Introducción derecho penal pedro zumaeta by Plataforma Derecho

INTRODUCCIÓN. La Universidad Inca Garcilaso de la Vega me confía la elaboración del presente trabajo que comprende el curso del Derecho Penal III, que servirá de apoyo a los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Este material de enseñanza pretende realizar un análisis minucioso de los tipos penales que regulan los delitos contemplados en el libro Segundo, Título I (Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud), Título II (Delitos contra el Honor), Título III (Delito contra la Familia) y Titulo IV (Delitos contra la Libertad) de la Parte Especial del Código Penal; desde el punto de vista del Derecho vigente (lege lata) y del prisma del derecho deseable (lege ferenda). Así, el desarrollo y contenido de esta obra está constituido por los tipos penales de homicidio, parricidio, asesinato, lesiones, injuria, calumnia, difamación, omisión a la asistencia familiar, sustracción de menor, coacción, entre otros. Es indudable que el tipo o precepto es el eje principal de la Parte Especial, y, sobre todo, el que pone en relieve las funciones que la teoría del delito asigna al tipo legal. En los años transcurridos desde la promulgación del Código Penal de 1991, los delitos han sufrido una serie de modificaciones, teniéndose en cuenta que se han venido desarrollando en nuestra sociedad ante la mirada atónita de los ciudadanos. Una de las recientes reformas del texto legal es la incorporación del feminicidio, que define la conducta del varón de causar la muerte de su pareja, que lleva como antecedente marcado a la violencia familiar, elevando o incrementando el marco punitivo. El presente material se ha elaborado con especial cuidado, utilizándose lenguaje jurídico sencillo y claro, en razón de estar dirigido a los estudiantes de la Facultad de Derecho, brindándoles una información de los tipos penales, siendo una obligación insoslayable proporcionar un instrumento capaz de atender sus necesidades académicas, que permita solucionar las numerosas y complicadas situaciones que plantea el texto penal. Finalmente, solo espero que este trabajo sea un material de consulta de los alumnos de nuestra universidad, con el único objetivo de promover el estudio teorético de los delitos y que permita una interpretación de la norma jurídico– penal, evitando el peligro de la deformación de la voluntad de la ley o del legislador nacional, que desencadenarían resoluciones injustas o arbitrarias.

ORIENTACIONES METODOLÓGICAS. _______________________________________ El presente trabajo, para una mejor comprensión teórica -práctica, está dividido en cuatro (04) unidades, que son: Primera Unidad, que permitirá establecer cuál es la conducta prohibida de los tipos penales particulares del tipo homicidio, parricidio, etc. También identificar el bien jurídico tutelado, tipo objetivo, subjetivo, etc. Además, determinaremos la diferenciación formal de los delitos de omisión pura y comisión por omisión, regulados por ley, que permita identificar una u otra clase de omisión. Segunda Unidad, que aborda la regulación de los delitos contra el honor y que en muchas ocasiones ocasionan un conflicto entre aquel derecho y el de la libertad de expresión. Por ello, no es de extrañar que en los últimos tiempos se hayan incrementado los procesos en esta materia. Siguiendo con la línea didáctica doctrinaria se analizara el tipo objetivo, subjetivo, consumación, etc. Tercera Unidad, que prevé los delitos contra la familia, que ―nadie duda― que constituye un conjunto de deberes y derechos que deben ser tutelados por el derecho penal como última ratio. Se analizarán las distintas tipicidades, el bien jurídico, objeto de tutela, conducta prohibida, etc. Cuarta Unidad, abordamos los comportamientos que atentan la libertad, realizando un tratamiento penal unitario (personal, sexual, reunión, expresión, etc.). Aquí, vamos a destinar la atención al análisis de los delitos en su ámbito objetivo y subjetivo, el bien jurídico, etc.

SUMILLA. El curso de Derecho Penal III, constituye el inicio del estudio de la Parte Especial del Código Penal, la cual comprende el análisis sistemático de los diversos tipos para la resolución de casos penales, que permita valorar la importancia de seguir las reglas metodológicas para la solución de casos de la realidad para conseguir una aplicación uniforme y racional de la ley penal. El contenido temático se refiere a los elementos constitutivos de modalidades delictivas contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la intimidad personal y la libertad personal; analizando, interpretando y diferenciado los conceptos y categorías de cada uno de los tipos penales, para aplicar las normas según los principios del Derecho Penal.

OBJETIVOS GENERALES: Conocer los criterios jurídico-penales para la determinación de delitos. Conocer los criterios jurisprudenciales aplicables a la resolución de casos reales. Conocer los métodos de interpretación para solucionar casos reales. Tener conocimientos para revisar expedientes o resoluciones judiciales. METODOLOGÍA: El programa de estudios de Educación a distancia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas está destinado a los estudiantes que han optado por este sistema de educación que de a pocos se va imponiendo en nuestra sociedad, más que nada por el avance de las TIC y otras tecnologías. Para alcanzar los objetivos trazados debe realizar una serie de actividades de aprendizaje como que no consiste solamente en leer e interpretar este sencillo Manual autoinstructivo (MAIS), sino adicionalmente deberá acudir a la revisión de los tratados, monografías, artículos y compendios para interpretar el catálogo de delitos que se encuentran en el Libro II del Código Penal. Allí, es donde radica la base del éxito solo en base a esfuerzo, sacrifico y voluntad del alumno obtendrá el conocimiento necesario para llegar a ser un excelente letrado. El curso de Derecho Penal III se llevara a cabo mediante la plataforma virtual de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, aplicando una metodología didáctica, lógica-deductiva, inductivo, investigación, constante participación del alumno, evaluaciones y talleres de aprendizaje. EVALUACIÓN. El estudiante del programa de Educación a distancia, en la modalidad virtual o presencial, requerirá una constante evaluación, estimulándolos por medio de lecturas, análisis de casos prácticos y actividades de aprendizaje, permitiéndole identificar las conductas típicas y los subtipos legales con precisión. Se sugiere la asistencia a las sesiones de tutoría presenciales y la revisión la bibliografía y las páginas web ofrecidas en cada unidad, para una optimización del aprendizaje. Las capacidades y aptitudes de los estudiantes del programa de Educación a distancia serán evaluadas, la escala de calificación es vigesimal de cero (0) a veinte (20) y la nota aprobatoria es de once (11). En razón de ello, se realizará un examen parcial y un examen final, obteniendo de la suma de ambas evaluaciones un promedio final.

Primera UNIDAD _______ DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD.

___________________________________________________________ 1. 2. 3. 4. 5.

¿Cuándo se inicia la protección de la vida humana en el Derecho Penal? ¿Constituye una violación al principio de igualdad la incorporación del feminicidio en el Código Penal? ¿Cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de aborto? El parricidio: ¿es un delito que puede ser realizado solo a título de dolo directo o es posible el dolo eventual? La omisión de prestar auxilio inmediato a un pariente, el cual falleció como consecuencia de una caída, ¿es calificada como omisión al auxilio o parricidio por omisión? Desde el punto de vista legal ¿es posible el concurso de delitos entre el homicidio en grado de tentativa y las lesiones?

COMPETENCIAS. _____________________________________________________________

CONCEPTUALES: Exponer el catálogo de delitos que comprende el Título I, Libro II, del Código Penal vigente: homicidio, lesiones y aborto. PROCEDIMENTALES: Establecer la esfera de tutela penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales en relación a los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud. ACTITUDINALES. Analizar e interpretar cada uno de los tipos legales que incluye el Título I, Libro II, del Código Penal vigente (homicidio, lesiones y aborto).

ESQUEMA CONCEPTUAL

TITULO I Delitos contra la Vida, El Cuerpo y la Salud

Capítulo I Homicidio

Capítulo II Aborto

(Arts. 106º - 113º)

(Arts. 114º - 120º)

Capítulo III Lesiones (Arts. 121º - 124º)

LECCIÓN I EL HOMICIDIO. 1.1. CONCEPTO: El Título I, Capítulos I, II, III y IV, del Libro Segundo del Código Penal de 1991, regula los delitos que protegen la vida humana (dependiente e independiente) y la integridad corporal a través de los delitos de: homicidio, parricidio, asesinato, feminicidio, infanticidio, aborto, lesiones graves y omisión del deber de socorro, entre otros. Por tanto, se tutela no solo la vida e integridad de las personas, sino también la del embrión o feto, que son objeto de acciones antijurídicas que perturban gravemente el orden social, contraviniendo la función fundamental del derecho penal, que consiste en la protección de bienes jurídicos. El homicidio ―por lo general― se define como la muerte causada a una persona por otra. El concepto legal de homicidio es vago e impreciso, al describir solamente la conducta prohibida: ‘el que mata a otro’ (art. 106, Código Penal). Así, realizando una interpretación literal o gramatical de la citada norma se tipificaría cualquier comportamiento desvalorado que ocasionara la muerte de otra persona, no permitiendo distinguir entre una conducta típica, permitida o no, por el orden jurídico. En mi opinión, el homicidio es la conducta típica (dolosa) dirigida a matar a otra persona, en forma antijurídica y culpable. 1.2. EL BIEN JURÍDICO. El Código Penal Peruano ―como las legislaciones más respetuosas para con el derecho a la vida e integridad física de la persona humana―, da inicio a su técnica de tipificación con los delitos que atentan contra el bien jurídico básico: la vida. En efecto, el derecho a la vida es el bien supremo que goza toda persona y que por su significado, naturaleza e importancia es protegido jurídicamente por el Estado. La vida humana se encuentra amparada de manera absoluta en nuestro ordenamiento jurídico, al constituir el primer gran derecho de la persona, como lo regula la Constitución Política del Estado en el art. 2 o, inc. 1, que prevé ‘toda persona tiene derecho a la vida (...)’. Este carácter primordial del derecho a la vida, ha sido ratificado por el Código Civil; que regula en el art. 5o ‘la vida es un derecho no renunciable y que no puede ser objeto de cesión’.

En el ámbito penal tiene el carácter de inalienable, esto es, que el titular del bien jurídico no puede aceptar ninguna clase de acuerdos que signifiquen la renuncia o lesión del objeto de protección. De allí que las intervenciones de terceros en la muerte del que consiente es reprimido penalmente. En este orden de ideas, es menester indicar que el derecho a vivir supone que el sujeto titular del bien jurídico tiene el derecho a disponer de su propia vida, por ello, el suicidio no es punible en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho a la vida es reconocido plenamente no solo por el derecho nacional, sino también en los textos jurídicos internacionales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 3o), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 2o, inc. 1o) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6o, inc. 1o). 1.3. INICIO DE PROTECCIÓN DE LA VIDA EN EL DERECHO PENAL. La ciencia del derecho penal ha creado para la protección de la vida humana dos tipos fundamentales de delito, el primero: consiste en la ejecución de una acción u omisión dirigida a extinguir la vida de una persona (homicidio); el segundo, en la destrucción del producto de la concepción (aborto). En la doctrina no existen criterios uniformes para determinar cuando la persona humana puede ser objeto de tutela, para ser considerada como titular del bien jurídico (sujeto pasivo) en el delito de homicidio doloso o imprudente. La solución no es sencilla. Un sector sostiene, que la protección de la vida humana ―a efectos penales―, comienza en el momento de la fase del parto. Otro, estima que la tutela se da cuando ocurre la completa separación del niño del seno o claustro materno. Para solucionar este problema es menester remitirnos a la definición legal del delito de infanticidio que prevé ‘La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal (…)’. La doctrina nacional reconoce que el parto realmente empieza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente, culmina cuando el feto se desprende la madre (Peña Cabrera, 1997, p.148), o, con los primeros dolores producidos por las contracciones del útero, las mismas que continúan hasta la expulsión del fruto de la concepción1. (Hurtado Pozo, José: 2995, p.11).

En nuestra opinión, la protección de la vida humana debe resolverse teniendo en cuenta el caso concreto: Si el parto es natural o por medios de procedimientos artificiales, la protección de la vida humana abarcaría desde los primeros dolores 1

En la dogmática foránea existen varios criterios para determinar el límite de la expresión «durante el nacimiento». Un importante sector señala que la frase durante el nacimiento, quiere decir, desde el comienzo de los primeros dolores de parto, que generalmente se manifiesta con las primeras contracciones y en los casos de cesárea cuando la criatura comienza a ser extraída (Soler, Creus.).

de dilatación del cuello uterino, con la ruptura del saco amniótico y en el caso de cesárea, en el momento que el galeno introduce el bisturí en el abdomen de la madre. No podemos soslayar que la protección de la vida humana en nuestro ordenamiento legal Constitucional empieza desde el mismo momento de la concepción, tal como prescriben los artículos pertinentes: «Art. 1: Persona Humana: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». «Art. 2: Derechos de la Persona: Toda persona tiene derecho’: ”Inc. 1: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El Concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca».

Pero es innegable que en base a la teoría de la anidación, este concepto (abierto) se protegerá adecuadamente a la vida humana de toda clase de conductas que podrían incrementar el riesgo ―jurídicamente permitido― capaz de producir dolosa o imprudentemente la lesión o la muerte del nasciturus, como se explicará más adelante cuando se traten los delitos de aborto. 1.4. EL FIN DE LA VIDA HUMANA. El concepto legal de muerte se encuentra expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, se ha considerado muerte a la cesación definitiva e irreversible de las actividades respiratorias y circulatorias del organismo. En la actualidad, con el notable progreso de la ciencia y la influencia de la técnica de trasplantes de órganos y tejidos, ha sido necesaria la reformulación del concepto clásico de muerte de la persona humana. La Ley General de Salud (N. 26842) ha elaborado un concepto legal de muerte disponiendo en el art. 108: «La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al c e s e d e f i n i t i v o d e l a a c t i v i d a d c e r e b r a l , independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y que puedan ser usados con fines de trasplantes, injertos y cultivos. El diagnóstico fundado de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte».

Asimismo, la Ley Nº 28189 ―Ley General de Donación y Trasplante de Órganos o Tejidos Humanos― establece en el art. 3 ‘El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica’. Debemos señalar que el art. 3 del D.S. N 014-2005-SA ―Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos o Tejidos Humanos― no es

compatible con el concepto legal de muerte de la ley N. 28189 al señalar ‘Se considera muerte, para efectos del presente Reglamento, al cese irreversible de la función encefálica o la función cardiorrespiratoria, de acuerdo con los protocolos que se establecen en el presente Reglamento. El diagnóstico de la muerte de una persona es de responsabilidad del médico que la certifica’. Finalmente, debemos señalar que según el art. 7 del D.S. N 014-2005-SA ―Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos―, deben concurrir las siguientes reacciones para la comprobación de la muerte, a saber: existencia de un coma arreactivo estructural e irreversible, ausencia de reflejos en el tronco encefálico, reflejo corneal, ausencia de respiración espontánea, prueba de apnea, etc.

LECCIÓN II EL HOMICIDIO. 2.1. HOMICIDIO SIMPLE. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL: «Artículo 106’: ”El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años». 2.BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado en el delito de homicidio es la vida humana. 3. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona, lo mismo que el sujeto pasivo. La acción típica es matar, es decir, producir la muerte del otro. La conducta puede ser realizada mediante un hacer positivo o comisión por omisión u omisión impropia. Estaremos ante un delito omisivo cuando el sujeto activo mantenga una relación especial con el titular del bien jurídico: el garante. Normalmente, la posición de garantía nace de los deberes de protección de un bien jurídico (ley) y deber de vigilancia de una fuente de peligro. Entre la conducta típica ‘matar’ y el resultado debe existir un nexo de causalidad. No hay ninguna dificultad cuando el resultado es consecuencia inmediata de la acción. Surgen dudas si la muerte se produce horas, días o años después. Para ello, la doctrina dominante reconoce a la teoría de equivalencia de las condiciones como la única teoría válida para comprobar la relación de causalidad. Según este principio, si se suprime mentalmente el comportamiento del sujeto (condición) y con ella desaparece la producción del resultado (efecto), es causa. Sin embargo, el

nexo de causalidad entre la acción y el resultado producido no es suficiente para imputar el hecho a una persona. Este suceso naturalístico debe ser completado con la teoría de la imputación objetiva: una conducta o acción realiza un tipo penal si ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado o no permitido, que se materializa en un resultado típico. 4. TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO. El agente debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de realizar dolosamente la acción típica de matar a otra persona (animus necandi). Para la perfección del tipo de homicidio basta el dolo eventual. En este sentido el 28 JPL (Exp. N 18707-2011/ CASO: Ivo Johao Dutra Camargo) se ha pronunciado «(...) se encuentra debidamente acreditada la comisión del ilícito penal de homicidio simple por dolo eventual, así como la responsabilidad penal del acusado W.H.S, toda vez que ha quedado debida y fehacientemente demostrado en autos, que el día seis de agosto del año dos mil once, siendo aproximadamente las veintidós horas con cuarenta y cinco minutos, en circunstancias que el agraviado Ivo Johan Dutra Camargo (fallecido), se encontraba cruzando la calzada de la avenida Faustino Sánchez Carrión (Pershing) fue impactado por el vehículo de placa de rodaje VI - uno cuatro seis nueve, cuyo conductor ―el acusado WHS―, estaba circulando por la Av. Sánchez Carrión, cruzando la intersección por un carril no permitido para el tránsito de un vehículo de transporte público de pasajeros, a una velocidad no permitida al acercarse a una intersección, cuando el semáforo se encontraba en luz roja, debido a estar haciendo carreras con otro vehículo de la misma empresa, y pese a advertir la presencia de peatones con intención de cruzar la vía por la este circulaba, impactando de manera frontal y directa contra el cuerpo del peatón agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, siendo arrojado y arrastrado -como consecuencia del impacto- a una distancia aproximada de más de diez metros por el citado vehículo, sin que se haya detenido o registrado una maniobra a fin de evitar o minimizar las consecuencias del impacto (...)». En la praxis, la prueba del dolo en el delito de homicidio ha tenido una serie de dificultades. Imaginemos el caso que A se procura de un arma blanca y le infiere heridas graves a B, produciéndole la muerte. La pregunta es si concurrirá un homicidio o un delito de lesiones. La doctrina ha manejado una serie de criterios para colegir el dolo de matar, que es menester, a nuestro juicio, tener en cuenta por el juzgador: a) la clase, dimensiones y naturaleza del arma para matar o lesionar, b) lugar o zona del cuerpo sobre la que se dirige la acción, c) La reiteración e insistencia de los ataques; y, d) la potencialidad del resultado vital. Como se ha señalado, el autor debe haber conocido todos los elementos del tipo objetivo de homicidio. Naturalmente que si faltara en él, el conocimiento de alguno o de todos los elementos del tipo, o si tuviera una falsa representación de

las circunstancias del tipo, se deberá excluir la responsabilidad por el delito doloso (error de tipo). En este caso, se destruye la congruencia entre la parte objetiva y subjetiva necesaria para la configuración del hecho punible doloso. Dado que el tipo subjetivo del homicidio, está constituido por el dolo, requiere además de la previsión del resultado y del curso causal. Así por ejemplo, Juan dispara contra Luis con el animus necandi, logrando herirlo, siendo trasladado a un hospital, donde fallece víctima de un incendio. En este caso, la desviación del desarrollo del curso causal con respecto de la representación del autor impide la imputación objetiva del resultado. La muerte en el incendio no estaba contenida de antemano en la acción del sujeto, sino que solo fue su consecuencia casual, solo habrá que apreciar una tentativa de homicidio (ROXÍN: T. I, 1997, p.489). Ahora bien, existen supuestos en que las desviaciones no esenciales del curso causal, deben ser consideradas como irrelevantes para la afirmación del dolo si la producción del resultado constituye la realización del riesgo creado por la acción del autor. Por ejemplo: A arroja a B desde lo alto de un puente con la finalidad que muera ahogada en el río, pero el fallecimiento tiene lugar como consecuencia del impacto contra la base del suelo. El resultado deberá ser imputado objetivamente a A, pues la desviación del curso causal imaginado por él no afecta el dolo de matar. En efecto, si el sujeto activo quería dar muerte a B arrojándola desde lo alto de un puente, la desviación del curso causal respecto con lo representado por él no requiere una distinta valoración ética jurídica del hecho, es indiferente si la muerte se produce al ahogarse en el río, por fractura del cuello o cráneo en el momento de impactar. El dolo permanece aún si la desviación respecto del proceso causal se mantiene dentro de los límites de lo que ―conforme a la experiencia vital general― sea previsible. (MAURACH, Reinhart 1994, T.I, p.408). Por el contrario, deberá excluirse el dolo en los casos que se presentaran desviaciones esenciales (o relevantes) del curso causal respecto de la representación del autor. Los casos más frecuentes de desviaciones del curso causal son: A) En el error in personae, el autor dirige su conducta contra un objeto y alcanza en su lugar a otro distinto como consecuencia de una confusión. En este caso, el sujeto activo deberá ser responsable por un delito de homicidio doloso. B) La aberratio ictus el sujeto activo ha dirigido su ataque contra un objeto determinado, pero a raíz de la defectuosa realización, el resultado se produce en un objeto diferente al seleccionado por él. En este supuesto, el agente será responsable por delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con delito de lesiones u homicidio culposo. C) En el dolus generalis, se hace referencia al supuesto que el sujeto activo cree haber consumado el delito con la primera parte de su acción, pero en realidad el resultado se produce en virtud del segundo acto (A cree haber matado a B con un

objeto contundente, pero, en realidad solamente lo había dejado inconsciente y para ocultar el hecho arroja el supuesto cadáver al río. B muere por ahogamiento). El agente debe ser punible por homicidio en grado de tentativa en concurso con el homicidio culposo. 5. LA TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. El texto punitivo en el art. 16o establece «en la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo». El problema fundamental consiste en determinar cuándo es punible la ejecución de un delito de homicidio ¿será el comienzo de la acción típica matar, ingresar a la habitación del enemigo, acecharlo, sacar el arma de fuego y quitar el seguro para disparar? En estos casos no se ha producido el resultado típico. La doctrina, para resolver estos problemas ha tomado en cuenta, en primer lugar, el aspecto subjetivo, esto es: la representación del autor, y, en segundo lugar, si ha dado principio inmediato a la realización del tipo. Así, la tentativa de homicidio empezará no solo con la acción de disparar contra el enemigo, sino en el momento de hacer la puntería. 6. LA ANTIJURIDICIDAD. En principio son aplicables las causas de justificación. Las más frecuentes son: la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, cargo u oficio. Según el art. 20 inciso 3 del Código Penal, para que el agente quede exento de responsabilidad penal, deben de concurrir los siguientes presupuestos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio para impedir y repelerla, y; la falta de provocación suficiente. 7. LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Por lo general, el tipo legal de homicidio previsto en el art. 106 del CP, está referido a la realización de la acción típica ‘matar’, por parte de una sola persona. Pero, existen una variedad de casos que este delito no es obra de una sola persona, sino que es posible que varias personas concurran en la realización de un mismo hecho. En esta hipótesis nos encontramos en el problema de la autoría y participación. La conducta del agente de matar a otro se realiza, en general, por mano propia (autoría directa). Puede también cometerse la acción punible valiéndose de otro que actúa como un simple instrumento (autoría mediata). En el homicidio es admisible la coautoría. Lo decisivo en ella es la división del trabajo entre varias personas en la ejecución del delito, que tienen en sus manos el codominio del hecho. (JESCHEK, Hans Heinrich 2006, p.937 y ss; WELZEL, cit., p. 154 y ss; MAURACH, cit., p.

13 370 y ss; JAKOBS, p. 745; ROXIN, Claus. Sobre la Autoría y Participación en el Derecho Penal. Tomado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Derecho Penal Parte General, p. 487 y- ss. En el mismo sentido BACIGALUPO, cit., p. 196).

Es posible también que varias personas sin hallarse vinculadas con el acuerdo recíproco produzcan el resultado típico (autoría concomitante o accesoria). La participación puede presentarse en sus dos modalidades típicas: la instigación y la complicidad (art. 24 y 25). 8. CONCURSO. La doctrina penal dominante viene apreciando la posibilidad del concurso ideal y real de delitos, es decir, tantos homicidios, en virtud de una sola acción o varias acciones voluntarias finales, pero con un solo designio criminal: la muerte de varias personas. De las posibles relaciones concursales con el delito de parricidio, la solución dogmáticamente correcta, es la que estima que la muerte de un pariente se incluye en el tipo del parricidio (art. 107), en virtud del principio de especialidad. Cuando se da un concurso aparente entre las lesiones dolosas y el homicidio en grado de tentativa, se da una relación de subsidariedad tácita, ya que la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa y que tutela el mismo bien jurídico, desplaza a la que abarcaba con un grado de menor afectación (ZAFFARONI, Eugenio, 1980, p.563 y ss.). En consecuencia, en este supuesto solo deberá juzgarse por el delito de homicidio en grado de tentativa.

9. PENALIDAD. En el delito de homicidio la pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis años y una máxima de veinte años. 2.2. EL PARRICIDIO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 107’: ”El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años’. ”La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108».

2. BIEN JURÍDICO: Es la vida humana.

3. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. La conducta típica consiste en matar al ascendiente, descendiente, cónyuge o concubino. A la vista de la regulación penal se precisa que la muerte del hermano no está incluida en el tipo de parricidio (genérico). El círculo de sujetos activos y pasivos se encuentra expresamente señalada en la fórmula legal del art. 107 del Código Penal. El parentesco debe estar debidamente acreditado. La prueba idónea para comprobar la existencia de la relación de parentesco entre ascendiente y descendiente es la señalada por el art. 375 del Código Civil. La filiación extramatrimonial quedará debidamente acreditada con el reconocimiento y la sentencia de la declaración de paternidad o maternidad (art. 387 C. C.). En nuestro derecho, el parentesco consanguíneo no puede probarse con la simple confesión del padre o la declaración de testigos. En relación al parentesco por adopción, debe anotarse que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea (art. 377 C.C.). En el derecho moderno, la adopción solo admite que se dé a alguien la calidad de hijo, pero no se otorgue la calidad de nieto, bisnieto. (CORNEJO CHÁVEZ, Héctor 1987, p.401).

Queda comprendido que en el tipo de parricidio, el comportamiento es el de matar a una persona con quien sostiene o haya sostenido relación conyugal. En relación a la condición de cónyuge, el principal elemento de prueba es la partida de matrimonio (art. 269 C.C.). O, en su defecto, cualquier medio probatorio (arts. 270 y 272 C.C.). Los problemas que se han presentado en la doctrina se dan en relación con la anulabilidad y la nulidad del matrimonio, y si éstos ―no obstante su invalidez― son suficientes para calificar el parricidio. En la anulabilidad del matrimonio, si no se ha pedido la nulidad (no obstante existir la causal la acción de matar a su cónyuge) sería constitutiva del delito de parricidio, pues mientras no se haya pedido la nulidad (relativa) del vínculo jurídico, éste subsiste y es válido hasta que se establezca su anulación. En la nulidad de matrimonio, la ciencia penal nacional ha determinado que, el matrimonio nulo subsiste hasta el día en que se emita la resolución judicial que declare su nulidad, y que solo mediante tal acto queda eliminado el uxoricidio (VILLA STEIN, Javier, 1997, p.62 y otros). Este punto de vista, deja de lado que en el caso del matrimonio nulo no existe el vínculo jurídico. El simple hecho que la ley civil le haya otorgado a los contrayentes de buena fe en los casos de nulidad (absoluta), todos los efectos del matrimonio válido, no adquieren la condición de cónyuge, ni el consorte de buena fe ni el de mala fe están casados, ya que no ha existido un

matrimonio legítimo ni válido, por lo que siendo absolutamente nulo el parentesco legal, no hay vínculo2. En este orden de ideas, no cabe aplicar el art. 107 C.P., a los supuestos de bigamia, pues cualquiera que sea el agente o víctima (sea de buena o mala fe) no adquirirá la condición de cónyuge. Téngase en cuenta que el C.C., solamente le ha otorgado determinados efectos legales del matrimonio válido a los cónyuges de buena fe, con la finalidad de no dejarlos desvalidos: en derechos sucesorios, la sociedad conyugal, derechos de alimentos, indemnizaciones, filiaciones, etc.; pero tales efectos son netamente civiles y no tienen nada que hacer con el derecho penal. El texto penal ―mediante Ley Nº 29819, modificada por Ley N.° 30008―, ha incluido en el tipo contenido en el art. 107, la muerte de una persona con quien se haya sostenido una relación conyugal. La nueva regulación del parricidio no resulta del todo convincente. En efecto, según la dogmática, este delito debe tratarse con un supuesto en el que, además de la vida, solo se protegen reales relaciones parentales generadoras de confianza y afecto entre las personas, y no la existencia de simples vínculos jurídicos. (BACIGALUPO, Enrique, 1989, p. 72). También se perfecciona este delito con la acción de matar a la persona del concubino. En la doctrina nacional han surgido problemas en el momento de determinar qué alcance se le daba al concubinato frente al art. 107, en el sentido si se comprendía al concubinato propio e impropio o solo el primero. Para fijar el verdadero sentido de la ley es menester realizar una interpretación sistemática, por lo que tenemos que remitirnos a los preceptos jurídicos del derecho de la familia (art. 326 y 402 inc, 3 del Código Civil). En este orden, para que jurídicamente tenga la condición de conviviente debe concurrir los siguientes presupuestos: a) unión y libre voluntaria de varón y mujer sin impedimentos matrimoniales; b) que dicha unión haya durado un lapso de dos años. No hay que olvidar, que el derecho penal no debe tomar de manera ortodoxa los conceptos de otras ramas del ordenamiento jurídico para fijar el verdadero sentido de la ley, sino que debe de mantener la vigencia general de los conceptos jurídicos señalados en el derecho extra penal, y, que en apariencia son estables e inmutables, adaptándolos en la respectiva proposición jurídico - penal, por lo que no encontramos razón alguna para excluir de este ámbito al concubinato impropio. La reforma penal incluye a la muerte de la persona con quien se haya mantenido relaciones de convivencia. El problema es idéntico a la muerte del ex cónyuge, no tiene solución dogmática satisfactoria. 4. TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO. El tipo debe ser realizado con el conocimiento y voluntad de matar a uno de los parientes comprendidos en el art. 107 C.P. 2

En la doctrina se entiende que si uno de los contrayentes adquiere matrimonio de buena fe, es cónyuge, hasta que se declare la nulidad del matrimonio, pero no será aplicable cuando no exista buena fe común o con respecto del cónyuge que contrajo matrimonio de mala fe (SOLER, cit., p. 15; FRÍAS, citado por GARCÍA MAAÑÓN, p.50).

En doctrina no existe el consenso si esta acción punible, es realizable con dolo directo o dolo eventual. Esta problemática tiene relación con la expresión ‘a sabiendas’. La ciencia penal nacional considera que elimina la posibilidad del dolo eventual. (Peña C. Ob. Cit., p.86). Un sector autorizado estima que no hay problema alguno en aceptarlo (dolo eventual), cuando el sujeto activo ha considerado seriamente como posible la muerte del pariente. (Villa Stein, Ob. Cit. P.86). P. ej.: las palizas brutales en partes vitales, maltratos a un niño, agresiones que dejan exhausta a la mujer que acaba muriendo, etc. En concreto, la expresión ‘a sabiendas’ hace referencia a que el agente haya conocido el vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico entre él y la víctima, por lo que, es perfectamente posible el dolo eventual en el parricidio. 5. LA TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. En el injusto penal de parricidio es perfectamente posible la tentativa. Pero debe observarse que si el sujeto activo se desiste voluntariamente de su plan criminal de ejecutar los actos tendientes a consumar el hecho, su comportamiento no será punible. Siendo sancionable cuando los actos practicados constituyan por sí solos otros delitos (art. 18 CP.). Por ejemplo: Juan quiere matar a su esposa María clavándole una puñalada a la altura del corazón, pero momentos antes que se produzca su muerte, desiste voluntariamente de su plan, comunicándose rápidamente con el médico para salvarle la vida, lo que finalmente acontece. Juan no responderá por uxoricidio en el grado de tentativa, pero sí deberá ser punible por lesiones corporales. La consumación se producirá con la muerte de uno de los parientes comprendidos en el tipo legal. 6. LA ANTIJURIDICIDAD. En principio, no se puede excluir en esta clase de homicidio las causas de justificación. La más frecuente es la legítima defensa, que excluye la antijuridicidad del acto, como por ejemplo la muerte del padre perpetrada por el hijo en defensa de su madre, quien era sometida a agresiones. Claro está, que para la concurrencia de esta causa de justificación o tipo permisivo, debe mediar las circunstancias previstas en el art. 20 inc. 3 C.P.

8. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Como ya se indicó, autor solo puede ser aquel que ostenta las cualidades parentales señaladas en el art. 107 CP.

La participación en el delito de parricidio puede darse en sus dos modalidades: inducción y complicidad. En el tema de la participación criminal la doctrina científica ha tenido una serie de problemas, toda vez que surge un conflicto entre técnica y justicia. Un sector exige la aplicación del principio de la accesoriedad limitada de la participación y la unidad del título de imputación, o, extraños responderán por el delito cometido por el autor principal. Otro plantea, que solamente en los casos del pariente se agravará la responsabilidad, ya que únicamente en este círculo de personas concurren las razones que justifican una mayor pena que ha venido propugnando la incomunicabilidad de la agravación, señalando que con independencia de la participación y de la calificación que corresponda al hecho ―según el autor principal―, el pariente deberá responder siempre por parricidio y el extraño por homicidio. Nuestro texto legal en el tipo penal del art. 26° (incomunicabilidad de las circunstancias), expresamente señala que la circunstancia netamente personal no puede afectar a terceros. Por ello, si el intraneus induce al extraneus ‘matar a su padre’, deberá ser punible por parricidio y el tercero por el delito de homicidio. 8. CONCURSO. Un sector doctrinario (BUSTOS y MIR PUIG) venía apreciando la posibilidad del concurso de delitos entre el parricidio y otro delito (por ejemplo: asesinato). Así, en el caso del padre que mata su hijo suministrando insidiosamente veneno en su comida, serán aplicables las reglas del concurso de delitos que regula el artículo 48 CP, debiéndose estimar una sola acción que realiza el tipo de parricidio (lazo de parentesco), y el asesinato (alevosía), considerando que el asesinato no incluye el lazo de parentesco que sí contiene el tipo de parricidio. Pero, este razonamiento interpretativo resulta insatisfactorio, con la reciente modificatoria del legislador, al señalar en el segundo párrafo del art. 107, la elevación del marco penal ante la concurrencia de los numerales 1, 2, 3 y 4 del art. 108 del Código penal. Por lo que, de lege lata, si la muerte se produce por ferocidad, lucro, placer, facilitar otro delito, gran crueldad, alevosía, etc.; deberá castigarse como delito de parricidio. 9. PENA. La fórmula legal del art. 107 C.P., prevé una sanción no menor de quince años.

El texto legal no establece cuál es la pena máxima que corresponde imponer al acto parricida. De los criterios de interpretación de la norma, cabe sin duda, apelar a la ley penal incompleta. Por tanto, el máximo de la reacción penal se deducirá ―remitiéndonos a los dispositivos legales de la Parte General (artículo 29 CP) ―. Por lo que se concluye que el máximo legal de la consecuencia o sanción, es no mayor de 35 años. Finalmente, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108, la pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años. 2.3. EL ASESINATO. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL: «Artículo 108: ”Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes’: ”1. ”2. ”3. ”4.

Por ferocidad, por lucro o por placer’. Para facilitar u ocultar otro delito’. Con gran crueldad o alevosía’. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas».

«Artículo 108-A.- Homicidio calificado por la condición oficial del agente’: ”El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años».

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO: Es la vida humana 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO: Sujeto activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona. Salvo en el caso del art. 108-A C.P., en el que sujeto pasivo tiene una determinada cualidad (miembro de la PNP, Poder Judicial y Ministerio Publico). La conducta típica consiste en matar a otro, concurriendo las circunstancias previstas en el art. 108 CP. Se discute si la acción prohibida será solo realizable por medio de un hacer positivo. Por nuestra parte creemos, que no hay dificultad alguna en admitir la comisión por omisión en el asesinato (p. ej.: el salvavidas para aumentar el dolor psíquico de la víctima, aparenta intentos fallidos de salvación).

Las circunstancias señaladas en el art. 108 son elementos constitutivos del tipo (tipo autónomo), por lo tanto, no deben ser consideradas meras circunstancias agravantes de delito de homicidio. Ahora bien, para la calificación de este injusto penal es suficiente que concurra una sola de las circunstancias mencionadas en el acotado dispositivo. Puede ser posible que en la conducta concurran varias de las circunstancias citadas. En este supuesto, puede tomarse cualquiera de ellas para tipificar el hecho como asesinato. A) Por el móvil o motivo: aa) Por ferocidad: Se denomina asesinato por ferocidad el perpetrado con fiereza o inhumanidad. (HURTADO P.: Ob. Cit., p.52). La circunstancia ferocidad se presentará cuando el comportamiento del agente careciera de un móvil racional, p. ej.: el que mata a la hija de su conviviente, estrellándola contra el suelo, por incomodarle su llanto. El tratadista PEÑA CABRERA expresa que es aconsejable extender la circunstancia al móvil fútil. (Ob., cit., p. 94). El móvil fútil es el motivo que reviste escasa importancia. SOLER afirma, con razón, que es procedente el examen psiquiátrico del sujeto que actúa sin motivo o motivos fútiles. Es importante no confundir el homicidio cometido por ferocidad con la realización brutal o cruel, pues el art. 108, hace expresa referencia a la circunstancia ‘gran crueldad’. En la jurisprudencia es frecuente la apreciación que: «… constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del Código penal, el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, produciendo su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que éste le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana». (Ejec. Suprema del 20 de abril de 1995, Exp. 157 - 07, Ayacucho)

bb) Lucro: La expresión ‘lucro’, no debe ser utilizada en el sentido del lenguaje coloquial. Si por lucro se entiende toda ganancia o provecho que se obtiene de algo, entonces, cometería este injusto penal el sobrino que matara a su tío rico para heredar su riqueza, pero ello no es así. De tal modo que debemos convertir el lenguaje coloquial en lenguaje jurídico. Para fijar el verdadero sentido de la fórmula legal contenida en el tipo bajo estudio, es necesario pues realizar una interpretación histórica. Según el art. 232 del CP de 1863, matar por lucro consistía en la extinción de la vida de otro por precio recibido o recompensa estipulada. Desde esta

perspectiva diremos que el homicidio por lucro comprende el homicidio inter sicarios. En la corriente doctrinaria el precio, recompensa o promesa, debe tener un carácter económico. El precio puede ser elevado o exiguo y esto no implica una mayor o menor culpabilidad en el agente. Esta circunstancia requiere la presencia de por lo menos dos personas: en primer lugar, el mandante, que ofrece el precio, y; el mandatario, el que recibe el precio o recompensa, ejecutando la muerte. Por ello, el mandante y mandatario incurren en el delito de asesinato, pero técnicamente son acciones distintas: aquel es considerado partícipe en el delito y este será autor de asesinato. A nuestro entender, quien recibe la calificación de asesino es el sicario; quien hace el ofrecimiento, si no interviene en la ejecución del plan, será un inductor (el dinero es un excelente medio de sugestión); si lo hace, será coautor. El homicidio por lucro exige el pacto o convenio expreso que puede ser de naturaleza verbal o expresa, que puede ser realizado antes o después de ejecutado el hecho. cc) Por placer. La Ley contra los delitos agravados (D. Leg. № 896) incluyó por primera vez en nuestro sistema jurídico el asesinato ‘por placer’. Esta figura delictiva no tiene ningún antecedente legislativo en nuestro país. El llamado homicidio por placer proviene de la doctrina carrariana. El penalista italiano Carrara fundamentó este caso en el impulso de libídine de sangre. La expresión libídine o libido significa deseo o apetito desordenado. Se refiere, a sensaciones agradables de carácter sexual, pero nada impide la exclusión de cualquier otra clase de satisfacción. LÓPEZ-BOLADO nos dice que ‘el homicidio por placer es el crimen del sádico y del perverso’. (1975, p.183). En nuestra opinión, el que mata por placer lo hace porque experimenta una sensación de gusto y agrado. Por ej.: el que mata sin motivo alguno probando su arma de fuego, o contemplando la agonía satisfaciendo una curiosidad malsana. A) POR CONEXIÓN CON OTRO DELITO: aa) Para facilitar otro delito. En este delito de tendencia interna trascendente, el sujeto extingue la vida de otra persona con el propósito de facilitar otra acción punible.

Naturalmente que estamos en presencia de un delito mutilado de dos actos el autor quiere producir luego, de realizado el tipo, un resultado que va más allá del tipo objetivo (JESCHECK, 2006, p.437), p. ej.: matar para robar o para mantener trato carnal con la mujer. En esta acción punible, el homicidio (delito medio) es perpetrado con el objeto de hacer viable la ejecución de otro ilícito penal (delito fin), que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta a él. Debe anotarse que la magnitud del delito fin es indiferente para la subsunción de esta modalidad delictiva. La perfección se presenta cuando se produce el resultado típico (VILLAVICENCIO T. 1995, p.183). Entonces, no es necesario que el delito fin se haya cometido o siquiera intentado, porque la materialización de esta clase de homicidio es independiente de que se realice o no el otro hecho propuesto. Interesante es la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 (RN 205-98, UCAYALI), que estima como asesinato «… la conducta del acusado de haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba el asalto contra el grifo, estuvo motivado por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería (sic) con tal de hacer más fácil el robo, por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sanción severa». bb) Ocultar otro delito. En este supuesto de hecho, el agente mata a otro para ocultar una acción punible. Haremos notar que estamos ante un delito de resultado recortado. De este modo, el sujeto activo lleva a cabo el acto con miras a su designio criminal, para la persecución de un resultado ulterior ―que debe producirse por sí solo―, una vez completada su conducta, ya sin su intervención. Hemos de advertir, que lo que se trata de ocultar es un delito tentado o consumado. Respecto al "otro delito", señalaremos que este puede ser doloso, culposo o preterintencional, pero nunca una falta o contravención. Desde luego que no es necesario una sucesión cronológica entre el delito a ocultar y el homicidio. Asimismo, cabe aceptar el ocultamiento de un delito perpetrado por un tercero, sin que sea necesaria la vinculación del ejecutor del hecho como partícipe o coautor. SANCINETTI explica que la tendencia interna (subjetiva) trascendente no necesita ser exitosa, para que el delito quede consumado. Desde el punto de vista de la afectación real del bien jurídico, el delito toma la estructura de una tentativa acabada, dejándose de lado la relevancia del resultado efectivo último, siendo

suficiente para la consumación la realización de la parte objetiva. (BRICEÑO PUENTE 2002, p.17).

La Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido que incurren en asesinato los sujetos que perpetraron el delito de homicidio para ocultar el robo en cuya ejecución fueron sorprendidos. (Ej. 9 set 1955.- R. de D., p. 155, № 2, p. 42.- R. de J.P., 1956, p.97). En otro caso, condenó como autor del injusto penal de asesinato al que perpetró el doble homicidio en agravio de su medio hermano y cuñada, el de ésta para ocultar el primer homicidio (Ej. 5 Enero 1966.- R. de J.P. 1966, p. 396). A) Por el medio de ejecución. aa) Gran crueldad. El homicidio con gran crueldad es definido como la acción de matar a otro, aumentando deliberada e inhumanamente su dolor. Según lo expuesto, será punible por el delito de asesinato quien extingue la vida de otra persona demostrando insensibilidad en el actuar, así p. ej.: A desea matar a B con un proyectil de bala, pero para él matarlo de esa manera, no es suficiente castigo. Entonces, resuelve acabar con su vida de una manera especialmente dolorosa. En primer lugar: lo priva de su libertad, luego lo inmoviliza atándolo, realiza actos de tortura lentamente produciéndole lesiones (le arranca las uñas, va quemándolo poco a poco), hasta que le produce la muerte. Cabe mencionar aquí, que es necesario el aumento objetivo del dolor de la víctima. El dolor puede ser físico o psíquico. Por ej.: P inmoviliza a Q atándolo a un árbol, le corta lentamente, le cura las heridas, come y bebe delante de ella ―que muere de hambre y sed―, después que innecesariamente aumentó el sufrimiento ajeno. Las acciones realizadas posteriores a la muerte (post mortem), están excluidas del concepto legal de gran crueldad, por ej.: la separación o extirpación de las partes del cuerpo del cadáver. Según este criterio, es indispensable que la víctima esté consciente de los padecimientos a la que es sometida. En el aspecto subjetivo se requiere un especial elemento del tipo: el sujeto activo persigue el aumento del dolor del sujeto pasivo. Desde este punto de vista no se aplicará esta circunstancia cuando el sujeto activo infiera a la víctima un gran número de heridas por un sentimiento de odio (p. ej.: varios disparos o varias puñaladas), sin buscar el aumento del dolor. Especialmente interesante es la Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 1993 (Exp. N 1515-92, Lima) que afirmó «… no obstante, se ha acreditado que el deceso de la agraviada se produjo como consecuencia de los golpes de puño y puntapiés que le propinó el acusado, estos por su naturaleza no pueden ser considerados de gran crueldad».

bb) Alevosía. La teoría dominante estima, que el fundamento material de la alevosía, es el incremento del contenido del injusto. En efecto, desde el punto de vista ex - ante el comportamiento alevoso de matar a otra persona utilizando medios, formas o modos tendentes a asegurar la ejecución del delito y evitar toda posibilidad de defensa que pueda hacer el ofendido, implica una mayor peligrosidad: objetiva de la acción. El homicidio con alevosía es el crimen del cobarde y traidor. (LÓPEZ BOLADO, 1975, p.109).

El texto legal nacional no contiene una definición de la alevosía. La antigua fórmula española de la alevosía ‘obrar o actuar a traición y sobre seguro’, nos describe, con bastante precisión, los alcances de esta circunstancia. La alevosía puede darse en cualquier momento de la ejecución, de modo que puede suceder que un hecho se inicie como un homicidio y convertirse en asesinato en el transcurso, o que se inicie la acción alevosamente y terminar simplemente como un homicidio. En el primer caso, la circunstancia alevosa subsume el homicidio, por lo que el hecho debe calificarse como asesinato. En el segundo, la solución sería diferente, por ejemplo: Antonio dispara contra José a traición sin lograr su objetivo y cuando éste se encuentra frente a su agresor, dispara nuevamente matándolo. Técnicamente deberá resolverse estimando un concurso entre el asesinato en grado de tentativa y el homicidio. En la jurisprudencia nacional se ha sostenido que «la conducta imputada al encausado constituye homicidio calificado y no simple, más aún, si se tiene en cuenta que el procesado solicitó prestada la escopeta con el objeto de matar al agraviado, lo que hizo por la espalda reflejando que actuó con alevosía». (Ejecutoria Suprema del 2 de Setiembre de 1997, Exp. N. 4016 – 96, LAMBAYEQUE).

BB) POR EL MEDIO EMPLEADO. aa) Veneno. El homicidio por veneno tenía gran importancia en tiempos pasados, debido a la dificultad probatoria que casi hacía difícil la punición del autor. En la actualidad, ―con el progreso de la medicina y la química― se permite revelar la sustancia que en cualquier grado de dosis ha producido daños en la salud o la muerte. Un sector autorizado ha definido el veneno como aquella sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser ingerida por determinada persona. (SOLER PUIG, José: 2002, p.48). Esta es la posición de la jurisprudencia nacional, resaltando expresamente: «… el homicidio por veneno

hace suponer que el medio pone en peligro la vida o salud de un gran número de personas, aunque inicialmente la gravedad se infería del propósito de matar sobre seguro, con engaño y sin posibilidad de ser descubierto del delito». (Ejecutoria 7 Julio 1971.B.C.Año II, № 18, pg.181).

El concepto de veneno debe ser tomado como una valoración meramente objetiva, por lo que no podrán ser considerados como venenos a todas aquellas sustancias que introducidas en el cuerpo producen daños en la salud o la extinción de la vida, por ej.: azúcar para un diabético o alcohol para niños. La administración de veneno no es suficiente para que opere la agravante, sino la manera cómo el agente la ha utilizado para lograr su objetivo. La doctrina dominante entiende que la razón de este injusto penal es la insidia en su administración. Es decir, la manera oculta en que ha sido suministrada la sustancia a la víctima. Si la insidia (Palabra o acción que encierra mala intención. RAE.COM) no se encuentra presente en la acción criminal, no se tipificará el asesinato por veneno. Cabe tener presente, en el sentido del art. 108° inc. 4) del texto penal, que el veneno debe ser interpretado en el sentido de estrago, ya que su utilización implica la creación de un peligro para un número de personas o la comunidad. El uso de veneno para matar a una persona concreta constituirá alevosía. bb) Por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Desde la perspectiva de la técnica legislativa del art. 108 inc. 4) del Código penal, se colige que el empleo de los medios para cometer el homicidio califica el hecho, pues la conducta desaprobada por el ordenamiento jurídico no solo hace probable la muerte de otras personas, sino la generación de un peligro efectivo para otros bienes penalmente tutelados. Los medios seleccionados por el sujeto activo tienen que ser idóneos para crear un peligro común para la personas (requisito objetivo). Es por ello, que se exige en el autor el conocimiento de dar muerte y la creación de un riesgo general mediante la utilización de los medios descritos en el supuesto de hecho típico del asesinato.

cc) Por fuego. Esta clase de homicidio se refiere a la utilización de un medio especialmente peligroso ―como es la producción de fuego―, de tal entidad que escape de su esfera de control, creando un peligro concreto para varias personas y otros bienes

jurídicos. Dicho esto, no concurrirá el asesinato si A derrama gasolina en la casa de B para producirle la muerte, en tanto que el legislador exige la puesta en peligro de la vida o salud de otras personas. Desde el punto de vista teleológico valorativo, el verbo típico ‘asesinar’ no se realizará, si el agente incendia la casa de su enemigo, con el propósito de intimidarlo, ignorando que se encontraba en el interior de su vivienda. La muerte no se ha producido con la circunstancia ‘fuego’ en el sentido que señala el tipo de asesinato, sino con ocasión de ellos. La diferencia entre el delito de peligro común y el homicidio calificado es cualitativa. En el incendio el agente prevé la posibilidad del resultado mortal, en la modalidad culposa (la muerte no se encontraba en el plan del autor). En el asesinato el acto consiste en matar dolosamente a varias personas, para lo cual se vale del medio ‘fuego’. Por explosión, se entiende a la utilización de elementos, productos o artificios capaces de producir daños de gran entidad (como gas, gasolina, etc.). En relación a los otros medios capaces de poner en peligro la vida o salud de otras personas, debemos realizar una interpretación del tipo remitiéndonos al Título XII, Capítulo I: Delitos contra la Seguridad Pública, Delitos de Peligro Común. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En el injusto penal de asesinato, el agente deberá obrar con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de matar a otro, valiéndose de las circunstancias señaladas en el art. 108 CP, así como de los elementos subjetivos distintos del dolo. No cabe, pues, la comisión culposa. Se discute si es posible en esta clase de homicidio el dolo eventual. Se admite el dolo directo de primer grado y de consecuencia necesaria. Valga un ejemplo: A coloca una bomba en un vehículo para matar a familia con la finalidad de cobrar una prima de seguro, provocando la muerte de todos los ocupantes que como consecuencia necesariamente va unida al resultado querido por el autor. Un sector autorizado (Mapelli, Bacigalupo, Villavicencio Terreros, Hurtado Pozo), ha señalado que es perfectamente admisible la comisión del asesinato a título de dolo eventual, distinguiendo entre el dolo referido a las circunstancias (directo) y respecto del resultado muerte (eventual). 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. El asesinato admite la tentativa acabada e inacabada. En la alevosía se presentan problemas de realización parcial o aparición o desaparición en la fase ejecutiva del delito (MUÑOZ CONDE, Francisco, 2008, 15ª Edic., p.47), según se haya realizado todos o parte de los actos necesarios para la producción de resultado). Así pues, si A dispara a B, cuando éste caminaba dándole la espalda,

para luego rematarle cara a cara, deberá estimarse un concurso entre el asesinato frustrado y el homicidio consumado. En el asesinato por lucro, basta la formalización del pacto criminal y que ello sea el motivo determinante para actuar. Pero no debe entenderse como actos de ejecución del delito, entregar o recibir el dinero, pues este hecho se encuentra dentro de los límites de las acciones preparatorias. Por consiguiente, si el inducido (ejecutor) no ha dado principio inmediato a la realización del tipo, no existirá tentativa. En el asesinato cometido para facilitar u ocultar otro delito, las formas imperfectas de ejecución deben referirse a la muerte y no al otro hecho punible. Como ejemplo sirve el siguiente caso: el apoderamiento ilegítimo se produce después que el agraviado fue herido gravemente no produciéndose la muerte. Entonces solo habrá un delito de asesinato frustrado, aun cuando el delito de apoderamiento se haya consumado. En el homicidio con gran crueldad, es menester señalar que en el comienzo de ejecución de un delito, la circunstancia concurrirá con el aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima; si no llega a producirse la muerte, deberá concurrir tentativa o frustración, teniendo en cuenta el caso concreto. Si, por el contrario, el sujeto activo con solo un acto consigue el aumento del dolor y le provoca la muerte (cuando su plan era aumentar el dolor de la víctima), deberá apreciarse un concurso ideal entre la tentativa de asesinato y homicidio. En el asesinato por veneno, la tentativa empezará en el momento que el agente ha dado principio ―según su representación― a la realización del tipo, por ejemplo: servir la comida envenenada a los comensales para producirles la muerte. En el homicidio por ferocidad, placer, fuego, explosión u otros medios capaces de poner en peligro la vida o salud de otras personas, deberá evaluarse el caso para determinar si existe tentativa acabada o inacabada. Naturalmente, que la consumación se produce con la muerte del otro, con la concurrencia de las circunstancias cualificantes del tipo. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Las circunstancias constitutivas del asesinato deben concurrir en sentido estricto en el autor, es decir, en el que ejecuta la acción. La participación es jurídicamente posible en el delito de asesinato. En este sentido, tanto el instigador como el cómplice (primario o secundario), deben conocer los elementos objetivos y subjetivos del tipo realizado por el sujeto activo, pero si desconoce las circunstancias cualificantes del asesinato, excluirá su responsabilidad por este delito y deberá ser punible por el delito de homicidio.

Como ya se observó el homicidio por lucro importa la concurrencia de dos personas; por un lado: el que ofrece o paga el precio; y, por otro, el que acepta y ejecuta el acto. Ambos, es decir, mandante y mandatario serán autores de asesinato. Pero técnicamente son comportamientos distintos en el CP: uno es autor de homicidio calificado y el otro es inductor de un homicidio. No olvidemos que el art. 26 CP legisla la figura de la incomunicabilidad de las circunstancias y calidades personales. Por tanto, siendo esta clase de homicidio únicamente aplicable a quien ejecuta la acción punible (por ser de índole personal), el inductor deberá responder por el injusto penal de homicidio y el inducido por asesinato. 7. CONCURSO. Es perfectamente posible el concurso de delitos en el injusto penal de asesinato. En el homicidio calificado conexo con otro delito deben aplicarse las reglas del concurso de delitos, ya que hay dos acciones distintas: el homicidio (delito medio) y el otro hecho punible (delito fin). Así por ejemplo, en el supuesto de facilitar otro delito existirá concurso real entre el homicidio calificado y el otro delito (hurto agravado, violación sexual, secuestro, etc.); si el otro delito solamente llegó al grado de tentativa, concurrirán realmente dos hechos: el homicidio calificado y la tentativa del otro delito que puede ser: hurto agravado, violación sexual, secuestro, etc. En el supuesto de que concurriera la circunstancia para ocultar otro delito, si el agente llega a producir la muerte del sujeto pasivo, existirá un concurso real entre el homicidio calificado y el otro delito. Igualmente, si el resultado típico no llega a consumarse, existirá un concurso entre la tentativa de homicidio calificado y el otro delito. Si el agente realiza la acción típica ‘matar’, utilizando fuego u otro medio capaz de poner en peligro a varias personas, cometerá un homicidio calificado en concurso ideal con el ilícito penal de peligro común. 8. LA ANTIJURIDICIDAD. No son admisibles las causas de justificación. Sostiene QUERALT que, excepcionalmente, se ha considerado justificada la muerte de un malhechor a manos de personal policial en el caso de toma de rehenes, cuando ha asesinado o cuando va a dar muerte (legítima defensa de tercero). (QUERALT JIMÉNEZ, Joan: 1996).

9. PENALIDAD. Será pena privativa de libertad no menor de 15 años y no mayor de 35 años de pena privativa de libertad (art. 29 CP).

2.4. EL HOMICIDIO CALIFICADO POR LA CONDICIÓN OFICIAL DEL AGENTE. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 108 – A’: ”El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencias de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años».

2. BIEN JURÍDICO. Es la vida humana. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo es cualquier persona. Sujeto pasivo es una persona que debe ser: ‘miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas o Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico o un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular’. Se incluye a los Magistrados Titulares, Provisionales, Suplentes, etc. La conducta típica consiste en dar muerte de un funcionario del Poder Judicial, Ministerio Publico, Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales, del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencias de ellas. Los problemas interpretativos del elemento típico: muerte en cumplimiento del ejercicio de sus funciones, contenida en la redacción anterior, ha sido superada con la reciente modificatoria de del tipo bajo estudio, por Ley N° 30054 de fecha 30 de junio de 2013. La primera referencia, que el sujeto pasivo especial «se encuentre en el ejercicio de sus funciones», se pretende proteger a los miembros de las fuerzas armadas y policiales así como a los magistrados del Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el marco del desarrollo real y directo cumplimiento del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, en la realización de diligencias, operativos o intervenciones). La expresión ‘como consecuencia de ellas’, se refiere al ataque cometido en contra de los magistrados del Poder Judicial, Ministerio Publico, Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en atención a las funciones ya ejercidas sobre un asunto determinado (por ejemplo, contra el Magistrado por dictar la prisión preventiva o una sentencia condenatoria).

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El sujeto activo ejecuta la acción típica conociendo la condición especial del sujeto pasivo, es decir, actúa sabiendo y queriendo la muerte de un funcionario del Poder Judicial, Ministerio Publico, Fuerzas Armadas o Policiales, un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular que esté ejerciendo sus funciones o como consecuencias de ellas. No es punible la culpa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La consumación del delito se produce con la muerte del Magistrado del Poder Judicial, Ministerio Publico, miembros de las Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales o un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular. 9. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Las circunstancias o elementos cualificantes del asesinato deben concurrir en sentido estricto en el autor, es decir, en el que ejecuta la acción. Es posible la coautoría. No existe problema alguno en admitir la participación. 8. PENALIDAD. Según la nueva modificatoria legal, el autor será sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinte años. 2.5. FEMINICIDIO. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 108 – B: ‘Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos’: 1. ”Violencia familiar’; 2. ”Coacción, hostigamiento o acoso sexual’; 3. ”Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente’; 4. ”Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente’. ”La pena privativa será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes’: 1. 2.

”Si la víctima era menor de edad’; ”Si la víctima se encontraba en estado de gestación’;

30 3. ”Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente’; 4. ”Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación’; 5. ”Si al momento de cometerse el delito, la victima padeciera cualquier tipo de discapacidad’; 6. ”Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas’; 7. ”Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108’; ”La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. El concepto de feminicidio ha sido utilizado a nivel mundial como una respuesta de la continua violencia masculina frente a los graves ataques o violaciones de los derechos de las mujeres. En el Derecho Penal, es la muerte causada a la mujer por razones de género o por el solo hecho de serlo. El legislador incorporó inicialmente la figura del feminicidio, mediante Ley Nº 29819, ubicándola en el ‘tipo penal de parricidio’. La ley Nº 29819 fue modificada en gran detalle, por la Ley N° 30068. Esta creó el art. 108–B, con una redacción más amplia, y, si bien importó una mejor técnica jurídica, ello no excluye que de lege ferenda y desde el punto de vista dogmático, sea preferible su supresión, pues en realidad, constituye una flagrante violación al principio de igualdad de las personas y un manifiesto acto de discriminación de género, que equivale a decir que la mujer es distinta al varón. Naturalmente que el legislador nacional ha tenido un interés en tutelar las relaciones en el seno familiar u otras relaciones de orden social o cultural, siendo su voluntad controlar el incremento de las muertes del cónyuge o conviviente u otra persona (mujer), pero creemos que esta figura es redundante, bastando juzgar e imponer las penas reguladas en los delitos de homicidio o parricidio. 3. BIEN JURÍDICO. Es la vida humana 4. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo es el varón. Sujeto pasivo solo puede ser la mujer. La conducta típica consiste en matar a una mujer en el contexto de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, o cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente El tipo se agrava cuando la victima es menor de edad, se encuentre en estado de gestación o al cuidado o responsabilidad del agente, si fue sometida previamente a

violación sexual o actos de mutilación. Si al momento de cometerse el delito, si padeciera cualquier tipo de discapacidad, fue sometida para fines de trata de personas o cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de feminicidio, solo es punible a título de dolo (directo, indirecto o eventual). En efecto, el agente debe actuar con conocimiento y la voluntad de matar a una mujer. No es punible la culpa. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa (por ejemplo, el sujeto que dispara a matar a una mujer y solo logra herirla). La consumación del delito de feminicidio, se produce con la muerte de la mujer. 7. LA ANTIJURIDICIDAD. En principio, son aplicables las reglas generales de las causas de justificación. En este caso, es posible la aplicación de la legítima defensa (art. 20, inc. 3, Código Penal). 8. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. El feminicidio es un delito sui generis, ya que el autor ―en sentido estricto― solo puede ser el varón. Es posible la coautoría. No existe problema en admitir la participación (instigación o complicidad). 9. PENALIDAD. La pena privativa de libertad será no menor de quince años si la muerte se produce en el contexto de violencia familiar, hostigamiento, etc. (art. 108- B, primer párrafo). La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años si concurren las circunstancias agravantes: si la víctima era menor de edad, fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación, etc. (art. 108 – B, segundo párrafo). La pena será de cadena perpetua si concurrieran dos o más de las circunstancias agravantes. 2.5. EL HOMICIDIO POR EMOCIÓN VIOLENTA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL.

«Artículo 109’: ”El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años’. ”Si concurre alguna de las circunstancias previstas en el Art. 107 CP, la pena será no menor de cinco ni mayor de doce años».

2. BIEN JURÍDICO: Es la vida humana 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera. La relación de parentesco entre autor y víctima, solo se refiere en el art. 109, in fine, C.P. La conducta típica consiste en matar a otra persona bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hicieran excusables. Es un delito de resultado material e instantáneo. La acción es realizable mediante comisión. Pero, es perfectamente posible el homicidio en comisión por omisión. Claro está, que el sujeto activo debe tener el deber jurídico de evitar el resultado. P. ej.: el marido que sorprende a su mujer en ilegitimo trato carnal con su amante, la mujer desesperada sale al balcón de su departamento, ubicado en el noveno piso colgándose de él para evitar las agresiones, el marido sale al balcón, observando lentamente cómo su resistencia o fuerza física va cediendo poco a poco, cayendo al pavimento, falleciendo instantáneamente. El autor (en el momento del hecho) debe encontrarse bajo el imperio de la emoción violenta. No solamente ha de tenerse en cuenta ―para la calificación del hecho punible―, el estado de emoción. Es indispensable, que la circunstancia hiciere excusable la acción emotiva. En tal sentido, la fuerza excusante de la emoción es la circunstancia objetiva de la acción. Desde el punto de vista penal, la emoción debe ser entendida como el estado de conmoción del ánimo en que los sentimientos se exacerban, alcanzando límites de gran intensidad (CREUS, T.I, 1990, p.286). En esta materia, se ha sostenido que la emoción es la forma súbita del sentimiento que altera la personalidad. (PEÑA CABRERA Ob. Cit., p.289).

En este orden de cosas, debemos distinguir la emoción y la pasión. La emoción es un raptus (Villa Stein, 1997, p.96); la pasión es un proceso lento y constante, que repercute en la personalidad del agente. Sin embargo, hay que dejar en claro que lo relevante penalmente en esta clase de ilícito, es la emoción y no la pasión. Ello,

naturalmente descarta la posibilidad que los delitos denominados pasionales se subsuman en el tipo penal de homicidio por emoción violenta: el sujeto que mata a su amada, porque no correspondía a su amor, cometerá homicidio simple. El elemento normativo del tipo ‘las circunstancias hacen excusables’, constituye el presupuesto indispensable para que la emoción violenta atenúe la responsabilidad. En otras palabras, el estado de emoción violenta debe ser realizado bajo alguna de las circunstancias de arrebato, ira miedo, etc. Según CREUS, debe haber existido una causa provocadora de la emoción, que sea un estímulo recibido por el autor desde afuera. Expresa, con mucha razón, que este estímulo puede estar constituido por hecho o situaciones de carácter moral, económico, etc. (Ob. Cit., p.47). Los motivos fútiles (bromas, discusiones intrascendentes, etc.) no pueden dar acogida al estado emotivo, ya que no caben en la relación de normalidad (un sector doctrinario la denomina relación de proporcionalidad entre el estímulo y la relación emotiva). Especialmente problemática para la doctrina son los casos referentes al factor tiempo en delito de homicidio por emoción violenta. La fórmula empleada por la norma del art. 109 Código Penal vigente, no prevé cual es el intervalo de tiempo que debe de transcurrir entre el hecho provocado y la reacción emotiva. Para una exhaustiva exposición de la problemática del factor tiempo, en el homicidio por emoción violenta, diremos que se han desarrollado varios criterios para delimitar cuándo realmente puede concurrir la emoción violenta en el agente. La opinión dominante estima que es posible una cierta prolongación en el estado de emoción. Enseña VILLAVICENCIO con respecto a la problemática de tiempo entre la emoción y la acción disvaliosa que no es necesaria la inmediatez. Lo que cabe decir, que es perfectamente posible la reacción inmediata, tardía e incluso diferida. (1991, p.59). En mi opinión, esta idea es jurídicamente correcta, dado que si bien es verdad es frecuente que la reacción emotiva se produzca de manera inmediata, también lo es que el sujeto pasivo (marido o mujer), puede colocarse en la posibilidad o sospecha de conocer las relaciones sentimentales ilícitas de su pareja y luego, repentinamente tiene la prueba de la relación ilegitima.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En el delito de homicidio por emoción violenta, solo es posible la comisión a título de dolo directo o eventual. El agente debe actuar con conocimiento y la voluntad de matar a otro, pero, la causa provocadora de la emoción le impide que domine

su capacidad reflexiva para evitar el resultado. No es punible la culpa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa (p, ej.: el sujeto que dispara a matar a su víctima y solo logra herirla). La consumación del delito de emoción violenta se produce con la muerte de una persona o de un pariente, realizada bajo alguna circunstancia de cólera, abulia, temor o pánico. 6. LA ANTIJURIDICIDAD. En principio, son aplicables las reglas generales de las causas de justificación. En este caso, es posible la aplicación de la legítima defensa (art. 20, inc. 3, Código Penal). Por ejemplo: si el adúltero utiliza un puñal que encontró en la cocina para defenderse del marido que se encontraba provisto de un arma de fuego para matarlo, puede lesionar o matar a éste para impedir o repeler un mal grave. 7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. El homicidio por emoción violenta es un delito sui generis, ya que el autor en sentido estricto puede ser cualquier persona o el que ostenta las cualidades parentales exigidas en el tipo. Es decir, la emoción violenta es una circunstancia personal que afecta la responsabilidad del sujeto activo, modificando la conminación penal (Art. 26 CP). En el caso de los partícipes (inductores o cómplices), no existe problema alguno: la emoción violenta es una circunstancia netamente personal, que no puede ser transmitida a los partícipes. Valga un ejemplo: A le entrega a B un arma de fuego para matar a C (esposa de B), quien fue sorprendida en ilegítimo trato carnal. B será responsable por homicidio por emoción violenta y A de homicidio simple. 8. PENALIDAD. La sanción jurídica para este hecho punible es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. En el parricidio atenuado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. 2.5. EL INFANTICIDIO. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 110’: ”La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas».

2. BIEN JURÍDICO. La vida humana. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. La doctrina mayoritaria nos dice que el infanticidio es un homicidio atenuado o privilegiado. Es un delito especial impropio. Según la descripción legal, sujeto activo solamente puede ser la madre. No importa la condición: puede ser soltera, casada, separada, divorciada o viuda. El sujeto pasivo es el que está por nacer o el recién nacido. Como en la mayoría de delitos contra la vida, el tipo se puede llevar a cabo mediante un hacer positivo o comisión por omisión (p. ej.: dejar sin anudar el cordón umbilical, pues no cabe duda que la madre se encuentra en posición de garantía). La atenuante requiere que la autora mate a su descendiente durante el parto o bajo los efectos del estado puerperal, si no se presenta este elemento constitutivo, el comportamiento se subsumirá en el tipo penal del art. 107. La expresión «durante el parto», para el Derecho Penal encierra tres supuestos: desde el comienzo de los dolores de dilatación del cuello uterino, con la ruptura del saco amniótico y con la primera incisión del médico (en caso de cesárea). La frase ‘durante el parto’ nos permite determinar el límite del infanticidio y el aborto: si la muerte se produce antes del inicio de parto habrá delito de aborto; a partir del comienzo de parto existirá delito de infanticidio. El estado puerperal es el conjunto de perturbaciones psicológicas y físicas sufridas por la mujer en la fase del fenómeno del parto (VILLAVICENCIO, Ob. Cit., p.38 y otros). En realidad, el estado puerperal es un cuadro transitorio de semialienación mental; por el contrario, el período puerperal nos dice de un tiempo determinado (duración) de los órganos genitales relacionado a su regresión (recuperación del estado general de la mujer y así volver a la normalidad. (BRICEÑO PUENTE, 2002, p.15). En doctrina se discute cuál es el límite temporal de la influencia del estado puerperal. Un sector inspirado en datos de la Medicina Legal refiere que el estado puerperal dura cuarenta días. Otro, exige la involución clínica del útero, o la involución histológica del citado órgano o la reaparición de la menstruación. Nosotros creemos que el período de duración del estado puerperal es siempre

breve, puede durar pocas horas o días

(BONET, E.F.P. Medicina Legal, p. 1217 y 1218).

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El tipo subjetivo del injusto penal de infanticidio, es doloso; es decir, la autora debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de matar a su hijo durante el parto o bajo el influjo del estado puerperal. No existe problema alguno en admitir la posibilidad del dolo eventual, por ejemplo: la madre que bajo la influencia del estado puerperal considera seriamente como posible la muerte de su hijo y se conforma con ello. Se excluye la comisión culposa. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Solo la madre puede ser autora del delito. Pero, la complejidad dogmática referente a la participación es menos fácil para resolver. Por las mismas razones que el infanticidio es un delito especial, presenta problemas semejantes a los del parricidio. Sin embargo, como se deduce de la interpretación del Art. 26 CP, las circunstancias o cualidades personales no son comunicables a los extraneus. P. ej.: si la madre mata a su hijo con la cooperación de su hermana. Entonces, la madre deberá responder por infanticidio y la hermana por homicidio. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. En este delito es posible la tentativa en sus dos modalidades: inacabada y acabada. Nada impide que rijan las reglas del desistimiento voluntario. El infanticidio se consuma con la muerte del sujeto pasivo, sea durante la fase del parto o bajo la influencia del estado puerperal. 7. PENALIDAD. La pena privativa de libertad es no menor de uno ni mayor de cuatro años, o, con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas. 2.6. HOMICIDIO CULPOSO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL «Artículo 111’: ”El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas’. ”La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulte de la inobservancia de reglas

37 técnicas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena privativa de libertad será no mayor de seis años’. ”La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito».

2. BIEN JURÍDICO. Es la vida humana. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. El Código Penal de 1991, regula los delitos culposos en un sistema de ‘numerus clausus’, esto es, solamente se castigará esta infracción en los casos expresamente señalados por la ley (art. 12°, in fine). Sujeto activo puede ser cualquiera, al igual que el sujeto pasivo. Es un tipo penal abierto, que debe ser completado o cerrado por el juzgado en cada caso concreto, debiendo acudir a la ley, reglamentos, etc. La conducta típica ‘matar’ puede ser realizado mediante un hacer positivo o inactividad corporal, sin observar el deber de cuidado. La culpa es: la realización de una acción u omisión sin la diligencia debida, violando el deber de cuidado. En doctrina se suele distinguir entre la culpa inconsciente (sin previsión) y consciente. En la culpa inconsciente, el agente no se ha representado la producción del resultado típico que debió haber previsto (falta de previsión de lo previsible). La culpa consciente, implica que el autor se haya representado la producción del resultado típico, pero confía valorando falsamente la situación que no se producirá. Aquí se plantea la discusión entre la culpa consciente y el dolo eventual. La solución no es sencilla. Como ya se ha visto, en la culpa consciente, el autor se ha representado la lesión del bien jurídico, pero tiene la seguridad que llegado el momento podrá evitarlo. Si, por el contrario ha previsto el resultado como posible aceptando su producción , concurre dolo eventual. Es necesario para la perfección del homicidio culposo los requisitos de ausencia de diligencia debida, la previsibilidad de la muerte y la producción del resultado (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit.).

Hay que tener en cuenta la manera como ha actuado el autor, seleccionando defectuosamente los medios para alcanzar el fin propuesto. El deber de cuidado tiene su origen en diversas fuentes como la ley, reglamentos, etc. Por ello, rigen las reglas generales de cuidado para determinadas actividades y profesiones. (JESCHECK, Hans: 2006, p.797). En este ámbito se habla del principio de confianza. Su fórmula es: todo participante espera o confía que el otro se comporte de acuerdo a las reglas. Valga un ejemplo: el conductor del vehículo que transita por una calle a velocidad permitida y tiene derecho de paso, no viola el deber de cuidado si la persona atraviesa la calle temerariamente a pesar que la luz roja indica detenerse. Es claro que el principio de confianza no rige, cuando no se encuentra justificada de manera reconocible la confianza que el otro actuará conforme a las reglas del tráfico vehicular. Precisamente en la conducta de niños, ancianos y enfermos mentales, en el caso que den clara muestra de una eventual violación del deber de cuidado, tiene que detenerse… a pesar de su derecho de prioridad de paso. En este injusto penal, no es esencial el nexo de causalidad entre la conducta violatoria del deber de cuidado y el resultado para declarar la responsabilidad. Es menester, que exista una relación fáctica (situación de peligro), que permita imputar objetivamente el resultado al agente. En tal sentido, debe afirmarse la imputación objetiva: si una persona realiza una conducta contraria al deber de cuidado que de acuerdo con las normas y reglamentos crea un peligro que se realiza en perjuicio del bien jurídico, por ejemplo: A conduce su automóvil a más de la velocidad permitida, circunstancia en que un niño repentinamente salta a la calzada, arrojándose contra el automóvil y produciéndole la muerte. Nadie puede negar que la acción haya sido condición necesaria para el resultado, pues el comportamiento del agente ha causado la muerte de una persona, empero, el resultado no es imputable objetivamente, ya que este se ha producido por la imprudencia de la víctima; por lo que no existe ninguna responsabilidad en el agente. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En el delito de homicidio culposo, se admite la postulación de un tipo subjetivo. En efecto, en consonancia con la mejor doctrina, el supuesto de hecho típico subjetivo, comprende un aspecto conativo, que implica la voluntad del agente de realizar la acción final; y un aspecto cognoscitivo, que se refiere a la mera posibilidad de conocer el riesgo que su comportamiento creará para los bienes jurídicos ajenos. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. En cuanto a los sujetos, autor: solamente es el que realiza una acción sin la diligencia debida.

No es aceptable en el delito culposo, como los tipos dolosos, el criterio del dominio del hecho (BUSTOS 2005, p.137). La autoría mediata no es admisible. Tampoco cabe la coautoría, pues requiere la decisión común para ejecutar o realizar el hecho. Sin embargo, si dos o más personas produjeran un resultado violando el deber de cuidado sin acordar su realización, habrá autoría accesoria (p. ej.: Juan y Pedro arrojan de la azotea de su vivienda una tabla vieja, impactando a un transeúnte que pasaba por el lugar). Por último, no se puede construir en el ilícito la participación: instigación y complicidad. En efecto, el sistema de numerus clausus impide hablar de la participación imprudente o culposa en el hecho doloso o culposo. Así lo indica el tenor de los arts. 24 y 25 CP, cuando alude expresamente «el que, dolosamente, determina a otro...» y, «el que, dolosamente, preste auxilio...». 6. LA TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. En el homicidio culposo no se reprimen las formas imperfectas de ejecución. En efecto, el art. 16 constituye una concreta manifestación de la no incriminación de las formas imperfectas de ejecución al contemplar: «... el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo». Esta precisión interpretativa debe presidirle el entendimiento que quien actúa imprudentemente no manifiesta la decisión de cometer un delito. La consumación del delito de homicidio culposo se produce con la muerte de una o varias personas. 7. LA ANTIJURIDICIDAD. En principio, son aplicables las causas de justificación (la legítima defensa y el estado de necesidad justificante). 8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Por Ley Nº 27753 se modificaron las manifestaciones típicas de la figura contenida en el art. 111 CP, incrementando sensiblemente la consecuencia jurídica o pena. La ratio de la agravación es el peligro que encierra para la sociedad, la gravedad del resultado o la peligrosidad de la conducta del sujeto activo. La citada norma legal ofrece nuevas modalidades de infracciones del deber de cuidado, que a saber son: aa) Cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria.

El legislador ha subsumido como imprudencia grave la muerte proveniente de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria. Se trata de la «culpa del profesional» (imprudencia o negligencia), la culpa propiamente profesional (violación tex artis), de agentes de autoridad en uso de armas de fuego, de profesionales de la construcción, etc. Se tipifica la actuación del sujeto activo que, pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, viola los deberes técnicos que solo a él le competen, convirtiendo su actuación en un riesgo para los bienes jurídicos, incompatible con el ejercicio profesional. bb) Cuando se produce la muerte de varias personas. El sujeto activo violando el deber objetivo y subjetivo de cuidado, produce la muerte de una pluralidad de personas. cc) Cuando el agente haya conducido un vehículo motorizado bajo el influjo de sustancias tóxicas o bebidas alcohólicas. Para la perfección de este hecho punible, debe tenerse en cuenta la tabla de alcoholemia que indica los niveles de gramos litro superior a 0.50 (transporte particular) y 0.25 (transporte público). Si la pericia de dosaje etílico arroja un nivel inferior no constituirá el delito agravado de homicidio culposo. dd) Cuando el autor infringe las reglas técnicas de tránsito. El sujeto activo (conductor) viola el deber de cuidado que a todo participante en el tráfico rodado le corresponde observar, ocasionando la muerte de otra persona. Es menester señalar que, para completar o cerrar el tipo, debemos remitirnos a las normas del Reglamento General de Tránsito, con el fin de determinar cuál es la acción desaprobada por el ordenamiento jurídico. 8. CONCURSO. Es posible el concurso ideal homogéneo del delito de homicidio culposo (una acción con resultado de varias muertes), así como el concurso ideal heterogéneo (una acción con resultado de una muerte y lesiones en la modalidad culposa).

9. PENALIDAD. La pena para el agente, comprendido en el Art. 111, será privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas, la señalada en el segundo párrafo, si concurriera una de las circunstancias agravantes será no menor de dos ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4,6 y 7.

2.7. HOMICIDIO PIADOSO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 112’: ”El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años».

2. BIEN JURÍDICO La vida humana. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, en virtud que la ley no prevé como circunstancia agravante las relaciones parentales entre el autor de homicidio y la víctima. La conducta típica consiste en matar a un enfermo incurable, quien solicita expresa y conscientemente al sujeto activo poner fin a sus intolerables dolores. No cabe la omisión, pues se permitiría la punibilidad de la eutanasia pasiva y ello no es posible, pues la acción desvalorada por el ordenamiento jurídico, no reside en una inactividad corporal, sino en un hacer positivo (acción). Para esta clase de homicidio, es necesario que concurran los siguientes requisitos típicos: la enfermedad grave e incurable, y, la solicitud expresa y consciente del enfermo. El presupuesto objetivo ’enfermedad’ debe ser grave, que abarque no solo los procesos patológicos, sino también los que provienen del menoscabo de la salud física, mental e integridad corporal (p. ej.: accidente). La enfermedad grave e incurable ―en el sentido de peligro o riesgo de muerte próxima―, debe producir graves, intensos e intolerables dolores. En la afección física o psíquica, no deben existir posibilidades fundadas de salvación. Es importante ―para la calificación―, que los dolores resulten ser subjetivamente insoportables e intolerables para la víctima. Claro está, que el autor debe realizar una serie de juicios y valoraciones para determinar si los dolores o padecimientos son realmente graves. El consentimiento del sujeto que ha decidido renunciar a su propia vida, puede ser oral o escrito. Consentir significa permitir, autorizar, tolerar o exteriorizar la voluntad inequívocamente. Por ello, es necesario probar la petición expresa del sujeto pasivo.

Desde el punto de vista jurídico penal, el consentimiento presunto o tácito no tiene relevancia. Debemos precisar que en el momento de la solicitud de la muerte, el enfermo debe de tener la capacidad de comprensión de la significación y trascendencia de su acto para dotar de validez a su consentimiento. En consecuencia, si el afectado no se encontraba en el ejercicio de sus facultades mentales o fue inducido a error respecto al acto que consiente, o medió violencia y amenaza, el consentimiento se reputa inválido. Ciertamente que en esta clase de infracción punible existe un menor contenido del injusto, en la medida que el agente actúa humanitariamente con el consentimiento del sujeto para acabar con los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos. Empero ello, se opone a la concepción que la eutanasia es un acto humanitario, que debería estar expresamente regulado en una ley especial o simplemente suprimir la figura. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de homicidio piadoso será punible si el agente actuó con dolo. Si ha realizado las circunstancias del tipo objetivo sin la diligencia debida, el homicidio será el culposo (Art. 111). Es necesario precisar que la expresión ‘por piedad’, indica un especial elemento subjetivo, siendo necesaria su configuración para la consumación del delito. La piedad es el sentimiento de misericordia y lástima hacia el afectado. Es necesaria la voluntad final de hacer sufrir menos o mitigar los padecimientos del sujeto pasivo. Así, no encajaría en la descripción típica del art. 112 C.P., la conducta de matar al enfermo con objeto contuso cortante, la muerte lenta y dolorosa, etc.; porque los medios elegidos no pueden ser considerados medios piadosos. La compasión o piedad debe darse en el momento de la comisión del hecho. Si al agente le invade el sentimiento de piedad luego de realizar la primera parte de su acción ilícita, deberá ser punible por homicidio simple (p. ej.: A dispara contra B tres proyectiles de bala y lo deja gravemente herido, B con la finalidad de evitar los graves sufrimientos para su integridad corporal o vida, le pide que le acorte la vida, A le da el tiro de gracia disparándole en la cabeza). 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es posible la tentativa. La mejor doctrina ha expuesto en forma magistral que si se admitieran las formas imperfectas de ejecución, se trataría de una extensión abusiva de la punibilidad, pues se estaría castigando la tentativa o frustración de la participación. (Sobre el

43 particular BUSTOS, p. 42; PEÑA CABRERA, p. 205. En sentido contrario BRAMONT ARIAS TORRES, p. 66; VILLASTEIN, p. 135).

El delito de homicidio por piedad se perfecciona con la muerte del enfermo. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Sin duda, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Pero la cuestión no es sencilla en el caso del enfermo que sufre los padecimientos graves, solicita a su hijo que ponga fin a sus intolerables dolores. Surge la interrogante si el agente que ocasiona la muerte a la víctima deberá ser punible por el delito de parricidio (art. 107, Código penal), o por homicidio piadoso. Y partiendo de que el homicidio por piedad es un delito autónomo, si la persona que quiere dar muerte a la víctima (su padre), para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de su enfermedad grave e incurable, será menester que concurra en él, el sentimiento de piedad, pues de lo contrario, responde por parricidio. No es posible hablar de participación, pues se trataría de la participación de la participación. (BUSTOS, Ob. Cit., p.42). 7. LA ANTIJURIDICIDAD. Nos dice MUÑOZ CONDE, que existen casos extremos en los que ―sin perjuicio de aplicar causas de atenuación o incluso de exclusión de la culpabilidad basadas en la no exigibilidad de la conducta― se podría, incluso, apreciar el estado de necesidad como causa de justificación, ya sea por la vía de la colisión de deberes (deber de respetar la vida versus deber de eliminar el sufrimiento), bien por la ponderación de intereses (muerte versus sufrimiento). El conflicto, solamente puede resolverse en el ámbito del estado de necesidad como causa de justificación, pero no en el estado de necesidad exculpante o de atenuación de la pena, porque no se trata de perdonar, sino de autorizar y regularizar una forma de ayuda a morir con dignidad y sin sufrimiento que puede ser absolutamente loable. (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. P.70). 8. PENALIDAD. La pena a imponer será privativa de libertad no mayor de tres años. 2.8. INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 113’: ” El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el homicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años’.

44 ”La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta».

2. BIEN JURÍDICO. Es la vida humana. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo solamente puede ser el suicida. La conducta típica es ‘matar a otro’. Pero el tipo no requiere que el autor realice actos de ejecución alguno, sino en instigar o colaborar con el sujeto pasivo a realizar la acción de darse muerte. La instigación debe ser directa, inequívoca y eficaz. Debe crear en el sujeto pasivo (suicida) la decisión de quitarse la propia vida. En todo caso, la acción del instigador a un suicidio, es la misma que la de un instigador a un hecho punible doloso, con la diferencia fundamental de que el acto que se determina (suicidio) no es un injusto penal. La voluntad del suicida ha de ser libre y consciente. Es menester señalar que para la configuración de este ilícito punible, el suicida debe tener la capacidad de comprender lo que hace. En otras palabras, el suicida debe ser una persona capaz. Por eso, si el sujeto pasivo es un niño, un fármacodependiente o un demente, habrá un homicidio en autoría mediata. Asimismo, existirá homicidio o asesinato por autoría indirecta si el agente utiliza la violencia, error, engaño, etc. En este orden de ideas, diremos que la inducción al suicidio solamente será posible mediante un hacer positivo, no admitiéndose la inactividad corporal. En los supuestos de doble suicidio por amor o ‘pactos suicidas’, en el que solamente uno de ellos sobrevive, se le debe castigar por inducción al suicidio, y, en el caso que ambos sobrevivan, los dos deberán ser punibles por intento de suicidio, por tratarse de una inducción mutua. El dominio final del hecho o de la acción ―refiriéndonos al control de la ejecución sobre la muerte― lo tiene siempre y hasta el último momento: el suicida. El medio típico de ayudar, consiste en realizar actos de auxilio o colaboración a otra persona para que se suicide. Esta cooperación presupone el aporte material e intelectual, por ejemplo las armas, veneno, ideas, consejos, etc. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Se requiere exclusivamente el dolo. Pero, además, es necesario un especial elemento subjetivo: el móvil egoísta.

Por egoísmo, se entiende el inmoderado amor de sí mismo, que hace pensar solo en el interés personal. De acuerdo con ello, si el sujeto activo ha obrado con un móvil egoísta y no altruista, se consumará el delito. Se excluye la comisión u omisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Según la descripción del tipo penal del art. 113 CP., es perfectamente admisible la tentativa. El delito se consuma con la muerte del suicida o la realización de actos de ejecución. En doctrina se discute si la consumación o tentativa del suicidio es una condición objetiva de punibilidad o no. Un sector importante, sostiene que la instigación o ayuda al suicidio requiere que el sujeto pasivo produzca su muerte, o por lo menos, lo haya intentado. Por lo tanto, se trata de una real condición objetiva de punibilidad, pues al no pertenecer a la tipicidad o antijuridicidad, condiciona la aplicación de la pena. 6. LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. El suicidio importa que el propio sujeto realice la acción de ejecutar su muerte. En el sentido expuesto, será el sujeto pasivo el que tiene en sus manos el curso del proceso final que conducirá o no a su muerte. Si bien el suicidio ―desde el punto de vista jurídico penal― es una conducta impune, no impide la sanción del tercero que participa, sea instigando o cooperando con la muerte de la víctima. 7. LA ANTIJURIDICIDAD. No es posible la concurrencia de causas de justificación. 8. PENALIDAD. En el caso de la instigación o ayuda al suicidio, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si concurre la circunstancia agravante ‘egoísmo’, será no menor de dos ni mayor de cinco años.

JURISPRUDENCIA. (Sic.). SALA PENAL TRANSITORIA. R. N. NO 2551 -2010. AYACUCHO. Lima, siete de marzo de dos mil once.VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Villa Bonilla; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO contra la sentencia condenatoria de fojas seiscientos veintinueve, del trece de mayo de dos mil diez; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO Primero: Que el encausado SOLIER YAGUILLO en su recurso formalizado de fojas seiscientos cincuenta, alega que no tenía motivos para agredir a la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, dado a que mantenían una buena relación, incluso compartían el trabajo de curanderismo; que la versión de esta última es contradictoria, ya que en un inicio sostuvo que el recurrente la había acompañado a realizar un trabajo de curanderismo pero no que la había agredido; que la incriminación de la víctima se encuentra orientada a perjudicar a Crisóstomo Solier Yaguillo debido a que luego de ocurridos los hechos la relación de ambos terminó, continuando este último con su esposa; que, si bien es cierto en un principio ocultó la verdadera identidad de la persona de Julián Loayza Durand (señalando a Félix López Oré), ello fue por temor a las represalias que pudiera sufrir por parte de sus familiares, por lo que, en todo caso, su delito habría sido no haber colaborado o haber entorpecido la labor de la justicia, pero no ser autor del delito de homicidio calificado en grado de tentativa; que la sola imputación de su coprocesado Julián Loayza Durand no puede ser tomada en cuenta para sustentar una sentencia condenatoria. Segundo: Que se imputa al acusado CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO, el hecho de que con fecha dos de diciembre de dos mil siete, siendo las diecinueve horas aproximadamente, estando en compañía de la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, se encontraron con Julián Loayza Durand, por las inmediaciones del Estadio de la Asociación de Vivienda "Ciudad de Las Américas" con la finalidad de que la agraviada practique un trabajo de curanderismo denominado "pampaco", para lo cual, previamente habían llegado a un acuerdo vía telefónica; encontrándose ya en el lugar, los tres se dirigieron a una bodega ubicada en el Jirón Wari número ciento veinticinco de esta ciudad, donde bebieron aproximadamente ocho botellas de cerveza; seguidamente, a las nueve y treinta de la noche aproximadamente, se dirigieron a la Asociación Las Américas manzana once, lote doce; lugar donde ingresaron a una tienda en la que solicitaron cuatro botellas de cerveza, quedándose en dicho local hasta las once de la noche. Posteriormente, salieron y se encaminaron hacia el frontis del Colegio Quiñónez, con la finalidad de realizar los actos de curanderismo, mientras que el procesado Crisóstomo Solier Yaguillo se alejaba a otro lugar, instantes en que su coprocesado Julián Loayza Durand, sorprendiendo a la agraviada, procedió a agredirla, la tiró al suelo y premunido de una piedra la golpeó en la cabeza, hasta lograr que ésta pierda el conocimiento, retirándose del lugar, encontrándose nuevamente con Solier Yaguillo, quien lo esperaba en una esquina procediendo ambos a tomar un taxi con dirección al parque de La Magdalena, donde se quedó Julián Loayza Durand, mientras Crisóstomo Solier Yaguillo, se

47 dirigió a su domicilio. Finalmente, en horas de la madrugada del día tres de diciembre de dos mil siete, personal de Emergencia de la Policía Nacional, dio cuenta del apoyo prestado a la agraviada, a quien la encontraron tirada en la calle, en el frontis del Colegio Quiñónez, presentando diversas lesiones a nivel de la cabeza, siendo trasladada al Hospital Regional de Ayacucho, donde le diagnosticaron TEC Grave. Tercero: Que se encuentra acreditada la culpabilidad del acusado CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO en la comisión del delito de homicidio calificado en grado de tentativa con la sindicación de la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, sostenida tanto en su manifestación policial de fojas noventa y tres, como en su declaración preventiva de fojas doscientos dos, siendo en esta última diligencia donde refiere que habiéndose constituido al estadio Ciudad de Las Américas, al promediar las nueve de la noche -debido a que el procesado Solier Yaguillo la había citado en dicho lugar para que realice labores de curanderismo- llegó este último, haciéndolo luego Loayza Durand, dirigiéndose a una tienda ubicada en el jirón Wari, del distrito de San Juan Bautista donde ingresaron, consumiendo ocho botellas de cerveza, posteriormente se dirigieron a otra cercana al estadio Ciudad de Las Américas, donde bebieron seis botellas de cerveza, siendo así que al promediar las once de la noche se trasladaron a un lugar descampado por el Estadio Ciudad de Las Américas, donde Lourdes Angélica Isla Prado empezó a realizar el trabajo de curanderismo, concluyendo a las once y treinta de la noche, luego en circunstancias que iban caminando juntos, al adelantarse Loayza Durand, este último le dio un golpe con una botella de cerveza a la altura de la nuca, a consecuencia de lo cual perdió el conocimiento por breve lapso, cayendo al suelo, lo que fue aprovechado por Loayza Durand quien la tomó del cabello y con una piedra de regular tamaño empezó a golpearla en distintas partes de la cabeza, seguidamente cogió el pico de una botella y le infirió varios cortes en el cuero cabelludo y en la cara, mientras que el procesado Solier Yaguillo le tapaba la boca para que no grite, repitiéndole en todo momento a Julián Loayza Durand que le diera muerte; procediendo ambos a darse a la fuga dejándola tirada en el suelo completamente ensangrentada y semimuerta, siendo socorrida por personal del Serenazgo que la condujo al Hospital Regional. Cuarto: Que esta versión incriminatoria se corrobora con lo declarado por Julián Loayza Durand en su manifestación policial de fojas noventa y seis rendida en presencia de su abogado defensor de oficio así como del representante del Ministerio Público-, quien relata que desde días antes su cuñado Crisóstomo Solier Yaguillo, le estuvo enseñando cómo iban a agredir a la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, habiendo concertado para ello, y que éste le enseñó a llamar por teléfono a la agraviada para solicitar sus servicios de curanderismo, habiendo además quedado en pegarle, siendo así que, después de golpearla y dejarla desmayada se retiró del lugar, abandonándola, dirigiéndose a una cuadra del lugar donde se encontraba Solier Yaguillo, posteriormente, se desplazaron a la avenida Cuzco hasta el vivero, lugar donde tomaron un taxi que los trasladó a la Plaza Magdalena donde este último se dirigió en otro vehículo hacia su casa; precisando que el propósito de agredirla era que dejara a su cuñado Crisóstomo Solier Yaguillo, ya que éste era pareja de Lourdes Angélica Isla Prado. Quinto: Que, lo expuesto se corrobora con la presencia de indicios periféricos y concomitantes al delito, tales como: i) la declaración -a fojas veintitrés- de Susana Durand Amiquero esposa del procesado Crisóstomo Solier Yaguillo- quien, respecto al hecho de que su esposo llegó a las tres de la mañana a su domicilio, refiere que se encontraba en regular estado de ebriedad parecía loco y su ropa estaba sucia de tierra, lo que desmiente la coartada sostenida por el procesado Solier Yaguillo, en relación a que en el momento que

48 se realizaron los hechos había sido amenazado por una persona desconocida y llevado al lugar identificado como Canaán Bajo, donde supuestamente había permanecido toda la noche; ii) la versión falsa referida a la participación de una persona inexistente supuestamente identificada con el nombre de "Félix Flores Oré" o "Félix López Oré"sindicándolo como aquel que agredió físicamente a la agraviada -fojas diecinueve a veintidós y treinta y uno a treinta y tres-, se erige como un factor distractivo tendente a desviar las investigaciones, evitando que sea involucrado Julián Loayza Durand en los hechos que se investigan, ello teniendo en consideración la advertida relación parental que los une a ambos; iii) la vinculación que tenía con Julián Loayza Durand -primo hermano de su esposa Susana Durand Amiquero Crisóstomo Solier Yaguillo -fojas quinientos cuarenta y uno- permite apreciar la cercanía de ambos y solventar la hipótesis de que existió una planificación entre éstos para la comisión del evento delictivo; iv) la conducta previa desplegada por Crisóstomo Solier Yaguillo y Julián Loayza Durand referida al hecho de citar a la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado a fin de que efectúe un trabajo de curanderismo para luego llevarla a consumir cerveza -fojas quinientos cuarenta y cuatro-, lo cual denota la concertación de los agentes delictivos encaminada a procurar el estado de embriaguez de la víctima y con ello asegurar la perpetración de su intención criminal. Sexto: Que los indicios precedentemente citados se relacionan entre sí pues concuerdan en forma natural y convergen con la incriminación formulada por la agraviada, corroborada con lo sostenido primigeniamente -en sede preliminar- por parte de su coencausado Loayza Durand -fojas ciento veintinueve-. Séptimo: Que, además de lo expuesto se aprecia que el ánimus necandi que gobernó la conducta del acusado Solier Yaguillo encuentra como dato de corroboración objetiva no solamente la gravedad de las lesiones inferidas sino la zona anatómica afectada que resulta sustancialmente vulnerable -conforme se encuentra expresado en el Certificado Médico Legal de fojas cuarenta y tres, ratificado a fojas trescientos cincuenta y nueve y trescientos sesenta, así como en las muestras fotográficas de fojas ochenta y uno a ochenta y cuatro-, a ello se suma el accionar planificado previamente al procurar el estado de embriaguez de la víctimaorientado a asegurar el propósito criminal de los agentes delictivos, esto es, acabar con la vida de la agraviada Isla Prado, evitando que esta última oponga resistencia en defensa de su vida. Octavo: Que, finalmente, se aprecia de autos que en la parte resolutiva de la sentencia se ha indicado que la suma de veinte mil nuevos soles fijada a favor de la agraviada [por concepto de reparación civil] sea abonada en forma individual por el sentenciado Crisóstomo Solier Yaguillo, contrariando los alcances de la jurisprudencia vinculante contenida en el fundamento jurídico sexto del Recurso de Nulidad número doscientos dieciséis guión dos mil cinco - Huánuco, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que señala que "( ... ) la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme (...)", en este sentido, el monto de la reparación civil para el sentenciado Crisóstomo Solier Yaguillo debe ser el mismo fijado a Julián Loayza Durand, esto es, de veinte mil nuevos soles, adicionalmente a que la obligación de su pago sea de naturaleza solidaria entre ambos sentenciados, conforme así se precisó en el rubro "Cuantificación de la reparación civil" contenido en el punto seis de la sentencia recurrida. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de

49 fojas seiscientos veintinueve, del trece de mayo de dos mil diez, que condenó a CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -en la modalidad de homicidio calificado en grado de tentativa- en agravio de Lourdes Angélica Isla Prado, a trece años de pena privativa de libertad efectiva, aclarándose que el pago de la suma de veinte mil nuevos soles fijada como reparación civil, corresponde como obligación solidaria con el ya condenado Julián Loayza Durand a favor de la agraviada antes mencionada; con lo demás que dicha sentencia contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.SS. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO VILLA BONILLA

AUTOEVALUACIÓN Nº 1. 1. Respecto al delito de homicidio simple señale lo incorrecto: a) No es posible el dolo eventual. b) Es posible las formas imperfectas de ejecución. c) Sujeto activo puede ser el que tiene un deber jurídico especial de evitar el resultado. d) Es posible el desistimiento en el homicidio en grado de tentativa. 2. En el delito de parricidio la expresión ‘a sabiendas’ se refiere: a) Al dolo directo. b) A la exclusión de la parricidio culposo. c) Al conocimiento del lazo de parentesco. d) A la exclusión de dolo eventual. 3. En el delito de asesinato por lucro autor, es decir, el que tiene el dominio del hecho es: a) El mandante. b) El mandatario. c) Tanto el mandante como el mandatario. d) No se admite el dominio del hecho. 4. En el homicidio por emoción violenta, señale lo correcto: a) Es posible la conducta omisiva. b) Es un delito complejo. c) La culpabilidad del sujeto activo se agrava o atenúa. d) Le corresponde una escala penal mixta. 5. En relación al homicidio culposo, señale cual es la premisa incorrecta: a) Se admite la tentativa. b) No es posible la participación. c) El resultado es el componente del azar. d) La autoría mediata no es posible. 6. Si la madre mata a su hijo, bajo la influencia del estado puerperal, comete: a) Homicidio. b) Parricidio. c) Infanticidio. d) Asesinato. 7. Es un elemento típico del delito de asesinato: a) El que mata a otro. b) El que, a sabiendas, mata a su ascendiente. c) El que mate a otro para facilitar u ocultar otro delito.

d) El que por culpa, ocasiona la muerte de una persona. 8. Juan entrega a B un revólver cargado, asegurándole que no tenía proyectil y dispara contra C, produciendo su muerte, A responde por: a) homicidio por autoría directa. b) homicidio por autoría mediata. c) instigación a un homicidio. d) homicidio en coautoría. 9. Juan y Basilio deciden matar a Carlos para apoderarse de su dinero, disparan con dolo de matar a Carlos, solo el proyectil de Juan alcanza a Carlos, logrando matarlo ¿qué grado de responsabilidad alcanza a Basilio? a) Instigador. b) Cómplice primario. c) Coautor. d) Encubridor. 10. María decide matar a su conviviente Carlos, suministrándole veneno en sus alimentos. María conmoviéndose de los gritos de auxilio de su conviviente, llama al médico, logrando salvarle la vida ¿por qué delito responderá María? a) Parricidio tentado. b) Homicidio tentado. c) Asesinato tentado. d) Lesiones.

Respuestas de control: 1: a; 2: c; 3: b; 4: a; 5: a; 6: c; 7: c; 8: b; 9: c; 10: e.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE 1. Desarrolle el siguiente caso: Juan, policía en actividad, deja su revólver en el velador de su vivienda, el cual se encontraba cargado con dos proyectiles de bala. Su menor hijo, Miguel, de solo siete años de edad, ingresa a su habitación y coge el arma, dirigiéndose a la sala en donde se encontraban reunidos sus familiares y pensando que era solamente un juguete, apunta a su abuelo y dispara contra él, ante la desesperación de sus parientes, el proyectil de bala le impacta en la zona del corazón, al ser trasladado al nosocomio, el abuelo fallece. Las preguntas que nos formulamos son: ¿Por qué delito deberá responder Juan? ¿Cuál sería la tipificación del delito perpetrado? 2. Desarrolle el siguiente caso: Mario, autoriza a su hija Marissella, que vaya a realizar sus labores escolares en la casa de su amiga Brenda el día viernes, otorgándole permiso para que pernocte esa noche y retorne el día sábado. Marissella decide quedarse hasta el día domingo sin comunicar a sus padres, al llegar a su morada, su padre Mario le llama la atención, dándole una paliza brutal, agrediéndolo con golpes de puño, cordón de la plancha, correa y palo de escoba, para luego encerrarla en su habitación. Al día siguiente, ante la demora de Marissella, para ingerir sus alimentos, la encuentran con escalofríos y balbuceando, al conducirla al nosocomio, después de varias horas el médico de turno constata su muerte. Las preguntas que nos formulamos son: ¿Por qué delito deberá responder Mario? ¿Cuál sería la tipificación del delito perpetrado?

LECCIÓN III. EL DELITO DE ABORTO. 3.1. CONSIDERACIONES GENERALES. Nuestro Código Penal, bajo el título de ‘El delito de aborto’ (Capítulo II, Libro II), pretende tutelar la vida humana con anterioridad al nacimiento. Pues bien, los arts. 114 al 120, regulan el aborto, seleccionando los ataques merecedores de pena, respondiendo al principio de la intervención mínima del Derecho Penal: prohibiendo las conductas que pudiera poner en peligro la vida humana en las distintas fases de desarrollo. Se tutela la vida del feto o embrión, o mejor dicho, la vida humana en proceso de desarrollo embrionario que va desde la completa anidación del óvulo fecundado en el útero materno, hasta el nacimiento (VALLE MUÑIZ nombrado por BRANDARIZ G., y FARALDO C. 2005, p.167). En el delito de aborto no se protege la vida de la madre, pero ello no impide que haya configuraciones típicas, en que se tutelen la vida e integridad corporal de ella (homicidio, lesiones). Ni el interés demográfico del Estado (QUERALT, 1996), ni la Sociedad. El aborto se define como la interrupción dolosa del proceso de desarrollo o de gestación del producto de la concepción, causándole la muerte. Este resultado típico puede tener lugar fuera o dentro del útero materno, con o sin la expulsión del feto. Esta es la posición de la doctrina dominante. Conviene tener presente, que todas las figuras típicas requieren un conjunto de elementos comunes que son: la existencia de un embarazo en la mujer; que el embrión o feto se haya encontrado con vida en el momento de la acción típica del agente y que se haya producido su muerte (resultado típico). Pero, sucede que en este delito muchas veces el embarazo puede afectar otros intereses jurídicos (por ejemplo, la inminente muerte de la madre), suscitándose un conflicto de intereses que debe resolverse conforme al principio general de salvaguarda de intereses. (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008).

El aborto ha sido materia de análisis hace tiempos remotos, desde las perspectivas sociales, morales, éticas, políticas, religiosas y económicas. En la actualidad, tres posiciones se enfrentan ante el problema del aborto. Un sector considera que el interés preponderante es la vida dependiente del feto o embrión, pues, el aborto lesiona el derecho a la vida, por lo que debe ser punible todo acto que es realizado con o sin el consentimiento de la mujer, con la finalidad de matarlo. Otro, estima que el interés preponderante es siempre el de la mujer embarazada, por cuanto tiene la facultad de disponer sobre su cuerpo y sobre el feto, pues, se ha dicho que el feto es una parte de su organismo y depende de ella. Una postura intermedia o ecléctica se ha venido imponiendo en el Derecho comparado que, tomando en consideración la protección del derecho a la vida

(independiente y dependiente) sanciona toda clase de conducta que destruye la vida del embrión, procurando tener en cuenta los intereses de la mujer afectados por el embarazo; asimismo admite mediante la creación de tipos legales, un número de excepciones a la punibilidad del aborto. Esta última posición ―que compartimos― es admitida por la doctrina y legislación mayoritaria. 3.2. CONCEPCIÓN LIBERALIZADORA. Conforme a lo señalado, las tendencias que propugnan la punición del aborto han optado por fórmulas de despenalización o atenuaciones que son dignas de consideración y respeto. Los sistemas de regulación que conoce el derecho comparado son dos: La solución de indicaciones y de plazos. En el sistema de plazo, el aborto no debe ser punible si es realizado dentro de un plazo determinado por razones de seguridad jurídica. La vida del embrión o feto está sujeta a límites temporales que condicionan su protección jurídico penal. Propone la impunidad del aborto realizado en las primeras doce semanas. Por considerar que en ese lapso realmente hay un periodo de incertidumbre respecto a los datos más característicos de la vida humana: actividad cerebral, aparición de malformaciones del feto (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008) o porque el valor de la vida del embrión hasta, ese momento es menor que los intereses de la madre (GONZALES RUS, nombrado por GONZALES MORÁN, 2006, p.631). Es evidente que, en los tres primeros meses el feto no tiene la forma ni los órganos característicos de la persona humana, ya que en realidad no es aún una vida humana, sino un mero proceso biológico. La doctrina establece que la elección del plazo de las doce semanas que determina el comienzo de la protección jurídica-penal, es inconstitucional y arbitraria, sin embargo, tiene la ventaja de resolver muchos problemas sin la necesidad de recurrir al derecho penal o a argumentos justificativos, para impedir su intervención en los tres primeros meses del embarazo. En el sistema de las indicaciones, el aborto será considerado no punible, cuando concurran circunstancias especiales que en el caso concreto hagan prevalecer los intereses de la madre. Ello ocurre cuando el aborto es practicado en un período de tiempo (tres primeros meses de embarazo) para procurar el aborto de la mujer, por cuanto el embarazo supone un peligro para la vida o salud de la mujer (indicación médica o terapéutica). En nuestra opinión este criterio es preferible. Es indudable que la vida del concebido merece tutela jurídica, desde el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, y, que todo acto dirigido a destruir el producto de la concepción deberá ser considerado punible. Ello no significa, que las consideraciones de los intereses de la madre estén ausentes del tratamiento Jurídico.

Como advirtiera GONZALES RUS (1983, p.53), el embarazo no puede ser contemplado exclusivamente desde la óptica del embrión sin tomar en cuenta los intereses de la mujer embarazada: la salud, la integridad, la libertad, la intimidad, etc. Todos ellos valores constitucionalmente reconocidos y no pueden ser ignorados a la hora de adoptar la decisión político criminal sobre el aborto y decidir el cómo y el cuánto de la protección penal. Nuestra legislación asume una posición más próxima al sistema de las indicaciones, puesto que legaliza el aborto terapéutico (art. 119) y atenúa la sanción para el aborto por indicación ética o sentimental y eugenésica. 3.3. AUTOABORTO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 114’: ”La mujer que causa su aborto, o consiente que otro practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas» .

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico en el delito de aborto es el feto o embrión, en fase de desarrollo embrionario que va desde la completa anidación del óvulo fecundado en el claustro materno hasta el nacimiento. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Del tipo legal del art. 114, se colige que sujeto activo solamente puede serlo la mujer embarazada. El sujeto pasivo es el feto o producto de la concepción. Es un delito de comisión que, sin embargo, puede ser realizado por comisión por omisión, siempre que el agente se encuentra en posición de garante. El objeto material es el embrión o feto. Cabe indicar, que en el momento de la conducta criminal el producto de la concepción debe estar vivo. Esta figura típica comprende dos modalidades: la mujer gestante causa su aborto o consiente que otro le practique. En primer lugar, que la mujer cause su aborto, es decir, interrumpir dolosamente el proceso de gestación. La conducta puede ser realizada mediante un hacer positivo u omisión. Los medios utilizados por la madre tienen que ser idóneos para producir la muerte del feto. Entre ellas tenemos: las sustancias abortivas, maniobras abortivas y medios morales o psicológicos. Las sustancias abortivas, son generalmente tóxicos de origen vegetal o químicos que pueden provocar lesiones en su expresión más grave a la madre y el feto. Las maniobras abortivas, son manipulaciones mecánicas o físicas que se realizan directamente sobre la mujer. Claro está, que debe existir un nexo causal entre la acción abortiva y el resultado

muerte. Comprobada la causalidad, debe constatarse si la madre ha contribuido a causar el resultado con su acción (imputación objetiva). En segundo lugar, la mujer gestante puede consentir que otro le practique (el aborto). En esta modalidad típica se contempla el consentimiento de la mujer gestante a otra persona para que le cause el aborto. El consentimiento de la mujer embarazada es el permiso o autorización a un tercero para que realice sobre ella el aborto. El consentimiento debe ser expreso y libre. El tercero que actúa con la anuencia de la mujer, no es partícipe: es un coautor, pero no responderá como autor de este injusto penal, solo deberá ser punible por el delito de aborto consentido (art. 115 Código Penal). Debemos advertir que el consentimiento de la mujer gestante, no exime de responsabilidad penal al agente, por cuanto no es titular del bien jurídico. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El aborto provocado por la propia mujer o tercero solo será punible por la comisión dolosa, es decir, la mujer debe obrar con el conocimiento y la voluntad, de interrumpir o consentir la acción de destruir el producto de la concepción. El aborto culposo será impune. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La mujer no embarazada que realiza prácticas abortivas sobre el supuesto feto, debe estimarse un delito imposible o tentativa inidónea (no punible). La consumación del delito se produce con la muerte del producto de la concepción. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Autora del delito solo puede ser la madre (delito de propia mano). Pero también debe aplicarse las reglas de la coautoría, en el caso del tercero que une voluntades con la mujer gestante, para causar el aborto del feto, con el consentimiento de aquella. Por último, debe tenerse en cuenta que el tratamiento jurídico del delito de aborto, no impide que la intervención de terceros sea calificada como inductores o cómplices (p. ej.: el tercero que acompaña a la gestante, el que entrega el dinero o el padre que no hace nada para impedir que su mujer se someta al aborto). 10.

LA ANTIJURIDICIDAD.

Es perfectamente posible la concurrencia de las causas de justificación del estado de necesidad, es decir, cabe la ponderación de intereses o bienes jurídicos como es

la vida de la madre y la del ser que está por nacer, debiendo valorarse cuál es el interés que debe prevalecer (por lo general la vida de la madre). 11.

PENA.

La pena privativa de la libertad será no mayor de dos años o prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas. 3.4. ABORTO CONSENTIDO. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 115’: ”El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años».

2. BIEN JURÍDICO. En el aborto consentido el bien jurídico penalmente tutelado es la vida del producto de la concepción. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito plurisubjetivo, pues requiere la intervención de dos personas: el que causa el aborto y la mujer embarazada que presta su consentimiento. Naturalmente, es un paradigmático caso de coautoría entre el tercero y la gestante, en tanto que ambos tienen la decisión común de ejecutar la acción y el codominio del hecho. No obstante ello, sujeto activo del delito que describe el art. 115 solamente puede ser el tercero, ya que la conducta de la gestante está descrita y sancionada en el art. 114. El consentimiento de la mujer gestante es un elemento del tipo, puede ser expreso o tácito. Un sector autorizado estima que es posible el consentimiento tácito, p. ej.: la mujer que se presenta en un nosocomio clandestino de la ‘especialidad, paga por adelantado guardando silencio. Si la mujer se rectifica del consentimiento otorgado antes de la acción abortiva, el agente será punible por el delito comprendido en el art. 116 del Código Penal. Si el consentimiento ha sido obtenido por engaño, error o violencia será inválido y se perfeccionaría el aborto no consentido. Como ya se vio, el consentimiento de la mujer gestante, no exime de responsabilidad penal al agente, pues no es titular del bien jurídico. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El aborto consentido solo será punible por la comisión dolosa. El sujeto activo,

debe actuar con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de causa el aborto, con el consentimiento de la gestante. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es posible la tentativa, es decir, que el agente haya dado principio inmediato a la realización del tipo, según su representación. Naturalmente que esta clase de aborto se consuma con la muerte del embrión o feto. 6. ABORTO SEGUIDO DE MUERTE. El tipo legal del art. 115, segundo párrafo, establece si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos aquí ante una agravante del delito de aborto consentido. Si las maniobras abortivas causan la muerte de la gestante se califica el aborto, si bien las lesiones quedan subsumidas por el tipo de aborto (consumado o tentado), pero si éstas han sido inferidas autónomamente sí concurrirá realmente con el aborto: el varón que agrede a la gestante para vencer su resistencia y realizar la maniobra abortiva. El resultado muerte no debe estar comprendido en el dolo del autor de causar el aborto. Para el análisis de este caso, consideramos que en el aborto seguido de muerte existen dos extremos bien definidos: por un lado existe el dolo de matar, dirigido a ocasionar la muerte del feto; por otro, la muerte de la mujer; hecho que se encontraba vinculado causalmente al primero. No cabe duda que estamos ante un delito preterintencional (de dolo y culpa) que tantos problemas ha causado a la doctrina, pues se trata de un caso típico de responsabilidad objetiva, en el que basta la relación de causalidad con el resultado muerte, sin tomar en cuenta el aspecto subjetivo (versari in re ilicita). La solución jurídicamente correcta es estimar un concurso ideal de delitos entre el aborto doloso y el homicidio culposo. 7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Como ya hemos visto, coautores de este delito solo serán el tercero que causa el aborto y la mujer embarazada. Claro está que la mujer será siempre punible por el art. 114 CP y al tercero se le aplicará el tipo legal del art. 115. El que determine a la mujer a practicarse el aborto será inductor y será reprimido con la misma pena del autor. Si presta un auxilio para favorecer el aborto será cómplice, p. ej.: entregando dinero para realizar las prácticas abortivas.

8. PENA. Si se causa la muerte del embrión según nuestro marco penal la pena será de uno a cuatro años de pena privativa de libertad. Si como consecuencia de las maniobras abortivas sobreviene la muerte de la gestante, la pena será de dos a cinco años de pena privativa de libertad. 3.5. ABORTO NO CONSENTIDO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 116’: “El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años’. ”Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años».

2. BIEN JURÍDICO. No solo es la vida del feto, sino además, se tutela la libertad, la vida e integridad corporal de la mujer gestante. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Respecto al sujeto pasivo, puede ser el embrión o feto y la mujer gestante. El empleo de la violencia debe ser un medio para lograr la destrucción de la vida del producto de la concepción. La violencia puede ser física (vis absoluta) o intimidatoria (vis compulsiva). No es necesario la violencia stricto sensu. Imaginemos el caso de una menor de edad o de una enajenada mental, si consiente las maniobras abortivas, el consentimiento es irrelevante y se reputará inválido. En este orden de ideas, el consentimiento prestado por menores o incapaces, se reputa como irrelevante, por ello debe ser aplicable el tipo bajo estudio. Es menester indicar, que entre la conducta (acción violenta) y la muerte del feto o embrión, debe existir un nexo de causalidad y la relación que permita imputar objetivamente el resultado típico al autor. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El aborto no consentido requiere la comisión dolosa; el agente debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de matar al feto (golpear violentamente a la mujer embarazada).

Es inadmisible la culpa. La violencia imprudente quedará comprendida en el delito de lesiones u homicidio culposo, según el caso correspondiente. 4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es posible la tentativa. El delito de aborto se consuma con la muerte del feto (primer párrafo), producida como consecuencia externa de la interrupción dolosa del proceso fisiológico. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según el art. 116 CP, será considerado autor de este delito al que realiza los actos de violencia sobre la mujer embarazada para producirle el aborto. La coautoría es posible, siempre que concurra el acuerdo de voluntades y la ejecución común del hecho. Cabe la instigación y la complicidad. 7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. El tipo penal del art. 116, segunda parte, castiga con una mayor pena si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever el resultado. A diferencia del aborto consentido, la mujer embarazada no es considerada sujeto activo, sino sujeto pasivo, pues el autor ("el que") consuma un acto que lesiona dos bienes jurídicos: la vida del nasciturus (actuación de losa) y la vida de la madre (actuación culposa). En esta modalidad el resultado muerte (de la mujer) es una circunstancia agravante del delito de aborto. Como se ha indicado, el aborto no consentido es un delito cualificado por el resultado, por cuanto abarca una complejidad de conductas (dolo y culpa), que importan una solución particular al caso concreto. Sin embargo, según nuestro parecer, la solución correcta sería estimar un concurso (ideal) entre el aborto doloso y el homicidio culposo. 8. PENALIDAD. Será pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. En la modalidad agravada, será reprimido con una pena no menor de cinco ni mayor de diez años. 3.6. ABORTO ABUSANDO DE CIENCIA O ARTE. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 117’: ”El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier otro profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4 y 8».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico penalmente tutelado es la vida del feto o embrión. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser quien tiene ostenta una calificación objetiva especial (médico, obstetra, farmacéutico, etc.). Sujeto pasivo es el producto de la concepción. El fundamento de la agravación se basa en que a los profesionales les es más exigible comportarse conforme a la norma, y en la mayor facilidad que tienen para cometer el hecho. (GONZALES RUS, Ob. Cit., p.156; BUSTOS, Ob. Cit., p.47). El comportamiento típico del profesional puede ser realizado mediante un hacer positivo y debe estar dirigido a causar la muerte del producto de la concepción. Es posible la comisión por omisión, máxime si este da la relación jurídica especial tiene el deber de garante. En este delito se prevé dos supuestos. En primer lugar, la mujer embarazada consiente voluntariamente el aborto. En segundo lugar, cuando se emplea la violencia, el error o el engaño. Si la gestante otorga el consentimiento para que el profesional le ejecute las prácticas abortivas, responderá por delito de autoaborto (art. 114, Código penal). Y, naturalmente que el profesional siempre será responsable por el delito de aborto (art. 117, Código penal), exista o no consentimiento de la mujer. BUSTOS ha considerado que esta clase de comportamiento solo debería quedar limitado a los casos de aborto practicado por tercero, sin el consentimiento de la mujer gestante. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En el aborto ―abusando de la ciencia y arte― se exige la comisión dolosa. En efecto, el profesional debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar el aborto en una mujer. No es admisible la culpa o imprudencia. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. El delito de aborto abusando de la ciencia y arte se consuma con la muerte del feto. Es perfectamente posible la tentativa.

6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Al encontrarnos ante un delito especial el círculo de autores se encuentran delimitados en el tipo penal del art. 117: médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier otro profesional sanitario. No existe problema alguno en castigar la instigación y la complicidad, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 24 y 25 CP.: el tercero que coopera activamente con el médico para que realice las maniobras abortivas en la mujer embarazada, será cómplice. 7. PENALIDAD. Será la pena privativa de libertad de acuerdo a inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4 y 8.

los artículos 115 y 116 e

3.7. ABORTO PRETERINTENCIONAL. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 118’: ”El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas».

2. BIEN JURÍDICO. Es la vida del feto o vida humana dependiente e indirectamente la salud física o mental de la mujer. 3. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. El delito de aborto no intencional, es una figura de naturaleza compleja, por cuanto presenta simultáneamente una especial combinación de dolo y culpa. En el derecho nacional BRAMONT ARIAS, HURTADO POZO y ROY FREYRE, han considerado que se trata de un aborto preterintencional. Nosotros consideramos que el delito preterintencional es una modalidad de la responsabilidad objetiva, que según nuestro texto legal se encuentra prohibida (Art. VII, Título Preliminar, CP). En la actualidad, la doctrina mayoritaria ha superado totalmente la construcción de la teoría de la preterintencionalidad, pues los delitos solo pueden ser dolosos o culposos (art. 11 CP). Por ello, la solución correcta en el marco penal es la del concurso ideal de delitos (art. 48 CP). El autor puede ser cualquier persona (exceptuándose la gestante). Sujeto pasivo puede ser solamente el feto y la mujer embarazada.

El tipo de lo injusto requiere una condición básica, que es el dolo de lesionar o animus vulnerandi. La violencia ha de ser física y no psicológica, siendo preciso la relación o nexo de causalidad entre las lesiones corporales y la muerte del feto. Es menester indicar que, el delito se agrava por la muerte del producto de la concepción, por cuanto el resultado por sí solo, no constituye delito ―pues como sabemos― el aborto culposo en nuestro ordenamiento jurídico es impune. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En este delito, el aspecto interno exige el dolo en las lesiones y la culpa o imprudencia en el aborto ("sin haber tenido el propósito"). Nuestro texto legal no reprime el aborto culposo. El especial elemento subjetivo de lo injusto, requiere que el autor tenga conocimiento del embarazo, por ser notorio o le constare. Por ejemplo, el desarrollo del feto en el cuerpo de la mujer gestante, hace que el autor tenga conozca el estado de embarazo, o, cuando a pesar de habérsele comunicado, no se manifieste corporalmente. El dolo del autor de este delito está dirigido a lesionar corporalmente a la mujer (no al feto). Pero, si conoce su estado de gestación y la golpea en el vientre en reiteradas oportunidades, actúa con dolo eventual. Por ello, si se produce la muerte del, feto, será autor de la conducta prevista en el art. 116. En efecto, ha tomado seriamente como posible la lesión del bien jurídico y se conforma con ello. Finalmente, anotamos que la violencia culposa ejercida sobre la mujer embarazada no se encuentra comprendida en esta figura típica. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es admisible la tentativa. El delito se consuma con la muerte del feto. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Estamos en presencia de un delito común (delicta comunis), autor puede ser cualquier persona. Claro está, que debe ejercer la violencia sobre la mujer. Es perfectamente posible la participación en sus dos modalidades: la instigación y la complicidad

7. PENALIDAD. Será la pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas. 3.8. ABORTO TERAPÉUTICO. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 119’: ”No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. Desde el punto de vista legal, no será punible la muerte del producto de la concepción si es el único medio para salvar la vida o salud de la gestante. No cabe duda que nos encontramos ante un caso especial de estado de necesidad justificante o causa que excluya la antijuridicidad del acto. En el aborto terapéutico ―necesario o lícito―, se produce un conflicto entre la vida o salud de la gestante y la vida del embrión o feto, cuya continuidad implica un riesgo para uno u otro bien jurídico, presentándose una verdadera colisión de Intereses: vida de la mujer o vida del producto de concepción (principio de la ponderación de intereses). En esta línea, solo la práctica del aborto puede eliminar o disminuir la gravedad del peligro para la vida o la salud de la mujer. Dadas así las cosas, debería elaborarse un criterio de ‘indubio pro muliere’, dejando a la mujer que decida, una vez informada de la gravedad del caso (MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. 2008). El peligro o riesgo está referido a la embarazada. Naturalmente, que la enfermedad puede ser de cualquier modalidad ―somática o psíquica―, que el estado de gestación puede desencadenar o agravar en la mujer. Y debe ser de naturaleza grave, esto es, que haya una alta probabilidad de la muerte o se dé una disminución importante de la salud física o mental y con permanencia en el tiempo. El texto legal declara expresamente que el aborto (en casos de grave y permanente peligro para la vida o salud de la gestante no es punible), pero es necesario que concurran ciertos requisitos, que a saber son: consentimiento de la mujer o de su representante legal y ser practicado por un médico. En nuestra legislación no existe un reglamento o norma que regule el procedimiento del aborto terapéutico. En efecto, la Ley Nº 26842 en su cuarta disposición complementaria y final; derogó el Decreto Ley 17505 – Código Sanitario, que en su art. 21 expresaba que ‘el aborto terapéutico es practicado por un médico con consentimiento de la mujer encinta y con la opinión previa de dos

médicos que trataran el caso en consulta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente’. Según la citada norma, para que el aborto sea lícito era necesario el dictamen u opinión de dos galenos que determinen el alto riesgo para la embarazada. Si el médico no cumple u omite con este requisito y practica el aborto, será punible por el delito descrito en el tipo penal del art. 117. El aborto debe ser el único medio para salvar la vida o salud de la gestante. En el aborto terapéutico ―necesario o legal― se produce un conflicto de bienes: la vida o salud de la gestante y la vida del embrión o feto. La interrupción del estado o proceso de gestación debe ser el único medio para salvar la vida de la mujer embarazada. La exigencia legal es clara cuando describe ‘ (...) es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente’. El aborto terapéutico no es punible si es practicado dentro de las doce primeras semanas del periodo de gestación. En mi opinión, creo que este plazo es el más indicado para realizar el aborto en la mujer encinta, pues toda intervención o una práctica abortiva posterior a ese tiempo, resulta altamente probable de crear en la mujer un estado de riesgo para su vida o salud. 3.9 ABORTO ÉTICO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 120 ”El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres meses’: ”1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente’. ”2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico».

2. BIEN JURÍDICO. La vida humana del embrión o feto. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. En el caso del aborto ético o sentimental (art. 120 inc.1), el sujeto activo puede ser la mujer gestante o un tercero. Sujeto pasivo es el feto o embrión. Se requiere que el embarazo sea consecuencia de la violación, lo que puede llevar a exigir una relación causal natural y no una relación de probabilidad, que es lo deseable desde el punto de vista político-criminal (BUSTOS, Ob. Cit. 2005; MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008). En este punto es conveniente precisar, que si el embarazo fue fruto de un

delito de seducción (art. 175 CP), no será posible invocar el aborto ético, pues en él el acto sexual se realiza mediante engaño. Asimismo, exige que el acto (violación) haya sido denunciado antes de la realización del aborto. Este requisito es muy cuestionable, pues se sabe de la resistencia de personas a denunciar tales hechos ―en especial de casos de menores de edad―. Por ello, no se establece un plazo para interponer la denuncia. Es menester señalar, que no se exige para la calificación del aborto que se haya iniciado el procedimiento penal correspondiente o que exista una sentencia condenatoria, siendo suficiente la denuncia o notitia criminis. El aborto eugenésico o embriopático (art. 120 inc. 2), tiene por finalidad impedir el nacimiento de seres deformes con graves taras físicas o psíquicas, detectadas con anterioridad. El fundamento se encuentra en la no exigibilidad de la conducta: el derecho no puede imponer la obligación de asumir los especialísimos deberes de guarda, custodia y educación que precisará quien se sabe va a nacer con graves malformaciones (BAJO FERNÁNDEZ, 2005; RODRÍGUEZ RAMOS, 1987). La literatura penal tiene problemas cuando trata de delimitar el concepto de graves taras físicas o psíquicas o determinar la probabilidad que el feto tenga malformaciones físicas o psíquicas. En este caso, es fundamental el dictamen u opinión del galeno, siendo posible detectarlas mediante los modernos sistemas de la ciencia médica, tales como la ecografía, fetoscopía, embrioscopía, extracción directa de la sangre fetal y la amniocentesis. Naturalmente, que la opinión médica solo debe basarse en criterios de probabilidad, no se precisa la certeza, pues no es posible dictaminar en tan complejo aspecto sin concederse un margen de error, siempre que no sea un error burdo o que demuestre impericia (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008). Si el dictamen emitido por los especialistas viola las normas de las lex artis mediciis, la conducta será impune, pues el texto penal no establece ningún tipo de aborto culposo o imprudente. La tara (física o psíquica) no debe ser pasajera o temporal, sino permanente. Por ello, si la enfermedad del nasciturus puede desaparecer en el tiempo con un tratamiento médico o curativo, la conducta de la madre o del que practique el aborto (con el consentimiento de ella) no se subsumirá en el delito de aborto eugenésico. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El tipo requiere que el agente actúe con el conocimiento y la voluntad de matar al feto. Pero, también debe conocer la circunstancia que este embarazo es la consecuencia de una violación. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es posible la tentativa. La consumación del delito se produce con la muerte del embrión o feto.

6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según la descripción legal, autor puede ser la mujer gestante o el tercero que realice auténticos actos de ejecución. Es perfectamente posible la participación en sus dos modalidades: la instigación y la complicidad. 7. PENALIDAD. La pena privativa de libertad será no menor de tres meses.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA: EXP. N° 4251-2000; CONO NORTE-LIMA. Lima, veintinueve de mayo del dos mil uno.- ` VISTOS y CONSIDERANDO: que, este Supremo Tribunal, conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en el presente caso, con el certificado médico legal ampliatorio y aclaratorio de fojas treintiocho, concluye que la persona Gilda Higinia Gamarra Vílchez, ha tenido una interrupción de la gestación, no determinándose su etiología; que, la procesada Renée Bardales Ortiz, niega haber sometido a prácticas abortivas a la citada agraviada, pero sin embargo, admite haberla atendido en su Centro Médico de Salud, versión que resulta coincidente con el dicho del encausado Elmer Javier Picón Ascencios, quien sostiene en su instructiva de fojas cincuentiocho, que llevó a la agraviada Gamarra Vílchez a dicho Centro de Salud hasta en dos oportunidades; que, de otro lado, la citada agraviada, sindica en forma coherente y uniforme al encausado Picón Ascencios como el autor de haber quedado en estado de gestación y contra Bardales Ortiz de haberle practicado maniobras abortivas, narrando la forma y circunstancia que se desarrollaron los hechos e inclusive en la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Provincial de Familia, la descripción que proporciona la agraviada fue clara y coincidente sobre la circunstancia como llegó al citado centro médico: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cincuentiuno, su fecha, cuatro de abril del dos mil, que confirmando en un extremo y revocando en otro, la apelada de fojas ciento veinte, fechada el veintinueve de febrero del dos mil, condena a Jávier Picón Ascencios, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -aborto no consentido- en agravio de Gilda Higinia Gamarra Vílchez y contra Renée Bardales Ortiz, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -aborto abusivo- en agravio de Gilda Higinia Gamarra Vílchez, a CUATRO AÑOS de pena privativa de libertad, para cada uno, la misma que se suspende por el período de prueba de tres años y fija en cuatro mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados sentenciados Picón Ascencios y Bardales Ortiz, en forma solidaria a favor de la agraviada Gamarra Vílchez; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. SALAS GAMBOA. CARRILLO HERNÁNDEZ. BIAGGI GÓMEZ. PADILLA MARTOS. SANTOS PEÑA.

AUTOEVALUACIÓN 2 1. Respecto al delito de aborto: ¿cuál es el bien jurídico penalmente tutelado? a) La vida e integridad corporal de la mujer. b) El interés demográfico del Estado. c) El feto o embrión. d) La sociedad. 2. En el delito de autoaborto (art. 114) el tercero que practica el aborto a la mujer responde: a) Cómplice. b) Instigador. c) Coautor (art. 114). d) Autor del delito de aborto consentido (art. 115). 3. Marque la respuesta incorrecta: a) El aborto terapéutico es punible. b) El aborto eugenésico es punible. c) El aborto ético es punible. d) El aborto ético requiere que el hecho haya sido denunciado o investigado. 4. Cuando es probable que el ser en formación conlleve graves taras físicas o psíquicas, hablamos de: a) Aborto humanitario. b) Aborto ético. c) Aborto eugenésico. d) Aborto sentimental. 5. Señale cuál es la premisa incorrecta: a) En el delito de aborto se admite la tentativa. b) En el delito de aborto no es posible la participación. c) Es un delito de resultado. d) En el delito de aborto consentido el consentimiento debe ser libre y voluntario. 6. El que con violencia ocasiona un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, comete: a) Aborto no consentido. b) Aborto con abuso de ciencia o arte. c) Aborto no intencional. d) Aborto consentido. 7. Respecto al delito de aborto terapéutico, es incorrecto señalar: a) El consentimiento de la mujer gestante. b) El conflicto entre la vida o salud de la gestante y la vida del feto.

c) La pena podrá ser atenuada. d) Es una causa de justificación. 8. Juan entrega a su esposa B, el dinero para que aborte en un nosocomio clandestino. Juan responde por: a) instigador de un delito de aborto. b) cómplice primario de un delito de aborto. c) cómplice secundario de un delito de aborto. d) autor directo. 12. El delito de aborto, es un tipo penal: a) de pura actividad. b) de resultado material. c) permanente. d) continuado. 13. El aborto terapéutico es un caso especial de: a) Estado de necesidad justificante. b) Estado de necesidad exculpante. c) Colisión de deberes. d) Consentimiento.

Respuestas de control: 1: c; 2: c; 3: a; 4: c; 5: b; 6: c; 7: c; 8: c; 9: b; 10: a.

LECCIÓN IV. DELITO DE LESIONES. 4.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El Capítulo III del Libro Segundo del Código Penal, recoge bajo la rúbrica de las ‘Las lesiones’, una serie de comportamientos o acciones lesivas que atentan contra la integridad corporal o salud física o mental de una persona. De la propia definición legal del art. 121, se colige que la lesión contiene dos conceptos distintos: éste consiste en la producción de un daño grave en el cuerpo o en un daño grave en la salud. No parece, sin embargo, que la fórmula que hace referencia a la separación entre el daño en el cuerpo y el daño en la salud, tenga una importancia fundamental. Entendemos que la salud (física y mental) a que se refiere nuestro texto legal es un concepto único con carácter complejo, en la cual se incluye a la integridad corporal. Más concluyente, GONZALES RUS (Ob. Cit., p.47) considera «… el concepto de salud, es el más apropiado por comprender cualquier enfermedad física o psíquica, en los defectos que provengan de ellas, en la pérdida de una parte de la sustancia corporal o en la inutilidad de los órganos o miembros». Este concepto de salud trae dos importantes consecuencias: Primero, no constituye delito de lesiones la intervención que determine una mejora en la salud, aún en el caso de que ello suponga un menoscabo a la integridad corporal de la persona (una amputación de una pierna gangrenada). Segundo, no se calificará como lesiones corporales la disminución de la integridad corporal que no determine un menoscabo en la salud (corte de pelo o barba). 4.2. BIEN JURÍDICO. No existe acuerdo en la doctrina en determinar cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en el delito de lesiones. Un sector señala que el bien protegido es la integridad corporal y la salud física y mental (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008; SERRANO GÓMEZ, 1997). Otro, que lo tutelado es la integridad física y psíquica de las personas (QUERALT, Ob. Cit. 1979).

El Código Penal vigente parece optar por una posición dualista, pues conceptúa a la lesión como un daño grave en el cuerpo y en la salud; o un daño a la integridad corporal o la salud física o mental de la persona. En este contexto, se dice que hay daño en el cuerpo cuando se produce la destrucción de la integridad o sustancia

corporal (interna o externa) y, correlativamente de los órganos y tejidos. El daño en la salud comprende la alteración de la salud física o mental o por la inutilización de la fisiología o equilibrio funcional del organismo del sujeto pasivo, siendo necesaria una cierta duración del proceso, pues solo entonces podrá decirse que ha ocasionado una afección a la salud. Consideramos, que el bien jurídico protegido en estos delitos es la salud (física o mental), pues bajo este concepto no solo se comprende a la integridad corporal, con razón BUSTOS anota: «si analizamos una lesión que por excelencia afecta exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso que el sujeto haya quedado deforme, no podría sostenerse que lo único afectado es dicha integridad. No cabe duda que el concepto de salud del CP tiene un carácter amplio. Solo así puede explicarse que toda lesión implica afectar las diferentes dimensiones de la salud de las personas, y depende de la amplitud y gravedad de dicha afección, la gravedad de la lesión, de ahí la trascendencia que se le conceda a la castración o mutilación». (Ob. Cit. 2005). 4.3. EL CONSENTIMIENTO. En el Derecho Penal, el consentimiento de la víctima en el delito de lesiones, es un tema complejo para la doctrina. El art. 20 inc. 10° CP, dispone «el que actúa con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición». Según la norma citada, la conformidad del ofendido excluye la responsabilidad penal. En este orden, cabe formularnos la pregunta: ¿cuándo un bien jurídico tiene el carácter de disponible o renunciable? Con carácter general, puede afirmarse que el texto legal vigente no concede eficacia al consentimiento en los delitos contra la vida (homicidio, parricidio, asesinato, etc.), pues como ya se ha señalado el derecho a la vida es irrenunciable. De acuerdo con la regulación del art. 7oConstitución Política del Estado, se colige que todos tenemos derecho a la protección de la salud y el deber de contribuir a su promoción y defensa. Según la mejor doctrina, el consentimiento válido, libre y expresamente otorgado por el titular del bien jurídico, puede determinar la exclusión de la responsabilidad penal. Como señala BERDUGO «en el caso de lesiones, el bien jurídico tutelado está constituido por la capacidad de disponer de la propia salud y el sustrato material de la misma» (2001, II edición, p.45). Es menester indicar que en los delitos culposos, el acto consentido debe referirse a la conducta violatoria del deber de cuidado, no al resultado (p. ej.: el acompañante indica al conductor que sobrepase la velocidad permitida, para llegar oportunamente a su cita, accidentándose por ello y produciéndose lesiones).

El consentimiento ha de emitirse con anterioridad o simultáneamente con las lesiones y es libremente revocable. Claro está, que no deben concurrir ninguna clase de vicios de la voluntad (engaño, error y coacción). 4.4. LESIONES EN EL TRATAMIENTO MÉDICO. El tema del consentimiento en el delito de lesiones ha tenido mayor importancia en la actuación médica curativa. En los casos del consentimiento médico, debe excluirse las lesiones físicas y psíquicas de la persona, pues, quien cura no tiene el deseo de lesionar. En otras palabras: el consentimiento que se otorga no es para producir una afección a la integridad corporal o salud, por cuanto, lejos de lesionar el bien jurídico lo que se hace es beneficiarlo. Naturalmente, parece extraño que ocasionar una grave lesión a la salud de una persona no sea una acción punible. Pero, ¿qué sanción puede tener el médico que conforme a la lex artis mejora la salud del sujeto que padece de gangrena, amputándole la pierna? En el tratamiento médico e intervenciones quirúrgicas, la lex artis realizada con el deber de cuidado, excluye el tipo del delito de lesiones. Es mayoritaria la opinión, de no considerar punible el menoscabo de la integridad corporal o salud, por cuanto no existía el animus vulnerandi, sino el ánimo de curar. Un caso especial puede suceder cuando el titular del bien jurídico no puede prestar su consentimiento, pero que según la situación concreta hubiera podido ser efectivamente formulada por el lesionado (consentimiento presunto): el médico debe practicar una operación a un herido grave inconsciente en forma rápida, ya que constituye la única forma de salvar su vida. bb) Las lesiones deportivas. En este caso, las lesiones producidas como consecuencias de las actividades deportivas (boxeo, fútbol, etc.), excluye la antijuridicidad de la conducta. Por ello, la infracción de las reglas deportivas no fundamenta la responsabilidad penal a título dolo o imprudencia, incluso si con ella se ocasiona un menoscabo a la integridad corporal de la persona, por ejemplo, en un partido de fútbol la lesión leve es sancionada con un penal. Aquí cabe mencionar que las infracciones leves en el juego deportivo son asumidas por los participantes. No obstante ello, la doctrina ha estimado correctamente el delito de lesión culposo cuando durante la interrupción de un partido de fútbol, el jugador ‘A’ tiró la pelota violentamente lesionando al jugador ‘B’ (del equipo contrario o no).

4.5. LESIONES GRAVES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 121’: ”El que causa a otro un daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves’: 1. ”Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima’. 2. ”Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente’. 3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa». En estos supuestos, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la víctima es miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado de Poder Judicial o del Ministerio Publico, miembro del tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años“

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico es la salud física o mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es cualquier persona, excepto los sujetos especiales contemplados en el último párrafo. Según el art. 121, sujeto pasivo tiene que ser necesariamente ‘otro’, es decir, persona distinta al sujeto activo. En consecuencia, la autolesión no es punible. La acción típica prevista en el art. 121 del Código Penal, consiste en causar daño grave en el cuerpo y la salud de otra persona. Partiendo de la construcción: que la lesión es el elemento indispensable de lo injusto, se entiende que es un delito de resultado material, El menoscabo de la salud física o mental puede ser realizado por comisión u omisión impropia.

Entre la conducta y el resultado de lesión debe existir una relación o nexo de causalidad que se determinará de acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) y comprobarse con los criterios que fundamentan la teoría de la imputación objetiva. El único elemento idóneo para diferenciar el delito y la falta de lesiones (art. 441, Código Penal), es el dictamen médico. En efecto, los problemas que se plantean en las praxis, tienen relación con la producción del menoscabo en la integridad corporal de la persona. Según la previsión legal del tipo de las faltas, si la víctima requiere diez días de asistencia o descanso, no será tipificada como delito, pero constituirá falta. Es pues, el examen médico el verdadero elemento que diferencia el delito de lesiones y las faltas contra la persona. Es un delito instantáneo y de resultado material. a) Las lesiones que ponen en peligro inminente la vida de la víctima. La lesión se considera grave cuando el sujeto ha puesto en peligro la vida del ofendido. El concepto de peligro o posibilidad de daño para la persona ha sido muy discutido en la doctrina En nuestra opinión, solamente puede hablarse de peligro o riesgo para la vida cuando en la afección física y psíquica existe realmente la posibilidad concreta de muerte. Lo típicamente relevante, es el peligro real y efectivo corrido por la víctima (CREUS Ob. Cit. 1990). Es necesario indicar que la situación de peligro debe ser evaluada en cada caso concreto, si la lesión crea un peligro para el bien jurídico y esta no se materializó por la constitución física de la persona o porque ha sido superado rápidamente por la capacidad de recuperación del ofendido, se descartará la lesión grave. b) Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo. La mutilación es la ablación o separación de un miembro u órgano principal del cuerpo humano. En realidad, saber cuáles son los miembros u órganos principales y no principales es un tema complejo. Nosotros consideramos, que la distinción entre miembros u órganos principales y no principales, debe calificarse recurriéndose a conceptos valorativos.

Se entiende por miembro a una de las extremidades o partes del cuerpo humano que se unen al tronco, que posea independiente o particularmente autonomía funcional para la vida, no importando si es un miembro bilateral. Se ha considerado como miembro principal el antebrazo, la mano, la pierna, el pie, etc. Se incluye también en el concepto de miembro principal a los órganos genitales (masculinos o femeninos). La palabra órgano ―desde el punto de vista jurídico-penal― es utilizada en el sentido funcional, esto es, el conjunto de aparatos y tejidos que cumplen una determinada función (los ojos, los riñones, pulmones, etc.). La pérdida de la vista comprende que el lesionado haya sufrido el menoscabo total de la capacidad de ver, una disminución parcial de la vista no quedaría comprendida en este supuesto. En los casos de autonomía anatómica, es criterio suficiente para indicar que se trata de un órgano, por oído por cuanto no es necesario para que el órgano desempeñe por si solo la totalidad de una función. El bazo concurre en sus funciones con otros órganos y su extirpación constituye lesión grave (SOLER Ob. Cit. 2002).

c) Hacer impropio para su función un miembro u órgano principal. En nuestra opinión la expresión hacer impropio para la función alude a la disminución o debilitamiento del miembro u órgano principal, sin que la función desaparezca totalmente. La disminución o debilitamiento debe ser de carácter permanente, por ejemplo, la pérdida de un ojo, una oreja, la extirpación de un riñón, cuatro dedos, etc. Con la posición dominante en el tipo legal, importa el debilitamiento funcional, lo que deberá tener en cuenta los factores reconocibles ex ante (constitución de la víctima antes de la lesión). d) Causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. La fórmula legal del art. 121 CP, que hace referencia a la circunstancia de que la víctima se encuentre incapacitada para la actividad laboral, no toma en cuenta las ocupaciones habituales, sino más bien el trabajo en general, es decir, si el sujeto realizaba una determinada labor y la lesión suprime toda capacidad laboral, concurrirá la lesión grave; no obstante que el lesionado pueda ejercer otra actividad. No existe problema alguno para incluir en este tipo penal las labores domésticas. Pero no estarán comprendidos los meros pasatiempos o recreos. Ahora bien, la incapacidad para la actividad laboral debe ser de carácter

permanente (PEÑA, cit., p. 315; HUGO VIZCARDO, cit., p. 271. Ver otra opinión VILLA STEIN, cit., p.193 ). Hemos de advertir que si la lesión se corrige mediante la correspondiente intervención quirúrgica o ejercicios de recuperación, no excluye la culpabilidad del autor. La invalidez es la pérdida de la capacidad de desenvolvimiento del individuo. Naturalmente, que la persona inválida se encuentra impedida de realizar una actividad laboral. Pero también debe tenerse en cuenta que la invalidez no solo alcanza a la incapacidad general para el trabajo, sino que comprende también, a la integridad corporal y la salud física y mental. El carácter permanente es un elemento necesario de este tipo delictivo. La ley establece que la lesión debe producir un debilitamiento permanente de la salud mental de la víctima (anomalía psíquica). En general, se refiere a los padecimientos psíquicos o trastornos mentales de carácter permanente. Evidentemente que debe de tratarse de una enfermedad cierta, prolongada e incurable. La desfiguración grave constituye un concepto eminentemente valorativo estético, teniéndose en consideración las características concretas de la víctima: el sexo, la edad y la profesión de la víctima (MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. 2008). Por ello, la doctrina define a la desfiguración como la irregularidad física y permanente que importa una modificación de la anatomía externa del sujeto pasivo. La lesión inferida puede ser realizada en cualquier parte del cuerpo. Es irrelevante para que opere la cualificación si el daño es corregido mediante una cirugía plástica. e) Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. La calificación del tipo se requiere que la curación de la afección de la integridad corporal o salud física o mental de la víctima, se realice en el plazo de treinta o más días (de asistencia o descanso), según prescripción médica o facultativa. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de lesiones graves es exclusivamente doloso. El agente debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de lesionar a otro. 4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. En el injusto penal de lesiones graves, el resultado es el menoscabo de la integridad corporal y la salud física o mental (delito de resultado material).

5. AGRAVANTE. El tipo se agrava cuando la víctima es un funcionario del Poder Judicial, Ministerio Publico, Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales, del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular en el ejercicio de sus funciones o como consecuencias de ellas. Los problemas interpretativos del elemento típico ‘muerte en cumplimiento del ejercicio de sus funciones’, contenida en la redacción anterior, ha sido superada con la reciente modificatoria del tipo bajo estudio por Ley N°30054, de fecha 30 de junio de 2013. Sobre este concepto me remito a lo que en su momento se expuso en el delito de asesinato. Según el último párrafo del art. 121, el delito de lesiones graves se cualifica por el resultado muerte. Como hemos señalado, se da esta figura cuando, como consecuencia de una lesión dolosa se produce la muerte del ofendido (imprudente). Lo que constituye una clara infracción del principio de culpabilidad, pues es un vestigio de la versari in re illicita (responsabilidad objetiva). 6. CONCURSO. Especiales problemas plantean los casos del concurso de leyes. Por un lado, el de la distinción entre las lesiones y la tentativa de homicidio: y, por otro el de lesiones preterintencionales. Desde el punto de vista teórico la cuestión es sencilla: si hay dolo de matar (animus necandi) nos encontramos ante un homicidio en grado de tentativa; si, existe dolo de lesionar (animus vulnerandi), se castigará por lesiones. Sin embargo, en la práctica no es fácil distinguir un caso del otro. La opinión mayoritaria, ha resuelto el problema recurriendo a criterios o indicadores objetivos: a) la clase, dimensiones y naturaleza del arma empleada, b) la insistencia y reiteración de los ataques, c) la zona y lugar del cuerpo donde se dirigió la acción ofensiva. Respecto al delito preterintencional, si bien desde el punto de vista del derecho vigente (lege lata), se resuelve sancionando por un delito de lesiones graves elevando el marco punitivo, la solución dogmáticamente correcta se inclina por la aplicación del concurso de delitos entre las lesiones y el homicidio culposo. 7. PENALIDAD. La pena es no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever el resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

4.6. LESIONES GRAVES CUANDO LA VÍCTIMA ES UN MENOR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 121-A’: ”En los casos previstos en la primera parte del artículo 121, cuando la víctima sea menor de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años’. ”Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede además su remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del presente Código’. ”Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años».

2. BIEN JURÍDICO. La salud física o mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona (art. 121 “A”, ab initio). El segundo párrafo, describe las características especiales que debe reunir el sujeto activo (tutor o responsable del menor). Sujeto pasivo del delito es un menor de catorce años. La conducta típica es causar daño grave a la salud física o mental. El menoscabo de la salud física o mental puede ser realizado por comisión u omisión impropia. Entre la conducta y resultado de lesión debe existir una relación o nexo de causalidad, que se determinará de acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) y comprobarse con los criterios que fundamentan la teoría de la imputación objetiva. Como en el delito de lesiones graves, el único elemento idóneo para diferenciar el delito y la falta de lesiones, es el dictamen médico. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Necesariamente se requiere el dolo, es decir, la producción del daño grave exige el conocimiento y voluntad en el sujeto activo. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El injusto penal de lesiones graves en menor, se consuma con el menoscabo o deterioro de la integridad corporal y la salud física o mental.

6. AGRAVANTE. Según el tercer párrafo del art. 121 “A”, el delito de lesiones graves se cualifica por el resultado muerte. Como hemos señalado, se da esta figura cuando, como consecuencia de una lesión dolosa, se produce la muerte del ofendido (imprudente). 7. PENA La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de diez años en los casos previstos en la primera parte del artículo 121, cuando la víctima sea menor de catorce años. Se procederá, además, a la remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil, e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del presente Código, si el agente es el tutor o responsable del menor. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado. 4.7. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 121-B’.”El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes’. ”Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años».

2. BIEN JURÍDICO. La salud física o mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. El legislador incorporó una nueva versión del delito de lesiones, en razón que ―según los datos criminológicos―, la violencia se ha incrementado en el ámbito familiar. Estamos ante un delito especial propio, pues sujetos activos solamente pueden serlo las personas señaladas en el TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar: los ascendientes, descendientes, cónyuge, ex cónyuge, convivientes, ex convivientes, etc. Sujeto pasivo es aquel que mantenga relaciones de parentesco con el autor. La acción típica consiste en causar daño grave a la salud física o mental de las

personas señaladas en el tipo. El delito es realizable por comisión o inactividad actuante. Para la materialización del tipo deben concurrir los elementos típicos señalados en el art. 121 CP. Si faltara esta condición, los hechos serán constitutivos de lesiones leves (art. 122 CP) o faltas contra la persona (art. 441 CP). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Necesariamente se requiere el dolo, es decir, la producción del daño grave exige el conocimiento y voluntad en el sujeto activo. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El injusto penal de lesiones graves por violencia familiar, se consuma con el menoscabo o deterioro de la integridad corporal y la salud física o mental. 6. AGRAVANTE. El delito de lesiones graves se cualifica por el resultado muerte. Como hemos señalado, se da esta figura cuando como consecuencia de una lesión dolosa se produce la muerte del ofendido (imprudente). 7. PENA. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad, según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, si se causa un daño grave a la salud del sujeto pasivo. Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años 4.8. LESIONES LEVES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 122’.”El que causa a otro un daño en el cuerpo y en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días multa’. ”Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años».

2. BIEN JURÍDICO. En el delito de lesiones leves el bien jurídico penalmente protegido es la salud física y mental de la persona.

3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona. La conducta típica prevista en el art. 122 CP, consiste en causar daño en el cuerpo y salud a otra persona, que requiere más de diez y menos de treinta días de asistencia. Si la lesión inferida requiere menos de diez días de incapacidad, constituirá faltas contra las personas. El deterioro de la salud física o mental, puede ser realizado por acción u omisión. El problema principal de este tipo legal se presenta en los casos que el resultado contemple un tratamiento médico inferior situado en la norma, que son justamente, las que requieren más de diez y menos de treinta días. Valga un ejemplo: A se procura de un arma blanca, infiriéndole cortes que producen ocho días de descanso médico. Según la posición jurisprudencial debe de calificarse como lesiones simples. En efecto, el deterioro de la integridad corporal y la salud física o mental, deben subsumirse en el delito de lesiones leves, al haberse empleado instrumentos que dan gravedad al hecho. Es un delito de resultado material. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de lesiones leves es eminentemente doloso. El agente debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de lesionar (animus vulnerandi) o a producir la afección física y mental de un tercero. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El injusto penal de lesiones leves, se consuma con el menoscabo o deterioro de la integridad corporal y la salud física o mental. 6. AGRAVANTE. El delito de lesiones leves se cualifica por el resultado muerte. Como hemos señalado, se da esta figura cuando como consecuencia de una lesión dolosa se produce la muerte del ofendido (imprudente). 7. PENALIDAD. La pena privativa de libertad es no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días multa. Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

4.9. LESIONES LEVES CUANDO LA VÍCTIMA ES UN MENOR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Articulo 122 A’.”En el caso previsto en la primera parte del artículo 122, cuando la víctima sea menor de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años’. ”Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede además su remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del presente Código’. ”Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años».

2. BIEN JURÍDICO. La salud física o mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona (art. 122 ‘A’, ab initio). El segundo párrafo, describe las características especiales que debe reunir el sujeto activo (tutor o responsable del menor). Sujeto pasivo de delito es un menor de catorce años. La conducta típica es causar un daño grave a la salud física o mental. El deterioro de la salud física o mental, puede ser realizado por acción u omisión. Entre la conducta y el resultado debe existir una relación de causalidad. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Necesariamente se requiere el dolo, es decir, la producción del daño exige el conocimiento y voluntad en el sujeto activo. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El injusto penal de lesiones leves, se consuma con el menoscabo o deterioro de la integridad corporal y la salud física o mental en la persona de un menor. 6. AGRAVANTE. Según el tercer párrafo del art. 122 “A”, el delito de lesiones graves se cualifica por el resultado muerte. Esta figura se perfecciona cuando como consecuencia de una lesión dolosa se produce la muerte del ofendido (imprudente).

7. PENA. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis. Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años. 4.10. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 122-B’.El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes’. «Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años».

2. BIEN JURÍDICO. La salud física o mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solamente pueden serlo las personas señaladas en el TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar: los ascendientes, descendientes, cónyuge, ex cónyuge, convivientes, ex convivientes, etc. Lo mismo rige para el sujeto pasivo. La acción típica consiste en causar daño grave a la salud física o mental de las personas señaladas en el tipo. El delito es realizable por acción o inactividad actuante. Para la materialización del tipo deben concurrir los elementos típicos señalados en el art. 122 CP. Si faltara esta condición, los hechos serán constitutivos de faltas contra la persona (art. 441 CP). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Necesariamente se requiere el dolo. Es decir, el agente debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de menoscabar la integridad corporal o salud física o mental del sujeto pasivo (dolo directo o eventual).

5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El injusto penal de lesiones leves por violencia familiar, se consuma con el menoscabo o deterioro de la integridad corporal y la salud física o mental. 6. AGRAVANTE. El delito de lesiones graves se cualifica por el resultado muerte. Como hemos señalado, se da esta figura cuando como consecuencia de una lesión dolosa se produce la muerte del ofendido, que pudo haber sido prevista por el agente (imprudente). 7. PENA. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, si se causa un daño grave a la salud del sujeto pasivo. Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. 4.11 LESIONES CON RESULTADO FORTUITO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 123’.”Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir».

2. BIEN JURÍDICO. Se protege la salud física y mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. El sujeto activo puede ser cualquier persona, lo mismo que el sujeto pasivo. La acción conducta típica es producir un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever. El resultado cualificado puede ser una lesión grave o la muerte de la persona En efecto, el agente con la intención de lesionar a otro, lleva a la muerte de la víctima, que se produce de manera imprevisible. Estamos pues ante el supuesto del caso fortuito.

Entendemos por caso fortuito a todo hecho imprevisible e incalculable que sobreviene por sorpresa en el comportamiento del hombre, provocando un resultado que con las precauciones ordinarias, no podían evitarse (PEÑA CABRERA, Ob. Cit., p.324). Por ej.: A dirige su primer golpe en contra de B, impactándole en la zona derecha, no teniendo conocimiento que sufría de dextrocardia, causándole la muerte. Ello, no obstante, no será un argumento decisivo en el momento de delimitar la verdadera naturaleza de las lesiones. En realidad, resulta exagerado y absurdo imputar objetivamente la muerte cuando el resultado lesivo sea consecuencia de una lesión leve, que tuvo como causa la constitución anormal de la víctima. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es exclusivamente doloso. El agente no tiene la voluntad de causar un resultado grave. En efecto, según la construcción legal, el dolo es necesario en la acción y no en el resultado. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN La tentativa no es jurídicamente posible. El delito se consuma con la lesión que el sujeto activo quiso inferir (leve o grave). Lo decisivo en el tipo es el menoscabo de la integridad corporal y la salud física o mental de la persona, independientemente de la producción del resultado grave (muerte). 6. PENA. La pena se disminuirá prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir. 4.12. LESIONES CULPOSAS. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 124’.”El que, por culpa, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año, y con sesenta a ciento veinte días multa’. ”La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa, si la lesión es grave’. ”La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito’. ”La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la salud física y mental de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera. La conducta prohibida consiste en producir deterioro en la salud física o mental de la víctima. Como ya hemos señalado, la culpa implica la violación del deber objetivo y subjetivo de cuidado. Por lo tanto, no debe existir el animus necandi o deseo de matar. En las lesiones culposas se toma en consideración la manera que ha obrado el autor, que selecciona defectuosamente los medios para alcanzar el fin propuesto. La lesión corporal culposa puede ser realizada mediante un hacer positivo o una inactividad actuante (omisión). Nos encontramos ante un delito de resultado material. En este injusto penal no basta el nexo de causalidad entre la conducta violatoria de deber de cuidado y el resultado para declarar la imputación objetiva. Es menester que exista una relación fáctica (situación de peligro) que permita imputar objetivamente el resultado al agente. En tal sentido, es posible afirmar la imputación objetiva si una persona realiza una conducta violatoria del deber de cuidado que de acuerdo con las normas y reglamentos ha creado peligro que se realiza en el perjuicio del bien jurídico: A conduce su automóvil infringiendo la velocidad permitida, circunstancias en que un niño repentinamente cruza la calzada, produciéndole lesiones. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En el delito de lesiones culposas se admite la postulación de un tipo subjetivo. En efecto, el supuesto de hecho típico subjetivo comprende: a) aspecto conativo, que implica la voluntad del sujeto activo de realizar la acción final; b) aspecto cognoscitivo, que se refiere a la mera posibilidad de conocer el riesgo que su comportamiento crea para los bienes jurídicos. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Sujeto activo solo puede ser el que realiza una acción sin la diligencia debida. En esta clase de delito culposo la llamada autoría mediata no es posible. Tampoco es admisible la coautoría.

Por último, no se puede construir en el ilícito la participación (instigación y complicidad). En efecto, el sistema de numerus clausus impide hablar de la participación imprudente o culposa en el hecho doloso o culposo, conforme lo regulan los artículos 24 y 25 del Código Penal, que aluden expresamente «el que, dolosamente, determina a otro...» y «el que, dolosamente, preste auxilio...». 5. LA TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. En las lesiones culposas no se reprime la tentativa. El resultado o componente de azar en el delito de lesiones culposas es el menoscabo de la integridad corporal o la salud física y mental de una persona. 6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. La nueva configuración legal ofrece un entendimiento teórico y práctico diferente al tradicional (Ley № 27753). Acá rigen las reglas generales del homicidio imprudente (art. 111 CP), pues la dicotomía del tipo penal de lesión y homicidio culposo es paralela. 8. ACCIÓN PENAL. En el párrafo primero del art. 124, prevé que la acción penal será privada si la lesión es leve. El delito de lesiones culposas leves es pues un delito privado. Es menester realizar, una interpretación sistemática de la ley penal para delimitar cuando nos encontramos ante un delito y faltas contra la persona, en la modalidad culposa. El plazo mínimo que se requiere para la calificación del delito de lesiones culposas es mayor de quince días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa (art. 441 in fine CP). En el segundo párrafo, la acción penal será pública si la lesión es grave. Para la calificación del delito de lesiones culposas graves es necesario tener en cuenta los criterios que establece el art. 121 CP. 10. CONCURSO. Es posible la concurrencia con el delito de lesiones (concurso ideal homogéneo), así como con un homicidio culposo (por ejemplo, el conductor que atropella a varias personas, ocasionando lesiones y muertes). 11. PENALIDAD. La pena para el agente comprendido en el art. 124 CP será privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas y con sesenta a ciento veinte días multa. Si concurrieran las circunstancias agravantes previstas en el tipo penal del art. 124, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4, 6 y 7.

4.13 LESIONES AL FETO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 124 A’.”El que causa un daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres años».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. La Ley № 27716, de fecha 8 de Mayo de 2002, ha incorporado un tipo penal de nuevo cuño, muy importante para la protección del feto o producto de la concepción. En el Derecho Penal existía una laguna que en muchos casos dejaban impunes las lesiones al nasciturus, como consecuencia de maniobras imprudentes del médico en el proceso de gestación o antes del parto. No obstante ello, la nueva regulación legal del delito de lesiones al feto es una grave fuente de problemas. Según la ubicación sistemática del tipo, se colige que es una lesión imprudente o culposa. Ahora bien, piénsese en el caso en que un tercero exceda el límite de la prohibición ‘no lesionar’ y provoque la destrucción del embrión o feto. Realmente, el legislador no puede haber pretendido esto. Pero, evidentemente, es un vacío legal que debe ser enmendado para no crear un estado de inseguridad jurídica en tanto solo se protege o trata de evitar los ataques al feto, que pudieran poner en riesgo la salud e integridad corporal de la gestante. Téngase en cuenta, que la muerte es la expresión más grave de la lesión y resulta contradictorio con la decisión legal de declarar punible las lesiones culposas del feto y no su muerte. Las legislaciones más prestigiosas del mundo han incluido en su texto penal el aborto culposo, lo que se justifica reconociendo protección a la vida y salud del feto o embrión. El delito de aborto culposo es una de las novedades más importantes del Código Penal de España de 1995 (art. 146). 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. La acción típica consiste en producir un menoscabo en la integridad o salud del feto, tanto por un hacer positivo o inactividad actuante. Sujeto activo puede ser cualquier persona ("el que"). Sujeto pasivo solo será el concebido. Entre la conducta y el resultado ha de existir un nexo causal. Este punto constituye uno de los problemas más arduos de resolver por estos delitos. En primer lugar, porque la constatación de las lesiones queda diferida a momentos posteriores al nacimiento e incluso, en casos de retrasos mentales u otros defectos físicos; a momentos muy posteriores a cuando se produjo la lesión. Y en segundo lugar, porque a pesar del avance de la genética y del diagnóstico prenatal aún se desconoce las causas de muchas malformaciones, de enfermedades y taras con lo que pueden nacer los seres humanos. (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008, p.122).

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Según las reglas del numerus clausus del delito culposo (art. 12, in fine, CP), solo será imputable a título de dolo. Creemos que es un error de técnica legislativa, por cuanto, según ubicación sistemática debería ser aplicable el tipo culposo en virtud de ser un tipo derivado del art. 124 (lesiones culposas). 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es posible la tentativa. El delito se consuma con el menoscabo de la integridad corporal y salud física y mental del concebido. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de un año ni mayor de tres años.

BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO, Enrique (1989) Los Delitos de Homicidio. Editorial Temis. Bogotá – Colombia, p. 72 BAJO FERNÁNDEZ, M. (2005) Manual de Derecho Penal Parte Especial. Universidad Castilla La Mancha – Cuenca. España. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (2001) El consentimiento en las lesiones. 2da. Edición. Editorial Universidad de Salamanca. España. BRICEÑO PUENTE, Carlos (2000) Los delitos culposos. Editorial Gráfica Lima. Lima, Perú. BUSTOS RAMÍREZ, Juan (1991) Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Ariel S.A., Segunda edición, Barcelona- España. CARMONA SALGADO, C.; GONZALES RUS, J. J. (1993) Manual de Derecho penal (Parte Especial) 1.Editorial de derechos reunidos, Madrid- España. CORNEJO, CHÁVEZ, Héctor (1997) Derecho Familiar peruano, Lima – Perú, p. 401. CREUS, Carlos (1990) Derecho Penal, Parte Especial. Tercera edición, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina. GARCÍA MAAÑON, Ernesto (1980) Homicidio simple y Homicidio agravado. Editorial Universidad, Buenos Aires- Argentina. GONZALES MORÁN, Luis (2006) De la bioética al bioderecho: Libertad, vida y muerte. Editorial Dyckinson S. L. Madrid España. GONZALES RUS, Juan José (1983) Bien jurídico y constitución: Bases para una teoría. Fundación Juan March, Madrid-España. HUGO VIZCARDO, Silfredo (1997) Lecciones de Derecho Penal: Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud. Estudio Dogmático jurídico. Lima –Perú. HURTADO POZO, José (1995) Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, Homicidio, Ediciones Juris, Lima- Perú. JESCHECK, Hans- Heinrich (1981) Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Casa Editorial S.A., Volumen primero. Traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Barcelona – España. LÓPEZ BOLADO, Jorge (1975) Los homicidios calificados, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires – Argentina. MAURACH, Reinhart (1995) Derecho Penal, Parte General, Editorial Astrea, Tomo 1, Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires – Argentina.

92 MUÑOZ CONDE, Francisco (2008) Derecho Penal, Parte Especial, 15ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia- España. PEÑA CABRERA, Raúl (1997) Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Editorial San Marcos, Lima- Perú. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (1987) Compendio de Derecho Penal Parte Especial. 2da. Edición. Editorial Trivium – La Coruña, España. ROXIN, Claus (1997) Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos: la estructura de la teoría del delito, Editorial Civitas S.A., Primera Edición, Traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego – Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz, García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid – España. VILLA STEIN, Javier (1997) Derecho Penal, Parte Especial 1 –A. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Editorial San Marcos. Lima Perú, p. 62, 65, 96, 111, 135, 193 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (1991) Delitos de homicidio. Gios Editores, Lima Perú. Se recomienda la lectura de las siguientes obras: DONNA, Edgardo Alberto (2002). Derecho Penal, Parte Especial. Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo I, Buenos Aires – Argentina. SERRANO GÓMEZ, Alfonso (1997). Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Segunda Edición, Madrid- España ,

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Para mayor información ingresar a: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/23dolus.pdf http://www.consejosdederecho.com.ar/47.htm http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-10.pdf www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

Segunda UNIDAD

EXPOSICIÓN A PELIGRO Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO.

__________________________________________________________ 1. ¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en el delito de exposición a peligro y abandono de personas en peligro? 2. ¿Es posible la tentativa en los delitos de omisión? 3. ¿Cuál es la diferencia entre el delito de omisión propios y la comisión por omisión? 4. ¿Los delitos de omisión al auxilio son delitos de pura actividad o de resultado? 5. La acción de no prestar auxilio oportuno a su padre quien falleció como consecuencia de un accidente ¿es calificada como omisión al auxilio o parricidio por omisión? 7. ¿Es posible el concurso entre el homicidio culposo y la omisión al auxilio si el agente abandonó el lugar de los hechos y la víctima falleció instantáneamente?

COMPETENCIAS: ___________________________________________________________

CONCEPTUALES: Exponer el catálogo de delitos que comprende el Título I, Libro II, del Código penal vigente: exposición a peligro o abandono de personas en peligro. PROCEDIMENTALES: Establecer la esfera de protección penal, las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales en relación a los delitos de exposición a peligro o abandono de personas en peligro. ACTITUDINALES: Analizar y comprender cada uno de los tipos legales que comprenden los delitos: exposición a peligro o abandono de personas en peligro. Exposición a peligro o abandono de persona en peligro

Exposición o abandono de menor o persona incapaz a peligro (art. 125) Omisión de socorro y exposición a peligro (art. 126) Omisión de auxilio o dar aviso a autoridad (art. 127). Exposición a peligro de persona dependiente o menor de 12 años (art. 128).

Circunstancias agravantes (art. 129).

LECCIÓN V. DELITO DE EXPOSICIÓN O ABANDONO PELIGROSOS. ____________________________________ 5.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El Capítulo IV del Libro Segundo de la Parte Especial del Código Penal, legisla bajo el epígrafe de la EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO, en sus artículos 125 (exposición o abandono peligroso), 126 (omisión de socorro), 127 (omisión de auxilio o aviso a la autoridad ) y 128 (exposición a peligro de persona dependiente). El artículo 129 establece la agravante de los tipos básicos antes mencionados. La ubicación sistemática del delito de EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO, no plantea problema alguno respecto al bien jurídico penalmente tutelado: la vida o integridad corporal. La doctrina ha sostenido que en esta clase de acción punible, el interés protegido jurídicamente no es solo la vida e integridad corporal, sino también se incluye a la libertad personal y sexual. En realidad, las previsiones de los delitos contemplados en el presente Capítulo no debe basarse únicamente en los atentados contra la vida y la salud, pues el artículo 127 no señala expresamente los bienes que deben ponerse en peligro, evidenciándose que los intereses jurídicos ―objeto de deber de auxilio― pueden ser aquellos de naturaleza personal o altamente personal. 5.2. EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 125º’. ”El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años».

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO. Según MUÑOZ CONDE, el bien jurídico es la solidaridad humana, es decir, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona que se halle en situación de peligro. El incumplimiento de ese deber es lo que constituye la esencia de estos delitos que se tipifican como delitos de omisión pura.

3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Se trata de un delito especial, en consecuencia, sujeto activo puede ser cualquier persona que tiene cierta relación especial con el sujeto pasivo (legalmente bajo la protección o que se encontrara de hecho bajo su custodia). Sujeto pasivo es el menor de dieciocho años de edad o la persona incapaz que está legalmente o de hecho, bajo el cuidado del sujeto activo. La conducta típica es alternativa, que consiste en exponer a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandonar en semejantes circunstancias a su protegido. Exponer, es colocar al sujeto pasivo fuera del ámbito físico o visual de protección en el cual se encontraba, despojándolo o apartándolo de toda clase de asistencia. La exposición importa, en general, un desplazamiento físico de la víctima a un lugar o espacio en donde se encuentre imposibilitado de acceder al auxilio propio o de terceros. La exposición se perfecciona cuando el sujeto pasivo no tuviere una mínima posibilidad de ayuda y, como consecuencia de ella, entra en un estado de desamparo. Abandonar es la acción de dejar sin cuidado o alejarse de una persona necesitada de protección. La esencia del abandono consiste en que el autor ya tenía a la víctima bajo su guarda o están de alguna manera obligados a ocuparse de su alojamiento, transporte o finalmente recibirlo (DONNA, 2002, T.I; p.268). El sujeto activo debe alejarse de la esfera o ámbito físico de la víctima, creando el peligro (concreto) para la vida y salud. Común a ambas modalidades típicas (exposición y el abandono) es la grave o inminente producción de la muerte o daño en la salud. Es un delito formal o de mera actividad. Por ello, se sostiene que es un delito de omisión pura, no siendo necesaria la producción de resultado. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Esta clase de delito admite únicamente la modalidad dolosa. En efecto, el sujeto activo debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de exponer a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud, o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma, que estén legalmente bajo su protección o que se hallen, de hecho, bajo su cuidado

Se excluye la modalidad culposa 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es posible la tentativa. El delito se consuma con la sola exposición al peligro o el abandono del menor de edad o incapaz. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Autor es la persona encargada legalmente de dar protección al menor o sujeto incapaz, o en su caso que los sujetos se encontraran fácticamente bajo su custodia. Teóricamente son posibles las reglas de la participación criminal: instigación y complicidad. No obstante que el grueso de la doctrina la rechaza (WELZEL: Ob. Cit., 1997; BACIGALUPO: Ob. Cit., 1989).

7. PENA. Corresponde imponer pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 5.3. OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 126º’. ”El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años».

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO. Como se indicó, el bien jurídico es la solidaridad humana, o mejor dicho, el deber de la persona o sujeto de ayudar a otra que se halle en situación de peligro. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser también cualquiera. La conducta típica es omitir prestar socorro a la persona que ha herido o incapacitado. Cabe aclarar que es el sujeto activo que por una acción previa peligrosa de naturaleza culposa directamente ocasionó el peligro para la vida o salud del sujeto pasivo. El presente tipo plantea una serie de dificultades, en razón a que la situación de peligro fue creado por el omitente, colocándolo en una situación o posición de garante, estando obligado a evitar la producción, resultado; circunstancia típica

que se encuentra explícitamente regulada en el artículo 13 del Código Penal. Surge la interrogante: ¿si constituiría esta figura una excepción a la injerencia como deber de vigilancia de una fuente de peligro? La doctrina ha establecido si la acción previa peligrosa permanece en la esfera o bajo el control (absoluto) del sujeto omitente. Éste asume el deber de controlar o conjurar el peligro creado, por lo que si se produce una lesión del bien jurídico, será responsable por el delito de comisión por omisión, pues tiene el control del curso causal por él creado, por cuanto la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer (si el conductor atropella a un peatón como consecuencia de la excesiva velocidad, asumiendo que esa persona tiene alta probabilidad de morir y no hace nada para evitarlo, dándose a la fuga). Si, por el contrario, la acción previa escapa del control absoluto del sujeto omitente, al haberse ya concretado un daño, como consecuencia del proceso causal por él generado, que no es de su competencia; no se daría la correspondencia entre la omisión y la acción, por lo que se perfeccionará el delito de omisión propia o pura. Es un delito formal. Por ello, se sostiene que es una infracción penal de omisión pura, no siendo necesaria la producción de resultado. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Ciertamente, la acción prohibida, solo puede ser cometida con dolo, es decir, el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de omitir prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud. Se excluye la modalidad culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No se acepta la posibilidad de la tentativa. El delito se consuma, no solo con la omisión de prestar auxilio, sino con la creación del estado de peligro para la víctima. 6. PENA. La pena corresponde imponer es privativa de libertad no mayor de tres años. 5.4. OMISIÓN AL DEBER DE AUXILIO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 127º’. ”El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días multa».

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO. El bien jurídico es la solidaridad humana, omitiendo o incumpliendo el deber de la persona o sujeto de ayudar a otra que se halla en situación de peligro. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo y pasivo de la acción puede ser cualquier persona (delito común). El comportamiento típico consiste en omitir prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o cuando el sujeto se abstiene de dar aviso a la autoridad competente. La perfección del tipo requiere el encuentro físico (del sujeto activo) con el sujeto pasivo, no bastando el encuentro moral, es decir, en el caso de tener noticias de un accidente. La victima debe estar en una situación de peligro actual, grave e inminente. Se entiende por peligro, al riesgo probable de producción de un resultado. Es un delito formal o de pura actividad. La perfección del delito no requiere la producción de resultado. 4. TIPO SUBJETIVO. Únicamente cabe la modalidad dolosa, es decir, el sujeto activo debe actuar con el conocimiento y la voluntad de omitir prestar auxilio a un herido o a cualquier otra persona que encontró en estado de grave e inminente peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero, o se abstiene de dar aviso a la autoridad. Se excluye la conducta culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Por ser un delito de mera actividad, no cabe la tentativa. La consumación se produce con la omisión de la acción esperada (omitir prestar auxilio) al herido o a cualquier otra persona que se encontró en estado de grave e inminente peligro. 5.5. EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 128’.”El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en

100 lugares públicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años’. ”En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años’. ”En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años».”

2. BIEN JURÍDICO. Es la solidaridad humana, es decir, el deber de la persona o sujeto de ayudar a otra que se halle en situación de peligro. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser quien ostenta un vínculo jurídico especial con el sujeto pasivo (relación de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia). La conducta típica consiste en exponer a peligro la vida de la persona del sujeto pasivo. La exposición a peligro solo puede recaer sobre persona que se encuentre relacionado jurídicamente (sea por ley o por asunción fáctica) con el autor. Los medios típicos son los enunciados por ley: privar a la víctima de los alimentos o cuidados indispensables, o someterla a trabajos excesivos, inadecuados, o abusando de los medios de corrección o induciéndola a mendigar en lugares públicos. Por peligro debe entenderse como probabilidad cognitiva que se produzca un determinado resultado (MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. 2008). El peligro debe ser inminente, actual y grave. Como se indicó anteriormente, la exposición importa ―en general― un desplazamiento físico de la víctima a un lugar o espacio en donde se encuentre imposibilitado de acceder al auxilio propio o de terceros, es decir, el sujeto pasivo no tenga una mínima posibilidad de ayuda y como consecuencia de ella, entra en un estado de desamparo, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos Para la perfección del tipo no basta con la realización de la conducta de privar a la víctima de los alimentos o cuidados indispensables, o someterla a trabajos excesivos, inadecuados, o abusando de los medios de corrección o induciéndola a mendigar en lugares públicos, es menester la cognoscibilidad de la situación fáctica peligrosa para la vida e integridad corporal.

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Estamos ante un tipo de omisión (pura) y como es común en esta clase de delito, no es necesaria la producción de un resultado. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de exposición a peligro de persona dependiente es un tipo penal eminentemente doloso, es decir, el sujeto activo debe obrar con el conocimiento y la voluntad de poner en peligro la vida o salud de las personas. En este sentido, la modalidad, o mejor dicho, la omisión culposa no es punible. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es jurídicamente posible la tentativa. La consumación se produce cuando el sujeto activo expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos. No olvidemos que nos encontramos ante un delito de pura actividad, en el que no es preciso un resultado material. 6. PENA. La penalidad es no menor de dos ni mayor de cuatro años si el agente tiene vínculo de parentesco con el sujeto pasivo, o si fuera menor de doce años. Si el sujeto activo conmina o induce a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela curatela o vigilancia, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. 5.6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 129’.”En los casos de los artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis anos en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte».

2. BIEN JURÍDICO. Es la solidaridad humana. 3. CONSIDERACIONES GENERALES. Según la norma, la omisión se califica si resulta lesión grave o muerte. En el primer supuesto rigen las reglas del art. 121 (lesiones graves), es decir, debe producirse un menoscabo de gran magnitud en la salud física o mental del sujeto pasivo; y, en el segundo, se requiere la lesión en su expresión más grave (homicidio).

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El problema que se plantea la dogmática es determinar el carácter del resultado de las lesiones o de la muerte. Para un sector solo debe comprender los tipos dolosos, pues, es la consecuencia natural de la inactividad actuante dolosa, es decir, existe un nexo causal entre la conducta omisiva y el resultado típico. Otros, hacen referencia que este tipo penal debe ser tratado como delito preterintencional. Así, la conducta inicial, que consiste en no realizar la acción imperativa (ayudarás), esta abarcada por el dolo del autor; pero, el resultado ―que no ha sido querido o representado por él―, solo puede ser imputable a título de culpa, si tuvo la posibilidad de prever el resultado. Esta es la solución dogmáticamente más correcta (lege ferenda) que dejaría abierta la posibilidad de aplicar los principios del concurso de delitos.

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AUTOEVALUACIÓN Nº 3 1. Respecto al delito de exposición a peligro o abandono de personas en peligro (art. 125), señale lo incorrecto: a. Es posible la culpa b. Es un delito de omisión pura c. Sujeto activo es el que tiene legalmente o de hecho el cuidado al menor de edad o incapaz. d. Es un delito de pura actividad 2. En relación al delito de omisión al socorro (art. 126), señale la premisa correcta: a. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado pudiendo hacerlo sin riesgo propio o tercero. b. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado absteniéndose de dar aviso a la autoridad. c. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado abandonándolo, exponiendo a un peligro de muerte. d. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado poniendo en peligro su vida o salud. 3. En relación al delito de exposición a peligro a personas dependientes (art. 128), señale la premisa correcta: a. El sujeto expone a peligro la vida de la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados. b. El sujeto expone a peligro la salud de la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados. c. El sujeto expone a peligro la vida o salud de la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados. d. El sujeto expone a peligro a la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados. 4. En el delito de omisión al deber de auxilio (art. 127), señale la premisa correcta: a) El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad. b) El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, que ha herido o incapacitado y omite prestarle auxilio

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inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad. c) El que encuentra a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad. d) El que encuentra a un herido en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad. 5. En relación al delito de omisión al deber de auxilio, es correcto señalar: a) Es un delito de omisión puro. b) Es un delito de omisión agravado. c) Es un delito de resultado. d) Es un delito continuado. 6. Según el art. 129 del Código penal, en los casos de los artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, el agente deberá responder por: a) por un delito de homicidio culposo. b) por un delito de homicidio doloso. c) por un delito preterintencional. d) por delito de comisión por omisión.

Respuestas de control: 1: a; 2: d; 3: c; 4: c; 5: a; 6: c.

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BIBLIOGRAFÍA CARMONA SALGADO C; GONZALES RUS, J. J. (1993). Manual de Derecho penal (Parte Especial) 1.Editorial de Derechos Reunidos, Madrid, CREUS, Carlos (1990). Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Astrea, Tercera edición, Tomo I, Buenos Aires - Argentina. DONNA, Edgardo Alberto (2002). Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires- Argentina, p. 268 FONTÁN BALESTRA, Carlos (2003). Derecho Penal, Parte Especia, Lexis Nexis, Buenos Aires, MUÑOZ CONDE, Francisco (2008). Derecho Pena, Parte Especial, 15ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín (1995). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi Editorial, España.

Se recomienda la lectura de las siguientes obras: SERRANO GÓMEZ, Alfonso (1997) Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Segunda edición, Madrid- España.

EXPLORACION ON LINE

Para mayor información ingresar a: http://abogados.over-blog.com/article-delito-de-omision-de-auxilio-queretaroamparos-abogados-penalistas-50262652.html http://www.buenastareas.com/ensayos/Omision/1043516.html www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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Tercera UNIDAD _________

DELITOS CONTRA EL HONOR

__________________________________________________________ 1. ¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en los delitos contra el honor? 2. ¿los delitos contra el honor es un delito formal o de resultado material? 3. ¿Cuál es la solución dogmáticamente correcta cuando existe colisión de los derechos constitucionales del honor y la intimidad personal? 4. ¿Es posible la tentativa en los delitos contra el honor? 5. Un menor de edad puede ser sujeto pasivo del delito contra el honor 6. ¿Es posible el concurso de delitos entre los delitos contra el honor y la denuncia falsa?

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COMPETENCIAS: ___________________________________________________________

CONCEPTUALES: Exponer el catálogo de delitos que comprende el Libro II, del Código Penal vigente, relacionado con los delitos contra el honor: injuria, calumnia y difamación. PROCEDIMENTALES: Establecer el ámbito de protección penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales, en relación a los delitos contra el honor. ACTITUDINALES: Analizar, comprender e interpretar cada uno de los tipos legales que permita diferenciar cada uno de los delitos contra el honor.

TÍTULO II Delitos contra el Honor

Injuria

Calumnia

(Art. 130º)

(Art. 131)

Difamación (Art.132)

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LECCIÓN VI. LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. 6.1. CONSIDERACIONES GENERALES. La Constitución Política del Estado en el artículo 7 inciso 2) regula el derecho al honor e importancia con relación a su posición participativa en la Sociedad, el libre desarrollo de su personalidad y de su dignidad. En efecto, la norma constitucional establece que «toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación (...)», y, por ende, se impone su protección, como derecho fundamental de la persona. De esta manera, se reconoce que todas las personas tienen derecho al honor y su protección, en el ordenamiento jurídico, no se limita al ámbito constitucional, sino también en la vía penal e incluso civil. El concepto de bien jurídico honor, ha sido una tarea difícil para la doctrina. DONNA afirma: «honor es la suma de todas las cualidades, incluidos no solo los atributos morales, sino también los valores jurídicos, sociales y profesionales valiosos para la comunidad, que se pueden atribuir los individuos a sí mismos, o a la buena opinión y fama que tienen los terceros respecto de uno mismo» (Ob. Cit. 2002, p. 306).

En esta línea, la concepción fáctica expresa que el honor se vincula a un aspecto subjetivo (autoestima) y otro objetivo (buena fama). Por otro, lado la concepción normativa fáctica, señala que el honor está basado en la dignidad humana, no debiendo ser confundidas. VIVES ANTÓN señala que dado que se trata de un bien jurídico, parece necesario concebirlo también jurídicamente, ateniéndose de modo estricto a la perspectiva del Derecho. Para una concepción estrictamente jurídica, la dignidad de la persona, como sujeto de derecho, constituye la esencia misma del honor y determina su contenido (2010, p.76). CARDENAL MURILLO y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO proponen que, el contenido del bien jurídico honor debe delimitarse en base a la dignidad humana, como punto de partida, a través de sus ‘materializaciones mínimas’: la fama y la autoestima (1993, p.135). En consecuencia, el honor quedaría configurado por dos consideraciones distintas, ambas dimanantes de la dignidad humana: el honor interno (autoestima) concretado en el respeto a la persona por el mero hecho de serlo, y el honor

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externo o heteroestima; entendido como el derecho que todo individuo posee a desarrollar libremente su personalidad a través de su comportamiento y a que el resultado de este proceso de desarrollo no se vea falseado. 6.2. INJURIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 130:’ ” El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa».

3. BIEN JURÍDICO: Es el honor. 4. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, siendo indiferente si es menor o incapaz o persona jurídica. La conducta típica consiste en ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o vías de hecho. Se admite también en los casos por escrito. Según el diccionario ofender es hacer o decir algo que para una persona significa humillación o desprecio. Ultrajar es insultar u ofender la dignidad de la misma. Según la descripción legal, la injuria puede asumir solo la modalidad comisiva (hacer positivo). Aunque, es posible ―en algunos casos― la omisión: por ej.: negar el saludo en público. La duda que pueda suscitarse, pues que el texto penal contenga una regulación semejante como es el tipo de la denuncia calumniosa (art. 402 CP), es con respecto si uno u otro desplaza o se excluyen recíprocamente. Existe una serie de diferencias. En primer lugar, los delitos contra el honor tienen como destinatario a cualquier persona natural o jurídica. Pero, cuando se efectúa ante una autoridad (policial, judicial, etc.) se perfecciona el delito contra la administración de justicia. En segundo lugar, los delitos contra el honor son perseguibles por acción penal privada, mientras que la denuncia calumniosa es delito de naturaleza pública. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En la esfera subjetiva, el sujeto activo debe actuar con dolo, es decir, con el conocimiento y la voluntad de ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o vías de hecho. Y, además, se exige un especial elemento subjetivo del tipo: el animus iniurandi.

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No se admite la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa, por ej.: las cartas injuriantes no llegan a su destinatario o al de terceros. La consumación del delito se produce cuando la ofensa llega a conocimiento de la víctima o un tercero. 6. PENALIDAD La pena a imponer será de noventa a ciento veinte días-multa. 6.3. CALUMNIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 131’: ”El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa».

2. BIEN JURÍDICO. Es el honor. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, siendo indiferente si es menor o incapaz. La persona jurídica no puede ser sujeto pasivo del delito (societas potest non delinquere), al carecer de capacidad de culpabilidad. La conducta típica consiste en atribuir falsamente a otro la comisión de un delito (doloso o culposo), que permite incluir hipótesis típicas que no han tenido lugar o, que existiendo, no ha sido cometido por la persona a quien se le atribuye o que se hubiere realizado en condiciones distintas. No se incluye en la calumnia: las faltas, ni el procedimiento administrativo sancionador. Se exige que la imputación deba tratarse de un hecho concreto y se dirija contra persona determinada. Por tanto, el tipo no se perfecciona con la imputación genérica de la comisión u omisión de un acto determinado (por ejemplo: ‘eres un estafador’). Es un delito formal, de expresión y de pura actividad.

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4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de calumnia es exclusivamente doloso. En efecto, el sujeto activo debe actuar con el conocimiento y la voluntad de atribuir falsamente a otro la comisión de un delito. Se exige, además, un especial elemento subjetivo del tipo consistente en el animus calumniandis. Se excluye la comisión a título de culpa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son perfectamente posibles las formas imperfectas de ejecución. La consumación del delito se produce cuando la falsa imputación delictiva llega a conocimiento de la víctima o tercero. 6. PENALIDAD. La pena a imponer será de noventa a ciento veinte días-multa. 6.4. DIFAMACIÓN. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 132:’ ”El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte díasmulta.’ “Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días multa’. “Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa».

2.- BIEN JURÍDICO. El honor de las personas naturales y jurídicas. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, natural o jurídica. La conducta típica es ‘atribuir’ a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación. Gramaticalmente difamar es: desacreditar a alguien, de palabra o por escrito, publicando algo contra su buena opinión y fama. Poner algo en bajo concepto y estima. (RAE: 2001, T. I; p.821)

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Ciertamente que de la descripción legal contenida en el art. 132 se percibe definidamente que la difamación es una injuria especial, que tiene como peculiaridad o característica esencial la difusión de la noticia. Claro está, que para la perfección del delito debe tenerse en cuenta que la atribución a una persona de un hecho, una cualidad o conducta, debe lesionar el bien jurídico honor y que la comunicación ―que puede ser oral o escrita―, se debe dar ante varias personas, que pueden estar juntas o separadas; no importando si el ofendido se encuentre o no presente al momento de la perfección del delito. Por último, el delito se puede cometer por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social. En efecto, será aplicable el tipo de la difamación, cuando del ejercicio del derecho de la libertad de información y expresión, si el comportamiento es ofensivo o lesivo al honor de la persona, como puede suceder cuando se expresan palabras atentatorias o vejatorias (borracho, prostituta, drogadicto, ladrón, estafador, etc.). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En la esfera subjetiva, el sujeto activo debe actuar con dolo y, además, se exige un especial elemento subjetivo del tipo, es decir, el animus calummnandis. Se excluye la comisión culposa, ello en virtud del art. 12, in fine del Código Penal, que regula que el agente de infracción culposa será penado cuando se regule expresamente en la ley. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son perfectamente posibles las formas imperfectas de ejecución (p. ej.: el agente es interceptado cuando en un acto inequívoco escribía en una hoja las palabras ‘María es una estafadora’, y pretendía colocarla en la parte exterior de su vivienda) La consumación del delito se produce cuando la falsa imputación delictiva llega a conocimiento de la víctima o tercero. 5. PENALIDAD. La pena será privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa, si la acción difamatoria se realiza ante varias personas reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación. La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días multa, si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131.

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La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa, si el ilícito penal se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social. 6.5. CONDUCTAS ATÍPICAS. Artículo 133:’ ”No se comete injuria ni difamación cuando se trata de’: ”1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez’. ”2. Críticas literarias, artísticas o científicas’. ”3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones».

1. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el tipo penal del artículo 133, no será punible la injuria ni la difamación, cuando en un proceso o causa judicial, los litigantes, apoderados o abogados, expresen palabras o su pensamiento en un documento con el ánimo de defensa, resultando afectado el honor del otro litigante, apoderado o abogado. Como es claro, el comportamiento lesivo del honor, debe derivar de la intervención oral o escrita, en un caso judicial (penal, civil, administrativo, etc.). Consecuentemente, si se da fuera de este ámbito, no opera como causa de atipicidad. La realización de la acción prohibida que lesiona el honor del otro litigante, apoderado o abogado, requiere, primordialmente, que el sujeto actúe con el elemento subjetivo del animus defendendi, en la persona del sujeto activo. Por tanto, si la ofensa, ultraje o imputación de una acción punible se formula sin el ánimo de defenderse, no excluye la tipicidad sino, es merecedora de pena. En igual sentido, las críticas a las obras literarias, artísticas o científicas, que generan lesión del honor, no serán incluidas en el texto del art. 130 y 132 del Código Penal. En efecto, según el texto constitucional de 1993, el derecho a la libertad de expresión y la libre opinión, reconoce el ejercicio del derecho del individuo a participar en asuntos de la vida cultural, artística y social. En este marco, las críticas, como consecuencia de la realización del derecho de la libertad de expresión en un Estado Social y Democrático de Derecho, sin deteriorar la dignidad personal, no lesionan el bien jurídico honor. Asimismo, se declara como no punible las apreciaciones o informaciones de contenidos desfavorables realizados por un funcionario público en el ejercicio del cargo. En efecto, no obstante la existencia de un hecho punible o una ofensa, si la conducta lesionadora del honor tiene como destinatario a un funcionario público sobre hechos relacionados al ejercicio de su cargo, al existir un interés o relevancia

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social. En este sentido, si la afirmación injuriante o atribución típica se refieren a aspectos de carácter privado, prevalece absolutamente el derecho al honor. 6.6. PRUEBA DE LA VERDAD DE LAS IMPUTACIONES. «Artículo 134’.”El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: «1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones’. ”2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida’. ”3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia’. ”4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido’. ”Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena».

1. CONSIDERACIONES GENERALES: La doctrina considera a la exceptio veritatis como causa de exclusión del tipo, de la antijuridicidad o excusa absolutoria. La prueba de la verdad o carga de la prueba le corresponde a quien formuló las imputaciones que se explícita en el art. 132 del Código Penal. Así, cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieren atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones; cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida; cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia; cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Por lo tanto, la exceptio veritatis queda limitada a la imputación de ciertos hechos y cuando se refieran a funcionarios públicos en el ejercicio del cargo. En este sentido debe ser punible, por regla general, si el hecho en cuestión no tiene interés o trascendencia social (por ejemplo, la imputación de un hecho o defecto) o el ofendido no es un funcionario público. aa) Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieren atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones: La exceptio veritatis contenida en el art. 134, inc. 1), del Código Penal, exige que la imputación o información se refiera a hechos cometidos por funcionario público en el ejercicio del cargo. Por tanto, si la información de los hechos tiene el carácter

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de delito, puede suceder que el hecho esté justificado o amparado, cuando esta tiene vinculación con las actividades funcionariales del ofendido. En este sentido, se excluye la exceptio veritatis las informaciones e intromisiones en el ámbito privado. bb) Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida: La carga de la prueba, en este caso, se admite cuando por los hechos atribuidos existe un proceso abierto en contra del ofendido. Según el texto de la ley no es aplicable a los procesos penales pasados o concluidos. El acto imputado puede ser de naturaleza dolosa o culposa, consumado o tentado. Señala SOLER que esta modalidad está de más, por cuanto no se ve el interés que pueda haber ante la existencia de dos juicios en los cuales se produce la misma prueba. Si se llega a la absolución, nada se podrá hacer en el juicio de injuria, y si fue condenado tampoco sería importante, ya que, además, de la pena tendrá la imputación de haber cometido un delito. (DONNA, Ob. Cit. P.356). cc) Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia: La cuestión de la exceptio veritatis como causa de exclusión del tipo o antijuridicidad se limita cuando el agente actúa en interés de causa pública. Según CREUS, el interés es público en cuanto perturbe el quehacer de un número indeterminado de personas; no es el que se refiere a personas determinadas por más numerosas que sean. (Ob. Cit., p, 158). En tal sentido, la expresión ‘interés público’ no se refiere a la actuación realizada por un funcionario público en el ejercicio del cargo o de sus funciones. El interés debe ser necesario para la colectividad. Así por ejemplo, se incluye lo relacionado a los asuntos del Estado, comunidad social, seguridad, educativa, cultural, etc. El autor debe haber actuado con el ánimo de garantizar el interés público o su defensa. dd) Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido: El texto penal de 1991 admite la prueba de la verdad, en el caso que el querellante solicita expresamente se pruebe la verdad de las imputaciones dirigidas contra él.

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En otras palabras, el actor para despejar toda clase de duda respecto a la imputación dirigida contra su persona, pretende demostrar al juzgador su inocencia ―derecho que corresponde a toda persona― para garantizar el respeto de su dignidad personal y prestigio social. 6.7.

INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA.

«Artículo 135’. ”No se admite en ningún caso la prueba’: ”1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero’. ”2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo».

1. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el tipo penal contenido en el art. 135, no se admite la carga de la prueba en los casos que el proceso penal hubiere concluido con sentencia absolutoria, siendo indiferente si la resolución judicial se dicta en el territorio nacional o en el extranjero. Consideramos que no hay razón para la permanencia de este dispositivo legal. En efecto, si se llega a la absolución, sea por insuficiencia de prueba o porque operó una causa de exclusión, de antijuridicidad o culpabilidad, la prueba introducida en el proceso de injuria no podrá ser valorada por el juzgador, por lo que estaría demás su regulación. También, la admisión de la prueba de la verdad cede ante todo comportamiento lesivo de la intimidad personal y familiar, dado que el ordenamiento jurídico tutela la zona intima de la persona en el contexto personal, sexual, etc. Por consiguiente, se considera un acto atentatorio contra la intimidad personal, la prueba de la verdad en determinados ámbitos de la vida privada, aunque el hecho resultara ser cierto, será inaplicable la cualidad objetiva del interés público, por carecer de trascendencia social (por ejemplo: la vida sexual de una prostituta). 6.8. DIFAMACIÓN O INJURIA ENCUBIERTA O EQUÍVOCA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 136’.”El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta».

2. BIEN JURÍDICO. Es el honor de la persona natural o jurídica.

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, natural o jurídica. Es un delito de pura actividad o formal. La injuria o difamación equívoca o encubierta, es aquella cuya agresividad del contenido está sujeta a la interpretación que se les pueda otorgar a las expresiones o actitudes del sujeto activo. En otras palabras, las expresiones injuriosas o difamatorias son dudosas o ambiguas. En esta línea, el tipo exige para su perfección dos presupuestos: en primer lugar, que la ofensa del honor sea encubierta o equivoca, y en segundo lugar que el acusado se rehúse a dar en juicio explicaciones satisfactorias. Si el acusado brinda una explicación satisfactoria, es decir, expone o aclara que no hubo ninguna clase de ofensa dirigida a una persona determinada, el hecho no será típico. Por el contrario, si se niega a dar una explicación o no es satisfactoria, será considerada como autor del delito de injuria o difamación manifiesta. Es uniforme la doctrina en señalar que la injuria o difamación será manifiesta cuando de la expresión o contenido se revela el carácter ofensivo. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito doloso. El agente debe saber y conocer que está expresando palabras o realiza actos de contenido ofensivo de modo encubierto o inequívoco. No es punible la comisión culposa. 6.9 INJURIAS RECÍPROCAS. «Artículo 137’ ”En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas’. ”No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales».

1. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el art. 137 del Código Penal, se excluye el tipo de injuria cuando ha sido proferida en el calor de un incidente. Nos encontramos ante una verdadera causa personal que excluye la pena, que resulta ser facultativa por parte del juzgador penal para declarar exenta de pena a las dos partes o solo a una de ellas.

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Para CREUS debe existir una relación de reciprocidad, cuando una de las injurias ha sido dirigida al sujeto pasivo porque éste, a su vez, ofendió al agente de aquella. (Ob. Cit., p.175). De la redacción legal cabe concluir que, el agente no resulta ser punible cuando las expresiones u opiniones son constitutivas del delito de injuria, según las circunstancias de lugar, tiempo, personalidad y antecedentes de cada uno de los ofensores. No es aplicable la eximente en el caso de calumnia o difamación. 6.10. EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 138’. ”En los delitos previstos en este Título, sólo se procederá por acción privada’. ” Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el Titulo II, Capítulo Único del Código Penal, los delitos contra el honor (injuria, calumnia y difamación), solo procederán por acción penal privada. Los delitos o acciones penales privados, son aquellos que no son perseguibles de oficio, es decir, no tienen ninguna clase de injerencia: el Ministerio Publico, la Policía Nacional del Perú, etc., siendo indispensable la intervención del interesado o víctima como impulsadora del proceso. Finalmente, el art. 78 inc. 3 del Código Penal, prevé que la acción penal se extingue en los casos que solo proceda la acción privada, además de las establecidas en el numeral 1), es decir, muerte del imputado por desistimiento o transacción.

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N° 3-2006/CJ-116 Concordancia Jurisprudencial Art. 116° TUO LOPJ ASUNTO: Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información. Lima, trece de octubre dos mil seis.Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES. 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Para estos efectos, con carácter preparatorio se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del Señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Primera Transitoria –de donde emanaron las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia la Ejecutoria Suprema que analiza y fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor – protección constitucional al honor y a la reputación- y el derecho constitucional a la libertad de expresión. Se trata de la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número 4208-2005/Lima, del 18 de octubre de 2005. 4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Supremas analizada, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.

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5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los señores San Martín Castro y Calderón Castillo, quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. 6. Los artículos 130° al 132° del Código Penal instituyen los delitos de injuria, difamación y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mención al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la calumnia, sólo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2°, numeral 7), de la Constitución, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona – constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva 7. Paralelamente, la Constitución, en su artículo 2°, numeral 4), también reconoce y considera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son sólo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental –dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática [v.gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, § 47]- modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho al honor no sólo es un derecho fundamental sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas –tiene una naturaleza de libertad negativa, que en el Derecho penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- *“Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común”: segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2° Constitucional+. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

121 8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión –manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información –imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido el contenido esencial del derecho limitado. 9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión –paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación –si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero. En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal “El que obra *...+ en el ejercicio legítimo de un derecho...”, es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad –falsedad o no- de las aludidas expresiones. 10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública –no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará –en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre –más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios. 11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones –con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes –desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades

122 de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. 12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones –incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta –dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad – dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información]. No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español – entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico. 13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor –que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada

123 persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 0905-2001AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas –deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe –sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige. III. DECISIÓN. 14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDÓ: 15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes. 16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.SS. SALAS GAMBOA SIVINA HURTADO GONZÁLES CAMPOS SAN MARTÍN CASTRO VALDÉZ ROCA BARRIENTOS PEÑA VEGA VEGA LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓÑEZ PEIRANO SÁNCHEZ VINATEA MEDINA PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO URBINA GAMBINI

124 SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 1998-2009 LAMBAYEQUE Lima, seis de mayo de dos mil diez.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nulidad interpuesto por el querellante Edwin Oviedo Picchotito contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventa y uno, del veintiocho de enero de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos dos, del seis de junio de dos mil ocho, absolvió a Leoncio Egúsquiza Sánchez por el delito contra el honor -difamación agravada-, en agravio del recurrente; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el querellante en su recurso de nulidad formalizado de fojas doscientos noventa y cinco, sostiene que la absolución del querellado no fue adecuadamente motivada porque la sentencia absolutoria expuso afirmaciones no vertidas por el querellado en el audio que contiene las expresiones difamatorias, pues el encausado Egúsquiza Sánchez en aquella oportunidad expresó lo siguiente: "qué interés tiene usted señor Yehude, para defender a falsos inversionistas bandidos", "asalto a Turnan" y posteriormente recién indicó que daría lectura al comunicado firmado por el señor Ruiz Ríos y Uumpo. Segundo: Que, según el auto de apertura de instrucción de fojas treinta y cuatro, se atribuye que entre las catorce y quince horas del día diez de octubre de dos mil seis el querellado Leoncio Egúsquiza Sánchez en la condición de conductor del programa radial "Foro Azucarero" transmitido por Radio Santa Victoria de la Ciudad de Chiclayo, expresó las siguientes frases difamatorias: "Aquí terminan los Oviedo, Luna Conroy, Cabrejos y los Becerril en la audiencia pública convocada por la Comisión Agraria del Congreso de la República, a que temían esos señores, la respuesta es simple, estos lobos disfrazados de ovejas temían ser desenmascarados ante la Comisión Agraria, la prensa y nuestros hermanos del sector agrario de la Región Lambayeque..., temían ser descubiertos que los Oviedo son solamente comerciantes de azúcar inescrupulosos y tramposos que se llevan nuestro azúcar a precios por debajo del mercado, perjudicando a las Empresas de Turnan y Pomalca cuyas facturas ahora en nuestro poder, temían ser descubiertos que los Oviedo y su banda..., acaso no es -verdad que la familia de uno de los Vocales de la Sala Constitucional trabaja de asesor legal en la Empresa Turnan y Pomalca, puesto que los Oviedo y la familia fujimontesinista, temían ser descubiertos, que los Oviedo y su banda son los causantes de todos los procesos judiciales de embargos que estén pendientes contra Turnan, temían ser descubiertos, que han suspendido y reubicado a los trabajadores por no estar de acuerdo con sus fechorías que vienen cometiendo". Tercero: Que, para que se configure el delito de difamación agravada -por medio de prensa- previsto en el último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal, tienen que concurrir los siguientes elementos: ¡) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor o la reputación de una persona, ii) la difusión o propalación de dicha imputación a través de un medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, y iii) que exista intención de vulnerar y maltratar el honor del querellante mediante las aseveraciones descritas precedentemente sin que haya realizado alguna labor de investigación sobre los hechos a los que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado el "ánimus difamandi". Cuarto: Que, se procedió correctamente al absolver al querellado Egúsqulza Sánchez porque de la prueba actuada consistente en la trascripción de la cinta magnetofónica del Programa "Foro Azucarero" que se transmite por Radio Santa Victoria, del diez de octubre de dos mil seis, de fojas ciento setenta y uno, no se demuestra que sea el autor de las frases que agravian su honor, porque en la primera parte en la que intervino sólo expuso críticas del gobierno que el querellado y otras personas vía administración judicial hacían de la Azucarera Turnan, expresiones en las que no concurrió el «animus dlfamandi», elemento fundamental en el delito de difamación, esto es, la voluntad específica de lesionar el honor de una persona conciencia de que se obra con mala intención y deseo de dañar dicho bien jurídico tutelado; pero en las frases que el querellante considera le perjudican interviene otra persona a quien el querellado entrevistó; por consiguiente, la conducta

125 desarrollada por el encausado no se encuentra dentro del tipo penal previsto en el artículo ciento treinta y dos del Código Penal. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos noventa y uno, del veintiocho de enero de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos dos, del seis de junio de dos mil ocho, absolvió a Leoncio Egúsquiza Sánchez por el delito contra el honor -difamación agravada-, en agravio del recurrente; y los devolvieron.SS. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

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AUTOEVALUACIÓN Nº 4. 1. Respecto al delito de injuria, señale la premisa correcta: a. Es un delito de resultado. b. Es un delito de pura actividad. c. En el aspecto subjetivo solo se requiere el dolo. d. La conducta consiste en atribuir un acto delictivo. 2. En relación al delito de calumnia, señale la premisa a. Es un delito de resultado. b. El tipo subjetivo es realizable a título de dolo o culpa. c. Consiste en atribuir falsamente una falta o delito a otra persona. d. El hecho imputado puede ser verdadero o falso.

correcta:

3. Respecto al delito de difamación a señale la premisa incorrecta: a. Sujeto activo puede ser cualquier persona, natural o jurídica. b. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, natural o jurídica. c. Es admisible la tentativa. d. El delito también puede ser cometido por medio del libro, prensa u otro medio de comunicación social. 4. La conducta será atípica o no constituirá injuria ni difamación, señale lo incorrecto: a) ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, fuera de sus intervenciones orales o escritas ante el Juez b) cuando se trata de críticas literarias, artísticas o científicas c) Es una causa de atipicidad d) se trata de apreciaciones que contengan conceptos desfavorables cuando son realizadas por funcionario público en el ejercicio del cargo

5. Con relación a los delitos contra el honor, marque la respuesta correcta: a. El delito de difamación del artículo 132º del Código Penal es un delito de peligro, por lo que requiere probar la afectación concreta al bien jurídico honor. b. El tipo subjetivo del delito de difamación del artículo 132º del Código Penal requiere, para su configuración, que se verifique la existencia del denominado «animus difamandi» en el autor. c. El delito de difamación del artículo 132º del Código Penal puede ser imputado en régimen de concurso ideal con el delito de injuria del artículo 130º del Código Penal.

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d. El tipo subjetivo del delito de difamación del artículo 132º del Código Penal no exige para su configuración la verificación del denominado «animus difamandi», por lo que su comprobación vulnera el principio de legalidad.

Respuestas de control: 1: b; 2: d; 3: d; 4: a; 5: b.

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BIBLIOGRAFÍA CARMONA SALGADO, C; GONZALES RUS, JJ (1993). Manual de Derecho Penal (Parte Especial) 1.Editorial de derechos reunidos, Madrid, CREUS, Carlos (1990). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, Tercera edición, Buenos Aires – Argentina. DONNA, Edgardo Alberto (2007). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Argentina. FONTÁN BALESTRA, Carlos (2003). Derecho Penal, Parte Especial, Lexis Nexis, Buenos Aires. MUÑOZ CONDE, Francisco (2008). Derecho Penal, Parte Especial, 15ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia-España. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín (1995). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi Editorial, España. Se recomienda la lectura de las siguientes obras: SERRANO GÓMEZ, Alfonso (1997). Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dyckinson, Segunda edición, Madrid- España.

EXPLORACIÓN ON LINE

Para mayor información ingresar a: http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/20040610551110510441611.html http://www.buenastareas.com/ensayos/Articulos-Doctrinales-DelitosContra-El-Honor/2299890.html www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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Cuarta UNIDAD ____________

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

__________________________________________________________ 1. ¿Es la familia el bien jurídico penalmente tutelado en los delitos contra la familia? 2. En los delitos de omisión a la asistencia familiar: ¿Es necesario que previamente se haya incoado un proceso civil? 3. ¿Cuál es bien jurídico penalmente tutelado en el delito de inducción de fuga de menor? 4. El fingimiento de embarazo o parto ¿es un delito de mera actividad o de resultado? 5. El padre o madre que no ejerce la patria potestad de su hijo ¿puede ser autor del delito de sustracción de menor?

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COMPETENCIAS. ___________________________________________________________

CONCEPTUALES. Exponer el catálogo de delitos que comprende el Libro II, del Código penal vigente, relacionado con los delitos contra la familia. PROCEDIMENTALES. Establecer el ámbito de tutela penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales, con relación a los delitos contra la familia. ACTITUDINALES. Analizar e interpretar cada uno de los tipos legales que comprenden los delitos contra la familia.

TÍTULO III Delitos contra la Familia

Capítulo I Matrimonio ilegal

Capitulo II Delitos contra El Estado Civil

Capítulo III Atentado contra la Patria Potestad

Arts. 139º - 142º

Arts. 143º - 146º

Arts. 147º - 150º

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Lección VII. DELITOS CONTRA LA FAMILIA. 7.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El Capítulo I, Titulo III, del Código Penal, regula los delitos contra la Familia (artículos 139 al 142) que comprende los delitos de bigamia, matrimonio con persona casada, matrimonio ilegal celebrado por funcionario público y matrimonio celebrado con inobservancia de las formalidades legales. La Constitución Política del Estado de 1993 prevé en el artículo 4° «La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (…) La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley». Es menester precisar que, el derecho penal no busca tutelar a la familia desde la perspectiva de un concepto técnico-jurídico, el cual se define como el grupo de personas unidas por vínculos de matrimonio, de parentesco o adopción, sino que, selecciona los comportamientos que lesionan gravemente el interés familiar que el Estado exige y da protección, en virtud a los principios de intervención mínima, subsidiaridad y fragmentariedad. 7.2. BIGAMIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. « Artículo 139’ ”El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años’. ”Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años».

2. BIEN JURÍDICO. Se tutela el matrimonio civil o sistema matrimonial monogámico. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser el cónyuge varón o mujer. Sujeto pasivo del delito, además de la Sociedad, es el cónyuge del matrimonio anterior y el contrayente de buena fe. La doctrina entiende que el otro contrayente ―no doloso― es un partícipe necesario del delito, no punible.

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Es un delito instantáneo con efectos permanentes que se consuma con la celebración del segundo matrimonio, pues el estado antijurídico se prolonga en el tiempo. La conducta típica recae en el hecho mismo de contraer matrimonio, subsistiendo legalmente el anterior. Lo importante es que el primer matrimonio no se encuentre disuelto con las formalidades jurídicas establecidas. La doctrina dominante sostiene que la acción punible requiere que uno de los contrayentes, en este caso el cónyuge (autor) conozca que el primer matrimonio no haya sido disuelto legalmente. Pero, si el sujeto ignora o cree que ha sido legalmente disuelto (p. ej: al iniciar un proceso de divorcio), será punible, debiéndose aplicar las reglas del error de prohibición. En este sentido, en el proceso penal debe comprobarse la existencia de un matrimonio anterior, al momento de la celebración del segundo. Ahora bien, para la perfección del tipo el otro contrayente debe ignorar la existencia del matrimonio anterior. Esta es la diferencia del delito previsto en el art. 140 (matrimonio con persona casada). El concepto de ‘matrimonio’ es un elemento normativo del tipo, es decir, debe haber sido contraído de conformidad a los requisitos establecidos en el Derecho (Código) Civil. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En la ciencia penal se sostiene con unanimidad que el autor debe actuar con dolo, es decir, con el conocimiento y voluntad de contraer muevo matrimonio. En virtud del art. 12 in fine del texto punitivo se excluye la modalidad culposa. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según la ley penal, el autor de este delito solo puede ser el contrayente (ya casado). Pero, en ocasiones es necesaria la intervención de terceros, para la perfección del delito, en calidad de partícipe (instigador y cómplice) es la persona que colabora con el contrayente en la presentación de los requisitos para la celebración del segundo matrimonio. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son perfectamente posibles las formas imperfectas de ejecución del delito de bigamia (p. ej.: el cónyuge que llega al momento de elaborarse el acta del matrimonio, impidiendo su celebración). Este delito se consuma formalmente en el momento de la celebración del segundo

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matrimonio. 7. AGRAVANTES. La modalidad agravante tiene un diferente sistema de descripción típica, en el sentido que el agente (respecto a su estado civil), indujo a error a la otra persona debiendo entenderse que se refiere a la identidad personal (error in personae), determinante para la obtención del consentimiento para obtener matrimonio. 8. CONCURSO. Creemos que es jurídicamente posible el concurso entre la bigamia con el delito de falsedad documental en instrumento público (ideológica) etc. 9. PENALIDAD. Según el art. 139 ab inicio, la pena privativa es no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el segundo párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años. 7.3. MATRIMONIO CON PERSONA CASADA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 140.- CONOCIMIENTO DEL IMPEDIMENTO POR EL CÓNYUGE LIBRE’: ”El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años».

2. BIEN JURÍDICO. Es el matrimonio civil monogámico. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser varón o mujer no casado. Sujeto pasivo del delito, es la Sociedad, pero además, el cónyuge del matrimonio anterior. Es un delito de naturaleza instantánea con efectos permanentes. La conducta típica recae en el hecho de contraer matrimonio con persona casada. En efecto, la acción punible requiere que el contrayente ―no casado― conozca que el matrimonio anterior del otro contrayente no haya sido disuelto legalmente. De esta manera, para la perfección del delito importa que ambos contrayentes conozcan de la existencia del matrimonio previo, el cual no debe haber sido disuelto. Si uno de ellos no conoce la circunstancia de estar legalmente disuelto, no constituirá el delito bajo estudio. El ‘matrimonio’ es un elemento normativo del tipo, que requiere de valoración

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social y jurídica, remitiéndonos a la definición legal del derecho extrapenal. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En la ciencia penal se sostiene con unanimidad que el autor debe actuar con dolo directo (a sabiendas). En efecto, el sujeto activo obra con el conocimiento y voluntad de contraer matrimonio con persona casada. Se excluye la culpa, así como el dolo eventual. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa (p. ej.: el anterior cónyuge que llega al momento de elaborarse el acta del matrimonio impidiendo su celebración). Este delito se consuma en el momento de la celebración del segundo matrimonio. 7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Solo puede autor ser el contrayente soltero. Pero, en ocasiones es necesaria la intervención de terceros (participes) para la perfección del delito, como es la persona del contrayente casado, en ocasiones del funcionario municipal y el tercero que presenta los requisitos para la celebración del segundo matrimonio. 8. CONCURSO. Creemos que es jurídicamente posible el concurso con los delitos de falsedad documental (art. 427 del Código Penal), en instrumento público (art. 428, Código Penal), etc. 9. PENA. Según el art. 140, la pena privativa es no menor de uno ni mayor de tres años. 7.4. MATRIMONIO ILEGAL CELEBRADO POR FUNCIONARIO PÚBLICO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 141’ ”El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3’. ”Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3».

2. BIEN JURÍDICO. Se tutela el matrimonio civil o sistema matrimonial monogámico.

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Nos encontramos frente a un delito especial. En efecto, sujeto activo del hecho punible solo puede ser el funcionario público. Sujeto pasivo del delito, además de la sociedad, es el cónyuge del matrimonio anterior y el contrayente de buena fe. Es un delito instantáneo, con efectos permanentes. La conducta o acción típica recae en el hecho de celebrar el matrimonio ilegal. La doctrina dominante sostiene que la acción punible requiere que el funcionario público conozca que al menos uno de los contrayentes, no pueda contraer nuevo matrimonio ante la existencia de uno anterior, el cual no ha sido disuelto legalmente. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En la ciencia penal, se sostiene con unanimidad que el autor debe actuar con dolo, es decir, con el conocimiento y la voluntad de celebrar un matrimonio ilegal. La expresión eventual.

‘a sabiendas’ excluye la imputación subjetiva a título de dolo

Es perfecta la comisión a título de culpa. En este caso, el funcionario no observando el deber de cuidado que le corresponde advertir en su función, celebra un matrimonio ilegal. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es posible la tentativa (p. ej.: el anterior cónyuge que llega al momento de elaborarse el acta del matrimonio impidiendo su celebración). Este delito se consuma en el momento de la celebración del segundo matrimonio. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según la ley penal, autor de este delito solo puede ser el funcionario público. Es posible la intervención de terceros para la perfección del delito, como uno o los dos contrayentes, etc. 7. CONCURSO. Es jurídicamente posible el concurso con el delito de falsedad documental, falsedad ideológica, etc.

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8. PENA. Según el art. 141, ab initio, la pena privativa es no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al art. 36 inc. 1, 2 y 3. En el segundo párrafo, en los casos de comisión culposa, es decir, si el funcionario actuó sin la diligencia debida, además de la pena privativa de libertad, se le impondrá la inhabilitación no mayor de un año, al art. 36 inc. 1, 2 y 3. 7.5. MATRIMONIO CELEBRADO CON INOBSERVANCIA DE FORMALIDADES LEGALES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 142’.”El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3».

2. BIEN JURÍDICO. Se tutela el matrimonio civil o sistema matrimonial monogámico. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Según el derecho privado, son válidos los matrimonios celebrados por, ante el alcalde o este pueda delegar por escrito esta facultad a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. También pueden celebrarse ante el párroco o el ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo (arts. 259 y 260 CC). Por tanto, solo tales pueden ser sujetos activos del delito. Sujeto pasivo del delito, además de la sociedad, son los contrayentes de buena fe. La conducta típica recae en el hecho de celebrar matrimonio sin observar las formalidades legales, concurriendo vicios de nulidad, subsistiendo legalmente hasta su anulación. La acción punible no requiere la existencia de un matrimonio anterior no disuelto, sino autorizar un matrimonio viciado de nulidad. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En la ciencia penal se sostiene con unanimidad que el autor debe actuar con dolo. Es decir, que el funcionario público, párroco u ordinario procede con el conocimiento y voluntad de realizar la acción de celebrar un matrimonio, sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado

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Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa (p. ej.: el anterior cónyuge que llega al momento de elaborarse el acta del matrimonio impidiendo su celebración). Este delito se consuma en el momento de la celebración del matrimonio viciado de nulidad. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. De conformidad al art. 142, autor de este delito solo pueden ser los sujetos que presentan las características descritas en el tipo (delito especial): funcionario público, párroco u ordinario. Es posible la intervención de terceros para la perfección del delito, como uno o los dos contrayentes, etc. 7. CONCURSO. Creemos que es jurídicamente posible el concurso con el delito de falsedad documental en instrumento público (ideológica), etc. 8. PENALIDAD. Según el art. 142, la pena privativa es no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al art., 36 incisos 1, 2 y 3.

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LECCIÓN VIII. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL. ________________________________

8.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El Título III, Capítulo II, del Libro Segundo del Código penal, contiene la tutela penal del estado civil de las personas (arts.143 al 146), que comprende las infracciones delictivas de la alteración o supresión del estado civil, fingimiento de embarazo o parto y alteración o supresión del menor. Estas clases de conductas tienen un elemento común: la protección del estado civil de las personas. En esta dirección, el estado civil como una cuestión jurídico-civil, comprende los actos relativos con el nacimiento, filiación, nombre, apellidos, matrimonio, etc. Según MUÑOZ CONDE, el estado civil (familiar) se define como el hecho de la pertenencia de una determinada persona a una familia. La pertenencia se fundamenta por la filiación, por la adopción o por el matrimonio (ídem). (Ob. Cit., p.283).

En general, los delitos previstos bajo la rúbrica del estado civil se desprende que tutelan los datos de la persona para proceder a individualizarlo e identificarlo plenamente en la Sociedad en que vive. 8.2. ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 143’.”El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas».

2. BIEN JURÍDICO. Se protege el derecho de toda persona al estado civil e identidad. Para CREUS el estado civil que aquí se protege es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones de familia originadas por hechos naturales (nacimiento y sus relaciones con la filiación, sexo), o jurídicos (legitimación, reconocimientos, matrimonio, adquisición de ciudadanía por naturalización y su pérdida), que se individualizan en la sociedad que vive. (Op. Cit., p365).

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo ―según la previsión legal―, es la persona mayor de dieciocho años de edad. La conducta típica consiste en alterar o suprimir el estado civil de una persona. Alterar es cambiar, sustituir o modificar el estado civil que posee ‘el otro”’, asignándole diferente o que no le corresponde (p. ej.: modificar el nombre, la edad, etc.). Suprimir es eliminar, quitar o despojar por completo el estado civil de la persona, sin asignarle o atribuirle otro. No es típica la acción realizada sobre el propio estado civil. La conducta prohibida debe recaer sobre el estado civil de otro. El perjuicio es potencial y puede recaer sobre bienes jurídicos distintos al del estado civil. Es un delito instantáneo y de resultado material. Es un delito de comisión que, sin embargo, puede ser realizado mediante una inactividad corporal (omisión), siempre que el agente ostente la posición de garante. 4. TIPO SUBJETIVO EL INJUSTO. Solo se admite el dolo, es decir, el agente debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de alterar o sustituir el estado civil de otra persona. Se excluye la comisión culposa en virtud del art. 12, in fine, del Código Penal. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es posible el tipo imperfectamente realizado (p. ej.: el agente que intenta alterar su apellido y es sorprendido por un servidor). La consumación se produce cuando se ha logrado alterar o suprimir el estado civil de otra persona. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según las reglas de la teoría del dominio del hecho, es la persona que realiza la acción directa de alterar o suprimir el estado civil de otra persona.

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Cabe la participación en sus dos modalidades: la instigación y participación. 7. CONCURSO. Puesto que el delito de alteración y supresión del estado civil protege el estado civil y la identidad como derecho de las personas, concurrirá con el delito de falsedad ideológica, si el dato que se suprime o altera se incorpora en un documento público (partida de nacimiento u otro documento de identidad). 8. PENA. El autor será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. 8.3. FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 144’.- ”La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años’. ”La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al Artículo 36 inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito».

2. BIEN JURÍDICO. Se protege el estado civil e identidad de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser la mujer. Sujeto pasivo en este delito es el hijo, a quien se le atribuye un estado civil que no le corresponde. La conducta típica es fingir embarazo o parto. Por lo tanto, la mujer debe haber simulado el nacimiento de un niño y presentarlo como producto de un alumbramiento que nunca existió. Según DONNA, debe haber un niño existente al momento del hecho ya que el delito no se tipifica solamente con el fingimiento de la preñez o parto, sino con la presentación del presunto fruto de ellos. (DONNA, 2001, p.139). La conducta será atípica si no existe un niño vivo, así como en el caso que se le sustituya por otro al no haberse simulado el estado de gestación o parto. Por supuesto, que tampoco será punible la falsa inscripción de un niño inexistente como fruto del falso embarazo o parto.

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Para la perfección del delito basta la simulación o fingimiento del embarazo o parto, no siendo necesaria la inscripción en el registro correspondiente. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito eminentemente doloso. En efecto, el agente actúa con el conocimiento y la voluntad de fingir embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden Se excluye la comisión culposa. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. De acuerdo a la redacción legal, autora solo es una mujer. Rigen las reglas de la participación. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente imaginable la tentativa. Según la doctrina la consumación del delito se dará con la presentación del niño, como producto de un embarazo inexistente. 7. CONCURSO. Es posible la concurrencia de delito con la falsedad ideológica, pues la simulación del embarazo o parto adquiere eficacia jurídica con la Inscripción en el registro de un estado civil e identidad que no le corresponde. 8.4. ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE MENOR. I.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 145’.”El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años».

2. BIEN JURÍDICO. Se protege el estado civil e identidad del menor. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo en este delito es el menor, a quien se le atribuye un estado civil. La conducta típica es alterar o suprimir la filiación de un menor. Por alterar debe entenderse al acto de cambiar o modificar el estado civil que posee el menor, asignándole otro diferente. Suprimir es eliminar o despojar por completo el estado civil de la persona, sin asignarle o atribuirle otro.

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Según la previsión legal, la exposición, ocultación, sustitución, atribución de falsa filiación; son los medios típicos dirigidos a alterar o suprimir la filiación. Exponer es colocar al menor en un estado o situación que lo desvincule del medio en el cual se pueda llegar a establecer su filiación. Ocultar es esconder a un menor, impidiendo que terceros conozcan de su existencia en el lugar en que se encuentra, con la finalidad de alterar o suprimir su estado civil. Sustituir es reemplazar o cambiar dos menores, siendo suficiente que uno de ellos este vivo, para alterar o suprimir su filiación. Atribuir es asignar al menor una filiación que no le corresponde. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito exclusivamente doloso. Es decir, el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de exponer u ocultar a un menor, para sustituir por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación. Se excluye la comisión culposa, según las reglas del art. 12, última parte del Código Penal. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. De acuerdo a la redacción legal, autor puede ser cualquier persona que realiza el comportamiento, exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación. Rigen las reglas de la participación criminal. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La consumación se produce cuando se ha logrado alterar o suprimir el estado civil del menor por medio de la exposición, ocultación, sustitución, atribución de falsa filiación. 7. CONCURSO. Es posible la concurrencia de delito con la falsedad ideológica, pues la alteración o supresión adquiere eficacia jurídica con la Inscripción en el registro, de un estado civil e identidad que no le corresponde.

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8.5. MÓVIL DE HONOR. «Artículo 146’.”Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas».

1. BIEN JURIDICO. Se protege el estado civil e identidad de la persona. 2. CONSIDERACIONES GENERALES. El art. 146 del Código Penal regula una modalidad atenuada de los delitos contra el estado civil, basada en el hecho que el sujeto activo hubiere cometido el hecho por un móvil de honor. Por honor debe entenderse a toda cualidad moral que lleva al sujeto a cumplir con los deberes propios respecto al prójimo y a uno mismo. En este sentido, es suficiente que el autor crea que el acto de alterar o suprimir un estado civil (por ejemplo: de un menor) o de fingir un embarazo o parto, pueda ser deshonroso al ser de conocimiento de terceros. En esta línea de pensamiento, entendemos que para invocar la atenuante es importante el desconocimiento de los terceros que integran la sociedad del acto que conllevó a la realización de la acción prohibida.

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LECCIÓN IX. ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD. _________________________________________________________ 9.1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. La patria potestad en una institución jurídica del derecho de familia, que consiste en el conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos respecto de sus hijos menores de edad o cuando siendo mayores de edad, están incapacitados. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de los hijos. El art. 418 del Código Civil prevé «Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores». La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo (art. 419 C.C.). La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido (art. 421 C.C.). La finalidad perseguida por el legislador mediante la protección penal de esta institución jurídico–familiar, es brindar tutela a todo ataque grave susceptible de lesionar o poner en peligro la institución jurídica de la patria potestad, ello, en concordancia con el principio de intervención mínima del Derecho Penal. 9.2 SUSTRACCIÓN DE MENOR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 147’. ”El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años’. ”La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad».

2. BIEN JURÍDICO. En el delito de sustracción de menor, el bien jurídico penalmente protegido es la patria potestad del menor y de aquellas personas a quienes legalmente les son atribuidos los deberes de asistencia, alimentos y cuidados elementales del menor. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser la persona que tiene relación o vínculo parental con el sujeto pasivo. Ello tendrá consecuencias importantes en la participación del delito.

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Sujeto pasivo, según la previsión legal, es el menor de dieciocho años, vinculado jurídicamente al autor y la persona que legítimamente ejerce la patria potestad. Se trata pues, de un delito especial. La conducta típica está constituida por la realización de las acciones alternativas de ‘sustraer al menor’ o ‘rehusar a entregarlos’. Sustraer significa desplazar o trasladar, apartar, separar, extraer al menor de la esfera de dominio de quien lo tenía legítimamente en su poder, apartándolo del lugar en que se encontraba. Por rehusar a entregar al menor debe entenderse a la negativa del sujeto activo de restablecer el ejercicio de la patria potestad entre el menor y quien la ejerce legítimamente. La aplicación de este supuesto típico importa que el menor ya haya sido sustraído y está en poder de quien rehúsa a entregarlo, o también, que haya sido entregado voluntariamente por el legítimo tenedor. En la doctrina y la jurisprudencia nacional se ha negado que el padre o la madre que se apodere del menor cometa este delito. Sin embargo, CREUS opina que la actitud del padre que así procede vulnera la libertad del ejercicio de los derechos familiares de la patria potestad. (Ob. Cit. 1990, p.343). La modificatoria del tipo incluyendo al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad, resulta ser coherente para el ejercicio de la patria potestad que surgen en el instituto jurídico familia. Los medios típicos empleados por el autor para llevar a cabo la sustracción son indiferentes (no importa si es con violencia, amenaza, engaño, etc.). El delito queda perfeccionado con la mera sustracción, sin importar que el apoderamiento del menor, sea permanente o transitorio. Claro está que se requiere una mínima puesta en peligro del bien jurídico penalmente protegido. El consentimiento del menor es irrelevante. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de sustracción de menor es eminentemente doloso, en cualquier de sus modalidades, referido tanto a la acción de apoderar como la de rehusar a entregar al menor. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa (p. ej.: el autor es sorprendido cuando abordaba un taxi en compañía del menor, contando con pasajes al interior del país,

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no contando con el consentimiento de quien ejerce legítimamente la patria potestad). La consumación se produce en el momento que el pariente se ha apoderado de manera ilegítima de la persona del menor, o se niega a entregarlo. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no mayor de dos años. 9.3. INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 148’ “El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas».

2. BIEN JURÍDICO. Para DONNA el bien jurídico protegido es el conjunto de derechos y deberes inherentes a la patria potestad, opinión que comparto plenamente. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el menor de edad y la persona que ejerce la patria potestad (padres, tutores, etc.). La conducta típica es inducir a la fuga a un menor de edad. Inducción es la influencia psíquica que se ejerce en el menor para que se fugue de su casa. Para que el delito se perfeccione, es necesario que efectivamente se produzca la fuga del menor. Por fuga se entiende el alejamiento prolongado, sin la voluntad de volver (p. ej.: inducir a un menor para pasar un día fuera de la casa, no constituye delito.). Si el menor no llega a fugarse la conducta es impune. Igualmente, si la instigación no tiene éxito, no debe ser punible. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un tipo exclusivamente doloso. Ello supone que el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de inducir a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres, o de la de su tutor, o persona encargada de su custodia.

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Se excluye la culpa. En efecto, según las reglas del art. 12 in fine del Código penal, los tipos culposos deben estar expresamente regulados en la ley. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible en el delito de inducción a la fuga del menor, las formas imperfectas de ejecución (p. ej.: si es descubierto por los padres cuando se encontraba por inmediaciones de su vivienda portando un equipaje). El delito se consuma con la fuga del menor. Si el menor no toma la decisión de alejarse de su morada, no se perfecciona el tipo materia de estudio. 6. PENA. Corresponde la pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cincuenta y dos jornadas. 9.4.

INSTIGACIÓN O PARTICIPACIÓN EN PANDILLAJE PERNICIOSO.

1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 148-A:’ ”El que participa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años’. ”La pena será no menor de veinte años cuando el agente’: ”1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe’. ” 2. Es docente en un centro de educación privado o público’. ”3. Es funcionario o servidor público’. ”4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas’. ”5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico penalmente protegido es el conjunto de derechos y deberes inherentes a la patria potestad. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el menor de edad, la persona que ejerce la patria potestad (padres, tutores, etc.), y, las potenciales víctimas.

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La conducta típica consiste en participar, instigar o inducir a menores de edad a participar en pandillas perniciosas para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes. Según el art. 193 del Código de los Niños y Adolescentes, se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra: la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público. La perfección del tipo requiere que el adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad física de las personas, atente contra el patrimonio, cometa violación contra la libertad sexual o dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, cuya edad se encuentre comprendida entre los doce (12) y dieciocho (18) años. (Artículo 194.- Infracción). Si el adolescente mayor de catorce (14) años que, integrando una pandilla perniciosa, atenta contra el patrimonio de terceros u ocasiona daños a bienes públicos y privados, (Artículo 194-A.- Infracción leve). Si como consecuencia de las acciones a que se refiere el artículo 194, se causara la muerte o se infringieran lesiones graves a terceros o si la víctima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, y la edad del adolescente infractor se encuentra comprendida entre doce (12) años y dieciocho (18) años. (Artículo 195.- Infracción Agravada). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un tipo exclusivamente doloso. Ello supone que el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de participar en pandillas perniciosas, instigar o inducir a menores de edad a participar en ellas Se excluye la comisión a título de culpa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son perfectamente posibles las formas imperfectas de ejecución. El delito se consuma con la realización de la acción de lesionar la integridad física de las personas, atentar contra el patrimonio, cometer violación contra la libertad sexual o dañar los bienes públicos o privados utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes. Si atenta contra el patrimonio de terceros u ocasiona daños a bienes públicos y privados. Si como consecuencia de las acciones a que se refiere el artículo 194, se causara la muerte o se infringieran lesiones graves a terceros o si la víctima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada.

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6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Según el art. 148 – “A” del Código Penal; el tipo se agrava cuando el sujeto activo actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe; es docente en un centro de educación privado o público; es funcionario o servidor público; induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas; suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes. 7. PENALIDAD. La pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, si el sujeto activo realiza la acción prohibida en el art. 148 –A, primera parte del Código Penal. El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años si concurrieran las circunstancias contenidas en el 148 – A, último párrafo, del Código Penal.

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LECCIÓN X. EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR. 10.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. Como se sabe, la familia es la base de la organización social, y, naturalmente merece ser objeto de tutela penal. Esta institución protege a los miembros de la familia, directa o indirectamente, respecto a la prestación de los medios indispensables para su subsistencia: los alimentos. En esta línea, el derecho alimentario, reconocida en nuestra Constitución Política del Estado (art. 6), consagra que es deber de los padres alimentar a sus hijos. Esta norma imperativa se encuentra regulada de igual manera en los arts. 472 del Código Civil y 92 del Código del Niño y Adolescente – Ley Nº 27337. Por ello, los modernos Códigos Penales de otros países (España, Argentina, etc.), han acuñado o incorporado en su caso, un título dedicado a los delitos de omisión a la asistencia familiar, para tutelar los ataques graves que pueden recaer en los distintos aspectos del derecho a la asistencia familiar. Si bien nuestra legislación regulaba ya este delito mediante la denominada Ley de Abandono de Familia ―Ley N. 13906―, la cual sirvió para reprimir esta clase de conductas (art. 1). Posteriormente, se incorporó esta nueva figura delictiva al Código Penal de 1924, con el nomen iuris de omisión a la asistencia familiar, reproduciéndose in totum la conducta punible en el texto penal vigente. Un sector autorizado de la doctrina sostiene que este tipo delictivo es una manifestación de la arcaica institución de la prisión por deudas, proscrita por nuestra Constitución Política del Estado, en consecuencia, el marco punitivo sería inconstitucional, dejando la solución a los tipos legales de desobediencia y, en su caso, a los tipos penales patrimoniales contra un particular. 10.2. OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS ORDENADA POR RESOLUCIÓN JUDICIAL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL: «Artículo 149’.”El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial’.

151 ”Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años’. ”Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es el deber familiar de tipo asistencial. 3. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. Sujeto activo en el sentido del art. 149 del Código penal, solo puede ser el que ostenta una condición especial, es decir, el obligado a prestar alimentos (cónyuges, padres, etc.). La norma penal exige un requisito esencial: es necesario que el agente esté incurso en un proceso de naturaleza civil. Sujeto pasivo es, consecuentemente, la persona o titular del derecho alimentario que acudió al órgano jurisdiccional para solicitar el reconocimiento de su derecho, o de un tercero. Es un delito de pura actividad y de omisión, pues, la conducta consiste en dejar de pagar una prestación ordenada por la autoridad judicial. Es una infracción de peligro y de carácter permanente. En este sentido, el estado antijurídico (omitir la obligación de prestar alimentos) se prolonga en el tiempo. En doctrina, se ha sostenido que el elemento normativo del tipo ‘resolución judicial’, es una condición esencial para la perfección del tipo. Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que, además, el órgano jurisdiccional competente debe haber requerido previamente al obligado ―de manera expresa―, cumplir con la prestación de alimentos ordenada. Esta posición es la dominante en la jurisprudencia nacional. La norma penal contempla comportamientos típicos alternativos que consisten en simular otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo. En el supuesto de simular otra obligación de alimentos, el sujeto activo une voluntades dolosamente con un tercero (que puede ser madre, ex cónyuge, etc.) con la finalidad de reducir los ingresos económicos, sea parcial o totalmente y así no poder cumplir con la resolución ordenada por la autoridad jurisdiccional.

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En el caso de renuncia o abandono malicioso, el agente hace una dejación voluntaria, o se aparta, o deja de lado su centro de labores; con la finalidad de sustraerse de sus obligaciones. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito de naturaleza exclusivamente dolosa. Es decir, el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de omitir cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, o simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo. En consecuencia, no es posible la modalidad culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es posible la tentativa. La consumación se da en el momento en que se omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial; o se simula otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia, o abandona maliciosamente su trabajo, o si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas. 6. PENA. En el caso del art. 149, primer párrafo (el agente omite cumplir con el mandato judicial), la pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas. En el segundo párrafo del art. 149 (el agente simula otra obligación alimentaria o renuncia maliciosamente a su centro de labores), la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Finalmente, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años, en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte. 10.3. ABANDONO DE MUJER GESTANTE EN SITUACIÓN CRÍTICA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 150’.”El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es el deber de tipo asistencial.

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3. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. La particularidad de esta figura se da en la limitación del círculo de autores. De acuerdo con el texto legal, sujeto activo solo puede ser un varón quien ha embarazado a una mujer. Sujeto pasivo del delito pueden ser la mujer gestante y el feto. La conducta típica consiste en abandonar a una mujer en estado de gestación. Por abandono debe entenderse, no solo al alejamiento o inactividad actuante (pues puede vivir con la mujer y no brinda los auxilios) del sujeto, sino la privación de los cuidados necesarios de la mujer gestante. Pero, independientemente de ello, en el tipo se menciona que el sujeto pasivo se encuentre en estado crítico, es decir, debe encontrarse en una situación peligrosa para su vida e integridad corporal. Y esta es la razón de la incriminación de este delito, pues en este círculo de personas (sujeto activo y pasivo) se tiene la expectativa jurídica que se debe de brindar ayuda a la mujer gestante en el caso que lo necesite o, por lo menos, de no crear o mantener la situación peligrosa. Se trata de un delito de pura actividad, peligro y omisión. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de abandono de mujer embarazada es exclusivamente doloso; por tanto, es preciso que el agente actúe con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de abandonar a una mujer en estado de gestación que se encuentra en situación crítica. No es punible la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No es jurídicamente admisible la tentativa. La consumación formal se produce cuando el agente abandona a la mujer embarazada que se encuentra en estado crítico. Lo decisivo es que se haya puesto en peligro la vida o salud de la mujer gestante. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.

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JURISPRUDENCIA. (Sic). Revoca Cuestión Previa CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA PENAL DE APELACIONES Expediente Imputado Agraviados Delito Procedencia

:00811-2011-0-1401-JR-PE-02. : Tito Augusto Vera Angulo. : Solange Maria Vera Pacheco. : Omisión de Asistencia Familiar. : Segundo Juzgado Investigación Preparatoria de Ica. AUTO SUPERIOR DE VISTA.

Resolución N° 12.Ica, veintitrés de enero del año dos mil doce. I.- VISTOS Y OIDO EN AUDIENCIA PÚBLICA DE APELACION DE RESOLUCION: 1. Viene en apelación la resolución número siete, fechada el trece de octubre del año dos mil once, en virtud a la cual el señor Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ica resuelve declarar fundada la cuestión previa, deducida por la defensa técnica del imputado Tito Augusto Vera Angulo, en los seguidos contra dicha persona por el delito Contra la Familia, Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija Solange Cecilia Vera Pacheco, en consecuencia declara nulo todo lo actuado y tiene por no interpuesta la presente denuncia, consiguientemente el archivamiento del presente proceso. 2. Con los argumentos expuestos oralmente por la señora representante del Ministerio Público, que ha sido registrado en el audio respectivo, el incidente esta expedito para emitir el pronunciamiento correspondiente. 3. Interviene como ponente el señor Juez Superior Segundo Florencio Jara Peña; y, II.- CONSIDERANDO: Primero.- Premisas normativas. 1.1 Cuestión Previa.- En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cuatro del Código Procesal Penal antes citado la cuestión previa procede cuando el Fiscal

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decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. 1.2 Oportunidad de los medios de defensa.- La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia (Cfr. inciso 1, artículo 7° del Código Procesal Penal). Segundo.- Hechos imputados. 2.1 El perseguidor oficial del delito imputa al procesado los hechos siguientes: que ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Ica se tramitó una demanda de aumento de alimentos contra Tito Augusto Vera Angulo (Exp. N° 1603-2003), a efectos de que se disponga el aumento y la variación en la forma de prestar la pensión de alimentos a favor de su menor hija de nombre Solange María Vera Pacheco, de la suma de ciento treinta nuevos soles al sesenta por ciento de su haber mensual en su condición de trabajador de la Oficina de Administración de la Corte Superior de Justicia de Ica; luego del trámite correspondiente el Juez de la causa declara fundada en parte la demanda interpuesta y ordena que el demandado varié la pensión alimenticia, de ciento treinta nuevos soles, fijada en el expediente N° 825-99, a un porcentaje equivalente al dieciséis por ciento (16%) y demás beneficios; esta sentencia fue apelada por lo que mediante resolución N° 15, del veintidós de enero del año dos mil cuatro, el superior en grado incrementa el monto de la pensión hasta el dieciocho por ciento (18%) del haber mensual percibido por el demandado. Sin embargo Vera Angulo no cumplió con la disposición judicial, sustrayéndose dolosamente –asevera el titular de la acción penal- a su obligación de padre, adeudando por concepto de pensiones alimenticias devengadas la suma de tres mil doscientos setenta y seis con 87/100 Nuevos Soles, correspondientes al periodo comprendido entre el uno de abril del año dos mil diez al treinta y uno de enero del año dos mil once, los cuales no han sido abonados no obstante haber sido requerido judicialmente en forma válida, por lo que haciéndose efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución N° veintitrés, de fecha dieciocho de enero del año dos mil once, mediante Resolución N° veinticinco, fechada el veinticinco de octubre del año dos mil once, se remiten copias certificadas al Ministerio Público para el procesamiento correspondiente, al haberse configurado preliminarmente el Delito Contra la Familia, Omisión a la Asistencia Familiar, en la modalidad de Incumplimiento de Obligación Alimentaria, previsto y sancionado en el artículo ciento cuarenta y nueve, primer párrafo, del Código Penal.

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Tercero.- Resumen de la fundamentación de las partes. 3.1 La señora representante del Ministerio Público que intervino en la audiencia de apelación, solicitó se revoque la resolución recurrida y se declare infundada la cuestión previa formulada por el imputado; precisó al respecto que tratándose del delito de incumplimiento de deberes alimentarios, cuyo tipo penal precisa únicamente la omisión de prestar alimentos, no se establece ningún requisito de procedibilidad, pues solo se necesita que la conducta sea omisiva, la de prestar alimentos fijada en una resolución judicial. Agregó también que el delito de omisión de asistencia familiar no indica como requisito de procedibilidad que se notifique al imputado, sino que la conducta del sujeto sea omitir cumplir con la pensión alimenticia, mas aun si el imputado tiene pleno conocimiento de las notificaciones que se les hacía llegar a su domicilio procesal, casilla Nº 147 de la Corte Superior de Justicia de Ica. 3.2 Cierto que la parte impugnante no estuvo presente en la audiencia de apelación, pero cierto es también que los fundamentos y agravios fueron explicados en el recurso impugnatorio de fojas setenta y dos y siguiente, los cuales, en aplicación de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Penal, han sido considerados por este colegiado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión impugnatoria. En efecto, la impugnante solicita que se revoque la resolución apelada y reformándose se declare infundada la cuestión previa, refiere que se le causa agravio toda vez que no se han valorado las pruebas aportadas al proceso, esto es que el acusado fue notificado válidamente, dentro del proceso civil, con el requerimiento de pago en su domicilio habitual consignado en la ficha del RENIEC José de la Torre Ugarte, domicilio en el que se le ha notificado en el proceso civil desde el año dos mil tres. Expresó también que las pretensiones con relevancia jurídica no pueden resolverse con los dichos de los justiciables sino que estos deben estar probados; en el caso de autos el acusado en su escrito de contestación ha indicado que reside en la urbanización Santo Domingo de Guzmán Mz. “H”, Lt. 12, Ica, domicilio que corresponde al de su madre; precisó también que el proceso civil es del año dos mil tres y durante todo este tiempo no se ha efectuado ninguna objeción con relación al domicilio; entre otros argumentos más detallados en el recurso antes citado. 3.3 El acusado no estuvo presente en la audiencia pese a estar debidamente notificado, pero ha solicitado por escrito que se confirme la resolución venida en grado, pues al no habérsele notificado con el requerimiento de pago de las pensiones alimenticias en su domicilio ubicado en la urbanización Santo Domingo de Guzmán Mz. “H”, Lt. 12, Ica, se le ha privado del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso judicial (repárese en fojas noventa y uno

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al noventa y tres). Cuarto.- Análisis de la resolución impugnada y el medio de defensa. 4.1 El recurso de apelación tiene por objeto que el superior en grado reexamine una resolución que el impugnante considera le causa agravio, con la finalidad que sea revocada o declarada nula, lo que permite a los sujetos legitimados ejercer el control de las resoluciones judiciales que expiden los órganos jurisdiccionales, no obstante ello, también puede ser confirmada si el tribunal Ad quen luego de absolver el grado y analizar la materia controvertida la encuentra arreglada a ley, sin perjuicio de corregir algunos errores o en su caso poder integrarla de darse los supuestos previstos en la norma adjetiva pertinente. 4.2 Previo al análisis de fondo de la cuestión que nos ocupa, este órgano superior debe realizar un control formal de la interposición del medio de defensa. 4.3 En efecto el artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal establece que en el plazo de diez días de notificados con la acusación los sujetos procesales podrán, entre otras alternativas más, observar la acusación, deducir excepciones y otros medios de defensa, etcétera; siendo que cualquiera de estos requerimientos formulados por los sujetos procesales serán debatidos en la audiencia preliminar, así se halla establecido en el inciso tres del artículo trescientos cincuenta y uno del Código Procesal en comento, por lo que al vencimiento del plazo de los diez días precluye cualquier requerimiento relacionado con las hipótesis contenidas en el inciso uno, del artículo trescientos cincuenta del Código Procesal que venimos citando. 4.4 Revisados los autos se tiene que la presente causa penal fue instaurada mediante acusación directa, de allí la ausencia de la etapa de investigación preparatoria; dicho requerimiento fue presentado el catorce de junio del año dos mil once –ver fojas uno a siete- con el cual se corrió traslado al acusado y a la representante legal de la menor agraviada por el plazo de diez días mediante resolución número uno de fecha quince de junio del año dos mil once -ver fojas ocho-; en fecha veintitrés de junio del mismo año el abogado del acusado Tito Augusto Vera Angulo deduce cuestión previa –ver fojas diecinueve a veintiuno-, siendo esto así se verifica que el medio de defensa aludido ha sido presentado en la oportunidad previa al vencimiento del plazo de traslado. 4.5 Consecuentemente el colegiado está habilitado para pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión impugnatoria.

emitir

En tal sentido se advierte que la cuestión previa planteada tiene como argumento central que la resolución de liquidación de pensiones alimenticias devengadas por la suma de tres mil doscientos setenta y seis con 87/100 Nuevos Soles (S/.

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3,276.87) expedida en el proceso de alimentos no le fue notificado en su domicilio habitual señalado en su contestación de demanda, vale decir en la urbanización Santo Domingo de Guzmán H-12, sino en el domicilio ubicado en el Conjunto habitacional José de la Torre Ugarte A-104 del distrito, provincia y departamento de Ica, lo que, a decir del acusado, le ha causado indefensión y se ha vulnerado el debido proceso, por lo que solicita que debe declarase nulo todo lo actuado y tenerse por no interpuesta la denuncia. 4.6 Mediante la cuestión previa se cuestiona el procesamiento penal ante el incumplimiento de un requisito de procedibilidad específicamente contemplado en la ley, en rigor dicho requisito constituye un presupuesto procesal, que condiciona la validez de la promoción de la acción penal, necesario para que se lleve a cabo un proceso penal valido[1]. En efecto el artículo cuatro del Código Procesal Penal señala que la cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley, empero la norma en comento hace hincapié que el requisito omitido este taxativamente previsto en la ley, pues de verificarse ello el órgano jurisdiccional declarará fundado el medio de defensa y anulará lo actuado. 4.7 Siguiendo esa línea de razonamiento el colegiado pasará a establecer si el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, tipificado en el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal, requiere de un presupuesto de procedibilidad. Efectivamente el artículo quinientos sesenta y seis “A” del Código Procesal Civil establece un requisito de procedibilidad para el delito que nos ocupa, cual es requerir a la parte demandada el cumplimiento del pago dispuesto en una sentencia judicial, bajo apercibimiento expreso, en caso del no cumplimiento con el pago, de remitir copias certificadas de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial de Turno. Tal es el requisito de procedibilidad explícitamente en previsto en el numeral legal invocado, lo que implica que la promoción de la acción, en el delito que nos ocupa, está condicionada al cumplimiento de este presupuesto. 4.8 Ciertamente queda claro que existe un requisito de procedibilidad en el delito de omisión de asistencia familiar, siendo este el no cumplimiento del pago de los alimentos en ejecución de sentencia, no obstante el requerimiento efectuado; entonces cabe concluir que la conminación a que se cumpla con la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas no constituye requisito de procedibilidad en este tipo de procesos, así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en el octavo considerando de la Casación N° 02-2010 LAMBAYEQUE, del seis de abril del año dos mil diez, en el cual se ha dejado sentado que “*…+ el primer párrafo, del articulo ciento cuarenta y nueve del Código Penal sanciona la conducta de quien ‘omite cumplir su obligación de prestar alimentos que establece

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una resolución judicial (…)’, que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal haga referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en una resolución judicial- para que el afectado pueda incoar la respectiva acción penal; que si bien en la práctica jurisdiccional se solicita, entre otros, la resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, esta no constituye un requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal;*…+. En tal consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, mal podría alegarse, como incumplimiento de un requisito de procedibilidad, la falta de notificación o, lo que es lo mismo por sus efectos, la notificación en distinto domicilio real con la liquidación de pensiones devengadas, cuando tal exigencia, como lo vimos líneas atrás, no es necesaria para incoarse el proceso penal de Omisión a la Asistencia familiar, ya que únicamente es exigible el cumplimiento de la sentencia. 4.9 Tampoco es exigible, como requisito de procedibilidad, que la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas, o en su defecto la sentencia que dispone su cumplimiento, sea notificada en el domicilio real del demandado. Para sustentar esta aseveración es menester desarrollar algunos articulados del Código Procesal Civil, pues recuérdese que la cuestión previa se sustenta en una indebida notificación realizada en distinto domicilio real, a saber: En el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Civil se establece que el emplazamiento del demandado, es decir la primera notificación realizada dentro de un proceso civil, se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara (subrayado nuestro). Si quién fue válidamente emplazado no comparece al proceso se le declarará Rebelde, único caso en el que las notificaciones se realizarán en su dirección domiciliaria, es decir en el domicilio real del demandado (confrontar el artículo cuatrocientos cincuenta y nueve del citado Código Procesal Civil). Aparte de la excepción anterior, la regla general es que todas las resoluciones emitidas dentro de un proceso civil se notificarán de acuerdo a lo establecido en el artículo ciento cincuenta y ocho del Código Procesal Civil, esto es mediante cédula que será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina respectiva, según el caso, en el domicilio procesal señalado en autos, pues, recapitulamos, únicamente tratándose del primer emplazamiento y de los rebeldes la notificación se efectúa en el domicilio real. El requisito de procedibilidad contenido en el artículo quinientos sesenta y seis “A” del Código Procesal Civil antes ya citado exige únicamente que el obligado debe de haber sido notificado para la ejecución de sentencia. Dicha notificación, para que surta los efectos legales correspondientes, debe de haberse efectuado, conforme a los dispositivos legales antes analizados, en el domicilio procesal del demandado, de otro modo exigir que se notifique en el domicilio real del obligado, cuando la

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norma no lo contempla, sería crear pretorianamente un requisito que no se halla regulado en la ley. 4.10 Revisados los autos, incluida la las copias certificadas del proceso civil anexadas a la carpeta fiscal, se constata que Vera Angulo se apersonó al proceso señalando su domicilio procesal en la casilla judicial N° 147 de la Central de Notificaciones de esta ciudad, domicilio procesal al que le fueron notificados todos y cada uno de los actos procesales dictados en el proceso civil del cual se deriva esta causa penal, incluso las resoluciones veintitrés y veinticinco que ahora viene cuestionando vía cuestión previa (véase a fojas diez, treinta y siete y cuarenta y cuatro de la carpeta fiscal), con los que se ha cumplido el presupuesto procesal para la promoción de la acción penal contenido en el artículo quinientos sesenta y seis “A” del Código Procesal Civil, de modo que no hay tal vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva o al debido proceso judicial como protesta el acusado. 4.11 Por consiguiente el Colegiado, estando a lo sustentado en los fundamentos anteriores, es del criterio que la resolución apelada debe ser revocada y retomándola debe declararse infundada la cuestión previa, debiendo continuarse con la causa penal según su estado al no haberse omitido ningún requisito de procedibilidad que la ley prevé para la instauración del proceso penal por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar. DECISIÓN: Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Ica, RESUELVEN: 1. REVOCANDO la resolución número siete, fechada el trece de octubre del año dos mil once, en virtud a la cual el señor Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ica resuelve declarar fundada la cuestión previa, deducida por la defensa técnica del imputado Tito Augusto Vera Angulo, en los seguidos contra dicha persona por el delito Contra la Familia, Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija Solange Cecilia Vera Pacheco, en consecuencia declara nulo todo lo actuado y tiene por no interpuesta la presente denuncia, consiguientemente el archivamiento del presente proceso. 2. REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la cuestión previa planteada por el abogado defensor del acusado Tito Augusto Vera Angulo que corre a fojas diecinueve a veintiuno. 3. DISPUSIERON la devolución de estos actuados al Juzgado de origen a efecto que se continué con el trámite de la presente causa penal conforme a su estado. Dando cuenta la especialista que suscribe por disposición superior. S.S. COAGUILA CHAVEZ JARA PEÑA TRAVEZAN MOREY

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AUTOEVALUACIÓN Nº 5 1. Respecto al delito de bigamia, señale la premisa a. Sujeto pasivo es la Sociedad. b. Sujeto pasivo es el cónyuge del primer matrimonio. c. Sujeto pasivo es la Sociedad y el cónyuge del primer matrimonio. d. Sujeto pasivo es el cónyuge contrayente.

correcta:

2. Señale la premisa correcta: a. En el delito de bigamia solo cabe la modalidad dolosa. b. En el delito de bigamia cabe la modalidad culposa. c. En el delito de bigamia cabe la modalidad culposa o dolosa. d. Es un delito continuado. 3. Respecto al delito de alteración o supresión del estado civil señale la premisa incorrecta: a. Sujeto activo puede ser cualquier persona. b. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. c. Es un delito de resultado. d. Es admisible el dolo y la culpa. 4. En el delito de sustracción de menor se requiere que entre autor y víctima exista: a) relación docente / alumno. b) relación sentimental. c) relación parental. d) no se requiere ninguna clase de relación, cualquier persona puede ser autor.

5. Con relación al delito de abandono de mujer embarazada, marque la respuesta incorrecta: a. El agente debe abandonar a una mujer en estado de gestación. b. El tipo subjetivo del delito de difamación del artículo 132º del Código Penal requiere para su configuración el dolo y conocimiento de la situación crítica. c. Es admisible la tentativa. d. Sujeto pasivo es la mujer y el feto.

Respuestas de control: 1: c; 2: a; 3: d; 4: c; 5: c

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BIBLIOGRAFÍA. CARMONA SALGADO, C; GONZALES RUS, J.J. (1993). Manual de Derecho Penal (Parte Especial) 1, Editorial de Derechos Reunidos, Madrid, España. CREUS, Carlos (1990). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires- Argentina. FONTÁN BALESTRA, Carlos (2003). Derecho Penal, Parte Especia, Lexis Nexis, Buenos Aires- Argentina. MUÑOZ CONDE, Francisco (2008). Derecho Penal, Parte Especial, 15ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia – España. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín (1995). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi Editorial, España.

Se recomienda la lectura de las siguientes obras: SERRANO GÓMEZ, Alfonso (1997). Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Segunda edición, Madrid – España.

EXPLORACIÓN ON LINE.

Para mayor información ingresar a: http://www.monografias.com/trabajos37/sustraccion-menores/sustraccionmenores.shtml http://www.articuloz.com/leyes-articulos/la-patria-potestad-y-el-delito-desustraccion-de-menor-2664442.html http://www.mariocorigliano.com.ar/pdf/delitos_contra_la_libertad_sustrac cion_y_ocultacion_de_menores.pdf http://www.buenastareas.com/ensayos/Articulos-Doctrinales-DelitosContra-El-Honor/2299890.html www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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Quinta UNIDAD __________ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

__________________________________________________________ 1. ¿Cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de coacción? 2. ¿El menor de edad puede consentir libremente las relaciones sexuales? 3. Según la doctrina jurisprudencial: ¿La promesa de matrimonio constituye delito de seducción? 4. ¿Cuál es el bien jurídico tutelado en los delitos de violación de menor de edad?

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COMPETENCIAS: CONCEPTUALES: Exponer el catálogo de delitos que comprende el Libro II, del Código penal vigente, relacionado con los delitos contra la libertad. PROCEDIMENTALES: Establecer el ámbito de tutela penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera,) y los criterios jurisprudenciales, en relación a los delitos contra la libertad. ACTITUDINALES: Analizar, interpretar y comprender cada uno de los tipos legales que permita delimitar los delitos contra la libertad.

Delitos contra la libertad

Violación de la libertad personal (art. 151).

Violación de la intimidad (art. 154).

Violación de domicilio (art. 159).

Violación del secreto de las comunicaciones (art. 161). Violación del secreto profesional (art. 165).

Violación de la libertad de reunión (art. 166).

Violación de la libertad de trabajo (art. 168).

Violación de la libertad de expresión (art. 169). Violación de la libertad sexual (art. 170).

Proxenetismo (art. 181).

Ofensas al pudor público (art. 183).

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LECCIÓN XI. LOS DELITOS DE VIOLACIÓN. CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL. 11.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El Título IV, Capítulo I, Libro Segundo del Código Penal regula los delitos contra la libertad personal, ocupándose explícitamente de los delitos de coacción (art. 151), secuestro (art. 152) y trata de personas (art. 153). Como se verá al momento de analizar los delitos contra la libertad, el bien jurídico, que es objeto de protección, es la libertad personal, que ocupa un lugar importante dentro de los valores humanos. Por ello, la libertad del individuo goza de protección jurídica, catalogado por nuestra Constitución Política del Estado, como derecho constitucional fundamental (art. 2, inc. 24, literal ‘a’), limitándose o restringiéndose su ejercicio solo en los casos expresamente señalados en la ley fundamental. . En este contexto, la libertad de la persona ―como derecho fundamental― es reconocido por nuestra Constitución en todos sus aspectos, es decir, el individuo debe saber que cuenta con la posibilidad de ejercer su libertad sin reparo alguno, castigando toda clase de violación de este derecho. La libertad personal como atributo esencial del individuo, al igual que los demás derechos, está relacionado con el cumplimiento ciertas normas o valores que forman parte insoslayable de la organización social y el ordenamiento jurídico. En esta línea, la persona no puede ejercer la defensa de su derecho de manera negativa, cuando estén en juego intereses de terceras personas, lesionan o ponen en peligro otros bienes jurídicos. 11.2. COACCIÓN. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 151’.”El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años».

2. BIEN JURÍDICO. Es la libertad personal, específicamente la libertad de obrar y libre formación de la voluntad.

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. La disposición no contiene calificación objetiva especial del autor. Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, pero debe ser capaz de comprender el significado de la amenaza, para ver doblegada su voluntad. La conducta típica consiste, como se desprende del precepto, en obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. El primer comportamiento típico (obligar a otro) tiene carácter omisivo para la persona del sujeto pasivo. El segundo (impedir hacer) tiene naturaleza activa. Los medios típicos son la vis compulsiva o vis física. La amenaza es el anuncio de causar un mal. La violencia es toda clase de energía física desplegada para vencer la voluntad de la víctima, que puede ser ejercida directamente sobre el sujeto pasivo, un tercero o las cosas. Es un delito de resultado material. Para la perfección del tipo basta con la exteriorización de la amenaza, sin que sea necesaria su efectiva realización, si el medio típico forma parte integrante de otro delito, la amenaza queda absorbida por el delito (p. ejemplo: la violación, robo, etc.), por razón del principio de la especialidad. Pero, si los medios típicos, violencia o amenaza no son elementos típicos de otro delito, se aplicarán las reglas del concurso de delitos. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. En el delito de coacción solo es punible la modalidad dolosa. El agente deberá actuar con el conocimiento y la voluntad de obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa, en especial con el empleo de la violencia o amenaza destinadas a vencer la voluntad del sujeto pasivo. La consumación se produce con la realización del acto obligado o impedido de hacer. 6. PENALIDAD. La pena privativa de libertad será no mayor de dos años.

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11.3. SECUESTRO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL: «Artículo 152’: ”Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad’. ”La pena será no menor de treinta años cuando’: ”1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado’. ”2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado’. ”3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público’. ”4. El agraviado es representante diplomático de otro país’. ”5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado’. ”6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes’. ”7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales’. ”8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal’. ”9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado’. ”10. Se causa lesiones leves al agraviado’. ”11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable’. ”12. El agraviado adolece de enfermedad grave’. ”13. La víctima se encuentra en estado de gestación’. ”La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que se haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito’. ”La pena será de cadena perpetua cuando:’ ”1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años’. ”2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia’. ”3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto».

2. BIEN JURÍDICO. Es la libertad ambulatoria o de movimiento, como una concreción de la libertad personal. Es decir, es la libertad física del individuo para trasladarse de un lugar a otro, sin limitaciones. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquiera.

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Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, incluyendo los menores e incapaces. La conducta típica consiste en privar a otro de su libertad personal. En efecto, el agente priva o limita la libertad de movimiento del sujeto pasivo, que puede concretarse trasladándola de un lugar a otro, encerrándolo en un lugar, etc. En este orden de ideas, CREUS entiende que el menoscabo de la integridad corporal no implica necesariamente ni la inmovilidad en el espacio (p.ej.: el que es privado de libertad dentro de un vehículo en movimiento), ni la abducción, quitando a la persona del lugar donde se le toma (p.ej.: dejar a la víctima encerrada en su domicilio), ni el encerramiento. (Ob. Cit. 1990, p.298). Es un delito material que puede ser cometido mediante comisión o por omisión. Claro está, que debe existir en este último caso, la posición de garantía de parte del autor. Es un delito de naturaleza permanente, por cuanto el estado antijurídico se prolonga en el tiempo. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El secuestro es un delito doloso. Por lo tanto, el autor debe actuar con el conocimiento y voluntad de privar de libertad al sujeto pasivo. Es posible el dolo eventual. Se excluye la modalidad culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Se admite las formas imperfectas

ejecución

(delito

material).

El secuestro se consuma en el momento en que se priva de la libertad personal al sujeto pasivo, bastando para la perfección que dure un mínimo espacio de tiempo. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Se puede dar la autoría directa, indirecta y coautoría. Rigen las reglas de la participación. Así, será cómplice quien da aportes sobre la ruta del sujeto pasivo al salir de su centro de labores. 7. AGRAVANTES. El art. 152 del Código Penal, describe las circunstancias que agrava el tipo base como es: La pena será no menor de treinta años cuando: (1) Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. (2) Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. (3) El agraviado o el agente es

169

funcionario o servidor público. (4) El agraviado es representante diplomático de otro país. (5) El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. (6) El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes. (7) Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales. (8) Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal. (9) Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado. (10) Se causa lesiones leves al agraviado. (11) Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable. (12) El agraviado adolece de enfermedad grave y; (13) La víctima se encuentra en estado de gestación. La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: (1) El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años. (2) El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia y (3) Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto. 8. PENA. En el artículo 152 del Código penal, se prevé una pena no menor de 20 ni mayor de 30 años. Según el art. 152 del Código penal, segundo párrafo; la pena a imponer será no menor de treinta años. El art. 152, in fine, el tercer párrafo la pena será de cadena perpetua. 11.4. TRATA DE PERSONAS. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL: «Artículo 153’: ”El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o

170 extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años’. «La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior».

2. BIEN JURÍDICO: El bien jurídico tutelado es la libertad personal. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo. El sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, varón o mujer, mayor de edad. Según el Acuerdo Plenario N. 3- 2011/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria, el supuesto de hecho en este delito involucra cuatro conductas típicas: Promoción que implica un comportamiento que estimule, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica y; facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expresan en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo cual se emplean medios violentos o fraudulentos. Los medios típicos son los que se encuentran enunciados en la ley: violencia, amenaza u otras formas de coacción. La privación de libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios El delito se configura aun mediando el consentimiento del sujeto pasivo, dado que el delito se perfecciona a través de los medios enunciados por la ley: violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de trata de personas es doloso, lo que importa que el agente deba tener conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo del artículo 153 del Código penal. Se requiere, además, de un especial elemento subjetivo del tipo que está dado por la explotación, venta de niños, ejercicio de la prostitución, esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, mendicidad, trabajos o servicios forzados,

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servidumbre, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos. No se encuentra prevista la modalidad culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es admisible la tentativa. El delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente, donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación sexual por terceros. (Acuerdo Plenario N. 3- 2011/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria). 6. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años. 11.5. FORMA AGRAVADA DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 153-A’: ”La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando’: 1. ”El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública’; 2. ”El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito’; 3.

”Exista pluralidad de víctimas’;

4. ”La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz’; 5. ”El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar’.

172 6.

”El hecho es cometido por dos o más personas’.

”La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando’: 1. ”Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima’. 2. ”La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental’. 3. ”El agente es parte de una organización criminal».

2. BIEN JURÍDICO: El bien jurídico tutelado es la libertad personal. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO: Según la ley penal, sujeto activo puede ser cualquier persona, incluyendo al funcionario público, el cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado. Sujeto pasivo puede ser, también cualquiera. Para determinar la conducta típica del supuesto de trata de personas agravado, debemos remitirnos al artículo 153 (tipo base) que consiste en Promover, favorecer, financiar y facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país. Los medios típicos son: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios. El primer párrafo del artículo 153–A del Código Penal, determina el especial elemento de la autoría como es: que el sujeto que cometa el hecho abusando del ejercicio de la función pública; el agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que se aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito; exista pluralidad de víctimas; la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz; el agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo, o habitan en el mismo hogar y el hecho es cometido por dos o más personas. El segundo párrafo del artículo 153-A del Código Penal, establece las circunstancias cualificantes del supuesto de hecho, como es el caso que las consecuencia de la conducta típica se produzca la muerte, lesión grave o ponga en peligro inminente la vida y seguridad del víctima. Que el sujeto pasivo es menor de catorce años de edad y padece ―temporal o permanentemente― de alguna incapacidad física o mental. Y el sujeto activo forma parte de una organización criminal.

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4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito exclusivamente doloso. En efecto, en el plano subjetivo el agente actúa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación laboral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos (Acuerdo Plenario N. 32011/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria). 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. La tentativa es jurídicamente posible. La consumación, al igual que en el tipo base, se ejecute con la realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él; con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente, pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre ―por cualquier razón o circunstancia―, su esclavitud o explotación sexual por terceros (Acuerdo Plenario N. 3- 2011/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria). 6. PENA. La pena privativa de libertad del artículo 153, primer párrafo, será no menor de doce ni mayor de veinte años e inhabilitación, conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal. La pena privativa de libertad del artículo 153, segundo párrafo, será no menor de veinticinco años.

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JURISPRUDENCIA. (Sic.). SALA PENAL SUPREMA TRANSITORIA. R.N. No. 4203-2009. EL SANTA. Lima, treinta y uno de marzo de dos mil once. VISTOS; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto por el agraviado Gregorio Antonio Del Río Vega contra el auto de fojas quinientos cuarenta, del catorce de septiembre de dos mil nueve, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la parte civil en su recurso formalizado de fojas quinientos cuarenta y siete señala que el Aquo no debió mostrar su conformidad con lo opinado por el Fiscal ya que éste efectuó una incorrecta interpretación del artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Política al considerar que los acusados en su condición de ronderos, se hallaban facultados para efectuar detenciones por hechos flagrantes; que tampoco se tuvo en cuenta que en la jurisdicción del distrito de Jimbe existían autoridades policiales y judiciales, por tanto no era aplicable el derecho consuetudinario. Segundo: Que los hechos se circunscriben a que el veintiuno de julio de dos mil siete, aproximadamente a las veinte horas, cuando el agraviado Gregorio Antonio del Río Vega se encontraba en su domicilio ubicado en el Caserío "El Salitre" - Jimbe junto con su secretaria Maritza Haydee Espinoza Luna, ingresaron a dicho inmueble por la parte posterior los acusados diego Armando Escalante Tapia, Deybis Robert Menacho Luna integrantes de la Ronda Campesina de "Saturnino de la Cruz y Anexos" - Caserío Salitre - Jimbe mientras que los acusados Edy Nicasio Menacho Loja, Carlos Magno Callán Chipana, Luis Carrasco Morales y Jorge Tomas, Marchena Figueroa junto con otros ronderos golpeaban fuertemente la puerta de ingreso de la vivienda indicada, la que fue abierta por el agraviado, ingresando violentamente los citados procesados, quienes procedieron a conducir al agraviado hasta el local comunal donde los acusados Toribio Haro Marreros, Magno Desiderio Lune Mejía, Carlos Magno Callán Chipana, Salvador Luna Marchena, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Alan Giancarlos Espinoza Haro, Deybis Robert Menacho Luna, Omar Alexander Velásquez Tapia, Jorge Tomás Marchena Figueroa, Jorge Edilberto Muñoz Cachano, Oscar Mauricio Velásquez Regalado y María del Rosario Haro Consuelo, integrantes también de la citada Ronda Campesina, lo retuvieron hasta las cero horas del día veintidós de julio del citado año obligándolo a firmar un acta de compromiso, en el que se sometía al castigo de la ronda campesina por adulterio; que es de señalarse que los citados encausados actuaron ante la denuncia de Zaidita Juana Huamán Ramírez, esposa del agraviado. Tercero: Que si bien el Fiscal Supremo opinó porque se mande acusar a los procesados Toribio Haro Marreros, Magno Desiderio Lune Mejía, Carlos Magno Callán Chipana, Salvador Luna Marchena, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Alan Giancarlos Espinoza Haro, Deybis Robert Menacho Luna, Omar Alexander Velásquez Tapia, Jorge Tomás Marchena Figueroa, Jorge Edilberto

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Muñoz Cachano, Oscar Mauricio Velásquez Regalado y María del Rosario Haro Consuelo -por delito de secuestro-, y se declare prescrita la acción penal a favor de los acusados Carlos Magno Callán Chipana, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Deybis Robert Menacho Luna y Jorge Tomás Marchena Figueroa por delito de violación de domicilio, es de precisar que los citados acusados y el agraviado Gregorio Antonio Del Río Vega eran integrantes de la misma Comunidad, y como tal actuaron en atención a la existencia de una norma tradicional, en este caso el adulterio de uno de sus integrantes, actos que corresponde a conflictos puramente internos, y que en tal caso no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de la conducta asumida por los citados procesados, más aún si los actos cometidos no vulneraron los derechos fundamentales del agraviado, en tanto que los encausados ingresaron a su domicilio y lo privaron de su libertad por escasas horas como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional especial comunal - ronderil, es decir actuaron dentro de los alcances del derecho consuetudinario, amparado en el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución y en observación a la doctrina legal contenida en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas quinientos cuarenta, del catorce de septiembre de dos mil nueve, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Carlos Magno Callán Chipana, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Deybis Robert Menacho Luna y Jorge Tomás Marchena Figueroa por delito contra la Libertad -violación de domicilio- en agravio de Gregorio Antonio Del Río Vega; ni contra Toribio Haro Marreros, Magno Desiderio Lune Mejía, Carlos Magno Callán Chipana, Salvador Luna Marchena, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Alan Giancarlos Espinoza Haro, Deybis Robert Menacho Luna, Omar Alexander Velásquez Tapia, Jorge Tomás Marchena Figueroa, Jorge Edilberto Muñoz Cachano, Oscar Mauricio Velásquez Regalado y María del Rosario Haro Consuelo por delito de Violación de la Libertad Personal secuestro- en agravio de Gregorio Antonio Del Río Vega; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO PRINCIPE TRUJILLO VILLA BONILLA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. (Sic). VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA ACUERDO PLENARIO N° 3-2011/CJ-116. FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ. ASUNTO: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y TRATA DE PERSONAS: DIFERENCIAS TÍPICAS Y PENALIDAD. Lima, seis de diciembre de dos mil once.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la

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comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. 3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, el señor Aldo Martín Figueroa Navarro (Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima); el señor Dino Carlos Caro Coria del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); y el señor Claudio Bonatto de Capital Humano y Social Alternativo. 4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponente el señor PRADO SALDARRIAGA, con la participación del señor CALDERÓN CASTILLO. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Antecedentes 6°. El texto original del artículo 182° del Código Penal –en adelante, CP- tipificó el delito de trata de personas en el Capítulo IX “Proxenetismo”, del Título IV “Delitos contra la Libertad”, del Libro Segundo “Parte Especial”. Posteriormente, la ratificación y aprobación por el Estado peruano de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de sus dos Protocolos

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Adicionales, entre ellos el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños” (Decreto Supremo N° 088-2001-RE y Resolución Legislativa N° 27257), motivó la ampliación del tipo penal del artículo 182º CP a través de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004. Luego, por Ley N° 28950, del 16 de enero de 2007, se derogó dicho dispositivo legal, reubicándose el delito de trata de personas en los artículos 153° y 153°-A CP del Capítulo I “Violación de la Libertad Personal” del aludido Título IV *CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO: La Trata de Personas en el Perú, Lima, 2011, pp. 15-22]. La nueva morfología sistemática de dicho delito incluyó en tales numerales un tipo penal de trata de personas y un catálogo de circunstancias agravantes de diferente grado o nivel. 7°. La actual regulación del delito de trata de personas y las modificaciones sucesivas que han sufrido los delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, específicamente los de proxenetismo (artículos 179° y ss. CP) han generado problemas hermenéuticos con consecuencias prácticas negativas. Por ejemplo, la confusión típica del hecho imputado como favorecimiento a la prostitución o proxenetismo (artículos 179º y 181º CP) en casos donde en realidad configura un supuesto evidente de trata de personas o viceversa; o su calificación paralela en ambas figuras delictivas. Lo cual, suscita notorias distorsiones en la determinación judicial de la pena a imponer, afectando la adecuada evaluación del injusto conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicas que demanda la ley. Por tanto, resulta oportuno y necesario plantear criterios vinculantes que posibiliten una identificación adecuada de los delitos imputados, así como dilucidar si se configuran en el caso sub judice supuestos de concurso de delitos (ideal o real), o un concurso aparente de leyes. § 2. Los tipos penales y sus características A. La trata de personas (artículo 153° CP) 8º. El supuesto de hecho en este delito involucra cuatro conductas típicas. Promoción que implica un comportamiento que estimule, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica; y facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expresan en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el agente actúa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación laboral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, etcétera

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[RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal. Parte Especial - Volumen I, Grijley, Lima, 2010, p. 487 y ss.]. B. El delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179° CP) 9º. El comportamiento típico consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional, promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influencia para que realice una determinada acción, en el caso sub examine, la prostitución. En tanto que favorecer, es sinónimo de cooperar, coadyuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya establecida se siga ejerciendo [RAÚL A. PEÑA CABRERA: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos, Ediciones Guerrero’s, Lima, 2002, p. 164]. C. El delito de proxenetismo (artículo 181° CP) 10º. La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pecuniaria. Por comprometer se entiende crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia la toma de una decisión equivocada a través del ofrecimiento de un bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra el tipo penal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación [LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273]. D. La situación de las víctimas menores de edad 11°. Merece especial atención lo concerniente a la pena conminada y a su relación con la edad del sujeto pasivo, que en la praxis judicial resulta ser la principal fuente de problemas hermenéuticos y distorsiones prácticas. En efecto, el sujeto pasivo en todos estos delitos puede serlo una persona adulta o un menor de edad. En el supuesto del menor de edad, el contenido del injusto se encuentra diferenciado en virtud al nivel etáreo con que cuenta la víctima y es tratado siempre como una agravante específica. No obstante ello, los estándares de pena conminada para los delitos que se están analizando difieren notablemente. Así, en el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad, el quantum punitivo es agravado secuencialmente desde los 25

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años de pena privativa de libertad hasta cadena perpetua. En cambio, en la trata de personas, la pena fijada para las circunstancias agravantes específicas basadas en la edad de la víctima oscila desde los 12 hasta los 35 años de privación de libertad. Empero, la sanción es ostensiblemente menor a los casos anteriores cuando se trata de actos de favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de una persona menor de edad, ya que las penas fluctúan para el primer delito entre 5 y 12 años de pena privativa de libertad, mientras que para el segundo supuesto típico se prevé una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años. § 3. Relaciones sistemáticas, teleológicas y punitivas entre los tipos penales 12°. La trata de personas, en los términos como aparece regulada en el Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la libertad personal [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal. Parte Especial - Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2010, p. 498], entendida como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito territorial determinado. En cambio, la violación sexual vulnera la libertad sexual, que comprende también la capacidad de autodeterminación de la persona pero referida al ámbito específico de las relaciones sexuales. En tanto que, en los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, se vulnera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aquella persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que se predetermina y somete a sostener prácticas sexuales con terceros a cambio de dinero. 13°. Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes jurídicos involucrados en los delitos sexuales y de trata de personas con fines sexuales. Sin embargo, ello no impide entender las semejanzas y diferencias entre sus elementos típicos, así como las implicancias que acarrean para la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Así, la violación sexual, en cualquiera de sus modalidades, constituye un delito común al igual que los delitos de trata de personas con fines sexuales y de favorecimiento o explotación de una persona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual se está ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al que tiene de modo directo y personal el acceso carnal o acto análogo con la víctima. En tanto que, en la trata de personas, se reprime a quien coloca a la víctima, a través de actos traslativos (posee un tipo penal alternativo y complejo en base a las conductas que promueven, favorecen, financian o facilitan la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima), en una situación de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro (se trata de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta su recepción o alojamiento en el lugar de destino y en las cuales se

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involucran frecuentemente diversas personas). Por su parte, en el favorecimiento a la prostitución o proxenetismo se sanciona al que favorece la prostitución de otro, o al que de manera fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro para el acceso carnal. § 4. Problemas concursales 14°. Los verbos típicos utilizados para describir los delitos analizados, así como los medios comisivos previstos para su perpetración tienden a conectarse o confundirse por su similitud. Por tanto, se requiere esclarecer cuando se configura uno u otro tipo penal, y así deslindar la presencia o no de un concurso de delitos (ideal o real) o de un concurso aparente de leyes entre ellos. En los delitos de violación sexual se está ante tipos legales claramente diferenciables en el que la conducta típica viene definida por el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal) que practica el propio sujeto activo con la víctima. Sin embargo, los delitos de trata de personas y de favorecimiento a la prostitución, como de proxenetismo, generan conflictos de interpretación por su convergencia normativa. Por consiguiente, a continuación se harán las precisiones teóricas y prácticas que posibiliten reconocer y facilitar la operatividad de la calificación judicial de unos y otros. 15º. En primer lugar, es de señalar que no se trata de un supuesto de identidad típica. No se ha tipificado en los artículos 153º, 179º y 181º CP el mismo delito. Se está ante conductas delictivas diferentes. En efecto, el delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación sexual por terceros. 16º. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo

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(creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. 17º. Finalmente, en el delito de proxenetismo el agente directamente interviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente, convence o compromete para que se entregue sexualmente por una contraprestación económica a terceros. El agente en este delito oferta y administra la prostitución de la víctima. Desarrolla pues un negocio ilegal en torno a la venta sexual de aquélla. 18º. Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta señalando que el primero actúa como proveedor; el segundo como impulsor o facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así, quien práctica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitución o proxenetas potenciales o en ejercicio. 19º. En consecuencia, el Juzgador debe analizar con precisión la conducta objetiva y subjetiva del agente, incidiendo predominantemente en la finalidad perseguida, así como en el modus operandi y los antecedentes del imputado, para, en base a tales circunstancias o indicadores, calificar adecuadamente la relevancia penal de los imputados en el caso sub judice.§ 4. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas 20º. Identificada la autonomía típica, teleológica y dogmática de los delitos de trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, así como sus posibilidades concursales, resta señalar que la presencia de circunstancias agravantes específicas similares para cada delito no afecta tal independencia formal y material, ni limita o compromete de alguna manera la determinación judicial de la pena en caso de concurso real. En efecto, como estipula el artículo 50º CP corresponde al Juez determinar penas concretas parciales por separado y para cada delito integrante del concurso real [Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116. Asunto: Determinación de la Pena y Concurso Real]. Será en ese único espacio donde el Juzgador deberá identificar las agravantes específicas concurrentes. Las cuales, por lo demás, pueden ser las mismas en cada delito (minoría de edad de la víctima) o sólo alcanzar a los delitos de favorecimiento de la prostitución o proxenetismo, mas no se trata de personas (empleo de medios violentos o abuso de autoridad).

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III. DECISIÓN 21°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 22°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8° al 20°. 23°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico. 24°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber. Ss. VILLA STEIN LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO PARIONA PASTRANA BARRIOS ALVARADO NEYRA FLORES VILLA BONILLA CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

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LECCIÓN XII. DELITO DE VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD. 12.1. VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD. La Constitución Política del Estado de 1993, regula en el art. 2, inc. 7), que «toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar». Ahora bien, la jerarquía constitucional que tiene el derecho a la intimidad, como derecho fundamental, toma gran importancia en el contexto en el cual se desarrolla, se estima razonablemente admitirlas en asuntos, datos o vida privada. Pero, además, la protección constitucional de la intimidad lo encontramos agrupadas en otras disposiciones; se protege, por ejemplo, el ámbito domiciliario (art. 2, inc.9, CPE), el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (art.2, inc.10, CPE), etc. La protección penal del derecho a la intimidad personal y familiar, frente a injerencias ilegítimas, se da, en primer término, mediante el delito de violación a la intimidad del art. 154. En segundo término, se protege a la intimidad relacionada con el ámbito domiciliario (art. 159, CP). Por último, se protege ―en materia penal― la intimidad por medio del delito de violación de documentos (art. 161, CP). Como hemos visto, la protección al derecho a la intimidad personal en la vía penal, es más amplia y efectiva que en las otras disciplinas jurídicas, no obstante estar acuñada en diferentes textos. Por otra parte, se debe señalar la existencia de una protección civil al derecho a la intimidad, que puede ejercitarse independientemente de la vía penal ante la existencia o no de un acto con el carácter de delito. En este aspecto, es menester tener en cuenta los comportamientos penalmente relevantes según el principio de la última ratio del derecho penal. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 154’.”El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años’. ”La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista’. ”Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta díasmulta».

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2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico protegido es la intimidad, entendiéndose por tal, aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar, cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados para su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se vean implicados terceros (doctrina dominante). 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona. La conducta típica consiste en observar, escuchar o registrar un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. En efecto, la ley penal prohíbe toda clase de intromisiones ilegítimas en el ámbito de la intimidad personal y familiar, en relación a la obtención de imágenes, grabaciones audiovisuales, etc. Claro está que el ámbito de la intimidad ―materia de protección del art. 154―, exige que la vulneración de la intimidad de otro, se realice sin la autorización del titular del bien jurídico. Por ello, ningún ordenamiento jurídico puede tutelar hechos o acciones que importen la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad del individuo. Como dice MUÑOZ CONDE se trata de tutelar la voluntad de una persona, física o jurídica, de que no sean conocidos determinados hechos que tan solo ella o un número limitado de personas conoce. (VIVES ANTÓN, Et Al. 2010, p.285). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es exclusivamente doloso, es decir, se exige el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de violar la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen. No es punible la modalidad culposa o imprudente. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son admisibles las formas imperfectas de ejecución (el autor es descubierto en el mismo momento de iniciar una toma fotográfica). La consumación se produce cuando un tercero toma conocimiento objetivo de los actos de la intimidad de la vida personal o familiar. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no mayor de dos años.

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Si el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista, la pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa. La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa, si utiliza algún medio de comunicación social. 12.2. AGRAVANTE POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Art. 155’: ”Si el agente es funcionario o servidor público y, en el ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4».

2. BIEN JURÍDICO. Se protege el derecho a la intimidad personal y familiar. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo del delito solo puede ser el funcionario o servidor público, en el ejercicio del cargo o funciones. Sujeto pasivo del delito, puede ser cualquier persona natural. Según el art. 155 del texto penal, la conducta típica se determina vía remisión al art. 154. Es decir, consiste en violar la intimidad de la vida personal, sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen. El delito puede ser realizado mediante un hacer positivo (acción), así como por omisión. Se exige que la vulneración de la intimidad de otro, deba realizare sin la autorización del titular del bien jurídico. En caso contrario, estaríamos ante una causa de justificación. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es exclusivamente doloso. En efecto, el funcionario o servidor público, debe actuar con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de violar la intimidad de la vida personal o familiar sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa.

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La consumación se produce al momento de observar, escuchar o registrar un hecho palabra, escrito o imagen. 6. PENA. La pena privativa será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4. 12.3.

REVELACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR.

1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 156’. ”El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la intimidad y familiar de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DE INJUSTO. Según la fórmula legal, sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el titular del secreto revelado. La conducta típica consiste en revelar aspectos de la intimidad personal o familiar. Revelar significa poner en conocimiento algo que era desconocido: el secreto. Para estar ante el supuesto del artículo 156, el sujeto activo tiene que haber tenido conocimiento del secreto con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este le confió. Por consiguiente, el agente conoció el secreto a causa de la actividad que ejerció (empleada, jardinero, etc.). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de violación de la intimidad es exclusivamente doloso. En este sentido, el sujeto activo debe actuar con el conocimiento y la voluntad de revelar el secreto que conoció con motivo del trabajo. No es punible la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El delito se consuma con la revelación del secreto que se hace a un tercero. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no mayor de un año.

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12.4.

USO INDEBIDO DE ARCHIVOS COMPUTARIZADOS.

1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 157’. ”El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años’. ”Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la intimidad y familiar de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Según la ley, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona (art. 157, primer párrafo, C.P.). Salvo que concurra la calificación objetiva especial de ser funcionario público (art. 157, segundo párrafo, C.P.). Sujeto pasivo es el titular del secreto revelado. La conducta típica consiste en organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas. Organizar un archivo: interesa que el agente realice el acto de crear o poner en orden un archivo referido a las convicciones políticas o religiosas u otros aspectos de la vida íntima. Proporcionar es, para el diccionario de la Real Academia, dar a una persona lo que necesita o le conviene. De ahí que, puede decirse que el objeto material o archivo (previamente creado) referido a las convicciones políticas o religiosas u otros aspectos de la vida íntima, sea facilitado a un tercero. Por emplear un archivo se entiende a usar el archivo (previamente creado) referido a las convicciones políticas o religiosas u otros aspectos de la vida íntima, para un fin determinado. Es un delito instantáneo y de pura actividad. La conducta prohibida puede ser causada por comisión u omisión. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de organización y empleo de archivos es exclusivamente doloso. En efecto, el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de realizar la

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acción de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas. Según la ley, no es punible la comisión u omisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la forma imperfecta de ejecución. La consumación se produce cuando el agente materialmente ejecutó la acción de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. 12.5. ACCIÓN PRIVADA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 158’: ”Los delitos previstos en este Capítulo son proseguibles por acción privada».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. Según la previsión del artículo 158 del Código Penal, la pretensión penal depende de instancia de parte, es decir, estamos ante un delito privado. En efecto, la denuncia puede ser presentada por el directo ofendido o su representante legal. En este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad o incapaz. El Ministerio Publico no puede actuar de oficio, al carecer de legitimidad procesal para incoar la acción penal.

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JURISPRUDENCIA. (Sic.). EXP. N.° 6712-2005-HC/TC LIMA MAGALY JESÚS MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. II.

ANTECEDENTES

a. Demanda Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo, solicitando que se declare la nulidad del proceso penal seguido en su contra hasta la fase de instrucción. Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación del derecho a la libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vulnera su derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones se produjeron a través de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal seguido en su contra (las expedidas en el 2003 por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, en el 2004 por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala Penal Suprema Transitoria). Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo), nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no se afectaba el derecho a la intimidad de la ‘vedette’ con la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar el error de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como prueba inútil, pues ésta se configura cuando los hechos alegados no requieren probanza por ser demasiado obvios. Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se pronunció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la declaración instructiva. Éste se refiere a que, al haber propalado un vídeo que probaba la existencia de prostitución ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la querellante.

191 b. Declaraciones instructivas de los demandados Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaración de los cinco vocales demandados, los mismos que niegan los presupuestos del hábeas corpus formulado. Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su independencia funcional como jueces. Afirman, además, que la sentencia está debidamente motivada. c. Resolución de primera instancia Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara infundada la demanda por los siguientes motivos: i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular. ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandantes contaron con defensa y pluralidad de instancias. iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandantes, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 52° y por el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con el artículo 305° del Código Procesal Civil. El pedido fue declarado inadmisible. d. Resolución de segunda instancia Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando que: i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los medios probatorios ofrecidos por los demandantes. iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal Constitucional, debe ser declarada improcedente. III. DATOS GENERALES Ø Violación constitucional invocada La demanda de hábeas corpus fue presentada por doña Magaly Jesús Medina Vela y por Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo. El acto lesivo se refiere a la expedición de la Resolución en el Recurso de Nulidad N.° 3301-04, de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber nulidad en la sentencia de fecha 4 de junio de 2004, la misma que condena a los demandantes a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el término de tres años, por la comisión del delito contra la libertad–violación de la intimidad. Ø Petitorio constitucional Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva (artículos 139°, inciso 3, de la Constitución, y 4° del Código Procesal Constitucional) –en correspondencia con la libertad personal (artículo 2°, inciso 24, de la Constitución)–, en lo referido al derecho a probar (artículo 139°, inciso 3, de la Constitución) y al derecho a la defensa (artículo 139°, inciso 14, de la Constitución). Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente: Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les permita probar el hecho postulado como defensa material. Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez penal en la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.

192 Ø Materias constitucionalmente relevantes Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes, y determinar los límites de la independencia de los jueces al momento de determinar sus sentencias, en esta sentencia se desarrollarán los siguientes acápites: ¿Qué implica la utilización del proceso constitucional de hábeas corpus en el presente caso? Por ende, ¿Un juez constitucional puede inhibirse? ¿Cuándo una resolución puede considerarse firme? ¿De qué forma ha de realizarse un análisis de la tutela procesal efectiva? ¿Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo tanto, ¿Cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho? ¿La supuesta violación del derecho a la prueba tiene relación directa con la responsabilidad de los recurrentes? ¿Cuáles son los elementos de análisis respecto a la supuesta violación de esta parte de la tutela procesal efectiva? ¿Existe alguna vulneración del derecho a la defensa? En tal sentido, ¿Cómo se habrá de entender la defensa técnica y en qué sentido se habrá de conectar con un test de razonabilidad? ¿Por qué es necesario entender el significado constitucional de los derechos a la información y a la vida privada para resolver este extremo de la demanda? ¿De qué manera se inserta la determinación de existencia de prostitución clandestina en el acto ponderativo entre información y vida privada? ¿Qué consecuencias genera la presentación de una demanda como la planteada en el presente caso? IV.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso penal llevado a cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito taxativamente en el artículo 154° del Código Penal. La materia de análisis constitucional versa sobre la declaratoria de responsabilidad de los querellados (ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede judicial. La determinación de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos claramente establecidos que no pueden ser objeto de análisis por parte de este Colegiado, sino que se asumen como válidos, al estar definido su vigor en sede judicial. El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmitió un vídeo editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos de doña Mónica Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, identificado posteriormente como don Eduardo Martín Arancibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como ‘Las Prostivedettes’, y fue difundido a través de un canal de televisión de señal abierta. En el curso del proceso penal, se estableció que fueron los querellados, el productor del programa (don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo (doña Magaly Jesús Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia en las imágenes para que indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales por medios que son objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denunciados se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación y grabación de audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones sexuales. Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados, son ellos mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta sede si hubo vulneración, o no, de sus derechos fundamentales.

193 A.

IMPLICANCIAS DE LA UTILIZACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL PRESENTE PROCESO

1. Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la libertad personal o algún derecho conexo a ella amerita la presentación de una demanda de hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200°, inciso 1). Y, tal como lo prescribe el Código Procesal Constitucional, se considerará como derecho conexo a la libertad personal el referido a la tutela procesal efectiva (artículo 4°). Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas corpus sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva de los demandantes, por lo que este Colegiado se encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la base de un análisis estricto y pro homine de la resolución judicial cuestionada. Sin embargo, existen algunas cuestiones que deben resaltarse y detallarse respecto al análisis jurídico de la formulación de este tipo de hábeas corpus restringido. §1. La inhibición del juez 2. El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para intervenir en un proceso de hábeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan que la jueza de primera instancia del proceso constitucional no es imparcial, pues ha hecho público su punto de vista respecto a los procesados: La señora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente animadversión hacia el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y sus partes se evidencia del siguiente dicho: ‘No me gusta la prensa, no me gusta Magaly, no me gustan los Supremos’, frase que manifestó el día de ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la secretaría cursora de esta causa y en presencia de la señorita abogada Isela Valdez Savid, quien ejerce conjuntamente el patrocinio de los accionantes3[1]. Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes soliictan que la magistrada se inhiba de seguir conociendo el hábeas corpus incoado. 3. El principal argumento que sostienen está referido a la independencia que debe tener todo juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del artículo 139°, inciso 2 de la Constitución (que garantiza la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional), aducen que no puede aceptarse que un juez pueda emitir juicios de valor sobre las partes de un proceso. Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, también los principios de la función jurisdiccional tienen límites. Por ello, es necesario determinar si en los procesos de hábeas corpus existe alguna restricción referida a tal principio, pues sólo así se justificaría que se haya determinado la imposibilidad de la inhibición de la magistrada. 4. Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia respecto al presente hábeas corpus, que la inhibición planteada no resulta amparable. Se sustenta en lo dispuesto en el artículo 305° del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 52° del Código Procesal Constitucional. Sobre tal base declara inadmisible la inhibición4[2], aunque en segunda instancia se reforma este extremo de la sentencia y se le declara improcedente. Pero ante ello se debe responder a la interrogante acerca de si una solución de este tipo está permitida por las normas procesales sobre la materia. Por la peculiaridad que tiene el proceso de hábeas corpus, se ha dispuesto la existencia de normas 3[1] 4[2]

Escrito del abogado de los demandantes del hábeas corpus (fs. 142, 43 del Expediente). Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 165 del Expediente).

194 procesales especiales que rijan su desarrollo. El artículo 33°, inciso 2, del Código Procesal Constitucional expresa que: Este proceso somete además a las siguientes reglas: (...) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios (...). Es decir, explícitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del proceso de hábeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse del ejercicio de su función jurisdiccional. Por ello, en el presente caso, no correspondía, por incompatible, aplicar el Código Procesal Civil para pedir que la jueza se inhiba –o, excuse, usando la terminología del Código Procesal Constitucional– del conocimiento de la causa. Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto. Lo que no es válido es la utilización de las normas detalladas en su sentencia. Se usan dispositivos previstos explícitamente para el caso del amparo o para procesos civiles, lo cual no puede ser aceptable tomando en consideración que el hábeas corpus, en tanto proceso constitucional y por su carácter de tutela de extrema urgencia, tiene reglas sumamente especiales y plazos muy breves, que han sido claramente determinadas por el legislador. Por lo tanto, el pedido de inhibición planteado por los reclamantes debe ser declarado improcedente. 5. Conviene en este tramo mencionar qué caminos proporciona el propio Código Procesal Constitucional a las personas que cuestionan la independencia de un magistrado que resolverá un caso en el cual pueden verse perjudicadas. Según una interpretación oportuna del artículo 33°, inciso 1, del mencionado cuerpo normativo, puede interponer pedido de recusación el propio afectado (o su representante legal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capacidad de recusar a la jueza que vio su caso, si es que se consideraban perjudicados con su actuación. De lo que consta en autos, dicho pedido nunca fue realizado. §2. La firmeza de la resolución 6. Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolución firme. Ello porque los recurrentes alegan criterios que implicarían una grave desatención respecto a cuáles son los fallos judiciales que pueden ser materia de un proceso constitucional. A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal que se siguió en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria y sentencia no anulatoria) tienen la condición de firmes5[3]. Sin embargo, han interpuesto el hábeas corpus tan sólo contra la última de ellas. Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qué habrá de entenderse por ‘resolución judicial firme’; más aún si de una explicación errada puede concluirse que contra cualquier sentencia judicial se podría interponer una demanda de este tipo, desnaturalizando la función de control constitucional de este Colegiado, que quedaría convertido en una instancia judicial más. 7. Según el mencionado artículo 4° del Código Procesal Constitucional, sólo cabría la presentación de una demanda de hábeas corpus por violación de la tutela procesal efectiva cuando existe una ‘resolución judicial firme’. La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, sólo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código. 5[3]

Claramente establecido en la Demanda de hábeas corpus (fs. 7 del Expediente).

195 Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la emitida por la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal seguido por delito contra la intimidad, podrán considerarse firmes. Sí lo será la emitida en la Corte Suprema y es solamente contra ella que se entenderá presentada la demanda de hábeas corpus. §3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva 8. La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo 139°, inciso 3, de la Constitución, pues en éste se incluye separadamente el derecho al debido proceso y a la tutela judicial. La presente demanda de hábeas corpus se ha planteado sobre una supuesta vulneración de dos derechos-reglas pertenecientes a un derecho-principio más amplio. Se alega que se ha violado el derecho a probar y el derecho a la defensa técnica, pero ambos como ámbitos de la tutela procesal efectiva. 9. Con relación a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdicción ordinaria, cuando resuelve un proceso constitucional –y así ha sucedido en el presente hábeas corpus– enfatice que se ha respetado irrestrictamente el derecho a la tutela procesal efectiva aduciendo, casi siempre invariablemente, la regularidad en la tramitación del proceso. No se hace uso de argumentos constitucionales, sino, tautológicamente, de fórmulas propositivas que reiteran que el cuestionado es un proceso regular que, precisamente, está siendo criticado por el supuesto incumplimiento irrestricto de su regularidad. En el caso de autos, los vocales demandados señalan que la causa penal la resolvieron dentro de los límites y formalidades que señala la Ley Orgánica del Poder Judicial6[4], que su decisión es correcta desde el punto de vista sustantivo penal7[5], y que no han violentado derecho o garantía constitucional alguno que amenace la libertad8[6]. Adicionalmente, manifiestan que Este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el caso llegó hasta la Corte Suprema, de modo que tampoco se produjo la afectación a la ‘defensa procesal’ como lo denomina la contraria. Pese a ello, ¿cuál es su pretensión?: ¡la nulidad del proceso! ¿No existe acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario? ¿No han hecho valer, los demandantes, los medios impugnatorios contra las sentencias?9[7]. Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumentación no solamente quedan a nivel de los demandados, sino también se presentan en las resoluciones emitidas por los magistrados constitucionales. El juez de primera instancia señala también que ‘la Ejecutoria Suprema se ha expedido en el ámbito de un proceso regular’, toda vez que su pretensión es una valoración jurídica de los hechos materia del recurso de nulidad, y de esta forma los juzgadores llegaron a la plena convicción de la responsabilidad de los acusados10[8]. La Sala Superior, por su parte, respecto a la sentencia impugnada, precisa que: (...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un proceso penal regular 6[4]

Toma de declaración de los vocales supremos, señores Pastor Adolfo Barrientos Peña (fs. 119 del Expediente), Hugo Príncipe Trujillo (fs. 123 del Expediente) y José María Balcázar Zelada (fs. 126 del Expediente). 7[5] Toma de declaración de vocal supremo César Javier Vega Vega (fs. 125 del Expediente). 8[6] Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del Expediente). 9[7] Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente). 10[8] Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 166, 167 del Expediente).

196 seguido en su contra, al interior del cual tuvieron la posibilidad de ejercer todo el conjunto de derechos y facultades con las que se hallaban investidos a fin de demostrar su inocencia y en el cual no se advierte vulneración alguna a sus derechos como alegan (...)11[9]. De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzgadores judiciales han determinado que no se ha afectado de la tutela procesal efectiva por considerar que el proceso ha sido llevado de manera regular, respetándose el derecho a la defensa o la pluralidad de instancias. Sin embargo, no se realiza argumentación alguna del por qué el examinador llega a esta conclusión. 10. Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva. Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en los Expedientes No 07912002-HC/TC y N.° 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas en los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus, puesto que ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes. Aparte de la violación de la debida motivación, no puede permitirse ligerezas de este tipo en un Estado social y democrático de derecho, máxime si la vigencia efectiva de los derechos constitucionales es el fin esencial de los procesos constitucionales, tal como lo señala el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento de la judicatura de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial por estar dentro del marco de las atribuciones judiciales. No puede alegarse tal inexistencia de violación sin que se desvirtúen específicamente los argumentos que los recurrentes alegan. Responder judicialmente de esta manera significa confeccionar en la sentencia un simple eufemismo procesal. No puede aceptarse que, al momento de administrar justicia, se señale que no existe vulneración a la tutela judicial efectiva porque se observa la existencia de un indeterminado ‘proceso regular’, sin que se explique por qué ni cómo éste es ‘regular’, pues es justamente esta ‘regularidad’ la que está 11[9]

Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b, 232 del Expediente).

197 siendo materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la función de administrar justicia. Quien demanda debe demostrar la irregularidad (máxime si se toma en cuenta la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales prevista en el artículo 9° del Código Procesal Constitucional), y quien sentencia, descartarla o acreditarla, pero siempre asumiendo la presunción de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales. 11. Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumentos vertidos por los demandantes respecto a la vulneración de la tutela procesal efectiva en el proceso penal seguido en su contra, básicamente en la sentencia emitida por la Corte Suprema. El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de análisis de las pruebas o carestía de observación de los medios de defensa) podrá franquear una conclusión conveniente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el requerimiento es aceptable, podrá declararse fundada la demanda, sin que ello signifique una intrusión en los fueros judiciales. Pero si, por el contrario, lo solicitado tiene por finalidad concretar una artimaña jurídica, no sólo se podrá declarar infundada la demanda, sino que incluso se podría tratar de poner un coto a ejercicio procesales abusivos de este tipo. Pero lo que no puede permitirse –conviene insistir–, es que sin que se efectúe un análisis de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen bien al fortalecimiento de la justicia en el país. Por ende, debe responderse directamente y con exactitud cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandantes. B.

EL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL PROCESO PENAL

12. Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se les sanciona por su responsabilidad en el delito de violación de intimidad, se ha vulnerado su derecho a probar: Cuando en las instructivas negamos la imputación de delito de violación de la intimidad, postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realización del trabajo periodístico de las Prostivedettes, incluso señalando los nombres de los abogados que nos brindaron la opinión jurídica. Técnicamente ofrecimos medios de investigación o pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez Penal respetando nuestro derecho a probar12[10]. Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial tales no sólo no fueron analizados correctamente, sino que, peor aún, no fueron admitidos o fueron rechazados. En ello radicaría la principal vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la Procuraduría Pública del Poder Judicial señala que no existe vulneración alguna respecto a este derecho, sino que una argumentación de este tipo lo que refleja es un interés para que nuevamente se evalúen los aspectos de fondo de la responsabilidad penal13[11]. Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violación a la probanza, se debe analizarse específicamente cuál es el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, para advertir si dentro de él se encuentra comprendida la supuesta vulneración planteada. §1. El sentido constitucional del derecho a la prueba 13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N.º 010-200212[10]

Demanda de hábeas corpus (fs. 13 del Expediente). Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 158 del Expediente).

13[11]

198 AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proceso constitucional. Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia del Expediente N.° 2002002-AA/TC, esta tutela: (...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc. En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible. Sólo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garantía de su ejercicio. 14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Éste es el enunciado utilizado en el artículo 2°, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14°, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8°, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. 15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188º del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La

199 valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protección a través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200° de la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos procesos; el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala, contrario sensu, que solamente serán amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del Expediente N.° 14172005-AA/TC. Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuáles son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a través de un proceso constitucional a la libertad. 16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser determinado correctamente en el terreno constitucional. La vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que debe contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protección de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose aquéllos que no están relacionados directamente con el ámbito constitucional del derecho. Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relación al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo tiene aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de protección en estos procesos. En la sentencia del Expediente N.º 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente: (...) si bien se demuestra una cierta limitación del derecho de defensa de la persona, no es la sede del hábeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitación no es una restricción que afecta bienes constitucionales. Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado está en la capacidad de delimitar y circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede constitucional. Veamos cómo se puede ir estableciendo éste. §2. La supuesta vulneración del derecho a la prueba 17. Un componente básico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el acto que constituye la vulneración del derecho fundamental. En el caso concreto, los recurrentes advierten una doble violación: una falta de respuesta respecto a su admisión y una inadecuada calificación como “prueba inútil”. Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho. Se trata de la postulación realizada por los actores de un medio probatorio. Éste se refiere a la declaración de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber evidenciado la existencia de informes jurídicos previos a la emisión del vídeo materia del control penal, que opinaban por la legalidad de su propalación. 18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido el medio probatorio de la declaración de testigos, que según los querellados era parte importante para su

200 defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto sucedió tanto en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no se hace mención alguna a la declaración ofrecida. Según los demandantes del proceso de hábeas corpus, estas resoluciones constituyeron el mejor ejemplo de vulneración de un derecho fundamental: (...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han argumentado que no se admitieron y actuaron los medios de investigación o prueba que ofrecimos por el vencimiento del plazo probatorio (...)14[12]. Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente. Para contradecir esta evidencia de vulneración, el representante del Poder Judicial explica la razón de esta falta de contestación. Si bien concluye en que todo magistrado está en la facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurídico, su principal razón consiste en que: (...) no se expidió una resolución que admitiera o denegara directamente este medio probatorio y no ocurrió por un hecho muy simple, nos encontrábamos en aquella oportunidad en un proceso especial, en una sumaria investigación señala el Código (...). Si bien es cierto en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trató de expedir una sentencia en un tiempo corto y razonable, así efectivamente se hizo en cinco meses, once días (...)15[13]. Además, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con plazos expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que sólo correspondía hacer una valoración de la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema. En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado por los demandantes aduciéndose que el proceso no podía demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la celeridad exigida en el proceso penal sumario. 19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba ofrecida, en la Corte Suprema se señaló claramente la inconveniencia de un medio probatorio como es la declaración de los testigos del caso concreto. Así, en la máxima instancia judicial se consideró que la prueba presentada por los querellados en el proceso penal era, casi, una prueba inútil: Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la denuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la existencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen los denunciados haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará cambiar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la manera provocada, vejatoria e innecesaria con la que se ha actuado (malicia calificada)16[14]. Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no pueden ser considerados como una prueba inútil, precisando que el rechazo de la prueba invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es equivocada, supone adelantar en la 14[12] 15[13]

Demanda de hábeas corpus (fs. 15 del Expediente). Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre de

2005). 16[14]

Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 94 del Expediente).

201 etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia17[15]. Frente a este argumento, el ad quem constitucional considera que la actuación del juzgador penal se ajustó a una correcta valoración probatoria, máxime si los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar su responsabilidad penal18[16]. De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del proceso penal está en la capacidad de considerar una prueba como inútil, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes. 20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la califican como inútil, los recurrentes han considerado que la vulneración alegada se centra en que, a su entender, se les impidió invocar una circunstancia de la pena privilegiada, la del error de prohibición vencible, figura prevista en dos normas del Código Penal: los artículos 14°, último párrafo, y 21°19[17]. Este Colegiado debe insistir en que no es objeto de la presente sentencia señalar si, en efecto, el error de prohibición se encontraba debidamente acreditado en autos, sino tan sólo determinar si la omisión de consentir el recibo de determinadas testimoniales constituye una vulneración del derecho a la prueba. Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulación probatoria, según ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad. Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (de forma tácita se presenta en el artículo 2°, inciso 24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado. La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (...). El principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: (...) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad (....)20[18]. Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se señala que: (...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y de la inculpabilidad- la evitabilidad de la falta de comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades21[19]. Independientemente de la postulada conexión entre error de prohibición y culpabilidad (por no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal buscará contrastar si los dos actos aducidos por el recurrente para sustentar la violación de la prueba en el proceso penal vulneran el derecho constitucional a la defensa alegada por los recurrentes. §3. Elementos de análisis respecto a la prueba ofrecida 21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto. Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14°, inciso 3, acápite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: 17[15]

Demanda de hábeas corpus (fs. 20 del Expediente). Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b del Expediente). 19[17] Demanda de hábeas corpus (fs. 38 del Expediente). 20[18] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal – Parte General. Lima, Ara, 2004. p. 160 21[19] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal – Parte General. 2ª Ed. Buenos Aires, Ediar, 2002. p. 728. 18[16]

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A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Sin embargo, como todo derecho, éste tampoco es ilimitado o irrestricto, sino que debe estar sujeto a las propias líneas divisorias que en la normatividad se desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho respecto a la postulación probatoria en el proceso penal sumario, como es el caso de autos? Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurídico estima necesario para proteger el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control constitucional. Para cumplir este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a explicar a continuación. 3.a. Eficacia de la prueba 22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración. El Tribunal Constitucional español (la N.° 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado que: (...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida. 23. Como premisa básica, la presentación de testimoniales por parte de los querellados resulta ser una prueba inútil. Ella en sí misma no permite establecer la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad de reacción normativa y la internalización de la norma por parte del sujeto. Justamente, se ha señalado que la prueba del error de prohibición versa: (...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivación conforme a derecho (...). A esa conclusión difícilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, sólo una manifiesta contradicción a partir de máximas de experiencia puede hacer decaer su propia declaración al respecto (...)22[20]. En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendió acreditar que incurrió en error de prohibición con la postulación de un medio probatorio que parece no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuación de las testimoniales no hubiera llegado a 22[20]

PEREZ DEL VALLE, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal. Lima, Grijley, 2005. pp. 164, ss.

203 asegurar la existencia del error de prohibición. Lo único que se hubiera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y también el asesor legal interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apreciación al momento de cometer el delito. 24. En este sentido, es ilógico que se planteen como medio probatorio, la declaración de testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para probar realmente la existencia de un estudio jurídico previo sobre la materia (sobre si la prostitución clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario, mostrar documentos. Durante la audiencia pública realizada en la sede de este Tribunal, se formuló a los recurrentes una pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la declaración de dos personas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber presentado el informe externo? La respuesta reflejaba su indecisión sobre este aspecto: Por lo siguiente, primero no había un informe escrito, no existía un informe escrito, por eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento es que antes de la difusión de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la prueba que se ofrece al momento de la declaración de instructiva que tranquilamente se pudo haber admitido su actuación y de repente en la valoración no creerle, pero, el problema señor vocal es que no se admite la prueba, no se señala la razón de su no admisión, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea admitida porque no tenía la razón, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho a probar23[21]. No es creíble la versión planteada por el abogado de los demandantes respecto a que tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente verbales. En un proceso judicial no es consistente una argumentación como la vertida. Asumir esta posición coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la postulación probatoria denegada. 25. Un último punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en la querella por delito contra la intimidad, está prescrito claramente en el artículo 154° del Código Penal: El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa. En tal configuración, el delito no sólo se restringe a la responsabilidad por captar imágenes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en cuanto a la difusión que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero también fluye de autos que respecto a captar imágenes no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es decir, así se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto al momento en que se preparó y se filmó el acto sexual de la querellante. 3.b. Momento de postulación de la prueba 23[21]

Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).

204

26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos24[22]. En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia. Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con: · Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. · Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. · Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. · Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. · Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria. A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias. 27. Según el proceso establecido en el Código de Procedimientos Penales para el procesamiento de delitos que son objeto de persecución privada (artículos 302° y siguientes), en caso de no haber conciliación en la audiencia de comparendo, el juez examinará al querellante, al querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma que el propio Código indica. Asimismo, es de observarse que, conforme al artículo 303° del Código de Procedimientos Penales, la documentación existente, así como los testigos y peritos que hubiere, serán examinados en la 24[22]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Lima, Grijley, 2003, p. 817.

205 misma audiencia conjuntamente con las partes: El juez instructor citará al querellado mediante cédula, expresando en ella el delito que se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los hubiere, y el día y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado, testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo dictamen. En la misma cédula se expresará que el querellado tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los dictámenes de los peritos judiciales o los presentados por el querellante. A esta cédula se acompañará una copia de la querella. Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella cuando tendrá lugar su actuación. Pero, ¿cuándo se presentó el medio probatorio en el proceso penal seguido contra los querellados? 28. Se ha alegado que la postulación se produjo cuando las instructivas fueron realizadas. De lo que se puede observar de ellas es que, básicamente, lo que los recurrentes señalan son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada más. En su declaración, los dos coinculpados coincidieron en señalar que: (...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realizó una inter consulta con el asesor legal externo del canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesoría legal necesaria para evitar que violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe25[23]. Lo que se puede colegir de esta manifestación judicial no es que se esté ofreciendo medio probatorio alguno, sino tan sólo que se está relatando un hecho particularmente necesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a través de esta declaración los recurrentes –querellados, en su momento–, postularon un medio probatorio. Situación distinta se advierte cuando se presentó un escrito ante el juzgador penal en el que sí, con claridad, se ofrece un medio probatorio: Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que forman mi defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La declaración testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castañeda (...) b) La declaración testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Significado probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por finalidad acreditar que dado el interés público de la investigación periodística que motivó la difusión del informe se decidió emitirlo al aire previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados externos de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.26[24]. De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los demandantes que debió ser observado por el juzgador penal recién a partir del 12 de mayo de 2003. Entonces, pese a que, según la normatividad procesal penal, en el proceso penal de autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno de ellos) era antes de la 25[23]

Instructivas de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente) y de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente). 26[24] Escrito N.° 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo del 2003 (fs. 71, 72 del Expediente).

206 audiencia realizada el día 28 de enero de 2003, recién se realizó el pedido casi cinco meses después. Del propio escrito de demanda fluye que los accionantes realizaron el ofrecimiento probatorio –cuya inadmisión y consiguiente imposibilidad de actuación se cuestiona– fuera del plazo establecido por ley, perdiendo así toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia en la que el juez examinó a los querellados. 29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive penal, y más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución). Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dispuesto por el artículo 125° del Código de Procedimientos Penales, el mismo que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en el plazo más breve. El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado con el derecho a probar. No puede haber violación de este derecho básicamente por dos motivos. En primer lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para hacerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque, finalmente, el propio Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, subsanó la deficiencia formal en que habían incurrido los juzgadores de primera y segunda instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era irrelevante. Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por el Código Procesal Constitucional en el artículo 5°, inciso 1, y debe ser declarado improcedente. C. EL ARGUMENTO DE DEFENSA RESPECTO AL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO INTIMIDAD 30. Además de aducir la violación del derecho a la prueba, los recurrentes refieren que, en el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la defensa, precisando los siguientes motivos: Desde la fase de instrucción del proceso penal hemos alegado como argumento de defensa técnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito contra la intimidad, porque los actos de prostitución clandestina, por ser ilícitos, no se encuentran dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad. Este argumento de defensa técnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dictadas en las 3 instancias de la causa penal (...)27[25]. En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador reseñó claramente cuál era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los recurrentes: que la prostitución clandestina, por constituir un ilícito administrativo, no se encuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que la conducta realizada se encuentra justificada en la medida que los querellados actuaron en el ejercicio regular de la libertad de información28[26]. Pese a tal reconocimiento, los ahora recurrentes alegan que la vulneración de la defensa técnica se produjo cuando se les impidió vindicar su acción, obstaculizando la comprobación de la existencia de la mencionada prostitución 27[25]

Demanda de hábeas corpus (fs. 43 del Expediente). Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima. N.° 396-2001 (fs. 80 del Expediente).

28[26]

207 clandestina29[27]. En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si los argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal debieron ser analizados obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o si por el contrario, tenía éste la posibilidad de desconocerlos cuando redactó su sentencia. §1. La defensa técnica como derecho 31. La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139°, inciso 14, la existencia de El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...). Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a la defensa. El artículo 11° de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su vez, el artículo 14°, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no sólo realizada a título personal, sino también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2, acápite c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa. 32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce una violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como parte de la Sentencia N.° 237/1999, que (...) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de indefensión ‘material’ y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. Puestas así las cosas en su punto final, parece claro que la omisión denunciada, podría ser reprochable en el plano de la legalidad y con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de trascendencia constitucional para considerar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial. Por ende, queda claro que también corresponde determinar si lo que están alegando los demandantes se puede considerar como una forma de vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva. 33. Para comprobar la vulneración de la defensa técnica, los recurrentes solicitan que este 29[27]

Recurso de agravio constitucional en el proceso de hábeas corpus (fs. 250, 251 del Expediente).

208 Colegiado reexamine el criterio vertido por el órgano jurisdiccional respecto al carácter de la prostitución clandestina, presumiendo que sólo así se podrá determinar que no existe violación de la vida privada si existe un ilícito de por medio. Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judicial al momento de resolver, de modo que únicamente determinará si los juzgadores observaron, o no, los argumentos de defensa presentados. No se pronunciará ni emitirá reflexión alguna respecto a lo que decidió la Corte Suprema en este caso, puesto que ello implicaría que resuelva como una instancia judicial ordinaria. Cabe resaltar que según el artículo 138° de la Constitución, La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (...). Una norma de este tipo sólo puede significar respeto pleno de las resoluciones judiciales y que ningún otro órgano puede afectarlas, ni siquiera el Tribunal Constitucional, a no ser que haya vulneración de algún derecho fundamental, situación en la cual la proscripción prevista en el segundo párrafo del artículo 139°, inciso 2 de la Norma Fundamental cedería ante la posibilidad de interponer una demanda de algún proceso constitucional, según lo permite el artículo 200°. Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las tres sentencias emitidas en el Poder Judicial sí se observaron los argumentos de defensa pero no se creyó conveniente asumirlos como válidos para resolver el caso. En cada una de las instancias, los juzgadores establecieron que era irrelevante averiguar la existencia de prostitución ilegal, pues ello no era objeto de juzgamiento, lo que en cierta forma ha terminado confirmando que en su criterio la vida privada de las personas no tiene relación alguna con la finalidad con la que realizan sus actos. 34. Pese a lo que se acaba de determinar, este Colegiado reseñará algunos parámetros constitucionales sobre los derechos que estuvieron en juego en el proceso judicial penal sometido a control constitucional, por ser ello necesario en virtud de la profilaxis interpretativa que corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de órgano supremo de interpretación de la Norma Fundamental (artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Ello no significa que se está volviendo a resolver sobre el caso del fondo, sino únicamente que se analizará la decisión judicial en el extremo planteado en la demanda, toda vez que sólo así se desvirtuará, o validará, la tesis esgrimida por los recurrentes, además de sentar las bases conceptuales para el estudio de derechos fundamentales poco desarrollados jurisprudencialmente. Asimismo, se pondrá énfasis en que los jueces, como miembros partícipes del Estado, deben cumplir con las obligaciones que la propia Constitución reconoce en el artículo 44°: una de ellas referida a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Frente a ello, al ser el órgano de control de la Constitución, según lo previsto en el artículo 201° de la propia Norma Fundamental, este Tribunal está capacitado para resguardar el respeto de los derechos fundamentales de las personas. En los siguientes puntos, se tratará de insistir en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a la información y a la vida privada, para que a partir de allí se pueda realizar un juicio de ponderación respecto al vídeo propalado en el programa Magaly TV. Gracias a este estudio, se determinará en el último extremo y dentro de los márgenes que impone la presente demanda de hábeas corpus, si hubo, o no, vulneración del derecho a la defensa técnica. §2. La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a la vida privada 35. Sólo se podrá analizar la supuesta afectación del derecho a la defensa de los recurrentes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judicial de la existencia de prostitución en la relación entre derechos fundamentales de los querellados y la querellante.

209 Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de éste, el Poder Judicial determinó su responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que ésta aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué habrá de entenderse por derecho fundamental a la información? Constitucionalmente, se ha previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la información. En tal sentido, en el artículo 2°, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de información. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19°, inciso 2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13°, inciso 1, reconocen el derecho a la investigación, recepción y difusión de las informaciones. Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitutivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial, concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sentencia del Expediente N.° 0050-2004-AI/TC y otros, donde se desarrolla una idea institucional del mismo. En el caso de la información, y tal como se ha desarrollado en la sentencia del Expediente N.° 0905-2004-AA/TC, su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información. Entonces, solamente se debió ingresar a analizar la afectación de la vida privada de la querellante si se comprobaba la veracidad de la información. Caso contrario, ni siquiera se podría mencionar la existencia de un ejercicio del derecho a la información. Si bien no hay dudas respecto a la autenticidad de las imágenes presentadas (nunca la querellada las criticó), la veracidad del reportaje emitido en el programa Magaly TV no se puede considerar una parte del derecho a la defensa, sino simplemente el cumplimiento de lo mínimo que se le podría exigir a un programa de índole periodística. 36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia. Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la existencia de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el artículo 19°, inciso 3, acápite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el artículo 13°, inciso 3, acápite “a” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisan que el ejercicio del derecho a la información ‘entraña deberes y responsabilidades especiales’, por lo que está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la información, como parte del artículo 2°, inciso 4, que los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social se encuentran tipificados en el Código Penal, sancionándose ex post la afectación a un derecho fundamental, y reconociéndose de manera explícita un límite externo en la vida privada. De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y tomando en cuenta su naturaleza de derecho-principio de ambos, se buscará la optimización de sus contenidos. Por ende, es imprescindible determinar si la preparación, filmación y divulgación de imágenes que

210 demostrarían una supuesta prostitución ilícita está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicación del test del balancing o ponderación. 37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información. Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo. Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar que sí la protege. En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2°, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar. Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e internacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario, básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla. 38. Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cabe duda que la vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así que algunos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es necesario plantearse sobre él un concepto inicial y preliminar. Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)30[28], se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros

30[28]

WARREN, Samuel y Louis BRANDEIS El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890). Madrid, Cívitas, 1995. pp. 24, ss.

211 trae aparejado algún daño31[29]. De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como (...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)32[30]. En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un concepto como éste. Este Colegiado ha señalado, a través de un fundamento de voto en la sentencia del Expediente N.° 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo. Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, estableció que (...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar de una ‘legítima expectativa’ de protección y respeto de su vida privada. De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo. La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de la Norma Fundamental. 39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social33[31]. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas. 31[29]

FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1982. p. 52. 32[30] ZAVALA DE GONZALES, Matilde. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: Abeledo–Perrot, 1982. p. 82. 33[31] CARRANZA, Jorge A. Los medios masivos de comunicación y el derecho privado. Un problema contemporáneo: Los avances de la tecnología comunicacional sobre el individuo y la sociedad. Buenos Aires, Lerner, 1975. p. 41.

212 De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina. §4. La ponderación entre la información y la vida privada 40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las prefered freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución. Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos). 4.a. La razonabilidad de la medida 41. La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el caso concreto, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos sexuales cometidos por la querellante con otro sujeto. Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido. 4.a.i. El juicio de adecuación 42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que ésta sea. Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no. La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Lawrence c. Texas, del 2003 (se

213 trata de un caso en que hubo una intervención estatal a un domicilio en el cual dos personas practicaban relaciones homosexuales), también está en la misma línea: La libertad protege a la persona de intrusiones gubernamentales arbitrarias en una vivienda u otro lugar privado (...). El derecho de la libertad se extiende más allá de los límites espaciales. La libertad supone una autonomía de la persona que incluye libertad de pensamiento, credo, expresión y cierta conducta íntima. El presente caso involucra la libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en sus más trascendentes dimensiones. 43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como había sido propalado, no respetaba de ningún modo a la persona sobre la cual versaba el mismo. Como se puede apreciar de su transmisión, no existe la más mínima consideración por la querellante ni por su vida privada. Además, no se ha respetado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2°, inciso 9 de la Constitución), derecho que protege también las actividades realizadas por una persona en la habitación un hotel. Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en este punto es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos en la Norma Fundamental: ni la democracia se veía favorecida con un reportaje de este tipo y menos aún la dignidad de la persona podría ser argüida como sustento jurídico del mismo. Nada productivo para el Estado democrático y constitucional de derecho se ha de conseguir con el vídeo sobre ‘Las Prostivedettes’, ni con la emisión de imágenes que muestran partes íntimas de la querellante, máxime si los medios de comunicación social están obligados a colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural de la nación, tal como lo precisa el artículo 14°, in fine, de la Constitución. Queda claro, entonces, que la utilización del argumento de la prostitución clandestina no ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la adecuación de la medida realizada por los demandantes. 4.a.ii. El juicio de necesidad 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada (...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal34[32]. Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso. 45. La propia Corte Suprema, en el proceso penal seguido contra los demandantes, precisó que (...) en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia ilegítima a la intimidad, pues el reportaje televisado ‘Las Prostivedettes’ exhibe a Mónica Adaro Rueda manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen 34[32]

SCHNEIDER (Stateinterestanalysis in Fourtenthamendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA. El derecho a la intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, año XLVIII, N.º 14 (ene. - mar. 1998). p. 92.

214 formas de cómo se puede penetrar y quebrantar las fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés público. Más reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado ‘contacto’ para que oficie de instigador35[33]. Lo importante en un caso como éste es determinar si la propalación del reportaje en un canal televisivo de señal abierta era necesaria para cumplir con el objetivo de informar, y si la forma en que éste se realizó se puede considerar como válida a partir de la búsqueda de protección de la vida privada de las personas. Por ello, este Colegiado se centrará en dos aspectos relevantes; el primero, relacionado con el tipo de imágenes emitidas y, el segundo, con la urgencia de descubrir una red de prostitución clandestina. 46. Un tema que vale la pena resaltar está referido al tipo de imágenes que el reportaje emitió. En primer lugar, debe tomarse en cuenta el momento en que se emitieron las imágenes: la transmisión se produjo a las nueve de la noche, horario en que se transmitía -y aún hoy se transmite- Magaly TV. En ese momento, ese horario era considerado ya de carácter familiar36[34], y por lo tanto no era correcta la difusión de imágenes como las contenidas en ‘Las Prostivedettes’, máxime si, según el artículo 27° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N.º 013-93-TCC, vigente en el momento en que se emitió el reportaje, se demandaba a los medios de radiodifusión que puedan (...) difundir una programación que mantenga los principios formativos que relieven la dignidad eminente de la persona humana y la defensa de la familia como célula básica de la sociedad, así como los demás valores que proclama la Constitución Política del Perú como factores de integración, de identidad nacional y de pacificación. Nada de lo previsto en esa norma fue respetado en la emisión del reportaje. Es más, se debió evitar la difusión de imágenes que puedan afectar algún derecho de las personas, tal como ocurre cuando se cubre el rostro de alguien (el ejemplo más clásico de ello es cuando aparece un menor de edad, o también cuando testifica alguien que no desea ser reconocido), ya sea tanto con su consentimiento o sin él, cosa que tampoco ha ocurrido en el caso de la querellante. Un discurso visual requiere, además de veracidad, ser necesario para cumplir su objetivo. 47. En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red de prostitución en el vedettismo nacional, y que para ello era necesario mostrar a una bailarina, como era la querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin autorización legal para hacerlo. Supongamos que estuviese permitida la filmación de la persona en la habitación de un hotel, tal como sucedió en este caso, ¿se faculta, aun así, que el medio de comunicación pueda mostrar las partes íntimas de la persona involucrada? En el vídeo presentado37[35], se observa con claridad cómo la querellante se desnuda -sin saberlo- frente a la cámara, y son vistas sus partes más íntimas (zonas pudendas), sin que se busque evitar tal hecho. Las únicas imágenes cubiertas (a través de un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de la persona que mantuvo relaciones con la querellante. Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la filmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se ha señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje. 35[33]

Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 96 del Expediente). 36[34] Actualmente, en el artículo 40° de la Ley de Radio y Televisión, Ley N.° 28278, se señala que el horario familiar “(...) es el comprendido entre las 06:00 y 22:00 horas”. 37[35] Vídeo del programa (anexado al Expediente).

215

48. Otro tema que se debe mencionar está relacionado con la ilegalidad aducida respecto a la prostitución no autorizada. He aquí el tema principal de la supuesta afectación del derecho a la defensa, pues se constituye como soporte del argumento presentado por los recurrentes en el proceso penal que se siguió en su contra, y que fue supuestamente desconocido por el juzgador. Se considera, en el fondo, que los querellados actuaron de acuerdo a derecho, toda vez que presentaron un reportaje, haciendo uso de su derecho a la información, con el fin de descubrir una red de prostitución en la farándula limeña. Queda claro que la prostitución clandestina debe estar proscrita por ser un oficio no permitido en nuestro ordenamiento. Al respecto, alegan los demandantes a través de su abogado, que la prostitución clandestina es un acto no aceptado en Derecho, por lo que habría que considerarlo como un ilícito o injusto administrativo38[36]. Por ello, a su entender, debía analizarse en primer término si existía dicha red para que, en segundo lugar, se pueda desconocer una protección superlativa de la vida privada. Considera que le incumbió al juzgador averiguar si el ilícito aducido se había producido en la realidad, pues sólo así se hubiese protegido plenamente a los recurrentes. Frente a ello, para justificar la irrelevancia penal del ejercicio de la prostitución clandestina de la querellante en la responsabilidad de los recurrentes en el delito contra la intimidad, el Procurador Público del Poder Judicial consideró pertinente afirmar que (...) el juez penal, en una extensa sentencia que consta en autos, ha señalado lo siguiente: ‘No importa, que lo que realizó la señora Adaro en aquel cuarto de hotel, sea un acto de prostitución o no, no importa que haya estado libando licor con el señor Arancibia o que hayan estado jugando a las escondidas porque no es materia del proceso penal, lo que importa es que existió una violación flagrante de su derecho a la intimidad39[37]. Por ende, la discusión en sede constitucional debe restringirse a determinar si era importante que el juez analice la aducida prostitución clandestina, y concluir en si ello comportaba dejar de proteger la vida privada de las personas. En realidad, ¿qué implica la actividad de la prostitución clandestina? Su ejercicio está regulado básicamente a través de la Ordenanza N.° 141 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, Sobre Obligatoriedad de Portar Carné de Salud, la misma que señala en su artículo 6° que Las personas que ejerzan el meretricio y/o se desempeñen como acompañantes de baile en boites, clubes nocturnos, cabarets y similares, además del Carné de Salud, están obligadas a poseer un Certificado de Control Periódico epidemiológico, serológico y tebeciano, los cuales serán expedidos por la Autoridad Sanitaria Municipal por períodos quincenales, trimestrales y semestrales, según corresponda. En caso de que no se cumplan estas exigencias, según el artículo 14°, la Dirección de Salud y Bienestar Social de la Municipalidad podrá sancionar inclusive con una multa a la persona infractora dedicada a tal actividad. 49. ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su conocimiento podría llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto en el artículo 7° de la Constitución. Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso 38[36] 39[37]

2005).

Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública del 17 de octubre de 2005). Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre de

216 el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina). Por ser irrelevante analizar el fin del reportaje (ilícito administrativo manifestado), no puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso planteado, pues lo único claro del vídeo emitido es que éste terminó afectando el derecho fundamental a la vida privada de la querellante. Lo que también debe tenerse en consideración es que un periodista no es fiscal o juez para, en su investigación, calificar figuras delictivas y, sobre la base de ello, afectar derechos fundamentales ilícitamente. Lo que le corresponde hacer en tal caso es dar cuenta al Ministerio Público o al Poder Judicial, para que estos actúen de acuerdo a sus competencias. 4.a.iii. El juicio de proporcionalidad 50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que ambos derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada, máxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido. Según este juicio, quizás hubiese bastado, para concretar el propósito del reportaje, que éste mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y exagerado haber presentado públicamente (a través de un medio de comunicación social) el cuerpo desnudo de la querellante. Es decir, en este caso era irrelevante saber si había, o no, prostitución clandestina. La violación de la vida privada se concretaba con la emisión de imágenes como las del vídeo. 51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuación realizada por los querellados en la comisión del delito de violación de la intimidad, pues demuestra el poco interés mostrado en la protección del derecho a la vida privada de la víctima. Así, debe constar cómo los propios inculpados del proceso penal, ahora demandantes en el proceso constitucional, propiciaron la comisión del ilícito administrativo, el cual, a su vez, es alegado ahora como parte de su derecho a la defensa. Ellos mismos pusieron a la persona que tuvo relaciones sexuales con la querellante, tal como la propia recurrente lo relata: (...) como parte de una investigación periodística y debido a que habían muchos indicios que señalaban que la prostitución clandestina se había enquistado entre las vedettes de nuestro medio (...) decidimos averiguar qué tan ciertos eran estos indicios. Fue así que después de una larga investigación llegamos hasta una proxeneta conocida con el nombre de ‘Corín’, quien aseguró tener entre las mujeres que ella ofrecía vedettes conocidas de la televisión, fue así que luego de llamar a la persona que se hizo pasar como cliente logramos comprobar en la investigación que la vedette Yesabella y Mónica Adaro se dedicaban a la prostitución clandestina (...)40[38].

40[38]

Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente). Lo mismo fue señalado por el otro coinculpado [Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente)].

217 De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las imágenes sean captadas, pues colocaron una cámara de filmación de manera oculta (y pese a que la querellada la buscó, no la encontró, tal como se observa en el vídeo del programa41[39]), y enviaron una persona para que contacte intencionalmente a la bailarina que querían descubrir. Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades públicas -o en todo caso, presumir tal ilícito-. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los demandantes lo reconoce42[40], hubo afectación del principio de proporcionalidad en el reportaje realizado. 4.b. El desarrollo colectivo en la medida 52. Luego de concluir con el análisis de la ponderación según parámetros genéricos, debe efectuarse un examen desde el punto de visto específico. En cuanto a la relación entre los derechos a la información y a la vida privada, debe insistirse en la correspondencia existente en derecho entre lo público y lo privado. Una buena muestra de esta distinción se constata en el Constitucionalismo Histórico nacional. Así, el artículo 20° de la Norma Fundamental de 1867 consideraba que no existía responsabilidad de la prensa cuando los asuntos eran de interés general, situación que variaba completamente cuando mediaba un interés privado, o como ella misma denominaba, ‘publicaciones sobre asuntos personales’. En conclusión, debe establecerse cuándo se está realmente frente a un ‘discurso público’, teniendo en cuenta que este incluye un desarrollo colectivo de la sociedad. Este tipo de discursos (...) está en la base de una serie de distinciones (...): asuntos de interés público (matters of publicinterest) por oposición a los que no la tienen, intimidad (privacy), figuras públicas y simples particulares (public figures, private persons)43[41]. En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada se tendrá como característica esencial e imprescindible su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Sólo de este forma podrá ser entendido el interés público en una información vertida por los medios de comunicación social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno subjetivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público). 4.b.i. El juicio de proyección pública 53. Un primer aspecto respecto a la formación de la opinión pública por intermedio de la información vertida por los recurrentes se refiere a la validez de la proyección pública en el caso concreto. Se asume que el grado de conocimiento de la población respecto a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida privada puede verse reducida. En el caso concreto, por lo tanto, se aduce la proyección pública de la querellante para justificar la intromisión en su vida privada. Para justificar ello, el abogado defensor de los demandantes señala que Magaly Medina es la principal exponente de la prensa chicha televisiva y (...) la prensa no 41[39]

Vídeo del Programa (anexado al Expediente). Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005): considera desproporcional la actuación de sus defendidos. 43[41] Análisis del proyecto de MEIKLEJOHN,rec. por Pablo SALVADOR CODERCH. El mercado de las ideas. Madrid, CEC, 1990. p. 28. 42[40]

218 convencional tiene dos temáticas fundamentales, que son los dos arquetipos de la sociedad cuantitativamente más importantes de este país (...). Entonces, dentro de esa sociedad, los dos arquetipos fundamentales son la vedette y el futbolista (...). De lo que acontece es esto, para el público y la temática que había estaba dentro del formato del canal, si ésa es la idea, dentro del formato del programa estaba la temática”44[42]. Frente a tal aseveración, en el proceso penal que se les siguió por violación a la intimidad, el juzgador señaló que (...) aun cuando admitamos de manera forzada que la agraviada Mónica Adaro es líder o corriente de opinión en nuestro país, justo es señalar que las revelaciones hechas sobre ella nada tienen que ver con la actividad por la cual es públicamente conocida: su labor como cantante y bailarina (...)45[43]. Con dos posiciones encontradas como las que mostramos, corresponde formular algunas precisiones sobre lo que puede aseverarse con relación al juicio de proyección pública y su relación con los derechos fundamentales involucrados. 54. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una mayor preocupación del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que los otros opinan sobre la misma. No es que haya una protección desigual con respecto a su vida privada, sino que simplemente se está reconociendo una diferenciación. Pero, ¿por qué brindarle mayor protección las personas sin proyección pública frente a los que sí la tienen? Para responder a esta interrogante se impone un análisis tanto de la importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicación social es mucho mayor que el que de los particulares. Lo que también es cierto es que existen diversos tipos de personas con proyección pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propósito de su actuación: Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular. Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama. Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos. Como se puede dar uno cuenta, la querellante y uno de los querellados se insertan en el segundo grupo de personas con proyección pública. 55. Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la intromisión de la vida privada de la persona el hecho de que ella era una bailarina conocida, y si es que para tal propósito se requería averiguar la existencia de prostitución clandestina. En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos artículos titulados ‘Mi vida’ como si la propia artista, protagonista de estas historias, los hubiese escrito, lo 44[42]

Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005). Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima. N.° 396-2001 (fs. 82 del Expediente).

45[43]

219 cual era falso. Por ello, se señaló en la Corte de Apelaciones de París, en el caso de Marlene Dietrich, que (...) las vedettes están protegidas por los mismos principios (generales), y no corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad. Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad. 4.b.ii. El juicio de interés del público 56. El segundo gran tema respecto al desarrollo colectivo está referido a los asuntos que merecen una atención especializada de la sociedad. En él se demuestra cómo una persona puede terminar informando un asunto que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien. Ello tampoco ha de impedir la protección de los derechos de los afectados, sino simplemente la disminución de los límites externos de uno de ellos. Respecto a la filmación realizada, se afirma que ésta versaba sobre una cuestión de interés general, lo cual justificaría la posibilidad de invadir la esfera personal de la querellante, pues (...) debido a que era un tema de interés público, había que demostrar la penetración de la prostitución en el ambiente artístico y al espectáculo ya que muchas personas utilizan los medios de comunicación como artistas y finalmente no lo son, dejando en claro que el fin fue hacer conocer un hecho de interés público46[44]. Por tanto, corresponde ahora analizar qué se entiende por juicio del interés del público, pues solamente a partir de ello se podrá determinar si el juzgador estuvo acertado en no tomar en consideración una defensa técnica como la referida a la prostitución clandestina de la querellante. 57. El criterio en mención está en relación directa con la formación de la opinión pública. Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol del Estado, pero no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del respeto de sus miembros y de evitar la invasión de los ámbitos personales. De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público que exista, una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas, ya que al medio de comunicación social (...) sólo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que afecten lo público. Pero la prensa pierde la protección jurídicamente reforzada de su función política cuando injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer, sin interés público, la vida privada de las personas o a una discusión que dañe su honor”47[45]. Para determinar correctamente la formación de la opinión pública, se ha considerado pertinente 46[44]

Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente). SCHEUNER (Pressfreiheit), cit. por Juan José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA. “La libertad de expresión desde la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, año 11, N.º 32. p. 107.

47[45]

220 observarla desde un doble punto de vista. Normativamente, se protege exclusivamente el discurso cuya importancia implica una real y efectiva participación de los ciudadanos en la vida colectiva, en clara referencia a las materias relevantes para el proceso democrático de autogobierno. Descriptivamente, es el discurso que interesa a una parte del público o a todo él en el sentido de presentarse, en el ámbito ético-político, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y necesidad ajenas, y, de forma jurídica, como un compromiso de los poderes públicos de hacer efectiva la igualdad material. 58. No debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo. Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la información, pero en estrecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente cuando se está ante un acto de curiosidad. Lejos de él, su protección debería disminuir. Hablando de la expresión y la información, se ha señalado, en la sentencia del Expediente N.° 0905-2001-AA/TC, que (...) ellas no constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. También se encuentra estrechamente vinculada al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública. De otro lado, en un caso de Jurisprudencia Comparada (Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, Causa 1985-B-114, Caso Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida), el juzgador afirmó que si bien es cierto que es de interés público conocer la salud de un político célebre, no lo es menos que dicho interés no justifica invadir su vida privada ni tampoco difundir las fotos de dicha persona en estado agonizante. Asimismo, en el ámbito internacional, se ha dejado sentado claramente qué significa el interés del público referido a la toma de imágenes relacionada con la vida privada de las personas. Este criterio marca claramente el límite del derecho a la información. Así, en el ya nombrado caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, se estableció lo siguiente: (...) el Tribunal considera que la publicación de fotos y artículos en cuestión, respecto de las cuales el único propósito era satisfacer la curiosidad de un sector particular de lectores de conocer los detalles de la vida privada de la demandante, no puede ser considerado o juzgado como contributivo al debate alguno de interés general para la sociedad a pesar que la demandante sea conocida públicamente (...). Estas fotos fueron tomadas -sin el conocimiento o consentimiento de la demandante- y el hostigamiento sufrido por muchas figuras públicas en su vida diaria no pueden ser completamente desestimados (...). Además, el Tribunal considera que el público no tiene un legítimo interés de saber dónde se encuentra la demandante y cómo ella actúa o se desenvuelve generalmente en su vida privada, aunque ella aparezca en lugares que no siempre puedan ser descritos como aislados y pese al hecho que ella sea muy conocida públicamente. Por tal razón, cuando una información no cumple un fin democrático y se convierte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido, sobre todo si se afecta la protección de la dignidad de las personas, establecida en el artículo 1° de la Constitución. 59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitución clandestina no puede ser considerada como un dato periodístico que revista el carácter de interés público. Mejor dicho, tal reconocimiento no puede ser usado en el proceso penal llevado a cabo contra los querellados

221 como una noticia de interés público. Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la defensa de la salud pública, prevista en el artículo 7° de la Constitución, puede ser materia de control mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes íntimas de la querellada no puede considerarse como válida porque no aporta nada a la investigación realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y sí es más bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no sólo el cuerpo desnudo de una persona pública, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un interés del público en una noticia de este tipo. Interés del público no es, ni puede ser, sinónimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a través de un programa de farándula no puede ser admitido en un Estado democrático y social de derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona. De lo expuesto, por más trascendente que sea para la sociedad la investigación sobre la prostitución clandestina en el país, no justifica de ningún modo la vulneración de la vida privada de una persona. Coincidimos en que es innecesario un análisis judicial, pese a lo que alegan los recurrentes, respecto a la existencia de la prostitución clandestina. En primer lugar, porque era excesivo realizar indagación alguna sobre ella, puesto que la vulneración del derecho a la vida privada de la querellante se sustentaba en la emisión de imágenes que no tenían valor constitucional con el supuesto fin del reportaje de Magaly TV. Y, en segundo lugar, porque someter a estudio judicial esta materia no correspondía a la sede penal en la cual se llevaba a cabo el proceso por violación de la intimidad. 60. Un análisis ponderativo, tanto de los criterios genéricos como de los específicos, de los dos derechos en relación, lleva a la conclusión de que la defensa técnica de los recurrentes, realizada en el marco del proceso penal que se siguió en su contra no ha sido afectada de forma alguna. Ahora sí se puede señalar que todo ha sido llevado de manera regular en el ámbito judicial. Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como es la prostitución clandestina, no puede ser válido que ello se realice presentando uno o dos casos (pues también se presentó otro vídeo de similares connotaciones), a través de la transmisión de imágenes inútiles para la investigación periodística. Se puede decir que los demandantes buscaron ejercitar su derecho a la información, cumpliendo con el respeto a su contenido esencial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener incólume su contenido accidental. Justamente, el derecho a la vida privada es uno de los límites que posee el derecho a la información, y es precisamente este derecho el que protegía a la querellante. Ante tal circunstancia, era necesario determinar cuál era el contenido de cada uno de estos derechos. Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de razonabilidad, se debe convenir en que existen suficientes elementos de juicio para que el juzgador haya declarado la culpabilidad de los querellados. Para insistir en el carácter doloso de la actuación de los ahora demandantes, el juzgador de primera instancia señaló que, aparte de no contarse con el consentimiento de la querellada, las imágenes no sólo fueron transmitidas un solo día (31 de enero del 2000), sino también fueron reproducidas los días 2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo año48[46]. La reincidencia de la conductora de televisión con respecto a la vulneración de los derechos de la bailarina fue justificada por uno de los demandantes: (...) sí volvimos a propalar algunos extractos del vídeo original debido a que la vedette Mónica Adaro declaró públicamente que la persona con la que había sido grabada era su pareja sentimental, declaró que no había recibido dinero, declaró que el video era una trampa entre otras acusaciones sin sentido por lo que nos vimos obligados a responderle con imágenes que 48[46]

Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima. N.° 396-2001 (fs. 75 del Expediente).

222 hablan más que las palabras. Estas acusaciones públicas, ellas las hizo a través de sintonizados programas y en noticieros de la televisión, por lo tanto nos vimos obligados a responderle por el mismo medio49[47]. Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insistió correctamente en el dolo existente en la conducta de los querellados, precisando que con la reiteración de las imágenes se ha seguido penetrando de manera arbitraria en los ambientes íntimos de una persona, o en los acontecimientos íntimos de ésta50[48]. Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la información en virtud de la existencia de una supuesta red de prostitución clandestina, dato que fue revisado y analizado en sede judicial, aunque sin la acuciosidad que los recurrentes reclamaban. Sin embargo, tras realizar un examen ponderativo adecuado (con cinco juicios ampliamente explicados), queda claro que tal pedido es irrelevante a fin de resolver correctamente el caso concreto. Por tal razón, la demanda en este extremo es claramente infundada. D.

EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA

61. Este Tribunal, en la resolución del caso, consideró indispensable e indefectible analizar detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes respecto a la violación del derecho a la defensa constitucionalmente recogida. Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolución de un caso en concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada vulneración de un derecho fundamental por parte de quienes acudieron a la vía del hábeas corpus. Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe ser, estrictamente constitucional. Esta intervención tutelar del órgano de control, entonces, tuvo como propósito concordar la actuación de la magistratura con la protección de la persona. No ha habido intromisión, sino simplemente una búsqueda de compatibilizar dicha actuación jurisdiccional con los preceptos constitucionales. 62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atención a los magistrados de primera y segunda instancia del proceso penal. Las normas pertinentes del Código de Procedimientos Penales deben ser aplicadas al caso concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inobservancia acarrea una responsabilidad de índole constitucional por parte de los demandados. Respecto a cómo debe responder el Poder Judicial ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera que por más dificultades temporales de los juzgadores para resolver, siempre habrá de explicarse las razones para la que se llega a esta conclusión. Por ello, se debe reiterar la importancia de que el Poder Judicial responda ante los requerimientos de las partes de un proceso con la responsabilidad que dicha institución posee, y según el rol constitucional que se le ha asignado. Finalmente, por más que en el extremo de la violación del derecho a la prueba se haya declarado improcedente la demanda, ello no justifica el modo como fue llevada a cabo la actuación judicial en este caso. Por eso, se requiere de los magistrados mayor compromiso con su actividad, en el sentido de dar respuesta (así sea negativa, como correspondió en este caso) dentro del plazo que corresponda, como derecho de todo justiciable. Esperamos que estos pedidos puedan, en siguientes oportunidades, ser contestados en el plazo debido. 63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisión del órgano jurisdiccional ha sido plenamente válida, y que el pedido de los recurrentes ante esta sede no sólo desatiende 49[47]

Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del Expediente). Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres. Exp. N.° 1836-03 (fs. 89, 90 del Expediente).

50[48]

223 las resoluciones emitidas en sede judicial, sino que pretende que este Colegiado se constituya en una instancia más del proceso penal, procurando en la demanda de hábeas corpus inducir una supuesta actitud temeraria de parte de los magistrados emplazados. En conclusión, este Colegiado comparte la posición de los demandados en el sentido de que los recurrentes pretenden desconocer una decisión judicial dictada con todas las garantías legales51[49], y que la demanda es una mera maniobra mediática para eludir el cumplimiento de una resolución ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa juzgada52[50]. Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un proceso judicial adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura constitucional sólo podrá intervenir cuando haya vulneración de los derechos fundamentales de los litigantes, cosa que no ha sucedido en el caso de autos. 64. Por tal razón, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos causó extrañeza al momento de analizar tanto el expediente de hábeas corpus como el penal. El asunto se refiere a que si bien se solicita la prueba testimonial, no se presenta a los dos abogados que supuestamente emitieron informe, sino simplemente a uno de ellos. La duda de este Tribunal surgió cuando, a la hora de observar los escritos presentados por los recurrentes en la querella iniciada en su contra, el nombre del estudio al cual pertenece el abogado de los recurrentes incluye el apellido de quien precisamente es el abogado externo del canal, y que es esta persona la que no ha sido presentada como testigo. Así, respecto al informe interno, es lógico que se solicite la intervención del abogado interno de Frecuencia Latina, pues él lo debió haber elaborado. Sin embargo, respecto al informe externo, resulta extraño que se solicite interrogar al representante del canal, y que no se hubiese pedido la declaración del mencionado abogado externo. Ante ello, en la audiencia pública le preguntamos explícitamente al abogado defensor si alguno de los letrados que realizaron los informes pertenecía a su estudio. La respuesta fue la siguiente: En esa época, no. Uno, sí; uno, no53[51]. Lógicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era -y es- el socio del abogado Nakazaki, cuyo Estudio Jurídico es el que patrocina a los demandantes en la presente demanda de hábeas corpus. Según se puede observar, quienes promueven la emisión del reportaje sobre ‘Las Prostivedettes’, gracias a un informe externo, son los mismos que posteriormente patrocinan a los recurrentes en un proceso penal, y actualmente los respaldan jurídicamente en el proceso constitucional. Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia defensa, se pudo haber terminado investigando a dichos abogados (externo e interno) por una posible instigación en la comisión del delito de violación de la intimidad. Debemos recordar que, según alegan los propios recurrentes, estos cometieron el delito simplemente porque ambos abogados les señalaron que no existía un problema de legalidad en sus actos. 65. Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En conjunción con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala el artículo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este Colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda claro que no podrá permitirse 51[49]

Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del Expediente). Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente). 53[51] Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública, del 17 de octubre de 2005). 52[50]

224 actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito, tal como se constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusión final del proceso originario. Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo 56° del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima oportuna su utilización para el caso de autos, pues una interpretación extensiva coadyuvará a que los fines de los procesos constitucionales (proscripción de procesos no céleres) sean cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que, para que haya una verdadera protección objetiva, y cuando las circunstancias así lo obliguen, es pertinente imponer multas, y no sólo para los demandados, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes. Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y absolutamente irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposición a lo largo del proceso; entre otros, se pueden mencionar: presentar un pedido de inhibición cuando ello no procedía; reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier tipo de sentencia; dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervención de los miembros de su estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando se sabía perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede constitucional lo que había sido ya perdido en la ordinaria. La realización de este tipo de actos ha contraído consecuencias negativas a este Colegiado, perturbando el cumplimiento adecuado de sus funciones constitucionales, motivo por lo cual se impone aplicar a los demandantes el pago de costos y costas del proceso, así como una multa (según el artículo 22°, su determinación es discrecional del juez) de veinte unidades de referencia procesal (20 URP). 66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimación del petitorio de la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso seguido, este Colegiado ha advertido algunas cuestiones respecto a la práctica profesional de la defensa. Ésta, por principio, no amerita una utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos. Así, no es posible que los miembros de un estudio jurídico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se investiga por la comisión de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas –muchas veces infundadas– a quienes confiaron en ellos. La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103°, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapropiada de un abogado defensor, más que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidiéndoles un adecuado patrocinio y protección jurídica, cuestión que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontología forense en el país. VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la Constitución Política del Perú HA RESUELTO

225 1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibición del juez. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la prueba. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la defensa. 4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por más infundados o improcedentes que estos sean. 5. DISPONER la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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LECCIÓN XIII. EL DELITO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO. ___________________________________________________ 13.1. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el artículo 2, inciso 9) de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho «A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley». El concepto de ‘domicilio’ no solo se restringe a lo dispuesto en el artículo 33° del Código Civil, sino se extiende a todo lugar en el que la persona pueda desarrollar su vida privada, con la exclusión de terceros. En este contexto, el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio, reconoce al titular o propietario la facultad de aceptar o excluir en el ámbito físico, donde se desarrolla su vida privada y familiar, la intromisión de terceros. No obstante ello, este derecho no es ilimitado. Así, se encuentra regulada expresamente en la Constitución Política del Estado, la excepción de la autorización del morador, consistente en el mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. La garantía de la inviolabilidad no se limita solo a la presencia física de la persona en el domicilio, también se incluye los comportamientos incriminatorios que se realizan por medios técnicos de grabación, transmisión o reproducción del sonido o imagen u otros análogos. La intimidad personal se configura como uno de los principales derechos de la personalidad que el derecho penal tutela, al considerar merecedora y necesitada de protección. 13.2. VIOLACIÓN DE DOMICILIO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 159’.”El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa díasmulta».

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2. BIEN JURÍDICO. Es la intimidad domiciliaria como una de las expresiones de la libertad individual, en el ámbito o esfera de su intimidad, haciendo respetar el derecho a la privacidad, excluyendo toda clase de intromisión de terceros. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la persona que tiene el derecho de decidir quienes ingresan o no en el domicilio. La conducta típica consiste en penetrar o permanecer en el domicilio en contra de la voluntad del sujeto pasivo. En la acción de penetrar, la persona entra al domicilio cuando pasa a su interior desde afuera, accede, transpone un límite determinado penetrando en el recinto. (DONNA 2001 Ob. Cit., p.293).

En el comportamiento de permanecer, el sujeto activo ingresa legalmente al domicilio ajeno, pero luego permanece en él, negándose a retirarse, aun en contra de la voluntad del titular. La protección penal rige para la morada, casa de negocio ajena, en dependencia o recinto habitado. Por morada se entiende al espacio cerrado o en parte abierto, reservado para la intimidad de su persona, excluyendo a terceros. El tipo no exige que deba de tratarse de morada permanente o transitoria. Según la doctrina, la morada no corresponde con el concepto de casa habitada que se construye en el delito de hurto agravado (art. 186 inciso 1) del C.P.). Por casa de negocio se incluye a todo lugar destinado a actividad comercial, profesional o social. La doctrina sostiene que la casa de negocio no implica necesariamente ser un lugar abierto al público, el tipo también aplica cuando no está funcionando o las oficinas están cerradas. La dependencia es un espacio o recintos unidos materialmente a la morada o casa de negocio, sirven como accesorio de las actividades realizadas en el local principal (p. ej.: garaje, patio, etc.). Por recinto debe entenderse al espacio o lugar que usa la persona como vivienda. La perfección del tipo no requiere la presencia in situ del sujeto pasivo del delito en el momento de la realización de la conducta prohibida (por ej.: el propietario que se retiró momentos previos de la morada antes del ingreso ilegítimo).

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4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es doloso. El agente debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de ingresar en morada o casa de negocio. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son perfectamente posibles las formas imperfectas de ejecución en el caso que el sujeto realice la acción de ingresar. El delito se consuma cuando el sujeto activo logra ingresar o penetrar a la morada ajena, no se perfecciona si solo ingresa una parte del cuerpo (cabeza, tronco, pie, etc.) u observa del exterior. 6. LA ANTIJURIDICIDAD. La causa de justificación que puede materializarse es el estado de necesidad. Así, quien es perseguido por un grupo de barristas, penetra a una morada ajena, para impedir la agresión antijurídica. 7. PENA. La pena privativa de libertad será no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa. 13.3. ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 160’.”El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3».

2. BIEN JURÍDICO. La intimidad domiciliaria. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser el funcionario o servidor público (delito especial). Sujeto pasivo es la persona que tiene la capacidad de decidir quién ingresa o no a su morada. La conducta típica consiste en allanar un domicilio, en contra de la voluntad del morador. Si el sujeto pasivo consiente el ingreso al funcionario o servidor público, es una causa que excluye el tipo. Para delimitar el concepto de domicilio nos remitimos a lo ya expuesto en el tipo penal del art. 159.

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La perfección del delito de allanamiento requiere que este se realice omitiendo las formalidades, o fuera de los casos que ella determina. Según el Código Procesal Penal, la resolución autoritativa deberá contener el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la diligencia, etc. (Art. 215 inc.1). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de allanamiento de domicilio es exclusivamente doloso. En efecto, el funcionario o servidor público debe actuar con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de allanar un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina. Se excluye la comisión culposa. 4. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

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LECCIÓN XIV. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. ________________________________ 14.1. CONSIDERACIONES GENERALES. En el Capítulo IV, del Título IV del Código Penal (arts. 161 al 164), bajo el epígrafe de Violación del Secreto de las Comunicaciones, se incorporan los tipos penales destinados a proteger la esfera del derecho de reserva e intimidad de la persona, representada por la voluntad de excluir del conocimiento de terceros, hechos que considere pertenecientes a su ámbito de privacidad, controlando que la información o hechos considerados secretos, sean revelados sin la autorización del titular. El derecho al secreto de las comunicaciones y documentos privados, es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Estado en el artículo 2, inciso 10, que señala: «Toda persona tiene derecho a: ”Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley’. ”Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal’. ”Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial».

14.2. VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. « Artículo 161’.”El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa».

2. BIEN JURÍDICO. Se protege la intimidad o confidencialidad de la información de las personas, que es calificada como secreto, contenida en un documento (carta, pliego, telegrama, etc.).

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona, excepto el destinatario de la comunicación, lo que se deduce con la expresión legal ‘que no le está dirigido’. Sujeto pasivo es el destinatario de la comunicación o titular del secreto incorporado en el documento. La conducta típica consiste en descubrir, destapar o abrir sin derecho, una carta, pliego, telegrama, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, o, también la de apoderarse indebidamente de alguno de esos documentos. La perfección del delito bajo estudio requiere que el documento, al momento de la realización de la acción, se encuentre cerrado. CREUS entiende por abrir al acto de remover los obstáculos que impiden la lectura del contenido de la carta, pliego, etc. (Ob. Cit, 1990, p. 194). Según la descripción típica del objeto material del delito carta, pliego, telegrama, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga. La acción típica de apoderarse ―enunciada por la norma― importa que el sujeto activo tome materialmente la carta, pliego, telegrama, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga. Desde el punto de vista jurídico–penal, por carta se entiende a todo documento (privado o público) introducido en un sobre. Pliego es toda clase de documento doblado sobre sí mismo u otro medio, que contiene algún signo que denote la voluntad del titular de excluir del conocimiento de terceros, hechos que se relacionen al ámbito de su privacidad. Por telegrama se comprende a todo documento que se envía a una persona con el texto de una comunicación telegráfica. Por radiograma se entiende al telegrama transmitido por radio. Despacho telefónico es todo documento escrito que comunica una noticia o llamado transmitido por teléfono, procedimiento común en los hoteles cuando el destinatario se halla ausente en el momento de la comunicación. (FONTÁN BALESTRA 2003, Op. Cit., p.363).

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de violación de la correspondencia es eminentemente doloso, es decir, el agente debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de abrir un documento o apoderarse de él, de manera indebida.

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La ausencia de una cláusula expresa de tipicidad culposa, determina la impunidad de la conducta, si el agente actuó sin la diligencia debida; por ejemplo: si por equivocación abre una carta imaginando que era el destinatario. Son aplicables las reglas del error de tipo (art. 14, primer párrafo, del C.P.). 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. La tentativa es perfectamente posible. El delito de violación de correspondencia se consuma con la realización de la acción de abrir una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos sin derecho alguno. 7. PENA. La pena privativa de libertad será no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa. 14.3. INTERFERENCIA TELEFÓNICA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 162’: ”El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años’. ”Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico protegido es la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo según el tipo del art. 162, ab initio, puede ser cualquiera. Sin embargo, en el sentido del segundo párrafo de la acotada norma penal, autor también puede ser el funcionario público. Sujeto pasivo solo será el titular de la comunicación telefónica o similar, que contiene determinados hechos o aspectos de naturaleza privada. La acción típica consiste en interferir o escuchar una conversación telefónica o similar. Por interferir se entiende al acto de perturbar, alterar o entrometerse en cualquier comunicación o conversación telefónica. Escuchar es prestar atención lo que se oye en la conversación telefónica entre los interlocutores.

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Según MUÑOZ CONDE la transmisión, grabación o reproducción del sonido puede ser también ilegal, aunque la escucha sea legal. (Op. Cit. 2008, p.246). Piénsese en una conversación telefónica grababa por uno de los interlocutores, o en la confidencia grabada por quien la escucha o en la grabación de una conversación telefónica captada por casualidad. En esta materia debe tenerse en cuenta que si los interlocutores consienten en la grabación, la acción será típica pero justificada por el ordenamiento jurídico penal. Por el contrario, si solo uno de los interlocutores da su consentimiento, el hecho no estará justificado. Tampoco es admisible alegar como ejercicio legítimo de un derecho grabar una conversación telefónica para incorporarlo como fuente de prueba en un proceso, salvo en los casos que exista una orden del órgano jurisdiccional o la grabación de la conversación se realice para los fines investigación, persecución y represión de un delito (por ejemplo las llamadas extorsivas o amenazas). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de interferencia o escucha telefónica exige el dolo, es decir, el autor debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de interfiere o escucha una conversación telefónica o similar. No es posible la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son jurídicamente posibles las formas imperfectas de ejecución (por ejemplo, colocar los aparatos de interceptación). La consumación se produce cuando se capta o registra la conversación telefónica entre los interlocutores. 6. PENA. La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, si el sujeto activo es cualquier persona. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4

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14.4. SUPRESIÓN O EXTRAVÍO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. Artículo 163’: ”El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con pena prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas»

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la inviolabilidad de las comunicaciones. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo del puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser también cualquiera. La conducta típica se materializa de dos modalidades: Suprimir o extraviar. Por suprimir se entiende a la acción de eliminar o hacer desaparecer la correspondencia epistolar o telegráfica. Ello implica un desplazamiento del objeto material del delito, del lugar donde se encontraba. Extraviar significa perder la correspondencia epistolar o telegráfica, dándole un curso diferente al cual estaba destinado. El objeto material del delito o de la acción es la correspondencia epistolar o telegráfica. Es un delito instantáneo y de resultado material. El tipo se perfecciona aun cuando el sujeto activo no haya violado la correspondencia epistolar o telegráfica. 4. TIPO SUBJETIVO. El delito de supresión o extravío de correspondencia, es exclusivamente doloso escucha telefónica exige el dolo, es decir, el sujeto activo debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción de suprimir o extraviar de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica. La ausencia de una cláusula expresa de tipicidad culposa, determina la impunidad de la conducta, si el agente actuó sin la diligencia debida (art. 12, in fine, Código Penal). 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es jurídicamente admisible la tentativa.

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La consumación se produce cuando se suprime o extravía la correspondencia epistolar o telegráfica. 6. PENA. La pena para este ilícito será la prestación de servicios comunitarios de veinte a cincuenta y dos jornadas. 14.5. PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 164’. ”El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la inviolabilidad de las comunicaciones. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Conforme al art. 164, cabe imputar esta acción punible al destinatario de la correspondencia epistolar o telegráfica, ello se colige de la expresión ‘aunque le haya sido dirigida’. Sujeto pasivo del delito puede solo puede ser la persona que ha sufrido el perjuicio. La conducta típica consiste en publicar indebidamente la correspondencia epistolar o telegráfica ―que según la redacción típica― no estaba destinada a ser publicada. El objeto material del delito es la correspondencia epistolar o telegráfica. Es un delito de comisión que, sin embargo, puede ser realizado por comisión por omisión, claro está, que el sujeto siempre y cuando ostente una posición de garantía. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de publicación indebida de correspondencia es de naturaleza dolosa, es decir, el agente debe haber actuado con el conocimiento y la voluntad de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida.

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La ausencia de una cláusula expresa de tipicidad culposa, determina la impunidad de la conducta, si el agente actuó sin la diligencia debida. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. La tentativa es perfectamente posible. El delito de publicación indebida de correspondencia se consuma con la realización de la acción de divulgar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida. 6. PENALIDAD. La pena privativa de libertad será limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.

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LECCIÓN XV. LECCIÓN XV: EL DELITO DE VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. ____________________________________ 15.1. VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 165’: ”El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la intimidad de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Según la previsión legal, sujeto activo del delito solo puede ser quién tiene un oficio, estado, empleo, profesión o ministerio. Se trata de un delito especial (propio), ya que autor es quien ostenta una calificación objetiva especial. Sujeto pasivo es la persona que reveló el secreto por necesidad o utilidad al círculo de autores determinados por la ley. El objeto de la acción es un secreto. Según CREUS secreto es lo no divulgado, lo no conocido por un número indeterminados de personas. (Ob. Cit. 1999, p.387). La conducta típica consiste en revelar el secreto, cuya publicación puede causar daño. Desde el punto de vista del lenguaje coloquial, revelar significa poner en conocimiento algo que era desconocido: el secreto. La revelación de hechos o circunstancias falsas (por ejemplo calificar a una persona de delincuente, cuando no lo es), no será constitutivo del delito contra la intimidad. . Pero no todo secreto merece protección penal, sino aquello cuya publicación pueda causar daño. El daño puede ser de cualquier naturaleza (económico, moral, etc.). Se requiere un perjuicio potencial o la posibilidad de su producción. Para la perfección del delito de violación del secreto profesional, el sujeto activo

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tiene que haber percibido o tenido conocimiento del secreto del sujeto pasivo, por razón de su actividad profesional. Por consiguiente, el sujeto especial llegó a conocer el secreto, pues el sujeto pasivo le confió en el ámbito de su actividad profesional, es decir, es necesaria una relación entre el titular del secreto y el profesional. Pero, como señala CREUS, el tipo se configura igualmente cuando el sujeto activo ha conocido el secreto por otros medios en su actividad profesional o en la propia de su estado, aunque sean hechos o circunstancias que el sujeto pasivo desconoce. (Ibíd., p.388).

Si el interesado hubiere otorgado su consentimiento no será punible, pues opera una causa de justificación, es decir, la acción es típica, pero permitida o fomentada por el ordenamiento jurídico penal. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de violación del secreto profesional es exclusivamente doloso. En este sentido, el sujeto activo debe actuar con el conocimiento y la voluntad de revelar el secreto sin la autorización del titular, información que ha obtenido por razón de estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. La ausencia de una cláusula expresa de tipicidad culposa (art. 12, in fine, del CP), determina la impunidad de la conducta, si el agente actuó sin la diligencia debida. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El delito se consuma con la revelación del secreto a un tercero, no es necesario que se haya producido un daño real. 6. PENA. La pena será privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

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LECCIÓN XVI. DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN. _______________________________________

16.1. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 166’.”El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico es la libertad de reunión. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona (delito común). Sujeto pasivo es la persona que es privada del derecho de reunión con fines lícitos. La conducta típica consiste en impedir o perturbar una reunión pública lícita. Por impedir se entiende al acto de evitar que la reunión no ocurra o sea imposible de realizar (por ejemplo: cerrar con candado una oficina impidiendo el acceso al lugar de reunión). Turbar es el acto de alterar o interrumpir el desarrollo de la reunión, sin impedirle su continuación. Según la norma los medios típicos enunciados por la ley son la violencia y la amenaza. La violencia es el acometimiento físico realizado sobre la persona del organizador (p. ej.: agresión, lanzamiento de objetos) o sobre las cosas (p. ej.: cerrar con candado una oficina impidiendo el acceso al lugar de reunión.). La amenaza es el anuncio de un mal futuro hacia la persona del organizador (amenazas de muerte o daño personal o patrimonial).

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La reunión es la concurrencia de un número de personas que se unen para un fin lícito. Según la ley, deben estimarse excluidas las reuniones privadas (domicilio de personas naturales. Es un delito instantáneo y de resultado material. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es exclusivamente doloso. Es decir, el sujeto debe actuar con el conocimiento y la voluntad de impedir o perturbar una reunión pública licita. De acuerdo al artículo 12 del texto penal, no se criminaliza la conducta culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La consumación del delito se produce cuando se impide o perturba la reunión pública lícita. 6. PENA. La pena privativa de libertad es no mayor de un año y sesenta a noventa días multa. 16.2. PROHIBICIÓN DE REUNIÓN LÍCITA POR FUNCIONARIO PÚBLICO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 167’.”El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 3».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la libertad de reunión. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo del delito solo puede ser el funcionario público (delito especial). Sujeto pasivo es la persona que es privada del derecho de reunión con fines lícitos.

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La conducta típica consiste en no autorizar, garantizar, prohibir o impedir una reunión pública lícitamente convocada. No autorizar es desaprobar o no consentir arbitrariamente a la persona, el derecho de reunirse lícitamente. No garantizar consiste en el acto del funcionario público de no respaldar o asegurar las condiciones de seguridad en la realización de la reunión. Por impedir se entiende al acto del funcionario público de hacer imposible que la reunión ocurra. Prohibir consiste en el acto funcionarial de vedar o impedir la realización de la reunión previamente autorizada. El funcionario público debe abusar de su cargo. Es decir, el autor ejerce su función en forma arbitraria o contraria a ley, no autorizando, garantizando, prohibiendo o impidiendo una reunión pública lícitamente convocada. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es exclusivamente doloso. Es decir, el sujeto debe actuar con el conocimiento y la voluntad de impedir o perturbar una reunión pública licita. De acuerdo al artículo 12 del texto penal, no se criminaliza la conducta culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La consumación del delito se produce cuando se impide o perturba la reunión pública lícita. 6. PENA. La pena privativa de libertad es no mayor de un año y sesenta a noventa días multa.

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LECCIÓN XVII. DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO. ________________________________________

17.1. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 168’.”Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes’: ”1. Integrar o no un sindicato’. ”2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la libertad del trabajo, como clara y plausible manifestación del derecho al trabajo. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo tiene que ser un trabajador que realiza tareas en un centro de labores. La conducta prohibida consiste en obligar a otro a realizar los actos siguientes: integrar o no un sindicato, prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución. Es posible la comisión por omisión, siempre que el agente tenga una posición de garante. Por obligar se entiende al acto de constreñimiento psicológico a una persona que haga u omita algo en contra de su voluntad. Lo característico del delito de la violación de la libertad del trabajo, es que se ataque al derecho al trabajo debe llevarse a cabo con violencia o amenaza. Se habla de violencia o vis absoluta cuando se emplea la energía física sobre el sujeto pasivo. La amenaza es el anuncio de un mal que debe ser serio, grave y objetivo. En la conducta de integrar o no un sindicato, se prohíben las acciones dirigidas contra la libertad sindical ejercidas legítimamente.

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Se criminaliza la conducta de obligar a otro a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución, en razón que el vínculo o contrato laboral, importa que el sujeto pasivo esté obligado a prestar servicios a otra persona, natural o jurídica, bajo una relación de dependencia, a cambio de una remuneración. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de violación a la libertad del trabajo es exclusivamente doloso. De acuerdo al artículo 12 del texto penal, no se criminaliza la conducta culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. Para que la consumación del delito se materialice, se requiere cualquiera de los comportamientos típicos alternativos: de integrar o no un sindicato; prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución. 6. VARIACIÓN LEGISLATIVA. La Sexta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29783 (20 de agosto 2011) derogó la conducta de trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad; comporta en no contar con las condiciones necesarias para que los trabajadores realicen sus actividades con las medidas de seguridad e higiene. Asimismo, se suprimió la conducta de omitir cumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente, disminuir o distorsionar y simular causales para el cierre del centro de trabajo o abandona este para extinguir relaciones laborales. 7. PENA. La pena privativa de libertad es no mayor de dos años. 17.2. ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIALES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 168-A’ ”El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años’. ”Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años».

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2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico tutelado es la libertad del trabajo. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo tiene que ser un trabajador que realiza tareas en un centro de labores. La conducta prohibida consiste en infringir las normas de seguridad y salud en el trabajo. Nos encontramos ante una norma penal en blanco, pues para determinar las normas de seguridad y salud infringidas en el trabajo, debemos remitirnos a una ley extrapenal. Según la previsión legal, el sujeto activo debe estar obligado legalmente a adoptar las medidas preventivas para que los trabajadores desempeñen su actividad. Lo que importa es la posibilidad de la comisión por omisión (siempre que el agente tenga una posición de garante). Para la perfección del tipo, basta poner en peligro la vida, salud o integridad física del trabajador (delito de peligro). Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, opera una agravante. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de atentado contra la seguridad e higiene en el trabajo es exclusivamente doloso. Siendo suficiente el dolo eventual para la perfección del delito. De acuerdo al artículo 12 del texto penal, no se criminaliza la conducta culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La consumación del delito se produce cuando, como consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad se pone en riesgo su vida, salud o integridad física u ocurre un accidente de trabajo con consecuencia de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros.

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5. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad. La pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros.

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LECCIÓN XVIII. DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. _______________________________________

18.1. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 169’: ”El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 1 y 2».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico penalmente tutelado es el derecho a la libertad de expresión. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. En principio, según el tipo del artículo 169, sujeto activo solo puede ser un funcionario público (delito especial). Sujeto pasivo es la persona natural o el medio de comunicación social que ha sido suspendido, o clausurado, o impedido a circular o difundir. El funcionario público debe actuar abusando de sus atribuciones. El abuso de su función importa que el sujeto activo, en el ejercicio del cargo, se haya extralimitado en sus funciones, es decir, en un claro acto arbitrario y unilateral suspenda o clausure algún medio de comunicación social o impida su circulación o difusión. La conducta típica alternativa: consiste en suspender o clausurar algún medio de comunicación. Por suspender se entiende al acto de cesar temporalmente las operaciones propias del legítimo ejercicio de la libertad de expresión de un determinado medio de comunicación. Clausurar es privar permanentemente las operaciones propias del legítimo ejercicio de la libertad de expresión de un determinado medio de comunicación Se Impide la circulación o difusión cuando se imposibilita, se dificulta o se pone obstáculos para que la comunicación no llegue sus destinatarios.

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Los medios de comunicación las revistas, periódicos, radio, televisión, etc. Es un delito de resultado material. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito eminentemente doloso, es decir, el funcionario público debe actuar con el conocimiento y la voluntad de suspender o clausurar algún medio de comunicación social o impedir su circulación o difusión. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es jurídicamente posible la tentativa o formas imperfectas de ejecución. El delito se consuma cuando el funcionario público materialmente ha cometido u ordenado la acción de suspender o clausurar algún medio de comunicación social o impedir su circulación o difusión. 6. PENA. Corresponde la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

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LECCIÓN XIX. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. _______________________________________

19.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal regula los «Delitos contra la libertad sexual», que contiene los tipos penales de violación, seducción, atentado contra el pudor, proxenetismo, etc. Estas figuras delictivas protegen la libertad sexual de las personas sin excepción alguna, preservándose ―incluso― la libre disponibilidad sexual de la prostituta. La libertad sexual como bien jurídico objeto de protección, es el derecho o facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, es decir, prestar el consentimiento u omitir o negarse para el contacto sexual con otra persona. Tradicionalmente se ha sostenido que la libertad sexual es el bien jurídico en todos los delitos carnales. Pero, como se verá a continuación, ello no es así, en ciertos tipos penales el sujeto pasivo no tiene la capacidad para decidir en el contexto sexual, como sucede en los casos de los menores e incapaces. Aquí, por el contrario, el bien jurídico es la indemnidad o intangibilidad sexual. Con una deficiente técnica legislativa se mantiene el título ‘Delitos contra la libertad sexual’, pues no es un bien jurídico único que tutela las figuras contenidas en el epígrafe. Piénsese, además, en los delitos de exhibición o pornografía, se refleja con claridad que el bien jurídico penalmente tutelado no es la libertad sexual, lo que es una muestra más de la mala técnica legislativa. Resulta necesaria una nueva denominación del título para referirse a estos delitos con mayor precisión. 19. 2. DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 170.- Violación sexual’: ”El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años’. ”La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda’:

249 ”1. Si la violación se realiza a mano armada’. ”2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar’. ”3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública’. ”4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave’. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima’. ”6. Si la victima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad».

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Se tutela la libertad sexual. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Según la opinión dominante sujeto activo del delito, puede ser cualquier persona, varón o mujer. El texto legal no requiere característica determinada para el sujeto pasivo, también, puede ser, cualquier persona, varón o mujer. La acción típica está constituida por la frase ‘acceso carnal’. Por acceso carnal debe entenderse a la penetración o introducción del órgano sexual masculino en la cavidad anal, vaginal o bucal, mediante la violencia o grave amenaza 54. A ello podemos sumarle la expresión ‘actos análogos’, que según la redacción legal, comprende la introducción de objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías (anal o vaginal). Concordamos con la doctrina que el criterio jurídico del acceso carnal no requiere la penetración total o eyaculación, es suficiente la introducción parcial del miembro viril del varón en la cavidad anal, vaginal o bucal. Respecto a los actos análogos como destaca DIEZ RIPOLLES el objeto debe de tener el carácter de sustitutivo real o simbólico del órgano genital masculino. (REYNA ALFARO, et., al., 2005, p.139). De suerte tal que resulta incompatible con la significación del sustitutivo real del pene, por ejemplo, introducir un lapicero en cualquiera de las dos vías (anal o vaginal). Por otro lado, parece ser de difícil solución qué debe entenderse por “partes del cuerpo” susceptible de ser introducida en las dos vías. El deslinde deberá establecerse que parte integrante

También es perfectamente admisible a la mujer que valiéndose de los medios típicos (violencia o grave amenaza) obliga al varón a accederla carnalmente.

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de la anatomía tiene capacidad introductoria total o parcial, a la cavidad anal o vaginal, estimándose a los dedos, manos, etc. Para la perfección del delito de violación, es imprescindible el empleo de los medios típicos vis física (violencia) o vis compulsiva (grave amenaza). La violencia consiste en la energía física idónea que se proyecta y actúa en el cuerpo del sujeto pasivo para vencer su resistencia. La violencia puede recaer sobre la víctima o de un tercero, la cual debe valorarse en cada caso concreto. Cabe añadir que entre la violencia y el acceso carnal debe existir un nexo causal. La grave amenaza importa el anuncio de causar un mal o daño, atemorizando al sujeto pasivo, para acceder a sus requerimientos sexuales ilegítimos. La amenaza debe ser real, grave, seria, idónea e inminente. Los tratadistas han señalado que la norma exige un elemento esencial ―no tipificado por la ley― para la perfección del delito de violación sexual, que consiste en la resistencia de la víctima. Es interesante destacar que la Sala Penal de la Corte Suprema (Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116), ha señalado que el delito se configura con la realización por el agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Los delitos sexuales son exclusivamente dolosos. Es decir, el agente debe obrar con el conocimiento y la voluntad de obligar a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. No cabe la comisión culposa. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según la descripción legal, autor, debe ser irremediablemente un varón o excepcionalmente en el caso de la mujer que realiza, mediante violencia o intimidación, la denominada compenetración.

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Es perfectamente posible la coautoría. En efecto, siguiendo el principio del reparto funcional de roles, es concebible que entre viarias personas se produzca la división de trabajo, como acontece en el supuesto que uno emplea la violencia o amenaza y el otro accede carnalmente a la víctima. Cabe la participación en sus modalidades: complicidad e instigación. 6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. Según el art. 16 C.P., la tentativa se perfecciona con el comienzo de ejecución del delito. En los delitos sexuales deben producirse motivaciones indiciarias del inicio de ejecución de la actividad del acceso carnal, como sería emplear la violencia o grave intimidación seguida de actos inequívocos de un acto violatorio (por ejemplo, despojar de sus prendas). La consumación se produce cuando el sujeto activo penetra total o parcialmente el órgano sexual masculino a la cavidad anal, vaginal o bucal. Y en el caso de los actos análogos, con la introducción de objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías. 7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. El segundo párrafo del art. 170 CP, regula las figuras agravantes que deben concurrir, además de los elementos típicos previstos en el tipo base o fundamental. a) La violación es realizada a mano armada. Constituye una mayor peligrosidad objetiva de la acción, pues el agente se ha procurado de un arma (revólver, cuchillo, etc.), aumentando su capacidad agresiva para vencer la resistencia de la víctima y obtener el acceso carnal. b) Si para la ejecución del delito se hubiere prevalido de cualquier posición o cargo que le da particular autoridad sobre la víctima. Para la perfección de esta circunstancia no basta la relación parental, laboral u otro, es necesario que el agente se aproveche de la relación especial que tiene con el sujeto pasivo. c) La agravante requiere que el acceso carnal sea cometido por los funcionarios de las fuerzas armadas, policiales, municipales, así como los integrantes del serenazgo y vigilantes privados, en el ejercicio de sus servicios. La razón de la agravante es que el Estado e instituciones les confieren a estas personas el deber de protección y seguridad a los ciudadanos, aprovechando esta calidad para cometer el hecho punible. d) Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. Con la redacción legal se crea un tipo de peligro. El

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fundamento radica en el atentado a la integridad física (ámbito sexual) de la víctima. La expresión ‘enfermedad de transmisión sexual grave’ aplica a los cuadros patológicos como el SIDA, sífilis, gonorrea, etc. e) Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. El fundamento reside en la infracción de deberes particulares de instruir y corregir al sujeto pasivo, para el libre desarrollo de su personalidad. f) Si la victima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. Es interesante mencionar que por Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, modifica la edad del sujeto pasivo en todo acto sexual. El cambio tiene indudablemente connotaciones relevantes. En efecto, la nueva redacción legal considera que para la perfección del delito, se exige no solo el empleo de los medios típicos del delito base (violencia o intimidación), la acción típica (el acceso carnal), sino, además, que la victima debe haber cumplido catorce años y ser menor de dieciocho años de edad. En base a ello, no operará la agravante, si el sujeto pasivo mayor de catorce años otorga su consentimiento para mantener trato carnal. 8. PENA. Se prevé una pena no menor de seis ni mayor de ocho años (art. 170, primer párrafo del Código Penal). La pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación, si concurriera alguna de las circunstancias agravantes (art. 170, segundo párrafo del Código Penal). 19.3. VIOLACIÓN DE PERSONA EN ESTADO DE INCONSCIENCIA O EN LA IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Articulo 171’: ”El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años’. ”Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años».

2. BIEN JURÍDICO. Es la indemnidad o intangibilidad sexual.

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo solo puede ser la persona que se encuentra en ‘estado de inconsciencia’ o ‘en la imposibilidad de resistir’. La conducta típica consiste en el acceso carnal en el conducto anal, vaginal o bucal u otros actos análogos, con la introducción de objetos en el cuerpo de la víctima. Los medios típicos para lograr que el sujeto activo lleve a cabo el acceso carnal, son que la persona se encuentre en estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir. El estado de inconsciencia puede tener como origen el estado de ebriedad o drogadicción. Le asiste razón a la doctrina cuando señala que el sujeto pasivo se encuentra privado de la capacidad de comprender el significado del acto de contenido sexual. Esta situación debe haber sido provocada por el sujeto activo o terceros, aprovechando esta circunstancia para mantener el trato carnal. En el caso de la imposibilidad de resistir, la víctima puede comprender el sentido del acto ilícito, pero se halla en una situación de imposibilidad de oponerse o resistir al acceso carnal. El sujeto activo debe, en principio, aprovecharse de esta condición, que por lo general se dará en situaciones no provocadas por él (p. ej.: paralítico), pero ello no impide que la imposibilidad haya sido creada previamente por él o terceros (el médico que suministra al paciente un medicamento que lo paraliza momentáneamente logrando acceder carnalmente). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. La ley exige el dolo en el agente, es decir, el conocimiento y voluntad de acceder carnalmente con una persona privada de sentido o en la imposibilidad de resistir. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Las formas imperfectas de ejecución están dadas por la realización de iniciar el acto de colocar al sujeto pasivo en estado de inconsciencia (p. ej.: colocar en un vaso el somnífero para dormir a la víctima). El delito bajo estudio se consuma con el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.

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6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según el texto legal, autor del delito es el que tuviera acceso carnal con varón o mujer, que se encuentre privado de sentido o en la imposibilidad de resistir, situación que ha sido creada por él o por tercero. En este último caso, según el principio de la imputación recíproca de los aportes, debe estimarse coautoría. Resulta admisible la participación en sus dos modalidades: instigación y complicidad (p.ej.: la entrega del somnífero al autor). 7. PENA. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años 19.4. VIOLACIÓN DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTENCIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 172’: ”El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años’. ”Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años».

2. BIEN JURÍDICO. Es la indemnidad o intangibilidad sexual. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. No obstante que, la agravante requiere cierta característica objetiva especial del agente, que importa que el agente ejerza una profesión, ciencia u oficio (art. 172, in fine, C.P.). El sujeto pasivo es toda persona que padece de una grave alteración de la conciencia. En efecto, la víctima carece de voluntad para comprender el significado o sentido del acto (sexual) que consintió. La doctrina entiende que debe tratarse de un trastorno de las facultades semejantes al que produce la inimputabilidad delictiva (NÚÑEZ). La conducta típica consiste en el acceso carnal realizado en la persona que padece

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graves alteraciones de sus facultades psíquicas. Cabe acotar que el autor debe conocer que el sujeto pasivo padece de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir. El error del autor de la existencia de la incapacidad mental de la víctima, excluye el dolo. La ausencia o falta de capacidad psíquica debe estar acreditado fehacientemente con la pericia médica. El consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El agente debe actuar con el conocimiento y voluntad de acceder carnalmente al sujeto pasivo, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir. No es jurídicamente admisible la imputación subjetiva a título de culpa. 5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Cabe aclarar que el inicio de la ejecución está dado por la realización de la acción prohibida (comenzar a acceder carnalmente). La consumación se produce con el acceso carnal sobre la persona del sujeto pasivo, conociendo el agente que padece anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir. 6. PENA. La pena será privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 19.5. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 173’: ”El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad’:

256 ”1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua’. ”2. Si la víctima tiene entre diez, y catorce años de edad, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco años’. ”En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza».

I. BIEN JURÍDICO. Es la indemnidad o intangibilidad sexual. 2. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo solo puede ser el menor de dieciocho años de edad. La conducta típica está constituida el ‘acceso carnal’ en cavidad anal, vaginal o bucal. A ella se añaden los ‘actos análogos’, que según la redacción legal, comprende la introducción de objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías (anal o vaginal). Cuando el trato carnal recae sobre un menor de catorce años, se presume iure et de iure que se ha efectuado sin su consentimiento, al carecer de validez jurídica su autorización para el acto de contenido sexual.

La carga de la prueba de la edad de la víctima le corresponde al Ministerio Publico o al denunciante. El error del sujeto activo sobre la edad del varón o mujer menor de catorce años, excluye el delito de violación sexual de menor, por ausencia de dolo (error de tipo). Es importante subrayar que mediante Ley N.° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, se realizó una importante modificación relacionada con la edad del sujeto pasivo, suprimiendo las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes de 14 a 18 años de edad. Evidentemente, con ello el legislador quiere poner de relieve la importancia del desarrollo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de catorce años de edad a menos de dieciocho, cualquiera sea las modalidades: adolescente- adolescente, adulto – adolescente, etc. En todo caso, no se daría laguna de punibilidad si el acceso carnal se realiza mediante violencia o amenaza, pues cabe la posibilidad de apreciar el delito de violación (art. 170, segunda parte, inc.6)

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La reforma penal no ha ido más lejos de lo que solicitaba el Tribunal Constitucional (STC 00008-2012-PI/TC), quien considera: ‘… que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 173, inciso 3), del Código Penal, modificado por Ley N.° 28704, y su consecuente expulsión del ordenamiento jurídico por haber vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores entre 14 años a menos de 18’. Por otro lado, señala que ‘los titulares de los derechos a no ser privados de información, a la salud y a la intimidad son todos los (Fundamento 77) mayores de 18 años de edad, pero también teniendo como base las mismas razones expuestas con relación al derecho al libre desarrollo de la personalidad y con relación a lo peticionado en el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que los menores de edad entre 14 años y menos de 18 pueden ser titulares de dichos derechos en los asuntos vinculados a su libertad sexual’( Fundamento 77). En esta línea, se insertaba también la Sala Penal de la Corte Suprema (Acuerdo Plenario N.4-2008/CJ-11), señalando la existencia de una objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal –los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal –los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. Así, señala que debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución. De esta norma constitucional se tiene que ante la existencia de normas contradictorias entre sí, obliga al juzgador a la aplicación de la ley más favorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirma Rubio Correa, Marcial, ‘...en que si la sociedad tiene dos consideraciones simultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable que se elija la sanción menor o la consideración menos grave: así se tomará como criterio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del reo...’ (PUCP 1999, p.112). Finalmente, el art. 173, última parte, incluye un elemento especial de autoría que fundamenta la situación cualificante y basta una sola de ellas para elevar la pena: ‘en el caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima (de 10 y a14 años de edad) o le impulse a depositar en él su confianza’. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es exclusivamente doloso. Consecuentemente, el autor debe tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es que el sujeto pasivo, sea menor de 18 años de edad y la voluntad de acceder carnalmente. Se excluye la comisión culposa.

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4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito de violación sexual se consuma en el momento que el órgano sexual masculino penetra total o parcialmente en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo. Lo mismo rige cuando se trata de la introducción de objetos. Es perfectamente posible la tentativa (p. ej.: el sujeto penetra a la habitación de un menor y ante sus gritos, el padre impide el trato carnal ilegitimo). 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según el texto legal, autor del delito es el que tuviera acceso carnal con varón o mujer. Resulta admisible la participación en sus dos modalidades: instigación y complicidad. 6. PENA. La pena será de cadena perpetua, si la víctima tiene menos de diez años de edad. La pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco, si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce. La pena para los sucesos previstos en el incisos 2, será de cadena perpetua, si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.

19.6. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD SEGUIDA DE LESIÓN GRAVE O MUERTE. 1.

DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 173-A’.- ”Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave’ ”Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua».

2. BIEN JURÍDICO. Se tutela no solo la indemnidad sexual, sino también la salud (física y mental) y la vida. 3. CONSIDERACIONES GENERALES. Sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo el menor de dieciocho años de edad.

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La acción típica es el acceso carnal, pero como consecuencia de la violencia o vis absoluta, causa la muerte en el sujeto pasivo, resultado que no tenía el propósito de cometer, pero pudo prever y evitar. En otro orden, reprime la conducta de la persona que actuó con gran crueldad, es decir, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor en el sujeto pasivo. En el primer caso, al tratarse de un delito preterintencional (combinación de dolo y culpa), comprende que en un primer momento la voluntad del autor era ocasionar una lesión, y, en segundo lugar, que el resultado típico ‘muerte’ sea imputado a título de culpa. En el caso de lesión grave se requiere el dolo en el agente, es decir, el conocimiento y voluntad de causar un menoscabo de gran entidad en la salud física y mental del menor de edad. 4. PENA. La pena será de cadena perpetua. 19.7. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 174’: ”El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3».

2. BIEN JURÍDICO. Es la libertad sexual de la persona. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo solo puede ser la persona que ejerce funciones o cierto grado de prevalencia sobre la víctima. Sujeto pasivo, solo puede ser aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente en un centro hospitalario, asilo o recluido en un establecimiento penitenciario. La conducta típica consiste en: acceder carnalmente al sujeto pasivo, prevaliéndose de la situación en que se encuentra con ella (relación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia).

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La ley penal ha tenido en cuenta para fundamentar el marco elevado de la punibilidad, la vinculación entre el sujeto activo y la víctima, al haber inobservado aquél el deber jurídico de atender, vigilar o cuidar. Según la redacción legal, la particular situación del sujeto activo de desempeñar la función de vigilar o cuidar un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida, o recluida o interna, no exige una continuidad o regularidad, puede ser, por un encargo originado por la función o por relación contractual. Es un delito instantáneo y de resultado material. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es exclusivamente doloso, es decir, el agente debe actuar con el conocimiento y voluntad de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es jurídicamente posible la tentativa. La consumación del delito se produce con el acceso carnal u otro acto análogo. 19.8. SEDUCCIÓN. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 175’: ”El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años».

I. BIEN JURÍDICO. La indemnidad o intangibilidad sexual del sujeto pasivo. 2. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo es cualquier persona. Sujeto pasivo es el menor de catorce a dieciocho años de edad. La conducta típica es el acceso carnal, es decir, la penetración del órgano sexual masculino en la cavidad anal, vaginal o bucal u otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías. El engaño es el medio fraudulento susceptible de mantener en error al sujeto pasivo para obtener el consentimiento en el acto de naturaleza sexual.

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Entre el engaño y el acceso carnal debe existir una relación de causalidad. La forma de engaño generalmente admitida por la doctrina ha sido la falsa promesa de matrimonio o sobre su estado civil. Este criterio fue seguido por la doctrina y jurisprudencia nacional. Sin embargo, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (R.N. N. 1628-2004- ICA) establece en el tercer considerando « (…) el engaño, pues, no debe tener finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del código penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito (…)». Conforme a este planteamiento, el tipo de seducción solo se perfeccionará en los supuestos de error en la identidad de la persona o simple parecido físico. Este criterio interpretativo restrictivo que hace el Tribunal Supremo, indudablemente planteará una serie de dificultades en la práctica, dejando conductas penalmente relevantes (socialmente) sin represión. 2. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Se requiere necesariamente el dolo. El tipo culposo, no es posible. 3. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Son posibles las formas imperfectas de ejecución (por ejemplo: el agente es intervenido momentos previos a la penetración o acceso carnal, como estar en la cama). La utilización del medio fraudulento (engaño) no consuma el delito, sino es menester el acceso carnal, esto es, con la penetración total o parcial el órgano sexual masculino. 4. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. 19.9. ACTOS CONTRA EL PUDOR. 1. DESCRIPCIÓN TÍPICA. «Artículo 176’. ”El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar

262 sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete’: 1. ”Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2, 3 y 4. 2. ”Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172. 3. ”Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima».

5. BIEN JURÍDICO. Es la libertad sexual. 6. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es una persona mayor de catorce años de edad. La conducta típica consiste en realizar tocamientos indebidos en las partes íntimas o actos libidinosos contra el pudor, sin el propósito de tener acceso carnal. Es necesario el contacto corporal de significado sexual en el cuerpo del sujeto pasivo, sea por que el agente realice el comportamiento o lo obligue a este a practicárselo sobre sí mismo o sobre un tercero. Para la realización de una de las conductas expuestas es necesario que se hayan llevado mediante violencia o grave amenaza. Respecto a la violencia o grave amenaza vale lo señalado en la violación sexual (art. 170), pero con la especialidad que no haya el acceso carnal. 7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Los delitos de actos contra el pudor requieren el dolo, que comprende el conocimiento y la voluntad de realizar tocamientos indebidos, sin el propósito de tener acceso carnal. Se excluye la comisión culposa. 8. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente imaginable la tentativa, como en el caso de emplear la violencia, pero no los actos de contenido sexual. El delito se consuma con la realización del acto de tocamiento indebido sobre el cuerpo de la víctima. 9. PENALIDAD. La pena será no menor de tres, ni mayor de cinco años.

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10. SUPUESTOS AGRAVADOS. El art, 176 in fine, contempla los supuestos agravados del delito de actos contra el pudor que castiga con una pena no menor de cinco ni mayor de siete años, cuando concurra alguna de las circunstancias que comprendidas en el citado tipo penal y que son: Inc. 1. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar; si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública y si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. Inc. 2. Si la víctima se hallare en los supuestos de inconsciencia o imposibilidad e incapacidad de resistir Inc. 3. Si el agente es docente o auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima. 19.10. ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENORES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 176-A’. ”El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad’: ”1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años’. ”2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años’. ”3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años’. ”Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad».

2. BIEN JURÍDICO. Es la indemnidad o intangibilidad sexual.

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona, varón o mujer. Sujeto pasivo es el menor de catorce años de edad, también puede ser varón o mujer. La conducta típica consiste en realizar tocamientos indebidos en las partes íntimas o actos libidinosos contra el pudor, sin el propósito de tener acceso carnal. Es necesario el contacto corporal de significado sexual en el cuerpo del sujeto pasivo, sea por que el agente realice el comportamiento o lo obligue a éste a practicárselo sobre sí mismo o sobre un tercero. Para la realización de una de las conductas expuestas, no es necesario que se hayan llevado mediante violencia o grave amenaza. Es correcta la posición de la Sala Penal de la Corte Suprema ( Acuerdo Plenario N.42008/CJ-116) en el que declara que, el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quién realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de actos contra el pudor exige el dolo en el agente, es decir, el conocimiento y la voluntad de realizar tocamientos indebidos, sin el propósito de tener acceso carnal y, además, la edad del sujeto pasivo. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El delito se consuma con la realización del acto de tocamiento indebido sobre el cuerpo de la víctima. 6. PENALIDAD. La pena será no menor de siete ni mayor de diez años, si el sujeto pasivo tiene menos de siete años. La pena será no menor de seis ni mayor de nueve años, si el sujeto pasivo tiene de siete a menos de diez años.

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La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años, si el sujeto pasivo tiene de diez a menos de catorce años. 8. SUPUESTOS AGRAVADOS. El artículo 176-A, in fine, contempla los supuestos agravados del delito de actos contra el pudor de menor, que castiga con una pena no menor de diez ni mayor de doce años, cuando concurra alguna de las circunstancias que están comprendidas en el citado tipo penal, y que son: Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, o el acto tiene un trato degradante, o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever. Este resultado debe ser imputado objetivamente a título de culpa (delito preterintencional). 19.11. FORMAS AGRAVADAS. «Articulo 177’. ”En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo’. ”En los casos de los delitos previstos en los artículos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36».

1. CONSIDERACIONES GENERALES. El bien jurídico protegido es la libertad sexual, indemnidad sexual, salud (físicamental) y la vida. Se contemplan modalidades agravadas en los supuestos que regulan los artículos 170 (violación sexual), 171 (violación en estado de inconsciencia), 174 (violación de persona bajo autoridad o vigilancia), 175 (seducción), 176 (actos contra el pudor)y 176-A (actos contra el pudor de menor), cuando los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años.

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De realizarse las circunstancias agravantes en el caso del artículo 172 (violación de persona en incapacidad para resistir), la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo. El párrafo segundo establece que en los supuestos de los delitos previstos en los artículos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además, de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación. 19.12. RESPONSABILIDAD CIVIL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 178’.”En los casos comprendidos en este capítulo el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. La responsabilidad civil se determina de acuerdo con el Título VI, Cap. I, del Código Penal. En efecto, el art. 92 determina que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena. Y ella comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios (art. 93). Pero a veces, las relaciones sexuales ilegitimas tienen como consecuencia el embarazo de la víctima y, en consecuencia, el nacimiento de un hijo (prole); de ahí que el art. 178 del texto penal, se refiera de manera expresa que, además, del pronunciamiento de orden penal, es decir, la sentencia condenatoria, estará obligado a prestar alimentos. Como señala MUÑOZ CONDE: solo debe restringirse a aquellos supuestos en que el sujeto pasivo sea una mujer. 19. 13. TRATAMIENTO TERAPÉUTICO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 178-A’.”El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación, será sometida a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social’.

267 ”En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta’. ”Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el legislador nacional, el condenado (sea varón o mujer) a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo (violación, violación en estado de inconsciencia, violación de menor, etc.), a criterio del juzgador, deberá ser sometido a un previo examen médico o psicológico para determinar el tratamiento terapéutico, a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado. El sometimiento al tratamiento terapéutico deberá ser considerado por el juzgado como una regla de conducta, cuyo incumplimiento importaría la revocatoria de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, así como el derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena, no serán concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico del penado.

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LECCIÓN XX. PROXENETISMO 20.1. FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 179’. ”El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años’. ” La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando’: ”1. La víctima es menor de dieciocho años’. ”2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación’. ”3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa’. ”4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo’. ”5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica’. ”6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida’. ”7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda».

1. BIEN JURÍDICO. Es la libertad sexual e indemnidad sexual. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona e incluso un menor de edad e incapaz (art. 179, segundo párrafo, C.P.). La conducta típica consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Promover es, pues, que la víctima, se adelante o inicie en el ejercicio de la prostitución para asumir dicho estado o mantenerse en él (p. ej.: instrucciones, ideas, consejos). Favorecer es ayudar a la víctima en el ejercicio de la prostitución, entregando los medios para hacer posible tal actividad (p. ej.: ubicarla en un local, presentación de clientes). La prostitución es una actividad sexual retribuida, impune, ejercida por varón o mujer, como un acto de la esfera de libertad de la persona. (SERRANO G. 1997, p.202).

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El consentimiento del sujeto pasivo no excluye el dolo. Si la víctima es obligada a ejercer la prostitución concurrirá una circunstancia agravante (art. 179, segundo párrafo, inc.2, del Código Penal). Es un delito de pura actividad o formal. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito requiere necesariamente el dolo. Se excluye la realización culposa. 4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. No son admisibles los actos imperfectos de ejecución. Es un delito formal que se consuma con la realización de los actos de promover o favorecer la prostitución de otra persona. 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Autor es el que realiza las acciones típicas de promover o facilitar la prostitución de otra persona. Cabe la coautoría. Rigen las reglas generales de la participación. 6. PENA. La pena privativa será no menor de cuatro ni mayor de seis años. 7. SUPUESTOS AGRAVADOS. El Código Penal contempla modalidades agravadas del delito de favorecimiento a la prostitución, en el segundo párrafo del artículo 179, castigando con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. A continuación analizaremos brevemente cada una de ellas. a. La primera agravante debe tener como sujeto pasivo de la acción de promover o facilitar el ejercicio de la prostitución, a un menor de dieciocho años. b. La segunda agravante exige que el agente utiliza los medios de la violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación, en la persona del sujeto pasivo. c. En cuanto a la tercera circunstancia, la víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa (estado de inconsciencia, incapacidad mental, etc.). d. Respecto a la cuarta circunstancia, el autor debe tener relación parental con la victima dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo.

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e. En relación a la quinta circunstancia la víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual, con la finalidad de prostituirla, o está en situación de abandono, o de extrema necesidad económica. f. La sexta circunstancia establece que el autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. g. La circunstancia séptima exige que el agente actúe como integrante de una organización delictiva o banda. 20.2. USUARIO-CLIENTE. «Artículo 179-A’. ”El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años». 1. BIEN JURÍDICO. Es la indemnidad sexual. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo solo una persona de catorce y menor de dieciocho años de edad. La conducta típica es acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza. La prestación o entrega, como medio, para obtener el acceso carnal, no solo se refiere a un bien de naturaleza económica (como por ejemplo dinero u objetos), sino también cualquier otra ventaja (designarlo en un puesto laboral). 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito es doloso, el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de acceder carnalmente, en cualquier de las vías o introducir objetos o partes del cuerpo, con una persona de catorce y menor de dieciocho años. 4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. En este delito es admisible la tentativa (por ejemplo, con la sola entrega del dinero).

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La consumación tendrá lugar con penetración total o parcial del órgano sexual en la vía vaginal, anal o bucal o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. 5. PENALIDAD La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años. 20. 3. RUFIANISMO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 180’. ”El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años’. ”Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años’. ”Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años». 4. BIEN JURÍDICO. La libertad sexual e indemnidad sexual de menor. 5. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, incluso el menor de edad (art 180, segundo párrafo), así como el cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente (art. 180, in fine). La conducta típica es explotar la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución. Gramaticalmente explotar es utilizar a una persona, o sus sentimientos o cualidades, en beneficio propio. Según el tipo penal el agente se aprovecha, total o parcialmente, de las ganancias del ejercicio de la prostitución ajena. La ganancia puede ser directa o indirecta, de carácter permanente o no, pero es necesario que la ganancia obtenida provenga del ejercicio de la prostitución. El delito se perfecciona aun con el consentimiento de la persona prostituida.

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4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Solo es punible la conducta dolosa, con dolo directo. Y se exige, además, un especial elemento subjetivo del tipo: la “ganancia o provecho”. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Cabe la tentativa La consumación del delito se produce en el momento en que el agente empieza hacerse mantener, explotando las ganancias de la persona entregada a la prostitución. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Autor es el que realiza directa o indirectamente la acción de explotar la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución. Cabe la coautoría. Es perfectamente posible la instigación y complicidad. 7. PENA. La pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años 20. 4. PROXENETISMO. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 181’. ”El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años’. ”La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando’: ”1. La víctima tiene menos de dieciocho años’. ”2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción’. ”3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado’. ”4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda’. ”5. La víctima es entregada a un proxeneta».

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2. BIEN JURÍDICO. Es la libertad sexual e indemnidad sexual. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, incluyendo el menor de edad. La conducta típica contiene tres modalidades alternativas consistentes en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otro, con el objeto de mantener acceso carnal con otro (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pecuniaria. (Ver fundamento diez del Acuerdo Plenario N. 3-2011/CJ-116)... Según nuestro Tribunal Supremo por comprometer debe entenderse crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia la toma de una decisión equivocada a través del ofrecimiento de un bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra. El tipo penal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación. (Ibíd.). En el delito de proxenetismo, el sujeto activo somete a la víctima a la práctica sexual ilícita, con terceros, en cualquier forma, a cambio de una retribución económica. Hay que tener presente que el consentimiento de la víctima no excluye del delito. Caben las diversas modalidades y medios para realizar la acción (actividad). Es posible la comisión por omisión, siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante. 6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Existe consenso doctrinal y jurisprudencial que solo cabe la comisión dolosa. El agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de entregar a la víctima a un tercero, para mantener relaciones sexuales. Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Caben las formas imperfectas de ejecución o tentativa. La consumación del delito tiene lugar en el momento que el agente entrega a la víctima a un tercero con el fin de mantener relaciones sexuales a cambio de dinero.

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6. PENA. La pena privativa de libertad será no menor tres ni mayor de seis años. 7. SUPUESTOS AGRAVADOS. El Código Penal contempla las modalidades agravadas, en el segundo párrafo del artículo 181, castigando con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. Analizaremos brevemente cada una de ellas. a. La primera agravante debe tener como sujeto pasivo a un menor de dieciocho años. b. La segunda agravante exige que el agente utilice los medios de la violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de coerción en la persona del sujeto pasivo. c. En cuanto a la tercera circunstancia, el autor debe tener relación parental con la victima (cónyuge, concubino, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o, si la víctima está a su cuidado. d. En relación a la cuarta modalidad agravada, el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. e. La quinta circunstancia exige que la víctima sea entregada a un proxeneta. 20. 5. TURISMO SEXUAL INFANTIL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 181-A’. ”El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años’. ”Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años’. ”El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 y 5’. ”Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendentes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima».

2. BIEN JURÍDICOEs la indemnidad sexual y la moral sexual de la sociedad.

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3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluyéndose a los parientes y la autoridad pública. Sujeto pasivo es el menor de dieciocho años. La conducta típica consiste en promover, publicitar, favorecer o facilitar la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo. Promover es el que con su iniciativa trata que el menor de edad inicie un estado de turismo sexual, a través de escritos, folletos, impresos o audiovisuales. Por publicitar se entiende por hacer o dar publicidad a los actos de turismo sexual de un menor de edad. Por facilitar se comprende el acto de suministrar los medios necesarios para que el menor de edad se inicie o continúe en la prostitución infantil dirigida al turismo sexual, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, etc. Es un delito de mera actividad. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. Es un delito exclusivamente doloso. El agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de promover, publicitar, favorecer o facilitar la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet; con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad. No es punible la modalidad culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es jurídicamente posible la tentativa. La consumación se produce con el acto de promover, publicitar, favorecer o facilitar la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad. 6. PENA. La pena será privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años, si la víctima es una persona de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad.

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La pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años, si la víctima es menor de catorce años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5. La pena será privativa de libertad no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado, por cualquier título, a la víctima. 20. 6. FORMAS AGRAVADAS. 1. DESCRIPCIOÓN LEGAL. «Artículo 181-B’: ”En los casos de los delitos previstos en los artículos 179, 181 y 181-A, cuando el agente sea el padre o la madre, el tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. Según el artículo 181- B del texto penal, en los casos que el sujeto activo sea padre o la madre, el tutor o curador en las acciones punibles de los artículos 179 (favorecimiento a la prostitución), 181 (proxenetismo) y 181-A (usuario-cliente), además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36. (Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela).

20. 7. PUBLICACIÓN EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOBRE DELITOS DE LIBERTAD SEXUAL A MENORES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 182- A’: ”Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años’. ”El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4) del artículo 36 y con trescientos sesenta días multa».

2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico penalmente tutelado es el libre desarrollo de la personalidad del menor en el ámbito sexual. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO.La ley señala las características particulares para el sujeto activo: Gerente o responsables de las publicaciones o ediciones que publicitan la prostitución infantil, turismo sexual o trata de menores.

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El sujeto pasivo es el menor de dieciocho años de edad. La conducta típica consiste en publicitar la prostitución infantil, turismo sexual o trata de menores de edad. Por publicitar se entiende por hacer o dar publicidad a la prostitución, el turismo sexual o la trata en menores; de modo que dicha información llegue a un número indeterminado de personas. Los medios típicos para publicitar o difundir los actos de naturaleza obscena o sexual, son los medios de comunicación que comprende a las revistas, periódicos, radio, televisión, internet, etc. Es un delito instantáneo y de resultado material. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El agente debe actuar necesariamente con dolo, es decir, con el conocimiento y la voluntad de realizar la acción típica de publicitar la prostitución infantil, turismo sexual o la trata de menores de edad. No es punible la culpa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. La consumación se produce cuando el agente publica o difunde la prostitución infantil, el turismo sexual o la trata de menores de edad. 6. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de seis años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4) del artículo 36 y con trescientos sesenta días multa.

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LECCIÓN XXI. OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO 21.1. EXHIBICIONES Y PUBLICACIONES OBSCENAS. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. Artículo 183’: “ ”Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena’. ”Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años’: ”1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual’. ”2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción’. ”3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años.

2. BIEN JURÍDICO. Es el pudor, entendido como el sentimiento medio de decencia sexual. (DONNA, 2007, p.492).

3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Según la regulación típica del art. 183 C.P., sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona. Diferente es el caso ―en el segundo párrafo de la acotada norma penal―, en la que sujeto pasivo es un menor de edad. Las acciones prohibidas alternativas consisten en realizar exhibiciones, gestos, tocamientos u otras conductas de naturaleza obscena, en lugar público. Por exhibición se entiende por poner a la vista de terceros o mostrar un acto de naturaleza obscena. La expresión gestos: es la clase de movimiento de la cara, las manos u otra parte del cuerpo, de naturaleza obscena. El término tocamientos se refiere al acercamiento de dos personas hasta ponerse en contacto de naturaleza y manera obscenas.

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Por todo lo señalado, los comportamientos de exhibición, gestos, tocamientos u otras conductas, están supeditados a la obscenidad del acto. Para la doctrina por obsceno debe entenderse a la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia en el modo indecoroso de expresarla, o sea, la manifestación que nos choca por la manera en cómo se expresa la sexualidad, ante las nociones que tenemos de cuáles deben ser los límites de expresión, como integrantes de la sociedad en que vivimos, o bien se le entiende como lo torpe y lujurioso, que tiende a excitar los apetitos sexuales. (MARCELO TENCA. 2001, p.185). El delito no se materializa por medio de palabras. Es un delito de peligro, formal o pura actividad que se materializa con la realización del acto de naturaleza obscena. Por lugar público debe entenderse a todo espacio abierto destinado por ley o por repetición de su uso, al tránsito permanente de un número indeterminado de personas (CREUS). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de exhibición obscena es un delito exclusivamente doloso, es decir, el agente debe actuar con el conocimiento y la voluntad de la realizar del acto de contenido sexual o exista la posibilidad de su realización. En consecuencia, es admisible el dolo directo, indirecto o el eventual. No se admite la modalidad culposa, ello en virtud del art. 12, in fine, del Código Penal, que prevé que el agente de infracción culposa será penalizado en los casos señalados expresamente por la ley. 5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Es perfectamente posible la tentativa, es decir, el sujeto activo ha dado inicio a la realización del tipo, sin llegar a consumarlo (p. ej.: la persona que es interceptada momentos antes de realizar actos inequívocos de contenido sexual, como bajarse la cremallera). La consumación formal del delito de exhibición obscena se produce con la realización del acto en sí (p. ej.: exhibir los órganos genitales en la vía pública.). 6. AGRAVANTES. Finalmente, el artículo 183 CP, segundo párrafo, establece las modalidades agravadas, que pone en peligro el libre desarrollo de la personalidad sexual del menor.

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aa) El sujeto activo realiza la conducta prohibida de mostrar, vender o entregar a un menor de edad, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por el carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. bb) El sujeto activo incita a un menor de edad a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. cc) El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de edad. 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Según la reglas de la teoría del dominio del hecho, será autor es el que en lugar público, realice exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena o alguna de las modalidades previstas en el segundo párrafo del art. 183. Es perfectamente posible la autoría mediata, así como la coautoría. Rige los principios generales de la participación (instigación y complicidad). 7. PENA. La pena será privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años (art. 183, primer párrafo). La pena será privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de seis años (art. 183, segundo párrafo). 21.2. PORNOGRAFÍA INFANTIL. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 183-A’: ”El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa’. ”Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa’. ”Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años’.

281 ”De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5».

2. BIEN JURÍDICO. Se tutela la moral y las buenas costumbres de la sociedad. 3. TIPO OBJETIVO DEL INJUSTO. Según la redacción típica del art. 183 – A, del Código Penal, sujeto activo puede ser cualquier persona. En relación al sujeto pasivo solo puede ser la persona de catorce a dieciocho años de edad (segundo párrafo). Diferente es el caso, en el tercer párrafo de la acotada norma penal, en la que sujeto pasivo es la persona menor de catorce años. Las acciones prohibidas alternativas consisten en poseer, promover, fabricar, distribuir, exhibición, ofrecer, comercializar o publicar, importar o exportar por cualquier medio incluido la internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico. El legislador nacional en la reforma incorporó un tipo penal de nuevo cuño: la pornografía infantil. Poseer, es contar o tener algo de carácter pornográfico. Promover, es iniciar o activar a un menor a realizar espectáculos en vivo de carácter pornográfico. Fabricar, es hacer un producto (libros, escritos, imágenes) con carácter pornográfico. Distribuir es repartir un producto (libros escritos, imágenes) con carácter pornográfico. Exhibición, es la acción de mostrar en vía pública, un producto de carácter pornográfico. Ofrecer, es dar o dejar voluntariamente un producto de carácter pornográfico a una persona. Comercializar es la acción de vender un producto de carácter pornográfico al público. Publicar es dar a conocer a un número indeterminado de personas un producto.

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Por Importar se entiende a la acción de introducir en el país productos de carácter pornográfico. Exportar es vender productos de carácter pornográfico a un país extranjero. Por todo lo señalado, los comportamientos de exhibición, gestos, tocamientos u otra conducta están supeditados a la obscenidad del acto. Para la doctrina, por obsceno debe entenderse a la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia en el modo indecoroso de expresarla, o sea, la manifestación que nos choca por la manera en cómo se expresa la sexualidad, ante las nociones que tenemos de cuáles deben ser los límites de expresión, como integrantes de la sociedad en que vivimos, o bien se le entiende como lo torpe y lujurioso, que tiende a excitar los apetitos sexuales. (MARCELO TENCA, Ibíd., p. 185). El delito no se materializa por medio de palabras. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO. El delito de pornografía infantil es exclusivamente doloso, es decir, el agente debe conocer (y querer) la realización el acto de poseer, promover, fabricar, distribuir, exhibición, ofrecer, comercializar o publicar, importar o exportar por cualquier medio ―incluida la internet―: objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico . Se excluye la comisión culposa. 5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. Es perfectamente posible la tentativa. El tipo penal se consuma con la realización de cualquiera de las conductas típicas alternativas (poseer, promover, fabricar, distribuir, etc.); de incluir imágenes visuales o auditivas, o realizar espectáculos en vivo de carácter pornográfico. 6. AGRAVANTES. El tercer párrafo del art. 183 A, contiene los supuestos cualificantes del delito de pornografía infantil. Así, si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 (Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza), o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

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7. PENA. La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa (art. 183 A, primer párrafo). Si el menor tiene menos de catorce años de edad la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa (art. 183 A, segundo párrafo). Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años (art. 183 A, tercer párrafo). De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.

21.3. DISPOSICIÓN COMÚN. CASTIGO A CÓMPLICES. 1. DESCRIPCIÓN LEGAL. «Artículo 184’: ”Los ascendiente, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI de este título actuando en la forma señalada por el artículo 25, primer párrafo, serán reprimidos con la pena de los autores».

2. CONSIDERACIONES GENERALES. La regla del artículo 184 no innova a la interpretación del artículo 25, primer párrafo, que establece «El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor …». Parece innecesario señalar que la ratio del tipo es equiparar la pena del cómplice (primario) a la del autor en el ámbito de los delitos sexuales, lo que, como ya se indicó, se encuentra regulado en el tipo de la complicidad y queda supeditada a la escala penal de cada delito. En mi opinión, el efecto de este artículo es equiparar ―en cuanto a la pena―, la participación omisiva a la comisiva, por cuanto, según lo previsto en el artículo 13 del Código Penal, la pena podrá ser reducida prudencialmente. De suerte que, si los ascendiente, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI, mediante una inactividad actuante a la comisión de un delito, será aplicable la pena correspondiente al autor de un delito.

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PRECEDENTE VINCULANTE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA. ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116. FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ. ASUNTO: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. Lima, seis de diciembre de dos mil once.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO. I. ANTECEDENTES 1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del

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Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. 3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la señora Rocío Villanueva Flores (Viceministra del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social); la señorita Cynthia Silva Ticllacuri del Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS); y el señor Ronald Gamarra Herrera. 4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponentes las señoras BARRIOS ALVARADO y VILLA BONILLA, con la intervención del señor SAN MARTÍN CASTRO, Presidente del Poder Judicial. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Planteamiento de la problemática propuesta 6°. La propuesta del Foro de “Participación Ciudadana” parte de un criterio estadístico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de edad), que estima que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la prueba indiciaria.

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Asimismo, entiende que algunos sectores de la comunidad asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces. Por último, afirma como ejemplo de este criterio judicial las Ejecutorias Supremas recaídas en los Recursos de Nulidad N° 2929-2001/Lima, N° 4063-2008/Apurímac, y N° 3085-2004/Cañete. 7°. A modo de propuesta los juristas participantes en el “Foro de Participación Ciudadana” plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciación de la prueba de delitos sexuales, los siguientes –que tienen su fuente principal, entre otros, en las Reglas 70° y 71° de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-: A. Que el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo. B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo. C. Que no es causal de absolución la denominada “declaración única” y que la declaración de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas. D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal basada en la pérdida de la virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia física. § 2. Precisiones en torno al enfoque sugerido 8°. En cuanto a los delitos sexuales, como categoría especial y a partir de sus propias particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo con base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad55. 55

La Comisión Interamericana en su Informe Acceso a la Justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas señala: “(l)a influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por

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9°. Las “perspectivas de género” -per sesi bien no constituyen un único criterio de intervención y regulación del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales adquieren una particular relevancia, en atención a la preocupación y conmoción que el fenómeno de la violencia sexual –que incide mayormente en mujeres, adolescentes y niños- presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en los casos judiciales –que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos, manuales, criterios de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009 (pár. 502). 10°. Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectiva de género, desde un marco teórico, con especial incidencia en la investigación, implica: A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir niños y niñas]. B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitutivas de las personas. C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etcétera [GAMBA, Susana: ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género? Artículo publicado en el “Diccionario de estudios de Género y Feminismo”. Editorial Biblos 2008. http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. La violencia de género, enraizada en pautas culturales, en razón a un patrón androcéntrico, común a las diferentes culturas y sociedades, abarca como postula Naciones Unidas: a) la violencia (física, sexual y psicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí no sólo los malos tratos sino también la violencia relacionada con la dota, la mutilación genital femenina o la violencia relacionada con la explotación; b) la violencia (física, sexual y psicológica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyéndose aquí las agresiones sexuales, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata de mujeres y la prostitución forzada: y, c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada por el Estado –la más grave y la más difícil de solucionar- [OLGA FUENTES SORIANO: El su forma de vestir, su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

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ordenamiento jurídico español ante la violencia de género http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.pdf]. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. § 3. Aspectos generales sobre los delitos contra la libertad sexual 11°. En el Capítulo IX, del Título IV, del Código Penal se regulan las conductas sexuales prohibidas de violación, seducción y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario pondrá especial énfasis al delito de violación sexual, y dada la naturaleza preferentemente procesal del mismo, incidirá en la vinculación de los elementos del tipo legal y las exigencias probatorias correspondientes. 12°. La norma sustantiva distingue los tipos penales de violación sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en función a si se protege la libertad sexual -reservada para personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta típica posea sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual- o la indemnidad sexual -contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad-. 13°. La conducta básica sanciona a aquél que “con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías…”. Para DONNA “… para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente” [EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho Penal - Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 386). La consumación se produce con la penetración, total o parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo. 14°. Se tipifican también diferenciadamente como violación sexual, cuando la víctima se encuentre en estado alcohólico, drogado o inconsciente (artículo 171° CP), esté incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se define como un acto sexual (artículo 172° del CP), o sea menor de edad (artículo 173° CP). Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios típicos antes descritos, esto es, violencia o amenaza. Por vía jurisprudencial y a través de una interpretación integral del ordenamiento jurídico, se estimó que el consentimiento de la víctima mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho, opera como una causa de justificación de la conducta. 15°. El bien jurídico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la

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honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la protección de bienes jurídicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual, “…entendida en sentido positivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo; el primero se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir” *DINO CARLOS CARO CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70]. Por lo demás, como se sostiene en la sentencia Fernández Ortega y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo la sentencia Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de septiembre de 1998, la violación sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre (párr. 127). 16°. En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. § 4. Identificación de los problemas objeto de análisis jurisprudencial 17°. Los tópicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados son: A. Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el artículo 170° del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la víctima alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente-. B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación primigenia; y C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones. D. Evitación de una victimización secundaria.

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§ 5. Desarrollo del primer tema: irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual 18°. Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual, esto es, la libre autodeterminación en el ámbito sexual, una buena parte de la doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. De ahí que según lo puntualizan autores como SALINAS SICCHA “…para efectos de configuración del hecho punible, sólo bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acceso carnal sexual (…). La ausencia de consentimiento, la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (…). En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano, 2da Edición, Jurista Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto material indispensable para la configuración del delito de violación sexual, encuentra explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima. 19°. Respecto a la primera -la amenaza- “…puede darse el caso que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido…”. Esto es, “…coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá” *RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibídem, p. 42]. Así también, CARO CORIA ha significado que “.,para la tipicidad del art. 170° del Código Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia” *DINO CARLOS CARO CORIA, Ibídem, p. 101]. En cuanto a la segunda -circunstancia contextual-, “…el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia”. 20°. Lo señalado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurídico sobre los factores invalidantes de una expresión de voluntad. Así, el artículo 215° del Código Civil precisa que “hay intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros”. El artículo 216° del citado Código agrega que “para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la

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edad, al sexo, la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad”. 21°. El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar. Tal consideración condiciona el derrotero sobre el cual deberá discurrir la actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a la determinación de la autoría del hecho y a la aplicación de una consecuencia jurídico penal. El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual. De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física. § 6. Desarrollo del segundo tema: Declaración de la víctima 22°. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción -y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes- a pesar de que éstos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N° 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas). -véase Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116-. 23°. Se ha establecido anteriormente -con carácter de precedente vinculante- que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persistencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: co-imputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y

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víctima. 24°. La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente- [MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable. En: http://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad. 25°. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza –vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro, profesor, instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima. 26º. La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia

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interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. 27°. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: “…de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado”. Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes: A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. § 7. La prueba en el Derecho Penal Sexual 28º. El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Ésta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar

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a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia determinadas desde parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIII TP, 158°.1 y 393°.2 NCPP). 29º. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia convencional-, así como los principios de necesidad –que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. 30º. La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. 31º. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad –que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación. 32º. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad

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exige al Juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado. 33º Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médicolegal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración. 34º. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento –esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada. 35º La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen sólo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por

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ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005]. 36º Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado. § 8. Evitación de la Estigmatización secundaria56 37°. El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia. 38°. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de 56

La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad.

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única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242º.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad. III. DECISIÓN 39°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 40°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 21° al 38°. 41°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al

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amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico.

42°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber. Ss. SAN MARTÍN CASTRO. VILLA STEIN. LECAROS CORNEJO. PRADO SALDARRIAGA. RODRÍGUEZ TINEO. PARIONA PASTRANA. BARRIOS ALVARADO. NEYRA FLORES. VILLA BONILLA. CALDERÓN CASTILLO. SANTA MARÍA MORILLO.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES. PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL. ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116. Concordancia Jurisprudencial. Art. 116° TUO LOPJ. ASUNTO: Aplicación del artículo 173°. 3 del Código Penal. Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.Los Vocales en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. Antecedentes. 1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaría Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo-, se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

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3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la aplicación del artículo 173° inciso 3) del Código Penal, modificado por Ley N° 28704, referido al delito de violación de menores de edad, entre catorce y dieciocho años, y el Acuerdo Plenario N° 72007/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil siete. Específicamente los temas materia de análisis se refieren a (1) la ampliación de la no punibibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor de edad entre catorce y dieciséis años; (2) la aplicación de responsabilidad restringida cuando el autor tiene entre dieciocho y veintiún años de edad; y, finalmente, (3) el alcance del fundamento jurídico undécimo del Acuerdo Plenario anotado líneas arriba, referido a factores complementarios de atenuación de la pena. 4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor Lecaros Cornejo, quien expresa el parecer del Pleno. II. Fundamentos Jurídicos §. 1 El sub tipo legal agravado del art. 173°.3) del Código Penal. 6. El artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modificado por la Ley 28704 publicada el cinco de abril de dos mil seis, establece como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violación de un menor de edad cuya edad fluctúa entre catorce y dieciocho años. Incluso criminaliza la relación sexual sostenida con un adolescente de esas características que haya prestado su consentimiento. De acuerdo a este dispositivo el sujeto activo puede ser cualquier persona mayor de dieciocho años de edad y el sujeto pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de catorce años pero menor de dieciocho años. Por otra parte el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal, establece como una causal de exención de pena la

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circunstancia que el titular del bien jurídico protegido de libre disposición, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación de dicho bien. En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la indemnidad sexual son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor cuya edad está entre los catorce y dieciocho años tiene capacidad jurídica para disponer de dicho bien. 7. Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. En ambos casos es evidente que el fundamento material de las infracciones que las comprende es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer, desde la Constitución y las normas legales vigentes, desde qué edad una persona tiene libertad para disponer de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cuándo el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual. El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal. Desde esa base normativa fue que se redactó el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, con carácter vinculante. 8. Sin embargo, es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales clásicas de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del problema. Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en

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ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad. 9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración social –que pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal –los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución. Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tiene como elemento esencial la existencia de normas contradictorias entre sí, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley más favorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirma Rubio Correa, Marcial, “...en que si la sociedad tiene dos consideraciones simultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable que se elija la sanción menor o la consideración menos grave: así se tomará como criterio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del reo...” (Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo 5, Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo Editorial, Lima, mil novecientos noventa y nueve, página ciento doce). Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años. § 2. La imputabilidad restringida por razón de la edad y control difuso. 10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violación de la libertad sexual se aplica o no la atenuación de pena por responsabilidad restringida, al colisionar el segundo párrafo del artículo veintidós del Código sustantivo con el principio – derecho fundamental de igualdad ante la Ley. El artículo 22° del Código Penal, modificado por la Ley número veintisiete mil veinticuatro, del veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, establece en su primer párrafo la regla general. Dice: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco

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años, al momento de realizar la infracción”. Empero, en su segundo párrafo introduce diversas excepciones en función al delito cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de pena, como pudiera parecer coherente con el fundamento material de la imputabilidad. Así, “Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, [...] y otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”. Sobre el particular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sentencia consultada que hizo control difuso e inaplicó dicho segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, declaró que dicha norma penal no se contrapone a la Constitución. Esa decisión obliga a establecer si tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusión judicial.

11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es de exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional, mientras el segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular. Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues –por sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal. El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la Constitución, sin perjuicio que por razones de seguridad y garantía de unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por su propia excepcionalidad, exige no sólo una norma habilitadora sino también una decisión específica, que así lo decida, de dicha Sala Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la única posibilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que por lo demás no ha utilizado en el presente caso. Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación – desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un resultado jurídico legítimo.

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§ 3. Factores complementarios establecidos en el FJ 11° del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116. 12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es necesario determinar la vigencia o no del undécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño –este último sólo relevante en el delito de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito –de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto. Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las costumbres o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad – entendida esta última como el sistema de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera en que una persona reacciona en una situación determinada- han de ser consideradas por el juez conforme a los recaudos de la causa y a sus características personales y condición social. De igual manera, el juez podrá tomar en cuenta su declaración y valorarla conforme a los efectos atenuatorios que establece el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, siempre que se cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes. Por todo ello los mencionados factores complementarios de atenuación, que en el citado Acuerdo Plenario se destacaron, han perdido vigencia. III. Decisión 13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDARON: 14. Establecer como doctrina legal, el contenido de los fundamentos jurídicos seis a doce. 15. Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo

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22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del estatuto orgánico. 16. Publicar el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágase saber. Ss. Gonzales Campos San Martín Castro Villa Stein Lecaros Cornejo Prado Saldarriaga Rodríguez Tineo Valdez Roca Rojas Maraví Ponce De Mier Molina Ordoñez Santos Peña Vinatea Medina Príncipe Trujillo Pariona Pastrana Zecenarro Mateus Calderón Castillo

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R.N N° 1628-2004. ICA Lima, veintiuno de enero del dos mil cinco. VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que la Señora Fiscal Superior ha interpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas doscientos cuarenta, de fecha diecisiete de febrero del dos mil cuatro, que condena a PEDRO ANTONIO ESPINOZA NEYRA, como autor del delito contra la libertad sexual –seducción en agravio de la menor identificada con las iniciales C.J.P.M. Segundo: Que la recurrente sostiene a fojas doscientos cuarenta y nueve, haber nulidad en la sentencia impugnada precisando, que con la declaración referencial de la menor agraviada prestada en presencia del señor representante del Ministerio Público, se acredita la responsabilidad penal del encausado Espinoza Neyra en la comisión del delito contra la libertad sexual- violación de menor de catorce años que se le imputa. Tercero: Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la victima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si ésta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrán configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso Carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. Cuarto: Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad. Ella consiste en la adecuación que debe hacer el juez de la conducta que se atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Quinto: Que resolviendo el caso sub judice, se debe considerar lo siguiente: a) Que en autos no se configuran los supuestos exigidos por el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, ya que tanto la menor agraviada como el procesado Espinoza Neyra, coinciden en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron de mutuo acuerdo. b) Que la menor de iníciales C.J.P.M. sostiene en su declaración referencial de fojas ochenta y nueve, y

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en los debates orales de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado Espinoza Neyra no intentó violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por voluntad propia en el cuarto de la casa de su madre; c) Que la agraviada también ha referido que cuando ocurrieron los hechos, esto es, en el mes de abril del año 2001, contaba con catorce años de edad; d) Que la versión de la agraviada es corroborada con las declaraciones del procesado. Es así que en su manifestación policial a fojas seis y en presencia de la representante del Ministerio Público; así como en su instructiva de fojas ciento treinta y nueve y en los debates orales a fojas doscientos veinte, de manera reiterada y uniforme, el procesado ha sostenido que mantuvo relaciones sexuales con la menor en una sola oportunidad cuando ésta contaba con catorce años de edad, contando para ello con su pleno consentimiento; e) Que, de otro lado, en autos también ha quedado acreditado que a la fecha de la comisión del delito, abril del año dos mil uno, la menor agraviada contaba con catorce años de edad tal como se infiere de la partida de nacimiento de fojas cuarenta y tres; f) Que, por consiguiente, en el caso sub judice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal al no haberse empleado engaño para el acceso carnal; siendo ello así la conducta del procesado Pedro Antonio Espinoza Neyra es atípica y penalmente irrelevante. Sexto: Que, en consecuencia, habiéndose precisado los alcances del concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual –seducción, del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso uno del artículo trescientos uno –A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve. En consecuencia, de conformidad con los artículos doscientos ochenta y cuatro y trescientos uno del Código de Procedimientos Penales; y, estando a las consideraciones antes expuestas; DECLARARON:HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarenta, su fecha diecisiete de febrero del dos mil cuatro, que condena a PEDROANTONIO ESPINOZA NEYRA como autor del delito contra la libertad sexual –seducción- en agravio de la menor de iníciales C.J.P.M., a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años, y fija en mil nuevos soles la reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; y REFORMANDOLA: ABSOLVIERON A PEDRO ANTONIO ESPINOZA NEYRA de la acusación fiscal por el delito contra la libertad sexual –seducción- en agravio de la menor de iníciales C.J.P.M.; MANDARON: archivar definitivamente el proceso, DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes penales y judiciales que se hubieren generado, de conformidad con el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve; DISPUSIERON: Que la presente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual –seducción que se detallan en el tercer considerando de

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esta resolución; ORDENARON: Que el presente fallo se publique en el Diario Oficial “El Peruano”; con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN VALDÉZ ROCA PONCE DE MIER QUINTANILLA QUISPE PRADO SALDARRIAGA

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AUTOEVALUACIÓN 6. 1. Respecto al delito de coacción, señale la premisa correcta: a. Los medios típicos son la violencia o amenaza. b. Los medios típicos son obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. c. Cabe la modalidad culposa. d. sujeto pasivo puede ser los incapaces. 2. No es un delito contra la libertad personal: a. Coacción. b. Trata de personas. c. Secuestro. d. Extorsión. 3. Respecto al delito de violación de domicilio. Señale la premisa incorrecta: a) Es necesario que el agente se encuentre en la morada al momento de la acción ilícita. b) Es un delito permanente. c) Es un delito. d) Es admisible el dolo. 4. En el delito de violación de menor de edad. Señale la premisa incorrecta: a) El bien jurídico es la libertad sexual. b) Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, varón o mujer. c) El consentimiento del sujeto mayor de catorce años, excluye la tipicidad. d) Puede ser realizado con o sin violencia. 5. Con relación al delito de exhibición obscena, marque la respuesta correcta: a) El agente debe realizar las exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena, en lugar privado. b) El delito de exhibición obscena no sanciona la tentativa. c) Es admisible la tentativa. d) El agente debe realizar las exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena, en lugar privado. 6. Respecto al delito de Rufianismo señale la premisa correcta: a) El agente mediante prestación económica o ventaja tiene acceso carnal con una persona de catorce y mayor de dieciocho años. b) El agente debe explotar la ganancia obtenida por una persona que ejerce la

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prostitución. c) El agente debe promover o favorecer a la prostitución de otra persona. d) n.a.

Respuestas de control: 1: a; 2: d; 3: a; 4: a; 5: d; 6: b ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE. 1. Desarrolle el siguiente caso: Juan, mantiene una relación sentimental con María, de quince años de edad, luego de asistir a una actividad social, deciden ir a la vivienda de José. Allí, Juan mantiene trato carnal con María, luego de haberla puesto en estado de inconsciencia. A las horas, María recuerda lo sucedido y decide contarle a su madre, acudiendo a la dependencia policial del sector denunciando el hecho. Al practicarse el examen toxicológico a María concluye POSITIVO para BENZODIACEPINA. Las interrogantes que surgen son: ¿Por qué delito deberá responder Juan? ¿José seria participe o coautor? ¿Cuál sería la tipificación del delito perpetrado? 2. Desarrolle el siguiente caso: Mario, autoriza a su hija Maritza, de trece años de edad, que vaya a realizar sus labores escolares en la casa de su amiga Brenda, otorgándole permiso hasta noche. Juan, hermano de Brenda, mayor de edad, se acerca a Maritza, para ―según su plan―, ayudarle con las tareas, empezando a realizar tocamientos indebidos a su zona intima. Posteriormente, con el empleo de violencia la conduce a su habitación y allí introduce sus dedos en vía vaginal, de la menor, quien asustada huye rápidamente de su habitación. A las horas, Maritza decide contarle a su madre, lo sucedido, acudiendo a la dependencia policial del sector denunciando el hecho. Al practicársele el examen médico-legal, concluye DESGARRO RECIENTE.

Las interrogantes que surgen son: ¿Por qué delito deberá responder Juan? ¿Cuál sería la tipificación del delito perpetrado?

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EXPLORACIÓN ON LINE.

Para mayor información ingresar a: http://derecho.laguia2000.com/derecho-penal/violacion-de-domicilio http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/delito-de-coacciones/delito-decoacciones.htm http://libro.ugr.es/bitstream/10481/2048/1/17658822.pdf http://iabogado.com/guia-legal/delitos-y-faltas/los-delitos-contra-la-libertadsexual/lang/es http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id =185:el-delito-de-violacion-de-secretos-&catid=41:parte-especial&Itemid=27 www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

314

GLOSARIO AB INITIO

Al inicio.

ACCIÓN

Es el comportamiento exterior evitable

ANIMUS NECANDI

Dolo de matar.

ANIMUS VULNERANDI

Dolo de lesionar.

ANIMUS CALUMNANDI

Ánimo de calumniar.

ANIMUS DIFAMANDI

Ánimo de difamar.

ANTIJURIDICIDAD

Es la conducta típica no justificada.

BIEN JURÍDICO

Interés o bien vital jurídicamente protegido.

CAUSALIDAD

Es el nexo entre la acción y el resultado.

CÓMPLICE

Es la persona Es la persona que aporta que aporta dolosamente dolosamente al injusto. al injusto

CULPA

Violación del deber de cuidado.

CULPABILIDAD

Es el reproche al autor por el injusto cometido.

DE LEGE FERENDA

Del prisma del derecho deseable.

DE LEGE LATA

Del punto de vista del derecho vigente.

DELITO

Conducta típica, antijurídica y culpable.

DELITO DE RESULTADO

Es aquel que requiere no solo la realización de la conducta típica además vaya seguida un resultado separado de aquella.

DESVALOR DE ACCIÓN

Comportamiento desaprobado por el ordenamiento.

DESVALOR DE RESULTADO Lesión o puesta en peligro del bien jurídico. DELITO FORMAL

Es aquel que para la perfección basta la realización de la conducta típica.

DOLO

Conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo

IN FINE

Al final o en la parte final.

INJERENCIA

Acción previa peligrosa.

315

ITER CRIMINIS

Camino del delito

OMISIÓN

Es un "no hacer" algo determinado por ley

TENTATIVA

Comienzo de ejecución de un delito no consumado

TIPO

Es lo que pertenece a ley

TIPICIDAD

Es la conducta que se adecua a un tipo penal