Derecho civil y derecho procesal civil iii by Plataforma Derecho

Cuadernos

d e r e c h o y c i e n c i a s p o l Ă t i c a s

PrĂĄctica de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil III Carlos Salcedo Garrido

Prรกctica de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil III C

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Serie: Cuadernos de Derecho y Ciencias PolĂticas

FONDO EDITORIAL

Prรกctica de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil III

C a r lo s S a l c e d o G a r r i d o

FICHA TÉCNICA Título: Autor: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Práctica de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil III Carlos Salcedo Garrido Cuadernos/Derecho CU/346-2014 Fondo Editorial de la UIGV 170 mm. X 245 mm. 175 pp. Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 14. Bond alisado de 75 g. Lima, Perú. Diciembre de 2014.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Rector: Luis Cervantes Liñán Vicerrector: Jorge Lazo Manrique Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas: Jesús Antonio Rivera Oré Jefe del Fondo Editorial: Fernando Hurtado Ganoza

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Lince Teléf.: 471-1919 Página web: www.uigv.edu.pe

Fondo Editorial Editor: Fernando Hurtado Correo electrónico: fhurtadog@uigv.edu.pe Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María Teléf.: 461-2745 Anexo: 3712

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación y referencia. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-18815

ÍNDICE Presentación......................................................................................................8 Introducción......................................................................................................9 Orientaciones metodológicas.............................................................................. 10

PRIMERA UNIDAD Lección 1: CONCEPTOS ELEMENTALES DEL PROCESO.................................... 17 1.1. Principios procesales.................................................................................. 17 1.1.1. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva............................................. 17 1.2. Dirección e impulso del proceso................................................................... 18 1.3. Fines del proceso e integración de la norma procesal...................................... 18 1.3.1. Principio de iniciativa de parte y de conducta procesal............................ 18 1.3.2. Principio de inmediación, concentración, economía y celeridad procesal.... 19 1.3.3. Principio de socialización del proceso................................................... 20 1.3.3.1. Juez y el Derecho.................................................................. 20 1.3.4. Principio de gratuidad........................................................................ 20 1.3.5. Principio de vinculación y elasticidad.................................................... 21 1.3.6. Principio de instancia plural................................................................ 21 1.3.6.1. Principio de impugnación........................................................ 21 1.3.6.2. Principio de las dos instancias.................................................. 22 1.3.7. Principio de motivación de la sentencia................................................. 22 1.3.8. Principio de la cosa juzgada................................................................ 22 1.4. Motivación escrita de las resoluciones judiciales............................................. 22 1.5. El derecho de defensa................................................................................. 22 1.5.1. El proceso........................................................................................ 23 1.6. Derecho de acción y derecho de contradicción................................................ 23 1.6.1. Acción............................................................................................. 23 Tarea académica.............................................................................................. 27 Autoevaluación N° 1......................................................................................... 28 Respuestas de control....................................................................................... 29 Bibliografía...................................................................................................... 30 Lección 2: LOS PROCESOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL........................... 31 2.1. Procesos contenciosos................................................................................ 31 z5 z

2.2. Procesos no contenciosos............................................................................ 31 2.3. Competencia notarial en asuntos no contenciosos........................................... 31 2.4. Los procesos de conocimiento (Cognición)..................................................... 32 2.4.1. Similitudes de los procesos de cognición............................................... 34 2.4.2. Diferencias de los procesos de cognición.............................................. 34 2.5. Proceso único de ejecución.......................................................................... 34 2.6. Proceso cautelar........................................................................................ 36 2.6.1. Clases............................................................................................. 36 2.7. Presupuestos de las medidas cautelares........................................................ 37 Tarea académica.............................................................................................. 40 Autoevaluación N° 2......................................................................................... 41 Respuestas de control....................................................................................... 42 Bibliografía...................................................................................................... 43 Lección N° 3: ETAPAS DE UN PROCESO 3.1. Importancia.............................................................................................. 45 3.2. Etapas de un proceso................................................................................. 46 3.3. Etapa de ejecución..................................................................................... 50 Tarea académica.............................................................................................. 50 Autoevaluación N° 3......................................................................................... 51 Respuestas de control....................................................................................... 52 Bibliografía...................................................................................................... 53

segunda UNIDAD Lección N° 4: EL PROCESO DE CONOCIMIENTO PROPIAMENTE DICHO.......... 57 4.1. Etapa postulatoria del proceso de conocimiento.............................................. 58 4.2. Formas de actuación del demandado ante el emplazamiento............................ 62 4.2.1. Cuestiones probatorias....................................................................... 62 4.2.2. Excepciones..................................................................................... 62 4.2.3. Defensas previas............................................................................... 65 4.2.4. Reconvención................................................................................... 65 4.2.5. Allanamiento.................................................................................... 66 4.2.6. La rebeldía....................................................................................... 68 4.3. Tramitación del proceso de conocimiento propiamente dicho............................ 69 4.4. La etapa probatoria.................................................................................... 70 4.4.1. Definición......................................................................................... 70 4.4.2. Medios probatorios y finalidad............................................................. 70 4.5. La Etapa Decisoria..................................................................................... 74 4.5.1. Resoluciones judiciales....................................................................... 75 4.5.2. Definición de los decretos................................................................... 76 4.5.2.1. Requisitos de los cuales los decretos están exonerados............... 76 4.5.2.2. ¿Quién expide los decretos?.................................................... 76 4.5.2.3. Plazo máximo para expedir un decreto...................................... 77 4.5.3. Los autos......................................................................................... 77 4.5.3.1. Tipos de autos....................................................................... 77 4.6. Las sentencias........................................................................................... 77 4.6.1. Clasificación..................................................................................... 78 4.6.2. Requisitos........................................................................................ 78 4.6.3. Redacción........................................................................................ 79 4.7. Etapa impugnatoria.................................................................................... 79 4.8. Remedios.................................................................................................. 84 4.8.1. Clases............................................................................................. 85 4.8.2. Recursos.......................................................................................... 86 4.8.2.1. Clases.................................................................................. 87 4.8.2.2. El recurso de reposición.......................................................... 95 4.8.2.3. Recurso de apelación.............................................................. 96 4.9. Recurso de casación................................................................................... 98 z6 z

4.9.1. La casación como recurso................................................................... 99 4.9.2. La casación como órgano (la corte de casación).................................... 99 4.9.3. Casos en que la corte casa sin reenvío................................................. 99 4.9.4. La casación como procedimiento......................................................... 99 4.10. Recurso de queja................................................................................... 103 4.10.1. Queja de hecho............................................................................. 103 4.10.2. La queja administrativa.................................................................. 104 4.10.3. Queja fundada.............................................................................. 104 4.10.4. Queja infundada............................................................................ 104 Tarea académica............................................................................................ 104 Autoevaluación N° 4....................................................................................... 105 Respuestas de control..................................................................................... 106 Bibliografía.................................................................................................... 107 Lección N° 5: PROCESO ABREVIADO Y SUMARÍSIMO.................................. 109 5.1. Proceso abreviado.................................................................................... 109 5.1.1. Características................................................................................ 109 5.1.2. Principios....................................................................................... 109 5.2. Competencia........................................................................................... 109 5.2.1. Plazos............................................................................................ 110 5.2.2. Apelaciones.................................................................................... 111 5.3. Proceso sumarísimo................................................................................. 112 5.3.1. Asuntos contenciosos que se tramitan en el proceso sumarísimo........... 112 5.3.2. Competencia.................................................................................. 113 5.3.3. Normatividad supletoria................................................................... 113 5.4. Audiencia única....................................................................................... 114 5.4.1. Actuación....................................................................................... 114 5.4.2. Apelación....................................................................................... 114 Tarea académica............................................................................................ 115 Autoevaluación N° 5....................................................................................... 116 Respuestas de control..................................................................................... 117 Bibliografía.................................................................................................... 118 Lección N° 6: TEMAS PROCESALES ESPECIALES.......................................... 119 6.1. Concepto de nulidad procesal.................................................................... 119 6.1.1. Clases de nulidades procesales......................................................... 119 6.1.2. Características de la nulidad procesal................................................. 120 6.1.3. Vicios que generan la nulidad procesal............................................... 120 6.1.4. Existencia del perjuicio en el proceso................................................. 121 6.1.5. Perjuicio como presupuesto y como efecto.......................................... 121 6.1.6. Legitimidad para solicitar la nulidad................................................... 122 6.1.7. Ineficacia y nulidad de los actos procesales......................................... 123 6.1.8. Principios que rigen en materia de nulidades procesales....................... 124 6.1.9. Oportunidad y trámite para solicitar la nulidad procesal........................ 126 6.2. Las nulidades de oficio.............................................................................. 127 6.2.1. Contenido de la resolución que declara la nulidad................................ 127 6.2.2. Alegación de la nulidad procesal........................................................ 127 6.2.3. Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad......................... 128 6.2.4. Oportunidad y trámite...................................................................... 129 6.2.5. Contenido de la resolución que declara la nulidad................................ 129 6.2.6. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.................................................. 129 6.3. Acumulación............................................................................................ 130 6.3.1. Clasificación................................................................................... 130 6.4. Litisconsorcio........................................................................................... 136 6.4.1. Significación etimológica.................................................................. 136 6.4.2. Definición....................................................................................... 136 6.4.3. Clasificación en el Código Procesal Civil.............................................. 137 6.5. Formas especiales de conclusión del proceso............................................... 146 z7 z

6.5.1. La conciliación en la doctrina............................................................ 148 6.5.1.1. Clases................................................................................ 149 6.5.2. Oportunidad de la conciliación........................................................... 150 6.5.3. Formalidad de la conciliación............................................................. 150 6.5.4. Requisitos de fondo de la conciliación................................................. 151 6.5.5. Audiencia de conciliación.................................................................. 151 6.6. Conciliación y proceso.............................................................................. 151 6.6.1. Efectos de la conciliación.................................................................. 151 6.7. Allanamiento y reconocimiento.................................................................. 152 6.7.1. Reglas del allanamiento................................................................... 153 6.7.2. Cuestiones de terminología y metódicos............................................. 154 6.8. Diferencias con otras figuras procesales...................................................... 154 6.8.1. Caracteres del allanamiento.............................................................. 155 6.8.2. Objeto del allanamiento................................................................... 155 6.8.3. Improcedencia del allanamiento........................................................ 156 6.8.4. Efectos de allanamiento................................................................... 156 6.8.5. Tramitación.................................................................................... 156 6.9. Transacción judicial.................................................................................. 156 6.9.1. Oportunidad................................................................................... 157 6.9.2. Requisitos...................................................................................... 157 6.9.3. Transacción del Estado y otras personas de Derecho Público.................. 158 6.9.4. Homologación de la transacción........................................................ 158 6.9.5. Acto jurídico posterior a la sentencia.................................................. 158 Tarea académica............................................................................................ 159 Autoevaluación N° 6....................................................................................... 160 Respuestas de control..................................................................................... 161 Bibliografía.................................................................................................... 162 Lección N° 7: EL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN....................................... 163 7.1. Definición............................................................................................... 163 7.2. Presupuestos (o requisitos para promover un proceso de ejecución)............... 164 7.3. Clases de títulos...................................................................................... 164 7.4. Tipos de ejecución.................................................................................... 164 7.5. Concepto títulos ejecutivos........................................................................ 165 7.5.1. Título ejecutivo............................................................................... 165 7.6. Títulos ejecutivos contenidos en el C.P.C. (Art. 688)...................................... 165 7.7. Competencia del proceso único de ejecución................................................ 166 7.7.1. Trámite.......................................................................................... 166 7.7.2. Demanda....................................................................................... 166 7.7.3. Mandato ejecutivo........................................................................... 166 7.7.4. Contradicción.................................................................................. 166 7.7.5. Mandato de ejecución...................................................................... 167 7.8. Proceso único de ejecución con contradicción............................................... 167 7.9. Proceso único de ejecución sin contradicción................................................ 167 7.10. Ejecución de obligaciones específicas........................................................ 167 7.11. Ejecución de obligación de hacer.............................................................. 168 7.12. Ejecución de obligación de no hacer.......................................................... 168 7.13. Ejecución de resoluciones judiciales.......................................................... 169 7.14. Ejecución de garantías............................................................................ 170 7.15. Ejecución forzada................................................................................... 171 7.15.1. Remate...................................................................................... 171 7.15.2. Adjudicación............................................................................... 172 7.16. La impugnación en el proceso ejecutivo..................................................... 172 Tarea académica............................................................................................ 172 Autoevaluación N° 7....................................................................................... 173 Respuestas de control..................................................................................... 174 Bibliografía.................................................................................................... 175 z8 z

P R E S E N TA C I Ó N El Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega participa como editor y productor de los textos universitarios para los alumnos de pregrado de la modalidad de educación a distancia. Esta labor exige del personal directivo, académico, profesional y técnico una visión de conjunto de las estrategias metodológicas propias de esta modalidad. El trabajo del Fondo Editorial se desarrolla en el diseño, diagramación y corrección de estilo lingüístico de los textos universitarios. Los contenidos están ubicados en los campos del conocimiento científico y humanístico. El esfuerzo compartido con las Facultades, a través de sus docentestutores, autores de los referidos libros, conduce, sin duda alguna, a la elaboración de textos de buena calidad, los cuales podrán utilizarse a través de la página web o mediante la presentación física clásica. En los últimos quince años la modalidad de educación a distancia ha evolucionado, pasando por el e-learning, que privilegia la formación profesional digital; b-learning, que combina lo tradicional y lo nuevo en el proceso de la formación profesional; hasta la aproximación actual al movil learning, que aparece como la síntesis de todo lo anterior y una proyección al futuro. Con todo ello, el Fondo Editorial reitera su compromiso de participar en la tarea universitaria de formación académica y profesional, acorde con los tiempos actuales.

Fondo Editorial

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INTRODUCCIÓN El presente manual denominado Práctica de Derecho civil y procesal civil, está conformado por las diferentes instituciones que conforman el Derecho procesal civil, contiene una parte doctrinaria y otra explicativa del Código Procesal Civil; con respecto al contenido del Código en el manual, se ha actualizado de acuerdo a la últimas modificaciones introducidas por la Ley, el conocimiento del contenido de este documento permitirá a los alumnos poder aplicarlo oportuna y acertadamente en el desarrollo de los procesos judiciales, actuando con seguridad y eficacia. Este manual está dirigido a los alumnos del Programa de Profesionalización a Distancia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y para toda persona interesada en conocer el Derecho procesal civil. Su contenido ha sido desarrollado en forma sencilla pero clara, no obstante, contiene destacadas opiniones de ilustres juristas nacionales y extranjeros. En este trabajo se han expuesto temas como los principios del Derecho procesal, la definición de Proceso, el derecho de acción y contradicción, la jurisdicción y sus elementos, las clases de procesos contenciosos y no contenciosos, la competencia notarial en asuntos no contenciosos, la etapas de un proceso (etapa postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y de ejecución. Dentro de la etapa postulatoria, la demanda y los efectos de la notificación de esta, las excepción y defensas previas. En la etapa probatoria los medios probatorios, las cuestiones probatorias; y en la etapa decisoria las resoluciones judiciales (decretos, autos y sentencias). Dentro de la etapa impugnatoria los remedios y recursos impugnatorios como la reposición, apelación, casación y queja y en la etapa de ejecución el proceso único de ejecución. El presente manual ha sido redactado debido a que el anterior, muy bueno en su oportunidad, a la fecha se ha desfasado debido a la evolución constante que la disciplina del Derecho experimenta, acorde con los nuevos tiempos, particularmente el Derecho procesal civil. Ello motivó a quien esto escribe a realizar esta tarea, movido por el espíritu académico que caracteriza a todo profesor. Sin embargo, en el ámbito profesional me motivó también el afán de reencontrar lo conocido y practicado en el Derecho con la investigación de los temas contenidos en el presente Manual. El autor z1 1 z

orientaciones M etodológicas El Manual instructivo de práctica de Derecho civil y procesal civil, tiene como objetivo principal ilustrar al estudiante sobre los aspectos fundamentales del Derecho procesal civil, de tal manera que en él encuentren la fuente inicial de su formación como futuros participantes activos del proceso civil. El manual tiene la estructura contemplada en el índice, sin embargo, es de recordar que dicho documento se encuentra dividido en dos unidades y estas en lecciones; siendo las principales unidades: UNIDAD I

Lección 1: Conceptos elementales del proceso

Lección 2: Los procesos en el Código Procesal Civil

Lección 3: Etapas de un proceso

UNIDAD II

Lección 4: El proceso de conocimiento propiamente dicho

Lección 5: Proceso abreviado y sumarísimo

Lección 6: Temas procesales especiales

Lección 7: El proceso único de ejecución

Las técnicas de estudio se están convirtiendo en uno de los conceptos más importantes en el mundo estudiantil. Después de ver todo el fracaso escolar que se está cosechando en los centros educativos, a ustedes estudiantes les queda la opción de mejorar vuestro rendimiento con normas, trucos, técnicas o recetas de estudio que puedan mejorar claramente los resultados. Las técnicas de estudio son un conjunto de herramientas, fundamentalmente lógicas, que ayudan a mejorar el rendimiento y facilitan el proceso de aprehensión del conocimiento. Ante todo, es fundamental la mentalización de ‘tener que estudiar’. Si partimos de la base de que no queremos estudiar el resto sobra. Pero, es evidente que ante la situación social, la preparación concienzuda para nuestro futuro laboral es algo clave. La organización a la hora de comenzar un año estudiantil es fundamental. z1 3 z

práctica de derecho civil y derecho procesal civil iii

El estudio diario –siento decirlo– debe ser casi obligatorio. No consiste en estar delante del Manual Autoinstructivo dos o tres horas todos los días. Consiste en ver nuestras propias necesidades, analizar en qué temas tenemos más problemas, cuáles son las prioridades inmediatas (exámenes y trabajos, presentaciones, etc.); en nuestro caso, los estudiantes del Programa a Distancia solo se preparan para el examen y a partir de ahí se debe organizar un horario de trabajo diario. Sí, digo bien: ‘trabajo’ ya que debemos tomar conciencia de que el estudio, hasta llegar al período laboral social, es nuestro verdadero trabajo y lo debemos ver –o por lo menos intentar– como algo inherente a nosotros mismos que va a facilitar, con toda seguridad, nuestra posterior vida laboral. Estudiamos para nosotros, para nuestro porvenir (métetelo en la cabeza), no para nuestros padres. Se debe leer el Manual detenidamente tratando de entender su contenido, subrayando las palabras desconocidas para buscarlo posteriormente en un diccionario jurídico, se debe hacer un resumen de los temas y tratar de memorizarlo, el contenido del presente debe ser reforzado con la lecturas recomendada en este texto, o las obras que figuran en la Bibliografía, se debe desarrollar todos los cuestionarios para comprobar si se han entendido los temas expuestos. Organízate antes de empezar, la organización es uno de los elementos fundamentales a la hora de empezar a estudiar el Manual. Al definir las competencias deducimos que estas consisten en la disposición y habilidad para organizar y regular el aprendizaje del Derecho procesal civil, para ello, tenemos que ver los componentes de estas competencias tales como: Los conocimientos, entre los que está el de tener frente a sí la oportunidad de educarse y formarse en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega a través de su Programa de Profesionalización a Distancia y las decisiones tomadas frente a dicha oportunidad por parte del estudiantado universitario. En cuanto a las destrezas tenemos: la organización de la vida laboral del participante que también trabaja; habilidad para dedicarle el tiempo necesario para el estudio, debiendo demostrar perseverancia y manejo de la información que se les proporciona, habilidad de concentración durante periodos cortos y largos de tiempo. Destreza para reflexionar en forma crítica acerca del propósito del aprendizaje de la presente asignatura. En cuanto a las actitudes, los estudiantes deben tener una imagen buena de sí mismos, que constituya la base de una disposición para desarrollar competencias como la motivación y confianza en su capacidad para lograr el éxito. Una apreciación positiva del aprendizaje del contenido del Manual Autoinstructivo como una actividad que les enriquecerá, no solo en el ámbito del Derecho procesal civil, sino también en su vida, manteniendo siempre la iniciativa para aprender. La evaluación tendrá el carácter de abierta, formativa, continua e integral. Se hará en función de los objetivos propuestos a partir de la valoración inicial tomando como referencia los objetivos y criterios de evaluación fijados para ellos en las adaptaciones correspondientes (exámenes). La información que se proporcione al alumnado contenido en el MAI, constará además, de las calificaciones obtenidas en los exámenes, de una valoración cualitativa del progreso de cada alumno respecto a los objetivos propuestos en su adaptación curricular.

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p r i m e r a

unidad No es el conocimiento, sino el acto de aprendizaje, y no la posesión; sino el acto de llegar allí que concede el mayor disfrute. [Carl Friedrich Gauss]

¿Cuáles son los conceptos elementales del proceso? ¿Cuáles son los principios procesales? ¿Qué es el proceso civil? ¿Qué entiende por Derecho de acción y de contradicción? ¿Qué es un caso justiciable? ¿Qué es una pretensión en el ámbito procesal? ¿Cómo define una pretensión material? ¿Cómo define una pretensión procesal? ¿Qué entiende por excepciones? ¿Qué son las defensas previas?

L e c c i ó n

CONCEPTOS ELEMENTALES DEL PROCESO 1.1. PRINCIPIOS PROCESALES Los principios procesales están considerados como verdades inmutables e incontrovertibles, originados en un espíritu superior o un grupo de sabios capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo, y, por consiguiente, son edificios victoriosos en medio de las ruinas de una ciencia que cada día renueva sus contenidos. La Constitución Política del Estado, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, acogiendo los nuevos Principios Procesales de la Doctrina, incorporan normas jurídicas que tienen una orientación diferente y los que deben ser acogidos por el Juez en la solución de los conflictos de intereses e incertidumbre jurídica. 1.1.1. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva El Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes, así como para que dichos tribunales emitan una decisión jurisdiccional sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolución. La tutela jurisdiccional efectiva comprende tres categorías específicas que son: el derecho de acción, de contradicción y el debido proceso. z1 7 z

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El debido proceso viene a ser el derecho de todo justiciable –sea demandante o demandado–, para actuar en un proceso justo, imparcial y ante juez independiente, responsable, competente; con un mínimo de garantías.

1.2. DIRECCIÓN E IMPULSO DEL PROCESO El Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: La Dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código. El principio de impulso procesal consiste en la aptitud que tiene el juez para conducir autónomamente el proceso, vale decir: sin necesidad de intervención de las partes para la consecución de los fines. Sin embargo, hay casos expresos en que el juez no puede impulsar de oficio: tienen que ser las partes.

1.3. FINES DEL PROCESO E INTEGRACIÓN DE LA NORMA PROCESAL El Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso. Nuestro Código tiene una posición ecléctica respecto a la finalidad: a. Finalidad concreta.- La finalidad concreta del proceso contencioso es de resolver un conflicto de intereses (solucionar o componer un litigio), mientras que la finalidad de un proceso no contencioso es la de eliminar una incertidumbre jurídica. b. Finalidad abstracta.- El fin que persigue el proceso, sea contencioso o no contencioso, es lograr la paz social en justicia. Asimismo, nuestro Código prevé que el juez no puede dejar de administrar justicia alegando vacío o defecto en las normas procesales, sino que, debe integrar acudiendo a los principios generales del derecho procesal, a la doctrina y la jurisprudencia, teniendo en cuenta cada caso o circunstancia. 1.3.1. Principio de iniciativa de parte y de conducta procesal El Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: El proceso de promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requiere invocarlo el Ministerio z1 8 z

C A R L O S salc e d o g arr i d o

Público, el procurador oficioso, ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y Buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria. Esto quiere decir: que será indispensable que una persona ejerza su derecho de acción como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado. Es decir, el proceso inicia con la petición que hace el demandante a través de la demanda, quien tiene que invocar interés y legitimidad para obrar. Debemos tener en cuenta que la legitimidad para obrar viene a ser la posición habilitante de afirmar la titularidad de un derecho o imputar una obligación sustentada en la realización de los hechos y, el interés para obrar viene a ser un estado de necesidad actual e irremplazable de tutela jurisdiccional. Estas categorías procesales conforman lo que en doctrina se conoce con el nombre de condiciones de la acción, que son presupuestos necesarios para que el juez pueda expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. La conducta procesal, a la que se refiere la segunda parte de la norma, viene a ser un conjunto de principios destinados a regular la correcta actuación de los intervinientes en el proceso, para lo cual se ha incorporado una serie de sanciones que aseguren la vigencia real de este principio. Por ello, las partes y sus abogados deben ajustar su actuar con la verdad, probidad, lealtad y buena fe, a lo largo de todo el proceso. 1.3.2. Principio de inmediación, concentración, economía y celeridad procesal El Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una solución de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. - El principio de inmediación, tiene por objeto que el juez que va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso. - El principio de concentración, obliga al juez limitar la realización de los actos procesales al menor número posible, evitando su dispersión, sin que con ello se afecte el derecho de defensa. - El principio de economía procesal, en su acepción de ahorro, está referido a tres áreas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo. El proceso debe ser resuelto en un tiempo razonable, sin dilaciones, economizando dinero y esfuerzo. z1 9 z

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- El principio de celeridad, viene a ser la expresión concreta de la economía por razón de tiempo. Los plazos deben cumplirse y las dilaciones innecesarias deben ser sancionadas. Entendiendo que una justicia tardía no es justicia. 1.3.3. Principio de socialización del proceso El Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. Este principio consiste en que el juez está facultado para impedir la desigualdad entre las partes que concurran al proceso, por razón de raza, sexo, idioma, condición social o económica, o de cualquier otra índole. Si bien es cierto que todas las personas somos iguales ante la ley, debemos entender que ello regula conductas y hechos, no así las situaciones personales. El proceso civil se rige estrictamente por el principio de igualdad procesal de las partes, que exige que ellas tengan dentro del proceso, el mismo trato encontrándose en la misma situación procesal. 1.3.3.1. Juez y el Derecho El Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: El Juez debe aplicar el derecho que corresponde al Proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. La primera parte de esta norma se resume en el aforismo iura novit curia, por lo que el juez debe aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta, aunque las partes hayan invocado erróneamente o no lo hayan invocado. El juez tiene el mejor conocimiento del Derecho que las partes, y aplica la norma más conveniente al caso concreto. Iura novit curia no quiere decir que el juez puede adecuar los hechos al derecho, sino que el juez puede corregir la aplicación de la norma, más no los hechos. La segunda parte está referida al principio de congruencia procesal, por lo que el juez al momento de emitir su decisión que pone fin a la instancia, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Este principio es un límite, contra parte del principio Iura Novit Curia. 1.3.4. Principio de gratuidad El Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este código y disposiciones administrativas del poder judicial. Este principio obliga a procurar que el proceso no resulte tan costoso para las partes, que podría ser un inconveniente para hacer valer el derecho pretendido. Caso contrario, z2 0 z

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el Estado estaría incurriendo en una grave omisión al admitir esta forma de injusticia por razón de economía. Sin embargo, los litigantes tienen que asumir algunos costos que implica tramitar un proceso ante el poder judicial. Como principio general, el Código establece que el Estado concede gratuitamente la prestación jurisdiccional sin perjuicio de que el litigante de mala fe deba abonar las costas, costos y las multas que para cada caso específico establece la Ley (artículos 410, 411, 412 y 112 del CPC). 1.3.5. Principio de vinculación y elasticidad El Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: Las normas procesales contenidas en este código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este código son imperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada. Dado que la actividad judicial es una función pública realizada con exclusividad por el Estado, las normas procesales que regulan la conducta de los intervinientes en el proceso y las ciencias que las integran son de Derecho público. Estas normas procesales tienen carácter imperativo (de cumplimiento obligatorio) como principio, salvo que la misma norma regule que algunas de ellas no tengan tal calidad. En el segundo párrafo, referido al principio de elasticidad, por el cual el juez está facultado para adecuar la exigencia del cumplimiento de estos requisitos formales a los dos objetivos más trascendentes del proceso: la solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica y, el logro de la paz social en justicia. 1.3.6. Principio de instancia plural El Artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que: El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. El Artículo X consagra el principio de la doble instancia para todos los procesos, establece como regla general que el proceso tiene dos instancias dentro de los cuales se ventila y se resuelve el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, ambas con trascendencia jurídica. La doble instancia es renunciable expresa o tácitamente. Esto quiere decir, que si en la primera instancia una parte no obtiene una decisión favorable, podrá apelar para que su causa se ventile en una segunda instancia. Si aquí no obtiene decisión favorable, aún podrá ir en casación, pero esta en nuestro país no es considerada como tercera instancia. 1.3.6.1. Principio de la impugnación Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez dirigido a lesionar los intereses o el derecho de una de las partes sean impugnables, es decir, que exista algún recurso contra él para que se enmienden errores o vicios en que se haya incurrido. Pero, varían los remedios que la ley ofrece según la naturaleza del acto y la clase de funcionarios que lo hayan dictado; y de ellos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los términos y condiciones que la ley procesal señala. z2 1 z

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1.3.6.2. Principio de las dos instancias De los principios de la impugnación y de la contradicción bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que ese derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor y este las excepciones de aquél, la doctrina y la legislación universales han establecido la organización jerárquica de la administración de justicia, con el fin de que, como regla general, todo proceso conocido por dos jueces de distinta jerarquía –si los interesados lo requieren oportunamente– mediante el recurso de apelación. 1.3.7. Principio de motivación de la sentencia La publicidad del proceso no es suficiente garantía de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de órdenes para el impulso del proceso. 1.3.8. Principio de la cosa juzgada Es un principio de la función jurisdiccional el respeto por la cosa juzgada. Como es sabido, esta implica la decisión que dicta un juez para poner fin a determinado pleito. “La garantía de la cosa juzgada como elemento fundamental del debido proceso legal tiene un necesario sustrato en el que aparece la necesidad jurídica de que la sentencia judicial la declaración de certeza asegure a las partes en conflicto una solución cierta del interés en disputa y en función de ello se otorgue al medio social la necesaria paz colectiva que asegura las relaciones de los ciudadanos en conjunto”. (QUIROGA LEÓN: 1989:323-324).

1.4. MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES La motivación es esencial en los fallos, ya que los justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o desestima una demanda ya que a través de su aplicación efectiva se llega a una recta administración de justicia evitándose con ello arbitrariedades, y además, permitiendo a las partes ejercer adecuadamente su derecho de impugnación, planteando al superior jerárquico las razones jurídicas que sean capaces de poner de manifiesto los errores que puede haber cometido el Juzgador. Conforme a lo establecido en el Inciso 3 del Artículo 122º del Código Procesal Civil, toda resolución debe contener los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos fundamentos de Derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado, norma que concuerda con el deber de motivación de las resoluciones judiciales consagradas en el Artículo 139 Inc. 5 de la Constitución, así como el Artículo 50º Inc. 6 del Código Procesal Civil; y con el Inciso 4 del Artículo 122º del mismo Código que dispone que las resoluciones deberán contener la expresión clara y precisa de lo que se decide respecto de todos los puntos controvertidos. (Casación Nº 1445-2003 CUSCO Fecha de publicación: 28.02.05).

1.5. EL DERECHO DE DEFENSA El derecho a la defensa es el derecho de una persona, natural o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da todos los z2 2 z

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órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Asimismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión. Es parte inseparable del concepto conocido como debido proceso. Recuerda Aníbal Quiroga: “El derecho de defensa, significa también, que en un medio jurídico especial y especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervención de las partes está mediatizada por la defensa cautiva –intervención directa y obligatoria de los abogados– la asistencia letrada a las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una desigualdad procesal. (Aníbal Quiroga: 1989:556). 1.5.1. El proceso JAIME GUASP define el proceso como: “Una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de órganos del Estado instituidos especialmente para ello”. (JAIME GUASP: 1997:8). COUTURE, lo define como: “La secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión”. (COUTURE, Eduardo: 1974:86). Al respecto consideramos que el Proceso es la sucesión de fases jurídicas concatenadas y realizadas conforme al orden trazado por la ley, el juez, las partes y los terceros en ejercicio de los poderes, derechos, facultades y cargas que les atribuye la ley procesal o en cumplimiento de los deberes y obligaciones que la misma les impone, cursadas ante órgano jurisdiccional. Este pretende y pide la actuación de la ley para que dirima la controversia que se plasmará en una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada.

1.6. DERECHO DE ACCIÓN Y DERECHO DE CONTRADICCIÓN 1.6.1. Acción La acción en materia procesal, implica el ejercicio del derecho subjetivo público de una persona física o moral, para recurrir al órgano con potestad para el desempeño de la función jurisdiccional, para que le solucione un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica respecto de otro sujeto que habrá de adoptar una conducta de aceptación total o parcial, de rechazo o de pasividad. Es un derecho público contra el Estado para obtener la protección jurídica de los Tribunales. No es un derecho privado que el actor tiene contra el demandado, sino una facultad en contra el poder público, sujeto a sus propias normas. Es también un derecho subjetivo del actor contra el demandado para exigir determinada cosa o prestación (orden privado Acción Real o Personal). “… la acción importa, ejercitándose el derecho de petición, la afirmación de una o más pretensiones procesales e implica el requerimiento de su tutela por parte del Estado, titular exclusivo de su tutela”. (CARRIÓN LUGO: 2000: 65). z2 3 z

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Son acciones reales, proceden contra quien no está ligado a nosotros por ninguna clase de obligación y, sin embargo, formularnos demanda en su contra, si alguno posee una cosa corpórea que se respete el derecho real. 1.2.1.2. Contradicción El derecho de contradicción es un derecho público subjetivo que –en los procesos contenciosos– corresponde al demandado y tiene su origen en otro fundamental: el derecho de defensa del que nadie puede ser privado. “Contra la demanda puede ejercitarse dos derechos: el de contradicción y el de oposición, ambos persiguen finalidades diferentes y no deben confundirse. El derecho de contradicción se dirige contra la acción; el de oposición contra la pretensión del actor’. “El derecho de contradicción se origina con la interposición de la demanda y adquiere vigencia desde que es notificada válidamente. Su naturaleza es exclusivamente procesal’. “La finalidad que persigue la contradicción es desvirtuar la acción o impedir su ejercicio por falta de las condiciones de aquella o de presupuestos procesales mediante las excepciones y defensas”. (DEVIS ECHANDÍA: 1966:208). 1.2.1.3. Jurisdicción La jurisdicción es la función pública realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud de la cual por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. Calamandrei, dice que: “La jurisdicción cumple una actividad funcional de garantía que el demandante busca en el juez. Espera que este tercero imparcial vaya a aplicar la ley correctamente. Es decir, garantiza los derechos que puedan alegar cada uno de estos ciudadanos”. (Calamandrei: 1986: 146). Eduardo COUTURE define la jurisdicción como: “la función pública realizada por órgano competente del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud del cual, por acto de juicio y la participación de sujetos procesales, se determina el derecho de partes, con el objeto de dirimir sus conflictos de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”. (COUTURE, Eduardo: 1980:369). Elementos de la jurisdicción Son potestades y aptitudes que tiene el juez u órgano jurisdiccional. • • • •

NOTION. Potestad de aplicar la ley al caso concreto. VOCATIO. Aptitud de conocer la pretensión de un determinado sujeto procesal. COERTIO. Potestad de precautelar los intereses sometidos a su decisión que tiene, por ejemplo el arraigo, las anotaciones preventivas, etc. IUDITIO. Potestad de dictar una sentencia (aplicación de la ley al caso concreto). Es el elemento fundamental de la jurisdicción. z2 4 z

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EXECUTIO Potestad que tiene un órgano jurisdiccional para ejecutar lo juzgado. Caso justiciable

“Conviene precisar que no todo conflicto de intereses presente en la realidad, es factible de ser conducido por los interesados en su solución mediante los órganos del Estado especializados para para tal fin, es decir, a los órganos jurisdiccionales. Para que ello ocurra, es necesario que el conflicto esté investido de un elemento esencial: la relevancia jurídica’. “Un conflicto de intereses tiene la relevancia jurídica, cuando la materia de los intereses resistidos, está prevista dentro del sistema jurídico de una sociedad políticamente organizada. Algunas reducen el aspecto de la relevancia jurídica a la simple ubicación del tema en el derecho positivo, es decir, a la identificación de una norma jurídica escrita que constituya el ámbito dentro del cual se acoja el supuesto de hecho que sustenta el conflicto de intereses. Sin embargo, adviértase que la búsqueda no se agota en la norma jurídica escrita, sino en todo el plexo de posibilidades que están presentes en un sistema jurídico’. “El acto de descubrir y encontrar en el derecho objetivo –sea a través de la interpretación o de cualquier medio técnico– la norma que en algún sentido regule el tema debatido o incierto –obviamente en aquellos casos que no sea posible ubicar la norma que acoja con fidelidad la situación discutida– es una expresión elevada, sofisticada, compleja y enriquecedora del ejercicio profesional’. “Por cierto, tal manifestación jurídica calificada alcanza también al juez, especialmente cuando en ejercicio de su función y advirtiendo que en el proceso sometido a su decisión es aplicable una norma jurídica que no ha sido citada por el pretensor o por el demandado, la incorpora a la solución del conflicto en aplicación del aforismo iura novit curia”. (MONROY GÁLVEZ: 1997:192). Pretensión.- “La pretensión es la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica. Es que la pretensión procesal no es la acción. La acción es el poder jurídico que tienen las partes para hacer valer la pretensión procesal. Para comprender mejor la distinción entre ambas instituciones procesales podemos recurrir al aforismo jurídico que dice que "no hay derecho sin acción, ni acción sin derecho", porque un derecho que careciera de protección jurídica no sería derecho y una acción sin derecho, cuyo amparo se aspira, no tendría significación alguna, aun cuando al final del proceso se deniegue la tutela de la pretensión procesal”. (CARRIÓN LUGO: 2000:68). “Es el acto (u omisión) por el que una persona intenta subordinar un interés ajeno a otro propio. Si la pretensión se ejercita directamente puede aparecer incluso la autodefensa, si se la ejercita extrajudicialmente, aparecerá, bien la auto composición, bien la heterocomposición en la forma de mediación de un particular, de un arbitraje, de una transacción extrajudicial etc.; si se pone de manifiesto –se ejercita– contra otra persona y ante un juez o tribunal actuando como tales, aparece el proceso’. ”El proceso, es pues, desde tal punto de vista, la pretensión contra una persona por parte de otra”. (FAIREN GUILLÉN: 1990:23). z2 5 z

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Pretensión material.- Al ser abstracto, el derecho de acción carece de existencia material: es solo un impulso de exigir tutela jurisdiccional de Estado. Sin embargo es cierto también que realizamos tal actividad cuando tenemos una exigencia material y concreta respecto de otro sujeto de derecho es decir cuando tenemos un interés con relevancia jurídica respecto de un bien tutelado, que es resistido por otro. Es el acto de exigir algo –que debe tener, por cierto, la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurídica– a otro. Antes del inicio de un proceso se denomina pretensión material; no necesariamente es el punto de partida de un proceso. Así, es factible que un sujeto interponga una demanda sin antes haber exigido a la persona que ahora demanda, la satisfacción de la pretensión, por otro lado, tampoco lo es porque puede ocurrir que al ser exigida la satisfacción de una pretensión material, ésta sea cumplida por el requerido. En consecuencia, puede haber pretensión material sin proceso y proceso sin pretensión material. La pretensión procesal difiere sustancialmente de la pretensión material. “A pesar de la homogeneidad de sus contenidos, los niveles de exigencia de su cumplimiento son distintos. El titular de una pretensión material goza de una amplia libertad de ejercicio de su exigencia puede enviar una carta notarial, requerir el cumplimiento a viva voz” (MONROY GÁLVEZ: 1997:192). “Otro tema que ha suscitado controversia entre los estudios es el de saber quién es el destinatario de la acción: el Estado o el demandado. Si concebimos la acción como un derecho que se dirige contra el Estado para la protección de una pretensión jurídica, fundada en el derecho privado, la solución aparecerá más clara porque el Estado será, y en efecto es, el sujeto pasivo de una obligación de naturaleza procesal: la de prestar la tutela jurisdiccional efectiva, es decir, la de amparar la sentencia a dictar a quien tenga la razón’. ”En tanto que el demandado es el sujeto pasivo de la pretensión procesal propuesta, fundada precisamente en la relación procesal derivada de la relación de derecho material’. ”La pretensión procesal se sustenta en el derecho subjetivo de un sujeto, cuya tutela jurídica solicita mediante la acción al órgano jurisdiccional. Se trata de un derecho concreto, individualizado, regulado y amparado por el derecho objetivo” (CARRIÓN LUGO: 2000: 70). Derecho de defensa en el proceso.- Así como el derecho de acción, siendo el elemento percutor del proceso, no aparece en este. Algo parecido ocurre con el derecho de contradicción. Este último se expresa en el proceso a través del derecho de defensa que es varias cosas a la vez. En principio, es la institución cuya presencia asegura la existencia de una relación jurídica procesal, literalmente no existe proceso –si identificamos existencia con validez– en aquel procedimiento donde no se haya podido ejercitar el derecho de defensa. El derecho de defensa (al igual que su género), el derecho de contradicción: es abstracto. Es decir, no requiere de contenido, es puramente procesal, basta con concederle real y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse al proceso, de contestar, probar, alegar, impugnar a lo largo de todo su trámite para que esté presente. El derecho de defensa puede manifestarse dentro del proceso en tres formas distintas: z2 6 z

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Una defensa de fondo: que no es otra cosa que una respuesta o posición del emplazado a la pretensión intentada contra él por el demandante. Así, ante una pretensión en la que se exige el pago de una deuda, se contesta diciendo que tal deuda ya se pagó: esta afirmación es una típica defensa de fondo.

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Una defensa de forma: consiste en el cuestionamiento de la relación jurídica procesal o de la posibilidad de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo, por defecto u omisión, en un presupuesto procesal o en una condición de la acción. Mejor que con un ejemplo, se entenderá la definición si describimos en qué consisten las instituciones procesales citadas.

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Una defensa previa: es aquella que sin ser un cuestionamiento a la pretensión y tampoco a la relación procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute un acto previo. Si se demanda a los herederos de un deudor el pago de lo debido, estos podrán alegar que desconocen aún si la masa hereditaria presenta un saldo positivo, por lo que el proceso debe suspenderse hasta conocer tal hecho. Esta es una típica defensa previa, no se ataca la pretensión, solo se dilató el proceso y su eficacia, a veces, incluso, de manera definitiva.

tarea académica Leer MONROY GÁLVEZ, Juan (1997) Introducción al Proceso Civil. Bogotá, Temis.

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AUTOEVALUACIÓN n° 1 1. ¿Qué es el Derecho procesal civil?

2. Es propio del carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado: a. Se permite la justicia privada. b. Las resoluciones judiciales no son obligatorias. c. Se permite la auto composición. d. Se prohíbe la justicia privada y las resoluciones judiciales son obligatorias. 3. En el proceso civil no son aceptables los procesos privilegiados en base al principio de: a. Legitimidad. b. Solidaridad. c. Igualdad. 4. Las sentencias no pueden ser secretas ni sin motivaciones, esto es debido al principio de: a. Legitimidad. b. Obligatoriedad. c. Publicidad. d. Abstracción. 5. En el proceso civil peruano y latino los jueces solo se limitan a declarar derechos que conforme a las normas positivas tienen las partes. a. Verdadero. b. Falso. 6. La verdad procesal puede diferir de la verdad real. a. Verdadero. b. Falso. 7. Con el fin de terminar la incertidumbre jurídica definitivamente, una vez terminado el proceso, existe el principio de: a. Legitimidad de las partes. b. Cosa juzgada. c. Publicidad. d. Dispositivo. z2 8 z

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8. Para buscar el orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso existe el principio de: a. Legitimidad de las partes. b. Cosa juzgada. c. Publicidad. d. Preclusi贸n. 9. Si un acto del juez lesiona los intereses o derechos de una de las partes, la parte puede solicitar que se enmienden los errores o vicios que se haya incurrido, en base al principio de: a. Impugnaci贸n. b. Imparcialidad. c. Publicidad. d. Igualdad. 10. En el Derecho romano (italiano) no se hablaba de proceso, sino de: a. Ius. b. Pretore. c. Iudicium. d. Tribuere.

Respuestas de control 2.d, 3.c, 4.c, 5.a, 6.a, 7.b, 8.d, 9.a, 10.c z2 9 z

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BIBLIOGRAFÍA Código Procesal Civil del Perú, 1984. QUIROGA LEÓN, Aníbal

(1989) Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. Lima, Perú, Edit. Fundación Neumann y Constitución.

COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan (1980) Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Argentina. Edit. Depalma. GUASP DELGADO, Jaime

(1997) Concepto y método del Derecho procesal. Madrid, España.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando

(1997) Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Argentina. Editorial Universidad.

MONROY-GÁLVEZ, Juan

(1997) Introducción al Proceso Civil. Bogotá, Edit. Temis.

FAIRÉN GUILLÉN

(1990) Doctrina general del Derecho procesal. Barcelona, España. Librería Bosh.

CALAMANDREI, Piero

(1945) Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires, Argentina. Editorial Bibliográfica.

CARRIÓN-LUGO, (2000) Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I-II. Lima, Perú. Grijley.

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L e c c i ó n

los procesos en el código procesal civil GENERALIDADES La reforma procesal civil del Perú de los últimos años promulgó Código Procesal Civil vigente desde el 28 de julio de 1993, ha estado de acuerdo en sustituir el ordinario, reemplazándolo por el llamado proceso de conocimiento e incluso aplicado como proceso con audiencias con un despacho saneado, propiciándose la conciliación y si no se logra esta, definir el conflicto mediante una audiencia de pruebas, para pronunciarse la sentencia, recortando en lo posible los actos procesales al mínimo. La experiencia de procesos privativos ya en aplicación de los años 70 en el ámbito laboral y agrario se inclinaban a formularlo en las comisiones de elaboración del nuevo código. Los procesos son:

2. PROCESOS CONTENCIOSOS Y PROCESOS NO CONTENCIOSOS 2.1. Procesos contenciosos Se tramitan todos aquellos asuntos que envuelven una controversia. Los procesos contenciosos son aquellos que resuelven una controversia sometida voluntariamente por las partes al órgano jurisdiccional y que se tramita sobre hechos dudosos y derechos contrapuestos, los cuales debe resolver el juez declarando a quien compete el derecho cuestionado o la cosa litigiosa. Se caracterizan porque existe oposición entre las pretensiones de los titulares. Según el Código Procesal Civil Peruano son: - Proceso de conocimiento - Proceso abreviado z3 1 z

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- Proceso sumarísimo - Proceso cautelar - Proceso Único de Ejecución 2.2. Procesos no contenciosos Se solucionan asuntos que no sean controversiales pero que tienen que pasar por esta jurisdicción. En estos casos, no se promueve contienda alguna entre las partes, no existiendo por tanto, oposición de legítimo contradictor, sin embargo, por ley requerirán intervención del juez. (Suelen denominarse ‘voluntarios’, pero dicho término se encuentra mal empleado). En los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, inicialmente no existe conflicto de intereses ni de voluntades en cuanto a la petición en sí misma que inicia el proceso y el hecho, por lo tanto, que la declaración del juez se solicita respecto de cierta o ciertas personas y no en contra de otras, y en el proceso contencioso existe –cuando la demanda implica un conflicto de voluntades– y la declaración se solicita en contra de otras personas o para que otras la soporten y obedezcan. Los principales procesos no contenciosos según el Código Procesal Peruano son: -

Inventario. Administración judicial de bienes. Adopción de mayores. Autorización para disponer derechos de incapaces. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta. Patrimonio familiar. Ofrecimiento de pago y consignación. Comprobación de testamento. Inscripción y rectificación de partidas. Sucesión intestada. Reconocimiento de resoluciones y laudos expedidos en el extranjero.

2.3. Competencia notarial en asuntos no contenciosos De conformidad con la Ley N° 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos), los notarios pueden intervenir en asuntos no contenciosos. Artículo 1.- Asuntos no contenciosos: Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Rectificación de partidas; Adopción de personas capaces; Patrimonio familiar; Inventarios; Comprobación de testamentos; Sucesión intestada.

Artículo 3.- Actuación Notarial: La actuación notarial en los asuntos señalados en el Artículo 1, se sujeta a las normas que establece la presente ley, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. z3 2 z

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Solo podrán intervenir en procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado. 2.4. Los procesos de conocimiento (Cognición) Procesos de conocimiento: son aquellos que resuelven una controversia sometida voluntariamente por las partes al órgano jurisdiccional y que se tramita sobre hechos dudosos y derechos contrapuestos que debe resolver el juez declarando a quien compete, el derecho cuestionado o la cosa litigiosa. En los procesos de conocimiento siempre hay cognición. La cognición señala la fase del proceso en que el juez formula una decisión de la que se derivan consecuencias jurídicas a favor o en contra de las partes. Se utiliza esta palabra para distinguirla de la ejecución en que se da efectividad a lo resuelto en la fase cognoscitiva. El fin de los procesos de conocimiento es determinar la petición de alguna de las partes, porque en los procesos de conocimiento hay contención. Siempre hay dos partes. En el Código Procesal Peruano, el proceso de cognición, se caracteriza porque la decisión final, de modo previo se debate los hechos y los derechos que sustentan las pretensiones procesales de las partes con la amplitud que señala la ley, en el Código encontramos tres procesos de cognición: el de conocimiento, el abreviado y el sumarísimo. a. El proceso de conocimiento propiamente dicho. El proceso de conocimiento (llamado ordinario en el Código de Procedimientos Civiles de 1912), es aquel proceso de mayor duración de todos los que contempla el Código Procesal Civil y en el que, por lo general, se sustancian materias de gran complejidad e importancia y que necesitan de un mayor debate para la ulterior solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. b. El proceso abreviado. El proceso abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia en relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones procesales son los más amplios que prevé el Código Procesal Civil) y al proceso sumarísimo (cuyo trámite es el más corto y simple que establece el Código adjetivo). Presenta, entre otras, las siguientes particularidades: •

La improcedencia de la reconvención cuando se ventilen ciertos asuntos contenciosos a los que se refiere el Artículo 490 del Código Procesal Civil (retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva, rectificación o delimitación de áreas o linderos, responsabilidad civil de los jueces, tercería e impugnación de acto o resolución administrativa).

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La concentración de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal como la conciliación se realizan en una sola audiencia.

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La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias, siempre que se esté ante las hipótesis contenidas en el artículo 374 del Código Procesal Civil (esto es: 1: cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y 2: cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad). z3 3 z

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c. Proceso sumarísimo. El proceso sumarísimo, como su denominación lo indica, es aquel proceso contencioso de duración muy corta donde tienen lugar ciertas limitaciones que se traducen en la restricción de determinados actos procesales (como cuando se permite tan solo los medios probatorios de actuación inmediata tratándose de excepciones y defensas previas (Art. 552 del CPC), y de cuestiones probatorias (Art. 553 del C.P.C.) o se tiene por improcedente la reconvención; los informes sobre hechos, el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, la modificación y ampliación de la demanda y el ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos (Art. 559 del CPC) lo cual está orientado, precisamente, a abreviar lo más posible el trámite del mencionado proceso a fin de lograr una pronta solución al conflicto de intereses de que se trate.

El proceso sumarísimo se distingue pues, por la reducción de los plazos procesales (que son los más cortos en relación con las otras clases de procesos, vale decir, de conocimiento y abreviado) y por la concentración de las audiencias correspondientes en una sola denominada audiencia única, dentro de la cual, inclusive, se produce la expedición de la sentencia (salvo que, excepcionalmente, el juez reserve su decisión para un momento posterior).

En vía de proceso sumarísimo se ventilan, por lo general, las controversias que no revisten mayor complejidad o en las que sea urgente la tutela jurisdiccional, comprendiéndose, además, aquellas en las que la estimación patrimonial o cuantía sea mínima. 2.4.1. Similitudes de los procesos de cognición 1. 2. 3. 4. 5.

Todos los procesos resuelven conflictos de intereses. Se inician a pedido de parte mediante demanda. Aceptan la contradicción. Realizan audiencias. Se resuelven mediante sentencia.

2.4.2. Diferencias de los procesos de cognición 1. Se diferencian en los plazos de los actos procesales, el de conocimiento es de un plazo lato, el abreviado de un mediano plazo y el sumarísimo de plazo muy corto. 2. Se diferencian por el número de audiencias; el de conocimiento y abreviado tienen varias audiencias, el sumarísimo una audiencia única. 3. Tanto el proceso de conocimiento como el abreviado, permiten la reconvención. El abreviado no permite la reconvención en los asuntos referidos a los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del Art. 486 del CPC, el sumarísimo declara improcedente la reconvención (Inc 1 del Art. 559 del CPC). 4. Los procesos de conocimiento y abreviado, permiten el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; el sumarísimo no. 2.5. Proceso único de ejecución Para poder analizar previamente este proceso, es menester tratar acerca de su naturaleza jurídica. Por ello tenemos que reconocer, como señala Eugenia Ariano: “… que hemos heredado, al igual que muchos países de este lado del continente, un proceso ejecutivo medieval en su vertiente hispánica, siendo necesario compartir las diversas opiniones vertidas en la doctrina respecto a la naturaleza jurídica del proceso de ejecución”. (Ariano, Eugenia: 1998: 167). z3 4 z

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Para algunos, el entonces juicio ejecutivo no era más que un proceso de cognición sumaria. Esta postura se apoyaba –entre otros fundamentos– en que por su estructura, la finalidad de dicho juicio ejecutivo radicaba en la creación de un verdadero título de ejecución, ya que los documentos privilegiados por ley para iniciar la tutela ejecutiva únicamente permitían la entrada al juicio, pero sería la sentencia a expedirse en dicho proceso, el verdadero título. Para otro sector de la doctrina, avala la posición de que el proceso ejecutivo tiene naturaleza ejecutiva y no de cognición sumaria, afirmando que no se puede aseverar que la sentencia de remate innove en absoluto el contenido del título, pues se limita a disponer la reanudación del procedimiento de apremio iniciado en el momento del embargo. Por eso, le otorgaban un contenido meramente procesal a dicha sentencia, la cual ratificaría la decisión jurisdiccional que dio inicio al juicio ejecutivo. LIEBMAN, por su parte, sostuvo que “el juicio ejecutivo se presenta como un proceso mixto de cognición y ejecución o, más exactamente, como un proceso de ejecución que contiene una fase de cognición. Para justificar esta posición, nos manifiesta que el juicio ejecutivo, tal como ha sido aceptado y regulado por los códigos hispanoamericanos, nos presenta un proceso que no corresponde exactamente a ninguno de los tipos indicados –entiéndase al proceso de conocimiento y al proceso de ejecución– pues su finalidad directa e inmediata es la ejecución, pero al legislador le ha parecido que los títulos que le dan ingreso no proporcionan una certeza suficiente de la existencia del crédito; por eso ha incluido en el curso de este proceso una fase en la cual el deudor es citado para oponer sus excepciones, y la ejecución no continúa si el juez no se convence de la falta de fundamento de las mismas”. (Liebman 1940: 400-401). A nivel nacional, Carrión Lugo sostiene: “que nuestro actual Proceso Único de Ejecución, tendría una naturaleza singular, por cuanto se presentan supuestos en donde se discute la eficacia del título de ejecución y de la obligación contenida en él”. (Carrión Lugo: 2000: 3). Hecho todo este resumen de las diversas opiniones respecto a la naturaleza jurídica del juicio ejecutivo hispánico, debemos nosotros de manifestar que la naturaleza de nuestro proceso es uno propiamente de ejecución. Lo dicho se debe, en primer lugar –descartando la tesis del proceso ejecutivo como cognición sumaria–, que a raíz de las modificaciones del Decreto Legislativo 1069 se ha erradicado a una sentencia que ratifique o que busque consolidar un título de naturaleza extrajudicial, sino que el título por sí mismo apareja ejecución; en segundo lugar, que el proceso conlleva a diversos actos de ejecución, desde el mandato ejecutivo que ordena el pago o cumplimiento de una obligación hasta los actos de realización forzada. En tercer lugar, y con relación a la oposición o contradicción, si bien es cierto suspenden la ejecución, este no es una etapa natural del proceso ya que solo aparecerá en el proceso en la medida que el ejecutado la haya hecho valer, caso contrario, vencido el plazo para cuestionar el mandato ejecutivo, se procederá a iniciar con la ejecución forzada. En consecuencia, el proceso de ejecución no es uno en donde se declare el derecho, sino que en él se actúa lo ya dicho en un título de naturaleza judicial o en uno de naturaleza extrajudicial, lo cual constituye el presupuesto indispensable para la tutela ejecutiva. Ante ello, y siguiendo lo expuesto por Montero Aroca: “la sumariedad es una característica que solo puede referirse a la declaración del derecho, nunca a la ejecución del mismo, por lo que cerramos esta parte afirmando que el proceso de ejecución no se ve impregnado de las características del proceso sumariado, toda vez que no se precisa de declaración por que la ley ya le ha concedido a un documento fuerza ejecutiva”. (Montero Aroca: 2006: 353). z3 5 z

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2.6. Proceso cautelar Es el proceso dirigido al dictado de una providencia cautelar, la que dispondrá se adopte una medida cautelar que tendrá por finalidad evitar la inejecución de otra resolución judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal. El Derecho procesal busca lograr una efectiva prestación jurisdiccional que satisfaga de manera acabada –y no meramente ilusoria–, las pretensiones objeto del proceso. El juez competente en el proceso cautelar será el mismo ante el cual se iniciará o ante el cual ya se encuentra iniciado el proceso principal. En cuanto a la legitimación activa, las medidas son generalmente declaradas a petición de parte y comúnmente la parte actora del futuro juicio es quien la solicita para proteger los derechos que reclamará y obtener su satisfacción; excepcionalmente, la medida puede ser ordenada de oficio siempre que la ley lo autorice. En cuanto a la legitimada pasivamente, es la parte demandada en el proceso iniciado o a iniciarse. La medida que se dicte tratará de provocar el menor daño posible, e inclusive podrá el juez sustituir la medida solicitada por otra que no sea tan severa y que él considere suficiente, también podrá el juez ordenar su cese ya sea de oficio o a pedido de parte, estas son facultades concedidas al juez, a su poder discrecional que más adelante se delimitará. 2.6.1. Clases - Para una futura ejecución forzada. El embargo (Art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir, que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación dispuesta.

El secuestro (Art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da solo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.

La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

- Temporales sobre el fondo. El juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda, puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.

(Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima).

La medida temporal sobre el fondo, consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o solo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta. z3 6 z

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- Innovativas. Cuando el juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. - De no innovar. Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer este por sí mismo, en atención a su valor abstracto. (Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima). La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el Artículo 611 del CPC, requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene. 2.7. Presupuestos de las medidas cautelares Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud en el Derecho y el peligro en la demora, en tanto que la caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal además, se ha introducido como un presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud cautelar. - Verosimilitud o presunción del Derecho: Fumus boni iuris

Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción, certeza al juez; sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria –cognición sumaria–, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor pruebe la existencia del Derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en este, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor; en uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen Derecho. Al respecto el autor Podetti refiere: “El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia” (1956:54). Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario sin la existencia de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación, nace el presupuesto de verosimilitud del Derecho.

Las posibilidades de su posición del indicio de probabilidad frente al proceso indica la razón de ser de la verosimilitud llamada fumus boni iuris, que es lo que se requiere para la obtención de la medida cautelar, solo el “humo” de la existencia del Derecho que solicita el demandante. z3 7 z

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La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino porque simplemente prima facie, es decir, preliminarmente; su pretensión o derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del Derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema.

- Peligro en la demora: Periculum in mora

Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro en la demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar (2006:37).

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el solo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela especial. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto.

Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Mínguez afirma: “hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su ejecución” (2002:42). De otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado (Artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial (KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares, p. 53). Esta precisión es importante porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.

- La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión: un nuevo presupuesto

Hablar de la razonabilidad como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario referirnos, en primer lugar, sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, hace referencia que la ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares como mecanismos de presión, a fin de obtener ventajas indebidas, por eso, se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a la pretensión principal, que sea proporz3 8 z

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cional, razonable (No obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos.

El profesor Juan José Monroy Palacios “considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la adecuación” (2002:186).

¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con el de racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos indeterminados, y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad. Para entender la razonabilidad, debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable. Atienza, de acuerdo a lo citado por Francisco Chamorro Bernal, “señala que la decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, sí y solo sí: 1) respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) respeta los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad; 3) no elude premisas jurídicas vinculantes; 4) no utiliza criterios de tipo ético, político o similares, que no estén previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería simplemente razonable sí y solo sí: a) se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional; b) logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la decisión; y, c) obtiene un máximo de consenso. Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho. Sin embargo, Chamorro plantea la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable? Responde citando a Rcasens Siches, el campo de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede existir Derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente racional solo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias” (1994:257-259).

- La contracautela: ¿presupuesto o requisito de cumplimiento?

Cabe precisar que si bien es cierto, tradicionalmente la contracautela ha sido considerada como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar (Inciso 4 del Art. 610º del Código Procesal Civil). No es un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protección del demandado, eventualmente pertinente.

La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmenz3 9 z

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te, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a este la efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera.

Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone el artículo 11º in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS. En ese mismo sentido, el Art. 614º del Código Procesal Civil establece que en las medidas cautelares solicitadas por el Estado, no es exigible la contracautela.

En medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla general, se prescinde de la contracautela en razón de presumirse interés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable, podrá eximirse la contracautela.

tarea académica Revisar el articulado pertinente del Código Procesal Civil.

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AUTOEVALUACIÓN N° 2 1. El Código Procesal Civil está vigente desde: a. 1984 b. 1936 c. 1993 d. 1852 2. El proceso de conocimiento procede en los siguientes casos excepto: a. Los asuntos contenciosos que no tengan vía procedimental propia. b. Por su naturaleza o complejidad c. El petitorio sea mayor a 300 URP d. El petitorio sea mayor a 100 URP 3. El proceso abreviado se encuentra actualmente en nuestra legislación en reemplazo del proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Sumario 4. Alimentos es visto en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado 5. La separación convencional y divorcio ulterior se ve en el proceso a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado 6. Los procesos de ejecución son los siguientes: a. Proceso ejecutivo b. Procesos de ejecución de resoluciones judiciales c. Procesos de ejecución de garantías d. Ejecución forzada e. Todos z4 1 z

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7. En los procedimientos no contenciosos la demanda recibe la denominación de solicitud a. Verdadero b. Falso 8. El inventario se ve en el procedimiento: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 9. La adopción se tramite en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 10. Las etapas en el proceso son: a. Postulatoria b. Saneamiento c. Conciliación d. Probatoria e. Resolutoria f. Impugnatoria g. De ejecución h. Todas

Respuestas de control 1.c, 2.d, 3.d, 4.a, 5.a, 6.e, 7.a, 8.e, 9.e, 10.h z4 2 z

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CHAMORRO BERNAL, Francisco

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L e c c i ó n

ETAPAS DE UN PROCESO Las etapas o fases del proceso civil, son las partes en las que lógica o jurídicamente se desarrolla el proceso desde que se inicia hasta que llega a su final para que alcance su objeto normal: la solución del conflicto de interés o la incertidumbre jurídica.

3.1. Importancia Las etapas del proceso son una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Es el conjunto de relaciones jurídicas que se producen desde el momento en que se solicita a un tribunal la resolución de una controversia mediante una decisión judicial. Se dice que las etapas del proceso son una serie, porque no se trata de un solo acto aislado, sino de un conjunto de actos los cuales conforman el proceso. Esto quiere decir que un solo acto no conforma un proceso. Se utiliza la palabra actos para venir a significar acción, es decir, el resultado de hacer algo. El proceso es siempre el hacer algo, es verbo es movimiento. El proceso no implica pasividad, sino acción. Al decir que son actos jurídicos, es porque los mismos se ajustan a derecho, es decir, que los mismos se deben hacer en base a lo que la norma de Derecho establezca. Cuando se dice que la serie de actos jurídicos se suceden unos a continuación de otros viene a significar que ese conjunto de actos jurídicos no deben existir todos a la vez, sino que son cual peldaños de una escalera: uno primero y otro después. Por ejemplo, no se presenta la demanda, la contestación y la práctica de pruebas a la vez, sino que uno va primero y luego el otro, en un orden lógico. z4 5 z

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La serie de actos jurídicos se suceden unos a continuación de otros de manera concatenada, porque aun cuando estos actos pudieren gozar de cierta individualidad, están unidos con otros para –en su conjunto– formar el proceso. Se asemejan a las argollas de una cadena, cada una de ellas puede ser perfecta, pero para que exista la cadena es necesario que estén entrelazadas entre sí, y si rompemos alguna de las argollas, ya no existe la cadena. El proceso jurídico que aquí estudiamos, siempre tiene una razón de ser, es decir, que las personas no inician un proceso jurídico sin tener un fin, el cual se debe establecer al inicio del mismo. Pero la importancia de la existencia de etapas radica esencialmente que su implementación permite realizar el proceso en orden en cuanto a forma y tiempo, a fin de que este pueda cumplir su objetivo.

3.2. ETAPAS DE UN PROCESO 1. Etapa postulatoria El proceso judicial constituye el medio pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, cuya razón de ser se encuentra en la necesidad de erradicar la fuerza legítima de una determinada sociedad. En la etapa postulatoria, los contendientes (demandante y demandado presentan al órgano jurisdiccional (juez) sus proposiciones que van a ser materia de argumentación, prueba y persuasión durante el proceso, ya sea porque se busca el amparo de la pretensión o el rechazo de ella mediante la defensa. Entre las proposiciones tenemos las siguientes: a. Las peticiones o requerimientos dirigidos al juez para que dicte una resolución de contenido determinado. En realidad el grupo rey de los actos de las partes que en resumen pretenden, piden de modo legitimado y fundamentado es clave de estos actos, para que surtan efectos –al juez le corresponde el fijarlos –su admisibilidad-presupuesto– y tras él su fundabilidad examinada por el juez; esta es su idoneidad para obtener la resolución impetrada. Dentro de estas peticiones se encuentra la demanda. b. Las afirmaciones: se trata de la introducción de hechos en el proceso y aún de la introducción de calificaciones jurídicas de los mismos. Un elemento de alegaciones es su fundamentación con lo que el juez sabrá lo que pedimos. c. Las producciones de prueba. En palabras de Fairén-Guillén “su papel de verificar la realidad interna de las afirmaciones, es una de las bases del proceso, ahora bien, solo de manera muy condicionada se pueden incluir de prueba entre los actos de las partes, ya que puede ser el propio juez que, para pasar de la observación de las apariencias a su convicción de la existencia de una de ellas o de una tercera ordene por sí mismo la producción de prueba”. (FAIRÉN-GUILLÉN: 1990:345-346). Y de acuerdo a Carrión Lugo: “En la etapa postulatoria del proceso, que el Código trata desde el Articulo 424 al 474, se establece la materia litigiosa y se fijan los hechos sobre los cuales se centrará la probanza. Se propicia en esta etapa la presencia de los elementos necesarios para que se produzca una relación procesal válida, para que de este modo se puedan evitar procesos que al final no resuelven el litigio sino que lo posz4 6 z

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tergan como un mecanismo de seguridad jurídica, el ordenamiento procesal civil dispone el saneamiento del proceso obligando al juez sanearlo para limpiar el proceso de las cuestiones que puedan obstaculizar el conocimiento del mérito de la causa”. (CARRIÓN LUGO: 2000: 415-419). La etapa postulatoria se materializa mediante la demanda que es el acto mediante el cual se materializa el derecho de acción representado en un documento que contiene una pretensión cuya tutela se pretende en la vía judicial. Es una forma de ejercitar la acción y aquella queda articulada con la cosa demandada y los hechos que la fundamentan. En definitiva, es el acto jurídico procesal mediante el cual una persona, en ejercicio de su derecho de acción manifiesta su voluntad de solicitar tutela jurídica al Estado. 2. Etapa probatoria Sabemos que el trabajo del juez consiste en conocer cómo han andado las cosas y cómo deben andar: reconstrucción y valoración del hecho. Los instrumentos para la reconstrucción son las pruebas; los instrumentos para la valoración son las normas. Pruebas y normas son dos datos que la ciencia ha sometido hoy en día a investigaciones profundas y fructuosas; la que todavía no ha sido puesta suficientemente en claro es la analogía de estos dos tipos de instrumento y su empleo. A decir verdad son instrumentos los cuales sirven también fuera del proceso. No se debe creer, en efecto, que el juicio jurídico sea exclusivamente algo que tiene lugar solo en el ámbito del proceso, por el contrario, el Derecho opera siempre por medio del juicio; y el juicio, tiene la necesidad de pruebas y de normas; por otra parte, el proceso es el ambiente en el cual el estudio puede ser más provechoso, gracias a aquel fenómeno de ralentizar del cual hemos hablado. Pruebas.- La primera impresión de un jurista, cuando entra a estudiar el argumento de las pruebas, es precisamente que de ellas se sirven el juez y las partes en el proceso; después, poco a poco, se persuade de que las pruebas sirven al Derecho también fuera del proceso, y tanto es así que se habla de ellas también en el Código Civil, y que incluso se encuentran en el mismo las normas fundamentales que a ella se refieren. (CARNELUTTI: 1971: 143-144).

Las partes despliegan su actividad destinada a demostrar o probar los hechos alegados o afirmados en la etapa postulatoria.

Cuando el juez, preventivamente, ha examinado de una manera superficial la demanda de parte y ha llegado a la conclusión de que probablemente, si los hechos alegados resultaran tener el efecto jurídico pretendido, se le presenta como primer contenido, el determinar cuáles son en realidad los hechos a base de lo que puede ser resuelto el problema jurídico (cuestión de hecho); y desde ese momento nace la necesidad de recurrir a las pruebas.

“Cuando en el proceso se habla de prueba, se hace referencia siempre a una prueba historia, no a una prueba lógica y dialéctica, como la que ofrece el matemático ‘probando’ un teorema; la prueba en sentido jurídico se dirige siempre a suscitar en la mente del juez una imagen, una representación de la existencia o del modo de ser de hechos concretos, eso es, de sucesos z4 7 z

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singulares de la vida, que han tenido la existencia en el tiempo y en el espacio, bien en el sentidos, bien en el interior del espíritu” (CALAMANDREI: 1945: 374-378) 3. Actividad Probatoria Se desarrolla en las siguientes fases: 1. Ofrecimiento. En nuestro sistema vigente todos los medios probatorios con los actos postulatorios. Una vez cerrada la etapa no es posible ofrecer otros medios probatorios (salvo en segunda instancia, Artículo 374). Ello es reiterado por el Artículo 189 que establece que: los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatarios salvo disposición distinta de este Código. 2. Admisión. No todos los medios probatorios ofrecidos por las partes deben ser admitidos. Solo serán admitidos aquellos que sean pertinentes con lo que constituye el tema de prueba (objeto concreto de la prueba). No hay que confundir la pertinencia del hecho con la pertinencia del medio probatorio. El medio probatorio debe guardar relación con los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión ejercitada (causa petendi). La pertinencia de un medio probatorio está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el denominado "tema de prueba" (tema probandum).

El Artículo 471 C.P.C. establece que en la Audiencia de Conciliación, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, de no haber conciliación, el juez con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los hechos controvertidos y, en esencial, los que van a ser materia de prueba.

3. Actuación. Los medios probatorios que requieran actuación deben ser actuados en la denominada Audiencia de Pruebas. Es en esta audiencia donde encuentra actuación el principio de dirección e inmediación, por ello es que el Código señala que “la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad”. 4. Valoración. Lo hará el juez al momento de emitir su fallo. 4. Etapa Decisoria El juez opta por una de las proposiciones fundamentadas y probadas durante el desarrollo del proceso. La tercera fase del procedimiento es la decisión. Se ha dicho que esta es obra exclusiva del juez; cerrado la discusión, el juez queda solo. Solo con su cometido tremendo, por no decir con su cometido imposible, de separar (decidir de-cædere), con un corte neto, la sinrazón de la mentira de la verdad. ¿Cómo hace el juez para decidir?, este es el problema que la ciencia del Derecho debería resolver. El íter de la solución es ciertamente aquello que procede de la decisión singular a la decisión congenial; es necesario comenzar por saber cómo decide el juez singular para llegar, después, a comprender cómo deciden varios jueces juntos. Génesis de la decisión.- la primera observación de la cual debe de partir la investigación, es que si el decidir termina con un silogismo, no puede comenzar con este. Para sacar la conclusión, es necesario que se pongan las premisas; incluso, todo depende de z4 8 z

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estas; se ha observado justamente que una vez establecidas, la conclusión viene por sí. Ahora bien, puede ocurrir, y hasta ocurre casi siempre que cada premisa sea a su vez la ilación de otro silogismo; y así sucesivamente; pero esta no es una cadena sin fin; se llega generalmente al silogismo inicial, cuyas premisas no dependen en absoluto, como conclusión de otra pareja de premisas. Esto quiere decir que el silogismo es un producto secundario del pensamiento; un producto de segunda mano quiere decir; pero ¿en qué consiste el producto primario? “El producto primario es el juicio. Lo que para los juristas no es ciertamente novedad, puesto que el juez, precisamente, es que juzga; el cuerpo simple, que se somete al análisis de este cuerpo compuesto que es la decisión, es el juicio” (CARNELUTTI: 1971:245). El juez dirige y decide el litigio o resuelve las peticiones que sin controversia se le presenten. Para esto dispone de ciertos poderes que los agrupamos en cuatro categorías: de decisión, de coerción, de documentación y de ejecución. Naturalmente, el ejercicio de estos poderes se hace mediante actos adecuados que pueden ser de gobierno y de composición. Los actos de gobierno procesal del juez son las órdenes y los de composición procesal, las decisiones. Como lo afirma Devis Echandía: “Los actos decisorios del juez están contenidos en las providencias que dicta y se clasifican en dos categorías: providencias interlocutorias y sentencias” (Devis Echandía: 1997:419). Calamandrei expresa que: “De cualquier modo que se defina la sentencia y que se resuelva la cuestión relativa a si la misma es un acto de inteligencia o de voluntad, no se podrá nunca negar que en ella se contiene un juicio lógico, cual, como todo juicio, aun el más elemental y el más simple, debe ser el resultado de un silogismo explícito o inconsciente. Pero la sentencia se distingue de todos los otros juicios en cuanto el juicio en que la misma consiste tiene contenido jurídico, esto es, afirma la existencia o la inexistencia de una voluntad de la ley (o sea de un derecho subjetivo) a favor del individuo”. (Calamandrei: 1945:370-372). Las ideas que se vienen desenvolviendo, imponen exactamente la sentencia como la parte más importante de todo el sistema constitucional de la justicia. Citemos en este caso a Couture: “La doctrina acostumbra a considerar la sentencia en sus elementos formales y examinarla ya sea como un hecho, como un acto o como un documento. Se estudia, asimismo, en sus relaciones con el proceso en que se dicta, ya sea considerándola como un acto jurisdiccional de impulso, ya sea como una resolución de las cuestiones accesorias que surgen en él, ya sea como la decisión principal sobre el fondo del conflicto”. (COUTURE: 1979: 69). 5. Etapa impugnatoria Como lo expresa Francisco Carnelutti “Tanto si el juez decide como si no decide sobre el fondo, en el noventa y nueve por ciento de los casos decide sobre el desacuerdo de las partes. Los casos de adhesión del demandado a la demanda del actor son tan raros como las moscas blancas. Esto quiere decir, que si la decisión acoge la demanda del uno, rechaza la demanda del otro. La balanza, si baja de un lado, se eleva del otro”. z4 9 z

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”En términos vulgares, si las partes son discordes no se puede contentar a las dos”. (CARNELUTTI: 1971: 260). Como señala Víctor Fairen “Los medios de impugnación en su especie de "recursos" son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata (salvo la revisión) de una continuidad de la fuerza primitiva de acción y de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa. Por otro lado, esta resolución puede ser simplemente interlocutoria, o incluso de impulso, o bien definitiva, que pone fin a todo un tracto procesal ante el mismo juez o tribunal, llamado instancia. En tal caso, el recurso puede abrir una segunda instancia ante el juez o tribunal superior. Y aún hay regímenes que admiten un nuevo recurso contra las resoluciones dictadas en la segunda instancia”. (FAIRÉN GUILLÉN: 1990: 479). La parte que no esté conforme con la decisión del órgano jurisdiccional, tiene el derecho de exigir un nuevo examen de la decisión emitida si considera que esta tiene un vicio o error que le produce agravio, y para ello deberá hacer uso de los medios impugnatorios que le franquea la ley.

3.3. ETAPA DE EJECUCIÓN Es regla general que ninguna providencia judicial surte efecto mientras no esté ejecutoriada con especiales excepciones debido a la urgencia de ciertos trámites, como los embargos preventivos, y en las apelaciones en el efecto devolutivo. En todo caso, ninguna providencia judicial queda firme sino una vez ejecutoriada. La ejecutoria se surte una vez vencido el término para recurrir, o después de vencido el término luego de notificada, que señale la ley cuando carecen de recursos; por esta razón, providencia firme es lo mismo que ejecutoriada. Hay autos que no tienen notificación, entonces se cumplen de inmediato; al final se dispone simplemente: ‘cúmplase’. Como indica Hernando Davis “Pero hay una diferencia muy importante entre los efectos de la ejecutoria de las pertenencias y la de autos. Las primeras una vez ejecutoriadas, no pueden ser reformadas y producen el efecto de la cosa juzgada entre las mismas partes o sus sucesores, si el proceso es contencioso, salvo especial y expresa excepción de la ley, y además, obliga a las partes y vinculan al juez. En cambio, los autos ejecutoriados no atan al juez cuando decide en la sentencia, y por tanto puede separarse de ellos cuando dicta esta”. (DEVIS ECHANDÍA: 1979: 422-425). Es la que permite convertir en eficaz la decisión definitiva obtenida en el proceso mediante la ejecución de la misma.

tarea académica Revisar el articulado pertinente del Código Procesal Civil. Investigar y estudiar diversos libros sobre las Etapas del Proceso Civil.

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AUTOEVALUACIÓN N° 3 1. Las etapas en el proceso son: a. Postulatoria b. Saneamiento c. Conciliación d. Probatoria e. Resolutoria f. Impugnatoria g. De ejecución h. todas 2. En la etapa postulatoria, los contendientes (demandante y demandado) presentan al órgano jurisdiccional (jueza) sus proposiciones que van a ser materia de argumentación prueba y persuasión durante el proceso. a. Verdadero b. Falso 3. En la etapa postulatoria del proceso, tratada en el Código Procesal Civil en los artículos 424 al 474, se establece la materia litigiosa objeto del proceso y se fijan los hechos sobre los cuales se centrará la probanza. a. Verdadero b. Falso 4. El acto mediante el cual se materializa el derecho de acción, representado en un documento que contiene una retención, cuya tutela se pretende en vía judicial: a. Proceso b. Apelación c. Demanda d. Casación 5. Las etapas de la actividad probatoria son: a. Ofrecimiento b. Admisión c. Actuación d) Valoración e) Todas 6. Los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatorios, salvo disposición distinta. Verdadero Falso z5 1 z

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7. La audiencia donde los medios de prueba deben ser actuados es: a. Audiencia de saneamiento b. Audiencia de conciliación c. Audiencia de pruebas d. Ninguna 8. Es la última etapa del proceso: a. Probatoria b. Resolutoria c. De ejecución d. Postulatoria e. Saneamiento f. Impugnatoria g. Conciliación 9. Etapa del proceso en la cual se evalúa la decisión judicial: a. Probatoria b. Resolutoria c. De ejecución d. Postulatoria e. Saneamiento f. Impugnatoria g. Conciliación 10. Etapa del proceso en el cual se decide sobre la materia controvertida: a. Probatoria b. Resolutoria c. De ejecución d. Postulatoria e. Saneamiento f. Impugnatoria g. Conciliación

Respuestas de control 1.h, 2.a, 3.a, 4.c, 5.c, 6.a, 7.c, 8.c, 9.f, 10.b z5 2 z

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BIBLIOGRAFÍA COUTURE, Eduardo

(1979) Estudios de Derecho procesal civil. Tomo I. Buenos Aires, Depalma.

CALAMANDREI, Piero

(1945) Estudios sobre el proceso civil. Argentina, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica.

CARNELUTTI, Francesco

(1971) Derecho y proceso. Buenos Aires. Argentina, Ediciones Jurídicas Europa América.

CARRIÓN LUGO, Jorge

(2000) Tratado de Derecho procesal civil. Tomo I, Editorial Grijley.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando

(1979) Teoría general del proceso. Buenos Aires, Editorial Universo.

FAIRÉEN GUILLÉN, Víctor

(1990) Doctrina general del Derecho procesal. Barcelona, Bosch.

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s e g u n d a

unidad El saber es comunicable, pero la sabiduría no. Puede hallársele, puede vivirse, nos sostiene, hace milagros; pero nunca se puede ni explicar ni enseñar. [Hermann Hesse, Siddhartha]

¿Qué es el proceso de conocimiento propiamente dicho? ¿Qué entiende por demanda? ¿Cuál es el contenido de la demanda? ¿Cuáles son las causas de inadmisibilidad de la demanda? ¿Cuáles son las causas de improcedencia de la demanda? ¿En qué consiste el emplazamiento de la demanda? ¿Cuáles son las opciones que tiene del demandado después del emplazamiento de la demanda? ¿Qué es la rebeldía? ¿Qué entiende por cuestiones probatorias? ¿Cuáles son las resoluciones judiciales según el Código Procesal Civil? ¿Qué son remedios procesales y cuáles son? ¿Qué son los recursos procesales y cuáles son? ¿Qué entiende por el recurso de reposición? ¿Qué entiende por el recurso de apelación? ¿Qué entiende por recurso de casación? ¿Qué es el recurso de queja?

L e c c i ó n

EL PROCESO DE CONOCIMIENTO PROPIAMENTE DICHO El proceso de conocimiento (Llamado ordinario en el Código de Procedimientos Civiles de 1912) es aquel proceso de mayor duración de todos los que contempla el Código Procesal Civil y en el que, por lo general, se sustancian materias de gran complejidad e importancia y que necesitan de un mayor debate para la ulterior solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. De acuerdo a lo normado en el Artículo 475 del Código Procesal Civil, se tramitan en proceso de conocimiento ante los juzgados civiles las pretensiones contenciosas que: 1. No tengan una vía procedimental propia o cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión se hace atendible su empleo (Art. 477 C.P.C.) 2. Cuando la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil unidades de referencia procesal. 3. Cuando la pretensión es inapreciable en dinero o hay duda sobre su monto. 4. Cuando la pretensión debatida es de puro derecho. 5. Cuando la ley señale su empleo. Cabe indicar que entre los asuntos contenciosos que se sustancian como proceso de conocimiento por disponerlo así la ley de manera taxativa se cuentan los que se citan a continuación: - Separación de cuerpos por causal - Divorcio por causal. - Nulidad de actos celebrados por los administradores de las fundaciones (Art. 104, Inciso 9, del C.C). - Desaprobación de cuentas en el supuesto de comité (Art. 122 del C.C) - Ineficacia de actos onerosos (Art. 200 del C.C) - Invalidez del matrimonio (Art. 281 del C.C) - Desaprobación de cuentas del tutor (Art. 542 del C.C) - Petición de herencia (Art. 664 del C.C) - Desaprobación de las cuentas del albacea (Art. 794 del C.C) - Nulidad de partición de herencia por preterición de sucesor (Art. 865 del C.C) - Nulidad de acuerdo de junta general de accionistas (Art. 150 de la L.G.S). z5 7 z

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4.1. ETAPA POSTULATORIA DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO 1. LA DEMANDA “La demanda es el instrumento para ejercitar la acción y no se la debe confundir con esta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante. En efecto, quien presenta la demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye el objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda”. (DEVIS ECHANDÍA: 1979: 383-384). La demanda es un acto procesal de parte y está sometida a rígidos requisitos de forma señalados respectivamente, en los artículos 130 (relativos a los requisitos generales de todo acto de parte) y 424 del código procesal. El Artículo 424 señala, en principio, que la demanda debe presentarse por escrito, lo que significa que en nuestro sistema no puede haber demandas orales. El contenido de la demanda: Artículo 424°.1. La designación del Juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentación jurídica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. Anexos de la demanda: Artículo 425°.1. Copia legible del documento de identidad del demandante y en su caso del representante. 2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso cuando se actué por apoderado. 3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas. z5 8 z

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4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea matera del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso. 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio indicando con precisión los datos y los demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto, especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial de ser el caso; y 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. 7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo. Inadmisibilidad: Artículo 426°.- El Juez declarará inadmisible la demanda cuando: 1. 2. 3. 4.

No tenga los requisitos legales. No se acompañen los anexos exigidos por ley. El petitorio sea incompleto o impreciso; o La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de este, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el juez, ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

Improcedencia: Artículo 427°.- El Juez declarará improcedente la demanda cuando: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; Advierta la caducidad del derecho; Carezca de competencia; No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes. z5 9 z

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Modificación de la demanda: Artículo 428°.- El demandante puede modificar la demanda antes que esta sea notificada. Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte. Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención. Ampliación de la demanda. Medios probatorios extemporáneos Artículo 429°.- Después de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. De presentarse documentos, el juez traslada a la otra parte para que dentro de cinco días, reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se atribuyen. Traslado de la demanda Artículo 430°.- Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo al demandado para que comparezca al proceso. 2. EL EMPLAZAMIENTO Artículo 431°.- El emplazamiento del demandado se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara. Artículo 432°.- Cuando el demandado no se encontrara en el lugar donde se le demanda, el emplazamiento se hará por medio de exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle. En este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará con arreglo al Cuadro de Distancias que al efecto elaborará el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Artículo 433°. Si el demandado se halla fuera del país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie. Artículo 434°. Si los demandados fuesen varios y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas. z6 0 z

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Artículo 435°.- Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165, 166, 167 y 168, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal. Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal. El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta. Artículo 436°. El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del juzgado. Nulidad de emplazamiento defectuoso: Artículo 437°.- Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los Artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que este Código regula. Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente. 3. EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO Artículo 438°.- El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos: 1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron. 2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código. 3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. 4. Interrumpe la prescripción extintiva. Artículo 439°.1. El demandante se desiste del proceso; 2. Se produce el abandono del proceso; y 3. La nulidad del proceso que se declare, incluye la notificación del admisorio de la demanda. Artículo 440°.- Cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho. z6 1 z

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Artículo 441°.- Si se acredita que el demandante o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la dirección domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese Abogado. Adicionalmente, se impondrá una multa individual no menor de diez ni mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo regulado en el Artículo 4.

4.2. FORMAS DE ACTUACIÓN DEL DEMANDADO ANTE EL EMPLAZAMIENTO Frente la pretensión del demandante existe la oposición del demandado cuando se enfrenta a ella, para proseguir su paralización, su modificación o su destrucción. De ahí que sea necesario estudiar ahora la noción de oposición del demandado en sus diversas formas (defensas y excepciones). Se entiende por oposición del demandado el acto de voluntad de este que manifiesta –de alguna manera– su resistencia a la pretensión del demandante y del sindicado o imputado para manifestar su resistencia a la pretensión punitiva que contra él se ha formulado, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una sentencia que le sea favorable o de que no haya proceso. 4.2.1. Cuestiones probatorias Los medios probatorios que se ofrecen pueden ser materia de cuestionamiento por la parte contra quien se opone. Existen dos mecanismos para ello: la tacha y la oposición; a través de ellos se permite materializar el derecho de contradicción. Son cuestiones incidentales que se provocan con el ofrecimiento de los medios probatorios y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de estos. Debemos recordar que el contenido del derecho a la prueba está integrado por los siguientes derechos: derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba, el derecho que admitan los medios probatorios ofrecidos, el derecho a que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos, el derecho a que se asegure la producción y conservación de la prueba y el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han ingresado al proceso. 4.2.2. Excepciones La excepción es un instituto procesal al cual la doctrina le ha destinado mucho tiempo y se ha escrito bastante, no obstante ello, no hay consenso sobre su naturaleza jurídica y sobre su clasificación. Todas las posiciones que los procesalistas adoptaron sobre este instituto son objetables y como decía un profesor, hay criterios para todos los gustos. El eminente maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, refiriéndose al concepto tradicional nos dice “Los distingos del juez de la acción es el juez de la excepción” o “tanto dura la acción, tanto dura la excepción”, etc. Asimismo, el legislador al estructurar el nuevo Código Procesal Civil y señalar las únicas excepciones que se pueden hacer valer en los procesos civiles, concibe a las excepciones: “como mecanismos o instrumentos saneadores del proceso para evitar litigios inútiles”, “como medios de defensa que cuestionan el aspecto formal o el aspecto z6 2 z

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de fondo del proceso”, y “como un instituto que puede dar lugar a la terminación del proceso sin llegar a la sentencia”. Finalmente, una concepción práctica que se adecua a nuestra manera de exponer las instituciones procesales es aquella que concibe a la excepción “como toda defensa que el demandado opone a la demanda del actor, unas veces cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hace valer las pretensiones, es decir, impugnando la regularidad del procedimiento, y otras veces cuestionando el fondo mismo de la pretensión procesal, es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que de ellos el actor pretende derivar”. Por último, de todas las definiciones antes señaladas, puedo concluir sin la mayor pretensión tener una idea clara de lo que son las excepciones “como el poder jurídico que tiene el demandado para extinguir la acción o el derecho del demandante”. (COUTURE: 1979: 124). Artículo 446°.- Excepciones proponibles El demandado solo puede proponer las siguientes: 1. Incompetencia; 2. Incapacidad del demandante o de su representante; 3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; 4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; 5. Falta de agotamiento de la vía administrativa; 6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7. Litispendencia; 8. Cosa juzgada; 9. Desistimiento de la pretensión; 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción; 11. Caducidad; 12. Prescripción extintiva; y, 13. Convenio arbitral. - Plazo y forma de proponer excepciones. Artículo 447°.- Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal. - Medios probatorios de las excepciones Artículo 448°.- Sólo se admitirán los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven. Audiencia de saneamiento procesal Artículo 449°.- Contenido del auto que resuelve la excepción Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez resuelve la excepción dentro de los diez días siguientes. Si la declara z6 3 z

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infundada, declara también el saneamiento del proceso. De lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451. Decisión y recurso en las excepciones Artículo 450°.- Las excepciones se resuelven en un solo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo. - Efectos de las excepciones Artículo 451°.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: 1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante. 2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. 5. Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. 6. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral. 7. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 50.

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- Procesos idénticos Artículo 452°.- Hay identidad de procesos cuando las partes, sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos. - Amparo de las excepciones Artículo 453°.- Son fundadas las excepciones de litispendencia cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 1. 2. 3. 4.

Que se encuentra en curso; Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme, En que el demandante se desistió de la pretensión, En que las partes conciliaron o transigieron.

- Improcedencia de la excepción como nulidad Artículo 454°.- Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causales de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones. 4.2.3. Defensas previas Propuesta y trámite de las defensas previas Artículo 455°.- Las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las normas materiales, se proponen y tramitan como excepciones. - Efectos del amparo de una defensa previa Artículo 456°.- Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción. - Costas, costos y multas de las excepciones y defensas previas Artículo 457°.- Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. 4.2.4. Reconvención Requisitos y contenido de la contestación a la demanda Artículo 442°. Al contestar el demandado debe: 1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda; 2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la z6 5 z

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4. 5. 6.

demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados; Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos; Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara; Ofrecer los medios probatorios; y Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto.

Artículo 443°.- El plazo para contestar y reconvenir es el mismo y simultáneo. Anexos de la contestación a la demanda.Artículo 444°.- A la contestación se acompañan los anexos exigidos para la demanda en el Artículo 425, en lo que corresponda. Reconvención.- Es el derecho que se le reconoce al demandado de interponer contra el demandante cualquier pretensión, siempre que aquella sea viable en el mismo proceso. Artículo 445°.- La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para esta, en lo que corresponda. La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales. La reconvención es procedente si la pretensión contenida en ella fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada improcedente. El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la forma establecida para la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la sentencia. En caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable, el juez para admitirla deberá verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda. 4.2.5. Allanamiento Debemos tener presente que la pretensión procesal está compuesta de dos elementos: 1. El petitorio (petitium): Constituye el objeto de la pretensión, por eso, es que se le considera como su elemento principal. Es el pedido concreto que formula el z6 6 z

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pretensor frente al demandado. Es lo que se pide sea reconocido o declarado por el órgano jurisdiccional en la sentencia, a favor del demandante. Por ejemplo, la nulidad de acto jurídico, la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios, etc. 2. La causa petendi: Constituye la causa del pedido, la razones del pedido. La causa petendi está compuesta a su vez por: 1) Los fundamentos de hecho y 2) Los fundamentos de derecho. Los fundamentos de hecho: vienen a ser la narración de los hechos, una historia de la situación que ha dado lugar a que el actor interponga su demanda. Por ejemplo, tratándose de un proceso de divorcio por causal, los fundamentos de hecho serán los siguientes: 1) Que el matrimonio se contrajo el 03 de Mayo de 1985 en la Municipalidad de Miraflores, 2) Que como consecuencia de la unión matrimonial los cónyuges concibieron dos hijos, 3) Si se trata de la causal de violencia física o psicológica se detallara los actos violentos que el demandado ha realizado. Dichos hechos deberán ser acreditados con los medios probatorios correspondientes, ya que la sola alegación de un hecho no basta para que el juez declare fundada la pretensión. La fundamentación jurídica, hace referencia a la norma que regula la relación jurídica material. El allanamiento implica solo la aceptación del petitorio, el demandado acepta solo lo que el actor o pretensor está pidiendo, por ejemplo: desalojo por vencimiento de contrato, pagar la obligación dineraria, la resolución del contrato, etc. El allanamiento viene a ser aquel acto procesal por el cual el demandado acepta el pedido formulado por la parte contraria, es decir, quien se allana no cuestiona el petitorio en su contra, no esgrime una defensa de fondo, sino por el contrario la acepta. El allanamiento puede ser total o parcial. Si el allanamiento es total, el juez deberá expedir sentencia de inmediato, de ser parcial, es decir, que habiendo dos o más pretensiones el demandado solo se allana a una de ellas, en ese caso el juez seguirá con el proceso en razón a las pretensiones que no comprenden el allanamiento del demandado. Una interrogante que debe surgir en el lector es ¿hasta qué momento uno puede allanarse? El allanamiento puede producirse hasta antes que el juez emita sentencia, así lo establece el Artículo 331 del C.P.C. Ahora, es importante saber cuándo uno se allana, debido a que si el demandado lo hace en el plazo que tiene para contestar la demanda, este es exonerado de las costas y costos del proceso. Hay determinados casos en los cuales el juez declara improcedente el allanamiento, por ejemplo: el demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto, el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres, el conflicto de intereses comprende derechos indisponibles, etc. Por otra parte, el reconocimiento es aquel acto o mecanismo procesal por el cual el demandado además de aceptar el petitorio también acepta la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y la fundamentación jurídica de esta, así lo establece el artículo 330 del C.P.C. Debo mencionar que en la práctica no se utiliza el reconocimiento, todos los abogados optan por el allanamiento. Ello se debe a que con el reconocimiento el demandado se expone a que le puedan iniciar otro proceso, debido a que no solo acepta el petitorio como se dijo líneas arriba, sino que además reconoce como verdaderas los fundamentos z6 7 z

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de hecho de la demanda y su fundamentación jurídica, dando la posibilidad que uno de esos hechos dé pie a una demanda posterior. Es por eso que muchos abogados –para proteger los intereses de sus clientes– optan por el allanamiento, dejando de lado el reconocimiento por ser desventajoso. 4.2.6. La rebeldía La rebeldía procesal civil es la situación jurídica de no comparecencia voluntaria ante el emplazamiento de juez en termino o en el plazo señalado. Es la situación procesal en que queda el demandado cuando no comparezca en forma, en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento. Presupuesto para la declaración de rebeldía Artículo 458° DEL CPC.- Si, transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado, a quien se le ha notificado válidamente, no lo hace, se le declarará rebelde. También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión del patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado en el Artículo 79°. Notificación de la rebeldía Artículo 459°.- La declaración de rebeldía se notificará dirección domiciliaria. En caso contrario se hará por edictos. De la misma manera se le notificarán las declara saneado el proceso, las que cite sentencia, la sentencia misma y la que otras resoluciones se tendrán por notifica a la otra parte. Proceso de rebeldía Artículo 460°.- Declarada la rebeldía, el juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara saneado, procederá a expedir sentencia salvo las excepciones previstas en el Artículo 4. Efecto de la declaración de rebeldía Artículo 461°.- La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: 1. Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; 2. La pretensión se sustente en un derecho indisponible; 3. Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue acompañado a la demanda; o 4. El juez declare, en resolución motivada, que no le producen convicción. Ingreso del rebelde al proceso Artículo 462°.- El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier momento, sujetándose al estado en que este se encuentre. z6 8 z

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Rebeldía y medidas cautelares Artículo 463°.- Declarada la rebeldía, pueden concederse medidas cautelares contra el emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el demandante en caso de reconvención. Costas y costos de la rebeldía Artículo 464°.- Son de cargo del rebelde las costas y costos causados por su rebeldía.

4.3. TRAMITACIÓN DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO PROPIAMENTE DICHO El saneamiento del proceso Saneamiento del proceso Artículo 465°.- Tramitado el proceso conforme a esta SECCIÓN y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando: 1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o, 2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, 3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental. Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo. Efectos de la declaración de la existencia de una relación procesal válida Artículo 466°.- Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada. Efectos de la declaración de invalidez de la relación procesal Artículo 467°.- Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o, vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el juez declarará concluido el proceso imponiendo al demandante el pago de las costas y costos.

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4.4. LA ETAPA PROBATORIA Se desarrolla en las siguientes fases: 1. Ofrecimiento. En nuestro sistema vigente todos los medios probatorios se ofrecen con los actos postulatorios. Una vez cerrada la etapa postulatoria no es posible ofrecer otros medios probatorios (salvo segunda instancia: Artículo 374). Ello es reiterado por el Artículo 189 que establece que los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código. 2. Admisión. No todos los medios probatorios ofrecidos por las partes deben ser admitidos. Solo serán admitidos aquellos que sean pertinentes con lo que constituye el tema de prueba (objeto concreto de la prueba). No hay que confundir la pertinencia del hecho con la pertinencia del medio probatorio. El medio probatorio debe guardar relación con los hechos: que constituyen el fundamento de la pretensión ejercitada (causa pretendi). La pertinencia de un medio probatorio está determinada pc lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el denominado ‘tema de prueba’ (theme probandum). El Artículo 471 C.P.C., establece que en la Audiencia de Conciliación, se hacen la fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio; de no haber conciliación, el juez con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los hechos controvertidos y, en lo esencial, los que van a ser materia de prueba. 3. Actuación. Los medios probatorios que requieran actuación deben ser accionados en la denominada Audiencia de Pruebas. Es en esta audiencia donde se realiza el principio de dirección e inmediación, por ello es que el Código señala que la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. 4. Valoración. Lo hará el juez al momento de emitir su fallo. 4.4.1. Definición Es la fase del proceso en la cual las partes tienen la oportunidad de acreditar su dicho ante el juez, correspondiéndole al actor hacerlo respecto a los hechos constitutivos de su acción y al demandado en relación con sus defensas y excepciones. 4.4.2. Medios probatorios, finalidad Nuestro Código no se refiere a la prueba de que en realidad es solo una parte de la teoría de la prueba. La noción de prueba engloba varios conceptos: a. El medio probatorio: instrumentos para afirmaciones de las partes; b. Procedimiento probatorio: conjunto de actos de actuación de los medios probatorios; c. La valoración de los medios probatorios, y d. El resultado de la actuación probatoria: certidumbre del juez sobre la veracidad (o no) de las afirmaciones de las partes, en base a lo actuado y las valoraciones que el propio juez hace respecto de esta actuación. Objeto de la prueba.- Las partes en sus actos postulatorios hacen afirmaciones de dos tipos: alegan hechos como fundamento de sus pretensiones. Pero, además, afirman que tales hechos son aplicables a determinadas normas jurídicas (de las cuales se extraen determinadas consecuencias jurídicas que se concretan en la pretensión). z7 0 z

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Pues bien, en principio podemos decir que lo que se prueban son las afirmaciones (o alegaciones) sobre hechos. Pero ¿cuáles afirmaciones sobre hechos? Podemos afirmar que deben probarse: - Los hechos pertinentes: el hecho pertinente es el que guarda relación con el objeto de la controversia. Las partes en sus actos postulatorios pueden alegar hechos que resultan intrascendentes para la configuración del objeto litigioso. Siendo esos hechos impertinentes, no forman parte siquiera de la causa pretendi, y serán descartados. - Los hechos posibles: un hecho imposible es aquel que no puede haberse verificado. Puede haber una posibilidad metafísica o física. Una imposibilidad metafísica implica una carencia absoluta que un hecho se verifique: que un padre sea menor que su hijo, que una persona esté en dos lugares distintos al mismo tiempo; la imposibilidad física es relativa. Un hecho físicamente imposible es más bien un hecho que difícilmente puede haberse verificado. Depende del avance de la ciencia, de las circunstancias del tiempo y del lugar. - Los hechos notorios: los hechos notorios son aquellos que son de público conocimiento por el solo motivo de haber tenido amplia difusión (sobre todo en los medios masivos de comunicación). El hecho notorio es un hecho alegado por las partes, que no requiere ser sometido a verificación, pues habiendo tenido tal difusión las partes y el juez tienen conocimiento de su verificación, por lo cual su prueba debería ser inútil e innecesaria, luego, notoria non egent probatione (la notorio no requiere ser probado). - Los hechos no controvertidos que constituyan el supuesto fáctico de derechos indisponibles. Así, en un divorcio por causal si se afirma que el cónyuge demandado ha cometido adulterio, y en la contestación el demandado admite el hecho; pues; tratándose de una materia que no admite disposición, necesariamente deberá someterse a verificación el hecho de adulterio. - Los hechos que no se presumen por la ley: los hechos que la Ley presupone no necesitan ser probados. La presunción es la antítesis de la prueba. A este conjunto de hechos se le llama objeto de prueba concreto o tema de prueba. Luego, no todos los hechos afirmados requieren ser sometidos a votación; solo los hechos pertinentes, posibles, no notorios, no evidentes, controvertidos y que no se presumen. Luego, podemos decir que el objeto de la prueba (es decir, aquellos hechos sobre los cuales el juez debe formarse veracidad) tiene un ámbito más restringido del denominado objeto del proceso. Clases de medios probatorios, típicos y atípicos.- En nuestro sistema procesal se ha adoptado –en contraposición del sistema derogado–, un criterio de número abierto de los medios probatorios. Así, el Artículo 191 del Código Procesal Civil al señalar que todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr su finalidad prevista en el Artículo 188 (acreditar los hechos expuestos por las partes, producir la certeza respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones) ha introducido un sistema probatorio a número abierto, en el cual se distinguen los medios TÍPICOS (que el propio Código menciona en el Artículo 192) y a los ATÍPICOS, que serían los que no se encuentran dentro de los supuestos previstos por la norma procesal. Que ello sería una saludable abertura sobre la materia pues la verdad, que es a fin de cuentas, lo que se busca en el proceso de cognición, no encontraría un límite en el propio Derecho, sino que es el juez quien con z7 1 z

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un número limitado de medios probatorios para formar su convicción que es la verdad buscada en el proceso. Sin embargo, esto que parece un gran logro queda desvirtuado cuando el propio Código en su artículo 193 pretende darle a lo atípico una tipicidad: son atípicos los no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Con ello la atipicidad del instrumento probatorio (que por definición es lo que no tiene un contenido específico, que es genérico, indeterminado que escapa a supuestos previstos por la ley) prevista por nuestra ley procesal, resulta ser una atipicidad típica (auxilio técnico o científico). En nuestro concepto, bastaba lo dispuesto en el Artículo 191 para consagrar el numerus apertus, resultando el Artículo 193 una auténtica restricción a esa apertura, que termina limitando la concepción de lo que puede ser considerado un medio probatorio típico. Oportunidad de ofrecimiento, reglas especiales.- Como hemos visto, en nuestro sistema vigente todos los medios probatorios se ofrecen en los actos postulatorios, una vez cerrada la etapa postulatoria no es posible ofrecer otros medios probatorios (salvo segunda instancia: Artículo 374). Ello es reiterado por el Artículo 189 que establece que los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código. Admisión e improcedencia de la prueba, supuestos.- No todos los medios ofrecidos por las partes deben ser admitidos. Solo serán admitidos aquellos que sean pertinentes, con lo que constituye el tema de la prueba (objeto concreto de la prueba). No hay que confundir la pertinencia del hecho (que ya vimos) con la pertinencia del medio probatorio. La pertinencia consiste en que haya alguna relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho a probar. El medio probatorio debe guardar relación con los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión ejercitada (causa pretendi). Esta relación puede ser directa el medio probatorio destinado a acreditar. El hecho constitutivo del Derecho, del cual se pretende extraer una determinada consecuencia jurídica (materializada en la pretensión) o indirecta (el medio probatorio acreditaría no directamente el hecho constitutivo del derecho –caso de la denominada prueba indiciaria, o bien de una deducción se llegaría a la certidumbre de un hecho desconocido caso de las presunciones)–. En suma, la pertinencia de un medio probatorio está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el denominado ‘tema de prueba’ (thema probandum), es decir, aquel conjunto de hechos concretos que constituyen en un concreto proceso ‘objeto de prueba’. A este objeto concreto de prueba nuestro Código lo llama ‘fijación de puntos controvertidos’, y de su extensión depende la admisión de los concretos medios probatorios. El Artículo 471 establece sobre la Audiencia de Conciliación, fijación de los puntos controvertidos y saneamiento probatorio lo siguiente: de no haber conciliación, el juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los hechos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba, pasando luego a admitir los medios probatorios pertinentes y declarará improcedentes los impertinentes (Artículo 190 último párrafo). Lo mismo establece en el Artículo 555 cuarto párrafo en relación al proceso sumarísimo. La resolución que declara improcedente un medio probatorio (por impertinente) es apelable ‘sin efecto suspensivo’. La carga de la prueba.- ¿Quién debe aportar los medios probatorios destinados a acreditarle al juez la veracidad de las afirmaciones?, en pocas palabras: ¿quién tiene la carga de la prueba?; ¿sobre quién pesa el probar tal o cual hecho? El probar no es un z7 2 z

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DEBER, es una CARGA, vale decir, UN IMPERATIVO DEL PROPIO INTERÉS. Si yo digo que soy acreedor, estoy interesado en acreditarle al juez mi calidad de tal. Si no le proporciono todos los medios para que llegue él a la certidumbre de que efectivamente soy acreedor, pues el juez no me dará la razón, no le ordenará a quien afirmo que es mi deudor, que pague. Si el acreedor le proporciona al juez los medios probatorios de que efectivamente es acreedor del demandado, y si el demandado ha afirmado que fue deudor pero que ya no lo es porque ha pagado, si no proporciona los medios probatorios relativos al pago afirmado, el juez lo condenará al pago de la obligación. Luego, la carga de la prueba implica hacerse la pregunta: ¿a quién beneficia o perjudica el que se pruebe o no se pruebe tal o cual hecho? De la respuesta que obtengamos se determinará quién tiene la carga. Nuestro Código en su Artículo 196 establece la vieja regla probatoria en virtud de la cual la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión… o a quien los contradice, alegando hechos nuevos. El Artículo 200 establece la consecuencia negativa por la no liberación de la carga “si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada fundada”. En realidad, mucho mejor es decir: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen. Si no se prueba el supuesto de hecho entonces no se obtendrá la declaración que correspondía probarlos. Valorización de los medios de prueba.- ¿Cómo llega el juez a ese estado de convicción que le permite resolver? Pues, en principio, a través de la actuación de los medios probatorios; pero, frente a esa actuación ¿qué valor debe darle a esos medios probatorios? A lo largo de la historia se han aplicado tres sistemas de valoración de la prueba: 1. El sistema de prueba legal Tal es el sistema que empezó a elaborar el derecho romano y que se consagró en el proceso medioeval. Implica que es la propia ley la que establece cuál es el valor que tiene cada medio probatorio estando ligado el juez a esa valoración que apriorísticamente ha hecho el legislador. Dentro del criterio de valoración legal de la prueba se pueden distinguir: •

La prueba plena: la que por sí sola basta para fundamentar la decisión. Así nuestro Código de Procedimientos Civiles (1912) derogado, establecía que la confesión era prueba plena; también lo eran los instrumentos y la inspección ocular.

•

Prueba semiplena: la que por sí sola no puede fundamentar la resolución. Tal era el caso de la prueba testimonial.

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Principio de prueba: es aquella prueba que permite la admisión de otra prueba. Se presenta en todos aquellos casos en los que un determinado hecho debe probarse con un determinado y concreto medio probatorio indicado por la propia ley. Así por ejemplo, la filiación matrimonial se prueba por la partida de nacimiento. Si no se tiene la partida de nacimiento, de existir un documento proveniente de uno de los padres (este es el principio de prueba), se permite que la filiación se pruebe con otros medios: Art. 375, segundo párrafo del Código Civil.

En todos estos casos es la ley quien le da a tal o cual medio probatorio el valor, de allí que se hable de prueba tasada, de tarifa legal, e inclusive de prueba pesada, z7 3 z

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haciendo referencia a cierto número de testigos para probar determinados hechos. Este sistema de apreciación de la prueba ha sido eliminado (formalmente) de nuestro sistema procesal civil, aun cuando quedan rezagos de él. 2. El sistema de la libre valoración (o convicción o criterio de conciencia) Es aquel propio de los jurados. El juzgador aprecia, valoriza y forma su convicción sin que la ley le dé criterio alguno. El cómo ha valorado la prueba, queda a su conciencia sin que deba dar cuenta del cómo llegó a establecer la veracidad o no de los hechos de la causa. A la fecha resulta inconstitucional, pues, todas las resoluciones deben estar motivadas, fundamentadas y la fundamentación implica establecer la base por lo cuales se utilizaron dichos medios probatorios para llegar a la convicción. Este sistema de apreciación de la prueba puede esconder una arbitrariedad, por lo cual ningún ordenamiento respetuoso de garantías procesales lo mantiene ya. 3. El sistema de la apreciación razonada o de sana crítica Es el sistema vigente en el Perú. El criterio de la sana crítica o apreciación razonada implica que el juez le da el valor que estima conveniente a cada medio probatorio. Pero en base a reglas lógicas y a máximas de experiencia. Las máximas de experiencia son aquellas reglas del sentido común, un conjunto de juicios fundados en la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto por toda persona de nivel medio (COUTURE). Así, dos personas no pueden estar en dos sitios al mismo tiempo; un documento fotocopiado puede estar alterado pues es muy fácil hacerlo; cuando los testigos son parientes cercanos de una de las partes suelen declarar a favor de estos; es difícil que se pueda alterar un instrumento público notarial, etc. Así pues, apreciación razonada o crítica de la prueba implica el aplicar reglas de la lógica formal y máximas de experiencia, pero lo importante es que esa valoración debe ser exteriorizada en los considerandos de la resolución, pudiendo así las partes saber en base a qué pruebas resolvió el juez, y de esa forma, de serles desfavorable, poder impugnarla. El Artículo 197 del Código Procesal Civil establece el criterio de la sana crítica en los siguientes términos: Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Audiencia de pruebas.- Dirección: La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de los convocados juramentos o promesa de decir la verdad. Finalidad.- La audiencia de pruebas tiene por finalidad, la actuación de las pruebas admitidas en el orden que señala el Artículo 208 del Código Procesal Civil, de tal manera que si las pruebas no requieren de actuación, esta carece de objeto.

4.5. LA ETAPA DECISORIA Dentro de las fases del proceso en general y del proceso civil en especial, la etapa decisoria es fundamental y trascendental, pues en ella el juez no solo juzga y resuelve la controversia, sino también en ella confiere la tutela jurisdiccional a quien corresponda, ya sea al demandante o al demandado. Es la fase en la cual el juzgador determina la materia en controversia. Es en ella donde el juez evalúa los medios probatorios aportados al proceso, califica jurídicamente los hechos acreditados, fija la norma jurídica aplicable z7 4 z

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al caso para resolver el conflicto, desarrolla la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable al caso, juzga y decide la causa, y dónde se producen y se conceden los medios impugnatorios que fundamentalmente permiten la revisión de la resolución por las instancias judiciales superiores. Lo expuesto no significa que las otras fases del proceso no sean importantes; lo que queremos decir es que en la etapa decisoria del proceso se patentiza la tutela jurisdiccional efectiva, que en esencia es la cristalización del servicio público que presta el Estado, ejercitando su función jurisdiccional impartiendo su protección al justiciable. 4.5.1. Resoluciones judiciales La resolución judicial es el acto procesal proveniente de un juez, mediante el cual resuelve las peticiones de las partes, o autoriza u ordena el cumplimiento de determinadas medidas. Dentro del proceso, doctrinariamente se le considera un acto de desarrollo, de ordenación e impulso o de conclusión o decisión. Las resoluciones judiciales requieren cumplir determinadas formalidades para tener su validez y eficacia, siendo la más común la escrituración o registro (por ejemplo, en audio), según sea el tipo de procedimiento en que se dicten. En la mayoría de las legislaciones, existen algunos requisitos que son generales, aplicables a todo tipo de resoluciones, tales como fecha y lugar de expedición, nombre y firma del o los jueces que las pronuncian y otros específicos para cada resolución; considerando la naturaleza de ellas como la exposición del asunto (individualización de las partes, objeto, peticiones, alegaciones y defensas), consideraciones y fundamentos de la decisión (razonamiento jurídico). Efectos de las resoluciones judiciales Se refieren a las consecuencias que se producen por el hecho de la dictaminación de una resolución judicial. Estas –según el caso–, se producen en relación con el tribunal que la pronunció o respecto de los litigantes. a. Desistimiento.- Es el efecto que producen las sentencias, en virtud del cual una vez notificada, generalmente –al menos a una de las partes–, no pueden ser modificadas o alteradas de manera alguna por el tribunal que las dictó. En otros términos, este efecto produce la extinción de la competencia para conocer de la cuestión debatida. No obstante, no impide al tribunal continuar actuando en el proceso para diligencias posteriores como por ejemplo, sobre la ejecución de la sentencia o sobre los recursos interpuestos. b. Efecto de cosa juzgada.- Es el efecto de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Ella se traduce en el respeto y subordinación a lo realizado y señalado en un juicio, por ello también se le define como la fuerza que atribuye el Derecho a los resultados del proceso.

Impide volver a discutir entre las mismas personas una misma materia invocando idénticas razones, es decir, protege a las partes litigantes de la realización de un nuevo juicio y una nueva sentencia. Además, permite cumplir coactivamente el Derecho reconocido o declarado en el juicio. z7 5 z

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c. Declaración del Derecho.- Esta consecuencia se relaciona con la clasificación de las sentencias en constitutivas o declarativas.

Las • • •

resoluciones según el Código Procesal Civil: Decretos Autos y Sentencias

4.5.2. Definición de los decretos El Artículo 121 del CPC establece que Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Como se verifica, los decretos emitidos por el órgano jurisdiccional se emiten para impulsar el proceso respecto de actos procesales de simple trámite. 4.5.2.1. Requisitos de los cuales los decretos están exonerados: El Artículo 122 del CPC establece que: Las resoluciones contienen: 1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden; 2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden; 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de Derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; 5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso; 6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y, 7. La suscripción del juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo. La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3, 4, 5 y 6., y los autos del expresado en el inciso 6. De esta norma tenemos que los decretos no requieren de los siguientes requisitos: 1. Una motivación de hecho o de derecho, esto significa que no requieren de considerandos. 2. No deciden sobre puntos controvertidos. 3. No necesitan establecer un plazo; si no se indica un plazo, habrá de estarse al plazo legal establecido (sin embargo, si se considera pertinente se puede indicar el plazo) 4. A través de un decreto no se pueden imponer costas, costos y multas, tampoco se puede exonerar de las mismas por medio de decretos. 4.5.2.2. ¿Quién expide los decretos? El Artículo 122, último párrafo, del CPC establece que Los decretos son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias. Como se verifica de este artículo, los decretos son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales como los especialistas legales o secretarios judiciales. Excepcionalmente, serán emitidos por el juez cuando se esté en audiencia. z7 6 z

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4.5.2.3. Plazo máximo para expedir un decreto El Artículo 124 del CPC establece que En primera instancia, los decretos se expiden a los dos días de presentado el escrito que los motiva (…). 4.5.3. Los autos El auto (también llamado en algunos ordenamientos sentencia interlocutoria) es una resolución judicial mediante la cual un tribunal se pronuncia sobre peticiones de las partes resolviendo las incidencias, es decir, las cuestiones diversas del asunto principal del litigio pero relacionadas con él, que surgen a lo largo de un proceso jurisdiccional. El auto, como la mayoría de las resoluciones, debe ir acompañado de un razonamiento jurídico (consideraciones y fundamentos) en los casos en que las leyes de procedimiento (civil o penal) así lo determinan. Dado que el auto es una resolución decisoria, en la mayoría de los casos es posible impugnarlo mediante la interposición de un recurso judicial. Al auto judicial también se le denomina sentencia interlocutoria, que se refiere a toda aquella decisión judicial que resuelve una controversia incidental suscitada entre las partes en un juicio. Se distingue de la sentencia definitiva en que esta resuelve el asunto principal objeto del litigio. En este sentido, la razón por la que se denomina interlocutoria es porque sus efectos jurídicos —en relación con las partes— son provisionales, en el sentido de que pueden modificarse sus consecuencias a través de la sentencia definitiva. 4.5.3.1. Tipos de autos Los autos de sustanciación: tal y como los ha considerado la doctrina y jurisprudencia patria, son simples decisiones de actos o solicitudes sencillas sin exigencias de motivación que no repercuten mayor trascendencia dentro del proceso, lo cual les permite ser analizados nuevamente y ser decididos sin complicaciones, ratificando o cambiando de opinión. Su carácter –tal y como los señalamos anteriormente– está en la naturaleza del acto a decidir, son actos de simple trámite del proceso. Los autos motivados: sí son trascendentales, porque deciden actos importantes dentro del proceso (como una medida cautelar privativa de libertad). Son autos que tienen la facultad de cambiar situaciones procesales y hasta extra procesales de las partes, incluso con ellos se puede llegar a finalizar el proceso en el caso de un sobreseimiento definitivo en nuestra legislación. Entonces, en base a la naturaleza de lo que se decida, los obliga a ser autos motivados con características similares a una sentencia. Nunca bajo ningún concepto un auto de mera sustanciación que no conlleva una motivación y que sólo se refiere a aspectos procesales técnicos tendrá características similares a las de una sentencia.

4.6. LAS SENTENCIAS Entre las resoluciones judiciales la sentencia es la resolución más importante por cuanto constituye la última resolución del proceso en una instancia. Ovalle Favela califica a la sentencia como “… la resolución que emite el juzgador sobre z7 7 z

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el litigio sometido a su conocimiento y mediante la cual normalmente pone término al proceso” (OVALLE FAVELA: 1980: 146) Según de Pina, “llamase sentencia a la resolución judicial en virtud de la cual el órgano jurisdiccional competente aplicando la norma al caso concreto, decide la cuestión planteada por las partes…” (DE PINA, 1940:187) Azula Camacho asevera que “jurídicamente hablando la sentencia es la decisión que el funcionario judicial toma sobre el objeto del proceso, vale decir, las pretensiones formuladas por el demandante y la conducta que frente a ellas adopta el demandado” (AZULA CAMACHO, 2000:Tomo I: 332). 4.6.1. Clasificación •

Sentencia constitutiva (proceso civil): las que crean, modifican o extinguen una relación jurídica. Por la presencia/ausencia del demandado.

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Sentencia contradictoria: cuando el demandado está presente en la causa. En rebeldía: cuando la sentencia se dicta sin la presencia del demandado. Por la posibilidad de impugnación:

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Sentencia firme: aquella contra la que no cabe la interposición de ningún recurso, ordinario o extraordinario. Y cuando ambas partes dejan transcurrir el tiempo y no interpone recurso impugnatorio. Está amparada por el principio de cosa juzgada.

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Sentencia no firme o recurrible: es aquella contra la que se pueden interponer recursos. Por el grado de jurisdicción.

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Sentencia en primera instancia: la que devienen de los órganos de primera instancia, por su competencia y jurisdicción. Sentencia en apelación: cuando se recurre, bien sea al mismo órgano o al inmediatamente superior (Audiencia Provincial).

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Sentencia en casación: es aquella que se emite por el Tribunal Supremo pretendiendo casar la causa.

4.6.2. Requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Código Procesal Civil, la sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva. Explicación de las partes de una resolución: •

Encabezamiento o parte expositiva: en el que se señala la fecha y ciudad en que se dicta, las partes intervinientes, sus procuradores y abogados, sin que se puedan omitir sus nombres sin afectar a la debida integridad y publicidad de las sentencias. Se hacen constar también las peticiones presentadas por las partes, junto a los presupuestos o antecedentes de hecho en que se fundan.

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Parte considerativa: en la que se expresan los fundamentos de hecho y de derecho, que contienen los argumentos de las partes y los que utiliza el tribunal para resolver el objeto del proceso en relación con las normas que se consideran aplicables al caso. z7 8 z

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Parte resolutiva: es la que contiene la decisión o fallo de condena o absolución del demandado o acusado. Asimismo, suele incorporarse el nombre del juez que la ha redactado y la firma de todos los que han concurrido a su acuerdo.

Por otro lado, las sentencias deben ser congruentes, es decir, deben resolver acerca de todas las cuestiones que hayan sido objeto de debate en el proceso. El fallo no debe contener más –ni algo distinto–, de lo pedido por las partes. Puede clasificarse la incongruencia de la sentencia por: 1) Incongruencia citrapetita, omitiéndose el pronunciamiento sobre un tema debido. 2) Incongruencia ultrapetitum, concediéndose más de lo pretendido por el actor. 3) Incongruencia extrapetitum, concediéndose otra cosa y no lo pedido. Los • • • •

elementos de la estructura de una sentencia son: Preámbulo Resultando Considerando Puntos resolutivos

En las sentencias españolas su estructura es: encabezamiento (nombre de las partes y sus datos, identificación de procurador y abogado, objeto del juicio, fecha, lugar y tribunal, jueces o magistrados, así como el ponente si es tribunal colegiado), antecedentes de hecho (en párrafos separados y numerados, exponiéndose las peticiones de las partes, los hechos en que las fundan, y las pruebas que se hubieran propuesto y practicado [hechos probados]), fundamentos de Derecho (en párrafos separados y numerados, donde se apreciará el derecho que funda las pretensiones, con cita de las leyes o doctrina aplicables) y, finalmente, el fallo (que es la parte dispositiva, donde se resuelve el pleito). 4.6.3. Redacción La redacción de la sentencia corresponde al juez que la haya dictado (si se trata de un órgano jurisdiccional unipersonal) o a uno de sus miembros, si se trata de un órgano colegiado (en este caso, previa deliberación y votación de la sentencia por parte de los miembros del tribunal). Una vez firmada la sentencia por el juez o por todos los miembros del tribunal, se da a conocer mediante lectura en audiencia pública o mediante notificación por escrito a las partes.

4.7. ETAPA IMPUGNATORIA Definición.- El cuestionamiento de las resoluciones judiciales se hace durante todo el proceso, pero la etapa impugnatoria está referida a aquella etapa en la que se cuestiona la sentencia por contener errores por parte del juez y que causa agravia a una o a todos los litigantes. Según Monroy Cabra “la impugnación tiende a controlar la actuación del juez cuando sus decisiones no se ajustan a ley. Podemos definir este instituto procesal como el instrumento que la ley le concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule revoque este, total o parcialmente.” (Monroy Cabra 1979:331). z7 9 z

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En tal sentido, esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y quienes tengan un legítimo interés en el proceso con el objeto de que la decisión expedida por el magistrado sea revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento la existencia de un vicio o error y para que este en su caso lo revoque sea en parte o en su totalidad y logre de esta manera la finalidad del proceso. Para GOZAINI, “el reconocimiento del derecho a impugnar la decisión, se viabiliza en la senda de los recursos, que son medios de transferir la queja expresiva de los agravios, que son considerados presentes en la resolución cuestionada”. (GOZAINI: 1992:741). También se puede señalar que constituyen aquellos actos jurídico-procesales realizados por las partes legitimadas en el proceso, con la intención de poner en conocimiento del Juez los vicios (causal de nulidad que la invalida) o errores (aplicación equivocada de la norma o una apreciación equivocada de los hechos) que afectan a uno o más actos procesales para que este o el superior disponga su revocación o anulación, sea esta de manera total o parcial, restándole de esta manera sus efectos. Por ello, Devis Echandía sostiene que: “La revocabilidad es un remedio jurídico contra la injusticia de la resolución del juez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impugnación es el género, el recurso es la especie. La revocación procede no solo cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino también cuando se dejan de cumplir formalidades procesales, si se recurre en tiempo oportuno; después solo puede pedirse la nulidad. La impugnación debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la decisión adquiere firmeza, pues de lo contrario sería imposible concluir un proceso y se perdería la certeza jurídica». (Devis Echandía 1985:166). Debemos precisar que tanto la nulidad como la apelación deben ser interpuestos de manera oportuna pues de otro modo, la consecuencia será contraria si solamente se tiene plazo para impugnar y no para solicitar la nulidad, más aún si como vamos a ver más adelante, el recurso de apelación lleva intrínsecamente el de nulidad, por ello la imposibilidad de plantear doble recurso respecto de una misma resolución. Gozaini señala como objeto de la impugnación que ésta: “… tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional. En doctrina se señala que el presupuesto sobre el que se sustenta la impugnación es el error, puesto que juzgar constituye un acto humano, y como tal, pasible de éste; si bien es la parte impugnante la que busca la aplicación del derecho que constituye el objeto del proceso, desde su punto de vista advierte la existencia de esta situación en la resolución del Juez, por lo que la invoca. Le corresponde al Estado la revisión de los actos no consentidos por las partes en los que se ha advertido lo señalado (el error) por una de ellas, buscado así la perfección y por ende la convalidación o no de los actos resuelto por el Juez, ello a través del mismo órgano encargado para la administración del justicia, pero de una instancia superior la misma que deberá eliminar o reducir el riesgo de error, buscado que la decisión sea lo más justa posible”. (GOZAINI: 1992:746). A las partes intervinientes en el proceso les corresponde la posibilidad de señalar los errores in procedendo o in iudicando que pudiera haberse incurrido en el proceso, sea a través de un acto procesal contenido o no en una resolución, y lograr de esta manera la adecuación del proceso dentro de los causes de legalidad y regularidad, pero esta posibilidad –al igual que cualquier derecho que tienen las partes– debe contar con una limitación, pues el hecho de existir la posibilidad ilimitada de impugnar podría generar no solo perjuicios económicos para las partes sino también una inestabilidad jurídica que afecta el contexto social y político del estado de derecho. z8 0 z

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Para la doctora Ariano: “… todas las impugnaciones (pero en particular la apelación), en tanto permiten llevar a conocimiento de un segundo juez lo resuelto por el primero, son una suerte de ‘garantía de garantías’, en buena cuenta: una garantía del debido proceso mismo, porque son el más efectivo vehículo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez a quo y, por otro, para permitir corregir (lo antes posible) los errores del mismo”. (Ariano Deho: 2013: 84-90). Los medios impugnatorios constituyen todos aquellos instrumentos de los que se valen las partes, con la finalidad de que puedan cuestionar la validez de un acto procesal que presuntamente contiene un vicio o error que lo afecta, el mismo que debe ser corregido por el propio órgano que lo emite o por su superior. En anterior oportunidad ya nos habíamos referido a los medios impugnatorios cuando precisábamos que: “Son los actos procesales que se caracterizan por ser formales y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (aún por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores que afecta a uno o más actos procesales, y a solicitar que el órgano jurisdiccional revisor proceda a su revocación o anulación, eliminándose de esta manera los agravios inferidos al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por él”. (ARIANO DEHO: 2013: 84-90). Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los remedios atacan a actos jurídicos procesales no contenidos en resoluciones; v. gr., ante una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque no se ha recaudado todas las copias, el demandado puede devolver la cédula, advirtiendo esta deficiencia, a fin que sea notificado debidamente. Los recursos, en cambio, atacan exclusivamente a las resoluciones. El procesalista argentino Palacio, puntualiza que la razón de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano, y en la consiguiente conveniencia de que por vía de reexamen, las decisiones judiciales se adecuen, en la mayor medida posible, a las exigencias de la justicia, lo que no implica propiciar el escalonamiento indefinido de instancias y recursos, que conspira contra la mínima exigencia de celeridad que todo proceso judicial requiere. En sede casatoria se ha señalado que: “El instituto procesal de los medios impugnatorios puede definirse como el instrumento que la ley concede a las partes o terceros legitimados para que soliciten al juez, que el mismo u otro de jerarquía superior realicen un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque este, total o parcialmente”. Al respecto, nuestro supremo tribunal se ha referido a este tema, señalando que: “(…) 2. Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el fondo en relación con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al último de los mencionados’. ”3. El derecho a los recursos o medios impugnatorios es un contenido implícito de un derecho expreso. En efecto, si bien este no se encuenz8 1 z

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tra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del Artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos’, ”(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas’: ”(...)’ ”h). derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’ ”4. En relación con su contenido, este Tribunal tiene afirmado que el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior. En la STC 1231-2002-HC/TC, el Tribunal recordó que este constituye…’. ”(...) un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia’. ”5. Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del Derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de protección. El Tribunal, en ese sentido, ha dejado sentado que… ‘. ”(...) la apreciación y aplicación de la ley en un caso concreto es competencia del juez ordinario; (...) el juez constitucional no tiene entre sus competencias el imponerle al juez una determinada forma de interpretar la ley, pues ello implicaría una inadmisible penetración en un ámbito reservado al Poder Judicial, salvo que para tutelar un derecho fundamental de configuración legal sea necesario interpretar su conformidad con la Constitución (...). (STC 8329-2005-HC/TC, FJ 4)”. Legitimación.- Conforme lo señala la norma procesal están legitimados para interponer medios impugnatorios las partes o terceros legitimados, es decir, los que integran la relación jurídica procesal sea el demandante, demandado o terceros. Este constituye un requisito de carácter subjetivo ya que solamente están autorizados a interponerlos aquellos que participan del proceso judicial. “Solo el que haya sufrido el perjuicio podrá z8 2 z

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denunciar la afectación al debido proceso, esta es la regla básica de legitimación para que el efecto de la contravención sea la sanción de nulidad”. Fíjense que, además, del requisito de carácter subjetivo –y como veremos más adelante–, resulta necesario que quien impugne el acto procesal cuente con interés que puede ser material o moral, y precise el agravio que la misma le ha ocasionado. Por ello, no bastará con que el impugnante sea parte en el proceso en cualesquiera de sus formas, sino que, además, debe contar con un interés y señalar el agravio o perjuicio que le origina la resolución judicial materia de impugnación. Características fundamentales de los recursos 1. Es un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta inconcebible que el juez apele de la sentencia que ha emitido. 2. Los recursos atacan exclusivamente resoluciones. 3. En cuanto a su extensión, puede recurrirse total o parcialmente de una resolución. 4. Los recursos se fundamentan en el agravio. La génesis del agravio se produce en el vicio u error. Los errores esencialmente son de dos tipos: Error in iudicando y error in procedendo. El primero atañe al quebrantamiento de las normas sustantivas o materiales; el segundo a las normas procesales o adjetivas. 5. Los efectos del recurso son de extensión limitada; no es factible anular los actos procesales que no se encuentren viciados. Efectos de los medios impugnatorios Respecto de los efectos que origina se ha señalado que: “La interposición de un medio de impugnación produce diversos y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la concreción de la res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5) limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentación y del agravio”. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha precisado en el proceso de amparo seguido por Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. con relación a la garantía constitucional de la doble instancia, y, por ende, a la interposición de medios impugnatorios que: “El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan’. ”Este derecho no garantiza, que toda pretensión planteada a través de los medios impugnatorios deba ser amparada u otorgada. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio impugnatorio, cuando la instancia judicial superior advierta que en su concesión o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley”. Finalidad.- Este artículo –además de señalar la definición de los medios impugnatorios y los sujetos que se encuentran legitimados para plantearlo–, precisa la finalidad de los mismos, la cuela (Sic.) consiste en que cuando exista un vicio o error en un acto procesal esta sea revisada por un órgano superior a fin de que este pueda corregirlo, para lo cual habrá de expedir una nueva resolución. Conforme lo señala Hinostroza: “el fin que se busca alcanzar con los recursos está constituido por la eliminación de los agravios que provocan las resoluciones erradas, z8 3 z

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arbitrarias y contrarias a derecho, y de esta forma lograr en los órganos de administración de justicia un mantenimiento del orden jurídico. Por lo que añade que no solamente cumple un fin particular sino también no de interés público o general”. (HINOSTROZA: 1999:78). Para GOZAINI con relación a la finalidad de los medios impugnatorios, precisa brevemente que “ (…) la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con ello, lograr la eficacia del acto jurisdiccional”. En tal sentido, como se había precisado, la labor del magistrado es un acto humano, falible de errores que pueden ser objeto de observación y puesta en conocimiento por las partes y terceros y corregido –en su caso– por el superior, el mismo que también es humano y, por tanto, dicha decisión puede ser falible y en tal supuesto podremos recurrir a un ente superior y de allí, ¿qué más podemos esperar? En sede judicial se ha indicado al respecto que: «La utilización de los medios de impugnación tiene a satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que es a su vez uno de los principios pilares sobre los que reposa el debido proceso» (GOZAINI: 1992:746). Artículo 356.- Clases de medios impugnatorios: “Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios solo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta’. ” Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado”. En sede civil nuestra corte, en reiterada jurisprudencia ha precisado: “El artículo trescientos cincuentiséis del Código Procesal Civil clasifica los medios impugnatorios en remedios, que proceden contra actos procesales no contenidos en resoluciones, y los recursos que proceden contra resoluciones judiciales, en ambos tipos de medios impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnación, en virtud del cual solamente puede conocerse y resolverse una impugnación si es que las partes lo solicitan».

4.8. REMEDIOS Los remedios son aquellos a través de los cuales la parte o el tercero legitimado pide se reexamine todo un proceso a través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un acto procesal. El rasgo distintivo está dado porque el remedio está destinado a atacar toda suerte de actos procesales, salvo aquellos que están contenidos en resoluciones. En tal sentido, los remedios son aquellos medios impugnatorios encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea de manera parcial o total determinados actos procesales que no se encuentran contenidos en resoluciones. Se interpone ante el mismo juez que conoció del acto procesal materia de impugnación, a fin de que este proceda a reexaminarlo y en su oportunidad lo modifique, revise o revoque, en su totalidad o en parte de ella. z8 4 z

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Así, los remedios pueden ser dirigidos contra el acto de notificación, la actuación de un medio de prueba, una diligencia externa realizada por el secretario, etc., es decir, cualquier acto procesal que no se encuentra comprendido en una resolución. Estos deben ser puestos de conocimiento, es decir, interpuesto, dentro del tercer día de conocido el agravio ante el órgano jurisdiccional donde se produjo el acto procesal que se cuestiona debiendo, asimismo, precisar el agravio, vicio o error que lo motiva. El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia determinará la declaración de improcedencia del remedio, mediante resolución debidamente motivada por el magistrado. Al respecto, se ha precisado en sede judicial que: El artículo trescientos cincuenta y seis del Código Procesal Civil clasifica los medios impugnatorios en remedios que proceden contra actos procesales no contenidos en resoluciones, y los recursos que proceden contra resoluciones judiciales, en ambos tipos de medios impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnación, en virtud del cual solamente puede conocerse y resolverse una impugnación si es que las partes lo solicitan. “Los remedios son articulaciones que tratan de variar una resolución, o modificar el proceso, o anularlo de algún modo, por el mismo juez que dictó el acto o dentro del mismo ámbito en el cual se realizaron los trámites”. (FALCÓN: 1978:285). 4.8.1. Clases a. Oposición.- Medio impugnatorio destinado a cuestionar determinados medios probatorios que han sido propuestos por las partes en el proceso, con la finalidad de que estos no sean incorporados al proceso y por ende evitar su correspondiente actuación y eficacia probatoria al momento de emitir la resolución final. La oposición –además de constituirse en un remedio– a su vez es una cuestión probatoria. El mismo que será analizado más profundamente en el correspondiente capítulo. Se puede formular oposición a: 1) la actuación de una declaración de parte; 2) a una exhibición; 3) a una pericia; 4) a una inspección judicial y, 5) a un medio probatorio atípico. b. Tacha.- Acto procesal destinado a que se invalide o reste eficacia a determinado medio de prueba, por cuanto existe un defecto o impedimento en el mismo. Esta figura –además de constituir un remedio–, representa una cuestión probatoria. El mismo que será analizado más adelante en forma más exhaustiva.

Así, podemos interponer tacha: a) contra testigos; b) documentos y, c) contra los medios probatorios atípicos.

c. Nulidad.- Implica la inaplicación o aplicación errónea de la norma, lo que da origen a la invalidez de sus efectos, siempre que dicha causal se encuentre expresamente señalada por la norma o que el acto no reúna los requisitos necesarios para la obtención de su finalidad.

En tal sentido, la nulidad de un acto procesal significa la declaración de su invalidez o ineficacia a consecuencia de determinados vicios o irregularidades que lo afectan, estos pueden originarse de una conducta culposa o dolosa. Conforme señala Hinostroza: “la nulidad implica la falta de aplicación o la aplicación errónea de la norma procesal, lo que da lugar a la invalidez de los efectos del acto procesal, z8 5 z

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siempre que la causal que amerita tal sanción se encuentre establecida expresamente en el ordenamiento jurídico o que el acto procesal en cuestión no reúna los requisitos necesarios para la obtención de su finalidad”. (Hinostroza: 2002: 38).

La nulidad tiene una doble dimensión pues procede contra actos procesales no contenidos en resoluciones judiciales (remedios) y también contra resoluciones que se encuentren afectadas de vicio o error (recurso).

La nulidad también puede ser absoluta cuando esta no es posible de ser subsanada o convalidada, y relativa, cuando por el contrario es objeto de subsanación o convalidación.

ALSINA define a la nulidad como “… la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en la ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello”. (Alsina: 1956: 627).

El tema relativo a las nulidades presenta un particular significado, tratándose de una disciplina en la que las formas ocupan un lugar destacado, donde las soluciones se desvían y se hacen específicas, particulares a cada una de las ramas del orden jurídico.

En materia procesal civil las nulidades procesales no son distintas a las de las del Derecho sustantivo, ya que los presupuestos de la nulidad procesal, con relación a su tipificación, son exactamente los mismos en el Derecho Civil; y en tanto que es el magistrado quien va a declarar sobre la existencia o no de una determinada nulidad, no puede llevar al erróneo criterio de la existencia de un distingo de carácter ontológico.

Al respecto se ha señalado que: “Los vicios relativos al emplazamiento se cuestionan en vía de articulación de nulidad la cual constituye un remedio procesal, por cuando, procede contra actos de notificación no contenidos en resoluciones; siendo por ello perfectamente factible que al remedio de nulidad se le apliquen los principios en materia de impugnación”.

4.8.2. Recursos Para Couture “Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso”. (Couture, Eduardo: 1985:340). Los recursos son los medios impugnatorios destinados a lograr la revisión de una resolución que se encuentra afectada por vicio o error, sea esta de forma o de fondo, con la finalidad que sea anulada o revocada total o parcialmente por el propio órgano o por el superior jerárquico que emitió el acto cuestionado. Goziani, al respecto precisa que, “el reconocimiento del derecho a impugnar la decisión, se viabiliza en la senda de los recursos, que son medios de transferir la queja expresiva de los agravios que son considerados presentes en la resolución cuestionada”. (1992: 742). Se ha señalado que esta revisión la puede realizar el propio órgano emisor, pero este es un caso excepcional toda vez que siempre es un superior el competente para reformar la resolución del a quo, en principio, pero solo en el recurso de reposición es dirigido ante el mismo juez o colegiado que emitió el acto procesal cuestionado. z8 6 z

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Estos pueden ser interpuestos por las partes o terceros legitimados que consideren que esa resolución está plagada de un vicio o nulidad y, sobre todo, que le cause agravio o perjuicio, configurándose de esta manera el interés (material o moral) para poder ser presentado. Esta situación debe necesariamente ser expresada en el escrito que contiene el recurso, debiendo, además, adecuar su recurso al acto procesal cuestionado. Otro de los requisitos es el pago del arancel judicial correspondiente, por lo que en caso de no ser presentado o hacerlo de manera diminuta, será declarado inadmisible, no pudiendo el juez rechazarlo de plano por la falta de esta tasa judicial, pues se estaría afectando el debido proceso. 4.8.2.1. Clases Conforme lo señala el maestro, los recursos pueden ser clasificados en propios y en impropios, siendo que los primeros cuando estos son resueltos por el órgano jurisdiccional superior al que emitió la resolución impugnada e impropio a aquellos, que contrariamente al sistema en que se determina que es un superior el que debe resolver lo decidido por un inferior, son resueltos por el propio magistrado que expedido el acto impugnado. Igualmente, nos señala que los recursos propios –por el efecto que estos producen– se clasifican en positivos y negativos, siendo que los primeros aquellos por el que, el juez se encuentra facultado a declarar la ineficacia del contenido del acto procesal impugnado y, además, declara el derecho que corresponde, realizando la sustitución del aquel declarado ineficaz. Y los segundos solo facultan al magistrado a dejar sin efecto el contenido de la resolución impugnada. Conforme a nuestra norma procesal tenemos los siguientes recursos: a. Reposición, artículos 362 ° y siguientes; b. Aclaración y corrección, artículo 406 y siguientes; c. Apelación, Artículo 364 ° y siguiente; d. Casación, Artículo 384 y siguientes; e. Queja, artículos 401 ° y siguientes. Junto a estos recursos, el legislador ha incluido la consulta en el artículo 407° y siguientes de la norma procesal civil, más, debe precisarse que este no constituye un medio impugnatorio, toda vez que no la ejercen las partes o terceros legitimados, sino que constituye un medio de control jerárquico regulado por la ley. Artículo 357.- Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios’: Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno. El recurso debe ser planteado ante el magistrado (léase órgano jurisdiccional), que expidió la resolución objeto de cuestionamiento por uno de los sujetos procesales, el cual lo remitirá ante el superior jerárquico (con excepción del de reposición que es resuelto por el mismo). Al respecto se ha precisado que: “La admisibilidad apunta a los aspectos formales reiterantes a los modos procesales por medio de los cuales debe ejercitarse la impugnación, que en el caso del recurz8 7 z

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so de apelación se ubican en los aspectos de lugar, tiempo y forma, esto es, que el recurso impugnatorio se interpone ante el órgano jurisdiccional que pronunció el acto impugnado en un plazo determinado, expresando agravios y adjuntando el recibo de pago de la tasa correspondiente”. En tal sentido, los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios son apreciados primigeniamente por el juez en base a lo propuesto por la norma procesal y en su momento ha de conceder, dependiendo de las circunstancias, un plazo a fin de que subsane la omisión advertida y logre su finalidad, garantizando de esta manera la pluralidad de instancia. Del mismo modo, cuando nos referimos al recurso de queja, este es formulado directamente ante el órgano judicial que lo resolverá. En tal sentido, en sede judicial se ha precisado que: “La interposición de un medio impugnatorio se efectuará cumpliendo las formalidades y plazos previstos por la ley para cada uno; lo que significa también que tratándose del requisito del plazo, la presentación del medio impugnatorio o su subsanación por alguna omisión o defecto debe efectuarse dentro del mismo plazo establecido por la Ley; toda vez que tanto derecho tiene la parte vencida de impugnar la resolución que le causa agravio como la parte vencedora de procurar su consentimiento cuando no se han satisfecho los requisitos de Ley”. Del mismo modo, se ha señalado que no solamente el a quo está facultado a la verificación de los requisitos, sino también que el superior pueda nuevamente verificar el cumplimiento de los mismos, por ello manifiesta que: «Toda instancia revisora de una resolución debe analizar, en primer lugar, si el recurso correspondiente ha sido interpuesto en el plazo que establece el ordenamiento procesal o fuera de él, y si ha sido concedido válidamente o no; en el caso presente la Sala de Casación al dictar la resolución calificadora del recurso, ha declarado procedente tal medio impugnatorio por contravención del debido proceso, alegándose la extemporaneidad con el que ha sido interpuesto el recurso de apelación; en efecto, la Sala Superior ha dejado de determinar la validez o no del concesorio de apelación, cuestionado por la parte actora, por lo que el recurso de casación planteado debe declararse fundado, por ser evidente la violación del debido proceso». Debe tenerse en cuenta que estos requisitos también pueden ser revisados por el órgano que conoce el medio impugnatorio, en tal sentido se precisa que: «El Superior también puede declarar inadmisible o improcedente (…), si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión, en este último caso, declarará nulo el concesorio. [...] Que, en consecuencia, la facultad de las instancias que tramitan los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infracción alguna a la Ley Procesal». Artículo 358°.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios’: El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna. Los medios impugnatorios como todo acto procesal tienen determinados requisitos que debe cumplir para su admisibilidad y procedencia, esa es la facultad z8 8 z

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que se le concede al Juez quien verificará la legitimidad e interés del impugnante, que se haya realizado dentro del plazo legal correspondiente a la vía procesal en la que se tramita el proceso, de la fundamentación jurídica y en su caso del pago del arancel correspondiente así como la adecuación al acto procesal impugnado. Igualmente nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que: “El derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal y corresponde al legislador crearlos y establecer sus requisitos para que estos sean admitidos. Su contenido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir su ejercicio (FJ 2-8).” En tal sentido, constituyen requisitos para la procedencia de los medios impugnatorios: a) El agravio. Es el daño o perjuicio causado por el acto procesal que a criterio del impugnante contienen un error o vicio el mismo que puede ser in procedendo o in iudicando. El resultado desfavorable o consecuencia contraproducente que pudiera tener el acto procesal constituye el principal elemento de alegación que tiene la parte para poder plantear el recurso impugnatorio. En ese sentido Fairen Guillén señala que: “un importantísimo presupuesto de la incoación del recurso, que lo liga íntimamente con la legitimación, es el de la existencia de un gravamen sufrido por el recurrente a consecuencia de la resolución recaída; este gravamen consiste en la diferencia entre los solicitado por él y lo declarado en la sentencia y supone la violación de una evidencia de interés jurídico de dicha parte”. (Fairen Guillén 1949: 247-285). Debemos precisar que no solamente se debe entender lo manifestado por el citado autor, en el sentido que únicamente procede para la sentencia, como lo señala, sino también en relación de cualquier acto procesal (decreto o acto no contenido en resolución) y que además no solamente sea contrario a lo querido por la parte, sino que igualmente no esté acorde con la norma procesal y, por ende, se encuentra afectado de un vicio o error que debe ser corregido por el propio juez o por el superior. Lo trascendental en el agravio es la consecuencia o resultado del acto jurídico procesal y los efectos que este produce con relación a los derechos invocados por las partes y la situación personal que padece el impugnante. Por ello se señala que: “El agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. Difiere del concepto de gravamen, pues, este pertenece al terreno de lo estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio, se asocia con el interés, que resulta ser una proyección del daño, o interés insatisfecho o menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnación”. Los vicios o errores que van a motivar la impugnación pueden ser de dos clases: in procedendo o in iudicando. El primero está referido a la infracción a las formas, es decir las irregularidades o defectos de los errores en el procedimiento, en las reglas formales. En este supuesto surge ante la inaplicación o aplicación defectuosa de las normas de carácter adjetivas que afectan al trámite del proceso. El segundo de los mencionados, llamado también de juicio o de tribunal está referido a la infracción de fondo, es decir, a los defectos o errores en el juzgamiento. z8 9 z

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Finalmente, en sede judicial se ha reiterado que: “El agravio expresa la inconformidad de quien interpone un medio impugnatorio contra el fallo que le es desfavorable”. b) La legitimidad. Si el agravio constituye el primer elemento o requisito de la impugnación, este debe manifestarse o estar dirigido en contra de uno de los sujetos que han intervenido en el proceso, es decir, las personas legitimadas por él a participar en el mismo, sea como demandante, demandada o tercero legitimado (coadyuvante o excluyente). Por ello, para tener la facultad de impugnar un acto procesal resulta necesaria e indispensable que haya intervenido en el proceso en el cual se está cuestionando dicho acto. Son las partes y los terceros los legitimados para señalar el vicio o error que se haya incurrido en el proceso. El tercero que ha demostrado interés en el proceso podrá interponer medios impugnatorios siempre que quede demostrado su interés y la afectación a un derecho. “El Juez expidió resolución declarando de plano la improcedencia de la demanda; [...] el derecho afectado no es el del demandado sino de la parte demandante, quien por el sentido de lo resuelto deviene en titular del medio impugnatorio que se pretende, y no así el recurrente [demandado], quien no está legitimado para interponerlo, por no sufrir ningún agravio”. c) El acto impugnable. Está constituido por los hechos o situaciones de carácter procesal que se realizan al interior del proceso y que la norma provee la posibilidad de ser cuestionado mediante los medios impugnatorios que ella misma establece. No todos los actos jurídicos procesales son susceptibles de ser cuestionados mediante los medios impugnatorios, existe algunas situaciones que la norma prevé en las que no es posible discutirlos, pues debido a su naturaleza o quizá en cumplimiento de algún principio se le restringe o limita esta posibilidad, así tenemos aquellos en los cuales el Código Procesal Civil establece como actos inimpugnables. Contra los actos procesales del juez o de los auxiliares jurisdiccionales se interpone para invadirlos los recursos impugnatorios llamados "remedios"; en cambio, la apelación ataca o combate exclusivamente resoluciones judiciales. Y de las resoluciones judiciales solo procede la apelación contra los autos y sentencias porque contra los decretos se hace valer a través de la reposición. En ese sentido, nuestra jurisprudencia dispone que: “No es posible amparar la apelación de una resolución cuando la nulidad deducida fue desestimada, pus el Artículo 360° del C.P.C., establece la prohibición de interponer doble recurso contra una misma resolución”. (Ledesma Narváez 1998: 396). d) La formalidad. Los medios impugnatorios como la mayoría de actos procesales requieren de determinados requisitos para su admisibilidad o procedencia, es decir, que requiere cumplir una serie de formalidades para lograr los efectos señalados en la norma, así tenemos el plazo de interposición, el pago de la tasa judicial correspondiente, precisar el acto impugnado, la indicación del agravio, la fundamentación jurídica, y otros cuyo incumplimiento determina su rechazo sea por el a quo o el ad quem, ya que este último tiene la posibilidad de calificar los requisitos pese a la admisión del órgano de primera instancia. Por ello se dice que: “El juez superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el juez inferior”. z9 0 z

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Con relación a las formalidades que contiene nuestra norma procesal se ha precisado que: “La formalidad de los actos procesales, de acuerdo a la previsión contenida en el Código adjetivo, está dada por la forma cómo dichos actos se exteriorizan o se materializan”. e) El plazo. Requisito de temporalidad en la presentación de los medios impugnatorios, constituye una limitación del derecho de impugnación toda vez que existe legalmente una oportunidad para su interposición, ello dependerá también del tipo de acto impugnado y de la vía procedimental en la cual se desarrolla el proceso, en este último caso las sentencias, por ejemplo. Estos plazos son perentorios y no pueden ser modificados por actos particulares de las partes o del propio juez, por lo que vencido el mismo ya no hay posibilidad de interponerlos originando que dicha resolución quede consentida. Por ello se establece jurisprudencialmente que: “Para que los actos procesales tengan validez deben realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha señalado para su ejecución. La extemporaneidad los hace susceptibles de ineficacia”. (Ledesma Narváez 1998:198). Este plazo se computa a partir del día siguiente en que fueron notificados con la resolución o el acto procesal que se impugna, salvo de los que se expidan o se den al interior del desarrollo de una audiencia, la misma que deberá plantearse en ese mismo instante, sin el perjuicio que el juez disponga que con posterioridad cumpla con fundamentarla y pagar el arancel correspondiente dentro del plazo señalado por este, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto el concesorio de apelación. f) La fundamentación jurídica. Otro de los requisitos formales de los medios impugnatorios está dado por la exigencia que tiene el apelante de precisar el amparo legal del acto procesal cuestionado, realizando un análisis de los hechos y el derecho a fin de que el acto supuestamente viciado pueda ser corregido por el propio juez o por un órgano superior. Hinostroza, al respecto precisa que: “Otro presupuesto de la impugnación es su fundamentación. Así, es, no resulta suficiente que se denuncie algún vicio o error (ya sea in procedendo o in iudicando), sino que es exigible, además, señalar los fundamentos de hecho y de derecho que permitan llegar a esa conclusión y que justifiquen la declaración de ineficacia o invalidez, o sea, que persuadan al órgano jurisdiccional revisor de la existencia del vicio, de su trascendencia y del agravio ocasionado al impugnante”. (Hinostroza: 1999: 82). Nuestra jurisprudencia señala al respecto que: “Si bien es cierto el artículo 366 de la norma procesal impone al recurrente la carga de fundamentar su apelación indicando el error de hecho o de derecho en que incurre la apelada, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, esta obligación no puede interpretarse restrictivamente de tal manera que implique una privación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a la doble instancia. (Cas. N° 268-96-Lima, Publicado en el diario Oficial “El Peruano”, 2004-1998, Pág. 728). Asimismo, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional, la “ (…) fundamentación jurídica; (…) no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; (…)”. z9 1 z

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g) Adecuación del recurso. Ello significa que el impugnante deberá utilizar el medio impugnatorio previsto por la norma procesal sea reposición, apelación, casación o queja, teniendo en cuenta el acto o resolución que impugna. Así, frente a un auto final no será posible interponer casación, o ante una indebida notificación la apelación del mismo. Ese yerro en la utilización del medio impugnatorio conlleva a la pérdida del derecho y a la posibilidad de cuestionar el acto impugnado. Así lo señala la última parte del Artículo 358 del Código Procesal Civil. En ese sentido se ha señalado que: “Las partes no pueden sustituir los medios impugnatorios que la Ley franquea por remedios o recursos de nulidad. Contra el auto de pago no procede nulidad sino apelación, es decir, que la parte no adecuó el medio empleado al acto procesal que impugna, máxime si el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, conforme lo prevé el Artículo 383 del Código Procesal Civil”. Exp. N° 118-01 4ta Sala Civil de Lima, 14-03-02 (Ledesma Narváez 1986:513). h) Pago de arancel judicial. Otro de los requisitos para la presentación de los medios impugnatorios está constituido por el pago del arancel judicial conforme se ha establecido en la Resolución Administrativa N° 086-2008-CE-PJ que aprueban los aranceles judiciales para el ejercicio 2008. En ese sentido se ha precisado que: “El acceso a la tutela jurisdiccional como garantía constitucional, así como a la doble instancia está sujeto a los requisitos que la Ley establece, entre ellos para ser concedido el recurso de apelación, el pago de la tasa judicial correspondiente; y, en el caso de no hacerse, esa apelación será rechazada en primera o en segunda instancia…”. Este requisito no será exigible para quienes hayan obtenido previamente auxilio judicial de conformidad con lo señalado en los artículos 178 y siguientes del Código Procesal Civil, así como para los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial, Ministerio Publico, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades. Del mismo modo debemos precisar que en los casos de los procesos de alimentos en los que la pretensión del demandante no sea mayor de veinte unidades de referencia procesal, se encuentran totalmente exonerados del pago de arancel por medio impugnatorio y si excede de dicha pretensión, solamente se reduce el pago a un 50% por ciento, así lo señala el artículo octavo de la Resolución Administrativa N° 086-2008-CE-PJ. Artículo 359°.- Incumplimiento de los requisitos’: El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución solo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401. En el caso que el juez advierta que el medio impugnatorio propuesto no satisface las exigencias de orden formal, este la declara así mediante auto, indicando en él la omisión u omisiones existentes que han impedido sea admitida a trámite. z9 2 z

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Esta resolución tiene un carácter temporal en tanto y en cuanto concede un plazo a fin de que subsane las deficiencias que advierte el magistrado. Vencido dicho plazo y no habiendo cumplido con el mandato contenido, se dispone el rechazo del medio impugnatorio y, por ende, queda firme la resolución. Este enunciado concuerda con la primera parte del Artículo 128 del C.P.C., el mismo que señala: “que el juez declarará la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumpla defectuosamente”. En tal sentido, constituyen requisitos de forma: a. Tiempo: Los medios impugnatorios se proponen dentro de los plazos que la ley establece. b. Lugar: Deben ser interpuestos ante el mismo órgano jurisdiccional que expidió la resolución materia del medio impugnatorio, salvo la queja que se plantea ante el órgano superior. c. Forma: El requisito de determinadas formalidades que la ley establece teniendo en cuenta la importancia del mismo como por ejemplo el pago del arancel correspondiente. El auto de rechazo es de carácter definitivo toda vez que existe una abstención del parte del, juez, de dar trámite al proceso, y este puede expedirse liminarmente cuando no se cumple uno de los requisitos que centre la norma o no subsana la ausencia de algún requisito formal o es hecho de manera deficiente o inoportuna. El rechazo de plano (rechazo liminar o in limine) de una demanda es la facultad que tienen los jueces para declarar su improcedencia sin necesidad de correr traslado de la misma a la otra parte, luego de evaluar que resulta manifiestamente improcedente y que no corresponde que la materia planteada sea vista a través del proceso judicial que se buscaba iniciar, sin perjuicio de acudirse a otro. En este caso, el juez, advierte que el medio impugnatorio no cumple con un requisito de fondo establecido expresamente por la norma procesal y por ende el recurso no puede prosperar ante el surgimiento de una de las causales previstas en la norma, lo que le impide plantearla nuevamente. Asimismo, lo señalado concuerda con la segunda parte del Artículo 128° del C.P.C, el mismo que precisa que, el juez, declara la improcedencia de un acto procesal si la omisión o defecto es de un requisito de fondo. Así, por ejemplo, para que se admitan los medios impugnatorios se debe tener en cuenta: a. Adecuación del recurso: En tal sentido el impugnante deberá interponer el medio impugnatorio de acuerdo a la naturaleza del acto procesal que cuestiona. Por ejemplo, contra una sentencia de primera instancia procede el recurso de apelación y no podríamos plantear sobre la misma uno de oposición por no corresponderle. Del mismo modo, no podré interponer sobre el mismo acto procesal dos o más medios impugnatorios. b. Descripción del agravio: Como ya se ha señalado, el afectado, con el acto procesal debe señalar en qué consiste el agravio. z9 3 z

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c. Fundamentación: en este supuesto, el impugnante, deberá señalar y explicar en qué consiste el vicio o error cometido por el órgano jurisdiccional a fin de que sea revisado por el superior. Es por ello, que la ausencia de estos requisitos determina que el magistrado declare la improcedencia del medio impugnatorio. En tal sentido, se ha precisado que: “la facultad de las instancias que tramitan los medios impugnatorios para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infracción alguna a la Ley Adjetiva”. Del mismo modo, se ha señalado en reiterada jurisprudencia que: “el Superior, también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión; en este último caso, declarará nulo el concesorio. [...] Que, en consecuencia, la facultad de las instancias que tramitan los medios impugnatorios para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infracción alguna a la ley procesal”. Artículo 360°.- Prohibición de doble recurso’: Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución. De tal modo que se evita que una misma decisión pueda ser objeto de diversos medios impugnatorios, no solamente con la finalidad de dilatar el proceso sino de evitar la existencia de resoluciones contradictorias que se podrían dar como consecuencia de la misma. Pero atiende también a que cada acto que se impugna cuenta con determinado medio que permite atacarlo. En tal sentido, la norma procesal ha establecido diversos medios impugnatorios para los diversos actos procesales que realiza, el juez, en el desarrollo del proceso y cada cual tiene una finalidad y un objeto, es decir, una resolución a la cual puede ser atacada, por lo que se vulnera el principio de celeridad y economía procesal si se permitiera que la parte pueda interponer más de un recurso impugnatorio contra una resolución. Concordante con esta norma encontramos el Artículo 382° del Código Procesal Civil, el cual precisa que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada, por lo que aun cuando se pueda advertir que la resolución es nula y, por ende, contenga un vicio o error que es objeto de apelación, no se deberá plantear ambos medios impugnatorios, subsumiéndose la nulidad al recurso de apelación. Al respecto hemos encontrado la siguiente jurisprudencia: “En este caso, el recurrente interpuso recurso de apelación, el que fue declarado inadmisible de plano por haber acompañado una tasa judicial diminuta con relación a la cuantía y vía procedimental; [...] a pesar de ello, el recurrente se adhirió [...] al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; [...] resulta así que el recurrente ha interpuesto dos recursos de apelación contra la sentencia dictada de primera instancia; [...] el artículo trescientos sesenta del Código Procesal Civil prohíbe a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución; [...] en consecuencia, existe norma procesal que impide al que interpuso recurso de z9 4 z

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apelación y se declaró inadmisible el mismo [...] adherirse posteriormente al recurso de apelación presentado por la otra parte”. Artículo 361°.- Renuncia a recurrir’: Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa. En tal sentido, las partes pueden acordar que el proceso pueda concluir solamente en una instancia y, por ende, que no sea posible que la resolución sea de conocimiento de un órgano superior, dadas las diversas circunstancias que estos puedan plantearse y que formen parte del acuerdo de la totalidad de sujetos procesales que conforman el proceso. La norma no precisa el momento en que dicho acuerdo debe ponerse en conocimiento del magistrado, y decimos: debe ponerse en conocimiento del mismo en atención a que conforme precisa la norma, esta “será admisible”, es decir, será admitida en el proceso si no vulnera algunas de las situaciones previstas en el Código Procesal Civil. En tal sentido: ¿Cuándo debe ser puesta en conocimiento del magistrado antes o después de expedida la sentencia? Asimismo, ¿cuál es el plazo que tiene el juez para aprobar ese acuerdo? Consideramos que el acuerdo debe ser puesto en conocimiento del magistrado dentro del plazo que se tiene para impugnar, dependiendo, claro está, del tipo de proceso; ello con la finalidad de que dicho acuerdo no pueda ni deba entorpecer la decisión a tomar por el magistrado, más aún, si este está confiado en que su decisión no será materia de recurso impugnatorio alguno y ha de quedar firme la misma. Ahora, tomado conocimiento el juez del citado acuerdo, este deberá aprobarlo siempre y cuando el Derecho que sustenta la pretensión materia del proceso sea renunciable; igualmente, deberá analizar si el acuerdo no está afectando el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa, caso contrario, lo ha de rechazar declarando su improcedencia. Y si el juez rechaza el acuerdo al que arribaron las partes para evitar impugnar, ¿qué es lo que puedo apelar a esta decisión para que la apruebe el superior? Será el órgano de segunda instancia el competente. Y, en todo caso, habiendo vencido ya el plazo para apelar, en el fondo no se habría cumplido el objeto de dicho acuerdo denegado ya que venció el plazo para poder impugnar y, por tanto, ha quedado consentida la citada resolución. 4.8.2.2. El recurso de reposición Es el recurso concedido para obtener que el mismo órgano jurisdiccional que dictó una resolución, subsane las deficiencias de orden material o conceptual que lo afecten. Mediante el recurso de reposición se corrigen errores materiales se suplen omisiones o se aclaran conceptos oscuros a pedido de parte. z9 5 z

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Los recursos de reposición se hacen valer contra los decretos a fin de que el juez los revoque, los decretos son las resoluciones que el juez pronuncia dentro del proceso, para impulsar el proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Fernando Alessandri opina que “... la reposición es un recurso que se concede a las partes para pedir la modificación de un auto o decreto, al mismo tribunal que los dictó... “. (Alessandri, 1940: 135). Máximo Castro sostiene por su parte que “... este recurso que podríamos llamar primario, se entabla ante el mismo juez que ha dictado la resolución, a efecto de que, reconsiderándola, la reforme o la revoque por contrario imperio...”. (Castro, 1927, Tomo II: 217). Plazo de interposición. Es de tres días contados desde la notificación de dicha resolución. Reposición en las audiencias. En las audiencias la reposición se interpone verbalmente y corre traslado a la otra parte y el juez resuelve en forma inmediata ya sea con la contestación o en rebeldía. Inimpugnabilidad del auto resolutorio de reposición. El auto resolutorio del recurso de reposición, por la expresa disposición del código Procesal Civil es inimpugnable. 4.8.2.3. Recurso de apelación Es el recurso procesal encaminado a lograr que un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior, con respecto al que dictó la resolución que se estima injusta, la declare nula o la revoque total o parcialmente. “... Etimológicamente la palabra deriva de la voz latina appellatio, que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es apello, appellare, habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés se dice appel; en inglés, appeal, en italiano, appello; en alemán, appellation; en portugués, apellaçao, etc.”. (Casarino 1984: 225). Según Alsina, “... el recurso de apelación es el medio que permite a los litigantes llevar ante el tribunal de segundo grado una resolución estimada injusta, para que la modifique o revoque, según el caso...” (Alsina 1961: 207). Couture, concibe a la apelación como “... el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior”. (Couture 1985: 351). A juicio de Máximo Castro, “... se llama apelación, el lanzamiento de un litigante que se cree perjudicado por una resolución judicial, para ante el juez o tribunal superior, con el fin de que la reforme o la revoque en todo o en parte”. (Castro 1927: 220). Calamandrei, refiere que la apelación “... es el medio de gravamen típico, que, correspondiendo al principio del doble grado (...), da siempre lugar a una nueva instancia ante el juez superior (efectivo devolutivo); La apelación es (...) un medio de gravamen total (...), ya que produce en la segunda instancia la continuación no solo de la fase decisoria, sino también de la fase instructora (...), de z9 6 z

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manera que elimina, antes de que se forme la cosa juzgada, no solo los errores de juicio del juez a quo, sino también las deficiencias del material instructorio derivados de la falta o mala dirección de la defensa de la parte vencida...”. (Calamandrei 1961: 233-234). Principales principios de la apelación: • • • •

Principio de la personalidad de la apelación Principio de la comunidad de la apelación Principio de Tantum devolutum quantum apellatum El principio de la prohibición de reforma en peor (no reformato in peius)

En relación a este principio, Loutayf, afirma que: “el tribunal de segunda instancia solo puede conocer y decidir aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación el recurrente. No tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; solo puede ser revisado lo apelado. No puede dar más de lo pedido por el apelante; pero tampoco puede resolver en perjuicio del apelante si existe recurso de la contra parte”. (Loutayf 1989: 69). Máximo Castro, estima que “... la regla tantum apellatum quantum devolutum, no puede interpretarse en la forma restrictiva y estricta con que la sostenían los romanistas, pues cuando se ha apelado, se entiende que vuelven a ser puestos en tela de juicio la totalidad de las razones, argumentos o motivos que se han aducido en el pleito, es decir, tanto los que el juez ha invocado como fundamento de su sentencia, como los que desechó por no creer que debía tomarlos en consideración”. (Castro 1927: 233). El principio de la prohibición de reforma en peor (no reformato in peius). Mediante este principio de la prohibición de la reforma en peor, conocida en la doctrina con la expresión latina reformatio in peius, en nuestro sistema procesal civil, el juez revisor no puede modificar la sentencia impugnada contra el juicio del apelante, esto es, que el superior está prohibido de empeorar la condición de quien interpuso el recurso de apelación, como muy bien lo dice, Fernando de la Rúa: “a falta de recurso contrario, no se puede agravar, perjudicar o empeorar la situación obtenida por el recurrente, de modo que se contraríe el objeto defensivo del curso y se prive de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable del proceso”. Couture, estima que “la reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos que no ha mediado recurso de su adversario”. (Couture 1985: 368). Es impertinente objetar la tesis anterior, diciendo que reformar la providencia apelada en lo no pedido por el recurrente es algo similar a otorgarle al demandante en la sentencia lo que no pidió en la demanda. De ninguna manera. Son dos situaciones totalmente distintas, porque la apelación no altera la litis contestatio formada por las pretensiones y excepciones, de manera que cuando el superior ajusta a derecho la providencia recurrida, está actuando dentro de los límites de la congruencia que esa litis contestatio le impone. Por otra parte, apelar es una actuación procesal totalmente distinta a demandar, porque aquella no implica pretensiones nuevas y debe ser entendida como la solicitud al superior, para que corrija los errores o las omisiones del inferior, de acuerdo con la demanda, las excepciones y las pruebas que del proceso aparezcan”. (Devis Echandía; citado por Loutayf 1989: 85). z9 7 z

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Adhesión al recurso de apelación. Es el acto en cuya virtud el litigante que no interpuso recurso de apelación se suma a la apelación formulada por su contrario. Monroy Cabra, dice de la impugnación adhesiva que se da «cuando quien impugna se adhiere y hace suyos los motivos de la apelación, en cuanto la providencia le fuere desfavorable respecto de la impugnación principal o incidental propuesta por la otra parte». (Monroy Cabra: 1979: 333). Autonomía de la adhesión. Como quiera que la adhesión está condicionada al recurso de apelación, en vista de que sin la concesión de este no procede la adhesión, bien podría llevarnos a la idea de que si el apelante se desiste de su apelación la adhesión también debe correr la misma suerte, sin embargo, no es así, porque de producirse el desistimiento del recurso de apelación se resuelve de la siguiente manera: Desistimiento antes de la adhesión. Si el apelante se desiste de su recurso y la adhesión es peticionada con posterioridad a la declaración de desistimiento, dicha adhesión deviene en improcedente, por la sencilla razón de que la resolución declarativa de desistimiento, origina –legalmente para el mundo jurídico– la inexistencia del recurso de apelación y como quiera que la adhesión tiene lugar solo en el caso de haberse concedido dicho recurso, a la desaparición de este por efecto del desistimiento, no hay posibilidad legal de que proceda la adhesión. Sin apelación no hay adhesión. El desistimiento después de la adhesión. Si el desistimiento de la apelación tiene lugar con posterioridad a la admisión de la adhesión, esta se independiza totalmente de la apelación desistida subsistiendo por sí sola, con prescindencia del recurso de apelación, al extremo de ser materia del grado debiendo –en segunda instancia– absolver los puntos denunciados como agravios por el adherente, sin considerar las cuestiones controvertidas señaladas en el recurso de apelación desistido.

4.9. RECURSO DE CASACIÓN El término casación se dice que tiene su origen en la voz latina quassere, que significa substancialmente anular, o de la voz francesa case, que quiere decir: quebrar, anular; es decir, anular una sentencia errónea. Prieto-Castro, califica al recurso de casación como “... un medio de impugnación, por regla general de resoluciones finales, esto es, de las que deciden el fondo de los negocios dictadas en apelación, y en algunos casos en única instancia, a fin de que el Tribunal funcionalmente encargado de su conocimiento verifique un examen de la aplicación del Derecho realizada por el órgano a quo o de la observancia de determinados requisitos y principios del proceso, que por su importancia se elevan a la categoría de causales de la casación”. (Prieto-Castro 1980: 262). La casación debe ser entendida desde varios puntos de vista. No es un concepto unívoco, es un concepto pluridimensional, puesto que contempla varios aspectos: • • • •

La La La La

casación casación casación casación

como recurso como órgano, es decir, la corte de casación como procedimiento en cuanto a su función de unificación de la doctrina jurisdiccional. z9 8 z

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4.9.1. La casación como recurso La casación como recurso supone que la sentencia impugnada adolece de errores como errores in iudicando, errores in procedendo, errores in iure. 4.9.2. La casación como órgano (la corte de casación) Es una creación del Derecho revolucionario francés cuyo gran definidor de la casación fue el famoso, Robespierre, quien en una de sus lúcidas intervenciones en la corte revolucionaria define a la casación como el centinela de la legalidad, al decir esto, habla de guardar y cuidar el nuevo derecho conquistado por la Asamblea Revolucionaria. La corte de casación se caracteriza porque al alcanzar la sentencia, falla sentando la doctrina correspondiente y reenviando al juez a quo en nuestro caso la Corte A quo. Pero, hay otra modalidad de casación sin reenvío: sistema mixto, que es el que se ha impuesto entre nosotros, en virtud del cual hay casación con reenvío y sin reenvío. 4.9.3. Casos en que la corte casa sin reenvío En los casos de error in procedendo, la Corte Suprema casa la sentencia declarándola nula y lo reenvía a la corte a quo para que ella expida nueva sentencia adecuada a los preceptos doctrinarios que esboza la sentencia de casación. La casación sin reenvío cuando hay error in iudicando o cuando hay error in iure, la Corte Suprema casa la sentencia y a continuación expide el fallo sentando la doctrina jurídica correspondiente. 4.9.4. La casación como procedimiento En nuestro país el recurso de casación se interpondrá ante la sala a quo, es decir ante la sala que expidió la sentencia que se impugna, y solamente lo admitirá si el recurso está debidamente fundamentado. Además de esto, el recurso de casación debe indicar el error, precisándose la norma legal, la doctrina y la jurisprudencia aplicable al caso. Su tramitación tiene los siguientes rasgos esenciales: o Admisibilidad.- Hay una doble fiscalización sobre su admisibilidad, por un lado: la propia Sala ante la cual se interpone el recurso y, por otro lado, una vez que se ha admitido el recurso, elevado el expediente a la Corte Suprema, antes de la vista de la causa, la sala respectiva puede anular el concesorio si considera que no se ha cumplido con algunos requisitos de forma. o La Procedencia.- Es el aspecto central supremo decido, antes de la vista de la causa, cuando se aprecia el cumplimiento de requisitos de fondo, declarando la improcedencia si considera que no se ha cumplido con alguno de ellos (Art. 392). Esta declaración deberá hacerla en el plazo de 20 días; si declara la Procedencia, fija día y hora para la vista del caso, la fecha fijada no será, antes de los 15 días de notificada la resolución con que se informa a los interesados (Art. 393). Nótese que existe un trabajo previo a la vista de la causa (momento en el cual no se permite el informe oral de los abogados), el que gira en torno al análisis jurídico que z9 9 z

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sustenta el recurso, para determinar si su contenido constituye una “fundamentación clara precisa” y si de ella se permite corregir: Que, la sentencia recurrida ha “aplicado indebidamente o ha hecho una interpretación errónea, o ha dejado de aplicar una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, o si el proceso al que la sentencia recurrida le pone fin, ha contravenido las normas que garantizan el debido proceso o ha infringido las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”. (Art. 386). ¿Cómo debe ser la debida aplicación o cual la interpretación correcta?, o ¿cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso?, y se ha especificado en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cual ha sido la formalidad procesal incumplida (Art. 388 inc. 2). Si analizada la juridicidad del recurso, se declara la procedencia, recién pasa al estado de fijar audiencia por la vista de la causa, por ende, no habrá vista alguna si en esta etapa la Corte declara la improcedencia, declaración que necesariamente deberá estar debidamente fundamentada (Art. 392 in fine). Aunque restringidamente: Se admite pruebas, siempre que se traten de documentos que acrediten existencia de doctrina jurisprudencial (lo cual explica la obligatoriedad de la publicación de las Sentencias Casatorias y de las Resoluciones que declaran improcedente el recurso, según lo dispone el Art. 400 in fine), o de la Ley extranjera y su sentido, este último solo en los casos en que se contiendan asuntos sobre derechos internacional o privado. (Art. 394). Realizada la vista de la causa (la que solo es señalada si se declara procedente el recurso) la Sala tiene 50 días para sentenciar declarando fundado o infundado el recurso. Si declara fundado el recurso de casación, debe además, declarar la nulidad de la sentencia impugnada. Por ende, nuestro sistema se acoge al sistema español y descarta el francés, pues no hay reenvío, salvo el caso puntual de la nulidad de la sentencia por vicio procesal, hipótesis que no admite un pronunciamiento sobre el fondo por una cuestión absolutamente lógica: Si se permitiera que la Corte emita nueva sentencia tendida que inevitablemente a la valoración de las pruebas y a la determinación de hechos, lo que es ajeno a su competencia específica. Si lo hace, excede su función y no actuará, en tal supuesto, como Tribunal de Casación, sino como una renovada instancia de mérito. El Art. 396 indica en forma exhaustiva la forma en que debe pronunciarse la sala según sea la hipótesis que da origen a la casación, sin dejar a su libre arbitrio la posibilidad de decidir si conoce el fondo de la cuestión o si reenvía la causa al órgano judicial de origen. En este punto, el legislador, se aparta del sistema alemán. La sentencia casatoria tiene fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior. En consecuencia, apreciase que solo habrá sentencia cuando se ha declarado procedente el recurso. Para declarar improcedente el recurso, basta una resolución de menor grado, pero igualmente motivada y deberá ser publicada obligatoriamente según hemos dicho líneas arriba. Recapitulando: la sentencia deberá declarar fundado o infundado el recurso. La casación como unificadora de doctrina jurisprudencial. Tiene como función unificar la doctrina existente en la jurisprudencia de hoy en día, ya que existen, como z1 0 0 z

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se llega a decir, ejecutorias para todos los gustos y de todos los colores y matices. Es exigible por ello la unificación de la doctrina jurisprudencial; se requerirá de mucho conocimiento doctrinario y de mucha preparación, lo que supone ser más exigente para llegar a ser magistrado de la Corte Suprema. Modalidades casatorias. A decir de los estudiosos en la materia existen dos modalidades casatorias: • La casación en interés de la ley • La casación por salto (No es considerado en el Perú). La casación en interés de la ley. Según esta modalidad, es facultad del Ministerio Público, interponer el recurso de casación en cualquier tipo de procesos aún en el supuesto de que el agraviado no haya hecho valer tal medio impugnatorio, no existiendo plazo para su formulación, teniendo como único adjetivo que el fallo casatorio no sirva de precedente jurisprudencial en otros casos similares, cuando se advierta que la resolución judicial violó flagrantemente la ley. No está regulada ni contemplada por nuestra legislación adjetiva, debido no solamente a las recargadas labores que soporta el Ministerio Público –que es la entidad facultada a formularla–, sino también debido, sobre todo, a que en los países donde tiene vigencia esta modalidad, no se han dado los frutos deseados, resultando una institución verdaderamente inútil. El recurso de casación según la modificación del Código Procesal Civil Artículo 384°.- Fines de la casación: El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Artículo 386°.- Causales: El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial. Artículo 387°.- Requisitos de admisibilidad: El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad’. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días’; z1 0 1 z

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3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda; 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva’. Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso. Artículo 388°.- Requisitos de procedencia: Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial’; 3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. Artículo 391°.- Trámite del recurso: Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso. Declarado procedente el recurso, la Sala Suprema actuará de la siguiente manera’: 1. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Superior, fijará fecha para la vista de la causa. z1 0 2 z

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2. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Suprema, oficiará a la Sala Superior ordenándole que remita el expediente en el plazo de tres días. La Sala Superior pondrá en conocimiento de las partes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la Sala Suprema fijará fecha para la vista de la causa. Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa.

4.10. EL RECURSO DE QUEJA El recurso de queja es otro medio impugnatorio previsto por nuestra normatividad procesal civil con la que cuentan las partes y los terceros legitimados, a efecto que el órgano jurisdiccional superior proceda al reexamen de la resolución denegatoria del recurso de apelación o de casación, por haber sido considerados por el juez inferior, inadmisible o improcedente, o cuando el concesorio de la apelación es, en efecto, distinto al solicitado o se concedió con efecto diferente al que legalmente le corresponde. Gómez de Liaño conceptúa como un “recurso ordinario devolutivo susceptible de interponerse frente a resoluciones que denieguen la admisión de un recurso de apelación o casación, presentando en consecuencia un carácter instrumental al atacar la inadmisión de otro recurso. (Gómez de Liaño 1992: 514). Guillermo Aramburú define al recurso directo como “el que se interpone ante el superior para que reconsidere el rechazo efectuado por el a quo de los recursos de nulidad y apelación y, en ciertos códigos, sobre el modo y/o efecto con que aquél concede los mismos”. (Aramburú; citado por Loutayf: 1989: 368). A la autoridad de un mayor juez. “Por otro lado, el amor propio excesivo conduciría a la conclusión de considerar justa la sentencia y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por otro, en un plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo, pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de la justicia no suspender los efectos de su fallo, y niegue el recurso por sincera convicción de hacer el bien”. (Couture, 1985: 353). Couture concluye que “la norma en esta materia es la que no queda al arbitrio del juez recurrido el otorgamiento del recurso...”. (COUTURE, 1985: 354). 4.10.1. Queja de hecho Tiene lugar cuando un juez ha incurrido en responsabilidad funcional en el desempeño de su cargo, esto es, cuando en la tramitación de un proceso actúa con omisión, retraso, descuido o negligencia. También es procedente este tipo de queja, cuando contra un juez se ha dictado al interior de un proceso por delito doloso, mandato de detención o cuando el fiscal ha formulado su correspondiente acusación con pedido de pena privativa de la libertad. De igual manera, resulta procedente en el supuesto de que un juez cometa un hecho grave que sin constituir delito compromete la dignidad del cargo o lo desmerezca en el consenso público. z1 0 3 z

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Procede igualmente la queja en mención, cuando un juez incurre en nueva infracción funcional grave después de haber sido sancionado disciplinariamente tres veces con multa. La queja de hecho es de competencia exclusiva en la Oficina de Control de la Magistratura y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, conforme a los arts. 19, 105 Inc. 3; 203 y 204 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4.10.2. La queja administrativa Contemplada en el procedimiento administrativo, se origina como consecuencia de los defectos de tramitación y, en forma especial, por la inmotivada paralización del proceso administrativo o la infracción de los plazos señalados en la norma reguladora de los procesos administrativos. 4.10.3. Queja fundada Cuando la queja es declarada fundada es el mismo superior que concede el recurso denegado por el juez anterior. 4.10.4. Queja infundada En este caso, el juez superior comunica al juez inferior y, de igual modo, hace de conocimiento a las partes para que estos tomen conocimiento sobre el sentido de la decisión y asuman toda su responsabilidad frente a la resolución que fue objeto de denegación del recurso de apelación o casación. El cuaderno formado como consecuencia del recurso de queja queda archivado en el despacho del juez superior en forma íntegra, incluyendo el original de la decisión judicial resolutoria de la queja, con la constancia de la remisión de la copia de esta al juez inferior.

tarea académica Leer los medios impugnatorios de Alberto Hinostroza Mínguez.

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AUTOEVALUACIÓN N° 4 1. El Proceso de Conocimiento es un procedimiento contencioso: a. Verdadero b. Falso 2. Esta vía permite resolver los conflictos de intereses complejos, sea por su naturaleza, por la cuantía o estimación patrimonial de la pretensión a. Verdadero b. Falso 3. Se tramitan en proceso de conocimiento ante los juzgados civiles las pretensiones contenciosas que: a. No tengan una vía procedimental o cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión se hace atendible su empleo. b. Cuando la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil unidades de referencia procesal. c. Cuando la pretensión sea inapreciable en dinero o hay duda sobre su monto. d. Cuando la pretensión debatida es de puro derecho. e. Cuando la ley señale su empleo. f. Todas. 4. Cuando no se acompañan los anexos exigidos por la ley en la demanda, el juez declarará. a. Inapreciable b. Improcedente c. Impronunciable d. Inadmisible 5. Cuando la demanda carece de interés para obrar, el juez declarará: a. Inapreciable b. Improcedente c. Impronunciable d. Inadmisible 6. El demandante puede modificar la demanda solamente antes de: a. La sentencia b. Etapa probatoria c. De la notificación d. No se puede ampliar

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7. Después de interponer la demanda, solo pueden ser ofrecidos medios probatorios referidos a: a. La demanda b. La sentencia c. Hechos anteriores d. Hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o al reconvenir. 8. Cuando una de las partes domicilia fuera del país el emplazamiento se realiza mediante: a. Cédula b. Exhorto c. Edicto d. Ninguno de los anteriores. 9. Las excepciones son el medio a través del cual el demandando denuncia la existencia de una relación procesal inválida sea porque se ha omitido o se ha presentado defectuosamente un presupuesto procesal o una condición de la acción. a. Reconvenciones b. Contrademandas c. Excepciones d. Ninguna 10. La declaración de rebeldía no causa presunción legal relativa de verdad de los hechos que sustenten la demanda a. Verdadero b. Falso

Respuestas de control 1.a, 2.a, 3.f, 4.d, 5.b, 6.c, 7.d, 8.b, 9.c, 10.b z1 0 6 z

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L e c c i ó n

PROCESO ABREVIADO Y SUMARÍSIMO 5.1. PROCESO ABREVIADO Proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia del proceso de conocimiento, dentro de este se concentran las actuaciones procesales en un menor número. 5.1.1. Características     

Los plazos son más cortos Improcedencia de la reconvención en algunos casos Elimina la audiencia de conciliación La única audiencia que se realiza es la de pruebas, siempre que sea necesario Acumula determinados actos procesales

5.1.2. Principios a. Inmediación procesal b. Concentración procesal c. Celeridad d. Dispositivo o de iniciativa de parte e. Economía procesal

5.2. COMPETENCIA Artículo 488°.- Competencia Son competentes para conocer los procesos abreviados los jueces civiles, los de paz letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los juzgados z1 0 9 z

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de paz letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, los jueces civiles. También ante materias susceptibles cuando lo establezca claramente el CPC y también aquellas pretensiones que de manera extra código, encontremos en el Código civil y otras normas afines. Siendo estas: 1. Retracto: el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o donación en pago… (Gayoso Arias: 1919:358). 2. Título supletorio: prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; “… los títulos supletorios caben solamente cuando no hay títulos comprobativos del derecho de propiedad. Su objetivo principal es lograr la primera inscripción de dominio”. (Avendaño 1965:5). 3. Responsabilidad civil de los jueces: “la acción de responsabilidad contra los funcionarios del orden judicial constituye una acción autónoma, que tiene por contenido la declaración a título de dolo o a título de culpa del juez, con la consiguiente condena al resarcimiento del daño”. (Rocco 1970:35). 4. Expropiación: “un procedimiento administrativo de Derecho público, en virtud del cual el Estado y en ocasiones un particular subrogado en sus derechos, unilateralmente y en ejercicio de su soberanía procede legalmente en forma concreta, en contra de un propietario o poseedor para la adquisición forzada o traspaso de un bien, por causa de utilidad pública y mediante una indemnización justa”. (Serra Rojas 1981: 305). 5. Tercería: “Tercería de dominio es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo, alegando dominio sobre los bienes embargados, para que se alce el embargo y se reconozca su derecho”. (Rodríguez Garcés 1967, Tomo I: 62). 6. Impugnación de acto o resolución administrativa: “esta reclamación que formula el particular ante el poder judicial o ante otros organismos, según lo establecido en las propias leyes internas de cada país, por actos de imperio de la administración ilegales o abusivos, es lo que se llama lo contencioso administrativo”. (Casarino Viterbo 1982:52). 7. La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal. 8. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el juez considere atendible su empleo; y, 9. Los demás que la ley señale. 5.2.1. Plazos Los plazos máximos aplicables a este proceso son: 1. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos. 2. Tres días para absolver las tachas u oposiciones. z1 1 0 z

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3. Cinco días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención. 4. Cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas. 5. Diez días para contestar la demanda y reconvenir. 6. Cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, conforme al Artículo 440. 7. Diez días para absolver el traslado de la reconvención. 8. Diez días para la expedición del auto de saneamiento contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir. 9. Veinte días para la realización de la audiencia de pruebas, conforme al segundo párrafo del Artículo 471. 10. Cinco días para la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso. 11. Veinticinco días para expedir sentencia, conforme al Artículo 211. 12. Cinco días para apelar la sentencia, conforme al Artículo 373. En esta vía procesal no se debe admitir la reconvención en pretensiones sobre retracto, prescripción adquisitiva, título supletorio, rectificación de áreas, responsabilidad civil de jueces, tercería e impugnación de resolución administrativa, esto no significa vulneración al principio de contradicción. Subyace aquí un criterio de economía procesal para evitar incorporar pretensiones a las ya originalmente propuestas por el actor, lo que no impide que el demandado pueda ejercer su derecho de acción en un proceso independiente y si fuera el caso y el momento, proponer una posible acumulación de procesos, pues en la reconvención el demandado ejerce su derecho de acción y no su derecho de contradicción Plazo especial del emplazamiento: Para los casos previstos en el tercer párrafo del Artículo 435, los plazos serán de treinta y cuarenta y cinco días, respectivamente. Se regula un plazo especial para el emplazamiento sujeto a la comunicación por edictos. Como sabemos, el traslado de la demanda garantiza al justiciable la posibilidad de ejercer su defensa. Lo que se busca es brindar una razonable igualdad de posibilidades a las partes, en el ejercicio de la acción y de la defensa. Abreviación de procedimiento: Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez procederá conforme a los artículos 449 y 468. El juez procederá a resolver las excepciones (si se han planteado) sanea al proceso, fija los puntos controvertidos y procede con el saneamiento probatorio. 5.2.2. Apelación Corresponde la apelación con efectos suspensivos a la resolución que declara improcedente la demanda, y en los demás supuestos. Esto implica que el acto impugnado no pueda ejecutarse hasta que sea resuelto el recurso que contra él se interpuso. El efecto suspensivo de esta impugnación no impide que el juez que expidió la resolución apelada pueda seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte; puede, asimismo, a pedido de parte y en decisión motivada, disponer medidas cautelares. z1 1 1 z

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5.3. PROCESO SUMARÍSIMO Es uno de los procesos de conocimiento más simplificado y, como su nombre lo señala, es de duración muy corta donde tiene lugar ciertas limitaciones que se traducen en la restricción de determinados actos procesales (como cuando se permite tan solo los medios probatorios de actuación inmediata tratándose de excepciones, defensas previas y de cuestiones probatorias o sea, tiene por improcedente la reconvención, los informes sobre hechos, el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, la nidificación y ampliación de la demanda y el ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos , lo cual está orientado, precisamente, a abreviar lo más posible el trámite del mencionado proceso a fin de lograr una pronta solución al conflicto de intereses de que se trate. Según Hinostroza: “El proceso sumarísimo se distingue, pues, por la reducción de los plazos procesales (que son los más cortos en relación con las otras clases de procesos –vale decir de conocimiento y abreviado– y por la concentración de las audiencias correspondientes en una sola, denominada audiencia única, dentro de la cual, inclusive, se produce la expedición de la sentencia (salvo que, excepcionalmente, el juez reserve su decisión para un momento posterior). En vía de proceso sumarísimo se ventilan, por lo general, las controversias que no revisten mayor complejidad o en la que sea urgente la tutela jurisdiccional, comprendiéndose, además, aquellas en las que la estimación patrimonial o cuantía sea mínima”. (HINOSTROZA MINGUEZ: 2010:15) 5.3.1. Asuntos contenciosos que se tramitan en el proceso sumarísimo: Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1. Alimentos; “los alimentos consisten en una cantidad de dinero que una persona debe dar a otra para que esta pueda atender a su subsistencia (necesarios) o para que viva de acuerdo a su posición social (congruos)”. (Azula Camacho 1995:294). 2. Separación convencional y divorcio ulterior; “estamos ante un procedimiento muy peculiar creado al objeto de facilitar la separación en los caso en los que los cónyuges están de acuerdo y sin la necesidad de alegar causa alguna con la particularidad de iniciarse por ambas partes sin necesidad de discusión”. (Gómez de Liaño González 1992: 423-424). 3. Interdicción; “el instituto de la inhabilitación, no es una sanción de la ley civil, hacia la persona, sino que el fin primigenio es el de protegerla en su condición de desventaja a efectos de evitar perjuicios a su persona o patrimonio o que otros traten de infligírselos”. (Verde de Ramallo 1994:229). 4. Desalojo; “la acción de desalojo o de desahucio es el procedimiento sumarísimo breve y sumario que se entabla contra el arrendatario o por el que tiene derecho a usar y gozar de ella, para que la desocupe y la deje a su disposición”. (Castro: 1931: 144). 5. Interdictos; “son juicios sumarios destinados a proteger la posesión de los bienes sin discutir el derecho de posesión o de propiedad…” (Taquía Vila: 1965:45). 6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo; z1 1 2 z

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7. “Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, los demás que la ley señale”. 5.3.2. Competencia Artículo 547°.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2) y 3), del Artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 5) y 6), son competentes los jueces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546. En el caso del Inciso 4) del Artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los Jueces Civiles. Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal, son competentes los Jueces de Paz Letrados. En el caso del Inciso 7) del Artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez Unidades de Referencia Procesal, es competente para sentenciar el juez de paz y hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal para resolver mediante conciliación; cuando supere esos montos, es competente el juez de paz letrado. 5.3.3. Normatividad supletoria Artículo 548°.- Es aplicable a este proceso lo dispuesto en el Artículo 476, con las modificaciones previstas en este Capítulo. Plazos especiales del emplazamiento.Artículo 550°.- Para los casos previstos en el tercer párrafo del Artículo 435, los plazos serán de quince y veinticinco días, respectivamente. Inadmisibilidad o improcedencia.Artículo 551°.- El juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los Artículos 426 y 427, respectivamente. Si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable. Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados. Excepciones y defensas previas.Artículo 552°.- Las excepciones y defensas previas se interponen al contestarse la demanda. Solo se permiten los medios probatorios de actuación inmediata. z1 1 3 z

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Cuestiones probatorias Artículo 553°.- Las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios probatorios de actuación inmediata, que ocurrirá durante la audiencia prevista en el Artículo 554.

5.4. AUDIENCIA ÚNICA Al admitir la demanda, el juez concederá al demandado cinco días para que la conteste. Contestada la demanda o trascurrido el plazo para hacerlo, el juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad. En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna. 5.4.1. Actuación Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual, se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso. El juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el juez concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. 5.4.2. Apelación Artículo 556°.- La resolución citada en el último párrafo del Artículo 551, la que declara fundada una excepción o defensa previa y la sentencia son apelables con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificadas. Las demás son solo apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas, siendo de aplicación el Artículo 369 en lo que respecta a su trámite. Artículo 557°.- La audiencia única se regula supletoriamente por lo dispuesto en este Código para la audiencia de prueba. En este proceso no son procedentes: Artículo 559°.z1 1 4 z

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1. 2. 3. 4.

La reconvención’; Los informes sobre hechos; El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y Las disposiciones contenidas en los Artículos 428 (modificación y ampliación de la demanda), 429 (Medios probatorios extemporáneos) y 440 (Medios probatorios no invocados en la demanda).

tarea académica Leer los textos Derecho procesal civil, Procesos abreviados y el texto Derecho procesal civil, procesos sumarísimos de Alberto Hinostroza Mínguez.

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AUTOEVALUACIÓN N° 5 1. La prescripción adquisitiva se ve en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 2. El retracto se ve en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 3. El proceso de rectificación de linderos se ve en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 4. El proceso de responsabilidad civil de los jueces se ve en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 5. Es el procedimiento diseñado para atender pretensiones sencillas sin complejidades pero urgentes, con títulos generalmente fehacientes: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso

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6. El proceso aplicable al divorcio es: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 7. La interdicción se desarrolla en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 8. Los interdictos se ven en el proceso: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso 9. El proceso aplicable para las tercerías es: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. Contencioso 10. El proceso aplicable a la impugnación de acto o resolución administrativa es: a. Sumarísimo b. Conocimiento c. Cautelar d. Abreviado e. No contencioso

Respuestas de control 1.d 2.d, 3.d, 4.d, 5.a, 6.a, 7.a, 8.a, 9.d, 10.d z1 1 7 z

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BIBLIOGRAFÍA AVENDAÑO V., Jorge

(1965) Los títulos supletorios y la acción declarativa de prescripción. Lima, Themis.

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VERDE DE RAMALLO, Susana Beatriz

(1994) “Los inhabilitados”. En: Revista del colegio de Abogados de la Plata N 12-13. Argentina.

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L e c c i ó n

TEMAS PROCESALES ESPECIALES 6.1. NULIDAD PROCESAL La doctrina suele conceptualizar a la nulidad procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o a la presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de ser declarado judicialmente nulo. En base al concepto anterior se puede afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que sirve para declarar la invalidez de un acto jurídico procesal o de todo el proceso. 6.1.1. Clases de nulidades procesales En el proceso tenemos tres clases de nulidades: la absoluta, la relativa y la inexistencia del acto. a. Nulidad absoluta.- Es aquella que por carecer de un requisito esencial impide la formación del acto. Es decir, cuando los actos jurídicos viciados son insubsanables puede ser declarada de oficio por el juez o a petición de cualquier persona interesada. Ejemplo: persona enajenada que pretenda iniciar un proceso. b. Nulidad relativa.- Esta se refiere a los requisitos accesorios, vale decir, que los actos jurídicos procesales son subsanables. La nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte. Ejemplo: Notificación de demanda en parapente, el juez no lo puede declarar de oficio, solo las partes lo pueden pedir. c. Actos inexistentes.- Son aquellos actos que, tal como se difiere de su nombre, no existen, por lo cual no necesitan ser invalidados ni convalidados. Ejemplo: sentencia sin firma de juez, no es un acto jurídico procesal, no existe. z1 1 9 z

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Su fundamento no es otro que el de proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales y ello no solo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a la sociedad toda que descansa en la eficacia y seguridad de su ordenamiento jurídico. 6.1.2. Características de la nulidad procesal 1. Debe ser declarada por el juez: siempre debe mediar una decisión judicial de nulidad, provocada por las partes o de propia iniciativa del tribunal; mientras ello no ocurra el acto irregular producirá todos los efectos normales previstos por la ley. 2. Debe reclamarse de ella dentro del mismo juicio: (In limine litis) en que se haya producido la actuación viciosa y por los medios que señala la ley, o sea, por los recursos e incidentes de nulidad. 3. Concepto unívoco: no admite distinción entre absoluta y relativa, la nulidad procesal es una sola. 4. No rige el principio de la especificidad: este principio llamado también principio de la tipicidad, encuentra su expresión clásica en el principio procedimental francés: pas de nullité sans texte significa que la nulidad solo procede en virtud de texto legal expreso que lo establezca como sanción a la inobservancia u omisión de las formalidades. 5. Principio de la trascendencia de la nulidad procesal: procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir con el fin para el que fue establecido en la ley. La jurisprudencia nacional ha recogido estos principios en numerosas sentencias. 6. Es autónoma de la nulidad sustantiva en su naturaleza, consecuencias, configuración jurídica. 7. Es una sola, ya que no existe nulidad absoluta y relativa, sino simplemente nulidad. 8. Por regla general, a petición de parte. 9. No puede renunciarse anticipadamente. Para que pueda existir es necesario que haya algún vicio que esté expresamente sancionado por la ley con la nulidad, existiendo causales genéricas y específicas. 6.1.3. Vicios que generan la nulidad procesal El incumplimiento de algunos de los requisitos antes referidos puede producir la invalidez del acto procesal. Se dice que tales actos procesales se encuentran viciados y por tal razón pueden ser privados, en virtud de lo fijado en la ley, de toda eficacia jurídica procesal. La declaración de invalidez dependerá de la trascendencia del vicio. La nulidad procesal como vicio.- En cuanto ‘vicio’, la nulidad es la discordancia entre el acto cumplido y los requisitos formales exigidos por la ley como condición de su validez. El acto es irregularmente cumplido porque contiene vicios estructurales (no contiene las enunciaciones exigidas por la norma procesal) o modales (no ha sido cumplido de la manera legalmente establecida), o bien porque no fue realizado en el lugar físico en que debía serlo, o en la oportunidad prevista y, por tanto, no ocupa el lugar z1 2 0 z

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que le corresponde en la serie gradual, o bien porque el sujeto que lo cumple carece de facultades para hacerlo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no cualquier vicio o irregularidad puede provocar la invalidación del acto, ya que las formalidades exigidas por la norma procesal no tienen un fin en sí mismas, sino que son impuestas para garantizar la inviolabilidad de la defensa en juicio. A decir de Alsina “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad”. Con relación a los tipos de actos procesales viciados, se identifican en la doctrina una interesante clasificación: vicios extrínsecos y vicios intrínsecos. a. Vicios extrínsecos.- Son los vicios generados por la inobservancia de una norma de carácter procesal, por lo que es llamado vicio in procediendo. Ejemplo: que el juez no dirija personalmente la audiencia de pruebas. b. Vicios intrínsecos.- Son los vicios que se encuentran en el contenido del acto jurídico procesal; esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, tales como la capacidad, la finalidad y el objeto. Ejemplo: en un proceso simulado de cobro de soles para burlar al verdadero acreedor, este será nulo porque su finalidad es ilícita. 6.1.4. Existencia del perjuicio en el proceso Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. Consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los Intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. El caso típico de acto imposible de sanear en sí mismo es la toma de declaración al imputado sin la presencia de abogado defensor, pues se trata de un acto agotado en el tiempo que no puede retrotraerse. No queda más que anular la declaración anterior, de oficio o a instancia de parte y disponer que se le tome otra declaración con las previsiones legales del caso. (Renovación del acto). El asunto no supone mayores dificultades ni puede dar lugar a nulidades subsecuentes si la declaración decretada nula no tuvo ulteriores consecuencias en el proceso, pero si el imputado ilegalmente interrogado reveló la existencia de evidencia que le inculpa, la obtención de esa evidencia, aunque hubiere estado precedida de ciertos requisitos. En doctrina se estima como el resultante de la inobservancia de las disposiciones relativas al debido proceso y es menester que este perjuicio que afecte a alguna de las partes, sea solo reparable con la declaración de nulidad. 6.1.5. Perjuicio como presupuesto y como efecto El problema que ponemos ‘sobre la mesa’ podría ser expuesto de la siguiente manera: “el perjuicio que conlleva a la nulidad (perjuicio causa) y el perjuicio que acarrea la nulidad (perjuicio efecto)”. z1 2 1 z

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La exigencia de ‘perjuicio’ o ‘interés afectado’ es un presupuesto que especialmente diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por nulidad misma. Toda declaración de nulidad producirá efectos sumamente relevantes en la serie procedimental (sobre actos, etapas o sobre esta misma) y respecto de los sujetos de la relación procesal, del mismo modo que un cuerpo, explica la teoría física actual de la gravedad, provoca una interferencia en el mundo circunstante, en sus dimensiones de tiempo y espacio. Tan simple como esto. Pongamos un ejemplo que, por vía del absurdo, evidencia la necesidad de su empleo para que el régimen de nulidades se encuentre en su justo límite. Aquí vamos: “Un tribunal de juicio, en oportunidad de deliberar, concluido el debate, advierte que el imputado no ha sido intimado en la audiencia de declaración (o indagatoria, según el caso) de un hecho por el que se solicita condena. Entonces decide que por haberse afectado la inviolabilidad de la defensa en juicio (a favor del reo), corresponde anular el procedimiento desde el momento en que se pretendió incluir ese hecho vulnerándose la congruencia y, con ese norte, retrograda el procedimiento a la etapa de investigación para que se le tome nueva declaración”. La relación, en consecuencia, entre afectación y nulidad no puede ni debe ser limitada al presupuesto de la sanción, sino extendida, mediante el ejercicio prospectivo, a sus efectos. No hay nulidad sin perjuicio (principio de protección), la ley consagra las formalidades a fin de asegurar a las partes del conflicto que este será resuelto en la mejor forma posible; es decir, que el conflicto sea resuelto en la forma más ajustada a la justicia. Por ello la omisión de formalidades que no han influido en el proceso, es decir, si no ha causado perjuicio a la partes, no procede que sea declarada la nulidad. Así, si una demanda no ha sido notificada conforme a la ley y, no obstante ello, el demandado la contesta oportunamente, resulta improcedente solicitar la nulidad de dicha notificación, en atención a que, no obstante el vicio, la parte tomó oportuno conocimiento de la demanda entablada en su contra y pudo contestarla. 6.1.6. Legitimidad para solicitar la nulidad Se encuentra autorizado a solicitar la nulidad, quien afirme estar perjudicado con el acto procesal viciado, debiendo en su caso precisar cuál es la defensa que no pudo realizar a consecuencia del acto cuestionado. Además, debe acreditar interés propio y específico. Los jueces declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada. Es la llamada nulidad como consecuencia de omisión de formalidades esenciales, no se habla de la legitimidad activa de los sujetos procesales para solicitar que anule un acto, siendo indispensable que el acto le cause perjuicio, siempre y cuando no haya sido consentido por la parte perjudicada. La solicitud debe ser motivada explicando los motivos en que se fundamenta. No puede ser invocada por la parte que la provocó para evitar atraso en el juicio, o subsanar omisiones imputables al reclamante, cuando no lo reclamó en su oportunidad. Los actos en los cuales concurra causa de nulidad, serán anulables por reclamación de la parte perjudicada, interpuesta en las oportunidades procesales siguientes: 1. La nulidad de los actos realizados durante la etapa preparatoria del proceso, en la primera audiencia; z1 2 2 z

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2. La de los realizados durante la audiencia preliminar, antes del auto de apertura de juicio oral; 3. La de los realizados en el auto de apertura del juicio o en el momento de la notificación de este, en fase de preparación del juicio; 4. Las causas de nulidad por hechos sobrevenidos con posterioridad, o por hechos procedentes que no hubieran sido conocidos con anterioridad, en la audiencia anterior al debate, de conformidad con lo previsto de acuerdo a ley. 5. Las producidas en el curso del debate o durante la tramitación de un recurso, antes de que uno u otro concluyan. La nulidad deberá ser motivada y será resuelta en audiencia Las que se presenten durante una audiencia, se formularán verbalmente y serán resueltas de inmediato. 6.1.7. Ineficacia y nulidad de los actos procesales Los actos procesales pueden verse afectados por 3 causales de ineficacia: 1. Inexistencia 2. Nulidad Absoluta 3. Nulidad relativa La inexistencia procesal. El elemento diferenciador entre un acto procesal inexistente y uno anulable es la ausencia en el primero de sus elementos constitutivos esenciales, por eso se dice que la inexistencia afecta a aquel acto al que le faltan los requisitos prescritos por la ley o la Constitución para que tengan existencia jurídica. Incluso se sostiene que la inexistencia no dice relación con la eficacia, sino con la vida misma del acto procesal, así una sentencia dictada por quien no es juez no es una sentencia, no es un acto, sino que un simple hecho. Situaciones provocadoras de inexistencia de los actos procesales son la falta de tribunal, esto es, de jurisdicción; la falta del juez, es decir, de la persona natural que sirve al tribunal; entre las principales. La consecuencia de la inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia jurídicamente válida que decida un proceso inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada. El acto procesal inexistente no genera efecto jurídico alguno, ni siquiera es precisa la declaración judicial de la inexistencia, pues se dice que opera de pleno derecho. No obstante lo anterior, sí requiere que sea constatada judicialmente. La nulidad procesal. La sustanciación de un juicio implica la realización por el juez y las partes de una serie de actos ligados entre sí, que en su conjunto constituyen el proceso, que es el instrumento idóneo establecido por la ley para pedir, obtener y recibir justicia. Las actuaciones judiciales, ya sean que corresponda ejecutarlas a las partes o al juez, se encuentran regidas por normas legales que constituyen el procedimiento. Es el legislador el que dispone cuales diligencias deben producirse en el curso del proceso, por quiénes deben llevarse a cabo, su procedimiento, sus medios de expresión, su valor, etc., de modo que si se realizan sin sujeción a esas normas, pierden la aptitud para producir los efectos previstos por la ley. z1 2 3 z

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“… la palabra nulo viene del latín nullus, que significa falta de valor, carencia de fuerza para obligar o para tener efecto. Por tanto, según la acepción etimológica de la palabra, coincidente con su significado actual, el concepto de nulidad se define por el resultado. Nulo es aquello que no produce efecto” (Moron Palomino 1962:20). Las diligencias procesales cumplidas apartándose de las normas legales tienen sanciones, una de las cuales es privarlos de eficacia, dejarlos sin efectos. Ello se logra a través de la declaración de nulidad. Hugo Alsina define la nulidad procesal como: “La sanción de ineficacia que priva a un acto o actuación del proceso de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella”. Por consiguiente, su objetivo o finalidad es evitar, mediante una resolución judicial, que de un acto irregular o viciado deriven aquellas consecuencias establecidas por el legislador para una actuación normal. Ello, porque al estar afectados por esta irregularidad ha perdido idoneidad para generar los efectos que le son inherentes. Cuando la nulidad incida en alguno de estos actos esenciales, cuya ineficacia se puede extender a todo el proceso, la nulidad procesal puede solicitarse: 1. Por la parte agraviada; o 2. Puede ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que tales actos miran al orden público. Sujetos o titulares de esta nulidad procesal: a. Los litigantes: Para ser titular del derecho a invocar la Nulidad Procesal, los litigantes deben reunir las siguientes condiciones: 1ª Ser parte en el juicio respectivo. 2ª Sufrir, con motivo de la irregularidad que afecta al acto, un perjuicio reparable solo con la nulidad del acto. 3ª No ser causante ni haber contribuido a la comisión del vicio correspondiente. Esta parte agraviada puede formular su petición incidentalmente: a) En cualquier estado del juicio, aún después de haber sido citadas las partes para oír sentencia en 1era. Instancia, y b) Hasta la vista de la causa, en segunda instancia.

El acto nulo carece de validez, vale decir, es ineficaz, por lo que no produce efectos jurídicos.

Al declararse la nulidad de un acto se produce la nulidad de los actos posteriores que sean dependientes del acto nulo, por lo que deben realizarse nuevamente todos los actos procesales invalidados. Ello significa que los actos procesales no comprendidos en la nulidad conservan sus efectos propios. Las partes son retrotraídas al estado o situación anterior a la nulidad del acto procesal.

6.1.8. Principios que rigen en materia de nulidades procesales La doctrina moderna ha elevado a la jerarquía de principios algunas reglas que rigen en materia de nulidades procesales, las cuales están dirigidas a limitar su uso indiscrimiz1 2 4 z

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nado, es decir, que la nulidad solo alcance a determinados supuestos en los que la afectación al derecho al debido proceso resulta evidente. Estos principios son los siguientes: a. Principio de legalidad o especificidad.- El Artículo 171 del CPC establece que: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley…”. Ello quiere decir que la nulidad solo se sanciona por causal establecida en la ley procesal. No basta que la ley establezca una formalidad determinada para la realización del acto procesal y que su omisión o defecto origine la nulidad del acto. Y se llama también de especificidad porque no hay nulidad sin texto legal expreso; por lo que no se admite la nulidad sino expresa la causa legal en la que se funda. b. Principio de convalidación.- Frente a los actos procesales afectos de nulidad tenemos la figura de la convalidación, que importa confirmar la validez del acto. La convalidación constituye realmente un remedio, un elemento saneador para los actos afectos de nulidad, en vez de invalidar el acto se sanea. Existen dos clases de convalidación: expresa y tácita. Convalidación expresa.- Cuando la parte perjudicada ratifica el acto viciado. Convalidación tácita.- Cuando la parte afectada no impugna el acto defectuoso dentro del plazo respectivo. Este principio no opera tratándose de los actos inexistentes ni los afectados con nulidad absoluta. Nuestro Código Procesal Civil señala en su Artículo 172, que en los vicios de notificación la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Por ejemplo: si el demandado ha sido emplazado de manera irregular; pero contesta la demanda, demuestra que ha tenido conocimiento de la resolución, por lo que el acto irregular ha sido convalidado. Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante de carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para lo que estaba destinado; este principio es conocido como el de Aquiescencia, por ejemplo, en caso del aplazamiento de una persona a través de su apoderado, el Artículo 436 del Código Procesal Civil indica que “… solo puede efectuarse si el representante estuviese facultado para ello y el demandado no se encontrara en el ámbito de competencia territorial del juzgado”. Si en caso se notificara al apoderado sin tener facultad para ello debido a que se desconoce el nuevo domicilio del demandado, y a pesar de ello, este se apersona y contesta la demanda, el emplazamiento –a pesar de ser defectuoso– ha cumplido su finalidad. c. Principio de la subsanación.No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. (Artículo 172 CPC, cuarto párrafo). Por este principio no hay nulidad si el vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal viciado, por lo que, el pedido de nulidad no tendría la importancia necesaria, porque dicho acto procesal puede ser objeto de subsanación por el juzgador, dictando una resolución que rectifique dicho acto procesal. Así, por ejemplo, si el juez se olvida de colocar el lugar en que emite una sentencia, pese a que la sentencia tiene un elemento que la invalida (Artículo z1 2 5 z

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122-Inc. 1º del CPC: “las resoluciones deben contener el lugar y la fecha en que se expide, de lo contrario será nula”); sin embargo, se trata de un vicio subsanable, porque no podría obtener la nulidad del acto procesal en virtud de que se podría subsanar. d. Principio de protección.- La parte que solicita la nulidad no puede ser quien haya originado el acto nulo, por lo que, quien alega la nulidad no debe tener culpa del vicio. El Código Procesal Civil no contempla este principio, más sí está establecido como causal de improcedencia de la nulidad. e. Principio de causalidad.La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel. Asimismo, la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientemente de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. (Art. 173 CPC).

La calidad de la independencia de los actos procesales es tarea fundamental de los jueces para los efectos de determinar la extensión de la nulidad declarada.

f. Principio de trascendencia.- Quien alega la nulidad tiene que demostrar encontrarse perjudicado con el acto procesal viciado. El perjuicio debe ser cierto e irreparable, además que el acto viciado no pueda subsanarse sino es con la declaración de sanción de nulidad. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido (Art. 174 CPC). No basta afirmar que el acto procesal está viciado, pues el peticionario debe precisar en qué consiste el perjuicio o agravio que le produce el acto cuestionado, además, es necesario precisar cuál es la defensa que no se pudo realizar como consecuencia del acto procesal viciado. 6.1.9. Oportunidad y trámite para solicitar la nulidad procesal El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviere para hacerlo, antes de la sentencia en primera instancia. En este caso, el juez resolverá previo traslado por tres días (Art. 176 CPC, primer párrafo). El hecho de no proponer la nulidad en la oportunidad en que el agraviado tuviera para hacerlo dará lugar a la convalidación del acto viciado (Art. 172 CPC, tercer párrafo), salvo que se trate de nulidades. En los organismo jurisdiccionales están facultados para declararlos de oficio, especialmente cuando se trate de nulidades insubsanables o esté de por medio el interés público o exista una norma expresa. Si, por ejemplo, una sentencia ha sido expedida por quien ya no es juez, debe invalidarse de oficio, pues se trata de un acto insubsanable. Las nulidades por vicios o errores ocurridos en segunda instancia serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala Civil resolverlas de plano u oyendo a la otra parte (Art. 176 CPC, segundo párrafo). En estos casos, la Sala debe tener en consideración las reglas relativas a la convalidación y a los supuestos en que es posible la declaración de nulidad de oficio. Si declara la nulidad, tendrá que reponer la causa al estado que corresponda. Por ejemplo, si se vio la causa en la fecha designada para la vista, sin que el abogado de una de las partes haya z1 2 6 z

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sido notificado para tal acto, no obstante haber solicitado oportunamente para informar oralmente, si se ampara la nulidad, tendrá que fijarse nuevo día y hora para dicha vista.

6.2. LAS NULIDADES DE OFICIO El último párrafo del Artículo 176 del Código Procesal Civil dispone que los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. La nulidad de oficio se declara cuando el juez no puede continuar con el proceso, al haberse afectado normas imperativas. Básicamente nos encontramos ante supuestos de nulidad absoluta. 6.2.1. Contenido de resolución que declara la nulidad La resolución que declara la nulidad ordenará la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos a los responsables. Conforme al Artículo 177 del CPC –a pedido del agraviado–, la sentencia puede ordenar el resarcimiento, a quien corresponda, de los daños causados por la nulidad. En caso de declararse nulo uno o más actos procesales, se debe reponer la causa al estado en que se cometió el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con el pago de costas y costos, además, el juez en la sentencia puede fijar una indemnización a favor del agraviado por los daños causados por la nulidad. 6.2.2. Alegación de la nulidad procesal Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes y solo excepcionalmente puede ser declarada de oficio por el juez. Pero para que las partes puedan alegar la nulidad procesal, es necesario que tengan interés en su declaración, y este interés lo tiene aquella de las partes que ha sufrido un agravio con el vicio de que se trata, susceptible de ser enmendado solo por medio de la declaración de nulidad. Puede ocurrir, no obstante, que alguna de las partes sufra un agravio con determinada irregularidad y no pueda alegar la nulidad procesal. Lo anterior ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio o concurrido a su materialización. Esto es así, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia. Nulidad de los actos procesales de acuerdo al Código Procesal Civil Artículo 171°.a. Principio de Legalidad y trascendencia de la nulidad. La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad’. ”Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito. z1 2 7 z

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b. Principios de convalidación, subsanación o integración.Artículo 172°.- Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. El juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior. c. Extensión de la nulidad.Artículo 173°.- La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel. La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. d. Interés para pedir la nulidad.Artículo 174°.- Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido. 6.2.3. Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad Artículo 175°.- El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente, según corresponda, cuando: 1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio; 2. Se sustente en causal no prevista en este Código; z1 2 8 z

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3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta; o 4. La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada. 6.2.4. Oportunidad y trámite Artículo 176°.- El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso, el juez resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la Sala Civil resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda». 6.2.5. Contenido de la resolución que declara la nulidad Artículo 177°.- La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos al responsable. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por la nulidad. 6.2.6. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta Artículo 178°.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal». z1 2 9 z

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6.3. ACUMULACIÓN Definición.- Teóricamente se considera que una relación jurídica procesal clásica es unitaria y supone la presencia de dos partes (demandante y demandado) y en cada parte se encuentra una sola persona y una sola pretensión. Sin embargo, en la realidad se aprecian relaciones jurídicas más complejas en las que aparecen en cada una de las partes más de dos personas (como demandantes o como demandados) y más de una pretensión; entonces surge la institución procesal de la acumulación. Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o, por lo menos, elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C). Podemos definir la acumulación como una institución procesal que se presenta cuando hay más de una pretensión o más de dos personas (como demandantes o como demandados) en un proceso. Tanto la acumulación objetiva como la subjetiva, por la oportunidad en el tiempo en que se proponen las pretensiones procesales y por la oportunidad en el tiempo en que las personas se incorporan al proceso, respectivamente, se sub clasifican en: a) acumulación objetiva originaria y acumulación objetiva sucesiva; y b) acumulación subjetiva originaria y acumulación subjetiva sucesiva. Esta institución, como el litisconsorcio y la intervención de terceros, ha sido regulada para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la expedición de fallos contradictorios. Se produce acumulación de acciones, cuando con la demanda se promueve una acción y luego en el plazo establecido por la Ley, una vez emplazado con la demanda, el demandado interpone una reconvención; la reconvención a su vez es el ejercicio de una nueva acción en contra del demandante, con una o varias pretensiones. En este caso se produce la acumulación de acciones, la que se promueve con la demanda y la que se promueve con la reconvención y se tramitan conjuntamente. En este caso la acción del demandante se acumula con la acción que promueve el demandado. También se produce acumulación de acciones cuando dos o más procesos que se promovieron en demandas independientes que contienen acciones pertinentes se acumulan en uno solo y se resuelven conjuntamente en una sola sentencia. 6.3.1. Clasificación Podemos clasificar la acumulación en: Acumulación objetiva.- Existe acumulación objetiva cuando en el proceso se demanda más de una pretensión. V.gr.: Resolución de contrato más indemnización por daños y perjuicios. Acumulación objetiva originaria de pretensiones.- Esta institución se presenta cuando existen más de dos pretensiones en la presentación de la demanda. Para la procedencia de esta clase de acumulación de pretensiones se requiere, que dichas pretensiones no sean contradictorias entre sí, salvo que se propongan en forma alternativa o subordinada. Uno de los elementos indispensables para la procedencia de la acumulación, es que exista conexidad entre dichas pretensiones.

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Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o, por lo menos, elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C.). La acumulación de pretensiones objetiva, es originaria, cuando en una demanda se proponen dos o más pretensiones y es sucesiva, cuando se proponen o se integran otras pretensiones después de iniciada la demanda, generalmente las pretensiones que integran al ampliar o modificar la demanda. (Art 83 C.P.C.). En la Ley se permite la acumulación sucesiva de pretensiones especialmente las que integran los terceros legitimados que integran sus propias pretensiones en el curso del proceso. En cuanto a las accesorias, puede integrarse aún hasta el día en que se produzca la audiencia de conciliación. Requisitos.- Son requisitos de la acumulación objetiva de pretensiones, las siguientes: (Art. 85 C.P.C). 1. Que las pretensiones sean de competencia de un mismo juez. 2. No sean contrarios entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. 3. Que sean tramitables en una misma vía procedimental. En la ley se establece las excepciones en la aplicación de estos requisitos de la acumulación de pretensiones. La indebida acumulación de pretensiones genera la improcedencia de la demanda, previsto en el Inc. 7 del Art. 427 del Código Procesal Civil, por estar considerado como un requisito de fondo de la demanda. Acumulación de pretensiones principales.- Pueden acumularse dos o más pretensiones principales, siempre que no sean contradictorias entre sí. En las disposiciones modificatorias, el Código Civil establece expresamente que son acumulables en un mismo proceso las pretensiones de petición de herencia y la declaratoria de herederos. En este caso, es pretensión principal la declaración de heredero y también la de petición de herencia que se proponen en la demanda como pretensiones principales (Art. 664 C.C.). En otros casos, también pueden acumularse dos o más como pretensiones principales y se tramitan en un mismo proceso; en este caso, se trata de dos o más pretensiones independientes, que es totalmente diferente de la acumulación de pretensiones, principal y accesorias. Acumulación de pretensiones subordinadas.- En ella se presentan pretensiones que tienen una relación de principal a subordinada, el desamparo de una conduce al juez a pronunciarse respecto a otra. La relación de subordinación debe ser expresada por el demandante (de lo contrario, se puede declarar improcedente la demanda por lo establecido en el Inciso 7 del Artículo 427º del C.P.C.). Sería, por ejemplo pretensión principal, la entrega de un vehículo por haber comprado y pagado gran parte del precio, y si se desestima la entrega del vehículo, la pretensión subordinada sería, que se le devuelva el dinero entregado a cuenta de la compra. Si se desestima la entrega del vehículo, el juez tiene que pronunciarse obligadamente sobre la devolución del dinero entregado a cuenta del precio de compra, ya que no puede quedarse con el dinero que se entregó. z1 3 1 z

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Acumulación de pretensiones alternativas.- En este caso, el demandante, en su demanda propone dos pretensiones, de tal manera que el demandado, tiene la facultad de elegir cuál de las pretensiones debe cumplir; si el demandado no ejerce la facultad de elegir la pretensión a cumplir, el demandante es quien elige, en la ejecución de la sentencia. Por ejemplo, sería acumulación de pretensiones alternativa, el pedido de la resolución de un contrato de compraventa, por no haberse pagado más del 50 % del valor del bien o alternativamente el pago del saldo adeudado. A pesar de ser pretensiones contrarias, están planteadas en forma alternativa y el juez puede amparar ambas pretensiones y en ejecución de sentencia existiría facultad de elegir cuál de las pretensiones deben cumplirse por el demandado. Acumulación de pretensiones accesorias.- El demandante propone varias pretensiones, advirtiendo que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras son pretensiones que dependen de la propuesta como principal, y por esta razón toman el nombre de accesorias. El Código permite la acumulación de procesos cuando existe conexidad, que en doctrina se conoce también con el nombre de conexión impropia, es decir, deben existir elementos afines entre pretensiones distintas; y no la conexión propia presente entre pretensiones que derivan del mismo título o causa. Por ejemplo, en una demanda pueden proponerse, como pretensión principal, ‘Petición de Herencia’ y si los bienes producen renta, puede proponerse como pretensión accesoria, el pago de ’frutos’ de los bienes en la proporción que corresponde al demandante y si se actuó de mala fe, como pretensión accesoria puede proponerse la de cobro de daños y perjuicios. Si el juez, ampara la pretensión principal, también ampara las pretensiones accesorias. Como principio general, las pretensiones como requisito legal de la demanda, son parte integrante de ella. Sin embargo, como excepción establece que las pretensiones accesorias, pueden integrarse y acumularse a la pretensión principal, hasta el día de la Audiencia de Conciliación. (Art. 87 Inc. 4, C.P.C.). En este sentido, por ejemplo, el Artículo 1985 del C.C., prevé una accesoriedad legal, que no requiere ser propuesta expresamente, por tratarse de una norma imperativa; es el caso del pago de los intereses cuando se trata de la responsabilidad extracontractual, sobre el cual el juez de manera forzosa debe pronunciarse aun cuando no se haya demandado expresamente. Tratándose de pretensiones que tiene que ver con la separación de cuerpos y de divorcio por causales, el Código Procesal Civil prevé una acumulación originaria y accesoria de pretensiones, estableciendo que pueden acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio las pretensiones sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. (Art. 483, primer párrafo, C.P.C.). Este tipo de acumulación supone que no existe proceso fenecido sobre separación por causales o divorcio. En este caso de acumulación no son de aplicación las reglas referidas a la competencia del juez y a la vía procedimental como requisitos de la acumulación objetiva (Art. 483, segundo párrafo, C.P.C.). z1 3 2 z

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Es posible la acumulación de pretensiones accesorias que tuvieran decisión ejecutoriada (decisión firme), a condición de que soliciten su variación (Art. 483, tercer párrafo, C.P.C.). La pretensión accesoria prevista expresamente en la Ley, se considera tácitamente integrada al proceso y el juez debe pronunciarse sobre ella. Por ejemplo, en el Art. 1321 del Código Civil, establece: “Queda sujeto a indemnización de daños y perjuicios, quien no ejecuta sus obligaciones por dolo o por culpa. Si la pretensión es el cumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios se integran al proceso tácitamente y el juez debe pronunciarse en la sentencia. En otros muchos casos en la ley sustantiva en forma expresa se regulan los daños y prejuicios y otras pretensiones accesorias”. Acumulación objetiva originaria de pretensiones autónomas.- En la casuística procesal –y la doctrina lo admite– encontramos este tipo de acumulación de pretensiones procesales que no se subsumen dentro de la clasificación anotada (subordinada, alternativa y accesoria), en la que perfectamente pueden ampararse unas y desestimarse otras, por tener cada una supuestos de hecho propios y amparo legal diferente, sin sujeción de una pretensión con otra. Hay autores que designan a este tipo de acumulación como acumulación objetiva originaria de pretensiones autónomas. Un ejemplo es el siguiente: una persona puede proponer en una misma demanda dirigida contra un mismo demandado las siguientes pretensiones consistentes cada una de ellas en la entrega de sumas de dinero: a) el pago del importe de un mutuo hipotecario; b) el pago del importe de una letra de cambio; y c) el pago de un préstamo. Sumadas las tres pretensiones se llega al monto señalado por nuestro ordenamiento procesal civil para tramitarse en la vía del proceso de conocimiento y de competencia del juez en lo civil. Dichas pretensiones no tienen conexión alguna que no sea que el acreedor y el deudor en cada una de ellas son los mismos, por lo que no es posible plantearlas subordinada, alternativa o accesoriamente. Se trata de pretensiones autónomas con supuestos de hecho diferentes y con amparo legal distinto. Sin embargo, este tipo de acumulación de pretensiones es viable proponerse, pues tiene sustento en el principio de economía procesal y en el segundo párrafo del numeral 11 del Código Procesal Civil. El juez perfectamente puede amparar una pretensión y desestimar las otras, dependiendo de los elementos probatorios. Acumulación objetiva sucesiva de pretensiones.- Se presenta cuando se incorporan al proceso pretensiones procesales con posterioridad a la presentación, admisión y notificación con la demanda. Se produce en los siguientes casos: En el Art. 428 El Código Procesal Civil, establece que el demandante puede ampliar su demanda, hasta que sea notificado el demandado. Quiere decir, que se puede acumular otras pretensiones a la demanda que ha sido admitida a trámite hasta el momento de notificarse con la resolución que lo admite, al demandado. Una vez notificado o emplazado el demandado, no es posible ampliar la demanda o acumular nuevas pretensiones, salvo las accesorias, que puede hacerse hasta la Audiencia de Conciliación. Cuando el demandante, amplía su demanda, con una o más pretensiones.- En este caso, se produce la acumulación de pretensiones, es decir, la que contiene la demanda y la que contiene la reconvención. Cuando el demandado reconviene (Art. 88, inc. 2, C.P.C.) z1 3 3 z

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Acumulación de procesos (Art. 88, inc. 3, C.P.C.).- Por la reunión o acumulación de dos o más procesos, para evitar sentencias contradictorias. A pedido de parte o de oficio, el juez tiene la facultad de ordenar la acumulación de procesos. Esta clase de acumulación de procesos está prevista en el Art. 90 C.P.C. Tratándose de la acumulación de procesos, el Código Procesal Civil señala algunas reglas importantes: •

•

• • •

La acumulación de procesos solo puede pedirse (se supone un pedido viable) antes que ellos hayan sido sentenciados, petición que impide la expedición de la sentencia hasta que se resuelve en definitiva la acumulación solicitada (Art. 90, primer párrafo, C.P.C.). La acumulación de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, debiendo adjuntarse copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es declarado fundado el nuevo proceso se acumula al proceso en el que se haya realizado el primer emplazamiento (Art 90, segundo párrafo, C.P.C.), entendiéndose que se refiere al proceso donde se haya producido la primera notificación válida con la demanda, que es la forma como se produce formalmente el emplazamiento. No se refiere a la simple presentación de la demanda, ni a la fecha en que se haya dictado el auto admisorio de la instancia. De la solicitud de acumulación se confiere traslado a la parte contraria por el plazo de tres días; con su contestación o sin ella el juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido de acumulación (Art 90, tercer párrafo, C.P.C.), en el que debe analizarse la conexidad entre las pretensiones procesales materia de cada proceso y la vía procedimental en que se sustancian; la decisión es apelable sin efecto suspensivo. (Art 90, cuarto párrafo, C.P.C.). La acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado (Art 90, cuarto párrafo, C.P.C.), no descartándose la posibilidad de que los interesados lo soliciten. En los procesos que se acumulan, existen las pretensiones propuestas por el demandante y las propuestas por el demandado, en cada uno de los procesos y por consiguiente se produce una acumulación subjetiva de pretensiones. Supone la presencia de más de dos personas dentro de un proceso, ya sea como demandantes o como demandados. El litisconsorcio, en realidad, implica una acumulación subjetiva por la presencia de más de una persona en la calidad de demandantes o demandados.

V.gr.: Una demanda de reivindicación dirigida contra tres copropietarios. La acumulación subjetiva puede ser a su vez: • • •

Activa: si son varios demandantes Pasiva: si son varios demandados Mixta: cuando son varios demandantes y demandados

Un proceso, además, puede contener una acumulación objetiva-subjetiva, es decir más de una pretensión y más de dos personas. Habrá acumulación subjetiva originaria.- Cuando la demanda es interpuesta por dos o más personas o es dirigida contra dos o más personas o cuando una demanda de dos o más personas es dirigida contra dos o más personas (Art. 89, primer párrafo, C.P.C.), es decir, cuando en la propia demanda intervienen una pluralidad de sujetos como demandantes o ella es dirigida contra una pluralidad de sujetos como demandados z1 3 4 z

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o cuando una pluralidad de sujetos como demandantes dirigen la demanda contra una pluralidad de sujetos como demandados. Acumulación subjetiva sucesiva.- En los siguientes casos: 1. Por ejemplo, cuando en un proceso se discute el mejor derecho a la posesión y el tercero ingresa al proceso, también incorpora una nueva pretensión, de mejor derecho a la posesión por ser propietario y con títulos inscritos en los Registros Públicos. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones (Art 89, Inc. 1, C.P.C.). 2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único (Art. 89, inc. 2, C.P.C.). En estos casos generalmente existen dos o más demandantes o dos o más demandados. Se produciría, por ejemplo, acumulación subjetiva sucesiva cuando en un proceso A y B, discuten la nulidad de un contrato de venta y, en otro proceso, se discute la entrega de posesión del mismo bien entre C y D; si se acumulan estos dos procesos se produce la acumulación de pretensiones que contiene cada una de las demandas o las reconvenciones o contestación de las demandas. En este caso, el juez tiene la facultad de ordenar la desacumulación de los procesos, por la diferencia de trámite, reservándose el derecho para expedir una sola sentencia que ponga fin al conflicto de intereses. Acumulación sucesiva de pretensiones.- Se produce acumulación sucesiva de procesos, cuando dos o más pretensiones intentadas en procesos distintos, se reúnen en uno solo, por existir conexidad entre dichas pretensiones. El pedido de acumulación de procesos, puede hacerse ante cualquiera de los jueces que tramitan los procesos. Debe anexarse al escrito donde se pide la acumulación de procesos, copia certificada de la demanda; de su contestación, si lo hubiera. El pedido de acumulación es procedente hasta antes de expedirse sentencia en los procesos a acumularse. El pedido de acumulación de procesos impide la expedición de sentencia, mientras no sea resuelto en forma definitiva dicha acumulación. Del pedido de acumulación de procesos, el juez corre traslado a la otra parte por el plazo de tres días. Con la contestación o vencido el plazo, el juez expide resolución declarando fundada o infundada la petición, en base a la prueba acompañada. La resolución que pronuncia el juez en los pedidos de acumulación de procesos es apelable sin efecto suspensivo. (Art. 90 C.P.C.). Si se declara fundada, la acumulación sucesiva de procesos se tramita la causa o procesos acumulados ante el juez que hizo el primer emplazamiento. La acumulación de procesos se ordena de oficio por el juez, cuando los procesos se tramitan en el mismo juzgado (Art. 90 C.P.C.). Esta clase de acumulación de procesos está basada en el principio de economía procesal y evitar sentencias contradictorias. La figura procesal de la desacumulación de procesos está regulada por el Código Procesal Civil. Dicho ordenamiento, por un lado, señala que cuando hubieran acumulado en un proceso único dos o más procesos autónomos, atendiendo a la conexidad y eventual diz1 3 5 z

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ferencia de trámite de los procesos acumulados, el juez puede disponer su desacumulación en el trámite, lo que significa que no se trata de una desacumulación absoluta, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia (Art. 89, último párrafo, C.P.C.). En otro numeral el Código establece que cuando el juez considere que la acumulación afecta el principio de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente ante sus jueces originales (Art. 91 C.P.C.), entendiéndose, por su texto, que en este último caso la desacumulación es absoluta, pues el juez de la acumulación no se reserva el derecho de sentenciar las causas acumuladas, como en caso anterior.

6.4. LITISCONSORCIO Nuestro código Procesal prevé lo concerniente al listisconsorcio en el Capítulo VI (“Litisconsorcio”) del Título II (“Comparecencia al proceso”) de la Sección Segunda (“sujetos del proceso”) en los artículos del 92 al 96. Al respecto, el artículo 92 del Código Procesal Civil conceptúa a la figura bajo análisis señalando que hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra. 6.4.1. Significación etimológica Esta palabra traduce o denota la presencia de varias personas en el proceso, unidas en determinada situación. Se podría afirmar que todas las legislaciones y doctrinas admiten la existencia de varias personas en la situación de demandante o demandado, o en ambas calidades. 6.4.2. Definición Se trata de una acumulación subjetiva, ya que nos encontramos con la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada. En la doctrina se han dado una serie de definiciones y responden a las diversas teorías acerca de la naturaleza de esta institución; desde la simple pluralidad de sujetos, hasta la multiplicidad de sujetos en posesión de actores o demandados o en ambos, así como la vinculación por coincidencia de intereses, correlacionadas por la conexidad de pretensiones. “La relación jurídica procesal única, donde una pluralidad de sujetos que actúan como actores o demandados se encuentran relacionados por una o varias pretensiones conexas entre sí”. (Bacre: 1996:153). Prieto Castro se refiere al litisconsorcio “como la presencia en el mismo procedimiento de varias personas en la posición de actores (litisconsorcio activo) o de demandados (litisconsorcio pasivo), o de los actores de un lado y de los demandados del otro (litisconsorcio mixto)” (Prieto Castro y Ferrandiz 1980:71-71). Ugo Rocco, refiriéndose a esta intervención litisconsorcial y sobre todo a sus presupuestos, afirma que “los presupuestos de la intervención Litisconsorcial son: ”a) Que haya una relación jurídica con pluralidad de sujetos, todos los cuales naturalmente, estén legitimados para accionar o contradecir’; z1 3 6 z

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”Que haya un proceso pendiente solo entre algunos de los varios sujetos de la relación jurídico substancial’. ”La intervención litisconsorcial tiene por objeto ampliar la relación jurídica procesal a otros sujetos, en un proceso en trámite”. (Rocco 1976:117). La doctrina ha elaborado una variada clasificación de modalidades de litisconsorcio, una de las cuales ha sido recogida por nuestro ordenamiento procesal civil. En efecto, se regula en el Código Procesal Civil las figuras del litisconsorcio necesario y del litisconsorcio facultativo. En doctrina igualmente se habla del litisconsorcio impropiamente necesario o cuasi necesario, que no es regulado específicamente por dicho cuerpo procesal. Es pertinente anotar lo que Adolfo A. Rivas, profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Buenos Aires, escribe sobre las clases de litisconsorcio, interesante con relación a nuestro ordenamiento jurídico procesal. Dicho autor señala: “Es, diríamos, universal, la clasificación de los litisconsorcios en activos, pasivos y mixtos, según donde se encuentre ubicada la pluralidad de sujetos”. Otra división, ya clásica en la doctrina, la divide en originarios y sucesivos. Nosotros tomamos esas categorías y les damos el nombre de originarios y sobrevivientes. En los primeros, la pluralidad se produce en la etapa constitutiva o con la contestación, según resulta del Art. 88 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. En los segundos, la pluralidad se produce al allegarse al juicio ya iniciado diversos sujetos; mediante el fenómeno de la intervención de terceros en sus distintas modalidades: reconvención conexa litisconsorcial, acumulación de procesos y tercerías de dominio o de mejor derecho. El litisconsorcio puede ser de extensión absoluta o de extensión parcial, según la comunidad de postulación alcance a todos los aspectos del litigio, o a alguna de sus facetas, respectivamente. A su vez, el litisconsorcio de extensión parcial puede ser con comunidad relativa o con contradicción; en el primer caso la extensión parcial se encontrará liberada de toda relación de confrontación. Por ejemplo, el caso del asegurador que ingresa al pleito coincidiendo plenamente con las postulaciones del asegurado hasta la concurrencia del seguro, pero sin participar en el litigio en cuanto a lo que exceda a dicho ámbito. Cambia la cuestión si un litisconsorte muestra con otro coincidencias y a la vez contradicciones en otros aspectos; por ejemplo, el mismo asegurador que postula con igual sentido en lo referente a los montos y rubros por lo que cubre al asegurador, pero discrepa con este en cuanto pudiera pretender que el primero le debe responder por el total que se le reclama. 6.4.3. Clasificación en el Código Procesal Civil El litisconsorcio puede ser: 1. Activa: Pluralidad de personas como demandantes; 2. Pasiva: Pluralidad de personas como demandados; 3. Mixta: Cuando existe pluralidad de personas demandantes y pluralidad de personas demandadas. El Código Procesal Civil, define como “litisconsorcio, cuando dos o más personas litigan en forma conjunta, como demandantes o como demandados, porque tiene una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto a una pudiera afectar a la otra.” (Art. 92 C.P.C.). z1 3 7 z

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De esta definición se desprende que se produce la figura de litisconsorcio en los siguientes casos: a. Cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados; tienen una misma pretensión; b. Cuando las pretensiones son conexas; c. Cuando la sentencia a expedirse respecto a una parte, afecte a la otra. Debemos tener en cuenta que en proceso es un fenómeno dinámico y el litisconsorcio aparece dentro de esta comunidad que participa en el proceso en forma dinámica y procesal, y por ende, el litisconsorcio es una relación jurídico procesal de varios sujetos que ostentan la calidad de parte, en tanto se manifiesten o permanezcan en una comunidad de postulación; es decir, cuando coinciden básicamente en participar en el triunfo o el rechazo de la pretensión propuesta en el proceso y para ello tanto sus peticiones y posiciones no son encontradas o antagónicas o incompatibles con dicha comunidad. En el Código Procesal Civil, se consignan una seria de normas que se relacionan con el litisconsorcio y entre ellas puedo señalar: En competencia por la cuantía: cuando se establece la acumulación subjetiva, cuando dos o más personas son demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos (Art. 15 C.P.C.). En patrimonios autónomos: cuando dos o más personas ejercen sobre el patrimonio autónomo una titularidad ilimitada por encontrarse afecto a un fin específico señalado por el acto de constitución o por la ley. Cuando la acción lo ejercen dos o más personas si son varios los demandados (Art. 65 C.P.C. modificado por el D. Legislativo 861). En acumulación de pretensiones y personas: existe acumulación subjetiva, cuando dos o más personas son demandantes o son demandados (Art. 83 C.P.C). Como institución procesal el litisconsorcio es regulado desde los artículos 92 al 96 del Código Procesal Civil. En la intervención litisconsorcial, pueden integrarse al proceso quien se considera titular de una relación jurídica sustantiva a la que presumiblemente puede extenderse los efectos de una sentencia y por esa razón estuviera legitimado para demandar o ser demandado en un proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta (Art. 98 C.P.C.). A) Atendiendo a su fuente u origen, el litisconsorcio se puede clasificar en: Litisconsorcio voluntario.- Hay que decir que solamente, para no romper la tradición, se ha hablado aquí de litisconsorcio voluntario o facultativo, ya que la denominación no corresponde al contenido; este término significa una comunidad de suertes, y en esta modalidad de litisconsorcio no hay comunidad de suertes; lo que existe es una pluralidad de partes que aprovecha, por así decirlo, un mismo procedimiento. Lo anterior significa, entonces, que hay una parte integrada por varias personas, sino tantas partes como personas; cada persona es una parte, pero unida por el procedimiento que se ha de seguir. El Código de Procedimiento Civil colombiano acoge este criterio cuando sostiene en el Art. 50: “Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados”. z1 3 8 z

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Dicho en otras palabras serán litisconsorcios voluntarios, los que provienen de la voluntad libre y espontánea de quienes la integran, que nace de una relación material. La suerte de cada uno de estos litisconsortes puede ser distinta a los demás. Los intereses son concurrentes entre ellos. Necesaria, que siguiendo una relación material o el de la ley existe imposibilidad de dividirlo; en esta clase de litisconsorcio existe una comunidad de suerte, ya que la sentencia será la misma e idéntica para todos ellos. Litisconsorcio necesario.- Esta institución surge cuando varias personas tienen, y conforman de manera indisoluble, la calidad de parte material, es decir, participan de una relación jurídica sustantiva (Art. 93 C.P.C.). En este caso, solo se perfecciona la relación jurídica procesal si todos los litisconsortes comparecen, es decir, interponen demanda judicial o si todos los litisconsortes son emplazados, salvo disposición legal en contrario. En este tipo de litisconsorcio no existe un criterio de oportunidad que permita que varias partes actúen conjuntamente en el proceso, sino que es criterio de necesidad el que impone la presencia de varios litigantes en el mismo proceso. Por ejemplo: A y B efectúan un contrato de venta de una casa a favor de C. Después de concluido el negocio jurídico, A considera que en la venta existe causal de resolución de contrato por lesión. Interpone demanda judicial de resolución de contrato en contra de C, pero también debe emplazarse a B, que tomó parte en el contrato de compraventa. La fuente del litisconsorcio necesario lo encontramos en la relación jurídica material sustantiva de la controversia. Generalmente, deriva de una relación material o por mandato de la ley. La fuente del litisconsorcio lo encontramos en la relación material objeto de la controversia; esto es: su origen hay que buscarlo fuera de la relación procesal. Las normas del litisconsorcio necesario se encuentran generalmente en la relación material o la ley, que regula expresamente; pero en algunos casos, se prevé en normas procesales, como en el deslinde o rectificación de área, en el juicio de particiones, contra todos los copropietarios, etc. A diferencia del litisconsorcio facultativo, en el litisconsorcio necesario existe una pretensión única con varios sujetos legitimados, para que la demanda sea interpuesta por estos, o también que lo sea contra ellos y no solo contra unos, sino necesariamente contra todos. En este caso, deben comparecer todos los que tienen interés legítimo o deben citarse a todos los litisconsortes necesarios, para que el juez pueda resolver el fondo de la controversia. Nuestro derecho procesal establece, que cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedido válidamente si todos comparecen o todos son emplazados, según se trate de litisconsortes activos o pasivos. (Art. 93 C.P.C.). Si, por ejemplo, en un contrato de compraventa, intervienen varios vendedores y varios compradores y se pretende resolver dicho contrato por falta de cumplimiento de una obligación correlativa, deben comparecer al proceso como demandantes todos los que participaron en el contrato de compraventa y la demanda debe estar dirigida en contra de todos los compradores a fin de que estos sean emplazados. Si solo comparece alguno de ellos al proceso, porque fueron emplazados estos o solo se emplaza a alguno de ellos, no se perfecciona la relación jurídica válida y, por lo tanto, la sentencia es inhibitoria, es decir, no se pronuncia sobre el fondo de la controversia, sino sobre la relación jurídica procesal, declarando inadmisible o improcedente la demanda. z1 3 9 z

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En este tipo de litisconsorcio, al existir una relación sustancial única para todos, la ley no se limita a autorizar, sino que exige su presencia, de tal manera que la pretensión no puede ser válidamente propuesta, sino por varios sujetos o frente a varios. El litisconsorte necesario debe ser emplazado en el proceso, sino la resolución que se expida será totalmente ineficaz. Si el juez advierte que un litisconsorte necesario no ha sido emplazado, puede paralizar el proceso, a efectos que se le notifique; no solo se proporciona al litisconsorte incorporado información del proceso, sino se da tiempo para que se apersone e incluso pruebe en una audiencia complementaria, cuando la de pruebas ya se realizó. V.gr.: Un cónyuge demanda la nulidad de un contrato de compraventa sobre un bien social, ya que este ha sido vendido por su cónyuge sin su intervención. El primero dirige su demanda contra el comprador, pero la demanda no refleja la relación sustantiva, tratándose de la nulidad de acto jurídico. Forman parte de la relación quien pide la nulidad y los que participaron en el acto jurídico; en consecuencia, es evidente que faltó demandar al cónyuge que vendió sin intervención del primero, es decir, faltó demandar a un litisconsorte necesario. El Art. 83 del Código de Procedimiento Civil Colombiano sostiene: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas”. Se puede sostener que el criterio es universal; se habla de la posibilidad de escindir, romper la relación material, para resolver separadamente las pretensiones de cada uno de los litisconsortes necesarios. El litisconsorcio es impuesto por la naturaleza de la relación material; es una imposición de la relación material con vigencia en la relación procesal, no para la existencia del proceso, sino para que se pueda, como en el caso de Colombia, dictar sentencia de mérito o de fondo, y, ¿por qué no?, como sostiene la legislación argentina, ‘sentencia útil’. La Corte Suprema de Justicia Colombiana manifiesta lo siguiente: “Como es sabido, la figura procesal de litisconsorcio necesario surge cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos. En tal hipótesis, por consiguiente, un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Solo estando presente en el respectivo proceso la totalidad de sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e integralmente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídica procesal y, por lo mismo, solo cuando las cosas son así podrá el juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado. En caso contrario, deberá limitarse a proferir fallo inhibitorio, como ya lo he mencionado anteriormente”. El procesalista Víctor Fairén Guillén dice que: “El litisconsorte necesario es el que exige la intervención en un proceso único, desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece en los casos en que la acción y pretensión solamente pueden proponerse válidamente ope legis por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura es el de obtener en un proceso único una resolución única para todos los litisconsortes, por tratarse de una pretensión única, con respecto a la cual la legitimación esté integrada (activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente, sino unidos” (Fairén Guillén 1954:865). z1 4 0 z

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1. Clasificación del litisconsorte necesario Atendiendo a su fuente, este puede ser: litisconsorcio propiamente necesario e impropiamente necesario. a. Litisconsorcio propiamente necesario: Aquí existe este tipo de litisconsorcio cuando la ley expresamente ordena integrarlo; se puede, sostener que se trata de ‘una carga’ establecida en la ley. b. Litisconsorcio impropiamente necesario: La necesidad de que se integre este tipo de litisconsorcio no viene establecida como carga directamente por la ley, sino que la exigencia surge en el proceso de la relación material que es objeto de este: la relación material es única, pero con titularidad en varias personas, y el tratamiento que se le dé sólo puede ser eficaz si están todos presentes, o por lo menos citados a él. 2. Efectos procesales del litisconsorcio necesario Según la legislación colombiana: En el litisconsorcio necesario existe una pretensión –o varias– de las cuales son titulares varias personas que corren la misma suerte; de tal manera que la sentencia debe ser única e idéntica para todos. En cuanto a la sentencia: Como existe un solo proceso, los términos para interponer recursos y correr traslados son comunes, o existen simultáneamente para todos los litisconsortes, una vez surtida la notificación a todos ellos. El traslado de la demanda es separado cuando no haya un apoderado común (sea que voluntariamente lo escojan las personas que integran la parte o que la legislación del país respectivo exija la unidad del apoderamiento judicial). En cuanto al procedimiento: Como todos los litisconsortes necesarios integran la parte, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio deben provenir de todos ellos para que el acto sea eficaz. La transacción, el desistimiento, solo tendrán eficacia si emanan de todos. En cuanto a los actos que impliquen disposición del derecho en litigio: En materia de nulidades, por falta de capacidad o representación o citación, lo mismo que con las recusaciones, rige el principio de que el saneamiento de la nulidad o del vicio en general solo lo puede hacer la persona a quien se le causa perjuicio con el acto acusado. Las demás puede alegarlas cualquiera, pero deben ser saneadas o ratificadas por todos. En cuanto a las nulidades: Las excepciones propuestas por uno o algunos de los litisconsortes necesarios, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás. En materia de excepciones: Los recursos interpuestos por cualquiera de los litisconsortes favorecen o perjudican a los demás. En materia de recursos En cuanto a costas o expensas: Cuando hay condena contra los litisconsortes, sin que nada se diga, se entiende que las pagarán por partes iguales, salvo que se diga otra cosa. z1 4 1 z

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3. Integración de litisconsortes necesario Si se relacionan los artículos 65, 93 y 98 del Código Procesal Civil, se establece lo siguiente: a La comparecencia de litisconsortes al proceso es obligatoria como demandante o como demandado, ya que su derecho se genera en una relación material o en la ley. La no intervención en el proceso, no perfecciona la relación jurídica procesal y, por consiguiente, la sentencia es inhibitoria. b. La integración de litisconsortes necesario al proceso puede operarse a petición de parte o de oficio, a fin de subsanarse el defecto de la relación jurídico procesal. c. Tratándose de patrimonios autónomos demandados, la representación procesal corresponde a todos ellos; es decir, debe emplazarse a todos los litisconsortes. El demandado que forma parte de un patrimonio autónomo, que al contestar la demanda oculta esa condición y no pone en conocimiento del juez, se hace acreedor a una multa de 10 a 50 URP. En el litisconsorcio necesario existe una pretensión única, con varios sujetos legitimados, para promover el proceso o para que se promueva, en contra de ellos y no solo por uno de ellos, sino por todos o contra todos y también puede ser mixta. En el Art. 95 del mismo Código se establece, que el juez tiene la obligación de ordenar la integración al proceso de los litisconsortes necesarios, cuando de la demanda o de su contestación aparece en forma evidente que la decisión a recaer en la sentencia va a afectarle. El litisconsorte necesario se hace evidente de la relación jurídica substancial y si el juez, al calificar la demanda y su contestación, constata que existen litisconsortes necesarios que no toman parte en la demanda o no están considerados todos los que deben ser demandados, y además, carece de información con relación a los litisconsortes necesarios que no comparecen al proceso o son demandados. El juez tiene la facultad de devolver la demanda a fin de que se proporcionen los datos de estos litisconsortes que no han sido considerados como demandantes o demandados. La devolución de la demanda es para que se integre el litisconsorte necesario al proceso y se constituya la relación jurídica procesal válida; ya que en todo caso, si no se ha considerado a litisconsortes necesarios, la relación jurídica procesal no se perfecciona y el juez no podrá emitir una sentencia sobre el fondo de la controversia. Si se dio trámite a la demanda y luego –a pedido de parte o el mismo juez– advierte que efectivamente no comparece o no se emplaza a un litisconsorte necesario después de notificada con la demanda en resolución motivada, el juez dispone la suspensión del proceso hasta que se establezca la relación jurídica procesal válida. Del análisis interpretativo de las normas que regulan el litisconsorcio necesario, se establece que estos pueden ser integrados al proceso aún después de haberse realizado la audiencia de pruebas, ya que en el Artículo 96 del Código Procesal Civil se establece que: z1 4 2 z

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“Si al momento de la integración ya se realizó la audiencia de pruebas y alguno de los incorporados como litisconsortes, ofrece prueba, el juez debe señalar día y hora para una audiencia complementaria de pruebas, que debe realizarse dentro de un plazo que no excederá de veinte días”. La integración de litisconsortes, aún después de realizada la audiencia de pruebas, perfeccionaría la relación jurídico-procesal, ya que en todo caso, la resolución que admitió a trámite la demanda, adolecía de causal de nulidad insubsanable; pero, con la integración del litisconsorte necesario y por mandato de la ley, el juez en la sentencia se pronuncia sobre el fondo de la controversia. 4. Audiencia complementaria Si al momento de integración al proceso del litisconsorte, ya se ha realizado la audiencia de pruebas y los que se incorporan al proceso ofrecen medios probatorios, el juez tiene la obligación de realizar Audiencia complementaria, señalando fecha, en un plazo que no debe exceder de 20 días. (Art. 96 C.P.C.). La Audiencia Complementaria, tiene por objeto actuar los medios de prueba ofrecidos por el litisconsorte que se integró al proceso, siguiendo el mismo procedimiento establecido para la audiencia de pruebas. La resolución final o sentencia que recae en el proceso, debe estar basado en toda la prueba actuada en cumplimiento del principio de congruencia de la prueba y no podría llegarse a una convicción de certeza valorando solo parte de la prueba y, especialmente, sin tomar en cuenta la prueba aportada por el litisconsorte que se integró al proceso, una vez realizado la audiencia de pruebas. Litisconsorcio facultativo.- El litisconsorcio facultativo o voluntario, se perfecciona en la pluralidad de partes que aprovechan un mismo procedimiento. Existe litisconsorcio facultativo si se lleva a cabo en base a una facultad que le concede la Ley para promoverlo. Por el litisconsorcio facultativo, son considerados como litigantes independientes: los actos de uno de ellos no favorecen a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso (Art. 94 del C.P.C). En el litisconsorcio facultativo, las personas se integran para demandar conjuntamente y en forma voluntaria. Puede demandarse varias pretensiones y seguirse en un mismo proceso. No se trata –en este caso– de personas intrínsecamente ligadas, sino de personas independientes del titular de la relación sustantiva; pero que podrían de alguna manera ser afectadas por lo que se resuelva en el proceso sobre la base de algún principio de conexión entre sí. La presencia de este litisconsorte no es definitiva, ni esencial. La intervención del litisconsorte es voluntaria, su ausencia no afectará el proceso pues tiene un interés propio y particular. La Ley lo faculta para participar en el proceso, pero en ningún caso lo obliga. Lo que hace el ordenamiento es privilegiar la economía procesal, permitiendo que en un solo proceso se ventilen temas diversos y que normalmente se debieran resolver en acciones separadas. z1 4 3 z

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Hay que remarcar, que si bien los litisconsortes facultativos no forman parte de la relación sustantiva originaria o principal, empero sus pretensiones deben tener alguna vinculación con ella, ya que pueden ser afectadas por la resolución que emita el juez. Las personas que alegue simplemente tener la calidad de litisconsorte facultativo, sin mayor probanza, no puede ser admitido dentro del proceso. Un ejemplo sería el siguiente planteamiento: Arturo (el prestamista) ha celebrado un mutuo con Luis y Marcelo –como garantía del mutuo– ha hipotecado su inmueble a favor de Arturo. Si Luis (el prestatario) demandara la nulidad del mutuo, perfectamente Marcelo podría intervenir en el proceso para contribuir en demostrar la nulidad alegada por Luis. Marcelo es litisconsorte facultativo. Su intervención, sin embargo, no es indispensable. Si se anula el mutuo, la hipoteca quedará sin efecto al desaparecer el crédito que garantizaba. El Artículo 97 del Código Procesal Civil regula la intervención litisconsorcial coadyuvante o facultativa. Por ejemplo: en una sucesión hereditaria, existen varios hijos, pero tres de ellos, no han sido declarado herederos en el proceso de declaración judicial de herederos y tampoco se les ha considerado para las cuotas que corresponde en la sucesión. Cada uno de estos hijos preteridos, tienen expedito el derecho para recurrir al poder judicial y promover un proceso de declaración de heredero y que se le entregue la cuota ideal que le corresponde; pueden hacerlo como litisconsortes, es decir, en forma conjunta; en una sola demanda judicial. La sentencia puede ser favorable para unos y desfavorable para otros, de acuerdo a la prueba aportada. V.gr.: A interpone demanda de nulidad de contrato de mutuo contra B. C es fiador de B, entonces B pide que C sea citado con la demanda; en consecuencia, C puede participar en el proceso a fin de cuestionar la validez del contrato de mutuo; si bien no lo firmó, tiene un interés relevante en que la pretensión de nulidad sea amparada, dado que si la obligación principal es nula, él dejaría de ser fiador, y en aplicación de que lo accesorio sigue la suerte del principal, la fianza deviene en inexistente. Otro supuesto sería: En un accidente de tránsito se producen daños materiales y corporales y cada pasajero tiene expedito el derecho de promover el proceso en forma independiente para conseguir el pago de los daños causados; pero pueden hacerlo dos o más interesados en forma conjunta. En esta clase de procesos los demandantes tienen la obligación de probar el hecho del accidente y también las lesiones y daños que se causó a cada uno de ellos en forma independiente. La sentencia podrá ser más favorable para unos y no así para otros. En esta clase de procesos, una vez iniciado, no puede acumular una nueva pretensión al proceso quién no demando conjuntamente. Puedo señalar que el litisconsorcio facultativo o voluntario en realidad no es propiamente un litisconsorcio por cuanto en él no encuentro en rigor lo que caracteriza a este instituto que es la comunidad de interés, de suertes y de actuación procesal. Al respecto Parra Quijano manifiesta: “Hay que decir que solamente, para no romper la tradición, se ha hablado de litisconsorcio facultativo; ya que la denominación no corresponde al contenido; este término significa comunidad de suertes; lo que existe es una pluralidad de partes que aprovecha, por así decirlo, un mismo procedimiento. Lo anterior significa entonces, que no hay una parte integrada por varias personas, sino tantas partes como personas; cada persona es una parte, pero unida por el procedimiento que se ha de seguir”. (Parra Quijano, 15° edición 2006). Litisconsorcio cuasi necesario.- También llamado litisconsorcio impropiamente necesario; se trata de un híbrido entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, pues en esta figura existe una autorización legal para que se configure una relación jurídica z1 4 4 z

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procesal válida sin que participen la totalidad de titulares de la relación jurídica material, empero, la resolución final del proceso alcanzará a todos de manera uniforme. Como lo resuelto en el proceso será aplicable a todos los litisconsortes cuasi necesarios, su intervención se podrá dar en cualquier estado del proceso antes de la expedición de sentencia, y desde su admisión podrá realizar todos los actos procesales que le estén permitidos a su litisconsorte. V.gr.: Un accionista de una sociedad anónima impugna los acuerdos de la junta general porque considera que son contrarios a lo establecido en los estatutos. La demanda puede ser interpuesta por cualquiera de los accionistas de dicha sociedad anónima, pero la sentencia final afectará homogéneamente a todos. Un supuesto típico de esta figura, sería el caso de las obligaciones solidarias, en el que no es necesario que todos los acreedores demanden conjuntamente ni que demanden a todos los demandados en un mismo proceso, expresado en el Art. 1144 del Código Civil, al ordenar que: “El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos conjuntamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo». Y el art. 1141 del Código Civil: “Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que sea perjudicial. Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios, perjudicarán a todos estos”. Otro supuesto de litisconsorcio cuasi necesario sería el de los arts. 1084 y 1085 del Código Civil. Así, el Art. 1084 establece que: “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario”; y el Art. 1085 dice que: “El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponde a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional”. Intervención litisconsorcial cuasi necesaria.- El litisconsorcio cuasi necesario se presenta cuando existe una relación material regulada por la ley, que atribuye a varios sujetos legitimidad para intervenir en determinados eventos que se refieren a esa relación. Es decir, que existe una relación material que para determinados eventos la Ley regula y al regularla en ese evento les da legitimidad a varios sujetos (a todos o a uno). Los supuestos de esta intervención son los siguientes: Debe existir, como se estableció, una relación material regulada por la Ley, para que en un evento determinado, existan varios sujetos legitimados. La sentencia que se refiere al evento regulado por la Ley, referido a la relación material, debe afectar al tercero y por ello hallarse este legitimado para intervenir. Puede voluntariamente concurrir y no se requiere que sea citado, por cuanto su presencia no es necesaria en el proceso; sin su citación, y sin su presencia en general, se puede y debe dictar sentencia de fondo. Interviene en el proceso en el estado en que se halle, ya que no involucra a este una pretensión propia, pues esta ya ha sido tenida en cuenta en la actividad jurisdiccional; su intervención se puede producir en cualquier momento antes de que se dicte sentencia definitiva. z1 4 5 z

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6.5. FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Introducción.- El proceso es un devenir, es un ir hacia adelante, se comienza con la demanda, luego sigue la contestación de demanda, luego el auto de saneamiento, después la audiencia de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, luego la audiencia de pruebas y, por último, la sentencia. Este es el íter procesal civil normal para lograr una sentencia de mérito que resuelva el conflicto de intereses o ponga fin a la incertidumbre jurídica, sin embargo, la sentencia no es la única manera de poner fin a un proceso ya que existen formas reguladas por el Código Procesal Civil de terminación de un proceso, el cual puede concluir sin declaración sobre el fondo o con declaración sobre el fondo. Veamos estos mecanismos que ocasionaran la conclusión del proceso: “Actos o hechos correspondientes a la o las partes o a sujetos extraprocesales, que pone fin al proceso, incluso en la etapa diferente a la programada por la ley, resolviendo o no la cuestión planteada”. (GELSI 1975:492). 1. Conciliación Concepto.- Etimológicamente proviene de la palabra ‘Conciliare’, voz latina que quiere decir componer, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí. También se afirma que el verbo proviene del latín ‘Conciliato’, que significa composición en ánimos en diferencia. Conciliar significa el avenimiento de intereses contrapuestos de dos o más personas que sostienen posiciones distintas. El Artículo III del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Civil señala que: El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia... El surgimiento de un conflicto genera una serie de emociones, de malas percepciones y errores en la comunicación, emociones tan fuertes que conllevan a un ambiente de violencia. Estas son reguladas a través de técnicas que evitan, si no la violencia, la reacción ante ella; las malas percepciones son discutidas a través de los terceros facilitadores, mejorando la comunicación y evitándose los malos entendidos, permitiendo que las partes entiendan el mensaje trasmitido por su contraparte y viceversa. Este proceso de comprensión de la parte humana de todo conflicto es realizado a través del proceso conducido por el juez. Debajo de toda pretensión o posición jurídica, existe interés o deseos que motivan a las partes a decidirse por dicha postura. Son estos intereses comunes o diferentes los que pueden servir de base para un acuerdo que beneficie a ambas, el juez no podría amparar la demanda y, además con la renuncia del derecho que sustenta la pretensión, se da por concluido el proceso. Por el juzgamiento anticipado, el juez pronuncia resolución pronunciándose sobre el fondo de la controversia en determinados casos y que se encuentran previstos expresamente en la Ley. En este caso, se evita el recorrido del proceso por todas las etapas y se logra una justicia inmediata con la paz social. En cambio, con la conclusión anticipada z1 4 6 z

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del proceso, el juez también pronuncia resolución judicial, pero no se pronuncia sobre el fondo de la controversia. Antecedentes históricos.- La conciliación –como toda institución procesal– ha sufrido una evolución progresiva y se viene perfeccionando como una forma más eficaz de término a un conflicto de intereses, promovido o por promoverse. En su evolución histórica, en el Derecho romano encontramos la Ley de las XII Tablas, donde lo que convienen las partes tiene una fuerza obligatoria. Comentando el Derecho romano, Cicerón trata de las ventajas de transacción, recomendando la avenencia de los que son parte en la controversia, hasta sacrificar algo del propio Derecho, lo que consideró liberal y provechoso. En la antigua China, encontramos la mediación como el mejor medio para resolver las desavenencias; ya que según Confucio, la persuasión moral y el acuerdo de las partes era uno de los mejores medios para lograr una solución óptima, sin recurrir a la coacción. La mediación alcanzó una gran importancia en la autodeterminación y en la solución de los diferentes conflictos de intereses. En las costumbres japonesas encontramos muy arraigada la conciliación y la mediación para la solución de las desavenencias personales y que fueron aprobados en su legislación, antes de la Segunda Guerra Mundial. En muchos pueblos de África, ha existido por costumbre reunir en asambleas o juntas de vecinos, como uno de los medios de dar solución a las desavenencias interpersonales. Estas asambleas o juntas de vecinos se caracterizaban porque cualquier interesado o vecino podía convocarla, donde una persona de mayor consideración o autoridad actuaba como mediador, a fin de ayudar a resolver los conflictos de las personas interesadas, a manera de cooperación con la colectividad. En estos casos se aceptaba la conciliación como un medio de solución de los conflictos, pero sin acudir al juez y tampoco existían sanciones. Desde que el hombre vive en sociedad se recurrió a la mediación, donde los jefes de familias patriarcales o matriarcales ofrecían su sapiencia para dar solución a los conflictos surgidos entre los miembros de su familia. En España se puede señalar como antecedente de la conciliación, una instrucción o comunicación dirigida a los corregidores de 15 de mayo de 1788, donde se les ordena que eviten –tanto como de ellos dependiera y les fuera posible– los pleitos, procurando la avenencias entre las partes, con el fin de que compusieran amistosa y voluntariamente. Para lograr esta finalidad los funcionarios debían recurrir a la persuasión y no dando por terminado su intento, sino después de emplear todos los medios persuasivos; cuando encontrasen completamente irreconciliables y muy enconados los ánimos de los litigantes. En la ley de 3 de junio de 1821, en España, se estableció que los alcaldes debían presidir los juicios llamados de conciliación; trámite indispensable y obligatorio para iniciar todo proceso y con este carácter pasó a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, correspondiendo su aplicación a los jueces de paz. Es en la época moderna –en el siglo XVIII con la Revolución Francesa–, donde la conciliación se generaliza; ya que en dicha revolución por medio de la ley del 24 de agosto de 1790, se estableció, que no se admitiría demanda alguna sin previo intento de conciliación, que a estas conciliaciones no podía concurrir curial o apoderado. z1 4 7 z

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El Código de Procedimiento Civil de 1806 de Napoleón, conservó la conciliación como obligatoria. 6.5.1. La conciliación en la doctrina En la doctrina ha existido y existe discusión con relación a las ventajas de la conciliación, especialmente hasta el siglo pasado. Muchos tratadistas y estudios del Derecho procesal le negaron al Estado, la facultad de procurar la conciliación de los intereses privados, fundamentando esta posición, en que el único juez de esos intereses es su propio dueño. Además, afirmaban que el Estado no puede procurar transacciones en materia de justicia, porque existe sacrificio para una de las partes. Otros estudios del Derecho procesal, más bien consideraban que la conciliación sirve al Estado, por cuanto es un medios de resolver las controversias sin desgaste de la actividad jurisdiccional, siempre y cuando cumplan ciertas condiciones: a) que sea voluntaria y no obligatoria; b) que el juez conciliador sea distinto del que debe decir el conflicto que ha de promoverse si casa la conciliación. La filosofía que ha inspirado la conciliación ha estado sobre la base de que las mismas partes sean los que resuelven el conflicto mediante la autocomposición en forma pacífica, con la ayuda de un tercero que podía ser una persona natural o un centro de conciliación, y aun, el mismo juez –en algunos casos–. En la conciliación es el tercero quién asiste a las partes y les ayuda a buscar una solución al conflicto proponiendo fórmulas de arreglo; pero que estas fórmulas no son obligatorias a las partes. En la doctrina y en nuestra legislación se considera a la conciliación, como un modo anormal y autónomo de conclusión de los procesos. “Se lleva a cabo cuando un tercero procura poner de acuerdo a las partes respecto a sus propias pretensiones, y las dos ceden algo de ellas, o bien el demandado reconoce los derechos del actor, o este los de aquel, la conciliación no es un contrato procesal, aunque puede producirlo, es el resultado de la intervención susodicha cuando ella logra su objetivo”. (Pallares 1979: 111). La mediación consiste en que el tercero se limita a acercar a las partes, los que buscan directamente el arreglo de sus controversias. En cuanto a la mediación, los tratadistas Folberg y Taylor, definen como el proceso mediante el cual los participantes –con la asistencia de una persona o personas naturales– aíslan sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La mediación ayuda a reducir los obstáculos de comunicación entre los participantes para lograr un acercamiento, con alternativas de solución de los conflictos de intereses. En la doctrina moderna se puede destacar como importantes, las dos siguientes: La distinción entre la relación jurídica, que se constituye y desarrolla entre las partes y el órgano jurisdiccional; esto es, la relación jurídica procesal, que se sustenta en la Teoría del Proceso como relación jurídico procesal. La relación jurídico material o sustancial, que existe entre las partes, sobre el cual versa el litigio o conflicto de intereses, le da contenido al proceso y que debe ser materia del pronunciamiento de fondo en la sentencia. z1 4 8 z

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6.5.1.1. Clases - Conciliación judicial.- La conciliación en la justicia moderna ofrece una de las formas más eficaces de dar solución justa, equitativa e imparcial a todo conflicto de intereses –y nuestro país se coloca a la vanguardia–, dándole una orientación más científica y dentro de una serie de garantías procesales. La conciliación en el Código Procesal Civil, está regulada como una institución autónoma e independiente y como una forma especial para dar solución a los conflictos de intereses dentro del proceso, en base a citación a pedido de parte o de oficio en una audiencia especial. También está regulado como parte integrante de todos los procesos contenciosos; ya que es una de las formas más eficaces de conclusión del proceso en trámite. Si en nuestro proceso la conciliación está, se interpreta como un acto procesal, puede colegirse una finalidad clara y precisa: alcanzar un consenso o avenimiento de las partes en sus exigencias contrarias en las pretensiones controvertidas, sin necesidad de haber agotado una instancia judicial que generalmente es fatigosa y larga y que no responde a la exigencia de lograr la tutela jurisdiccional con paz social. La conciliación en nuestro país, ha estado regulado desde el Reglamento de Juzgados de Paz vigente desde inicios de la vida Republicana, en la Ley de enjuiciamiento de 1854; en las diferentes Leyes Orgánicas del Poder Judicial, el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en los cobros de alimentos con modificaciones introducidas en dicho Código, y, especialmente, en los procesos agrarios, laboral. En estos procesos, la conciliación estuvo normada como parte de las diferentes causas. En la nueva ley procesal, se regula como una institución procesal, autónoma y podía utilizarse citando a una audiencia especial, ya sea a pedido de parte o de oficio y también dentro el trámite de los procesos judiciales, como una forma de conclusión de la controversia en trámite. En realidad, la conciliación judicial dentro del proceso, no es el acuerdo de las partes con concesión o renuncia de derechos que se homologa por el juez y da por concluido el proceso. En el Art. 326 el Código Procesal Civil regula la audiencia como una institución autónoma, con un procedimiento específico que tiene por objeto dar fin al proceso promovido. Afirmaba Piero Calamandrei, que la conciliación por órganos públicos que resuelven controversias entre particulares, es un caso típicamente de la administración pública. - Conciliación extrajudicial.- A la conciliación prejudicial, se le llama también ‘extrajudicial’, porque se produce antes de promover el proceso. Esta forma de conciliación es en base a fórmulas compositivas, a través de mediadores o conciliadores, designados por las partes de común acuerdo. La intervención de un tercero no tiene carácter jurisdiccional, ya que no interviene el Estado y, más bien, es un mero procedimiento voluntario que trata de atenuar posiciones extremas, procurando encontrar una autocomposición. En esta forma de conciliación la solución del conflicto de intereses depende siempre de la voluntad de las partes y no de las fórmulas que proponga el mediador. z1 4 9 z

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En la conciliación extrajudicial, existe un tercero que pone sus buenos oficios y que tiende a un acercamiento entre las partes. El conciliador tiene una actividad ofertando proposiciones de arreglo, que las partes pueden o no aceptar. La conciliación extrajudicial se legisló en España, como un presupuesto de admisibilidad de la demanda, hasta que en 1984, al reformarse la Ley de Enjuiciamiento Civil, se reglamentó en forma definitiva. En Francia, también se estableció la conciliación, previo al proceso, pero posteriormente fue aboliéndose progresivamente. Esta forma de conciliación es un tema polémico, unos consideran que es un obstáculo para promover el proceso y otros sostienen que presta una serie de beneficios, especialmente evita el desgaste judicial en la solución de conflictos de interés. 6.5.2. Oportunidad de la conciliación De acuerdo a lo prescrito en el Art. 323 del Código Procesal Civil: Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. Lo anteriormente expuesto concuerda con la norma sustantiva que en su Artículo 346, dice: Cesan los efectos de la separación, por reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso’. Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella, se inscriben en el registro personal’. Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación solo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dicha causa. (Ver los artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial 56, 64, 67 Inciso 7 y 293) 6.5.3. Formalidad de la conciliación La conciliación puede presentarse: • • •

Ante el juez del proceso en la audiencia de conciliación Ante el juez del proceso cuando la convoca de oficio Cuando la solicitan las partes

El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.

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6.5.4. Requisitos de fondo de la conciliación El juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. 6.5.5. Audiencia de conciliación Presentes las partes, o sus apoderados o representante con capacidad para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación, que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días’. Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma’. Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazada, se le impone al que la rechazó, una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en la sentencia. De acuerdo con lo que prescribe el Art. 326 del Código Procesal Civil.

6.6. CONCILIACIÓN Y PROCESO a. Aceptada por las partes la propuesta conciliatoria del juez, si versa sobre todas las pretensiones propuestas, este declarará concluido el proceso. b. Si la conciliación recae sobre alguna de las pretensiones o se refieren a alguno de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas con la conciliación. En estos casos debe tenerse en cuenta las disposiciones que regulan el litis consorcio y la participación de terceros en el proceso. Son efectos jurídicos de la conciliación judicial de cosa juzgada. 6.6.1. Efectos de la conciliación La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. (Art. 328 del Nuevo Código Procesal Civil). En consecuencia, la conciliación es una medida saneadora que en un momento dado, un juez con amplias facultades puede dictar respecto de presupuestos procesales, representación, y en general, regularidad en los procedimientos. 1. Suscripción de actas.- El acta de la audiencia de conciliación lo suscriben: el juez, el secretario del juzgado, y todos los que intervinieron en dicha diligencia judicial. z1 5 1 z

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La conciliación en general, es una institución que ha evolucionado en el Derecho procesal con una tendencia definida: la solución de los conflictos de intereses en base a un acercamiento de las partes, con intereses opuestos. Es polémico este tema, ya que muchos estudiosos del Derecho procesal sostienen que las partes son el único juez para los intereses individuales y con la conciliación judicial se sacrifica los derechos de estos. La mayor parte de autores, sostienen que la conciliación sirve al Estado, como un medio para resolver las controversias sin desgaste de la actividad judicial. De todo lo expuesto sobre la conciliación, se desprende que en esta institución procesal requiere de la concurrencia de una serie de elementos para su eficaz aplicación; esto es, más que el procedimiento previsto en la ley, depende de las personas que intervienen, esto es el ánimo de acercamiento, de las habilidades que se emplee por el juez conciliador, con un dominio de la interpretación de los intereses contrapuestos, la búsqueda de las fórmulas de conciliación y, sobre todo, su conducta imparcial y el don de persuasión y la colaboración de los abogados que intervienen desde el punto de vista ético, profesional, humano y el servicio que prestan a la paz social en justicia. 2. Centros de conciliación.- Estas entidades forman parte de la Junta Nacional de Centros de Conciliación, que es una persona jurídica de Derecho privado, que se constituyen por Escritura Pública, se inscriben en los Registros Públicos y se rigen por sus estatutos. Los centros de conciliación tienen por objeto ejercer la acción conciliadora de conformidad con la Ley 26872. Pueden constituir centros de conciliación, las personas naturales o jurídicas de derecho público o derecho privado sin fines de lucro y que tengan finalidad el ejercicio de la función conciliadora. Para el funcionamiento y aprobación de los centros de reconciliación, deben adjuntar a su solicitud –suscrita por su representante legal–, la siguiente documentación: a. Los que acrediten la existencia de la institución b. Los documentos que acrediten la representación c. Reglamento del Centro d. Relación de conciliadores. (Art. 27). En los centros de Conciliación debe haber por lo menos un abogado que supervise los acuerdos conciliatorios (Art. 29).

6.7. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO El allanamiento es una figura auto compositiva unilateral de solución de los litigios. El allanamiento como forma autocompositiva se caracteriza porque la parte resistente del litigio despliega una actividad tendiente a resolver su conflicto. La actividad que despliega el resistente en el litigio, en ese caso radica en consentir el sacrificio del interés propio en beneficio del interés ajeno. Así pues, como figura autocompositiva, el allanamiento implica una actividad que realiza el demandado en el proceso, actividad por la cual da solución al conflicto en que él era parte resistente y se convierte en parte sometida. Es conveniente dejar asentado que el allanamiento como actitud de sometimiento z1 5 2 z

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no siempre implica reconocimiento del demandado, respecto a la fundamentación de la pretensión del actor. “El allanamiento es una renuncia (renuncia definitiva y no simple desistimiento) a la resistencia a la prestación”. (Fairen 1986: 485). En el Art. 330 el Código Procesal Civil, restablece: “El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional”. En el primer caso, acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo caso –o sea en el reconocimiento– además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de esta. En el allanamiento hay un manifiesto acerca de la pretensión del actor para aceptarla expresamente. Cuando se produce el allanamiento, el juez no entra en el análisis ni valoración de los hechos sino que dicta sentencia. El allanamiento es un acto procesal con efectos inmediatos sobre el derecho material pretendido. El allanamiento solo puede versar sobre derechos renunciables y donde no estén presentes el orden público o las buenas costumbres. 6.7.1. Reglas del allanamiento - En cuanto a las personas.- Que pueden convenir en la demanda, no existen dificultades cuando el propio demandado capaz se allana a la demanda. Pero cuando lo hace una persona en nombre y representación de otra, deben distinguirse los requisitos que exigen: a) Al apoderado no pueden convenir en la demanda, sino en el caso que le hayan concedido expresamente esta facultad (Art. 75 del Código Procesal Civil), pues se trata de atribución comprendida entre las facultades especiales del mandato; b) Los representantes legales de menores incapaces, solo pueden allanarse, mejor dicho, para que tenga eficacia su allanamiento, debe estar aprobado mediante las formalidades establecidas para la transacción relativa a bienes de menores e incapaces (Art. 1312 del Código Civil). En su Artículo 1307 dice: “Los representantes de ausentes o incapaces, pueden transigir con la aprobación del Juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de Familia cuando lo haya y lo estime conveniente”; c) Los representantes del Estado y de las corporaciones oficiales solo pueden allanarse mediante la aprobación expresa por el gobierno o la corporación. - En cuanto al objeto.- Cuando el objeto del allanamiento tiene que ser total, debe abarcar el hecho y el derecho alegados por el demandante. El allanamiento solo limitado a los hechos producirá las causas de puro derecho que solamente elimina la recepción de la causa o prueba, pero no da por terminada la controversia, la que queda expedita para sentencia. Por otra parte, el allanamiento obliga necesariamente a la decisión del juez a favor del actor, si se trata de bienes disponibles, lo que no sucede en la causa de puro derecho, Hay que tener en cuenta que el allanamiento debe referirse a los derechos privados renunciables. Esto significa que el allanamiento no es suficiente para producir una sentencia favorable cuando se trata de cuestiones de orden público o contra las buenas costumbres. Así, las acciones sobre declaración de bien propio de uno de los cónyuges, (cambio de nombre, divorcio, etc.), no pueden ser declaradas fundadas por el simple mérito del allanamiento del demandado. - En cuanto a la forma.- En cuanto a la forma, el allanamiento debe ser incondicional, esto es, que no se admite sino convenir en la demanda en forma absoluta. Solo así se puede producir la sentencia de conformidad con el allanamiento. En general, todos los actos procesales son incondicionales puros. z1 5 3 z

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En la práctica procesal, todo recurso de allanamiento antes de proveer se debe legalizar la firma, esto significa, que quien ha suscrito un recurso se ratifica en su firma ante el secretario de la causa. Ya que la procesal prescribe sobre la legalización, es muy importante hacerlo porque esto le da mayor autenticidad. 6.7.2. Cuestiones de terminología y metódicos Debemos hacer una diferenciación de la terminología para que no haya confusión en que incurre la doctrina y la legislación respecto del allanamiento. Conforme lo estipula el Art. 330 que establece: “El demandado podrá allanarse a la demanda...” conceptuando esta terminología, comúnmente admitida, carente de precisión; el demandado no se allana a la demanda, acto procesal complejo que, inclusive, puede contener enunciados erróneos, falsos o lesivos del honor del demandado, sino que se somete a la pretensión contenida en la demanda, es decir, a lo que el acto peticionó, por medio de la demanda. Conviene advertir que, como el allanamiento implica en cierto sentido una renuncia de derechos, solo debe aceptarse tal actitud, tratándose de derechos renunciables y no en los casos de derechos irrenunciables o indisponibles. Es necesario tener en cuenta la distinción entre lo que se denomina ‘allanamiento a la pretensión procesal"’ y ‘allanamiento a la pretensión material’, pues en su opinión, el primero consiste en la conformidad del demandado con la petición contenida en la demanda, mientras que el segundo consiste en la sumisión a la exigencia del reclamante. Explicando su posición existen dos formas de allanamiento: el demandado se somete a lo pedido por el actor de la demanda, en el sentido de no oponerse a que se dicte una sentencia que le sea favorable; se allana a que se fije plazo para el cumplimiento de la obligación, o el demandado cumple el acto jurídico debido a lo que se le reclama. Sin embargo, esta disposición aparte de no ser clara, contiene un nuevo motivo de confusión metódica, pues el allanamiento solamente tendrá sentido desde el punto de vista procesal, extra procesal, habrá cumplimiento de la obligación o un negocio jurídico de determinación o fijación.

6.8. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS PROCESALES Al enunciar que el allanamiento consiste en el sometimiento a la pretensión del actor, se ha insinuado una nota diferente que la distingue de otras figuras procesales. - Allanamiento y acatamiento.- El allanamiento es concebible en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, como lo prescribe el Art. 331 del Código Procesal Civil, pues con posterioridad a ella, la pretensión del actor ha sido desplazada por la declaración judicial del derecho; no es correcto sostener que el vencido se allane a la sentencia, sea porque no interponga recursos admitidos por la ley, o porque desista de ellos, o porque expresamente acepte la sentencia, pues en cualquiera de esos casos, lo que existe es una declaración de voluntad de someterse a la sentencia o a la pretensión, es igual al acatamiento. - Allanamiento y confesión.- La confesión judicial debe entenderse como el reconocimiento que hace cualquier parte, respecto de hechos que le son propios y que puedan ser perjudiciales; dicho reconocimiento para ser judicial, debe hacerse dentro del proceso y ante el juez competente, mientras el allanamiento es el sometimiento z1 5 4 z

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del demandado a las pretensiones del actor. La confesión y el allanamiento son figuras distintas. - Reconocimiento.- En la doctrina procesal se considera al reconocimiento como la ‘admisión’ y la aceptación del derecho. El reconocimiento se distingue de la confesión en que esta recae sobre los hechos y aquél sobre el derecho y del allanamiento en que este último es una aceptación de las pretensiones del actor, mientras que el reconocimiento concierne a la aplicabilidad de los preceptos jurídicos invocados por el actor, admisión que no conduce, necesariamente, a la aceptación de las pretensiones, las cuales, no obstante el reconocimiento del derecho, todavía pueden ser discutidas. “Es una declaración de voluntad procesal, mediante la cual la parte que la presta declara su conformidad con que el contenido de su declaración sirva, sin más examen de fundamento a la resolución”. (Schônke: 1950:182). En el Nuevo Código Procesal Civil el reconocimiento es la aceptación de la pretensión del actor y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos. En el Artículo 330 del Código Procesal Civil se establece que el reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento. 6.8.1. Caracteres del allanamiento - Se dan en cualquier estado del proceso.- Art. 331, dispone que: El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia, lo cual establece la oportunidad del allanamiento desde la contestación de la demanda hasta antes de la sentencia; el problema consiste en establecer si se podrá presentar el recurso de allanamiento después de dictada la resolución para sentencia, pero ante los términos del Art. 331, debe admitirse que el escrito será viable, siempre que se lo presente antes de la sentencia. - Es la completa sumisión a la pretensión del actor.- El allanamiento debe ser la completa sumisión a la pretensión del actor, sin reservas ni reticencias; se trataría de una oferta de transacción, que requiere el acuerdo de voluntades. No se trata de allanamiento condicionado cuando el demandado pide que se le estime de las costas del juicio. El carácter de incondicionalidad solamente incide sobre la pretensión principal del actor. - Puede ser total o parcial.- En el segundo apartado del Art. 331 del Código Procesal Civil se expresa: Procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones demandadas. 6.8.2. Objeto del allanamiento El allanamiento implica en cierto sentido, una renuncia de derechos; solo debe aceptarse tal actitud, tratándose de derechos renunciables y no en los casos de derechos irrenunciables o indisponibles. El allanamiento tiene por objeto en las cosas disponibles, es decir, aquellas que sean transigibles o renunciables y, en general, en aquellas en que no estuviere comprometido el orden público; en tales casos, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado. Deben agregarse aquellos casos en que se pretende en la demanda una condena de prestación imposible o contraria a las buenas costumbres. z1 5 5 z

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6.8.3. Improcedencia del allanamiento El allanamiento no procede y se continúa el proceso cuando: • • • • • • • •

El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto. El apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte. El conflicto de interés afecta al orden público a las buenas costumbres. El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles. Habiendo visto el consorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. Presume la existencia de fraude o dolo procesal. Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado.

El demandado es el Estado u otra persona de Derecho público, salvo que sus representantes tengan autorización expresa. 6.8.4. Efectos de allanamiento El allanamiento a la pretensión del actor produce efectos: El allanamiento carece en nuestro Derecho de la fuerza decisoria que tuvo, por ejemplo, el Derecho romano; de manera que el hecho de que el demandado se allane a la demanda no exime al juez de que dicte sentencia. De acuerdo con lo prescrito en el Art. 333 del Código Procesal Civil, que expresa: Declarado el allanamiento, el juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que esta no se refiera todas las pretensiones demandadas. 6.8.5. Tramitación En cuanto se refiere a la sustanciación del allanamiento, es en la forma siguiente: a. Se expide la providencia de autos con citación para sentencia; b. Se expide esta de conformidad con el allanamiento. La expedición de la sentencia es necesaria para que haya una ejecutoria que permita hacer valer compulsivamente el Derecho, declarando si fuera preciso.

6.9. TRANSACCIÓN JUDICIAL Concepto.- Por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de la controversia entre las partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada. La transacción está basada en un cambio de sacrificios; ya que si una de las partes, sacrificará un derecho, en ello se configuran una renuncia de derechos; pero no una z1 5 6 z

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transacción, que exige la existencia de concesiones reciprocas; aunque en la práctica, con el nombre de transacción se formulen actos procesales que contiene un allanamiento del demandado o un desistimiento del actor. La transacción también estaría considerada dentro de los contratos; ya que en el Art. 1351 el Código Civil, establece que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. La transacción es un acto jurídico bilateral, que puede generar, transformar, o extinguir derechos u obligaciones. En el campo procesal, la transacción es una de las formas especiales de conclusión del proceso. Caracteriza a la transacción las concesiones recíprocas. En su Artículo 1305 el Código Civil establece que: solo pueden ser objeto de transacción los derechos patrimoniales. Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga del delito o sea sobre los daños materiales que se ocasiona con la comisión de un determinado delito (Art. 1306 C.C.). La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones es nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. (Art. 1310 C.C.). Desde el punto de vista del Derecho sustantivo regulado por las normas del Código Civil, la transacción es un negocio jurídico o acto jurídico que se realiza entre dos o más personas, para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Nos interesa la transacción desde el punto de vista procesal, especialmente de los derechos en controversia, previstos en los art. 334 y siguientes del Código Procesal Civil, como una de las formas especiales de conclusión del proceso. Por una parte, la transacción es una de las formas especiales de conclusión del proceso; por otra parte, la transacción debidamente homologada, tiene la condición de sentencia con autoridad de cosa juzgada y constituye título suficiente para la ejecución de la obligación que contiene. Generalmente, en la transacción se producen mutuas donaciones o concesiones de los derechos que son objeto de la controversia y que tienen por objeto poner fin al proceso iniciado, cumpliendo con las formalidades establecidas en la ley. Los derechos personalísimos, no pueden ser objeto de transacción, como por ejemplo la capacidad, nacionalidad, estado civil y otros. “La transacción opera como acto extintivo no solo de la obligación y del correlativo Derecho litigioso, sino también del proceso promovido a raíz del litigio”. (Palacio: 1979: 552). 6.9.1. Oportunidad En cualquier estado del proceso, las partes pueden transigir su conflicto de interés, incluso durante el trámite del recurso de coacción y aun cuando la causa esté al voto o en discordia. 6.9.2. Requisitos Los requisitos de la transacción se establecen en el Art. 335 del Código Procesal Civil; estos son: z1 5 7 z

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• • • • •

La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. La transacción judicial se presentará por escrito, precisando su contenido. En la transacción judicial, para que haya mayor autenticidad, se legalizarán sus firmas ante secretario respectivo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de este, presentarán el documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas ante el secretario respectivo en el escrito que acompañan. Cuando la transacción judicial conste por escritura pública, no es requisito la legalización de firmas.

6.9.3. Transacción del Estado y otras personas de Derecho público Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, solo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente. Esta exigencia es aplicable también a la conciliación, al desistimiento de la pretensión del proceso. 6.9.4. Homologación de la transacción • • • • • •

El juez aprueba la transacción, siembre que contenga concesiones recíprocas. Que verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público y las buenas costumbres. Se declara concluido el proceso, si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta.

Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros. 6.9.5. Acto jurídico posterior a la sentencia Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que esta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago, y en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene calidad de transacción, ni produce los efectos de esta. Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad. Si fuera anulable, y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transacción (Art. 1308 del Código Civil). Si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad, anulabilidad de la obligación, y las partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será válida (Art. 1309 del Código Civil). z1 5 8 z

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La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las garantías otorgadas por las partes, pero no las prestadas por terceros (Art. 1310 del Código Civil).

tarea académica - Revisar el Código Civil y encontrar las diferencias entre nulidad y anulabilidad, resolución y rescisión. - Revisar el articulado pertinente del Código Procesal Civil. - Leer la Ley de Conciliación Extrajudicial.

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AUTOEVALUACIÓN N° 6 1. Las Nulidades saneables, pueden convalidarse o ratificarse por la simple manifestación de las partes o su silencio: a. Verdadero b. Falso 2. La nulidad impide los efectos jurídicos del acto y se debe a: a. Defectos de forma b. Capacidad c. Competencia d. Todas las anteriores. 3. En el litisconsorcio necesario, es obligatorio que la demanda se formule por todos los actores o dirigirse contra todos. a. Verdadero b. Falso. 4. En la acumulación existe la presencia de: a. Más de un demandante b. Más de un demandado c. Más de un juez d. Más de una pretensión 5. En el litisconsorcio existe la presencia de: a. Más de un demandante b. Más de un demandado c. Más de un juez d. Más de una pretensión e. a o b 6. Es una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos jurídicos de otro lado procesal: a. Allanamiento b. Desistimiento c. Transacción d. Conciliación e. Abandono 7. Es una forma de extinción del proceso por inactividad de las partes: a. Allanamiento b. Desistimiento c. Transacción d. Conciliación e. Abandono z1 6 0 z

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8. Es un modo de poner fin a un conflicto de intereses por acuerdo o conveniencia logrado entre las partes mismas: a. Allanamiento b. Desistimiento c. Transacción d. Conciliación e. Abandono 9. Es una contrato por el cual las partes convienen en resolver un litigo de común acuerdo y en forma definitiva, antes o después de iniciados el proceso. a. Allanamiento b. Desistimiento c. Transacción d. Conciliación e. Abandono 10. Es un típico acto del demandado que renuncia a resistir a la pretensión del demandante. El demandado acepta la pretensión del demandante. a. Allanamiento b. Desistimiento c. Transacción d. Conciliación e. Abandono

Respuestas de control 1.a 2.d, 3.a, 4.d, 5.e, 6.b, 7.e, 8.d, 9.c, 10.a z1 6 1 z

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(1994) Los inhabilitados. Revista del Colegio de abogados de La Plata, 12-13. La Plata, Argentina.

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L e c c i ó n

EL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN 7.1. DEFINICIÓN Es un proceso que se caracteriza por tener un trámite rápido y simplificado sin mayores dilaciones, con un número de actos procesales menor al número de actos de otros procesos, los plazos son cortos y con mínimas formalidades, las causales de oposición o contradicción del ejecutado son limitadas, con restricciones en cuanto a los medios de prueba que pueden ser ofrecidos; todo ello dirigido a la obtención de la rapidez en la secuencia de la ejecución con miras a la satisfacción inmediata de la pretensión del ejecutante. “Lo que se busca en este tipo de proceso en el denominado proceso único de ejecución, en términos genéricos, es obtener de parte del organismo jurisdiccional una actividad física o un mandato material a diferencia de lo que ocurre en los procesos de cognición o procesos contenciosos propiamente dicho, donde el conflicto intersubjetivo de intereses y la incertidumbre jurídica se encuentran presentes con la mayor incidencia que en el proceso único de ejecución; en este último lo que pide al juez es una conducta física, un obrar, una actividad, un orden.” (CARRIÓN LUGO, 2000: 3). “El proceso de ejecución es la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional a instancia del acreedor, para el cumplimiento de la obligación declarada en la sentencia de condena en los casos que el vencido no la satisface voluntariamente.” (ALSINA, 1962: 25). En consecuencia, el Proceso Único de Ejecución es aquel proceso a través del cual se despliega la tutela ejecutiva que brindan los órganos jurisdiccionales del Estado para hacer cumplir obligaciones contenidas en documentos denominados títulos. (688 CPC). Naturaleza del Proceso Único de Ejecución.- Algunos estudiosos sostienen que el proceso de ejecución tiene una naturaleza de un proceso de cognición sumario, basado en la posibilidad que tiene el ejecutado de contradecir el mandato ejecutivo y que el título es solo una prueba. z1 6 3 z

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Otros estudiosos afirman que el proceso de ejecución es un proceso singular porque se lleva a cabo trámites simples y específicos, distintos de los contemplados en los procesos de cognición. Hay otros procesalistas que consideran que el proceso de ejecución es de naturaleza mixta, en el sentido que este proceso se presenta como un proceso de cognición, y a la vez, como un proceso de ejecución. Sostienen que el proceso contiene una fase de cognición, la que se ubica en la contradicción que se puede proponer contra el mandato de ejecución, pues, al existir posiciones encontradas entre el demandante y el demandado, el juez no solo se limitará a dar por válido y cierto el contenido del título de ejecución, sino que analizará los fundamentos expuestos por el ejecutado y el medio probatorio presentado por este, pudiendo declarar fundado la contradicción y por concluido el proceso. De lo expuesto, nos inclinamos a decir que el proceso único de ejecución es un proceso singular de trámite breve, expeditivo y coercitivo, ya que si bien es cierto se presentan situaciones donde se discute la eficacia del título esto no desmerece su ejecutividad pues la contradicción presentada se encuentra dentro de un marco muy limitado. “El proceso de ejecución es un proceso autónomo, por cuanto aisladamente considerado, puede agotar el cometido del proceso y de la función jurisdiccional, dirigidos a la realización del derecho en forma totalmente independiente, aun apareciendo las más de las veces dicho proceso y dicha función vinculados a la declaración de certeza del derecho que se contiene en una sentencia que constituye su presupuesto”. (Rocco 1976:91).

7.2. PRESUPUESTOS (O REQUISITOS PARA PROMOVER UN PROCESO DE EJECUCIÓN) • •

• •

Titulo ejecutivo (nulla executio sine título). No hay ejecución sin título. Obligación cierta, expresa y exigible (suma de dinero líquida o liquidable) Obligación cierta (no hay duda sobre la existencia de la obligación), expresa (literalmente contenida en el título: páguese a la orden de ...) y exigible (cuando se ha vencido el plazo de la obligación: vence el 31 de octubre ...) si la obligación es dar suma de dinero la obligación debe ser líquida (cuando se encuentra determinado el monto) liquidable mediante una simple obligación aritmética: Juan se obliga a pagar a Miguel 100 UIT). Legitimación activa (la persona que en el título tiene reconocido un derecho a su favor) el tenedor del título, o sea, el acreedor. Legitimación pasiva (la persona que en el mismo título tiene la calidad de obligado) quien en el titulo tiene la calidad de deudor.

7.3. CLASES DE TÍTULOS • •

Título ejecutivo de naturaleza extrajudicial (Acta de conciliación, títulos valores, documento privado de transacción). Título ejecutivo de naturaleza judicial: Resoluciones judiciales firmes (sentencias y autos), Prueba anticipada.

7.4. TIPOS DE EJECUCIÓN • • •

Ejecución de obligación de dar suma de dinero (solicito que se me pague los 1000 representados en esta letra de cambio). Ejecución de dar bien mueble determinado (obligado a entregar automóvil con tales características). Ejecución de obligación de hacer (compromiso de pintar la fachada de la UIGV, se ha vencido el plazo y no ha cumplido). z1 6 4 z

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•

• •

Ejecución de obligación de no hacer (te obligaste a no realizar un acto positivo, te obligaste a abstenerte de realizar una construcción sobre los aires del inmueble y estás construyendo, está incumpliendo y se demanda obligación de no hacer). Ejecución de resoluciones judiciales (ejecución de una sentencia o auto que contenga una obligación de dar, de hacer o de no hacer). Ejecución de garantías (ejecución de una hipoteca).

7.5. CONCEPTO DE TÍTULOS EJECUTIVOS Es aquel documento que prueba una relación jurídica o la autenticidad del derecho con que se posee, o que acredita la existencia de una deuda. (Tiene tres acepciones el negocio o acto jurídico que da nacimiento al título. Puede ser el fundamento o la certeza de un derecho, o el documento que contenga una obligación) normalmente se asocia título con documento pero no siempre es así porque el título puede ser el fundamento de un derecho a lo que nosotros nos interesa es aquel documento que contiene o incorpora una obligación cierta, expresa y exigible (Art. 689 CPC); si no tiene estas características la demanda es improcedente. 7.5.1. Título ejecutivo Documento que contiene o incorpora una obligación cierta, expresa y exigible: “… es un documento que consta el derecho que ha de hacerse efectivo por la ejecución y cuya cualidad ejecutiva es declarada por la ley” (Kisch 1940:335). “… existen dos grandes grupos de títulos ejecutivos: Los jurisdiccionales y los extra jurisdiccionales. Los primeros son el resultado de un pronunciamiento jurisdiccional previo; los segundos gozan de fuerza ejecutiva por previsión expresa del derecho positivo, por razones de oportunidad y con el deseo de prestar una tutela jurídica eficaz». (Ramos Méndez 1992: 996).

7.6. TÍTULOS EJECUTIVOS CONTENIDOS EN EL C.P.C. (Art. 688) o o o o

o o o o o o

Las resoluciones judiciales firmes. Los laudos arbitrales firmes. Las actas de conciliación de acuerdo a ley. Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de compensación y liquidación de valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta. El documento privado que contenga transacción extrajudicial. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual. El testimonio de escritura pública. Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. z1 6 5 z

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(Un recibo con compromiso de pago es un título pero no es un título ejecutivo porque no está en el Artículo 688 del CPC) tampoco es un título valor porque la Ley 27287 dice que son títulos valores las letras de cambio, pagaré, cheque, certificado bancario, certificado de depósito. ¿Puedo iniciar un proceso de ejecución para cobrar este recibo? NO, porque no es título ejecutivo. Para cobrar debo utilizar un proceso de cognición. Dependiendo la cuantía sumarísimo, abreviado o de conocimiento. ¿Lo puedo convertir en un título ejecutivo? Sí, iniciando una prueba anticipada. Prueba anticipada de reconocimiento de documento –proceso no contencioso– Se llama al deudor: ¿reconoce su contenido y firma? Si lo reconoce es suficiente esta prueba anticipada por el cual se convierte en título ejecutivo ahora sí puedo iniciar proceso de ejecución.

7.7. COMPETENCIA DEL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN • • •

Título de naturaleza extrajudicial: (Cuantía). Juez civil o juez comercial): Más de 100 URP. Juez de paz letrado: Hasta 100 URP. Título de naturaleza judicial: El juez de la demanda. Procesos de ejecución con garantía constituida (hipoteca): juez civil.

7.7.1. Trámite Demanda Mandato ejecutivo Contradicción Auto de ejecución Hay procesos únicos de ejecución con contradicción y sin contradicción 7.7.2. Demanda A la demanda del Proceso Único de Ejecución se acompaña el título ejecutivo, además de los requisitos y anexos previstos en los arts. 424 y 425 del CPC. 7.7.3. Mandato ejecutivo Es el auto que contiene la intimación al ejecutado para que cumpla la obligación contenida en el titulo bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. 7.7.4. Contradicción Cuando el mandato ejecutivo se sustenta en título de naturaleza extrajudicial dentro de 5 días de notificado el mandato de ejecución puede contradecir dicho mandato. La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: - Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. - Nulidad formal o falsedad del título. - Extinción de la obligación exigible. Cuando el mandato ejecutivo se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial solo podrá formularse contradicción dentro del tercer día. Las contradicciones que se sustenten en otras causales serán rechazadas liminarmente por el juez. z1 6 6 z

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7.7.5. Mandato de ejecución Es un auto que reemplaza a la sentencia de los procesos de cognición.

7.8. PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN CON CONTRADICCIÓN o Si presentada la demanda el juez la considera procedente emite el mandato de ejecutivo. o Notificado el mandato ejecutivo el ejecutado tiene 5 días para contradecir en títulos ejecutivos extrajudiciales y 3 días en títulos judiciales. o Realizada la contradicción el juez le corre traslado dela misma al ejecutante. o El ejecutante al recibir la contradicción tiene 3 días para absolverla. o Con la absolución o sin ella el juez en el plazo de 5 días resuelve emitiendo el auto de ejecución.

7.9. PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN SIN CONTRADICCIÓN o Si presentada la demanda el juez la considera procedente emite el mandato ejecutivo. o Notificado el mandato ejecutivo el ejecutado no contradice el juez resuelve emitiendo el auto de ejecución.

7.10. EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Ejecución de obligación de dar suma de dinero.- Tratándose de la ejecución de dar suma de dinero se sigue el trámite del Proceso Único de Ejecución. Al respecto, el Artículo 695 del Código Procesal Civil señala: Artículo 695.- Ejecución de obligación de dar suma de dinero. A la demanda con título ejecutivo para el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero se le dará el trámite previsto en las Disposiciones Generales. No obstante que el indicado dispositivo señala que se debe adoptar el trámite previsto en las disposiciones generales referente al proceso único de ejecución, es necesario agregar algunas consideraciones propias del tipo de obligación que ahora tratamos. En efecto, cuando el Código que analizamos habla de obligación de dar suma de dinero debemos entender que alude tanto a la moneda nacional como a la extranjera, esto es, el dinero como género. En lo que se refiere a la cantidad de dinero puede consignarse en el titulo ya sea en letras como en números, o en ambas formas, de modo que, si hubiera discrepancia, primará la que figura en letras, que es la más indubitable. En cuanto a su exigibilidad, como ya ha sido anotado, depende del cumplimiento del plazo o de la condición a los que la obligación estuviera sujeta, de modo que vencido o cumplido estos requisitos la prestación será exigible. Ejecución de obligación de dar bien mueble determinado.- Al respecto el Art. 704 del C.P.C. señala: Artículo 704.- Procedencia: Si el título ejecutivo contiene obligación de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitará conforme a las disposiciones generales, con las modificaciones del presente subcapítulo. z1 6 7 z

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En la demanda se indicará el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda. En cuanto al mandato de ejecución el Artículo 705 indica: El mandato ejecutivo contiene’: 1. La intimación al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el juez atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de procederse a su entrega forzada; y en caso de no realizarse la entrega por destrucción, deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerirá para el pago de su valor, si así fue demandado. 2. La autorización para la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Ejecución de lo ordenado en el mandato de ejecución.- Si el demandado no cumple con el mandato de ejecución, es decir, con entregar el bien mueble motivo de la demanda, determinada el costo del bien cuya obligación de entrega ha sido demandada, sea por la tasación presentada por el ejecutante o por la pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme lo establecido para la obligación de dar suma de dinero, así lo determina el Art. 705-A del Código Procesal Civil.

7.11. EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE HACER En este tipo de proceso de ejecución, en la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación, así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla (Art. 706, parte final, del C.P.C.). Mandato ejecutivo en la obligación de hacer (Ibíd.).- En el proceso de ejecución de obligación de hacer, el mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizado por el tercero que el juez determine si así fue demandada. En caso de incumplimiento se hará efectivo el apercibimiento. (Art.707 del C.P.C.). En el proceso de ejecución de obligación de hacer y conforme al Artículo 708 del Código Procesal Civil, designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Es de destacar que en proceso de ejecución de obligación de hacer, cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el juez mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de tres días. Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta esta declarándose infundada, el juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre (Art. 709 del C.P.C).

7.12. EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE NO HACER Según el Art. 710 del Código Procesal Civil, si el título ejecutivo contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales del Proceso Único de Ejecución (en el Capítulo I del Título V de la Sección Quinta del Código Procesal Civil –artículos 688 al 692 A–). z1 6 8 z

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En el proceso de ejecución de obligación de no hacer, el mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el juez hará efectivo el apercibimiento (Art. 711 del C.P.C.). En el proceso de ejecución de obligación de no hacer, y a tenor del Artículo 712 del Código Procesal Civil, designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a los establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

7.13. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES En este proceso se ejecutan las resoluciones judiciales firmes; si inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada en la resolución judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (Art. 690-B del C.P.C), quien califica el título y deniega el petitorio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposición del ejecutado (Art. 690-F del C.P.C.) La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cedula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo señala el Artículo 690-C del C.P.C.), a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trámite de la ejecución forzada. Si vencido el plazo fijado en el mandato ejecutivo que contiene la intimación del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecución forzada. Si el mandato de ejecución contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto (Art. 715, primer párrafo, del C.P.C.). Apréciese del mandato de ejecución, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su transformación material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfacción de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de un ejecutado sometido por la fuerza coercible de la sentencia. Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregará al principal y se ordenará la refoliación a fin de ejecutarse. Caso contrario, a petición de parte, se ordenarán las medidas de ejecución adecuadas a la pretensión amparada (Art. 715, segundo párrafo, del C.P.C.). El texto hace referencia a que “cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales”, se proceda con las medidas de ejecución; sin embargo, dicha redacción contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecución. Si nos remitimos a la lectura del Artículo 690-C del Código Procesal Civil, comprobaremos ello. El plazo previsto no está en las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como sí lo fijaba la anterior redacción del Artículo 715 del Código mencionado, en tres días; situación que llevará a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecución, en atención a la naturaleza de la prestación a satisfacer. Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se concederá a solicitud de parte medidas de ejecución con arreglo al sub z1 6 9 z

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capítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al Capítulo V de este título, Título V- Proceso Único de Ejecución (Art. 716 del C.P.C). Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe acompañar liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título o en su defecto los que la ley disponga. La liquidación contenida en el mandato de ejecución puede ser observada dentro del tercer día, luego de lo cual el juez resolverá aprobándola o no, en decisión debidamente fundamentada (Art. 717 del C.P.C). En aplicación del Artículo 719 del Código Procesal Civil, las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras reconocidas por tribunales nacionales se ejecutaran siguiendo el procedimiento establecido en este Capítulo, Capitulo III (“Ejecución de Resoluciones Judiciales”) del Título V (“Proceso Único de Ejecución”) de la Sección Quinta (“Procesos Contenciosos”) del mencionado cuerpo de leyes, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en el Decreto Legislativo que norma al arbitraje – D. Leg. No. 1071.

7.14. EJECUCIÓN DE GARANTÍAS Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta de saldo deudor. Si el bien fuera inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuera mueble, debe presentarse similar documento de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de las mismas’. Tratándose de bien registrado se anexara el respectivo certificado de gravamen. La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificará al ejecutado cuando quede consentida y ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor (Art. 720 del C.P.C.). Admitida la demanda se notificará el mandato de ejecución al ejecutado ordenando que pague la deuda en tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía. (Art. 721 del C.P.C.). z1 7 0 z

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El ejecutado en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales…. (Art. 722 del C.P.C). Transcurrido el plazo sin haber pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el juez, sin trámite previo ordenará el remate de los bienes dados en garantía. (Art. 723 del C.P.C.). Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. (Art. 724 del C.P.C).

7.15. EJECUCIÓN FORZADA La figura jurídica de la ejecución forzada está vinculada al incumplimiento voluntario o involuntario del mandato ejecutivo (Ej. P.E. de dar bien mueble determinado, P.E. de resoluciones judiciales, P.E. de garantías,) o la sentencia (Ej. dar suma de dinero, P.E. obligación de no hacer). La ejecución forzada se consolida de pleno derecho con el auto que ordena llevar adelante la ejecución. Procedimiento: 1. 2. 3. 4. 5.

Se ordena el remate del bien, Se notifica por edictos para que acudan los interesados al remate, Se levanta un acta de remate, Se tasa el bien y se remata, De encontrarse desierto, se vuelve a tasar, convocar y rematar.

La ejecución forzada tiene las siguientes formas: 1. Remate; y 2. Adjudicación. La intervención de un acreedor no ejecutante en la ejecución está asociada a: a. La afectación de un bien sobre el cual tiene o va a tener un derecho (de crédito, patrimonial o de participación). b. Su intervención debe ser antes de la ejecución forzada sino solo tendría derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecución forzada concluye cuando se paga el íntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. 7.15.1. Remate El procedimiento judicial de remate se encuentra regulado en el Artículo 728 del Código Procesal Civil: Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados. El auto que ordena la tasación contiene: z1 7 1 z

práctica de derecho civil y derecho procesal civil iii

1. El nombramiento de dos peritos; y 2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y multa, la que no será mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. La convocatoria a remate se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días en el caso de bienes muebles. Solo entonces, después de finalizado el proceso de ejecución y una vez rematado el bien, el acreedor podrá recuperar lo adeudado. Si el monto resultante del remate no fuera suficiente, el acreedor deberá dirigirse contra los demás bienes que conforman el patrimonio del deudor. 7.15.2. Adjudicación El término adjudicación deriva del verbo adjudicar que, según la Enciclopedia Jurídica Omeba, significa asignación o atribución efectuada por una autoridad pública o persona competente –previo juicio o juzgamiento– a favor de un sujeto de Derecho. Equivale a una acepción general, a otorgar, conceder, entregar por autoridad pública al mejor postor o licitador, la posesión o propiedad de un bien mueble o inmueble, mediante subasta pública. La adjudicación es el acto de entrega del bien y consolidación de un derecho. La resolución de adjudicación del bien genera una orden de entrega del bien. Cuando se da la adjudicación en pago y el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer día de notificado con la liquidación prevista en el Artículo 746, la adjudicación queda sin efecto. Depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatario y si se trata de inmueble, expedirá el auto de adjudicación conforme a lo dispuesto en el Artículo 739 (transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido). De darse la concurrencia de adjudicatarios se procederá solo si hay acuerdo entre ellos.

7.16. LA IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO Procede la apelación cuando el juez considera que el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, en este caso el demandante puede interponer su recurso de apelación para ser revisado por el superior, quien podría disponer la nulidad del auto y el reinicio del proceso ejecutivo. La impugnación del auto que resuelve la contradicción es regulada por el Art. 691 del CPC: El plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente de su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos que en este título se conceda apelación con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el Artículo 376. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación el Artículo 369 en lo referente a su trámite.

tarea académica Analizar la ley de Títulos Valores y ubicar los títulos ejecutivos que la ley menciona. Leer el articulado pertinente del Código Procesal Civil. z1 7 2 z

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AUTOEVALUACIÓN N° 7 1. ¿Qué es el Proceso Único de Ejecución?

2. El Proceso Único de Ejecución es un proceso de cognición. a. Verdadero b. Falso 3. Es el documento que contiene una obligación patrimonial, cierta, expresa y exigible: a. Título de ejecución b. Sentencia c. Auto d. Título ejecutivo 4. Es aquel instrumento previsto por la ley que tiene por objeto hacer efectiva una obligación patrimonial siempre que se sustente con cualquiera de los títulos previstos por ley: a. Proceso de conocimiento b. Proceso abreviado c. Proceso sumarísimo d. Proceso Único de Ejecución 5. El Proceso Único de Ejecución declara la existencia de una obligación. a.Verdadero b. Falso 6. Señale las obligaciones exigibles: a. De dar b. De hacer c. De no hacer d. Todas 7. La inexigibilidad o liquidez de la obligación contenida en el título es requisito para sustentar: a. La demanda b. La reconvención c. La contradicción d. Ninguna 8. La nulidad formal o falsedad del título es requisito para sustentar: a. La demanda b. La reconvención c. La contradicción d. Ninguna z1 7 3 z

práctica de derecho civil y derecho procesal civil iii

9. En el Proceso Único de Ejecución de resoluciones judiciales se puede ejecutar un laudo arbitral. a. Verdadero b. Falso 10. En el Proceso Único de Ejecución de resoluciones judiciales se pueden ejecutar: a. Las resoluciones judiciales b. Los laudos arbitrales firmes c. Los que la ley señala d. Ninguno e. Todos

Respuestas de control 1.- 2.a, 3.d, 4.d, 5.b, 6.d, 7.c, 8.c, 9.a, 10.e z1 7 4 z

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BIBLIOGRAFÍA ALSINA, Hugo

(1962) Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial. Tomo V. Segunda Edición. Buenos Aires, Ediar S.A. Editores.

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(2009) Tratado de Derecho procesal civil. Lima, Perú. Editorial Grijley.

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(1940) Elementos de Derecho procesal civil. Traducción de la Cuarta Edición Alemana y ediciones de derecho español por Leonardo Prieto Castro. 2da. Edición. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado.

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