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El nuevo Reglamento UE sobre los acuerdos verticales, por Alejandro Alonso, abogado, socio Ceca Magan Abogados
En nuestro número de enero de 2021, ya anunciábamos la probabilidad de que se aprobase un nuevo reglamento que regulase los acuerdos verticales en el ámbito europeo, adaptándose a las nuevas necesidades del mercado, en especial los cambios surgidos como consecuencia de la importancia cada día más relevante del comercio electrónico. La probabilidad es ya una realidad.
a consulta pública llevadaL a cabo en 2019 por la Comisión y a la que allí hacíamos referencia ponía en evidencia la necesidad de sustituir la normativa vigente por una nueva.
El momento ha llegado pues el pasado 10 de mayo se publicó por
Alejandro Alonso
Abogado, socio Ceca Magan Abogados. Tiene más de 30 años de experiencia asesorando a compañías nacionales e internacionales del sector cosmético, perfumería, moda y lujo. la Comisión de la Unión Europea el nuevo Reglamento relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Se trata del Reglamento UE 2022/720 de la Comisión (en adelante el Reglamento), que vendrá a sustituir - tras casi doce años de funcionamiento – al actual reglamento en la materia, que sigue no obstante vigente, esto es, el Reglamento 330/2010. El Reglamento se completa con un proyecto de Directrices, disponibles por el momento únicamente en inglés, y que deberían ser
objeto de aprobación en un momento ulterior y que serán muy útiles como herramienta de interpretación de las disposiciones del nuevo Reglamento. Dada la especial relevancia del nuevo Reglamento para el sector de la Perfumería y Cosmética, resulta indispensable dedicar este número para destacar las principales novedades que plantea. Antes de todo conviene recordar que el Reglamento entrará en vigor el 1 de junio de 2022 aunque está previsto un régimen transitorio (hasta el 31 de mayo de 2023) para que puedan actualizarse los acuerdos existentes al 31 de mayo de 2022 que si bien no cumplen los requisitos establecidos en el nuevo Reglamento si fueran conformes al reglamento en vigor. En otras palabras, los acuerdos verticales (por ejemplo, contratos de distribución y franquicia) que se suscriban a partir del 1 de junio de este año deberán ser conformes al nuevo Reglamento para poder beneficiarse de la exención entre empresas de acuerdos restrictivos de la competencia del artículo 101. 1 del Tratado de la Unión Europea (es decir, para que sean válidos y no se consideren restrictivos de la competencia). Y respecto de los que se hubieran firmado antes del 31 de mayo del corriente y siempre que cumplieran los requisitos del antiguo Reglamento, se concede a las partes un año para que se adapten a la nueva norma. Ni que decir tiene que un acuerdo de esa naturaleza que no cumpliera las disposiciones del antiguo reglamento deberá adaptarse al nuevo Reglamento
El nuevo Reglamento entrará en vigor el 1 de junio de 2022 .
con efectos del 1 de junio de 2022 (ello sin perjuicio de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la normativa vigente). La vigencia del nuevo Reglamento está prevista hasta el 31 de mayo de 2034. Al tratarse de un Reglamento de la UE el mismo es de aplicación directa en todos los Estados miembros de la UE sin necesidad de instrumento de transposición alguno. El nuevo Reglamento está compuesto de 11 artículos. Entrando propiamente en las novedades más relevantes que el mismo contiene, se pueden apuntar las siguientes. En cuanto al comercio electrónico y las plataformas online de distribución tanto de bienes como de servicios, el Reglamento establece que están prohibidas las cláusulas que tengan por efecto o por objeto el uso de internet por los distribuidores para la venta de sus productos y servicios al considerar que las mismas son restricciones particularmente graves. Tampoco se podrá prohibir imponer al distribuidor que utilice en su totalidad canales de publicidad online (por ejemplo, comparadores de precios) específicos. Las Directrices a las que nos referíamos anteriormente autorizan no obstante al proveedor a exigir del distribuidor ciertas condiciones para la venta y publicidad en línea de sus productos.
En particular – se trata de algo especialmente relevante en el marco de un sistema selectivo de ventas – se podrá exigir al distribuidor que su página web cumpla con unos requisitos mínimos de calidad – acordes con la notoriedad de los productos del proveedor – así como imponer que la presentación y visualización de los bienes y servicios cumpla asimismo unos requisitos mínimos impuestos por la marca. El proveedor podrá asimismo condicionar la venta online a que el distribuidor cuente previamente con un punto físico de venta. También podrá restringir el proveedor al distribuidor, bajo ciertas condiciones, la utilización de plataformas de venta o marketplaces para la comercialización de los productos del proveedor. El Reglamento se hace aquí eco del contenido de ciertas Sentencias dictadas en estos últimos años, por ejemplo, en el caso Coty, por el TJUE. Tratando de dar respuesta a una preocupación sistemática y creciente de los proveedores, las Directrices también parecen abrir la puerta a la posibilidad para el proveedor de aplicar un precio al por mayor distinto para un mismo producto según se trate de un distribuir físico (brick-and-mortar) o de un distribuidor online. Aquí no obstante se habrá de prestar especial atención a que dicha práctica no conduzca de hecho a restringir, haciéndolas inviables, las ventas por internet. Conviene asimismo precisar que el Reglamento no atribuye la condición de proveedor a los proveedores de servicios de intermediación online sujetándolos a ciertas normas especiales. Así, los acuerdos verticales de prestación de servicios en línea no pueden aprovecharse de la exención del Reglamento si el propio proveedor de los servicios concurre o compite al mismo tiempo con sus distribuidores en la venta de los referidos servicios. Tampoco aprovecharán de dicha exención las cláusulas de nación más favorecida entre un proveedor y una plataforma de inter-
mediación (que en definitiva impiden al usuario de dichos servicios online de intermediación de vender sus productos en condiciones más favorables en otras plataformas online) El Reglamento trata asimismo de los intercambios de información entre un proveedor y su distribuidor, dejando fuera de la exención aquellos intercambios que no guarden expresa relación con el acuerdo suscrito entre ellos y que no sea estrictamente necesario para mejorar la distribución de los productos objeto de dicho acuerdo. El Reglamento sigue considerando especialmente graves ciertas restricciones (con la consecuente pérdida del beneficio de la exención). Así, por ejemplo: aLa restricción de la facultad del vendedor de fijar su precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda establecer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, “siempre y cuando dichos precios (máximos y recomendados) no equivalgan a establecer un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes”. aO en el caso de que el proveedor opere un sistema de distribución selectiva, (i)la restricción del territorio en el que, o de los clientes a los que, los miembros del sistema de distribución selectiva pueden vender activa o pasivamente los bienes o servicios contractuales, salvo ciertas excepciones o, (ii) la restricción
de los suministros cruzados entre los miembros del sistema de distribución selectiva que operen en el mismo o en diferentes niveles comerciales. El Reglamento precisa asimismo que la exención no se aplicará a ciertas obligaciones contenidas en los acuerdos verticales. Así, (i) las cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años de duración, (ii) las obligaciones que prohíban al comprador, tras la finalización del acuerdo, fabricar, comprar, vender, o revender bienes y servicios, salvo que se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo, (iii) aquellas obligaciones por las que se prohíba a los miembros de una red de distribución selectiva vender las marcas de determinados proveedores competidores. El Reglamento por último mantiene la exención de los acuerdos atendiendo al umbral de cuota de mercado. Así, la exención se aplicará siempre que la cuota del mercado del proveedor “no supere el 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales y que la cuota del mercado del comprador no supere el 30% del mercado de referencia en el que compra los servicios o bienes contractuales”. El Reglamento matiza la manera de calcular dicho umbral tratándose de un acuerdo entre múltiples partes. A modo de conclusión, se puede afirmar que el nuevo Reglamento hace un esfuerzo importante de adaptación para acomodar, desde la óptica del derecho de la competencia, los acuerdos verticales a la creciente relevancia del comercio electrónico, y da respuesta – resolviéndolas- a ciertas dudas e interrogantes que el antiguo reglamento o bien no trataba o lo hacía de manera insuficiente. Se hace así eco de las conclusiones de la consulta pública a la que nos referíamos hace ya casi 18 meses. La aprobación de las Directrices y la nueva andadura práctica que nacerá de la aplicación e interpretación por los Tribunales del Reglamento marcará el futuro venidero de este tipo de acuerdos verticales. Estaremos por supuesto muy atentos a la evolución de la puesta en marcha de la nueva normativa y mantendremos informados a nuestros queridos lectores de cualquier incidencia relevante que pueda surgir de la misma. ¡Larga vida al nuevo Reglamento!
El Reglamento sigue considerando especialmente grave restringir la facultad del vendedor de fijar su precio de venta.
