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Conférence Logistique CONCESSIONS PORTUAIRES : QUELS PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE ?

L’équilibre des droits et obligations du Concédant et du Concessionnaire : les principes directeurs dégagés par l’expérience internationale et leur mise en œuvre pratique au regard du cadre juridique applicable en Tunisie Tunis 14 juin 2011 Xavier ZENO Avocat au Barreau de Paris Frilet – Société d’Avocats

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Plan Introduction Place de la concession dans les infrastructures publiques Cadre légal et institutionnel des concessions en Tunisie Processus de conclusion d’une concession Contenu d’une concession Conclusion

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Introduction L’expérience dégagée dans les pays de tradition civiliste doit représenter aujourd’hui 95% de l’expérience mondiale en matière de Concession de service public.

Il existe plus de 10.000 contrats en cours dans un ensemble de secteurs, transports (ports, autoroutes, tunnels, ponts à péage, aéroports), services urbains (eau, déchets, etc.).

Le contenu des concessions a été peu à peu adapté par une jurisprudence pragmatique développée depuis plus de 150 ans en matière de contrat administratif

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Introduction

Les concessions de service public sont des conventions très particulières dans lesquelles l’obligation principale du partenaire privé n’est pas seulement de construire une infrastructure mais également de l’exploiter en se faisant rémunérer par l ’Usager (voir Art. 2 de la loi du 1er Avril 2008 ).

Le risque supporté par le concessionnaire est un élément essentiel de toute concession et son évaluation préalable avec le concédant doit être correctement réalisée (matrice): • Risques liés à la conception, à la construction et à l’aménagement • Risques d’exploitation, commerciaux et de performance • Risques financiers • Risques liés aux obligations de service public • Risques de déchéance et de fin anticipée • Risques juridiques et réglementaires

L’obligation principale du Concessionnaire de service public est de rendre un service toujours optimisé et adapté aux besoins des usagers sur une très longue période

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Place de la concession dans le monde des infrastructures publiques Marchés traditionnels

Participation Privée dans des Infrastructures publiques Partenariats Publics-Privés (PPP)

(court terme) Actifs publics au sens de la comptabilité publique

Financement public

Paiement immédiat (impact direct sur le budget fiscal)

Privatisation

(Partenariats long terme)

Marché simple Marchés Conception Construction Marchés Clés en main

Financement privé Ligne de division entre Puis paiement direct par Actifs publics l’Autorité publique basé et Actifs privés sur la production ou la réalisation du service (prélèvement sur les budgets fiscaux futurs)

Actifs privés au sens de la comptabilité publique

Bail, BOT, Projet PFI (type anglais) contrat de partenariat (type français)

Financement privé

Sans obligation de paiement ou imputation limitée sur les budgets fiscaux : récupération des coûts à travers redevances payées par les usagers

Concession de service public de droit administratif (type pays de droit civil) et autres schémas contractuels assimilés (Affermage, ROT)

Procédure de mise en concurrence et d’attribution classique

(concurrence et attribution basées principalement sur des spécifications physiques et sur le prix à payer (contrats d’entreprise)

Procédure de mise en concurrence et d’attribution particulière (concurrence et attribution basées principalement sur des spécifications fonctionnelles, sur la qualité et le prix du service payé par les usagers et la capacité à adapter les service aux besoins sur la durée Copyright Frilet – Société d’Avocats

avocats@frilet.com

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Cadre légal et institutionnel des concessions en Tunisie

Les concessions en Tunisie connaissent un environnement légal composé d’une loi qui fixe le régime juridique et les principes fondamentaux des concessions et d’un décret qui fixe les conditions et procédures d’octroi des concessions.

Loi n°2008-23 du 1er avril 2008 relative au régime des concessions.

Décret n°2010-1753 du 19 juillet 2010 fixant les conditions et procédures d’octroi des concessions.

A ce cadre, s’ajoutent deux décrets portant création d’une unité de suivi des concessions et fixant les conditions de classification des concessions.

Décret n°2008-2965 du 8 septembre 2008 portant création d’une unité de suivi des concessions.

Décret n°2010-3437 du 28 décembre 2010 fixant les critères de classification des concessions d’intérêt national.

Ces dispositions générales sur les concessions n’ont pas abrogées les dispositions sectorielles qui énoncent les règles de base régissant le régime des concessions.

C’est notamment le cas des dispositions relatives au domaine des ports.

Loi n°98-109 du 28 décembre 1998 relative à l’office de la marine marchande et des ports.

Loi n°2009-48 du 8 juillet 2009 portant promulgation du Code des ports maritimes.

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Processus de conclusion d’une concession

Le succès d’une Concession réside d’abord dans la qualité de la préparation du processus de sélection du concessionnaire adapté aux particularismes de la Concession qui est un contrat intuitu personae Les procédures prévues en matière de Marchés publics sont par définition inadaptées Les principes directeurs se sont progressivement dégagés. En Tunisie, le décret n°2010-1753 du 19 juillet 2010 fixe les procédures d’octroi des concessions

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Processus de conclusion d’une concession L’Autorité publique doit : o justifier l’intérêt économique à déléguer à un Concessionnaire privé la réalisation d’un service public dont elle est responsable. o réaliser un ensemble d’études préalables (cf. trafic) justifiant l’équilibre économique du projet sur une certaine période et un taux de rendement interne suffisant pour attirer les Concessionnaires de qualité

Si l’équation économique est robuste, l’Autorité publique lance un appel à candidatures en précisant essentiellement les résultats à atteindre : o trafic, o tarif maximum, etc. o autres critères de performance : ouverture au trafic en permanence

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Processus de conclusion d’une concession Un processus soumis à une bonne gouvernance (art. 2 et 3 décret du 19 Juillet 2010): autonomie du concédant égalité des candidats et des chances, transparence des procédures, mise en oeuvre de procédures claires, détaillées et objectives généralisation de la communication des réponses et explications à tous les candidats quant aux observations et éclaircissement demandés neutralité et l’objectivité des critères de sélection, recours à la concurrence privilégié (sauf exception).

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Processus de conclusion d’une concession Un processus nécessitant la préparation d’un dossier de consultation 1.

Règlement de consultation apportant un ensemble de précisions sur l’objet de la consultation et la procédure de passation

2.

Programme fonctionnel

3.

Cahier des charges techniques niveau APS

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Processus de conclusion d’une concession 1.

Le règlement de consultation: Une première partie incluant des dispositions assez usuelles, parmi lesquelles: la langue, les unités monétaires, les conditions de modification éventuelle en cas de groupement, la durée de validité des propositions, les conditions d’obtention d’informations complémentaires, les réunions d’information, les visites de site, l’organisation du contenu des propositions, les conditions de remise des propositions par les candidats, les conditions d’ouverture des plis en séance publique, les conditions générales et critères pour le choix du concessionnaire, la composition et le cadre de fonctionnement de la commission indépendante d’évaluation des offres, etc.

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Processus de conclusion d’une concession 1.

Le règlement de consultation : une deuxième partie précisant la méthodologie applicable en cas de négociation avec un ou plusieurs candidats :

Rappeler les principes qui gouvernent cette négociation dans laquelle l’autorité publique ne pourra apporter, à ce stade ultime, aucune modification substantielle, aux objectifs, obligations, conditions et critères.

Exposer une méthodologie de « négociation compétitive » réaliste et adaptée aux objectifs.

Il convient cependant de noter que la négociation n’est envisagée que comme un mode d’octroi des concessions par défaut dans le décret du 19 juillet 2010

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Processus de conclusion d’une concession Quelques principes du dialogue compétitif (source : IGD)

Conduire une procédure traçable et transparente S’assurer que le pilotage et la capacité à décider rapidement sont bien organisés Préciser les règles du jeu de manière à permettre aux candidats de bien maîtriser les enjeux de leur participation Préciser les sujets sur lesquels l’autorité publique attend en priorité des apports de la part des candidats

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Processus de conclusion d’une concession Veiller à une répartition équitable et optimisée des risques entre la personne publique et le partenaire privé Respecter la confidentialité des propositions et du dialogue Interrompre des discussions inutiles et coûteuses Prévoir d’indémniser les candidats non retenus, en fonction de leur contribution et selon le contexte du projet.

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Processus de conclusion d’une concession 2. Le programme fonctionnel Programme fondé sur des obligations de résultats afin de laisser au concessionnaire la possibilité de faire des propositions constructives pour atteindre au mieux les objectifs •

Description des obligations du concessionnaire en termes de services à fournir : Spécifications relatives aux investissements à réaliser: réparation de conteneurs, construction et entretien d’entrepôt, voies d’accès (réfection des voies existantes, nouvelles voies).

Services à mettre en place (logistique) : Réglementations à respecter : Maintenance et entretien à assurer : bâtiment, normes à respecter, contrôles, …

Formation du personnel

•

Description des principaux critères assortis selon le cas d’intéressements, de pénalités, etc. : Le tonnage de marchandises stockées La qualité du service en termes de régularité, ponctualité, sécurité…

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Processus de conclusion d’une concession 3. Le Cahier des charges techniques (niveau APS) Synthèse des principales options techniques souhaitées par l’autorité publique sur la base des études qu’elle a faites réaliser.

Ensemble suffisamment général afin de permettre aux entreprises candidates d’étudier et de proposer des solutions techniques directement intégrées, permettant d’optimiser les conditions de réalisation des investissements et leur bonne organisation pour optimiser le service public.

Les candidats peuvent être invités à proposer des variantes et à justifier de leur choix.

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Contenu d’une concession Principe: puisqu’il s’agit de la bonne réalisation de service public, l’Autorité publique possède un ensemble de droits généralement exorbitants du droit commun tant au niveau de l’investissement, de l’exploitation, de l’adaptation du service que de la résiliation.

En contrepartie, le Concessionnaire possède un ensemble de droits exorbitants du droit commun

Régulation: Le contrat est par nature un mécanisme de régulation lui-même soumis au droit administratif

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Contenu d’une concession 1.

L ’investissement Liberté du Concessionnaire de proposer des solutions techniques optimisées en contrepartie du respect d’obligations performance Il peut ainsi mettre en valeur ses meilleures techniques et son know-how pour rendre un service qui séduit les usagers. Il peut, à condition de respecter ses obligations fonctionnelles, choisir un investissement initial moins coûteux et des coûts de maintenance et d’exploitation plus élevés.

En contrepartie, il est tenu de soumettre tous ses programmes et plans à l’approbation de l’Autorité publique dans une pleine transparence financière, et le tout assorti de garanties de bonne fin.

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Contenu d’une concession 2. L’exploitation: les obligations de service public Le contenu des obligations de service public et le détail des obligations de résultat Les critères de qualité du service Les conditions de continuité du service Les obligations de non-discrimination entre les usagers du service Les obligations d’optimisation du service Les obligations d’adaptation du service Les délégations d’Autorité publique au Concessionnaire et à son personnel

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Contenu d’une concession 3. L’exploitation: le contrôle de l’exploitation Contrôle documentaire • Obligation de déclarer les incidents ou difficultés • Rapports annuels sur les conditions générales de l’exploitation • Rapports financiers et présentations de comptes de la Concession selon un modèle préétabli Contrôle sur le terrain • Droit pour l’Autorité publique d’opérer toute investigation sur le terrain à tout moment pour vérifier le bon respect du contrat

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Contenu d’une concession 4. L ’exploitation : les conditions financières Comptes de la concession validés par les deux parties lors de la conclusion du contrat L’évolution des conditions financières : clauses de révision des tarifs Le droit à réviser les conditions financières dans un ensemble de situations • Bouleversement des conditions économiques • Fait de l’Autorité publique • Sujétions imprévues

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Contenu d’une concession 5. La fin de la concession Régimes spécifiques des biens de la concession Résiliation pour intérêt public : indemnisation pleine et entière sur la base de la valeur non amortie des biens de retour, incluant les autres chefs d’indemnisation justifiés, ainsi qu’une part du bénéfice futur non réalisé Résiliation pour faute du Concessionnaire : indemnisation de la valeur non amortie des biens de retour, dont sera déduit l’indemnisation dont il est redevable à raison de sa faute

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Conclusion Les Concessions de service public sont basées sur un équilibre des droits et obligations du Concédant et du Concessionnaire qui est très original et qui forme un tout. Il est essentiel de ne pas s’en tenir à certains types de clauses, par exemple sur le partage ou la répartition des risques, en oubliant d’autres clauses sans lesquelles l’ensemble est déséquilibré.

Contrairement à la plupart des contrats, on sait en début de contrat, qu’il est impossible de tout prévoir et c’est donc la référence à l’équation économique initiale qui, en glissant et en étant en permanence actualisée dans le temps, est à la base du succès de ce contrat.

Il est au moins aussi important de comprendre l’économie d’une obligation de service public et des droits et obligations qui en résultent, que de proposer des clauses sophistiquées et de savoir les négocier.

Ces contrats sont en apparence des contrats incomplets mais basés sur un socle jurisprudentiel solide et évolutif.

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