"Юрисконсульт" №8, 2013 by Akvarel Print

№ 8 (62) октябрь 2013

Строительные работы Как отразится увеличение гарантийных обязательств на их качестве? c. 12 Взыскание убытков Возместить убытки затруднительно, но возможно! с. 30

№ 8 (62) октябрь 2013

Выселение по-новому Как действие закона во времени может повлиять на выселение граждан из жилых помещений? с. 47

Тема номера:

Инвестиционное поле засеяно. Будет ли урожай? Анализируем, что может измениться с принятием новых законов об инвестициях и концессиях

Содержание

2 8

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА АКТУАЛЬНО Медиация Закон о медиации – новое направление в белорусской модели урегулирования споров Вадим ХИЛЮТА

КРУГЛЫЙ СТОЛ Строительные работы Как отразится увеличение гарантийных обязательств на их качестве?

ГЛАВНАЯ ТЕМА Инвестиционное поле засеяно. Будет ли урожай? Анализируем, что может измениться с принятием новых законов об инвестициях и концессиях

Сергей БЕЛЯВСКИЙ, Ольга БАКИНОВСКАЯ, Светлана ЕРОШИНА

Валерий ФАДЕЕВ

25 30 37

ПРАВОВОЙ ФОРУМ ХОЗЯЙСТВЕННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Если стороны не договорились… В чем особенности изменения и расторжения договора по решению суда? Ян ФУНК

Взыскание убытков Возместить убытки затруднительно, но возможно! Владимир ФИЛИППОВСКИЙ

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО Малозначительность правонарушения Особенности толкования норм права при возникновении юридических коллизий Сергей КУЛАКОВСКИЙ

Смягчающие обстоятельства Работа индивидуальным предпринимателем, ухаживающим за ребенком до достижения им возраста 3 лет, свидетельствует о сложном материальном положении Сергей БЕЛЯВСКИЙ

Производственно-практический журнал

Учредитель «АлтидорХант» Издатель ООО «Промкомплекс» Периодичность – 1 раз в месяц (кроме января и июля). Основан в июле 2008 года.

ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ Если здоровью причинен вред… Покалечились в автобусе, такси – не спешите покидать место происшествия, вы застрахованы! Сергей БЕЛЯВСКИЙ

ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО Выселение по-новому Как действие закона во времени может повлиять на выселение граждан из жилых помещений? Вячеслав КОРОЛЕВИЧ

БАНКОВСКОЕ ПРАВО Банковская деятельность Вопросы подписчиков

УГОЛОВНОЕ ПРАВО Мошеннический обман Как на практике разграничить присвоение либо растрату от обмана или кражи?

РАССКАЖИТЕ КОЛЛЕГАМ (руководителю) Иностранный субъект Чем в этом случае отличается приказное производство?

64 71 76 80

ИЗ ЗАЛА СУДА Скрытые недостатки пищевых товаров и сырья Несколько правил фиксации недостатков, которые помогут защитить ваши интересы

Денис САФАРЕВИЧ

Вадим ХИЛЮТА

Сергей БЕЛЯВСКИЙ

Просрочка оплаты выполненных работ Срок оплаты подрядных работ не согласован – как определить период просрочки? Сергей БЕЛЯВСКИЙ

КОНСУЛЬТАЦИЯ Вы спрашивали... На вопросы отвечают: Сергей Белявский, Светлана Ерошина КОФЕ-ПАУЗА Тест

Адрес редакции

Подписано в печать 23.09.2013.

для писем и посетителей:

Тираж 175 экз. Заказ 559. Цена свободная.

ул. Радиальная, 40-202, 220070, г. Минск, редакция журнала «ЮРИСКОНСУЛЬТ» Тел./факс (017) 297-92-35

Заместитель управляющего по издательской деятельности Ольга БАСАЛЫГА

массовой информации № 464 от 05.06.2009 выдано Министерством информации Республики Беларусь. Правовая информация предоставлена: «Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. Эталонный банк данных правовой информации».

№ 8 (62) • Октябрь 2013 Управляющий, главный редактор РУСЕЛЬ Александр Леонидович

Свидетельство о государственной регистрации средства

Отдел подписки: (017) 217-57-00, (017) 297-92-38. Отдел маркетинга: (017) 210-52-99.

Юридический адрес редакции:

Отдел рекламы: (017) 297-92-27.

ул. Радиальная, 40-202, 220070, г. Минск, ООО «Промкомплекс».

Руководитель тематического направления Елена КОВАЛЕВА Ведущий научный редактор Юлия БАКУН Литературный редактор Анна СЕЛЕЗНЕВА Стиль-редактирование: Валентина МИКУТИНА Верстка: Александр Якубовский

Типография «Акварель принт» Материалы, опубликованные в журнале, отражают мнения авторов. Авторы несут ответственность за достоверность информации, цитат и прочих сведений. Рукописи, поступающие в редакцию, не рецензируются и не возвращаются. Редакция оставляет за собой право сокращать и редактировать материалы. Перепечатка материалов без разрешения редакции запрещена. При цитировании материалов ссылка на журнал «ЮРИСКОНСУЛЬТ» обязательна.

ООО «Промкомплекс». Ул. Радиальная, 40-202, 220070, г. Минск. ЛП № 02330/0552736 от 25.02.2009 до 29.03.2014. ЛИ № 02330/0552673 от 08.04.2009 до 30.04.2014.

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ Декрет Президента Республики Беларусь от 11 сентября 2013 г. № 5 «О внесении изменений и дополнений в Декрет Президента Республики Беларусь от 7 мая 2012 г. № 6» (далее – Декрет № 5) Декретом № 5 скорректированы нормы, предусматривающие льготы и преференции для коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных и осуществляющих деятельность по производству товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на территории средних, малых городских поселений, сельской местности. Согласно Декрету № 5 коммерческая организация, созданная в форме преобразования, пользуется установленными льготами в течение семи календарных лет с даты государственной регистрации юридического лица, в результате реорганизации которого она возникла. Кроме этого, Декретом № 5 сокращен перечень товаров, ввоз которых освобожден от ввозных таможенных пошлин, если они ввозятся в качестве неденежного вклада в уставный фонд коммерческих организаций (исключены автобусы, самосвалы, тракторы и т.д.); а также исключена льгота по ввозному налогу на добавленную стоимость для указанного перечня. Однако стоимость капитальных строений (зданий, сооружений) сверхнормативного незавершенного строительства не освобождена от налога на недвижимость. Декрет № 5 вступает в силу 1 декабря 2013 г., за исключением п. 4 и 6, которые вступают в силу 14 сентября 2013 г., и является временным. Указ Президента Республики Беларусь от 3 сентября 2013 г. № 389 «О некоторых вопросах пенсионного обеспечения и социального страхования» (далее – Указ № 389) Указом № 389 установлено, что с 1 января 2014 г. право на трудовую пенсию по возрасту, за выслугу лет будет предоставляться при условии уплаты обязательных страховых взносов в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь в соответствии с законодательством о государственном социальном страховании не менее 10 лет. Указ № 389 вступил в силу 6 сентября 2013 г.

№ 8, 2013

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 9 сентября 2013 г. № 797 «О внесении дополнения в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 12 августа 2002 г. № 1092» (далее – постановление № 797) Постановлением № 797 установлено, что с индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов, адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность индивидуально, алименты на содержание несовершеннолетних детей взыскиваются с доходов, облагаемых подоходным налогом с физических лиц, уменьшенных на сумму расходов, связанных с осуществлением такой деятельности, оставшихся в их распоряжении после уплаты из этих доходов указанного налога. Постановление № 797 вступило в силу 13 сентября 2013 г. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 августа 2013 г. № 767 «Об установлении размера тарифной ставки первого разряда для оплаты труда работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций» (далее – постановление № 767) Постановлением № 767 установлена тарифная ставка первого разряда в размере 260 000 руб. (ранее составляла 250 000 руб.) для оплаты труда работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций. Постановление № 767 вступило в силу 1 сентября 2013 г. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29 августа 2013 г. № 757 «О внесении дополнений и изменений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 12 сентября 2006 г. № 1191» (далее – постановление № 757) Постановлением № 757 урегулированы вопросы аренды (субаренды), найма (поднайма) жилых и не-

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА жилых помещений, машино-мест. В частности, постановлением № 757 внесены изменения в форму договора найма жилого помещения частного жилищного фонда граждан и форму договора аренды (субаренды) нежилых помещений, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 12 сентября 2006 г. № 1191 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 4 августа 2006 г. № 497» (далее – постановление № 1191). Также постановлением № 575 дополнено постановление № 1191: »» формой договора аренды жилого помещения частного жилищного фонда граждан; »» формой договора аренды (субаренды) машиноместа. Постановление № 575 вступило в силу 6 сентября 2013 г. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29 августа 2013 г. № 764 «Об утверждении Положения о порядке принятия местными исполнительными и распорядительными органами некоторых решений в отношении капитальных строений (зданий, сооружений), изолированных помещений, машино-мест и внесении дополнений и изменений в отдельные постановления Совета Министров Республики Беларусь» (далее – постановление № 764) В соответствии с постановлением № 764 расширен единый перечень административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Так, принятие решения о возможности изменения назначения капитального строения, изолированного помещения, машино-места по единой классификации назначения объектов недвижимого имущества без проведения строительно-монтажных работ возложено на местные исполнительные и распорядительные органы. Следует отметить, что такое решение принимается местными исполнительными и распорядительными органами в течение 15 дней, а в случае направления запроса в другие государственные органы, иные организации – до одного месяца. Постановление № 764 вступило в силу 30 августа 2013 г.

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 августа 2013 г. № 774 «О внесении дополнений и изменения в Положение о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь» (далее – постановление № 774) Отметим, что постановлением № 774 установлено, что рассмотрение заявления инвестора (инвесторов) о заключении инвестиционного договора и принятие решения по нему в случае если инвестор (инвесторы) претендует на предоставление земельного участка для строительства объектов, предусмотренных в инвестиционном проекте, осуществляются государственным органом, исполнительным комитетом в течение 60 дней с даты получения такого заявления. При этом заключение инвестиционного договора возможно не ранее 30 дней с даты включения земельного участка, на получение которого претендует инвестор (инвесторы), в перечень участков, предназначенных для последующего предоставления инвесторам и (или) организациям, в установленном порядке созданным в Республике Беларусь этими инвесторами либо с их участием, для строительства объектов, предусмотренных заключенными с Республикой Беларусь инвестиционными договорами. Постановление № 774 вступило в силу 1 сентября 2013 г. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 4 сентября 2013 г. № 785 «Об утверждении комплекса мероприятий по предупреждению экономической несостоятельности (банкротства) и проведению процедур экономической несостоятельности (банкротства)» (далее – постановление № 785) Постановлением № 785 к мероприятиям по предупреждению экономической несостоятельности (банкротства), в частности, отнесены: »» проведение учета и анализа платежеспособности государственных юридических лиц и юридических лиц, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности; »» представление в Министерство экономики Республики Беларусь копий протоколов заседаний комиссий с указанием предложений о даль-

№ 8, 2013

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА нейших действиях в отношении неплатежеспособных организаций; »» представление информации органам государственного управления о необходимом количестве временных (антикризисных) управляющих для отрасли (региона); »» ведение перечня аккредитованных временных (антикризисных) управляющих. Постановление № 785 вступило в силу 8 сентября 2013 г. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 20 августа 2013 г. № 730 «О внесении дополнений и изменений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 26 марта 2008 г. № 462» (далее – постановление № 730) Постановлением № 730 дополнено постановление Совета Министров Республики Беларусь от 26 марта 2008 г. № 462 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 27 декабря 2007 г. № 667» Положением о порядке организации и проведения аукционов по продаже объектов, находящихся в государственной собственности, без продажи права заключения договора аренды земельного участка, необходимого для обслуживания отчуждаемого имущества (далее – Положение). Положением, в частности, устанавливается порядок организации и проведения аукционов по продаже недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, в случаях, когда при его продаже на аукционе земельный участок, необходимый для обслуживания отчуждаемого имущества, предоставляется в аренду покупателю этого имущества без проведения аукциона и без взимания платы за право заключения договора аренды, за исключением аукционов по продаже недвижимого имущества с установлением начальной цены продажи, равной одной базовой величине, определенной законодательством. В Положении предусмотрено, что начальная цена недвижимого имущества определяется по его оценочной стоимости на 1 января года, в котором принято решение о его продаже без понижения начальной цены продажи (за исключением недвижимого имущества, принятого к бухгалтерскому учету после 1 января года, в котором принято решение о его отчуждении, начальная цена продажи которого опре-

№ 8, 2013

деляется по его оценочной стоимости на первое число месяца, следующего за месяцем принятия его к бухгалтерскому учету). Необходимо отметить, что аукционы являются открытыми, их участниками могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели Республики Беларусь, а также иностранные юридические лица, иные иностранные организации, иностранные индивидуальные предприниматели, граждане Республики Беларусь, иностранные граждане, лица без гражданства, если иное не установлено законодательными актами. Постановление № 730 вступило в силу 1 сентября 2013 г. Постановление Министерства здравоохранения Республики Беларусь от 23 июля 2013 г. № 63 «О некоторых мерах по реализации статей 15 и 15-1 Закона Республики Беларусь от 10 мая 2007 года «О рекламе» и признании утратившими силу некоторых постановлений Министерства здравоохранения Республики Беларусь» (далее – постановление № 63) Постановлением № 63 установлено, что иными требованиями к рекламе, помимо установленных Законом Республики Беларусь от 10 мая 2007 г. № 225-З «О рекламе», общими для рекламы лекарственных средств, методов оказания медицинской помощи, работ и (или) услуг, составляющих медицинскую деятельность, изделий медицинского назначения и медицинской техники являются: »» изложение текста рекламы доступным для восприятия языком, без способных ввести в заблуждение научных терминов, слов, фраз; »» указание информации, предупреждающей о том, что объект рекламирования имеет медицинские противопоказания к его применению и побочные реакции; »» отсутствие в рекламе: - анатомических (натуралистических) изображений человеческого тела, органа или частей органа, измененных патологическим процессом заболевания; - информации, поощряющей нарушение общепринятых понятий о здоровом образе жизни, рациональном питании, дорожной безопасности, сексуальной безопасности;

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА - императивных указаний потребителю рекламы о необходимости применения (использования) объекта рекламирования; - утверждений о том, что применение объекта рекламирования является безопасным, в т.ч. в связи с природным (естественным, натуральным) его происхождением, и не сопровождается развитием побочных реакций; - информации, создающей у потребителя рекламы впечатление о высокой скорости развития лечебного (терапевтического) эффекта объекта рекламирования; - информации, которая способствует формированию или развитию у потребителя рекламы чувства страха и опасения о возможности развития у него заболевания или ухудшения состояния здоровья в случае отказа от применения объекта рекламирования. Постановление № 63 вступило в силу 29 августа 2013 г. Постановление Министерства здравоохранения, Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 26 августа 2013 г. № 76/88 «О внесении изменений и дополнений в постановление Министерства здравоохранения Республики Беларусь и Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 1 июня 2010 г. № 54/76» (далее – постановление) Постановлением внесены изменения в примерную форму контракта с медицинскими и фармацевтическими работниками (включая руководителей структурных подразделений) организаций здравоохранения, расположенных в зонах радиоактивного загрязнения, с другими специалистами организаций здравоохранения, расположенных в зонах радиоактивного загрязнения с правом на отселение и последующего отселения, которые направлены на приведение формы контракта в соответствие с другими нормативными правовыми актами. В связи с этим отметим, что постановлением закреплено, что работник обязан хранить государственную и служебную тайну, не разглашать коммерческую тайну нанимателя и третьих лиц, а наниматель – создавать необходимые условия для соблюдения установленного режима коммерческой тайны.

Кроме этого, перечень оснований для досрочного расторжения контракта, предусмотренный формой, теперь закрытый. По инициативе нанимателя контракт может быть расторгнут также по дополнительным основаниям, предусмотренным законодательством. Постановление вступило в силу 14 сентября 2013 г. Постановление Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 5 августа 2013 г. № 37 «Об установлении форм документов» (далее – постановление № 37) Постановлением № 37 закреплены формы следующих документов: »» договора поручения на организацию и проведение аукциона (конкурса) по продаже отдельных объектов, находящихся в государственной собственности (аукциона с установлением начальной цены продажи, равной одной базовой величине, определенной законодательством); »» заявления на участие в аукционе (конкурсе) по продаже отдельных объектов, находящихся в государственной собственности (аукционе с установлением начальной цены продажи, равной одной базовой величине, определенной законодательством) (для юридических лиц); »» заявления на участие в аукционе (конкурсе) по продаже отдельных объектов, находящихся в государственной собственности (аукционе с установлением начальной цены продажи, равной одной базовой величине, определенной законодательством) (для физических лиц, в т.ч. индивидуальных предпринимателей); »» соглашения о правах, обязанностях и ответственности сторон в процессе подготовки и проведения аукциона (конкурса) по продаже отдельных объектов, находящихся в государственной собственности (аукциона с установлением начальной цены продажи, равной одной базовой величине, определенной законодательством). Постановление № 37 вступило в силу 13 сентября 2013 г. Постановление Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 29 июля 2013 г. № 36 «О внесении изменений и дополнений в постановления Госу-

№ 8, 2013

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА дарственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 23 апреля 2008 г. № 29 и от 18 января 2013 г. № 5» (далее – постановление № 36) Постановлением № 36 внесены изменения в постановление Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 23 апреля 2008 г. № 29 «Об утверждении форм документов». Изменены формы документов: »» договора поручения на продажу недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности; »» договора поручения на продажу права заключения договора аренды земельного участка, необходимого для обслуживания продаваемого недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности; »» договора поручения на продажу земельного участка в частную собственность негосударственному юридическому лицу Республики Беларусь, необходимого для обслуживания продаваемого недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности; »» заявления на участие в аукционе по продаже недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, одновременно с продажей права заключения договора аренды земельного участка, необходимого для обслуживания этого имущества (для юридических лиц); »» заявления на участие в аукционе по продаже недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, одновременно с продажей земельного участка в частную собственность негосударственному юридическому лицу Республики Беларусь, необходимого для обслуживания этого имущества (для негосударственного юридического лица Республики Беларусь); »» заявления на участие в аукционе по продаже недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, одновременно с продажей права заключения договора аренды земельного участка, необходимого для обслуживания этого имущества (для физических лиц, индивидуальных предпринимателей); »» соглашения о правах, обязанностях и ответственности сторон в процессе подготовки и

№ 8, 2013

проведения аукциона по продаже недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, одновременно с продажей права заключения договора аренды земельного участка, необходимого для обслуживания этого имущества; »» соглашения о правах, обязанностях и ответственности сторон в процессе подготовки и проведения аукциона по продаже недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, одновременно с продажей земельного участка в частную собственность негосударственному юридическому лицу Республики Беларусь, необходимого для обслуживания этого имущества. При этом необходимо отметить, что формы соглашений, заключаемых организаторами с участниками аукционов по продаже объектов государственной собственности и земельного участка в частную собственность или права заключения договора аренды земельного участка для обслуживания недвижимого имущества и аукционов по продаже находящегося в государственной собственности недвижимого имущества с установлением начальной цены продажи, равной одной базовой величине, дополнены указанием на ответственность сторон. Постановление № 36 вступило в силу 12 сентября 2013 г. Постановление Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 30 мая 2013 г. № 20 «О внесении изменений и дополнений в постановление Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 5 апреля 2007 г. № 20» (далее – постановление № 20) Постановлением № 20 скорректирована Инструкция о порядке учета, оценки и реализации арестованных, конфискованных или обращенных в доход государства иным способом акций юридических лиц, учета, оценки и реализации конфискованных или обращенных в доход государства иным способом долей в уставных фондах хозяйственных обществ и учета арестованных, конфискованных или обращенных в доход государства иным способом именных приватизационных чеков «Имущество», утвержденную постановлением Государственного комитета по имуще-

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ству Республики Беларусь от 5 апреля 2007 г. № 20 (далее – Инструкция). В частности, определено, что: »» функции Фонда государственного имущества в данной сфере выполняет Государственный комитет по имуществу Республики Беларусь; »» аукционы по продаже арестованных акций закрытых акционерных обществ проводятся Государственным комитетом по имуществу Республики Беларусь на внебиржевом рынке ценных бумаг в порядке, определенном Инструкцией, а по продаже конфискованных акций – в порядке, определенном Правительством Республики Беларусь. Постановление № 20 вступило в силу 10 сентября 2013 г. Постановление Министерства торговли Республики Беларусь от 21 августа 2013 г. № 20 «О внесении изменения в постановление Министерства торговли Республики Беларусь от 7 мая 2007 г. № 31» (далее – постановление № 20) Постановлением № 20 расширен круг административных правонарушений, протоколы о которых уполномочены составлять должностные лица отдельных органов Министерства торговли Республики Беларусь. В частности, за должностными лицами управления защиты прав потребителей и контроля за рекламой, управления организации торговли и услуг, управлений потребительских рынков продовольственных и непродовольственных товаров, управления контроля потребительского рынка, отдела организации общепита министерства, его территориальных органов закреплено право составлять протоколы об административных правонарушениях, выразившихся: »» в нарушении индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица требований законодательства к информации, содержащейся на потребительской таре (упаковке) алкогольных напитков и табачных изделий, при осуществлении указанными субъектами хозяйствования производства, импорта этих напитков и изделий, оптовой и (или) розничной торговли ими (ч. 4 ст. 12.25 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях; далее – КоАП);

»» в производстве (изготовлении), вовлечении в оборот указанными субъектами фальсифицированных алкогольных напитков, а равно перевозка, хранение ими заведомо фальсифицированных алкогольных напитков, торговля ими (ч. 5 ст. 12.25 КоАП). Должностные лица отдельных органов министерства (в т.ч. указанных выше) уполномочены составлять административные протоколы при непредставлении должностным или иным уполномоченным лицом или индивидуальным предпринимателем в установленные сроки документов, отчетов, сведений или иных материалов, подлежащих представлению в соответствии с законодательством, либо представлении таких документов, отчетов, сведений или иных материалов, содержащих заведомо недостоверные сведения (ст. 23.16 КоАП). Постановление № 20 вступило в силу 13 сентября 2013 г. Постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 16 августа 2013 г. № 85 «О внесении изменений и дополнений в постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 22 июня 2007 г. № 87» (далее – постановление № 85) Постановлением № 85 скорректирована примерная форма контракта с руководителем государственной организации, которая теперь приведена в соответствие с другими нормативными правовыми актами. В частности, установлено, что: »» руководитель обязан хранить государственную и служебную тайну, не разглашать коммерческую тайну органа, заключившего контракт, коммерческую тайну третьих лиц, к которой орган, заключивший контракт, получил доступ; »» невыполнение или срыв сроков выполнения мероприятий, определенных в программе (плане) комплексной модернизации организации, является основанием для лишения (снижения) установленной надбавки, премий или вознаграждений. Уточнены условия о выплате гарантий и предоставлении компенсаций. Постановление № 85 вступило в силу 13 сентября 2013 г.

№ 8, 2013

АКТУАЛЬНО

МЕДИАЦИЯ Закон о медиации – новое направление в белорусской модели урегулирования споров Вадим ХИЛЮТА, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии ГрГУ им. Я. Купалы, кандидат юридических наук, доцент

Медиация (посредничество, примирительство) в последние годы стала широко освещаться в юридической литературе и распространяться в правоприменительной практике. Связано это главным образом с тем, что использование несудебных способов разрешения споров позволяло в той или иной степени сторонам самостоятельно регулировать возникшие противоречия, определять и контролировать процедуру рассмотрения спора, а также влиять на его результат.

Сегодня на законодательном уровне определена стратегия развития медиации в Республике Беларусь: она должна идти от судебной (юрисдикционной) формы к внесудебной (доюрисдикционной). Ранее действующая практика урегулирования споров в порядке посредничества (примирения) с участием должностных лиц хозяйственных судов способствовала лишь формированию у субъектов хозяйствования определенных навыков этой процедуры и выявлению основ примирительства. Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 г. № 58-З «О медиации» (далее – Закон) направлен на определение правовых и организационных основ применения медиации, создание благоприятных условий для ее развития. Хотя медиация и имеет различные определения и сущностные характеристики в самом Законе, она определена как «переговоры сторон с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения». Важно обратить внимание на то, что Закон регулирует отношения, связанные с применением медиации в целях урегулирования споров, возникаю-

№ 8, 2013

щих из гражданских правоотношений, в т.ч. в связи с осуществлением предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, а также споров, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, если иное не предусмотрено законодательными актами или не вытекает из существа соответствующих отношений (ст. 2 Закона). Причем медиация может быть проведена как до обращения сторон в суд в порядке гражданского или хозяйственного судопроизводства, так и после возбуждения производства по делу в суде. Законодатель оставил возможность закрепить развитие медиации в уголовных и административных правоотношениях. Основными принципами медиации являются добровольность, добросовестность, равноправие и сотрудничество сторон, беспристрастность и независимость медиатора, конфиденциальность. Таким образом, медиация основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров.

АКТУАЛЬНО Медиатором может быть лицо, не связанное никакими отношениями со сторонами и в силу этого способное действовать независимо от них. В этом отношении круг лиц, которые могут быть медиаторами, может быть весьма широким: юристы, психологи, экономисты, руководители организаций, специалисты в технической сфере и т.д. Статья 4 Закона указывает на то, что медиатором может быть физическое лицо, имеющее высшее юридическое или иное высшее образование, прошедшее подготовку в сфере медиации в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции Республики Беларусь, либо имеющее опыт работы в качестве примирителя в соответствии с процессуальным законодательством, получившее свидетельство медиатора, выдаваемое Министерством юстиции Республики Беларусь на основании решения Квалификационной комиссии по вопросам медиации. Медиатор не вправе быть представителем какойлибо стороны, а равно не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без письменного согласия сторон (п. 2 ст. 16 Закона). Закон также рассматривает случаи, когда определенное физическое лицо не может являться примирителем, т.е. медиатором (п. 2 ст. 4 Закона). В целях дальнейшего развития института медиации в республике на Министерство юстиции Республики Беларусь возложены функции по созданию Квалификационной комиссии по вопросам медиации, выдаче свидетельств медиатора (ст. 5 Закона), государственной регистрации учреждений, их уставов и обособленных подразделений юридических лиц (ст. 7 Закона), ведению Реестра медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение медиации (ст. 9 Закона). Также в Законе подробно описана процедура ликвидации учреждений медиаторов и их обособленных подразделений (ст. 8 Закона). Медиаторы осуществляют свою деятельность самостоятельно на основании выданного Министерством юстиции Республики Беларусь свидетельства медиатора. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

Законом также определено, что для обеспечения материальных, организационно-правовых и иных условий осуществления деятельности медиаторов могут быть созданы организации, обеспечивающие проведение медиации. Организация, обеспечивающая проведение медиации, может быть создана в качестве некоммерческой организации в форме учреждения либо в качестве обособленного подразделения юридического лица. Такое учреждение действует на основании устава, утвержденного его учредителем, а обособленное подразделение юридического лица действует на основании положения, утвержденного руководителем юридического лица. Правила деятельности организации, обеспечивающей проведение медиации, утверждаются указанными организациями на основании типовых правил, которые впоследствии будут разработаны и утверждены Советом Министров Республики Беларусь. Вообще, государственная регистрация «медиативных» учреждений, изменений и (или) дополнений, внесенных в их устав, постановка на учет обособленных подразделений юридических лиц в Законе описана по принципу регистрации коммерческих юридических лиц, а их структурных подразделений – по принципу регистрации оргструктур общественных объединений. В этом отношении ст. 7 Закона носит гибридный характер. Государственная регистрация учреждений медиаторов осуществляется Министерством юстиции Республики Беларусь, а постановка на учет обособленных подразделений юридических лиц осуществляется главным управлением юстиции областного (Минского городского) исполнительного комитета по месту нахождения юридических лиц. Закон подробно описывает процедуру, сроки регистрации и ликвидации учреждений медиаторов и их организационных структур (ст. 7-8 Закона) и фиксирует деятельность соответствующих должностных лиц Министерства юстиции Республики Беларусь. Законом определено (ст. 9), что Министерством юстиции Республики Беларусь ведется Реестр медиаторов, в котором указываются сведения о медиаторах, имеющих свидетельство медиатора. Реестр медиаторов формируется на основании сведений о лицах, получивших свидетельство ме-

№ 8, 2013

АКТУАЛЬНО диатора, и лицах, в отношении которых принято решение о прекращении действия свидетельства медиатора. Согласно ст. 10 Закона, если стороны имеют намерение урегулировать в медиации все или отдельные споры, которые возникли из связывающего их правоотношения, они в письменном виде заключают соглашение о применении медиации. Данное соглашение о применении медиации считается заключенным, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена сообщениями с использованием почтовой связи или иных видов связи, обеспечивающих письменное фиксирование волеизъявления сторон, включая направление претензии, искового заявления и ответы на них, в которых одной стороной предлагается урегулировать спор путем проведения медиации, а другой стороной выражено согласие на применение медиации. Предложение об урегулировании спора путем проведения медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором. Субъектами соглашения о применении медиации могут быть физические лица, обладающие полной дееспособностью, и (или) юридические лица. При этом важно обратить внимание на то, что полномочия представителя стороны на заключение соглашения о применении медиации должны быть специально оговорены в доверенности (п. 1 ст. 10 Закона). Соглашение о применении медиации должно содержать положение о том, что все или отдельные споры, которые возникли из связывающего стороны правоотношения, подлежат урегулированию путем проведения медиации, а также сведения о медиаторе (медиаторах), сроке и месте проведения медиации, вознаграждении медиатора. Соглашение о применении медиации может содержать и иные условия, согласованные сторонами. Тем не менее соглашение о применении медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено законодательными актами (п. 6 ст. 10 Закона). Аналогично Директива 2008/52 ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. закрепляет положение о том, что у сторон, прибегающих к медиации в попытке урегулировать свой спор, по-

№ 8, 2013

сле этого не возникнет препятствий для инициирования судебных процедур по причине истечения срока исковой давности за время проведения процедуры медиации. Статьей 11 Закона предусмотрено приостановление течения сроков исковой давности со дня заключения сторонами соглашения о применении медиации до дня ее прекращения. Соответствующие изменения также внесены в ст. 203 Гражданского кодекса Республики Беларусь. Так, течение срока исковой давности в отношении требований, вытекающих из прав и обязанностей, составляющих предмет спора сторон, приостанавливается со дня заключения сторонами соглашения о применении медиации до дня прекращения медиации. Для проведения медиации стороны по взаимному согласию выбирают медиатора (медиаторов). По просьбе сторон для определения кандидатуры медиатора организация, обеспечивающая проведение медиации, может предоставить сведения о медиаторе (медиаторах) в порядке, предусмотренном правилами деятельности организации, обеспечивающей проведение медиации. Сама же медиация проводится в порядке и на условиях, определенных сторонами по соглашению с медиатором, а также Правилами проведения медиации, утвержденными Советом Министров Республики Беларусь, Правилами этики медиатора (их еще предстоит разработать и принять). Процедура медиации прописана в ст. 13 Закона. Однако следует учесть, что срок проведения медиации не может превышать шести месяцев со дня заключения соглашения о применении медиации. В ст. 14 Закона детально оговорены случаи прекращения медиации и подробным образом урегулированы процедурные вопросы заключения медиативного соглашения. Медиативное соглашение – это соглашение, заключенное сторонами по результатам переговоров в целях урегулирования спора. Медиативное соглашение заключается сторонами в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, медиаторе, предмете спора, а также о принятых сторонами обязательствах, направленных на урегулирование спора, и сроках их выполнения. Медиативное соглашение подписывается сторонами и медиатором.

АКТУАЛЬНО Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Последствия неисполнения медиативного соглашения могут быть установлены сторонами в медиативном соглашении. Согласно п. 5 ст. 15 Закона не подлежат исполнению в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, медиативные соглашения: не утвержденные судом в качестве мировых соглашений по спорам, находящимся на разрешении суда, в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством; не отвечающие требованиям хозяйственного процессуального законодательства о мировом соглашении; заключенные с участием медиатора, не включенного в Реестр медиаторов. Принятие Закона вызвало необходимость внесения соответствующих изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – ХПК) и Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – ГПК). В частности, в ГПК закреплена обязанность суда разъяснять сторонам право на добровольное урегулирование спора путем заключения мирового соглашения либо в порядке медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства. Суд также обязан приостановить производство по делу в случае заключения сторонами соглашения о применении медиации. ГПК дополнен новой ст. 285-1, регулирующей последствия заключения медиативного соглашения по делу, рассматриваемому в общем суде. В случае заключения сторонами медиативного соглашения суд по заявлению сторон будет возобновлять производство по делу для решения вопроса о принятии таких распорядительных действий сторон, как заключение мирового соглашения, отказ истца от иска либо признание иска ответчиком. Согласно положениям ст. 40-1 ХПК по письменному соглашению сторон хозяйственный (эко-

номический) спор, возникающий из гражданских правоотношений и подведомственный хозяйственному суду, до начала рассмотрения дела по существу может быть передан для урегулирования сторонами с участием медиатора. В случае заключения сторонами соглашения о медиации хозяйственным судом будет вынесено определение об оставлении искового заявления без рассмотрения. В то же время медиативное соглашение, не исполненное добровольно, может быть обращено к принудительному исполнению в порядке, предусмотренном ХПК. Закон вступает в силу через шесть месяцев после его официального опубликования. Данный Закон размещен на Национальном правовом интернет-портале Республики Беларусь 23 июля 2013 г., т.е. с 24 января 2014 г. он вступит в силу. Ознакомление со структурой и содержанием данного Закона позволяет прийти к выводу о том, что главным образом он регулирует т.н. инфраструктурные моменты медиации: квалификационные требования к медиаторам, механизм их соблюдения, систему мер по обеспечению подготовки профессиональных медиаторов, положение о регистрации и ликвидации учреждений медиаторов. Однако, как показывает опыт, существенное значение в реализации положений данного Закона окажет практика, и важно, чтобы она была здесь стабильной. Итак, если ранее основной характеристикой белорусской модели развития медиации являлось активное участие в данном процессе судебной системы в лице хозяйственных судов, то в настоящее время данному институту придан иной статус. Медиация стала профессиональным посредничеством. Приживется ли медиация в экономических условиях республики – покажет время.

№ 8, 2013

круглый стол

СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ Как отразится увеличение гарантийных обязательств на их качестве?

Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области

Ольга БАКИНОВСКАЯ, юрист, кандидат юридических наук

Светлана ЕРОШИНА, юрист

Особое внимание в последние годы уделяется государством качеству строительных работ. Это не случайно. Причиной являются многочисленные нарекания заказчиков строительства на результаты выполнения подрядных работ. Порой дефекты выявляются не сразу, а спустя некоторое время. Следует отметить, что только согласно судебной статистике около половины всех подрядных споров, рассматриваемых хозяйственными судами, связаны с недостатками выполненных подрядчиками работ.

Сергей Белявский: – Начнем с того что одним из направлений повышения ответственности подрядчиков к выполняемым работам является увеличение гарантийных сроков на выполненные работы. В прежней редакции Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. № 1450 (в редакции от 30 декабря 2010 г.; далее – Правила № 1450), законодателем им-

№ 8, 2013

перативно был закреплен минимальный двухгодичный гарантийный срок на принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы, являющиеся предметом договора подряда. При этом в Правилах было предусмотрено, что при заключении договоров подряда стороны вправе устанавливать более длительный гарантийный срок. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

круглый стол Надо отметить, что предоставление более долгосрочной гарантии заказчику подрядчиком встречалось крайне редко. Связано было это в первую очередь с недостаточной правовой грамотностью заказчиков, вступающих в подрядные правоотношения, с их незнанием того, что подобное возможно. Кроме того, не стоит снимать со счетов тот факт, что в силу априори большего опыта договорной работы формы договоров подряда принимаются заказчиками по предложению подрядчиков, а не наоборот. Проанализировав подобную ситуацию, Правительством Республики Беларусь в новой редакции Правил (в редакции от 30 июня 2011 г.; далее – новые Правила) была поднята планка минимальной продолжительности гарантийного срока. Так, на принятые в эксплуатацию объекты был установлен гарантийный срок продолжительностью в пять лет, за исключением технологического и инженерного оборудования, гарантийные сроки на которое установлены заводом-изготовителем. При заключении договоров стороны могли устанавливать и более длительный гарантийный срок. Одновременно с 0,15 до 1% в день был увеличен размер неустойки за несвоевременное устранение дефектов, обнаруженных в течение гарантийного срока. Безусловно, указанная мера возымела положительный эффект. Количество брака в строительстве стало сокращаться. Ольга Бакиновская: – Правовые основы гарантии качества в договоре строительного подряда заложены ст. 710 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). В частности, на протяжении гарантийного срока подрядчик должен гарантировать: 1) достижение объектом строительства тех показателей, которые обозначены в проектносметной документации; 2) возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда. Иные взаимоотношения сторон могут быть закреплены в самом договоре строительного подряда. При этом допускается увеличение га-

рантийного срока, установленного законодательством, по соглашению сторон. Ныне действующая редакция п. 66 Правил № 1450 предусматривает гарантийный срок в пять лет на принятые в эксплуатацию объекты. Исключение составляет технологическое и инженерное оборудование (срок устанавливается заводом-изготовителем). Светлана Ерошина: – Советом Министров Республики Беларусь было принято постановление от 12 июля 2013 г. № 623 «О внесении изменений и дополнения в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450» (далее – постановление № 623), вступающее в силу с 18 октября 2013 г., направленное на усиление ответственности подрядчиков в части увеличения гарантийных сроков и штрафных санкций. В частности, минимальный гарантийный срок на принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы увеличен с пяти до восьми лет. При этом ранее под общий гарантийный срок не подпадало технологическое и инженерное оборудование. Предусматривалось, что к такому роду оборудования применяются гарантийные сроки, установленные заводом-изготовителем. Ольга Бакиновская: – Исключения установлены в отношении следующих объектов (табл. 1). В практике следует учитывать разъяснения по правилам исчисления гарантийных сроков, данные в постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19 сентября 2012 г. № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» (далее – постановление № 6). Согласно п. 25 постановления № 6 определение момента, с которого начинает течь гарантийный срок, производится исходя из соответствующих условий договора строительного подряда, а при отсутствии таковых – на основании положений п. 5 ст. 677 ГК с момента, когда результат выполнения работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

№ 8, 2013

круглый стол Правила исчисления сроков по п. 66 Правил № 1450 заключаются в следующем (табл. 2). Светлана Ерошина: – Со вступлением в силу рассматриваемых изменений гарантийный срок на оборудование, материалы и изделия, использованные для строительства объектов (выполнения строительных работ), помимо изготовителя может быть установлен также законодательством, в т.ч. техническими нормативными правовыми актами. При этом Правила № 1450 дополнены нормой (ч. 2 п. 66 Правил № 1450), согласно которой гарантийный срок на комплектующие изделия и составные части основного изделия, использованные для строительства объектов (выполнения строительных работ), считается равным гарантийному сроку на основное изделие, если иное не предусмотрено в технических нормативных правовых актах (далее – ТНПА) на основное изделие. При сопоставлении данных норм можно сделать следующий вывод: если на оборудование, материалы или изделия, использованные для строительства объектов (выполнения строительных работ), заводомизготовителем гарантийный срок не установлен, то применению подлежит срок, установленный законодательством или ТНПА (например, гарантийный срок основного изделия, т.е. объекта строительства). Коллизия возникает, когда на оборудование, материалы и изделия, использованные для строительства

объектов (выполнения строительных работ) установлен гарантийный срок изготовителем. По сути, норма о распространении гарантийного срока основного изделия на его составные части исключает применение каких-либо иных гарантийных сроков. Смысл гарантийного срока на объекты строительства (выполненные строительные работы) заключается в обязанности подрядчика устранить дефекты, выявленные заказчиком в этот период (п. 4 ст. 710 ГК). Гарантийный срок на товары (в т.ч. оборудование, материалы, изделия) также дает право покупателю предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении их в течение этого срока (п. 3 ст. 447 ГК). Таким образом, если гарантийный срок на оборудование и материалы, установленный заводом-изготовителем, будет менее восьми лет, то могут возникнуть проблемы с предъявлением требований к их изготовителю. Получается, что повышается ответственность подрядчика за использованные при строительстве оборудование, материалы и изделия. Это означает, что в течение гарантийного срока, установленного заводом-изготовителем на оборудование и т.п., подрядчик вправе обратиться к изготовителю с требованием о гарантийном ремонте. По истечении же этого срока, но в пределах восьми лет со дня приемки объекта в эксплуатацию (приемки результата строительных работ), подрядчик обязан устранять выявленные недостатки самостоятельно. Таблица 1

Сфера действия иных гарантийных сроков Технологическое, инженерное, сантехническое, электротехническое и другое оборудование, материалы и изделия, использованные для строительства объектов (выполнения строительных работ) Работы по текущему ремонту и пусконаладочные работы Комплектующие изделия и составные части основного изделия, использованные для строительства объектов (выполнения строительных работ)

Правила исчисления срока Примечание Вариант 1: Гарантийный срок устанавливается законодательством, в т.ч. техническими нормативными правовыми актами (далее – ТНПА) или Вариант 2: Гарантийный срок устанавливается изготовителем Гарантийный срок устанавливается не менее двух лет Допускается увеличение срока по соглашению сторон Гарантийный срок равен гарантийному сроку на основное изделие Иной гарантийный срок может быть предусмотрен в ТНПА на основное изделие Таблица 2

Основание исчисления срока Договоры, предметом которых являлось строительство объектов Договоры, предметом которых являлось выполнение строительных работ Выполненные субподрядчиками строительные работы, являющиеся предметом договора Объект или результат строительных работ, являющиеся предметом договора, не принимаются заказчиком по независящим от подрядчика причинам

№ 8, 2013

Порядок исчисления срока (начало течения срока) Со дня утверждения в установленном порядке акта приемки объекта в эксплуатацию Со дня приемки заказчиком результата строительных работ Со дня приемки в установленном порядке объекта в эксплуатацию или результата строительных работ заказчиком от генерального подрядчика Со дня, когда заказчик должен был принять данный объект или результат строительных работ

круглый стол Сергей Белявский: – Как видим, устранена коллизия, которую породила прежняя редакция п. 66 Правил № 1450: установленные правилами сроки не будут распространяться на использованные при строительстве материалы и т.п. Гарантийный срок теперь будет касаться только самих работ. Ранее у подрядчиков возникал вопрос: как обеспечить гарантийные обязательства на работы, если запроектированные материалы имеют меньшие гарантийные сроки? Жизнь подсказала ответ – подбирать более качественные материалы с более длительными гарантийными сроками (сроками эффективной эксплуатации). Представляется, что данная норма не будет стимулировать подрядчиков выбирать более качественные материалы при строительстве, стимулировать конкуренцию между производителями строительных материалов, а, наоборот, будет содействовать снижению стоимости работ в ущерб его качеству. Более того, новая редакция обусловит увеличение в судах числа судебно-строительных экспертиз по вопросу того, является ли причиной дефекта результата строительных работ качество материала или же дефекты обусловлены нарушением подрядчиком технологии использования материала (карты производства работ, рекомендаций завода-изготовителя). От ответа на данный вопрос будет зависеть то, за чей счет будет осуществляться устранение дефектов – за счет подрядчика или производителя (поставщика) материалов. Следующим возникнет вопрос: каким образом предъявлять заказчику гарантийные требования к изготовителю материалов? Ведь он не будет связан с ним договорными отношениями. Предыдущая юридическая конструкция представляется более удачной: требования предъявлялись заказчиком непосредственно к подрядчику, а уже последним в порядке регресса – к изготовителю материалов, поскольку строительство, как правило, осуществлялось с иждивением подрядчика. Кроме того, можно смело прогнозировать увеличение использования в строительстве материалов с непродолжительными гарантийны-

ми сроками, установленными заводами-изготовителями. К сожалению, жизненный опыт подсказывает, что дешевое редко бывает качественным. Неясным является следующее: почему, в отличие от исключения материалов из основных гарантийных сроков на комплектующие изделия и составные части основного изделия, использованные для строительства объектов (выполнения строительных работ), гарантийный срок, согласно постановлению № 623, считается равным гарантийному сроку на основное изделие? В обоих случаях речь идет о материалах, составляющих результат работы. Из-под действия 8-летнего минимального гарантийного срока исключены работы по текущему ремонту, пусконаладочные работы, гарантийный срок на которые вновь установлен в размере не менее двух лет, как это было в первоначальной редакции Правил № 1450, т.е. даже не пяти лет, как это было в последней редакции Правил № 1450. Данный подход также сложно назвать прогрессивным. Технологические карты выполнения тех или иных видов строительно-монтажных работ являются едиными. Отличиями капитального и текущего ремонта являются объем и периферия проведения работ. Способ их осуществления одинаков в обоих случаях. В соответствии с ТКП 45-1.01-4-2005 «Национальный комплекс технических нормативных правовых актов в области архитектуры и строительства. Основные положения» капитальный ремонт (capitalrepairs) – это ремонт, связанный с восстановлением основных физико-технических, эстетических и потребительских качеств зданий и сооружений, утраченных в процессе эксплуатации, текущий ремонт (running repairs) – ремонт, который производится с целью предотвращения дальнейшего интенсивного износа, восстановления исправности и устранения повреждений конструкций и инженерного оборудования зданий и сооружений. Приведу один пример. Согласно п. 7 Методических рекомендаций по планированию капитального ремонта жилищного фонда, утвержденных приказом Ми-

№ 8, 2013

круглый стол нистерства жилищно-коммунального хозяйства Республики Беларусь от 25 ноября 2004 г. № 196, период проведения капитального ремонта зданий и их элементов определяется на основе ряда факторов, одним из которых является срок службы конструктивных элементов, инженерного оборудования и здания в целом. Периодичность проведения капитального ремонта принимается в соответствии с рекомендуемым ТКП 45-1.04-14-2005 «Техническая эксплуатация жилых и общественных зданий и сооружений. Порядок проведения» (далее – ТКП45-1.04-14-2005), в соответствии с которыми техническая эксплуатация зданий включает в т.ч. ремонт зданий, строительных конструкций и инженерных систем. ТКП 45-1.04-14-2005 в приложениях К и Л содержит сроки продолжительности постановки на капитальный (текущий) ремонт (капитальный ремонт не проводится каждый год) (табл. 3). Как видим, законодателем заложены довольно длительные сроки постановки зданий и сооружений на капитальный ремонт. Несложно рассчитать, что при продолжительности постановки здания на капитальный ремонт в 20 лет с сокращением гарантийного срока на текущий ремонт с пяти до двух лет частота текущих ремонтов, а соответственно, и расходы на их проведение могут вырасти более чем вдвое. А качество их выполнения будет желать лучшего, поскольку подрядчик не будет заинтересован в его повышении, зная, что все претензии к нему через два года будут безосновательны. Безусловно, понятие гарантийных сроков отличается от сроков эффективной эксплуатации. Но все же возникает вопрос: настолько ли богато наше государство, чтобы быть таким расточительным?

В Директиве от 14 июня 2007 г. № 3 «Экономия и бережливость – главные факторы экономической безопасности государства» Главой государства отмечено, что государство несет громадные непроизводительные расходы по поддержанию в надлежащем состоянии объектов жилищно-коммунального хозяйства, не изжиты бесхозяйственность и расточительство. Будет ли способствовать снижение гарантийных сроков на текущие ремонты, исключение строительных материалов из гарантийных обязательств, установленных постановлением № 623, повышению качества строительных работ, экономии денежных средств на поддержание в надлежащем состоянии жилых, производственных и общественных объектов? Будет ли заинтересован подрядчик сразу выполнять работы на таком уровне качества, чтобы потом не пришлось вновь к ним возвращаться на основе новых договоров? Ответы на эти вопросы дадут время и судебная статистика. А пока заказчикам в строительстве следует помнить, что по-прежнему в соответствии с Правилами № 1450 за сторонами договора строительного подряда сохраняется право при заключении договора устанавливать более длительный гарантийный срок. Светлана Ерошина: – В целом, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполнения работы был принят или должен был быть принят заказчиком (п. 5 ст. 677 ГК). Статьей 711 ГК установлено, что предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет. Однако указанный срок обнаружения недостатков применяется в случаях, когда на результат работы не установлен гарантийный срок или когда гарантий-

Таблица 3 Виды жилых зданий по материалам основных конструкций и условиям эксплуатации Полносборные крупнопанельные, крупноблочные, со стенами из кирпича, естественного камня и т.п. с железобетонными перекрытиями с нормальными условиями эксплуатации То же с благоприятными условиями эксплуатации при постоянно поддерживаемом температурно-влажностном режиме То же с тяжелыми условиями эксплуатации при повышенной влажности, агрессивности воздушной среды, значительных колебаниях температуры Со стенами из кирпича, естественного камня и т.п. с деревянными перекрытиями; деревянные со стенами из прочих материалов с нормальными условиями эксплуатации То же с благоприятными условиями эксплуатации при постоянно поддерживаемом температурно-влажностном режиме (музеи, архивы, библиотеки и т.п.)

№ 8, 2013

Продолжительность (лет) до постановки на текущий ремонт

капитальный ремонт

Не менее 5

круглый стол ный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении этого срока (ч. 3 п. 24 постановления № 6). Отметим, что в соответствии с п. 3 ст. 673 ГК заказчик, принявший результаты работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Отдельно следует отметить, что гарантийный срок для объекта долевого строительства определяется договором и не может быть менее срока, установленного в договоре строительного подряда, а также менее пяти лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня подписания акта приемки-передачи объекта долевого строительства (п. 16 Положения о долевом строительстве объектов в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 6 июня 2013 г. № 263, вступило в силу с 9 сентября 2013 г.). По общему правилу указы имеют большую юридическую силу по отношению к постановлениям палат Парламента – Национального собрания Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, актам Генерального прокурора Республики Беларусь и иным нормативным правовым актам (ч. 4 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»). Исходя из этого, договорами создания объектов долевого строительства может быть предусмотрен гарантийный срок менее восьми лет (т.е. от пяти лет и более). Ольга Бакиновская: – Также постановлением № 623 увеличена с 1 до 2% пеня за несвоевременное устра-

нение дефектов, указанных в актах заказчика (в т.ч. выявленных в период гарантийного срока). Указанные 2% будут взиматься от стоимости работ по устранению дефектов за каждый день просрочки начиная со дня окончания указанного в акте срока. Сергей Белявский: – Постановление вступает в силу с 18 октября 2013 г., и новые требования распространяются на договоры, заключенные после указанной даты. В части определения даты, с которой будут применяться новые гарантийные сроки, постановление № 623 отличается от постановления Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2011 г. № 875 (далее – постановление № 875), утвердившего новые Правила. Согласно прежней редакции в части установления гарантийных сроков постановление № 875 сразу распространялось на объекты, принятые в эксплуатацию после вступления его в силу, а не только на договоры, заключенные после вступления в силу. Это означает, что начало применения прежней редакции было максимально приближено к дате вступления постановления № 875 в силу. Представляется, что подход, заложенный в постановлении № 623 в части распространения им своей силы лишь на новые договоры, является более разумным и справедливым в отношении обеих сторон подрядных отношений в силу того, что новые подходы в части гарантий предопределяют изначально иные условия строительства как в части цены работ, выбора материалов, способа их использования, так и требований к его качеству. Материалы и работы являются первичным звеном договорных отношений, а гарантия следует уже из реализации подрядных отношений.

№ 8, 2013

главная тема

ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПОЛЕ ЗАСЕЯНО. БУДЕТ ЛИ УРОЖАЙ? Анализируем, что может измениться с принятием новых законов об инвестициях и концессиях Валерий ФАДЕЕВ, заслуженный юрист Республики Беларусь

12 июля 2013 г. Президент Республики Беларусь подписал два закона, напрямую относящиеся к регулированию инвестиционной деятельности, – Закон Республики Беларусь № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон об инвестициях) и Закон Республики Беларусь № 63-З «О концессиях» (далее – Закон о концессиях). В результате принятия этих двух законов отменяется действие Инвестиционного кодекса Республики Беларусь (далее – ИК).

Принятие Закона об инвестициях и Закона о концессиях и отмена ИК вызваны прежде всего тем, что это рекомендовали сделать международные эксперты со стороны Международной финансовой корпорации в рамках осуществляемой ею в настоящее время Программы консультативной помощи Правительству «Улучшение регулирования бизнеса и содействие привлечению инвестиций в Республику Беларусь». В свое время указанные эксперты провели детальный анализ действующего ИК, отметив как его достоинства, так и недостатки. При этом в отношении негативных моментов особое внимание было обращено на: »» излишнюю «детализацию» регулирования; »» наличие ряда норм, не соответствующих лучшим мировым практикам; »» наличие норм, предоставляющих необоснованные льготы и привилегии отдельным инвесторам, в т.ч. иностранным; »» неравенство национальных и иностранных инвесторов; »» отсутствие некоторых гарантий защиты прав инвесторов, в т.ч. судебной защиты, и т.д. Ниже мы рассмотрим основные новеллы обоих Законов в сравнении с ИК.

№ 8, 2013

ЗАКОН ОБ ИНВЕСТИЦИЯХ Закон об инвестициях, в отличие от ИК, носит рамочный характер и не содержит норм, регулирующих вопросы государственной поддержки инвестиционной деятельности; в нем отсутствуют также имеющиеся в ИК: »» главы: • о государственной комплексной экспертизе инвестиционных проектов; • о гарантиях Правительства под привлекаемые иностранные кредиты; • о гарантиях Правительства под привлекаемые кредиты банков Республики Беларусь; • о государственной поддержке производств, основанных на новых и высоких технологиях; • о централизованных инвестиционных ресурсах; • об инвестиционных договорах с Республикой Беларусь; »» разделы: • о концессиях; • специальный раздел о деятельности иностранных инвесторов на территории Беларуси, в т.ч. коммерческих организаций с иностранными инвестициями;

главная тема • об особенностях направления инвестиций на территорию иностранных государств. При невключении указанных норм в законопроект его авторы исходили из того, что: »» ряд указанных норм должен быть урегулирован другим (специальным) законодательством (например, Закон о концессиях, нормы о гарантиях Правительства); »» отдельные нормы утратили свое значение либо не соответствуют лучшим зарубежным практикам, нарушают принцип равенства субъектов инвестиционной деятельности, не относятся к теме Закона об инвестициях и т.д. Такие замечания были высказаны экспертами IFC на этапах оценки ИК и подготовки проекта Закона об инвестициях и учтены Министерством экономики Республики Беларусь и рабочей группой по подготовке законопроекта. Закон об инвестициях является «рамочным» в сфере осуществления инвестиций и закрепляет основные понятия в этой сфере, основные принципы осуществления инвестиций, определяет права и обязанности инвесторов, а также с учетом мирового опыта гарантии прав инвесторов и способы их защиты. В большинстве своем нормы Закона об инвестициях соответствуют лучшим зарубежным практикам, и его принятие следует расценивать как шаг вперед в улучшении инвестиционного климата страны. Основные нормы Закона об инвестициях, в т.ч. в сравнении с ИК, следующие. 1. Расширено (уточнено) определение инвестиций. Согласно ст.1 ИК под инвестициями понималось любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата.

Согласно ст. 1 Закона об инвестициях к инвестициям относятся: любое имущество и иные объекты гражданских прав, принадлежащие инвестору на праве собственности, ином законном основании, позволяющем ему распоряжаться такими объектами, вкладываемые инвестором на территории Республики Беларусь способами, предусмотренными Законом об инвестициях, в целях получения прибыли (доходов) и (или) достижения иного значимого результата либо в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, в частности: »» движимое и недвижимое имущество, в т.ч. акции, доли в уставном фонде, паи в имуществе коммерческой организации, созданной на территории Республики Беларусь, денежные средства, включая привлеченные, в т.ч. займы, кредиты; »» права требования, имеющие оценку их стоимости; »» иные объекты гражданских прав, имеющие оценку их стоимости, за исключением видов объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота). В принципе, указанные уточнения имеют позитивный характер, поскольку детализируют понятия и исключают возможность спорного толкования. Так, к примеру, если в ИК говорилось об имуществе, принадлежащем инвестору «на праве собственности или ином вещном праве», в Законе об инвестициях речь идет о принадлежащем инвестору имуществе «на праве собственности, ином законном основании». 2. Определены отношения, на которые не распространяется действие Закона об инвестициях: »» вложение имущества в некоммерческие организации, в отношении имущества которых их учредители (участники) не имеют права собственности или иных вещных прав; »» приобретение ценных бумаг, кроме акций; »» приобретение или строительство гражданами Республики Беларусь, иностран-

№ 8, 2013

главная тема ными гражданами и лицами без гражданства жилых домов, жилых помещений для проживания этих граждан Республики Беларусь, иностранных граждан и лиц без гражданства и (или) членов их семей; »» предоставление займов, кредитов и их возврат, размещение банковских вкладов (депозитов). В принципе, такое нераспространение соответствует мировой практике. В сущности можно отметить, что Закон об инвестициях регулирует преимущественно прямые инвестиции, хотя ряд его норм, конечно же, относится и к портфельным инвестициям. Здесь уместно будет заметить, что определение прямых и портфельных инвестиций в разных странах несколько различается. По общему правилу основное различие между этими понятиями заключается в объеме приобретенных инвестором доли (вклада) в уставном фонде коммерческой организации. Так, к портфельным инвестициям можно, например, отнести приобретение инвестором менее 10% доли (вклада), не дающее ему возможности осуществлять контроль над коммерческой организацией. 3. В соответствии с Законом об инвестициях инвестиции могут осуществляться следующими способами: »» создание коммерческой организации; »» приобретение, создание, в т.ч. путем строительства, объектов недвижимого имущества; »» приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности; »» приобретение акций, долей в уставном фонде, паев в имуществе коммерческой организации, включая случаи увеличения уставного фонда коммерческой организации; »» на основе концессии; »» иными способами, кроме запрещенных законодательными актами Республики Беларусь. Эти нормы существенно не отличаются от соответствующих норм ИК, хотя и несколько детализируют и уточняют указанные способы по сравнению с ИК. 4. К основным принципам осуществления инвестиций в соответствии с Законом об инвестициях относятся следующие (прямого указания на принципы в ИК не было, хотя в основном они подразумевались либо упоминались в иной «ипостаси»): »» принцип верховенства права; »» равенство инвесторов перед законом, недискриминация;

№ 8, 2013

»» осуществление инвестиций добросовестно и разумно; »» недопустимость произвольного вмешательства в частные дела; »» гарантии защиты прав и законных интересов инвесторов в суде и иными способами, предусмотренными законодательством Республики Беларусь, в т.ч. международными договорами Республики Беларусь. При этом признается приоритет общепризнанных принципов международного права. Часть этих принципов вытекает из Конституции Республики Беларусь и Гражданского кодекса Республики Беларусь, повторяет их, однако включение их непосредственно в текст Закона об инвестициях можно считать дополнительной гарантией для инвесторов. Правда, эта гарантия будет «работать» только тогда, когда и органы государственного управления, суды, да и сами инвесторы обеспечат их непосредственное и безусловное применение. Пока же, к сожалению, такие нормы существуют иногда лишь в качестве «картинки», не реализуясь на практике. Так, не всегда оценивается добросовестность и особенно разумность, допускается произвольное вмешательство в частные дела (сколько угодно примеров), есть проблемы дискриминации по форме собственности и т.д. В связи с этим следует заметить, что мы, к сожалению, еще не достигли, вероятно, того уровня правовой грамотности, чтобы применять на практике нормыпринципы. Это касается в т.ч. и судов. 5. Статья 6 Закона об инвестициях допускает следующие ограничения при осуществлении инвестиций: не допускается осуществление инвестиций в имущество юридических лиц, занимающих доминирующее положение на товарных рынках Республики Беларусь, без согласия антимонопольного органа Республики Беларусь, а также в виды деятельности, запрещенные законодательными актами Республики Беларусь. Ограничения при осуществлении инвестиций также могут быть установлены на основании законодательных актов Республики Беларусь в интересах национальной безопасности (в т.ч. охраны окружающей среды, историко-культурных ценностей), общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц.

главная тема В данном случае вызывает опасения то, что указано во втором предложении. Конечно, в Законе об инвестициях сложно вероятно указать исчерпывающий перечень ограничений, но указанная норма допускает, на наш взгляд, возможность весьма «широкого» толкования, и, как показывает практика, государственные органы иногда толкуют такие нормы весьма специфически, поскольку, например, под понятие национальной безопасности на самом деле можно «подогнать» многие вещи. Единственное, что здесь будет сдерживающим фактором – это то, что такие ограничения могут быть установлены на уровне только законодательных актов (законы, декреты и указы). 6. В качестве гарантий прав инвесторов предусмотрены: »» гарантии перевода компенсации и иных денежных средств иностранных инвесторов; »» защита имущества от национализации и реквизиции (эти акции могут осуществляться только на основании закона и с выплатой компенсации). Вместе с тем порядок такой выплаты в Законе об инвестициях отсутствует, хотя эксперты предлагали определить и порядок оценки, и порядок выплаты именно в этом Законе об инвестициях. Но пока неясно, будет ли приниматься в каждом конкретном случае отдельный закон о национализации (реквизиции) либо будут некие общие законы, регулирующие эти процедуры. Что касается национализации, то можно предположить, что она будет осуществляться по специальному закону в каждом конкретном случае. Однако представляется, что общие нормы о порядке оценки, порядке и сроках выплаты было бы целесообразно определить в Законе об инвестициях. Так, в частности, эксперты предлагали: »» установить предельный срок выплаты компенсации (это имеет важное значение, т.к. уменьшает риски инвесторов); »» урегулировать порядок определения рыночной стоимости изъятого имущества

(на день, непосредственно предшествовавший изъятию либо дню, когда стало известно о применении мер изъятия; в данном случае учитывалось то, что когда станет известно о национализации, например, рыночная стоимость имущества по общему правилу снизится); »» оценка стоимости должна производиться выбранными совместно с инвесторами субъектами, осуществляющими оценочную деятельность; »» компенсация должна быть выплачена в полном объеме и переведена без ограничений в государство, указанное инвестором, и др. »» определены порядок разрешения споров между инвестором и Республикой Беларусь, в т.ч. досудебный порядок, возможность обращения в арбитражный суд, а также Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС); »» возможность получения земельных участков, в т.ч. в собственность. 7. Инвесторы вправе использовать льготы и преференции при осуществлении инвестиций в приоритетные виды деятельности (секторы экономики) и в иных случаях, установленных законодательными актами Республики Беларусь и (или) международно-правовыми актами, обязательными для Республики Беларусь, в соответствии с законодательством Республики Беларусь и (или) международноправовыми актами, обязательными для Республики Беларусь. В заключение можно сказать, что если нормы Закона об инвестициях будут соблюдаться всеми участниками регулируемых отношений, его реализация позволит улучшить инвестиционный климат Беларуси и увеличить приток инвестиций, в т.ч. иностранных. Вместе с тем, к сожалению, параллельно с Законом об инвестициях на прошедшей сессии Палаты представителей Республики Беларусь принят в первом чтении проект закона, который можно расценить как «ложку дегтя» в бочку с инвестиционным климатом Беларуси. Имеют-

№ 8, 2013

главная тема ся в виду изменения в Закон Республики Беларусь от 19 января 1993 г. № 2103-XII «О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества», согласно которым вводится право представителей государства голосовать от имени миноритарных акционеров, а также право облисполкомов и Минского городского исполнительного комитета назначать государственных представителей даже в те акционерные общества, созданные в процессе преобразования государственных предприятий, акции которых не принадлежат Республике Беларусь и административно-территориальным единицам. При этом такие представители будут не только голосовать от имени миноритариев, но и приостанавливать исполнение решений общего собрания акционеров по важнейшим вопросам деятельности общества. Поскольку эта тема уже широко обсуждается, в т.ч. в СМИ, на этом не стоит более детально останавливаться. Отметим лишь, что многие специалисты проводят здесь вполне уместную параллель с ранее отмененной «золотой акцией». На самом деле представляется, что такие нормы способны значительно снивелировать эффект от принятия Закона об инвестициях, а также отрицательно сказаться и на приватизации. В связи с этим хочется надеяться, что те люди в государстве, от которых зависит принятие решений, в конце концов учтут все нюансы и примут правильное решение. ЗАКОН О КОНЦЕССИЯХ В Законе об инвестициях регулирование концессий отсутствует, и такое решение было принято в т.ч. с «подачи» экспертов, которые, исходя снова же из международного опыта, предложили принять специальный Закон о концессиях. Параллельно необходимо заметить, что в Правительстве Республики Беларусь в настоящее время ведется подготовка проекта еще одного Закона – о государственно-частном партнерстве (далее – ГЧП), разработка которого вытекает из п. 8 Директивы Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2010 г. № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», который гласит «Сформировать правовую базу, стимулирующую развитие в Республике Беларусь механизмов государственно-частного партнерства». В отноше-

№ 8, 2013

нии необходимости этого законопроекта велись дебаты, поскольку институт концессии является одной из важнейших форм ГЧП и некоторые специалисты полагают, что при наличии специального законодательства о концессиях Закон о ГЧП не нужен. На самом деле, это далеко не бесспорно, и поэтому все же было принято решение готовить эти два законопроекта. Автору пришлось 21 июня 2013 г. участвовать в заседании Президиума Совета Министров Республики Беларусь, на котором обсуждалась концепция проекта Закона о ГЧП, и есть надежда на то, что такой Закон в Беларуси вскоре будет принят. К сожалению, несмотря на специальный раздел о концессиях в ИК, а также иное регулирование этого института (Указ Президента Республики Беларусь от 28 января 2008 г. № 44 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых для передачи в концессию»; постановление Совета Министров Республики Беларусь от 28 декабря 2011 г. № 1743 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 3 октября 2011 г. № 442» (вместе с Положением о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, Положением о порядке проведения торгов по выбору инвестора) и др.), этот институт в Беларуси, честно говоря, не получил развития. И, вероятно, основная причина этого не в нормах указанного раздела ИК и других специальных актов, посвященных концессиям, а в общих нормах законодательства, регулирующего бизнес-среду и инвестклимат, и практике его применения. Новый закон во многом повторяет нормы раздела ИК, что не является недостатком, а как раз означает преемственность, однако в нем имеется и немало новелл, которые включены с учетом и мирового опыта, и практики применения действующего законодательства. Итак, рассмотрим основные особенности Закона о концессиях в сравнении с действующими нормами ИК. 1. Следует отметить больший по сравнению с ИК объем понятийного аппарата. В ст. 1 Закона о концессиях дано определение 14 понятий (концедент, концессионеры, компенсационная продукция, разовый платеж и др.), что имеет немаловажное значение, поскольку, как показывает практика, отсутствие четких определений зачастую является причиной возникновения споров и даже применения мер ответственности.

главная тема 2. В отношении объектов концессии по сравнению со ст. 51 ИК в Законе о концессиях появилось немаловажное уточнение в части видов деятельности, которые могут быть объектом концессии. Так, если в ИК было указано «право на осуществление отдельных видов деятельности, на которые в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь закреплено исключительное право государства, – по решению Президента Республики Беларусь», то в Законе о концессиях указаны просто «виды деятельности». Таким образом, Закон о концессиях расширяет перечень объектов концессии, не «замыкаясь» только на видах деятельности, относящихся к исключительному праву государства. Вероятно, это оправданная норма, тем более что, в отличие от ИК, стороной концессионных договоров и в качестве концессионных органов могут выступать не только республиканские, но и местные органы. 3. Специальная ст. 4 Закона о концессиях посвящена условиям осуществления деятельности концессионеров. В принципе, эти условия можно отнести к гарантиям концессионной деятельности, потому что их соблюдение на практике действительно должно эти гарантии обеспечивать (невмешательство в их деятельность; возможность льгот и преференций; возможность изменения условий концессионного договора при изменении законодательства в течение срока действия этого договора: «В случае если в течение срока действия концессионного договора законодательство изменилось таким образом, что концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного договора, если это предусмотрено концессионным договором, стороны концессионного договора изменяют условия концессионного договора в части обеспечения прав концессионера».). Вместе с тем следует заметить, что ст. 76 ИК была в этом смысле, на наш взгляд, более «радикальна»: «Условия концессионных договоров сохраняют силу в течение всего срока действия этих договоров. Измене-

ние условий допускается только с взаимного согласия сторон, если иное не предусмотрено концессионным договором». Кроме того, ст. 4 Закона о концессиях прямо указывает, что концессионерам предоставляются гарантии, предусмотренные для инвесторов. 4. Закон о концессиях определяет, что предоставление объектов в концессию осуществляется в четыре этапа: »» формирование, утверждение, опубликование в печатных СМИ и размещение в глобальной компьютерной сети интернет перечней по объектам концессии Республики Беларусь и по объектам концессии административно-территориальных единиц, определение по ним вида концессионного договора и способа выбора концессионера; »» определение концессионного органа, разработка, согласование и утверждение концессионных предложений; »» организация и проведение конкурса (аукциона), определение концессионера; »» заключение концессионного договора. При этом последующие статьи Закона о концессиях довольно детально регламентируют каждый из указанных этапов. 5. Специальные нормы посвящены порядку формирования, опубликования и утверждения перечней; полномочиям концессионных органов; порядку определения концессионеров и др. Установлено, что концессионер определяется посредством проведения конкурса (аукциона), за исключением отдельных случаев, указанных в Законе о концессиях. Детально также урегулированы условия конкурса и порядок его проведения, а также требования, предъявляемые к участникам конкурса и др. Специальная глава посвящена концессионным договорам, в т.ч. порядку их заключения, изменения, прекращения и расторжения. 6. В принципе виды концессионных договоров по сравнению с ИК остались прежними, в т.ч. и их характеристики: »» полный концессионный договор; »» концессионный договор о разделе продукции;

№ 8, 2013

главная тема »» концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ). Авторы Закона о концессиях пошли на значительное сокращение количества существенных (обязательных) условий концессионных договоров, общих для всех трех видов договоров (было – 11, стало – 7), выделив в качестве таковых ряд дополнительных для полного концессионного договора (еще одно), для договора о разделе продукции (четыре), о выполнение работ (два). Напомним, что согласно п. 1 ст. 402 Гражданского кодекса Республики Беларусь «Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора». Таким образом, невключение в концессионный договор указанных существенных (обязательных) условий является основанием для признания договора незаключенным со всеми вытекающими последствиями. Кроме того, концессионный договор в соответствии с частью второй ст. 28 Закона о концессиях может содержать иные, не противоречащие законодательству Республики Беларусь условия: взаимные обязательства сторон по развитию социальной, инженерной и транспортной инфраструктуры; обязательство концессионера использовать при выполнении договора товары (работы, услуги), произведенные в Республике Беларусь, при условии их конкурентоспособности и др. Это важная норма, однако есть опасность, что некоторые из таких условий, особенно два первых, могут навязываться концессионерам. В качестве дополнительного условия в концессионный договор может быть включено «право концедента на односторонний отказ от исполнения концессионного договора либо изменение условий концессионного договора». При этом концессионный договор должен содержать исчерпывающий перечень оснований для этого. Важно, что при этом «концедент обязан компенсировать концессионеру дополнительные затраты, связанные с прекращением (изменением) концессионного договора, а также возместить убытки, понесенные концессионером в связи с расторжением (изменением) концессионного договора». 7. В ст. 29 и 30 Закона о концессиях детально прописаны основные права и обязанности концессионера и концедента. Хотя эти перечни не являются исчерпывающими, тем не менее уже само по себе нали-

№ 8, 2013

чие этих статей является серьезной гарантией прежде всего для концессионеров. 8. Новеллой в Законе о концессиях является также ст. 31 «Разовый платеж», согласно части первой которой «Концессионер, если иное не предусмотрено законодательными актами, уплачивает разовый платеж: »» в республиканский бюджет – по объектам концессии Республики Беларусь, по объектам концессии, сведения о которых составляют государственные секреты, и по объектам концессии, имеющим стратегически важное значение для Республики Беларусь; »» в соответствующий местный бюджет – по объектам концессии административно-территориальных единиц». В связи с этим напомним, что согласно ст. 1 Закона о концессиях «разовый платеж – платеж, уплачиваемый концессионером за право владения и пользования объектом концессии или за право на осуществление вида деятельности». В принципе Закон о концессиях, на наш взгляд, заслуживает положительной оценки и в комплексе с другими позитивными нормами может содействовать улучшению инвестиционного климата Беларуси. Однако следует особо подчеркнуть два обстоятельства. Во-первых, одного, даже самого прогрессивного, закона недостаточно, нужны комплексные решения. Так, если не будет улучшено налоговое законодательство, останутся высокие административные барьеры для бизнеса, не будут введены стандарты МФСО, не будут предприняты меры для либерализации законодательства об административной ответственности, законодательство будет оставаться нестабильным и т.д. – инвесторы вряд ли «купятся» на любой, даже самый распрекрасный закон. Во-вторых, к сожалению право и правоприменение в Беларуси не всегда шагают «нога в ногу». Зачастую даже самые прогрессивные законы не работают в надлежащую силу в связи с особенностями их трактовки прежде всего чиновниками. Достаточно сказать, что практически не работает общеправовой принцип «можно все, что не запрещено», а действуют от обратного, что также является весьма серьезной проблемой, в т.ч. и при решении вопросов об ответственности. Так что, будем надеяться на приток инвестиций?

Хозяйственная деятельность

правовой форум

ЕСЛИ СТОРОНЫ НЕ ДОГОВОРИЛИСЬ… В чем особенности изменения и расторжения договора по решению суда? Ян ФУНК, доктор юридических наук, профессор БГУ, председатель Международного арбитражного суда при БелТПП

В журналах «Юрисконсульт» № 6 (60) и № 7 (61) рассматривались основания изменения и расторжения договора по праву Республики Беларусь, в частности, указывалось на возможность расторжения (изменения) договора по соглашению сторон и определялась форма соглашения об изменении или расторжении договора. В настоящей статье будут рассмотрены особенности изменения и расторжения договора по решению суда.

1. Общие положения о расторжении (изменении) договора по решению суда: два основания. Рассматривая изменение и расторжение договора в праве Республики Беларусь в качестве второго общего основания изменения и расторжения договоров (в силу положений ст. 420 Гражданского кодекса Республики Беларусь; далее – ГК) необходимо отметить следующее. В п. 2 ст. 420 ГК указывается на два «подоснования» анализируемого нами основания: »» в силу подпункта 1 п. 2 ст. 420 ГК договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон договора по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; »» в силу подпункта 2 п. 2 ст. 420 ГК договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон договора по решению суда в случаях, предусмотренных ГК, иными актами законодательства или договором. 2. О существенном нарушении договора. Комментируя первое из указанных подоснований, необходимо отметить, что в силу того же п. 2 ст. 420 ГК существенным признается такое нарушение договора одной из его сто-

рон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, в результате которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Анализируя приведенное законодательное положение, необходимо прежде всего обратить внимание на то обстоятельство, что перед нами т.н. «оценочная норма», которая должна применяться исключительно с учетом конкретных обстоятельств исполнения конкретного договора. При этом законодатель исходит из того, что в «момент» нарушения договора происходит «значительная потеря того, на что была вправе рассчитывать сторона в момент заключения договора». Цель и причина заключения договора для соответствующей стороны должны «в значительной степени не достигаться» в силу нарушения взятых на себя обязательств второй стороной договора. При этом, безусловно, именно на «заинтересованной стороне» лежит обязанность доказать, что дальнейшее исполнение договора на его прежних условиях повлечет для такой стороны значительные «имущественные» убытки, причем не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, а в определенных

№ 8, 2013

правовой форум

Хозяйственная деятельность

случаях и неимущественный вред. Причем, опять же отметим, степень «значительности» применительно к каждому конкретному договору и конкретной стороне такого договора будет разной. Исходя из указанного для применения описываемого нами подоснования необходимо, чтобы: »» присутствовало неисполнение или ненадлежащее исполнение одной из сторон договора взятых на себя обязательств; »» указанное неисполнение или ненадлежащее исполнение находилось в причинной связи с уже «присутствующим» у второй стороны договора реальным ущербом (расходы, которые такое лицо уже понесло либо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение имущества) либо возможностью неполучения доходов (которые соответствующая сторона получила бы при обычных условиях имущественного оборота, если бы не было неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства второй стороной); »» указанный в предыдущем абзаце ущерб носил для заинтересованной стороны значительный характер по сравнению с теми выгодами, которые она рассчитывала получить в момент заключения договора; »» заинтересованная сторона обратилась в суд с требованием об изменении или расторжении договора в связи с невозможностью достижения для такой стороны той цели, которую она преследовала в момент заключения договора, т.к. исполнение договора на прежних условиях заведомо приводит к недостижению указанной цели. Наряду с указанным выше доктринальным определением существенного нарушения договора законодатель Республики Беларусь при регламентации отдельных видов гражданско-правовых обязательств приводит «самостоятельные характеристики» указанного выше правового явления. Речь прежде всего идет о нарушении (неисполнении или ненадлежащем исполнении) взятых на себя обязательств сторонами договора поставки, а также купли-продажи как таковой, а именно: »» в соответствии с п. 2 ст. 493 ГК нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае:

№ 8, 2013

- поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; - неоднократного нарушение сроков поставки товара; »» в силу п. 3 ст. 493 ГК нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случае: - неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; - неоднократной невыборки товаров; »» в соответствии с п. 2 ст. 445 ГК под существенным нарушением требований к качеству товара понимаются: - неустранимые недостатки; - недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени; - недостатки, которые выявляются неоднократно; - недостатки, которые проявляются вновь после их устранения; - другие подобные недостатки. Кроме того, в примечании к подпункту 3 п. 1 ст. 223 ГК законодатель указывает на то, что под существенными нарушениями градостроительных и строительных норм и правил понимаются нарушения, которые могут создать потенциальную угрозу нарушения прав и охраняемых законодательством интересов других лиц, жизни или здоровью граждан, имуществу граждан и юридических лиц, нарушить установленный утвержденной градостроительной документацией регламент использования территории, а также причинить вред окружающей среде, снизить эксплуатационную пригодность объекта. Описывая указанное подоснование, необходимо отметить и то обстоятельство, что в силу п. 5 ст. 423 ГК, если основанием для расторжения или изменения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе потребовать возмещение убытков, причиненных расторжением или изменением договора. Таким образом, белорусский законодатель предусматривает «негативные последствия» изменения или расторжения договора для нарушившей взятые на себя обязательства стороны по договору. Правда, по нашему мнению, указанное законодательное регулирование может быть и излишним, в силу того что п. 1 ст. 364 ГК предусмотрено, что должник всегда

Хозяйственная деятельность обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В соответствии с п. 2 ст. 364 ГК убытки определяются по правилам, установленным ст. 14 ГК, т.е. представляют собой расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или будет производить для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые такое лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом законодатель указывает лишь на один вид гражданско-правовой ответственности, т.е. на возмещение убытков. Однако в конкретном договоре в качестве последствий изменения или расторжения договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением стороной взятых на себя обязательств могут быть предусмотрены неустойка и (или) проценты за пользование чужими денежными средствами. В связи с последним, правда, необходимо помнить, что: - в соответствии с п. 1 ст. 365 ГК в качестве общего правила предусмотрено, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (однако в законодательстве присутствует и изъятие из указанного общего правила в виде предусмотренного тем же п. 1 ст. 365 ГК положения о том, что законодательством или договором могут быть преду-смотрены случаи, когда: »» допускается взыскание только неустойки, но не убытков; »» убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; »» по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки); »» в силу п. 2 ст. 366 ГК, если убытки, причиненные кредитору неправомерным использованием его денежных средств, превышают сумму процентов за пользо-

правовой форум

вание чужими денежными средствами, кредитор вправе требовать от должника возмещение убытков в части, превышающей эту сумму. При этом необходимо отметить, что в качестве общего правила последствий расторжения или изменения договора п. 4 ст. 423 ГК предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон. 3. О расторжении (изменении) договора по требованию стороны договора. Рассматривая второе подоснование второго основания изменения или расторжения договора в соответствии с положениями ст. 420 ГК, необходимо отметить следующее. Гражданский законодатель Республики Беларусь предусматривает, что договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон договора по решению суда в случаях: »» напрямую предусмотренных в ГК; »» определенных в иных актах законодательства Республики Беларусь; »» установленных в конкретном договоре. Рассматривая возможность установления в договоре случаев его расторжения по требованию одной из сторон по решению суда, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в анализируемом нами подпункте 2 п. 2 ст. 420 ГК не содержится никаких ограничений по установлению в конкретном договоре интересующих нас обстоятельств. Необходимо отметить, что стороны конкретного договора никак законодательно не ограничены в определении рассматриваемых нами оснований (случаев), а значит, соответствующий договор может содержать любые основания, дающие право его стороне обратиться в суд за расторжением или изменением соответствующего договора. Единственное, что необходимо в данном случае сделать сторонам договора, так это «объективировать» указанные основания (случаи), т.е. определить их в договоре максимально точно, чтобы заинтересованная сторо-

№ 8, 2013

правовой форум

Хозяйственная деятельность

на, а также суд могли ясно и однозначно понимать, в каких действительно случаях стороны договора предполагали его изменение или расторжение путем обращения заинтересованной стороны в суд и принятия соответствующего решения судом. Переходя же к предусмотренным в законодательстве случаям изменения или расторжения договора по решению суда, по требованию одной из сторон договора, прежде всего необходимо обратиться к нормам ГК и, в частности, указать на следующие из них: »» в силу п. 2 ст. 398 ГК присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предъявляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности учувствовать в определении условий договора (при этом в силу п. 3 ст. 398 ГК при наличии указанных выше обстоятельств требование о расторжении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор); »» на основании п. 1 ст. 430 ГК неисполнение продавцом обязанностей передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц (за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц) дает покупателю право требовать в т.ч. расторжения договора купли-продажи, за исключением случая, когда будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар; »» в соответствии с п. 1 ст. 509 ГК в случае если заготовителю становится заведомо известно, что сельскохозяйственная продукция не может быть произведена и передана в количе-

№ 8, 2013

»»

стве, ассортименте и качестве, предусмотренных договором контрактации, заготовитель вправе потребовать расторжения или изменения договора; в силу п. 5 ст. 536 ГК покупатель вправе в судебном порядке требовать расторжения или изменения договора о продаже предприятия и возмещения того, что исполнено сторонами по договору, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, непригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и сроке, которые установлены в соответствии с законодательством или договором, либо устранение таких недостатков невозможно; на основании п. 3 ст. 558 ГК при невыполнении плательщиком ренты взятых на себя обязательств, являющихся существенными условиями такого договора, а также в случае утраты обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые получатель ренты не отвечает, получатель ренты вправе расторгать договор ренты и потребовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора; в силу п. 1 ст. 570 ГК возможно расторжение договора пожизненной ренты по требованию получателя ренты; в силу п. 2 ст. 582 ГК, если принадлежности и документы, относящиеся к арендованному имуществу не были переданы арендатору и он не может пользоваться имуществом в соответствии с его назначением либо в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, арендатор вправе потребовать расторжения договора аренды и возмещения и убытков; в силу п. 3 ст. 582 ГК, если арендодатель не представил арендатору сданное в аренду имущество в срок, указанный в договоре, или в разумный срок, арендатор вправе потребовать расторжения договора аренды; на основании п. 1 ст. 583 ГК при обнаружении недостатков сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующих пользованию им, арендатор вправе потребовать досрочного расторжения договора;

Хозяйственная деятельность »» в силу ст. 584 ГК, если арендодатель не исполняет обязанности, связанной с предупреждением арендатора о всех правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество, у арендатора возникает право требовать расторжения договора и возмещения убытков; »» на основании п. 3 ст. 586 ГК, если арендатор пользуется имуществом не в соответствии с условиями договора аренды или назначением имущества, арендодатель вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков; »» в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК нарушение арендодателем обязанности по производству капитального ремонта дает арендатору право потребовать расторжения договора и возмещения убытков; »» в ст. 590 ГК предусмотрены основания для досрочного расторжения договора аренды по требованию арендодателя; »» в ст. 591 ГК предусмотрены основания для досрочного расторжения договора аренды по требованию арендатора; »» в силу ст. 646 ГК, если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба и др. При этом отметим, что приведенный выше перечень «законодательных оснований» для заявления стороной договора требования об изменении или расторжении договора по решению суда, безусловно, не является полным, а представляет собой лишь частичный примерный перечень в силу того что в ГК и иных актах законодательства Республики Беларусь содержится значительное количество указанных выше оснований. Рассматривая второе основание изменения или расторжения договора в силу положений ст. 420 ГК, необходимо отметить, что непосредственно сама ст. 420 ГК не содержит процедуру (иными словами – порядок) обращения соответствующей заинтересованной стороны в суд с требованием о расторжении или изменении договора.

правовой форум

Однако указанный порядок (процедура) все-таки присутствует в белорусском праве. Заинтересованная сторона не может даже в случае существенного нарушения второй стороной взятого на себя обязательства сразу после обнаружения указанного обстоятельства обратиться в суд. Пункт 2 ст. 422 ГК требует, чтобы требование об изменении или расторжении договора было заявлено соответствующей стороной в суд лишь после: »» либо получения отказа другой стороной на предложение изменить или расторгнуть договор; »» либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законодательством либо договором, а при его отсутствии – в 30-дневный срок. Учитывая императивный характер приведенного выше нормативного положения, отмечаем, что даже если в конкретном акте законодательства, в частности, ГК, или в определенном договоре при описании случаев (оснований) обращения стороной в суд с требованием об изменении или расторжении договора не будет содержаться указание на необходимость соблюдения изложенного выше порядка (процедуры) или даже будет указано на необходимость несоблюдения такого порядка, по нашему мнению, для обращения в суд обязательно необходимо будет соблюсти описанный выше порядок, предусмотренный п. 2 ст. 422 ГК. Единственное, что, на наш взгляд, может быть предусмотрено в конкретном акте законодательства или в определенном договоре, – это срок, в течение которого соответствующая сторона договора должна дать ответ заинтересованной стороне договора на ее предложение об изменении или расторжении договора. Лишь в указанной части (применительно к сроку) законодатель допускает диспозитивность. При этом он понимает, что соответствующий договор или акт законодательства могут не содержать норму об указанном сроке, а значит, в качестве законодательно установленного предусматривают 30-дневный срок.

№ 8, 2013

правовой форум

Хозяйственная деятельность

ВЗЫСКАНИЕ УБЫТКОВ Возместить убытки затруднительно, но возможно! Владимир ФИЛИППОВСКИЙ, судья Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь в отставке, заместитель председателя Третейского суда при Ассоциации белорусских банков, доцент УО «Институт современных знаний»

Проблемы взыскания убытков представляют как теоретический, так и практический интерес. Возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, довольно затруднительно. Это обусловлено проблематичностью доказывания размера убытков, а также наличия причинно-следственной связи между действиями лиц, которые повлекли убытки, и возникновением убытков у другого лица. В связи с этим сложность доказывания по делам данной категории сдерживает пострадавших лиц от предъявления исков о возмещении убытков.

Доктор юридических наук, профессор В.С. Каменков обращает внимание на сложность взыскания убытков в гражданском праве и других отраслях права, объясняя это тем, что «даже на уровне кодификационных законодательных актов присутствуют и специфика, и неопределенность, и несовершенство правового регулирования по вопросам убытков. А ведь необоснованно взысканные либо невзысканные убытки могут оказать реальное негативное воздействие на финансовое положение конкретной организации»1. Некоторые белорусские юристы считают, что в современных условиях возмещение в суде убытков представляет собой сложную правовую проблему и многое зависит от хозяйственных судов, занимающих сегодня чрезвычайно жесткую позицию в этом вопросе, однако основной упор необходимо делать на законодательное решение данной проблемы. Кроме этого, отмечают юристы, не следует забывать о том, что в законодательстве нет универсальной методики доказывания убытков, закрепленной в нормативном акте.

Другие юристы отмечают, что обращения в суд с требованием о взыскании убытков и их удовлетворении крайне мало, а обусловлено это тем, что арбитражная практика сложилась таким образом, что на кредитора, который предполагается добросовестным в гражданском праве и чьи права подлежат защите, возлагается обязанность убедить суд в том, что его контрагент недобросовестен, и доказать размер понесенных им убытков. В результате, даже в случаях признания объективного наличия у кредитора убытков, арбитражные суды нередко отказывают в удовлетворении иска по мотиву недоказанности размера убытков. Особенно это касается упущенной выгоды. ПОНЯТИЕ УБЫТКОВ Статья 11 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) относит взыскание убытков к способам защиты гражданских прав, который является наиболее универсальным видом ответственности в гражданском обороте, т.к. может быть использован как при

Каменков В.С. Взыскание убытков в хозяйственном процессе // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2007. – № 8. – С. 98. 1

№ 8, 2013

Хозяйственная деятельность нарушении обязательств, возникающих из договора, так и при возмещении внедоговорного вреда. Поэтому среди всех других форм гражданско-правовой ответственности (уплата неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, потеря задатка и др.) возмещению убытков принадлежит особое место. В связи с тем что возмещение убытков можно применять во всех случаях нарушения гражданских прав, за некоторыми исключениями, предусмотренными законодательством или договором, эту форму ответственности называют общей и главной мерой гражданско-правовой ответственности. Общей – потому что наступает всегда, если потерпевшему в результате гражданского правонарушения причинены убытки и если иное не установлено законом или договором. Главной – потому что возмещением убытков достигается полное восстановление имущественных прав потерпевшего за счет правонарушителя. Другие формы гражданско-правовой ответственности именуются специальными мерами ответственности, поскольку применяются лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством или договором для соответствующего вида гражданского правонарушения. В определенной степени универсальность рассматриваемой формы ответственности порождает многочисленные сложности с ее практической реализацией, поскольку разнообразие экономических отношений не позволяет выработать жесткие критерии оценки возмещаемых убытков, которые определяются с учетом каждого конкретного случая и для разных правоотношений могут быть различны. Кроме того, в действующем законодательстве убытки закреплены с помощью оценочных понятий, что создает большие практические трудности при их доказывании. Убытки представляют стоимостную оценку неблагоприятного воздействия противоправного поведения должника на имущественную сферу кредитора. Существуют несколько мнений относительно того, что понимать под убытками. Так, одни юристы определяют убытки как отрицатель-

правовой форум

ные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения. По мнению других, под убытками следует понимать денежную оценку имущественных потерь кредиторов. Третьи же указывают на то, что убытками с правовой точки зрения следует считать отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, имеющие денежную оценку как в виде положительного ущерба, так и неполученного дохода и подлежащие взысканию. Автор склонен согласиться с мнением юристов о том, что убытки рассматриваются как причиняемые незаконным деянием имущественные потери, влекущие наложение на правонарушителя (либо лицо, указанное в законе) обременения по восстановлению имущественного положения потерпевшего, с возложением обязанности по доказыванию понесенных потерь на последнего в установленной законом процессуальной форме. В гражданском праве наряду с термином «убытки» используются и иные понятия – «вред», «ущерб», которые не являются однозначными и строго определенными. В цивилистике предлагается различать эти термины следующим образом: вред – родовое понятие отрицательных имущественных последствий правонарушения; ущерб – натурально-вещественная форма выражения вреда; денежная оценка вреда – убытки. Легальное понятие убытков дается в п. 2 ст. 14 ГК: под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Аналогичная дефиниция убытков дана в п. 2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Таким образом, законодатель подразделяет убытки на два вида: реальный ущерб и упущенную выгоду.

№ 8, 2013

правовой форум

Хозяйственная деятельность

Из законодательного понятия убытков можно сделать вывод, что убытки оцениваются и подлежат возмещению в денежной форме. Это также нашло закрепление и в ст.74 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.), в соответствии с которой убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Из содержания данной нормы следует, что убытки – это стоимостное выражение ущерба, который понесен потерпевшей стороной вследствие нарушения договора контрагентом. В соответствии со ст. 15 ГК убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, органов местного управления и самоуправления или должностных лиц этих органов, в т.ч. издания не соответствующего законодательству акта государственного органа или органа местного управления и самоуправления, подлежат возмещению Республикой Беларусь или соответствующей административно-территориальной единицей в порядке, предусмотренном законодательством. Как указывалось выше, специфика возмещения убытков состоит в том, что данная мера ответственности носит универсальный характер, поскольку она применима во всех случаях нарушения гражданских прав, если законодательством или договором не предусмотрено иное, тогда как другие формы этой ответственности применимы в случаях, прямо предусмотренных законодательством или договором для конкретного правонарушения. Возмещение убытков может сочетаться со всеми другими способами защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 11 ГК. Подведомственность дел о взыскании убытков определяется исходя из общих правил, установленных ст. 39 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь и ст. 37 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь, в основу которых положены два критерия: характер спора и субъектный состав участников спора (дела). Так, экономический характер спора является основным признаком подведомственности дел хо-

№ 8, 2013

зяйственным судам. По субъектному составу участниками спорного правоотношения в хозяйственном суде выступают юридические лица и индивидуальные предприниматели (постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь и Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 22 июня 2000 г. № 4/3 «О разграничении подведомственности дел между общими и хозяйственными судами»). ОСНОВАНИЯ И УСЛОВИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ФОРМЕ ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ Основанием ответственности за нарушение обязательства является такое правонарушение, как неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Традиционно в качестве условий для взыскания убытков, подлежащих доказыванию истцом в суде, называют: »» противоправность поведения должника; »» наличие убытков у кредитора; »» причинная связь между противоправным поведением должника и возникновением убытков у кредитора. Указанные обстоятельства относятся к условиям гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков, которые следует рассмотреть подробнее. Противоправными признаются действия или бездействие лица, нарушающие требования действующего законодательства или иных обязательных для сторон правил. Действия приобретают противоправный характер при ненадлежащем исполнении обязанностей, т.е. при исполнении их с отступлением от условий, определенных нормативным правовым актом или договором (поскольку закон обязывает должника надлежащим образом исполнить договорное обязательство). При рассмотрении дел данной категории оценку действий ответчика с точки зрения противоправности дает суд, который сопоставляет то, что было сделано ответчиком с требованиями, которые содержатся в законодательстве или договорном обязательстве. В связи с этим суд проверяет соответствие действий должника требованиям, зафиксированным в условиях договора, односторонней сделки или иного акта, породившего обязательство.

Хозяйственная деятельность Следует отметить, что законодательство не содержит исчерпывающего перечня запрещенных действий. Противоправны, например, разглашение служебной и коммерческой тайны (ст. 140 ГК), совершение ничтожных сделок (ст. 169-173 ГК) и др. Так, частью второй п. 4 ст. 140 ГК прямо предусмотрено, что лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Отдельные действия, предусмотренные законодательством, хотя и влекут вредоносный результат и внешне обладают признаками противоправности, в действительности не являются противоправными. К таким относятся действия, совершенные в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости. В частности, основания освобождения от возмещения причиненного вреда предусмотрены ст. 935 ГК (причинение вреда в состоянии необходимой обороны), ст. 936 ГК (причинение вреда в состоянии крайней необходимости). Необходимой обороной признается состояние, в котором причиняется вред нападающему в целях защиты от общественно опасного посягательства на интересы государства, организаций, других граждан, самого обороняющегося. Вред, причиненный нападающему в состоянии необходимой обороны, считается правомерным и поэтому не подлежит возмещению. При превышении пределов необходимой обороны наступает ответственность на общих основаниях (ст. 935 ГК). Под крайней необходимостью понимается состояние, в котором причиняется вред в целях устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами. Действия причинителя в состоянии крайней необходимости не являются противоправными, но в гражданском законодательстве предусмотрен порядок распределения возникших убытков (ст. 936 ГК). Следующий элемент правонарушения – убытки, понятие которых подробно рассматри-

правовой форум

вается в настоящей публикации. Как правило, в гражданском праве убытки выступают как объективное условие ответственности, а возмещение убытков – как мера ответственности. Необходимым условием наступления ответственности в форме убытков является также наличие причинной связи между противоправным поведением должника и убытками, возникшими у кредитора, которая предполагает, что противоправное поведение является главной и непосредственной причиной, с необходимостью, влекущей наступление отрицательного результата в виде убытков у кредитора. Статья 364 ГК возлагает на должника обязанность возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Несмотря на то что законодатель не использует термин «причинная связь», должник может быть привлечен к ответственности только при наличии причинной связи между его неправомерным поведением и наступившими убытками. Таким образом, для возмещения убытков необходимо, чтобы неисполнение или ненадлежащее исполнение договора явилось причиной, а возникновение убытков – закономерным результатом, т.е. нарушение является условием, без которого убытки не наступили бы, нарушение предшествует следствию и вызывает его, а следствие, в свою очередь, является результатом действия причины. Нередко между нарушением договора и возникновением убытков у кредитора имеется более сложная связь, которая включает в себя несколько промежуточных звеньев. Например, предприятие не осуществило своевременную поставку материалов монтажной организации, которая, в свою очередь, в связи с этим не выполнила работы по замене оборудования в цехе, предусмотренные по договору с заказчиком. Ввиду того что оборудование своевременно не было введено в действие, заказчиком не была произведена продукция, в связи с чем ему пришлось уплатить неустойку за непоставку продукции покупателям. Профессор О.А. Красавчиков указывал, что причина может состоять из целого комплекса

№ 8, 2013

правовой форум

Хозяйственная деятельность

взаимодействующих явлений (например, из ряда различных действий различных людей) и влечь за собой столь же богатое по своему содержанию (многоплановое, разнохарактерное и т.д.) явление (совокупность явлений), охватывающее категории следствия2. На практике зачастую одно и то же явление состоит в причинной связи с разными обстоятельствами. Поэтому перед судом стоит сложная задача: выделить из этих обстоятельств такие, которые находились в закономерной связи с наступившими у кредитора убытками. Иск о возмещении убытков всегда требует доказательства зависимости убытков от нарушения договора. Причинная связь, в отличие от вины, не презюмируется и поэтому должна быть доказана истцом. При отсутствии причинной связи иск не подлежит удовлетворению. При рассмотрении дел данной категории суду следует установить, является ли факт убытков непосредственным следствием невыполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств должником, поскольку юридическое значение имеет не абстрактная возможность наступления ущерба при нарушении обязательств, а конкретная причина, с необходимостью вызвавшая следствие. Один из принципов ответственности состоит в том, что лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность только при наличии вины, кроме случаев, когда законодательством или договором предусмотрены другие основания ответственности. Вина должника проявляется в его психическом отношении к самому факту неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств и тем убыткам, которые по этой причине возникли или могут возникнуть у кредитора. Некоторые юристы отмечают, что юридическое лицо не обладает психикой, и его вину следует понимать как совокупное психическое отношение всех или части работников юридического лица к выполнению его обязательств. При этом ссылаются на то, что основанием для такого подхода является ст. 402 ГК РФ, согласно которой действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями самого должника и влекут его ответственность за эти действия.

Аналогичное положение об ответственности должника за действия своих работников закреплено в ст. 373 ГК. Вопросам вины как условию наступления ответственности за нарушение обязательства посвящена ст. 372 ГК, в которой закреплен общий принцип наступления ответственности лица, не исполнившего обязательство либо исполнившего его ненадлежащим образом в результате своего виновного поведения, кроме случаев, когда законодательством или договором предусмотрены иные основания ответственности. Вина в гражданском праве (как и в уголовном) выступает в двух формах: умысел или неосторожность, что нашло закрепление в п. 1 ст. 372 ГК. В гражданском праве под умыслом понимается сознательное, преднамеренное осуществление противоправных действий и осознание лицом, их совершающим, наступления в результате этих действий отрицательных (вредоносных) последствий. При неосторожной форме вины лицо не предвидит наступления вредных последствий, хотя и должно их предвидеть, либо не предвидит указанных последствий, но надеется их предотвратить. Как следует из части второй п. 1 ст. 372 ГК, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Закон устанавливает презумпцию вины должника: в соответствии с требованиями п. 2 ст. 372 ГК отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Поскольку участники хозяйственного процесса преимущественно являются лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и возможные убытки связаны с нарушением обязательств в сфере этой деятельности, вина по общему правилу не относится к числу обязательных условий наступления ответственности. Так, п. 3 ст. 372 ГК установлено, что если иное не предусмотрено законодательством или договором, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской

Советское гражданское право / Под ред. Красавчикова О.А. – М., 1972. – Т. 1. – С. 425.

№ 8, 2013

Хозяйственная деятельность деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Как следует из данной нормы, законодательством или договором может быть предусмотрено иное. Например, в хозяйственном договоре может быть закреплено, что ответственность за нарушение обязательства субъект предпринимательской деятельности несет только при наличии вины или при наличии вины только в форме умысла или грубой неосторожности и т.д. В части второй п. 7 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21 января 2004 г. № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами» разъяснено, что «…при применении пункта 3 статьи 372 ГК хозяйственные суды должны учитывать, что к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам (обстоятельствам непреодолимой силы), вследствие которых лицо не исполнило обязательство либо исполнило его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Эти факты не являются основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных статьей 366 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или договором». В соответствии с п. 4 ст. 372 ГК признается ничтожным заключенное сторонами соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. В гражданском праве принято различать не только вину, но и степень вины, которая выражается в делении неосторожности на грубую и простую. При этом необходимо отметить, что в гражданском праве, в отличие от уголовного, форма и степень вины, как правило, не влияет на размер ответственности. По общему прави-

правовой форум

лу ответственность наступает при наличии любой формы вины. Однако некоторые нормы в порядке исключения допускают наступление ответственности или ее размер с определенной формой и степенью вины. Например, согласно п. 1 ст. 647 ГК ссудодатель отвечает за недостатки вещи, которые он умышленно или по грубой неосторожности не оговорил при заключении договора безвозмездного пользования. А п. 2 ст. 791 ГК установлена ответственность хранителя за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, после наступления обязанности поклажедателя взять эти вещи обратно лишь при наличии со стороны хранителя умысла или грубой неосторожности. Согласно ст. 375 ГК размер ответственности должника может быть уменьшен судом в случае если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, а также в случае если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Эти правила, соответственно, применяются и в случаях, когда должник в силу законодательного акта или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств независимо от своей вины. С учетом изложенного следует отметить, что поскольку хозяйственные суды Республики Беларусь главным образом разрешают споры с участием субъектов предпринимательской деятельности, которые, как отмечалось выше, по общему правилу несут ответственность за нарушение обязательств безотносительно к вине (п. 3 ст. 372 ГК), истец по делу о взыскании убытков должен доказать следующие факты: »» факт противоправного деяния (действие или бездействие); »» наличие убытков (с подтверждением их размера); »» причинную связь между противоправным деянием и убытками. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности вышеперечисленных

№ 8, 2013

правовой форум

Хозяйственная деятельность

фактов, при недоказанности хотя бы одного из элементов состава правонарушения в удовлетворении иска должно быть отказано. Не нашедшее прямого закрепления в ГК правило о необходимости вышеназванных трех условий для взыскания убытков вследствие нарушения договорных обязательств, известное цивилистической науке, подтверждается практикой экономического правосудия Беларуси и России. Пример 1 По одному из дел хозяйственный суд отказал в удовлетворении иска о взыскании 8 150 000 руб. убытков в виде оплаты штрафа за сверхнормативное загрязнение атмосферного воздуха, сославшись в решении на то, что для наступления ответственности в соответствии со ст. 364 ГК кредитор должен доказать наличие убытков, их состав, размер и причинную связь между нарушением обязательства и возникновением убытков. Истец не представил суду доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении ответчиком условий договора, повлекших причинение истцу убытков. Пример 2 В постановлении от 27 апреля 2004 г. по делу Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности. Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: во-первых, факт нарушения права; во-вторых, наличие и размер понесенных убытков; в-третьих, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Истец требует возмещения убытков, возникших в связи с заключением предварительного договора. Из самой природы предварительного договора следует, что он порождает лишь обязанность сторон заключить основной договор. Истец же требует возмещения убытков, возникших в связи с неисполнением обязательств, как он полагает, предусмотренных предварительным договором, доказательств чего им не представлено, а потому оснований для удовлетворения требования о взыскании убытков не имеется. Этот же окружной арбитражный суд в постановлении от 15 июня 2004 г. по другому делу признал, что оснований для взыскания убытков в виде расходов, понесенных для восстановления нарушенного права, не имеется, поскольку истец не доказал, какое его право нарушено ответчиком, что нарушение произошло в результате неправомерных виновных дей-

№ 8, 2013

ствий ответчика и наличия причинной связи между виновными действиями ответчика и убытками. Как свидетельствуют материалы судебной практики, суды часто отказывают в удовлетворении требований о взыскании убытков, причиненных нарушением обязательств, ввиду недоказанности наличия причинной связи между противоправным поведением ответчика и возникшими у истца убытками. Пример 3 По одному из дел хозяйственный суд, отказывая в иске о взыскании убытков, причиненных оплатой завышенных тарифов на отопление арендуемых истцом помещений, указал в решении, что вменяемое истцом ответчику бездействие не состоит в какой-либо причинно-следственной связи с возникновением той разницы между фактически уплаченной в ноябре 2006 г. – июне 2008 г. суммой в возмещение затрат арендодателя на отопление и той суммой, которую, по мнению истца, он, как арендатор, должен был уплатить истцу исходя из того же объема теплопотребления, но с применением льготного тарифа оплаты тепла, предусмотренного для населения, квалифицируемой истцом в качестве своего ущерба. Пример 4 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 23 августа 2005 г. по делу указал, что кредитор должен доказать не только факт причинения ему убытков, но и наличия причинной связи между ненадлежащим исполнением должником обязательства и причиненными убытками. В постановлении по другому делу Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подчеркнул: при взыскании с должника убытков в предмет доказывания входит и наличие причинной связи между его действиями и убытками, возникшими у истца. В постановлении по третьему делу от 2 апреля 1996 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обосновал свой вывод об отказе в иске тем, что истец не доказал причинно-следственной связи между неисполнением банком его платежного поручения и возникновением у него убытков из-за невыполнения договора поставки, по которому производился этот платеж, поскольку и при своевременном исполнении банком спорного платежного поручения сроки поставки были бы нарушены. Продолжение следует.

Административное право

правовой форум

МАЛОЗНАЧИТЕЛЬНОСТЬ ПРАВОНАРУШЕНИЯ Особенности толкования норм права при возникновении юридических коллизий Сергей КУЛАКОВСКИЙ, заместитель председателя хозяйственного суда г. Минска

Законодательная техника представляет собой систему правил подготовки проектов законодательных актов. Основными требованиями нормотворческой техники являются: логическое построение проекта акта; краткость и точность изложения норм проекта акта; полнота правового регулирования проектом акта соответствующей сферы общественных отношений; ясность, простота и доступность языка изложения проекта акта, исключающего различное толкование его норм.

Логическое построение проекта акта обеспечивается последовательностью, взаимной связью и согласованностью положений проекта акта, отсутствием в нем внутренних противоречий. Несоблюдение законодателем правил подготовки проектов законодательных актов приводит к тому, что термины, формулировки и словосочетания, используемые в нормах права, не всегда абсолютно четкие, ясные и однозначные. В правоприменительной практике данные недостатки законодательной техники порождают юридические коллизии, неясности содержания конкретных норм права, что приводит к необходимости толкования правоприменителем правовых норм с целью уяснения и разъяснения смысла нормативного предписания. Данные задачи пришлось решать хозяйственному суду г. Минска при прекращении дела об административном правонарушении в отношении юридического лица ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения. Пример Согласно протоколу об административном правонарушении от 8 июля 2013 г., составленному главным государственным налоговым инспектором, ОАО «М» в период с 23 января 2010 г. по 15 июля 2010 г. допущено нарушение условий и правил осуществления охранной деятельности, предусмотренных законодательством Республики Беларусь,

выразившееся в осуществлении субъектом хозяйствования вида деятельности (охрана юридическим лицом принадлежащих ему объектов (имущества), без получения специального разрешения (лицензии), чем были нарушены ст. 9 главы 3 Закона Республики Беларусь от 8 ноября 2006 г. № 175-3 «Об охранной деятельности в Республике Беларусь» (в редакции от 28 декабря 2009 г. № 78-3; далее – Закон № 175-З); п. 17, 19, 19.1, 20 Декрета Президента Республики Беларусь от 14 июля 2003 г. № 17 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (действовавшего на момент совершения правонарушения; далее – Декрет № 17). Согласно объяснениям уполномоченного представителя юридического лица, в отношении которого велся административный процесс, данным органу, ведущему административный процесс, по вопросу несвоевременной подачи заявления на получение новой лицензии в связи с реорганизацией юридического лица, последний пояснил, указав, что поскольку выданная РУП «М» лицензия действовала до 8 октября 2014 г., то не возникал вопрос о необходимости получения новой лицензии в связи с реорганизацией РУП «М» в ОАО «М». В ходе рассмотрения материалов административного дела судом представитель юридического лица вину признал, указав на формальный характер правонарушения и отсутствие вреда охраняемым Кодексом Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) правам и интересам, наличие противоречий в действовавшем законодательстве, регулировавшем лицензируемые виды деятельности, в связи с чем просил суд освободить ОАО «М» от административной ответственности ввиду малозначительности правонарушения. Заслушав участников административного процесса, изучив их доводы и возражения, материалы административного дела, дополнительно

№ 8, 2013

правовой форум

Административное право

представленные доказательства, хозяйственный суд г. Минска пришел к выводу о прекращении в отношении ОАО «М» дела об административном правонарушении в связи с признанием его малозначительным в соответствии со ст. 8.2. КоАП исходя из следующего. В соответствии с Положением о порядке организации и проведения проверок, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 16 октября 2009 г. № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь», п. 1 ст. 81, п. 1.6, 1.8 ст. 82 Налогового кодекса Республики Беларусь и на основании Координационного плана контрольной (надзорной) деятельности по г. Минску на I полугодие 2013 г., предписания инспекции Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по району г. Минска от 9 апреля 2013 г. сотрудниками инспекции без привлечения специалистов, экспертов проведена выездная плановая проверка ОАО «М» по вопросам соблюдения налогового законодательства и по вопросам соблюдения иного законодательства, контроль за которым возложен на налоговые органы. Как следует из акта проверки от 30 мая 2013 г., в соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999 г. № 11 «Об упорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования» (с учетом изменений и дополнений, внесенных Декретом Президента Республики Беларусь от 16 ноября 2000 г. № 22) Минский городской исполнительный комитет решением от 6 марта 2003 г. зарегистрировал ПРУП «М» в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, о чем выдано соответствующее свидетельство. В соответствии с приказом Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 29 декабря 2009 г. «О создании открытого акционерного общества в процессе приватизации производственного республиканского унитарного предприятия «М», приказом Государственного военно-промышленного комитета Республики Беларусь от 18 января 2010 г. «О создании открытого акционерного общества «М» ПРУП «М» было реорганизовано путем преобразования в ОАО «М». Решением Минского городского исполнительного комитета от 22 января 2010 г. было зарегистрировано ОАО «М» и выдано свидетельство о государственной регистрации. С учетом положений Декрета № 17 для осуществления деятельности по обеспечению безопасности юридических лиц была получена лицензия, которая была продлена на основании решения от 18 сентября 2009 г. до 8 октября 2014 г., выдана взамен ранее действовавшей лицензии, действительной до 8 октября 2009 г. В соответствии с п. 5 ст. 54 Гражданского кодекса Республики Беларусь при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменение организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом, за

№ 8, 2013

исключением прав и обязанностей, которые не могут принадлежать возникшему юридическому лицу. Так, в силу предписаний п. 17 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Декретом № 17 (далее – Положение), лицензиат обязан в месячный срок обратиться в соответствующий лицензирующий орган для внесения в лицензию изменений и (или) дополнений в случае: »» смены собственника, изменения наименования (фирменного наименования), места нахождения лицензиата – юридического лица, иностранной организации, ее представительства, фамилии, имени, отчества, места жительства лицензиата – физического лица; »» вступления в силу решения суда либо принятия решения лицензирующим органом о прекращении действия лицензии по одному или нескольким обособленным подразделениям (филиалам), в отношении одной или нескольких составляющих работ и (или) услуг при условии сохранения действия лицензии в непрекращенной части; »» изменения законодательных актов и постановлений Совета Министров Республики Беларусь, регламентирующих лицензируемую деятельность; »» изменения иных сведений, указанных в лицензии. Согласно п. 19 Положения в случае реорганизации юридического лица в форме слияния, преобразования, выделения или разделения вновь созданное юридическое лицо при намерении осуществлять лицензируемый вид деятельности реорганизованного юридического лица в месячный срок со дня своей государственной регистрации обязано подать в соответствующий лицензирующий орган заявление с приложением необходимых документов для выдачи новой лицензии в порядке, установленном Положением. В соответствии с п. 19.1 Положения при подаче в сроки, установленные п. 17 и 19 Положения, заявления о внесении изменений и (или) дополнений в лицензию либо о выдаче новой лицензии лицензиат до получения лицензии, в которую внесены изменения и (или) дополнения, либо новой лицензии осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии при условии, что срок ее действия не истек, а осуществляемая деятельность соответствует особым требованиям и условиям, определенным лицензией.

Административное право Исходя из предписаний п. 20 Положения при нарушении лицензиатом срока обращения в лицензирующий орган для внесения изменений и (или) дополнений в лицензию в соответствии с п. 17 и 19 Положения действие лицензии прекращается на следующий день после истечения установленного срока для подачи документов без принятия лицензирующим органом решения о прекращении действия лицензии. В соответствии со ст. 9 Закона № 175-3 организации в сфере охранной деятельности вправе осуществлять охрану своих работников, охрану принадлежащих этим организациям объектов, проектирование, монтаж, наладку и техническое обслуживание средств и систем охраны на основании специальных разрешений (лицензий) на охранную деятельность. Заявление на получение лицензии на право осуществления деятельности по обеспечению безопасности юридических и физических лиц было подано ОАО «М» в нарушение вышеуказанного срока только 18 июня 2010 г. На основании указанного заявления решением Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 16 июля 2010 г. прекращен срок действия ранее выданной лицензии на право осуществления деятельности по обеспечению безопасности юридических и физических лиц по основанию, предусмотренному абзацем четвертым п. 31.2 Положения, а также ОАО «М» была выдана новая лицензия на право осуществления деятельности по обеспечению безопасности юридических и физических лиц. Не может быть принята во внимание ссылка ОАО «М» на имеющуюся коллизию норм вышеуказанного Положения (п. 20 и абз. 4 п. 31.2 соответственно), по-разному регламентирующих порядок прекращения действия лицензии при реорганизации юридического лица, поскольку п. 20 Положения регламентирован порядок прекращения действия ранее выданной лицензии при нарушении срока подачи заявления на получение новой лицензии, а абзац четвертый п. 31.2 Положения предполагает порядок прекращения действия лицензии при своевременной подаче заявления. Материалами дела достоверно установлено нарушение ОАО «М» срока подачи заявления на получение новой лицензии в связи с реорганизацией юридического лица, установленного п. 19 Положения, что не отрицается и самим лицом, в отношении которого ведется административный процесс.

правовой форум

Таким образом, ОАО «М» осуществлялась деятельность по обеспечению безопасности юридических и физических лиц в период с 23 января 2010 г. по 15 июля 2010 г. без получения специального разрешения (лицензии). Административная ответственность за нарушение условий и правил осуществления охранной деятельности предусмотрена ст. 23.57 КоАП, в силу положений которой нарушение условий и правил осуществления охранной деятельности, предусмотренных законодательством Республики Беларусь, влечет наложение штрафа на юридическое лицо в размере от 10 до 100 базовых величин с конфискацией предметов и специальных средств охранной деятельности или без конфискации. С учетом анализа фактических обстоятельств дела, правового механизма регулирования спорных правоотношений, принимая во внимание номенклатуру выпускаемой продукции, отсутствие вреда охраняемым КоАП правам и интересам, хозяйственный суд приходит к выводу, что вышеописанное нарушение законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности носит формальный характер и является малозначительным. В соответствии со ст. 8.2 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности в случае признания совершенного административного правонарушения малозначительным. Малозначительным признается деяние, содержащее признаки какого-либо административного правонарушения и причинившее незначительный вред охраняемым КоАП правам и интересам. Хозяйственный суд счел доводы представителя лица, в отношении которого ведется административный процесс, об отсутствии в действиях ОАО «М» угрозы охраняемым общественным интересам и вреда интересам граждан, общества и государства обоснованными. Поскольку административное правонарушение совершено впервые, представитель лица, в отношении которого ведется административный процесс, вину признал, и принимая во внимание, что совершенным административным правонарушением не причинен вред охраняемым законом интересам, хозяйственный суд счел возможным освободить ОАО «М» от административной ответственности по малозначительности и в связи с этим прекратил дело об административном правонарушении.

№ 8, 2013

правовой форум

Административное право

СМЯГЧАЮЩИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА Работа индивидуальным предпринимателем, ухаживающим за ребенком до достижения им возраста 3 лет, свидетельствует о сложном материальном положении Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области

Редакция ст. 13 Закона Республики Беларусь от 29 декабря 2012 г. № 7-З «О государственных пособиях семьям, воспитывающим детей» (далее – Закон № 7-З) в части уменьшения на 50% размера пособия отдельным категориям лиц, воспитывающих детей до достижения ими возраста 3 лет, вызвала бурную дискуссию в обществе.

Статьей 13 Закона № 7-З установлен порядок определения размера пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. Так, размер определяется исходя из среднемесячной заработной платы работников в республике, применяемой для исчисления пособия. Пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет назначается и выплачивается на каждого ребенка в следующих размерах: »» на первого ребенка – 35% среднемесячной заработной платы; »» на второго и последующих детей – 40% среднемесячной заработной платы. На ребенка-инвалида в возрасте до 3 лет пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет назначается и выплачивается в размере 45% среднемесячной заработной платы. Для исчисления пособия по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет за период с 1 февраля по 30 апреля текущего года применяется среднемесячная заработная плата за IV квартал предшествующего года, за период с 1 мая по 31 июля – за I квартал текущего года, за период с 1 августа по 31 октября – за II квартал текущего года, за период с 1 ноября текущего года

№ 8, 2013

по 31 января следующего года – за III квартал текущего (предшествующего) года. В случае уменьшения среднемесячной заработной платы, применяемой для исчисления пособия по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет, данное пособие назначается и выплачивается в размере, исчисленном до ее уменьшения. Казалось бы, все просто и понятно. Однако частью шестой ст. 13 Закона № 7-З установлен ряд случаев, когда размер пособия сокращается на 50%. В частности, пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет назначается и выплачивается в размере 50% от установленного размера, если лицо, осуществляющее уход за ребенком в возрасте до 3 лет: »» работает на условиях полного рабочего времени, неполного рабочего времени (более половины месячной нормы рабочего времени) у одного или нескольких нанимателей; »» работает на условиях неполного рабочего времени (не более половины месячной нормы рабочего времени) и одновременно выполняет работу на дому у одного или нескольких нанимателей;

Административное право »» выполняет работу на дому более чем у одного нанимателя; »» выполняет работу по гражданско-правовому договору, предметом которого являются оказание услуг, выполнение работ и создание объектов интеллектуальной собственности; »» является индивидуальным предпринимателем, частным нотариусом, адвокатом; »» осуществляет предусмотренные законодательными актами виды ремесленной деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; »» получает послевузовское образование в дневной форме получения образования и получает стипендию; »» проходит подготовку в клинической ординатуре в очной форме. Логично предположить, что выход на работу лицами, осуществляющими уход за малолетними детьми, осуществляется не от хорошей жизни, а с целью обеспечить комфортное проживание и пропитание, а порой и лечение малышей. Не входя в полемику со сторонниками и противниками указанной нормы, следует отметить, что указанные обстоятельства могут быть приняты судами в качестве смягчающих административную ответственность лиц, в отношении которых ведется административный процесс. Пример Согласно протоколу об административном правонарушении от 2 августа 2013 г. установлено, что 2 августа 2013 г. около 12.00 в торговом павильоне на мини-рынке в г. С., принадлежащем ИП М., осуществлялись хранение и реализация продуктов питания на сумму 239 000 руб. (согласно протоколу описи арестованного и (или) изъятого имущества) в нарушение установленного законодательством порядка реализации товаров, без наличия документов, подтверждающих факт приобретения (поступления) указанных товарно-материальных ценностей. Таким образом, лицу, в отношении которого ведется административный процесс, вменяется совершение правонарушения, предусмотренного частью четвертой ст. 12.17 Кодек-

правовой форум

са Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП). Факт совершения правонарушения и свою вину ИП М. в поданном ко дню рассмотрения дела ходатайстве признает, просит рассмотреть дело в ее отсутствие в соответствии со ст. 11.4 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП). В своих объяснениях ИП М. указала, что продовольственные товары были привезены ею из Республики Польша для последующей продажи. Документов, подтверждающих факт приобретения продуктов питания, не имеет. Исследовав приложенные к протоколу об административном правонарушении документы, являющиеся доказательствами, суд пришел к выводу о наличии в деянии привлекаемого лица состава административного правонарушения, предусмотренного частью четвертой ст.12.17 КоАП. В соответствии со ст. 9 Закона Республики Беларусь от 18 октября 1994 г. № 3321-XII «О бухгалтерском учете и отчетности» факт совершения хозяйственной операции подтверждается первичным учетным документом, имеющим юридическую силу, который составляется ответственным исполнителем совместно с другими участниками операции. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по типовым формам, утвержденным Министерством финансов Республики Беларусь (для Национального банка Республики Беларусь, банков – Национальным банком Республики Беларусь), по формам, утвержденным республиканскими органами государственного управления, подчиненными Совету Министров Республики Беларусь, осуществляющими методологическое руководство бухгалтерским учетом и отчетностью организаций соответствующих отраслей экономики. При отсутствии утвержденных типовых форм (форм) или недостатке содержащейся в них информации организация принимает к учету самостоятельно разработанные и утвержденные первичные учетные документы, которые должны содержать следующие обязательные реквизиты: »» наименование, номер документа, дату и место его составления; »» содержание и основание совершения хозяйственной операции, ее измерение и оценку в натуральных, количественных и денежных показателях; »» должности лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их фамилии, инициалы и личные подписи. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после ее совершения.

№ 8, 2013

правовой форум

Административное право

Требование о подтверждении хозяйственных операций первичными учетными документами содержится и в п. 1.1 Указа Президента Республики Беларусь от 15 марта 2011 г. № 114 «О некоторых вопросах применения первичных учетных документов», согласно которому каждая хозяйственная операция подлежит оформлению первичным учетным документом. Формы первичных учетных документов, включенных в перечень, утвержденный Советом Министров Республики Беларусь, утверждаются уполномоченными государственными органами, определенными в данном перечне. Перечень первичных учетных документов утвержден постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24 марта 2011 г. № 360. Согласно этому постановлению формы ТТН и ТН были утверждены постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 18 декабря 2008 г. № 192 «Об утверждении типовых форм первичных учетных документов ТТН-1 «Товарно-транспортная накладная» и ТН-2 «Товарная накладная» и Инструкции по заполнению типовых форм первичных учетных документов ТТН-1 «Товарнотранспортная накладная» и ТН-2 «Товарная накладная» (далее – Инструкция). В соответствии с Инструкцией накладные ТТН-1 и ТН-2 применяются юридическими лицами всех форм собственности и индивидуальными предпринимателями (далее – организации) и являются основанием для списания товарно-материальных ценностей (далее – товары) у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Товары, поступающие из-за пределов Республики Беларусь, принимаются на учет на основании документов, выписанных грузоотправителем. Накладная ТТН-1 предназначена для учета движения товаров при их перемещении с участием транспортных средств (далее – автомобиль), расчетов за их перевозки и учета выполненной транспортной работы в порядке, установленном Законом Республики Беларусь от 14 августа 2007 г. № 278-З «Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках». На основании части четвертой ст. 12.17 КоАП приобретение, хранение, использование в производстве, транспортировка, реализация товаров в нарушение установленного законодательством порядка (без наличия требуемых в предусмотренных законодательством случаях сопроводительных документов, документов, подтверждающих приобретение (поступление) либо отпуск товаров для реализации, или при наличии не соответствующих действительности документов), а также реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг) в нарушение запрета органов Комитета государственного контроля

№ 8, 2013

Республики Беларусь влекут наложение штрафа на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в размере от 30 до 50 базовых величин (далее – БВ) с конфискацией товаров независимо от того, в чьей собственности они находятся, выручки, полученной от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, или без конфискации. При определении вида и размера административной ответственности суд исходит из следующего: »» факт совершения административного правонарушения и вина ИП М. подтверждены собранными по делу доказательствами; »» ИП М. факт нарушения и свою вину признает; »» ранее в течение года ИП М. не привлекалась к административной ответственности за аналогичное правонарушение по части четвертой ст. 12.17 КоАП; »» сложное материальное положение ИП М. – находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, на иждивении – трое малолетних детей, вдова, выплачивает кредит, в связи с выходом на работу в качестве ИП размер получаемого пособия на ребенка до достижения им возраста 3 лет сокращен на 50% в соответствии со ст. 13 Закона № 7-З и составляет 1 002 100 руб. за август 2013 г.; »» не установлены отягчающие административную ответственность обстоятельства. Поэтому с учетом характера и установленных последствий совершенного административного правонарушения, конкретных обстоятельств его совершения, сведений о лице, совершившем административное правонарушение, суд пришел к выводу о том, что соответствующим тяжести совершенного административного правонарушения будет административное наказание, предусмотренное частью четвертой ст.12.17 КоАП, в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном ст. 12.17 КоАП, – 30 базовых величин – 3 000 000 руб., с конфискацией товара согласно протоколу описи арестованного и (или) изъятого имущества от 2 августа 2013 г. на сумму 239 000 руб. (продукты питания в ассортименте). При определении размера наказания суд учел как тяжесть совершенного правонарушения, так и необходимость предупреждения совершения новых правонарушений как самим лицом, совершившим такое правонарушение, так и другими лицами. Суд пришел к выводу о применении наряду с административным штрафом конфискации товара, поскольку возврат изъятого товара, легальность происхождения которого не установлена, может повлечь повторное его вовлечение в незаконный товарооборот.

Гражданские правоотношения

правовой форум

ЕСЛИ ЗДОРОВЬЮ ПРИЧИНЕН ВРЕД… Покалечились в автобусе, такси – не спешите покидать место происшествия, вы застрахованы! Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области

Абсолютное большинство граждан пользуются услугами общественного транспорта, такси. В ходе оказания услуг по перевозке пассажиров возможны ситуации, когда здоровью и имуществу гражданина причиняется вред. Причиной этого может являться как неудовлетворительное техническое состояние транспортных средств лицензиатов, так и нарушение ими правил дорожного движения.

Столкнувшись с подобной ситуацией, пассажиры, как правило, заканчивают поездку и стараются побыстрее вылечиться и забыть о неприятном случае. Мало кто задумывается о том, что ответственность перевозчика перед пассажирами всегда страхуется, и потерпевшие вправе претендовать на довольно большое страховое возмещение. В соответствии с п. 219 Правил автомобильных перевозок пассажиров, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2008 г. № 972 (далее – Правила № 972), автомобильный перевозчик при выполнении автомобильных перевозок пассажиров обязан осуществлять обязательное страхование в порядке, установленном законодательством. Порядок и условия проведения обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами закреплен в главе 12 Положения о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 25 августа 2006 г. № 530 «О страховой деятельности» (далее – Положение). В соответствии с ним объектом обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами являются имущественные интересы страхователя, связанные с риском гражданской ответственности, которая может наступить вследствие причинения вре-

да жизни, здоровью пассажира и (или) утраты, недостачи или повреждения (порчи) его багажа. Обязательное страхование гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами осуществляется на основании договора страхования, заключаемого перевозчиком со страховщиком. При этом перевозчик обязан страховать свою гражданскую ответственность перед пассажирами до осуществления перевозок. Договор страхования заключается в письменной форме с выдачей страховщиком страхователю страхового полиса (страхового свидетельства) установленной формы, в котором указываются существенные условия договора страхования в соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь. Перевозчик обязан заключать договоры страхования на весь период осуществления им деятельности по перевозке пассажиров и багажа, но не более чем на один год. Особый интерес для пассажиров должны представлять страховые суммы. Следует отметить, что Положение о страховании содержит минимальные размеры страховых сумм. Минимальный размер страховой суммы при обязательном страховании гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами за вред, причиненный жизни или здоровью потерпевшего при наступлении страхового случая, устанавливается в размере, эквивалентном 3000 евро, а за

№ 8, 2013

правовой форум

Гражданские правоотношения

утрату, недостачу или повреждение (порчу) его багажа – в размере, эквивалентном 1000 евро. При этом размер выплаты потерпевшему страхового возмещения зависит от степени тяжести вреда, причиненного его жизни или здоровью, размера страховой суммы и не может быть менее: »» установленного минимального размера страховой суммы – в случае смерти потерпевшего или причинения ему тяжкого телесного повреждения; »» 60% установленного минимального размера страховой суммы – в случае причинения потерпевшему менее тяжкого телесного повреждения; »» 20% установленного минимального размера страховой суммы – в случае причинения потерпевшему легкого телесного повреждения, повлекшего за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности; »» 10% установленного минимального размера страховой суммы – в случае причинения потерпевшему легкого телесного повреждения, не повлекшего за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности. Таким образом, даже за самое мелкое повреждение здоровья, не повлекшее кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности (например, синяки, ссадины и т.п.), размер страхового возмещения составляет 300 евро – 10% от минимального размера страховой суммы. Размер выплаты страхового возмещения определяется в белорусских рублях в соответствии с официальным курсом белорусского рубля по отношению к евро, установленным Национальным банком Республики Беларусь на день осуществления выплаты (п. 200 Положения). Страховое возмещение в случае утраты, недостачи или повреждения (порчи) багажа, принадлежащего потерпевшему, выплачивается исходя из причиненного ущерба в пределах размера страховой суммы, установленно-

№ 8, 2013

го договором страхования. Ущерб рассчитывается в случае: »» утраты или недостачи багажа – в размере стоимости утраченного или недостающего багажа (определяется экспертно оценщиками страховой организации); »» повреждения (порчи) багажа – в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного багажа – в размере его стоимости (определяется экспертно оценщиками страховой организации). Если ответственность перевозчика за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа застрахована по нескольким договорам обязательного страхования гражданской ответственности, размер страхового возмещения, выплачиваемого по договору обязательного страхования перевозчика перед пассажирами в случае утраты, недостачи или повреждения (порчи) багажа, определяется с учетом размера страхового возмещения, выплаченного по иным договорам обязательного страхования гражданской ответственности. Страховщик (государственная коммерческая организация, созданная для осуществления страховой деятельности, которой в установленном порядке выдано специальное разрешение (лицензия) на осуществление страховой деятельности, дающее право на проведение обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами) обязан составить акт о страховом случае в течение двух рабочих дней со дня получения от потерпевшего (а в случае его смерти – от наследников) заявления с приложением следующих документов. В случае причинения вреда здоровью потерпевшего им представляются страховщику вместе с заявлением: »» документ организации здравоохранения об оказании медицинской помощи; »» заключение Государственной службы медицинских судебных экспертиз (далее – Служба) о степени тяжести телесных повреждений, причиненных потерпевшему. Первую справку можно получить, обратившись в травмопункт, второе заключение – в тер-

Гражданские правоотношения риториальных управлениях Службы. Сведения о них можно узнать на интернет-сайте Службы. В случае утраты, недостачи или повреждения (порчи) багажа потерпевшим (а в случае его смерти – наследниками) представляется страховщику вместе с заявлением копия багажной квитанции. В случае утраты потерпевшим багажной квитанции либо смерти потерпевшего страховщик вправе потребовать копию багажной квитанции от страхователя. Нелишним будет также сохранить билет, подтверждающий факт оказания услуг перевозчиком пассажиру. Для того чтобы определить страхователя, к которому следует обращаться с соответствующим заявлением, следует взглянуть на страховое свидетельство перевозчика. В случае если он отказывается предъявить его по требованию пассажира – следует обратиться к помощи сотрудников ГАИ, Транспортной инспекции или просто записать номер транспортного средства. Однако может оказаться, что договор страхования у перевозчика отсутствует, и требования необходимо будет предъявлять ему лично в судебном порядке. По данной причине для надлежащей фиксации факта повреждения здоровья следует все же просить работников ГАИ зафиксировать данный факт. Если же действующий договор страхования у перевозчика имеется – проблем с получением страхового возмещения у пассажира не возникнет. В соответствии с п. 28 Правил № 972 водитель, выполняющий автомобильные перевозки пассажиров, должен иметь и представлять для проверки по требованию контролирующих лиц страховое свидетельство (страховой полис) либо заверенную автомобильным перевозчиком его копию, подтверждающие заключение договора обязательного страхования гражданской ответственности автомобильного перевозчика перед пассажирами. Контроль за наличием у перевозчика договора обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами возлагается на Комитет государственно-

правовой форум

го контроля Республики Беларусь, Министерство транспорта и коммуникаций Республики Беларусь, облисполкомы и Минский городской исполнительный комитет. Пример Согласно протоколу об административном правонарушении установлено, что 13 августа 2013 г. в 13.20 в ходе оперативной тематической проверки ИП Ч. сотрудниками транспортной инспекции Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь на ул. К., 7а в г. Г. было установлено использование транспортного средства – автомобиля-такси Фольксваген-Пассат, принадлежащего гр-ну Ч., с нарушениями лицензионного законодательства: выполнение автомобильной перевозки пассажиров автомобилем-такси водителем механического транспортного средства, не прошедшим предрейсового медицинского осмотра, выпуск на линию транспортного средства без оформленного в установленном порядке путевого листа в нарушение п. 27, 28 Правил № 972 и абзацев второго и пятого п. 124 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 1 сентября 2010 г. № 450 (далее – Положение № 450). Доход от противоправной деятельности установлен не был. Указанные обстоятельства подтверждаются дополнительно актом внеплановой тематической проверки от 13 августа 2013 г., протоколами опроса, фототаблицами и другими доказательствами. Автомобиль был оборудован в момент проверки магнитными полосами, специальными регистрационными знаками желтого цвета серии ТАХ. Путевой лист, а также документы, подтверждающие прохождение предрейсового осмотра технического состояния транспортного средства, плафон такси на транспортном средстве ИП Ч. отсутствовали, таксометр находился в выключенном состоянии, страховое свидетельство перевозчика перед пассажирами в момент проверки было просрочено. В соответствии с абзацами вторым, пятым и седьмым п. 124 Положения № 450 грубыми нарушениями законодательства о лицензировании, лицензионных требований и условий являются: »» выполнение перевозок пассажиров водителями механических транспортных средств, не прошедшими предрейсовые и иные медицинские осмотры; »» выпуск на линию транспортного средства с неисправностями, при наличии которых запрещается эксплуатация транспортного средства, либо без оформленного в установленном порядке путевого листа и (или) других транспорт-

№ 8, 2013

правовой форум

Гражданские правоотношения

ных документов, предусмотренных законодательством; »» выполнение автомобильных перевозок без заключения в случаях, предусмотренных законодательством, договоров обязательного страхования. Кроме того, в соответствии с п. 8 и 28 Правил № 972 водитель, выполняющий автомобильные перевозки пассажиров, должен иметь и представлять для проверки по требованию контролирующих лиц: »» страховое свидетельство (страховой полис) либо заверенную автомобильным перевозчиком его копию, подтверждающие заключение договора обязательного страхования гражданской ответственности автомобильного перевозчика перед пассажирами; »» путевой лист установленной формы. Транспортные средства, зарегистрированные в Республике Беларусь, при выполнении автомобильных перевозок пассажиров должны быть оформлены и иметь регистрационные знаки в соответствии с требованиями технических нормативных правовых актов. Таким образом, лицу, в отношении которого ведется административный процесс, вменяется совершение правонарушения, предусмотренного частью первой ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП). В соответствии с частью первой ст. 12.7. КоАП предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих деяниях нет состава преступления, влечет наложение штрафа в размере от 10 до 50 базовых величин (далее – БВ), на индивидуального предпринимателя – от 10 до 200 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо – до 500 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью. Ранее ИП Ч. не привлекался в административной ответственности по части первой ст. 12.7 КоАП. Свою вину в содеянном ИП Ч. в поданном в ходе подготовки административного дела ходатайстве признал и раскаивается. Просит при определении размера штрафа наказать минимально. Исследовав приложенные к протоколу об административном правонарушении документы, дополнительно представлен-

№ 8, 2013

ные документы, являющиеся доказательствами, суд пришел к выводу о наличии в деянии привлекаемого лица состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью первой ст. 12.7 КоАП. При определении вида и размера административной ответственности суд исходит из следующего: »» факт совершения административного правонарушения и вина ИП Ч. подтверждены собранными по делу доказательствами, которых достаточно; »» ИП Ч. факт нарушения и свою вину признал, к административной ответственности за данное правонарушение привлекается впервые; »» не представлены какие-либо иные доказательства наличия смягчающих ответственность обстоятельств; »» не установлены отягчающие административную ответственность обстоятельства. Суд пришел к выводу о том, что соответствующим тяжести совершенного административного правонарушения, обстоятельствам совершения, степени вины и материальному положению ИП Ч., привлекаемого к административной ответственности, необходимым и достаточным будет административное наказание, предусмотренное частью первой ст. 12.7 КоАП, в виде штрафа в размере 35 БВ (3 500 000 руб). Завершая, следует обратить внимание на то, что в случае отсутствия заключенного договора страхования получение возмещения также возможно, однако его размер суд устанавливает в каждом конкретном случае исходя из размера вреда здоровью. При этом для обращения в суд с иском к перевозчику в числе доказательств, помимо упомянутых выше справки медицинского учреждения и экспертного заключения, а также экспертного заключения о размере ущерба имуществу, следует сохранить билет и, по возможности, записать фамилии свидетелей либо изготовить копию протокола ГАИ, Транспортной инспекции, подтверждающего факт причинения вреда здоровью в отсутствие договора страхования. Предъявление требований в суд осуществляется беспошлинно, поскольку в силу содержания ст. 2 Закона Республики Беларусь от 9 января 2002 г. № 90-З «О защите прав потребителей» на эти требования распространяется действие указанного Закона (отношения, вытекающие из договора перевозки пассажира и его багажа).

Жилищное право

правовой форум

ВЫСЕЛЕНИЕ ПО-НОВОМУ Как действие закона во времени может повлиять на выселение граждан из жилых помещений? Вячеслав КОРОЛЕВИЧ, юрист

Новый Жилищный кодекс Республики Беларусь (далее – новый ЖК) явился не только нормативным правовым актом, кодифицировавшим основные нормы жилищного права, ранее содержавшиеся во многих нормативных правовых актах различной юридической силы и введенных в действие в разное время, но и шагом законодателя на пути использования новых подходов в правовом регулировании жилищных отношений.

Наиболее остросоциальной всегда являлась тема выселения граждан из занимаемых ими жилых помещений. Тем более данная тема представляется интересной в связи с тем, что реализация норм о выселении всегда осложнена вопросами о применении закона во времени. ВЫСЕЛЕНИЕ ПО П. 2 СТ. 95 НОВОГО ЖК В связи с этим интерес вызывают нормы п. 2 и 3 ст. 95 нового ЖК. Согласно п. 2 ст. 95 нового ЖК бывшие члены семьи собственника жилого помещения, другие граждане, имеющие право владения и пользования жилым помещением и не имеющие доли в праве общей собственности на это жилое помещение, подлежат выселению из него по требованию собственника жилого помещения без предоставления другого жилого помещения, если иное не установлено Брачным договором или письменным соглашением о порядке пользования жилым помещением. В приведенной норме речь идет о возможности выселения двух категорий лиц:

1) бывшие члены семьи. Содержание данного термина понятно, поскольку под бывшими членами семьи в новом ЖК понимаются бывшие супруги, родитель, лишенный родительских прав по отношению к своим детям, а также лица, расторгшие письменное соглашение о признании членом семьи (п. 3 ст. 1 нового ЖК); 2) другие граждане. Названный термин, взятый в отрыве от контекста, означает практически неопределенный круг лиц. Очевидно, что столь расширенное толкование ошибочно, поскольку в этом случае при формулировании нормы п. 2 ст. 95 нового ЖК сумма содержаний понятий «бывшие члены семьи» и «другие граждане» соответствует содержанию понятия «граждане», т.е. неопределенному кругу лиц. Таким образом, мы сталкиваемся с необходимостью определить более узкое содержание понятия «другие граждане», употребленного в данной норме, опираясь в первую очередь на контекст п. 2 ст. 95 нового ЖК, затем контекст всей ст. 95 нового ЖК и уже затем исходя из системы норм нового ЖК в целом.

№ 8, 2013

правовой форум

Жилищное право

Исходя из того что выселение «других граждан» и бывших членов семьи регулируется общей нормой, можно сделать вывод о том, что «другие граждане» подобны бывшим членам семьи. Обратим внимание на то, что ст. 95 нового ЖК регулирует порядок выселения по требованию собственника членов его семьи, бывших членов его семьи, других граждан, имеющих право владения и пользования жилым помещением. Это означает, что все упомянутые категории лиц: члены семьи, бывшие члены семьи и выделенные отдельно «другие граждане» – имеют право владения и пользования жилым помещением, что отличает их от лиц, которым жилое помещение предоставлено в безвозмездное владение и пользование в соответствии со ст. 69 нового ЖК, являющихся по существу временными жильцами, обязанными в течение трех суток освободить занимаемое ими жилое помещение по требованию лица, его предоставившего. Кроме того, новый ЖК содержит еще ряд норм, регламентирующих порядок выселения различных категорий лиц, вплоть до самых специфических, как, например, выселение обязанных лиц (ст. 94 нового ЖК), в то время как понятие «другие граждане» не употреблено в отдельной статье, им посвященной, но встроено в норму ст. 95 нового ЖК вместе с понятиями «члены семьи» и «бывшие члены семьи». Таким образом, под другими гражданами в п. 2 ст. 95 нового ЖК понимаются некие лица, проживающие в жилом помещении собственника постоянно, но не являющиеся по отношению к собственнику ни членами семьи, ни бывшими членами семьи, но имеющие с собственником правовую связь, результатом которой стало их постоянное проживание в жилом помещении. Такое описание понятия «другие граждане» весьма абстрактно указывает на них, но не называет их конкретно. Конкретным же содержанием понятие «другие граждане», употребленное в ст. 95 нового ЖК, наполняется в результате сравнение определений понятия «члены семьи», существовавшего до 2 марта 2013 г., и понятия «члены семьи», введенного п. 62 ст. 1 нового ЖК со 2 марта 2013 г. В соответствии со ст. 29 старого ЖК к членам семьи относились супруг (супруга), их дети и родите-

№ 8, 2013

ли. Другие родственники, а также нетрудоспособные иждивенцы признаются членами семьи нанимателя, собственника жилого помещения, члена организации граждан-застройщиков, если они проживают совместно с ним и ведут общее хозяйство. Иные граждане, проживающие не менее пяти лет совместно с нанимателем, собственником жилого помещения, членом организации граждан-застройщиков и ведущие с ним общее хозяйство, могут быть признаны в судебном порядке членами семьи. В соответствии с п. 62 ст. 1 нового ЖК к членам семьи относятся супруг (супруга), дети, в т.ч. усыновленные (удочеренные), и родители, усыновители (удочерители). К членам семьи относятся также родные братья и сестры, дед, бабка и внуки, проживающие совместно с собственником, нанимателем, поднанимателем жилого помещения, гражданином, являющимся членом организации застройщиков, и ведущие с ним общее хозяйство; иные родственники, свойственники, нетрудоспособные иждивенцы, проживающие совместно с собственником, нанимателем, поднанимателем жилого помещения, гражданином, являющимся членом организации застройщиков, ведущие с ним общее хозяйство и заключившие письменное соглашение о признании членом семьи; иные граждане, не менее пяти лет проживающие совместно с собственником, нанимателем, поднанимателем жилого помещения, гражданином, являющимся членом организации застройщиков, ведущие с ним общее хозяйство и признанные в судебном порядке членами его семьи. При анализе двух определений видно, что второе уже первого по содержанию. Так, например, при отсутствии соглашения о признании членом семьи сын супруга (супруги) собственника, мать супруга (супруги) собственника, родные братья и сестры супруга (супруги) собственника не являются членами семьи собственника, хотя до 2 марта 2013 г. могли быть вселены, проживать и иметь равное с собственником право владения и пользования жилым помещением. Следует признать, что широко распространенной практики заключения соглашений о признании членом семьи до 2 марта 2013 г. не было. Такие случаи, если и имели место, то были очень редки, поэтому будем исходить из того, что соглашение о призна-

Жилищное право

правовой форум

нии членом семьи не заключено. Это значит, что 2 марта 2013 г. из-за разницы в определениях понятия «члены семьи» образовалась категория лиц, «выпавших» из нового определения, которые как бы утратили статус членов семьи собственника и которые потенциально могут приобрести статус членов семьи, заключив письменное соглашение о признании членом семьи, но могут и не приобрести такого статуса при отсутствии на то желания собственника. Таким образом, следует полагать, что в содержание термина «другие граждане» (далее – граждане, утратившие статус членов семьи) в п. 2 ст. 95 нового ЖК законодатель имеет в виду тех лиц, которые уже не могут быть названы членами семьи, но являлись таковыми на момент вселения и в настоящее время имеют право владения и пользования жилым помещением.

ленного пункта. Никаких ограничений ни по количеству выселяемых совершеннолетних членов семьи, ни по количеству совершеннолетних членов семьи, остающихся проживать с собственником, также не установлено. Резюмируя содержание нормы п. 3 ст. 95 нового ЖК, можно сказать, что возможность выселения собственником совершеннолетних членов семьи определяется только волей самого собственника и наличием другого жилого помещения, соответствующего установленным для проживания санитарным и техническим требованиям, находящегося в пределах данного населенного пункта. Таким образом, собственник, имея два жилых помещения, в определенной степени имеет право определять количество проживающих в одном и во втором жилом помещении, не считаясь с интересами совершеннолетних членов своей семьи.

ВЫСЕЛЕНИЕ ПО П. 3 СТ. 95 НОВОГО ЖК Согласно п. 3 ст. 95 нового ЖК совершеннолетние члены семьи собственника жилого помещения, проживающие совместно с ним и не имеющие доли в праве общей собственности на это жилое помещение, подлежат выселению из него по требованию собственника в другое жилое помещение, принадлежащее им либо собственнику на праве собственности в данном населенном пункте и соответствующее установленным для проживания санитарным и техническим требованиям. В приведенной норме речь идет о возможности выселения совершеннолетних членов семьи, т.е. практически всех членов семьи, кроме несовершеннолетних детей (теоретически несовершеннолетними членами семьи могут являться супруг (супруга) или родители собственника). Заметим, что в п. 3 ст. 95 нового ЖК не содержатся условия по обеспеченности общей площадью на одного человека в занимаемом жилом помещении, принадлежащем собственнику, требующему выселения своих совершеннолетних членов семьи, либо в жилом помещении, в которое будет происходить выселение. Единственными требованиями, предъявляемыми к жилому помещению, в которое происходит выселение, являются соответствие его установленным для проживания санитарным и техническим требованиям и нахождение в пределах того же насе-

Пример Собственник жилого помещения общей площадью 80 кв.м, состоящего из трех комнат, в котором совместно с ним проживают его совершеннолетние супруга и сын, имеет право, приобретя в данном населенном пункте пригодную для проживания однокомнатную квартиру малой площади или комнату на общей кухне, выселить обоих совершеннолетних членов семьи в приобретенное жилое помещение, соблюдая таким образом все условия, определенные п. 3 ст. 95 нового ЖК, и не обосновывать мотивы своего требования. Однако следует отметить, что в п. 4 ст. 95 нового ЖК законодатель делает оговорку, в силу которой выселению не подлежат члены, бывшие члены семьи собственника приватизированного жилого помещения, проживавшие совместно с ним на момент приватизации, но не принявшие участия в приватизации, а также члены, бывшие члены семьи собственника жилого помещения, которое построено с государственной поддержкой, выделенной собственнику, в состав семьи которого входили эти члены, бывшие члены семьи. В этом случае они не могут быть выселены по основаниям, предусмотренным п. 2 и 3 ст. 95 нового ЖК, т.е. исключительно по воле собственника, но для их выселения требуется совершение виновных действий, предусмотренных абзацем четвертым п. 1 ст. 85 нового ЖК. Вместе с тем обращает на себя внимание то, что в данной норме, ограничивающей выселение членов, бывших чле-

№ 8, 2013

правовой форум

Жилищное право

нов семьи собственника, не упоминаются «другие граждане», т.е. граждане, утратившие статус членов семьи со 2 марта 2013 г., возможность выселения которых предусмотрена п. 2 ст. 95 нового ЖК. Таким образом, ограничение, предусмотренное п. 4 ст. 95 нового ЖК, не распространяется на граждан, утративших статус членов семьи собственника, и они могут быть выселены без предоставления им другого жилого помещения, даже если они проживали в жилом помещении при его приватизации либо государственная поддержка при строительстве жилого помещения предоставлялась с учетом их, т.е. членов семьи, которые перестали быть таковыми со 2 марта 2013 г. Необходимо признать, что обе нормы, как п. 2 ст. 95, так и п. 3 ст. 95 нового ЖК, вступившего в силу со 2 марта 2013 г., значительно усиливают право собственности на жилое помещение. Хотя право собственности на жилое помещение и в настоящее время носит ограниченный характер и по объему прав собственника жилого помещения не соответствует праву собственности, например, на механическое транспортное средство или мебель. До 2 марта 2013 г. собственник жилого помещения зачастую оказывался в ситуации, когда его правовой статус в практическом аспекте не отличался от статуса бывшего члена семьи, продолжавшего проживать совместно с собственником. Но усиление полномочий собственника, как неизбежное следствие, влечет ухудшение правового положения проживающих совместно с собственником совершеннолетних членов семьи, бывших членов семьи и граждан, утративших статус членов семьи, т.к. правовой статус собственника и правовой статус проживающих совместно с ним взаимообусловлены, поскольку права и обязанности участников данных правоотношений имеют место по поводу одного общего объекта – жилого помещения. В течение длительного периода времени баланс между правами собственника и правами лиц, совместно с ним проживающих, определялся законодательно в пропорциях, значительно отличающихся от тех, которые введены 2 марта 2013 г. В теории права выделяют различные классифицирующие основания правоотношений. К таковым относят предмет правового регулирования (кон-

№ 8, 2013

ституционное, гражданское, уголовное, земельное и т.д.), количество субъектов (одно-, двух- и многосторонние), характер связей между участниками (относительные и абсолютные). Одним из критериев, на основе которого осуществляется подразделение правоотношений на виды, является их действие во времени. В соответствии с ним различают длящиеся и одномоментные правоотношения. Одним из наиболее характерных признаков жилищных правоотношений, определяющих их специфику, является их значительная продолжительность во времени. Такой характер жилищных правоотношений определяется особенностями жилища как объекта жилищных отношений. Таким объектом является жилое помещение – жилой дом (часть дома), квартира или жилая комната (несколько комнат), которое предназначено для удовлетворения повседневных потребностей людей в течение длительного времени. Многие граждане пользуются одним и тем же жилищем всю свою жизнь, чем и объясняется довольно высокая стоимость жилых помещений, затраты на строительство которых производятся в короткое время, а окупаются постепенно. Поэтому значительные изменения законодательства в части выселения из занимаемого жилого помещения, состоявшиеся 2 марта 2013 г., затрагивают права многих граждан, правоотношения по проживанию которых возникли как за несколько дней, так и за несколько десятков лет до вступления в силу нового ЖК, продолжались 2 марта 2013 г. и продолжаются в настоящий момент. В этом смысле первостепенное значение приобретает вопрос о применении норм нового ЖК о выселении во времени, т.е. применение новых норм к тем гражданам, которые до 2 марта 2013 г. проживали в жилом помещении, принадлежащем собственнику, и правовое положение которых значительно ухудшилось со вступлением в силу нового ЖК. ДЕЙСТВИЕ НОВОГО ЖК ВО ВРЕМЕНИ Определению действия нового ЖК во времени посвящена ст. 221 нового ЖК, основной объем которой составляют нормы, определяющие возможность выселения нанимателей служебных жилых помещений государственного жилищного фонда, членов их семьи и выселение граждан из жилых помещений

Жилищное право государственного жилищного фонда в общежитиях. Применительно к вопросу о выселении членов семьи, бывших членов семьи и граждан, утративших статус членов семьи собственника, необходимо рассмотреть нормы п. 1 и 5 ст. 221 нового ЖК. Пунктом 1 ст. 221 нового ЖК определяется общее правило действия нового ЖК во времени, согласно которому новый ЖК применяется к жилищным отношениям, возникшим после вступления его в силу. По жилищным отношениям, возникшим до вступления в силу нового ЖК, он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу. Пунктом 5 ст. 221 нового ЖК закреплено специальное правило, согласно которому совершеннолетние члены, бывшие члены семьи собственника жилого помещения, не имеющие доли в праве общей собственности на это жилое помещение, которым предоставлено право владения и пользования этим жилым помещением до вступления в силу нового ЖК, могут быть по истечении одного года с даты вступления в силу нового ЖК выселены из этого жилого помещения по основаниям, предусмотренным абзацем четвертым п. 1 ст. 85 и п. 2 ст. 95 нового ЖК. Специальное правило устанавливает ограничение в отношении выселения совершеннолетних членов, бывших членов семьи собственника по основанию, предусмотренному абзацем четвертым п. 1 ст. 85 нового ЖК, и выселения только бывших членов семьи собственника (поскольку речь о совершеннолетних членах семьи в п. 2 ст. 95 нового ЖК не идет) по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 95 нового ЖК. Таким образом, действие во времени п. 2 ст. 95 нового ЖК в отношении граждан, утративших статус членов семьи собственника, и п. 3 ст. 95 нового ЖК в отношении совершеннолетних членов семьи собственника определяется общим правилом, закрепленным в п. 1 ст. 221 нового ЖК. И только для бывших членов семьи собственника, которым предоставлено право владения и пользования этим жилым помещением до вступления в силу нового ЖК, п. 5 ст. 221 нового ЖК установлено специальное правило, в соответствии с которым они могут быть выселены только по истечении одного года с даты вступления в силу нового ЖК.

правовой форум

Сложность представляет вопрос о возможности выселения в соответствии с п. 2 ст. 95 нового ЖК граждан, утративших статус членов семьи собственника, которым предоставлено право владения и пользования жилым помещением до вступления в силу нового ЖК, и о возможности выселения в соответствии с п. 3 ст. 95 нового ЖК совершеннолетних членов семьи собственника, которым право владения и пользования жилым помещением было предоставлено также до вступления в силу нового ЖК. Сложность состоит в понимании вышеприведенной формулировки общего правила действия нового ЖК во времени, закрепленной в п. 1 ст. 221 нового ЖК. Согласно общему правилу действия нового ЖК во времени, к жилищным отношениям, возникшим до вступления в силу нового ЖК, он применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу. Означает ли это, что граждане, утратившие статус членов семьи собственника, и совершеннолетние члены семьи собственника, которым право владения и пользования жилым помещением было предоставлено до 2 марта 2013 г., т.е. правоотношения по владению и пользованию жилым помещением возникли до вступления в силу нового ЖК, не подлежат выселению в соответствии с нормами п. 2 и п. 3 ст. 95 нового ЖК. Следует отметить, что подобная формулировка, определяющая пределы действия нормативного правового акта во времени, впервые была применена законодателем Республики Беларусь при введении в действие старого ЖК, затем аналогичной нормой определялось действие во времени целого ряда нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения. Формулировка рассматриваемого правила о действии во времени, употребленная в различных нормативных правовых актах, в каждом из них отличается. Однако отличия заключаются в порядке слов, их окончаниях и других не влияющими на смысл особенностях, в целом же некоторое разнообразие употребляемых законодателем формулировок с точки зрения логики представляет собой абсолютное тождество формулировке, закрепленной в п. 1 ст. 221 нового ЖК. Однако необходимости решения сложности в ее понимании не возникает, когда она определяет по-

№ 8, 2013

правовой форум

Жилищное право

рядок действия норм, улучшающих правовое положение граждан, введение которых не способствует возникновению споров. Вместе с тем при использовании данной формулировки для определения действия во времени норм, ухудшающих правовое положение граждан, складывается противоречивая правоприменительная практика и имеют место диаметрально противоположные точки зрения. Например, Указ Президента Республики Беларусь от 20 сентября 2007 г. № 439 «О внесении дополнений и изменений в Указ Президента Республики Беларусь от 29 ноября 2005 г. № 565» (далее – Указ № 439) и Указ Президента Республики Беларусь от 3 июня 2008 г. № 292 «О внесении изменений и дополнений в Указ Президента Республики Беларусь от 29 ноября 2005 г. № 565» (далее – Указ № 292). При этом действие Указа № 439 и Указа № 292 во времени было определено аналогичным образом, которым законодатель определил общее правило действия во времени нового ЖК. Указ № 439 вводил в качестве обязательного условия для принятия на учет нуждающихся в улучшении жилищных условий в г. Минске проживание в г. Минске в течение пяти лет. Вступал в силу Указ № 439 с 1 января 2008 г. и применялся к отношениям, возникшим после вступления его в силу, а к отношениям, возникшим до вступления его в силу, – к тем правам и обязанностям, которые возникнут после вступления в силу данного Указа № 439. С целью разъяснения данной нормы до органов, ведущих учет по месту жительства граждан, Минским городским исполнительным комитетом было доведено разъяснение, согласно которому пятилетнее ограничение должно применяться только к тем лицам, которые прибыли в г. Минск после 1 января 2008 г., т.е. после введения в действие данного ограничения; лица, прибывшие в г. Минск до 1 января 2008 г., принимались на учет независимо от времени проживания в г. Минске. Указом № 292 вводилось аналогичное ограничение при ведении учета по месту работы (службы). Указ № 292 вступал в силу 7 октября 2008 г. Заключительная норма части второй п. 4 Указа № 292 утверждает буквально следующее: «Данный Указ применяется к отношениям, возникшим после вступления его в силу, а к отношениям, возникшим

№ 8, 2013

до вступления его в силу, – к тем правам и обязанностям, которые возникнут после вступления в силу этого Указа». Пример 1 Для иллюстрации необходимо привести конкретный пример. Предположим, лицо, прибывшее из Минского района, было принято по контракту, заключенному 1 июня 2008 г., на работу в организацию, расположенную в г. Минске и ведущую учет. Заявление о постановке его на учет было подано 1 ноября 2008 г., т.е. уже в период действия Указа № 292, вступившего в силу с 7 октября 2008 г. и установившего пятилетнее ограничение. Распространяется ли действие Указа № 292 на такого работника или пятилетнее ограничение к нему не применяется? Правоприменительная практика, взяв за основу практику ведения учета по месту жительства, пошла по следующему пути: организации (органы), ведущие учет нуждающихся в улучшении жилищных условий, принимали на учет своих работников (служащих) после 7 октября 2008 г., т.е. после вступления в силу Указа № 292, без учета пятилетнего ограничения, если работник (служащий) был трудоустроен до 7 октября 2008 г., поскольку возможность быть принятым на учет, являющаяся правом работника (служащего), возникла еще до вступления в силу Указа № 292 из трудовых отношений, также возникших ранее. Сложившуюся в тот период времени практику можно обосновать, проанализировав ту самую норму о действии нормативного правового акта во времени. Для упрощения задачи разделим норму части второй п. 4 Указа № 292 на две части. Первая часть указанной нормы: «Указ применяется к отношениям, возникшим после вступления его в силу» – вполне однозначна и является отражением самого общего правила о действии нормативного правового акта во времени. Вторая часть: «к отношениям, возникшим до вступления его в силу, – к тем правам и обязанностям, которые возникнут после вступления в силу этого Указа» – требует дополнительного анализа. Под отношениями следует понимать правоотношения, поскольку в данном случае речь не может идти об отношениях, не урегулированных нормами права. Основополагающим в общей теории права является утверждение о том, что содержание правоотношений составляют права и обязанности сторон, вступающих в отношения. Это означает, что употребленные законодателем категории «отношения» и «права и обязанности» представляются тождественными по смыслу и взаимозаменяемы. Во всяком случае, различие между ними неочевидно. Таким образом, попытка интерпретировать вторую часть указанной нормы может привести к тавтологии. Но все же в результате анализа можно прийти к выводу о том, что если бы законодатель при формулировании нормы имел целью закрепление общего правила действия закона во времени (все отношения, возникающие после вступления в силу законодательного акта, регулируются нормами, действующими

Жилищное право в момент их возникновения), он бы ограничился только первой частью предложения. Усложняя указанную норму, законодатель, видимо, пытался предусмотреть исключение для прав, возникших ранее, но не реализованных до вступления в силу Указа № 292. В противном случае такое усложнение просто нецелесообразно. Однако описанное понимание нормы о действии акта во времени было изменено спустя некоторое время. Администрацией Президента Республики Беларусь после проведенной совместно с Национальным центром законодательства и правовых исследований при Президенте Республики Беларусь и Министерством юстиции Республики Беларусь работы было дано разъяснение, согласно которому, по общему мнению названных государственных органов, наличие у лиц, трудоустроенных в организации, расположенные в г. Минске, до 7 октября 2008 г., нереализованного права быть принятыми на учет по месту работы (службы) не влечет возникновение правоотношений, поэтому заявление о постановке на учет, поданное после 7 октября 2008 г., должно быть рассмотрено в соответствии с законодательством, действующим на дату подачи заявления, т.е. с учетом ограничений, введенных с 7 октября 2008 г. Пример 2 Следует обратить внимание и на опыт использования законодателем аналогичного правила действия закона во времени, имеющийся в Российской Федерации (далее – РФ). Дело в том, что 1 марта 2005 г. вступил в силу Жилищный кодекс РФ (далее – ЖК РФ), в части четвертой ст. 31 которого также предусматривалась возможность выселения бывших членов семьи собственника по его требованию. На протяжении продолжительного периода времени имели место прямо противоположные взгляды на применение данной нормы к бывшим членам семьи, расторгшим брак до 1 марта 2005 г. Мнение одних заключалось в том, что лицо, расторгнувшее брак, исходило из того, что право пользования жилым помещением будет носить бессрочный характер, как это было предусмотрено ст. 127 утратившего силу ЖК РСФСР 1983 г., устанавливающей, что право пользования помещением сохраняется за членами семьи собственника и в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого дома, квартиры. Вместе с тем в ряде научно-практических комментариев к ЖК РФ единодушно утверждалось, что поскольку отношения, связанные с утратой семейных отношений, проживанием и выселением бывших членов семьи собственника из принадлежащего ему жилого помещения, являются длящимся правоотношением, то к ним могут быть применены нормы ст. 31 ЖК РФ, даже если семейные отношения были прекращены до 1 марта 2005 г. Итог спорам теоретиков и разнящимся решениям судов первой инстанции подвел Верховный Суд РФ, который в Обзоре законо-

правовой форум

дательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2007 года, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 7 ноября 2007 г., разъяснил, что положения части четвертой ст. 31 ЖК РФ применяются к отношениям, возникшим до 1 марта 2005 г., т.е. до введения в действие нового ЖК РФ. При разъяснении данной нормы суд исходил из положений части третьей ст. 6 ЖК РФ о том, что к жилищным отношениям, возникшим до введения в действие акта жилищного законодательства, применяется акт к жилищным правам и обязанностям, возникшим после введения в действие нормативного правового акта. Правоприменитель полагает, что рассматриваемые отношения носят длящийся характер, и по общему правилу к ним применяется закон, который действует в настоящее время, следовательно, применению подлежат положения действующего ЖК РФ независимо от того, когда были прекращены семейные отношения. Законодатель Республики Беларусь, видимо, учел определенную неоднозначность рассматриваемого правила о действии нормативного правового акта во времени и в п. 5 ст. 221 нового ЖК, устанавливающей переходные положения, предусмотрел, что бывшие члены семьи собственника жилого помещения, не имеющие доли в праве общей собственности на это жилое помещение, которым предоставлено право владения и пользования этим жилым помещением до вступления в силу нового ЖК, могут быть по истечении одного года выселены из этого жилого помещения по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 95 нового ЖК. Однако неоднозначность устранена только в отношении бывших членов семьи собственника. В отношении же вопроса о возможности выселения граждан, утративших статус членов семьи собственника (других граждан), и совершеннолетних членов семьи собственника, которым право владения и пользования жилым помещением было предоставлено до 2 марта 2013 г., неоднозначность остается. То обстоятельство, что законодатель предусмотрел изъятие из общего правила для бывших членов семьи, может трактоваться двояко. С одной стороны, определение законодателем изъятия из общего правила для бывших членов семьи можно рассматривать как указание на то, что все другие, в отношении которых такое изъятие не определено, могут быть выселены с даты вступления в силу нового ЖК.

№ 8, 2013

правовой форум

Жилищное право

С другой стороны, можно утверждать, что в соответствии с общим правилом выселению не подлежат те, чьи правоотношения возникли до вступления в силу нового ЖК, и именно для закрепления бесспорной возможности выселения собственником бывших членов семьи законодатель предусмотрел, что они могут быть выселены по истечении одного года с момента вступления в силу нового ЖК. Если исходить из того, что по общему правилу выселение тех, чьи правоотношения возникли ранее, невозможно после вступления в силу нового ЖК, и рассматривать формулировку специального правила, установленного для бывших членов семьи, как противопоставление общему правилу, то можно рассуждать, что бывшие члены семьи могут быть выселены по истечении года, в отличие от других, которые не могут быть выселены и по истечении года. Если исходить из того, что по общему правилу выселение тех, чьи правоотношения возникли ранее, возможно после вступления в силу нового ЖК, а специальное правило, установленное для бывших членов семьи, не противопоставляет, а уточняет собой общее правило, временно ограничивая возможность выселения бывших членов семьи, то в этом случае целесообразнее было бы использовать вместо слов «могут быть по истечении одного года с даты вступления в силу настоящего Кодекса выселены из этого жилого помещения» слова «могут быть выселены не ранее чем через год после вступления в силу настоящего Кодекса». Специальное правило, сформулированное таким образом, указывало бы на то, что в соответствии с общим правилом выселение тех, чьи правоотношения возникли ранее, в т.ч. и лиц, расторгших брак до 2 марта 2013 г., возможно после вступления в силу нового ЖК, но бывшим членам семьи как бы предоставляется отсрочка применения к ним новых норм о выселении. Однако только на основании анализа специального правила, установленного для бывших членов семьи, нельзя однозначно дать ответ о правильном понимании общего правила действия нового ЖК во времени. Таким образом, мы сталкиваемся с необходимостью толкования общего правила, а точнее второй его части. Что значит «…по жилищным отношениям, возникшим до вступления в силу настоящего Ко-

№ 8, 2013

декса, он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу»? В данном случае, рассматривая формулировку применительно к жилищным правоотношениям и конкретно к вопросу о выселении, она буквально может быть проиллюстрирована примером длящихся жилищных правоотношений. Допустим, совершеннолетний член семьи собственника проживал совместно с собственником с рождения и достиг совершеннолетия в 2003 году, супруг собственника был вселен и постоянно проживал как член семьи после заключения брака, который затем был расторгнут в 2003 году. Оба лица приобрели свой статус соответственно совершеннолетнего члена семьи и бывшего члена семьи в 2003 году и при этом продолжают проживать в жилом помещении. Те правоотношения, в силу существования которых они проживают в жилом помещении собственника, возникли задолго до вступления в силу нового ЖК и продолжаются на сегодняшний день, следовательно, нормы нового ЖК будут применяться только к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу. Но какие права и обязанности возникают, если продолжают существовать правоотношения, возникшие ранее? Как соотносятся употребленные законодателем понятия «отношения» и «права и обязанности»? Пытаясь интерпретировать формулировку, действительно, можно прийти к тавтологии. Если исходить из того, что содержание правоотношений составляют права и обязанности, и полагать, что используемые законодателем категории «отношения» и «права и обязанности» тождественны и взаимозаменяемы, можем получить формулировку «по жилищным правам и обязанностям, возникшим до вступления в силу настоящего Кодекса, он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу» либо «по жилищным отношениям, возникшим до вступления в силу настоящего Кодекса, он применяется к тем отношениям, которые возникли после вступления его в силу». Обе формулировки бессмысленны, поскольку и отношения, и права и обязанности возникают либо до, либо после определенного момента. Рассматривая правоотношения по проживанию условного совершеннолетнего члена семьи и быв-

Жилищное право шего члена семьи собственника, можно попытаться определить, какие правоотношения продолжили существовать или возникли после вступления в силу нового ЖК либо какие права и обязанности возникли из ранее существовавших отношений. Для анализа данной ситуации необходимо углубиться до теоретических положений, установленных общей теорией права. Правоотношение, как правило, представляет двустороннюю связь, при которой каждому праву корреспондируется обязанность, характер этой корреспонденции может быть различным. Права и обязанности составляют содержание правоотношений, а возникновение взаимных прав и обязанностей означает возникновение правоотношений. С одной стороны, право проживания не возникло, а уже было, оно явилось следствием правоотношений, сложившихся после достижения совершеннолетия и после расторжения брака. Такое рассуждение хорошо «ложится» на формулировку правила о действии нового ЖК во времени. Лицо имеет право проживания, которое возникло у него до 2 марта 2013 г. из правоотношений, имевших место также до 2 марта 2013 г., а новый ЖК к отношениям, возникшим до вступления его в силу, применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу. Кажется бесспорным, что поскольку право проживания не возникло после 2 марта 2013 г., а возникло до 2 марта 2013 г., то новые нормы о выселении не могут быть применены к лицам, пользующимся своим правом, которое они приобрели в прошлом. Однако задумаемся, а является ли право, по которому лица проживают после 2 марта 2013 г., тем правом, которое возникло после достижения совершеннолетия, после расторжения брака и по которому они проживали до 2 марта 2013 г. Вступление в силу нового ЖК явилось рубежом, после которого длящиеся правоотношения видоизменились, а иными словами, со вступлением в силу нового ЖК изменилось правовое положение (состав прав и обязанностей) субъектов правоотношений. Возможно, изменилась всего только обусловленность реализации определенного права, а следовательно, и само это право стало несколько иным, и хотя оно может обозначаться тем же термином, что и ранее (право проживания), но это уже другое право – очень похо-

правовой форум

жее на право, из которого оно преобразовалось, но все же другое и нетождественное, а следовательно, новое. В результате такого понимания мы видим, что со 2 марта 2013 г. у субъектов сохранились в целом старые правоотношения, но изменилось их содержание, т.е. видоизменились права и обязанности, а значит, возникли новые права и новые обязанности, регулирование которых должно осуществляться согласно нормам, вступившим в силу со 2 марта 2013 г. Видимо, тем же путем правоприменители РФ пришли к выводу о том, что к длящимся правоотношениям следует применять нормы закона, имеющего силу в текущий момент времени. Вместе с тем обоснованной представляется и позиция о том, что при буквальном понимании рассматриваемого правила о действии закона во времени к лицам, правоотношения по проживанию которых сложились до 2 марта 2013 г., нормы нового ЖК о выселении применяться не могут, поскольку право проживания у таких лиц возникло до вступления в силу нового ЖК. Объяснить иным образом целесообразность усложнения законодателем правила о действии во времени формулировкой «по жилищным отношениям, возникшим до вступления в силу настоящего Кодекса, он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления его в силу» не представляется возможным. Таким образом, очевидно, что использованное в новом ЖК правило о действии нормативного правового акта во времени понимается неоднозначно и приводит к возникновению неопределенности в правовом регулировании длящихся правоотношений, имевших место до введения в действие нормативного правового акта и продолжающихся на сегодняшний день. Опираясь на формулировку рассматриваемого правила, невозможно окончательно доказать одну не оспариваемую в дальнейшем точку зрения. При этом от принятия той или иной точки зрения в понимании рассматриваемого правила напрямую зависит решение других вопросов, уже не теоретического характера, а наиболее остросоциальных, как возможность выселения граждан из занимаемых ими жилых помещений. Ввиду этого полагаем, что законодателю следует воздержаться от употребления рассмотренной формулировки при составлении норм, определяющих действие нормативного правового акта во времени.

№ 8, 2013

правовой форум

Банковское право

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Вопросы подписчиков Денис САФАРЕВИЧ, юрист

1. В банк Республики Беларусь обратилось физическое лицо – резидент для внесения на счет страховой организации – резидента в качестве страхового взноса наличной иностранной валюты. Вправе ли физическое лицо – резидент внести на счет страховой организации – резидента наличную иностранную валюту? Каковы действия банка? Во-первых, необходимо определить, правомерны ли данные расчеты. В соответствии с частью первой ст. 11 Закона Республики Беларусь от 22 июля 2003 г. № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон) запрещается использование иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте и (или) платежных документов в иностранной валюте при проведении валютных операций между резидентами, за исключением случаев, установленных Законом и иными актами валютного законодательства. Согласно п. 31.1 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30 апреля 2004 г. № 72 (далее – Правила № 72), использование иностранной валюты, ценных бумаг и (или) платежных документов в иностранной валюте в отношениях между субъектом валютных операций и физическим лицом на территории Республики Беларусь разрешается в следующих случаях: при проведении расчетов на основании разрешения Национального банка Республики Беларусь (далее – Нацбанк) на осущест-

№ 8, 2013

вление субъектом валютных операций за иностранную валюту: страховой деятельности. Таким образом, при наличии разрешения Нацбанка на осуществление страховой организацией за иностранную валюту страховой деятельности расчеты в иностранной валюте правомерны. Во-вторых, относительно правомерности внесения наличной иностранной валюты на счет страховой организации. В соответствии с п. 20 Инструкции о порядке проведения валютных операций с использованием наличной иностранной валюты и наличных белорусских рублей, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 17 января 2007 г. № 1 (далее – Инструкция № 1), субъекты валютных операций – резиденты вправе принимать наличную иностранную валюту, поступающую по валютным операциям с физическими лицами, в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты по данным валютным операциям. Документами, служащими основанием для приема, являются: при внесении физическим лицом наличной иностранной валюты по валютным операциям, совершаемым с субъектом валютных операций – резидентом на основании разрешения Нацбанка, – разрешение Нацбанка. Таким образом, если расчеты в иностранной валюте разрешены, то и вносить наличную иностранную валюту можно. В-третьих, относительно действий банка. В соответствии с п. 6 Инструкции № 1 банк принимает в кассу наличную иностранную валюту

Банковское право для зачисления (перечисления) на счет субъекта валютных операций, открытый в банке, при условии соответствия источников поступления наличной иностранной валюты источникам, перечисленным в главе второй Инструкции № 1, а также представления документов, служащих основанием для приема в кассу банка наличной иностранной валюты (далее – документы, служащие основанием для приема), предусмотренных Инструкцией № 1, и заявления на взнос наличной иностранной валюты (далее – заявление на взнос) в случаях, предусмотренных Инструкцией № 1, по форме согласно приложению 1 к Инструкции № 1. Таким образом, при представлении всех необходимых банку документов банк обязан зачислить наличную иностранную валюту на счет страховщика. На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы: »» при наличии разрешения Нацбанка на осуществление страховой организацией за иностранную валюту страховой деятельности расчеты в иностранной валюте правомерны; »» если расчеты в иностранной валюте разрешены (при наличии разрешения Нацбанка у страховой организации на осуществление расчетов в иностранной валюте), то вносить наличную иностранную валюту можно; »» при представлении всех необходимых банку документов банк обязан зачислить наличную иностранную валюту на счет страховщика.

2. Юридическое лицо – резидент и юридическое лицо – нерезидент (резидент Латвии) заключили внешнеторговый договор. За юридическое лицо – нерезидента платеж осуществляет физическое лицо – нерезидент в российских рублях. На счет юридического лица – резидента поступают российские рубли.

правовой форум

Правомерны ли данные расчеты? Каковы действия банка? В соответствии с п. 24 Правил № 72, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь, денежные обязательства по валютным операциям между субъектом валютных операций – резидентом и между субъектом валютных операций – нерезидентом могут быть выражены и исполнены в иностранной валюте, официальный курс белорусского рубля к которой установлен Нацбанком. Согласно ст. 1 Соглашения между Национальным банком Республики Беларусь и Банком Латвии об организации расчетов от 7 июля 2000 г. расчеты и платежи между юридическими и физическими лицами Республики Беларусь и Латвийской Республики осуществляются в национальных валютах Республики Беларусь и Латвийской Республики, а также в свободно конвертируемых валютах в соответствии с законодательством, действующим соответственно на территории каждого из государств Сторон. Исходя из постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 20 августа 2001 г. № 208 «О порядке установления официального курса белорусского рубля по отношению к иностранным валютам», российский рубль относится к ограниченно конвертируемым иностранным валютам. Таким образом, поскольку российский рубль не относится ни к национальным валютам Республики Беларусь и Латвийской Республики, ни к свободно конвертируемым валютам, то имеет место нарушение валютного законодательства. Согласно части пятой ст. 27 Закона при поступлении резиденту или нерезиденту денежных средств по валютной операции, проводимой с нарушением законодательства Республики Беларусь, банки и небанковские кредитно-финансовые организации, если иное не установлено законодательными актами Республики Беларусь, обязаны зачислять данные денежные средства на счет этого резидента или нерези-

№ 8, 2013

правовой форум

Банковское право

дента с уведомлением соответствующих органов валютного контроля. В соответствии с п. 31 Инструкции о порядке регистрации сделки и выполнения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 16 апреля 2009 г. № 46 (далее – Инструкция № 46), уведомление Комитета государственного контроля Республики Беларусь осуществляется в случае следующих нарушений валютного законодательства: »» несоответствие валюты поступивших денежных средств требованиям валютного законодательства; »» непредставление информации по внешнеторговым операциям, предусмотренной в п. 25 Инструкции № 46 (при поступлении денежных средств). Таким образом, можно сделать следующие выводы: »» данные расчеты неправомерны; »» банк должен зачислить денежные средства резиденту и уведомить Комитет государственного контроля Республики Беларусь о валютной операции, проводимой с нарушением валютного законодательства.

3. В банк Республики Беларусь обратилось юридическое лицо – резидент (далее – принципал) с просьбой выдать гарантию в пользу другого юридического лица - резидента (далее – бенефициар) в евро. Платеж по гарантии должен быть осуществлен в евро, хотя расчеты по основному обязательству между резидентами производятся в белорусских рублях. Вправе ли банк выдать гарантию в евро и выплатить по ней евро бенефициару? В соответствии с частью первой ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее –

№ 8, 2013

БК) в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж). Пунктом 25.5 Правил № 72 установлено, что при проведении валютных операций использование иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте и (или) платежных документов в иностранной валюте между субъектами валютных операций – резидентами разрешается в следующих случаях: при проведении между банком и субъектом валютных операций – резидентом валютных операций, являющихся банковскими операциями. В соответствии с частью первой ст. 14 БК выдача банковских гарантий является банковской операцией. Таким образом, банк вправе выдать гарантию в евро и выплатить по ней евро бенефициару – резиденту.

4. Юридическое лицо – резидент (дилер Международного Британского концерна-производителя швейных нитей) получил заказ на нити швейные от юридического лица – резидента (далее – резидент 2). Резидент 2 настаивает, чтобы плательщиком по договору выступал его заказчик (резидент Тайваня), для которого резидент 2 будет отшивать трикотаж. Юридическое лицо – резидент будет отгружать товар резиденту 2, предварительно проведя его таможенную очистку, а рассчитается за товар резидент Тайваня. Товар будет поставляться резиденту 2 по 100%-ной предоплате. Валюта платежа – доллары США. В банк Республики Беларусь на счет юридического лица – резидента поступают доллары США от резидента Тайваня в счет оплаты

Банковское право товара, поставляемого юридическим лицом – резидентом резиденту 2. Правомерны ли данные расчеты? Каковы действия банка? В соответствии со ст. 476 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования их в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Таким образом, юридическое лицо – резидент и резидент 2 заключили договор поставки. Согласно п. 1 ст. 294 ГК исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из законодательства, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Из данной нормы следует, что гражданское законодательство допускает возможность возложения исполнения обязательств резидента 2 на третье лицо. В соответствии с частью первой ст. 11 Закона запрещается использование иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте и (или) платежных документов в иностранной валюте при проведении валютных операций между резидентами, за исключением случаев, установленных Законом и иными актами валютного законодательства. Ни Закон, ни Правила № 72 не разрешают расчеты в иностранной валюте между резидентами в данной ситуации. Несмотря на то что фактически платит за резидента 2 третье лицо – резидент Тайваня, юридически расчеты осуществляются между юридическим лицом – резидентом и резидентом 2.

правовой форум

Исходя из п. 1.1 Указа Президента Республики Беларусь от 27 марта 2008 г. № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее – Указ № 178) между резидентом 2 и резидентом Тайваня заключен экспортный внешнеторговый договор. Указ № 178 требует, чтобы денежные средства от нерезидентов зачислялись только на счета экспортеров. Есть некоторые исключения (п. 1.8 Указа № 178 и п. 1.4 постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 9 июля 2009 г. № 101 «О проведении внешнеторговых операций»). Так, если бы резидент 2 и юридическое лицо – резидент заключили договор уступки требования, то получение иностранной валюты юридическим лицом – резидентом от резидента Тайваня в рамках экспортного внешнеторгового договора было бы законным. Согласно части пятой ст. 27 Закона при поступлении резиденту или нерезиденту денежных средств по валютной операции, проводимой с нарушением законодательства Республики Беларусь, банки и небанковские кредитно-финансовые организации, если иное не установлено законодательными актами Республики Беларусь, обязаны зачислять данные денежные средства на счет этого резидента или нерезидента с уведомлением соответствующих органов валютного контроля. В п. 31 Инструкции № 46 перечислены случаи уведомления Комитета государственного контроля Республики Беларусь. Таким образом, можно сделать следующие выводы: »» данные расчеты неправомерны; »» банк должен зачислить денежные средства юридическому лицу – резиденту и уведомить Комитет государственного контроля Республики Беларусь о валютной операции, проводимой с нарушением валютного законодательства.

№ 8, 2013

правовой форум

Уголовное право

МОШЕННИЧЕСКИЙ ОБМАН Как на практике разграничить присвоение либо растрату от обмана или кражи? Вадим ХИЛЮТА, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии ГрГУ им. Я. Купалы, кандидат юридических наук, доцент

По своему происхождению обман – это психосоциальный феномен, т.к. именно мошеннический обман имеет своей целью введение потерпевшего в заблуждение. Преступник стремится фальсифицировать его волю таким образом, чтобы мотивом для принятия решения о передаче имущества послужило определенное поведение виновного. Совершая мошенничество, виновное лицо воздействует на сознание и волю потерпевшего. При этом, вводя обманываемого в состояние заблуждения, истинная цель инициатора мошенничества скрывается от адресата, а афишируется иная цель (привлекательная для обманываемого). Следствие такого воздействия – введение лица в заблуждение или поддержание уже имеющегося заблуждения. Заблуждение же, являясь результатом обманных действий, в свою очередь, обусловливает передачу имущества.

Заблуждение – это неправильное, извращенное отражение предметов, явлений в сознании человека, ложная мысль или совокупность мыслей, которые субъект принимает за истинные. Заблуждение по существу всегда основывается на неверности самих посылок, а потому его следует отличать от ошибки, которая представляет собой лишь нарушение формальной стороны мышления. Источник заблуждения коренится в природе самого человеческого разума, способного ставить вопросы, но неспособного их разрешить в силу ограниченности своей природы. Поэтому мошенник, вводя лицо в заблуждение, в первую очередь использует его зависимое, пассивное состояние. По сути своей, вводя лицо в заблуждение, мошенник паразитирует на возможности человеческого разума иметь ложные представления о реальной действительности, развитии событий и причинной связи между явлениями. Находясь в состоянии заблуждения, лицо, в отношении которого совершается обман, избирает ту или иную линию поведения не со знанием истинного положения дел (его действия инспирированы поведением виновного), а руководствуясь ложными утверждениями виновного. Потерпевший передает имущество виновному на том основании, что он верит сведениям, которые сообщаются мошенником. Таким образом, заблуждение выступает связующим звеном между поведением виновного и действиями обманываемого, его представлениями и суждениями о соответствующих обстоятельствах.

№ 8, 2013

Однако зачастую на практике разграничить присвоение либо растрату от обмана или кражи не так то и просто. Как при присвоении либо растрате, так и при мошенничестве в форме злоупотребления доверием обязательным признаком злоупотребления правомочиями являются особые доверительные отношения, сложившиеся между виновным и потерпевшим и имеющие под собой определенное юридическое основание. Сам факт вверения имущества виновному лицу является определенным актом доверия, поэтому последующее присвоение (растрата) вверенного имущества есть одновременно и злоупотребление оказанным доверием. Приведем несколько примеров, расцененных учеными и практиками как присвоение и обман. Пример 1 В сентябре 2003 г. одним из районных судов г. Минска рассматривалось уголовное дело, по которому обвинение в присвоении денежных средств было предъявлено П., К. и Ш., которые в составе одной делегации были командированы за границу различными организациями. Каждому из них организацией, в которой они работали, была вверена под отчет определенная сумма денежных средств для компенсации командировочных расходов. По инициативе одного из них они решили присвоить эти деньги, другой из них впоследствии изготовил фиктивные квитанции о проживании в гостинице с указанием суммы оплаты, которые были представлены ими вместе с авансовыми отчетами в бухгалтерию командировавших их организаций. Суд признал каждого из обвиняемых виновным в совершении преступлений, предусмотренных частью первой ст. 211 Уголовного кодекса Республик Беларусь (далее – УК).

Уголовное право Судебные коллеги по уголовным делам и управление обобщения судебной практики Верховного Суда Республики Беларусь приводят аналогичный, по сути, пример, однако указывают, что в такой ситуации имеет место не присвоение либо растрата, а обман, и действия лиц необходимо квалифицировать по ст. 209 УК (мошенничество). Пример 2 К., работающий водителем СП «Б», выезжал в служебную командировку в Россию и после возвращения представил фиктивные счета якобы за проживание в гостинице в г. Москве, на основании чего получил и присвоил деньги. Суд Октябрьского района г. Витебска квалифицировал содеянное К. как присвоение имущества, вверенного обвиняемому, по части первой ст. 211 УК. Однако с такой квалификацией не согласен высший судебный орган республики, полагая, что К. завладел имуществом (получил деньги) путем обмана, а не присвоил вверенное ему имущество. Итак, для того чтобы установить, что же имеет место – присвоение или обман, необходимо в первую очередь предложить критерий, на основании которого можно было проводить водораздел. Вместе с тем напомним, что обманное завладение имуществом признается лишь в случае, когда виновный еще до момента получения имущества имел намерение его похитить, а не после его получения от собственника. Сущность присвоения же состоит в том, что виновное лицо не исполняет возложенные на него обязанности относительно переданного имущества, тем самым нарушает то доверие, которое оказал ему собственник (потерпевший). А это, в свою очередь, никоим образом не может быть связано с тем, какие средства или способ действий выбирает виновный для гарантирования себе возможности не исполнять принятое обязательство. Следовательно, использование обмана с подобной целью не превращает мошенничество в присвоение либо растрату, т.к. последнее выражается в обращении виновным в свою пользу вверенного ему имущества, отчуждении такого имущества или потреблении его самим виновным. Безусловно, обман может иметь место и при присвоении либо растрате чужой вещи, но тогда он служит средством не для присвоения (растраты), а для удержания за собой вверенной вещи. Например, если лицо обманным образом уничтожает долговую расписку и таким образом оставляет у себя имущество другого лица, то в его действиях присутствует не мошенничество, а присвоение чужого имущества. При присвоении или растрате виновный сам завладевает имуществом, а обман применяется либо для сокрытия преступления, либо в ка-

правовой форум

честве подготовительного действия для введения в заблуждение других лиц. Вместе с тем отметим, что в правовой литературе есть и иная позиция. Случаи подобного удержания имущества Н.Д. Сергеевский рассматривал как мошенничество (обман). В частности, он отмечал, что «мошенничеством признается также приобретение чужого имущества, уже находящегося в обладании обманщика, посредством обманных действий, направленных к введению хозяина в такое заблуждение, подчиняясь которому он считал бы себя не имеющим права требовать возвращения имущества или представления соответствующего эквивалента»*. Таким образом, в такой трактовке мошеннического обмана сначала следует получение имущества, а затем совершаются обманные действия. Здесь, главным образом, обманные действия направлены на то, чтобы не получить имущество (которое уже получено ранее), а сохранить его у себя и лишить его владельца права требовать возращения этого имущества или предоставления соответствующего эквивалента (обман может заключаться в отрицании факта получения имущества, уменьшении его стоимости и т.д.). Следовательно, например, присвоение забытой вещи под ложным предлогом, что виновный этой вещи не находил и не видел, должно рассматриваться как мошенничество, поскольку ложные уверения здесь делаются именно для удержания вещи, а вовсе не для ее присвоения. Тем не менее вряд ли такую формулу следует считать приемлемой, т.к. в этом случае обман как способ совершения преступления сольется с обманом как средством удержания имущества, а это две разные ситуации. Фактически здесь нивелируется и элемент заблуждения потерпевшего, что несвойственно обману как способу мошенничества. Решение данной проблемы (обманного удержания) в ином ключе, значительно расширяет область мошеннического обмана, в результате чего он может потерять свою конкретность и слиться с понятием присвоения. Вместе с тем у данного вопроса есть и другая «сторона медали», т.к. если в подобных ситуациях стать на ту точку зрения, что вышеуказанные лица совершили не обман, а злоупотребление доверием (сегодня оно относится к мошенничеству), то разграничивать придется именно злоупотребление доверием и присвоение (или растрату) вверенного имущества. Вот здесь и может возникнуть вопрос, ответ на который не так и ясен, ибо ни правоприменитель, ни законодатель не может сегодня предложить четких критериев, позволяющих проводить отграничение злоупотребление доверием (ст. 209 УК) от присвоения или растраты (ст. 211 УК).

*Сергеевский Н.Д. О мошенничестве по русскому действующему праву // Закон. – 2008. – № 11. – С. 240.

№ 8, 2013

расскажите коллегам

Руководителю

ИНОСТРАННЫЙ СУБЪЕКТ Чем в этом случае отличается приказное производство? Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области

Приказное производство является упрощенным видом судебного разбирательства, осуществляемым без вызова сторон. Рассмотрение заявления в отсутствие сторон обусловливает отличие в возможностях участия в приказном производстве иностранных лиц.

Рассмотрим возможности выступления иностранного субъекта в качестве как взыскателя, так и должника в приказном производстве. В случае предпринятия мер по обращению в приказном порядке с требованиями иностранной организации взыскатель может столкнуться с одной главной проблемой – надлежащее извещение должникаиностранца о судебном процессе в отношении него. Указанное обстоятельство обусловливает возможность беспрепятственного взыскания с должника в последующем задолженности за рубежом. В соответствии с действующими международными нормами права для признания и приведения в принудительное исполнение исполнительного документа необходимо подтвердить факт того, что должник был надлежащим образом извещен о судебном процессе в отношении него и имел возможность представить свои возражения. В соответствии со ст. 241 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – ХПК), если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом хозяйственным судом в Республике Беларусь, находятся или проживают за пределами Республики Беларусь, они извещаются о судебном разби-

№ 8, 2013

рательстве определением хозяйственного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В таких случаях рассмотрение дела продлевается хозяйственным судом на срок, установленный международным договором Республики Беларусь для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора – на срок не более шести месяцев. В то же время ст. 225 ХПК установлено, что дела в порядке приказного производства рассматриваются в срок не более 20 дней со дня поступления заявления о возбуждении приказного производства в хозяйственный суд. Таким образом, возникает коллизия, связанная с невозможностью надлежащего извещения должника – иностранного субъекта в 20-дневный срок, установленный для рассмотрения приказного заявления. В силу части первой ст. 224 ХПК хозяйственный суд отказывает в вынесении определения о судебном приказе, если должник не согласен с заявленными требованиями. Логично предположить, что, не имея воз-

Руководителю можности своевременно заявить возражения, должник будет лишен права на судебную защиту. Кроме того, при рассмотрении заявления в отсутствие доказательств о надлежащем извещении должника в последующем у взыскателя возникнут проблемы, связанные с невозможностью приведения в исполнение исполнительного документа хозяйственного суда Республики Беларусь. Более того, в соответствии с п. 20 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 мая 2011 г. № 9 «О некоторых вопросах приказного производства» основанием для вынесения судьей определения о судебном приказе является непредставление должником в хозяйственный суд отзыва на заявление о возбуждении приказного производства в течение семи дней со дня вручения ему копии заявления или получения определения суда о возбуждении приказного производства при надлежащем его извещении по правилам ст. 142 ХПК. Таким образом, невозможно рассмотреть хозяйственными судами в приказном порядке заявления к иностранным субъектам хозяйствования. Подтверждение этого содержится в абзаце третьем части первой ст. 222 ХПК и п. 11 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31 октября 2011 г. № 21 «О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц» (далее – постановление № 21). Согласно содержанию указанных норм судья отказывает в принятии заявления о возбуждении приказного производства, если должник находится вне пределов юрисдикции хозяйственного суда (заявление о возбуждении приказного производства подано в отношении иностранного лица). Указанное ограничение распространяется на всех без исключения иностранных субъектов независимо от места регистрации взыскателя – Российская Федерация или иное государство. В отличие от рассмотрения в приказном порядке заявлений в отношении иностранных должников, рассмотрение заявлений, поданных иностранными взыскателями, допускается в судебном процессе, поскольку отсутствуют законодательные препятствия этому. В соответствии с п. 11 постановления № 21 при соблюдении требований главы 27 ХПК иностранное

расскажите коллегам

лицо вправе обратиться с заявлением о возбуждении приказного производства в отношении должника, находящегося или проживающего на территории Республики Беларусь, в соответствии с законодательством Республики Беларусь. Пример В хозяйственный суд поступило заявление взыскателя гражданина С. (Республика Польша) о возбуждении приказного производства и вынесении определения о судебном приказе к должнику – СООО «Б» о взыскании 8 999 521 руб. основной задолженности, вытекающей из условий учредительства за счет имущества, поименованного в акте сверки расчетов: фрезерно-копировального станка ТС-310 – 1 шт., сборочные столы – 2 шт., гильотина для фурнитуры Marer – 1 шт., стойка для стекла – 1 шт., сварочный аппарат – 1 шт. по соглашению б/н от 15 января 2013 г. Хозяйственный суд признал представленные материалы достаточными для принятия заявления и возбудил приказное производство. Когда между сторонами заключено пророгационное соглашение, предусматривающее передачу споров на рассмотрение суду другого государства, или арбитражное соглашение, третейское соглашение, следует отметить, что оно не является основанием для отказа в принятии заявления о возбуждении приказного производства. Согласно п. 11 постановления № 21 при наличии пророгационного соглашения, предусматривающего передачу споров на рассмотрение суду другого государства, или арбитражного соглашения, третейского соглашения хозяйственный суд отказывает в вынесении определения о судебном приказе, если должник в представленном в хозяйственный суд отзыве на заявление о возбуждении приказного производства заявит возражения против рассмотрения дела в хозяйственном суде. В случае ненаправления отзыва должником судом выносится определение о судебном приказе, подлежащее исполнению в установленном порядке. Резюмируя, следует обратить внимание еще раз на причины невозможности обращения с требованиями в приказном порядке к иностранным организациям, а также призвать иностранные организации максимально использовать данный институт для взыскания задолженности в хозяйственных судах с целью экономии как своих расходов на государственную пошлину, так и должников.

№ 8, 2013

из зала суда

СКРЫТЫЕ НЕДОСТАТКИ ПИЩЕВЫХ ТОВАРОВ И СЫРЬЯ Несколько правил фиксации недостатков, которые помогут защитить ваши интересы Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области

Приемка товаров по качеству не является простой формальностью. Порядок проведения данной процедуры четко регламентирован законодательством и имеет свои особенности в зависимости от вида товара. При этом следует отметить, что несоблюдение установленной законом процедуры может повлечь серьезные негативные последствия для покупателя в виде утраты им права на защиту нарушенных интересов в суде.

В соответствии с принципом допустимости доказательств, закрепленным в ст. 104 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – ХПК), обстоятельства дела, которые согласно законодательству должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Таким образом, если процедура проверки качества товара не будет соблюдена и у покупателя будут отсутствовать соответствующие подтверждающие документы, установленные законодательством, доказать ему получение некачественного товара будет сложно. Основным документом, регламентирующим приемку товаров по качеству, является Положение о приемке товаров по количеству и качеству, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 3 сентября 2008 г. № 1290 (далее – Положение № 1290). При этом в отдельных случаях законодательство содержит дополнительные требования к порядку подтверждения качества товаров. В частности, для пищевых продуктов и изделий. ФАБУЛА ДЕЛА В хозяйственный суд поступило исковое заявление СООО «К» (истец) о взыскании с ответчика стоимости 1120 кг (четыре бочки) некачественной патоки в сумме 6 720 000 руб., штрафа в размере 25% от

№ 8, 2013

стоимости некачественного товара в сумме 1 680 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 194 816 руб., возмещения расходов, понесенных на проведение испытаний, в размере 394 662 руб., а также расходов по госпошлине. ПОЗИЦИЯ ИСТЦА Как указано истцом в иске, поставщик по договору – УП «С» (ответчик) обязуется поставлять патоку крахмальную покупателю – СООО «К». По товарно-транспортной накладной (далее – ТТН) от 4 июня 2012 г. ответчик поставил истцу партию патоки крахмальной карамельной № 387 в количестве 1120 кг стоимостью 6 720 000 руб. Поставленный товар истец оплатил платежным поручением в полном объеме. Согласно условиям договора, качество поставленного продовольственного сырья должно соответствовать требованиям, установленным договором, и требованиям, установленным законодательством (Законом Республики Беларусь от 29 июня 2003 г. № 217-З «О качестве и безопасности продовольственного сырья и пищевых продуктов для жизни и здоровья человека» (далее – Закон № 217-З), СанПиН «Гигиенические требования к качеству и безопасности продовольственного сырья и пищевых продуктов», утвержденным постановлением Министерства здравоохранения Республи-

из зала суда ки Беларусь от 9 июня 2009 г. № 63 (действовавшее на момент рассмотрения спора; далее – постановление № 63). Согласно ГОСТ Р 52060-2003, п. 3.1.3 «по микробиологическим показателям качество патоки должно соответствовать требованиям, установленным СанПиН 2.3.2.1078 (1.9.8.1.)», а также Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным Решением Комиссии Таможенного союза от 28 мая 2010 г. № 299 (далее – Требования № 299). Как только несоответствие качества было выявлено, истец связался с ответчиком с просьбой забрать данную партию патоки со склада (письмо от 8 октября 2012 г.), однако никаких действий, кроме запросов со стороны УП «С», не последовало. Недостатки были обнаружены в сроки, предусмотренные ст. 447 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). 18 октября 2012 г. инженером-технологом СООО «К» был произведен отбор сырья (акт отбора проб от 18 октября 2012 г.), по которому РУП «Центр стандартизации, метрологии и сертификации» были произведены испытания патоки крахмальной карамельной ферментивной партии № 387. Кроме того, 31 октября 2012 г. СООО «К» вновь обратилось в РУП «Центр стандартизации, метрологии и сертификации» с заявлением на исследование соответствия качества патоки крахмальной карамельной. 1 ноября 2012 г. аккредитованным органом по сертификации продукции и услуг, РУП «Центром стандартизации, метрологии и сертификации», был произведен акт отбора образцов патоки крахмальной карамельной кислотной партии № 387 для контроля на соответствие Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю). Отбор был произведен на складе сырья СООО «К». Согласно протоколу испытаний РУП «Центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 12 ноября 2012 г. в образце из поставленной патоки (партия № 387) установлено многократное (в 12 и 8 раз соответственно) превышение по показателям «дрожжи» и «плесень». Данная патока не может быть использована ни на одном производстве, а также не может быть подвергнута переработке. Реализация и использование такого сырья не допускаются (ст. 11 Закона № 217-З). Ответчик не отреагировал на протокол испы-

таний и подверг сомнению результаты исследования, проведенные РУП «Центр стандартизации, метрологии и сертификации» (письмо от 28 ноября 2012 г.). На основании подпункта 1 п. 2 ст. 445, п. 3 ст. 490 ГК истец просил ответчика забрать некачественную продукцию (4 бочки) и вернуть уплаченные за них 6 720 000 руб. (письмо от 9 ноября 2012 г.). До сих пор требование истца не выполнено. Ответчик по существу на требование не ответил, ограничиваясь запросами дополнительных документов, которые не имеют существенных оснований, т.к. отбор производился РУП «Центр стандартизации, метрологии и сертификации» и идентичность партии была установлена. Обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства (ст. 290 ГК), товар должен поставляться качественный и безопасный (ст. 439 ГК, п. 24, 25 Положения № 1290, Закон № 217-З, постановление № 63). Кроме того, в соответствии со ст. 366 ГК за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется ставкой рефинансирования Национального банка Республики Беларусь (далее – Нацбанк) на день исполнения денежного обязательства. Поскольку денежные средства до сих пор ответчиком не уплачены, исходя из факта, что денежные средства нашим предприятием были перечислены 12 июня 2012 г. в соответствии с платежным поручением от 12 июня 2012 г., то за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от возврата подлежат уплате проценты на сумму этих средств. За период просрочки с 12 июня 2012 г. по 15 января 2013 г. – 217 календарных дней, ставка рефинансирования Нацбанка – 30% по состоянию на 15 января 2013 г., размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 1 194 816 руб. В соответствии со ст. 14 ГК лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Так, 18 октября 2012 г. и 2 ноября 2012 г. РУП «ЦСМС» были произведены ис-

№ 8, 2013

из зала суда пытания качества продукции, и нашим предприятием были понесены расходы на проведение этих испытаний на сумму 394 662 руб. За поставку товара несоответствующего качества поставщик обязан уплатить штраф в размере 25% стоимости ненадлежащего товара (п. 93 Положения о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 8 июля 1996 г. № 444; далее – Положение № 444), что составляет 1 680 000 руб. На основании изложенного истец просил взыскать с ответчика стоимость 1120 кг (четыре бочки) некачественной патоки в сумме 6 720 000 руб., штраф в размере 25% от стоимости некачественного товара в сумме 1 680 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 194 816 руб., возмещение расходов, понесенных на проведение испытаний в размере 394 662 руб., а также расходы на госпошлину. ПОЗИЦИЯ ОТВЕТЧИКА Ответчик с заявленными требованиями не согласился. В отзыве им было указано, что в соответствии со ст. 288 ГК обязательства возникают из договора и иных оснований, указанных в законодательстве Республики Беларусь, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанности. На основании дилерского контракта ООО «Завод» (Российская Федерация) является продавцом, а УП «С» (ответчик) – дилером товаров, производимых заводом, в т.ч. патоки крахмальной карамельной кислотной, ГОСТ Р 52060-2003. По договору поставки УП «С» поставило СООО «К» на условии франко-склад поставщика патоку крахмальную карамельную в четырех бочках по 280 кг общим весом 1120 кг. Факсимильным письмом от 8 октября 2012 г. истец сообщил ответчику, что 1120 кг (четыре бочки), партия № 387, имеют посторонний запах (затхлый, броженый) и мутный цвет, и предложил покупателю забрать данное сырье, т.к. оно не может быть использовано для производства конфет. На основании договора поставки, заключенного между сторонами, приемка товара покупателем по количеству и качеству осуществляется в соответствии с Положением № 1290. В соответствии с п. 16 Положения № 1290 приемка товара по качеству на складе покупателя производится в следующие сроки:

№ 8, 2013

»» при поступлении товара из другого населенного пункта – не позднее 20 дней, а скоропортящегося товара – не позднее 24 часов после его получения от перевозчика или поступления на склад покупателя; »» при поступлении товара из данного населенного пункта – не позднее 10 дней, а скоропортящегося товара – не позднее 24 часов после его получения от перевозчика или поступления на склад покупателя. Согласно п. 17 Положения № 1 290 в случае обнаружения в ходе приемки товаров по количеству и качеству недостачи, ненадлежащего качества товара или его порчи срок приемки, установленный п. 15-16 Положения № 1290, прерывается для вызова представителя продавца или иного представителя, указанного в части второй п. 6 Положения № 1290, и продолжает исчисляться после возобновления приемки. При этом общая продолжительность приемки товаров не должна превышать срока, установленного п. 15-16 Положения № 1290. Письмом от 15 октября 2012 г. ответчик отказал истцу в требовании забрать поставленный товар на основании пропуска покупателем срока приемки товара по качеству на складе покупателя и проведения приемки товара по качеству без вызова представителя поставщика. В претензии от 19 ноября 2012 г. истец сообщил ответчику, что самостоятельно организовал приемку по качеству поставленного товара в РУП «Центр стандартизации, метрологии и сертификации» и протоколом испытаний от 12 ноября 2012 г. установлено, что образец «Патока крахмальная карамельная кислотная» не соответствует требованиям постановления № 63, Требованиям № 299 по показателям «дрожжи», «плесень». Письмом от 11 декабря 2012 г. ответчик для принятия решения по предъявленной претензии в сроки, установленные законодательством, попросил истца выслать в свой адрес следующие документы: »» копии (фото или иные) маркировки транспортной тары поставленной продукции по ТТН от 4 июня 2012 г.; »» копию акта отбора от 1 ноября 2012 г., на которую ссылаются в протоколе испытаний от 12 ноября 2012 г. Истец фактически отклонил просьбу ответчика о представлении вышеуказанных документов и

из зала суда предъявил повторно претензию письмом от 28 декабря 2012 г., которую ответчик отклонил письмом от 5 января 2013 г. В соответствии с п. 3 Обзора судебной практики по спорам, возникающим из договора поставки (одобрен постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 29 сентября 2004 г. № 30), покупатель обязан проверить количество и качество принятых товаров в соответствии с законодательством или договором, и о выявленных недостатках незамедлительно письменно уведомить поставщика (ст. 483 ГК). На основании дилерского контракта ответчик как дилер товаров, производимых ООО «Завод» (Российская Федерация), приемку по количеству и качеству производит на основании данных сопроводительных отгрузочных документов: »» количество – на основании Товарной накладной; »» качество – на основании качественного удостоверения и ГОСТа, ТУ. По количеству товар принимается при погрузке товара на автотранспорт дилера или грузополучателя. По качеству товар принимается в течение 10 рабочих дней с момента отгрузки товара. Таким образом, качество принятого ответчиком (дилером) товара у завода-производителя и отгруженного истцу по договору поставки от 15 сентября 2011 г. по ТТН от 4 июня 2012 г. на сумму 6 720 000 руб. ответчик подтверждает следующими документами: »» удостоверением качества и безопасности от 24 апреля 2012 г. на партию товара № 387; »» ГОСТ-Р-52060-2003-патока-крахмальная; »» письмом от 20 сентября 2011 г. ООО «Завод» (Российская Федерация). В соответствии с ГОСТ-Р-52060-2003-патокакрахмальная: «3.3. Упаковка: бочки стальные по ГОСТ 13950; бочки алюминиевые для пищевых жидкостей по НД; бочки из полимерных материалов по НД. … 3.4. Маркировка: … 3.4.1.2. Транспортная маркировка бочек и фляг. На каждую бочку или флягу маркировку наносят непосредственно на поверхность или на ярлык, наклеиваемый на боковую поверхность, или иным способом. Допускается защита ярлыка путем заклеива-

ния его полиэтиленовой пленкой или помещения ярлыка в полиэтиленовый пакетик, прикрепленный к горловине бочки или фляги. Маркировка должна содержать следующую информацию: наименование продукта; вид патоки; наименование и местонахождение (адрес, включая страну) изготовителя, упаковщика, экспортера, импортера; товарный знак изготовителя (при его наличии); дату изготовления и дату упаковывания; массу нетто упаковочной единицы; номер бочки, фляги; номер партии; пищевую ценность 100 г патоки; условия хранения; срок хранения; обозначение стандарта, по которому изготовлена и может быть идентифицирована патока; информацию о сертификации (пи необходимости). … 6. Транспортирование и хранение: … 6.2. Патоку перевозят при температуре не выше 55ºС. Патоку, залитую в бочки и фляги, хранят в закрытом складском помещении или под навесом, предохраняющим ее от воздействия солнечных лучей. Срок хранения патоки – один год со дня изготовления при соблюдении потребителем условий транспортирования и хранения, установленных настоящим стандартом. Рекомендуемые условия хранения патоки в стационарных емкостях. … 6.6.2. Температура хранения патоки не выше 30ºС». В порядке подготовки к судебному заседанию ответчик представил в суд положительные отзывы других покупателей о качестве поставляемой им патоки. На основании вышеизложенного ответчик просил суд отказать в удовлетворении исковых требований, т.к. нет надлежащего доказательства того, что товар ответчиком поставлен некачественный, наоборот, качество поставленного товара ответчиком подтверждается удостоверением качества и безопасности от 24 апреля 2012 г. на партию товара № 387, врученного представителю истца. Кроме того, в обязанности истца входило обеспечить хранение товара в соответствии с ГОСТ-Р-52060-2003-патока-крахмальная до того момента, пока он будет использован в производстве, т.е. вызывает сомнение, что в летний период 2012 г. товар хранился у истца в нормальном температурном режиме.

№ 8, 2013

из зала суда РЕШЕНИЕ СУДА В ходе рассмотрения дела судом было установлено следующее. Между сторонами был заключен договор поставки патоки крахмальной карамельной. Во исполнение договора на условиях франко-склад продавца ответчиком была отпущена и доставлена транспортом истца партия патоки крахмальной объемом 4 бочки по 280 кг, а всего 1120 кг. При приемке товара на складе продавца 4 июня 2012 г. проверка качества товара покупателем не производилась. При проверке качества товара в ходе его приемки на склад покупателя 4 июня 2012 г. недостатков по качеству установлено не было. В последующем истцом были выявлены признаки содержания дрожжей и плесени в поставленной патоке. Согласно п. 30 Положения № 1290 покупатель может установить несоответствие качества товаров после проведения их приемки, в т.ч. в процессе хранения (при соблюдении необходимых для обеспечения сохранности товаров условий), при подготовке товаров к розничной торговле или дальнейшей продаже, в случае их возврата последующим покупателем либо использования в производственных процессах при выявлении скрытых недостатков. Скрытыми недостатками товаров признаются недостатки (дефекты), которые не могли быть обнаружены при проверке по качеству, обычно применяемой в процессе приемки данного вида товара. Выявленные скрытые недостатки отражаются в акте, который составляется покупателем в течение 24 часов с момента их обнаружения. Акт о скрытых недостатках предъявляется в сроки, установленные законодательством или договором для выявления покупателем скрытых недостатков товаров. Если для участия в составлении акта вызывается представитель продавца, то к установленному сроку добавляется время, необходимое для его приезда. Кроме того, согласно п. 6, 7 и 9 Положения № 1290, при выявлении недостачи, несоответствии качества, маркировки товара, тары или упаковки установленным требованиям в случае необходимости составления двустороннего акта вызов представителя продавца является обязательным. Вызов представителя продавца осуществляется посредством направления последнему уведомления не позднее 24 часов, а в отношении скоропортящегося товара – безотлагатель-

№ 8, 2013

но после обнаружения несоответствия, если иные сроки не установлены договором. Уведомление направляется по телеграфной, телетайпной, факсимильной либо иному средству срочной связи. При неявке представителя продавца по вызову покупателя в установленный срок, а также при неполучении ответа на вызов проверка количества и качества товаров производится с участием представителя: »» торгово-промышленной палаты; »» республиканского органа государственного управления и иной государственной организации, подчиненной Правительству Республики Беларусь, если продавец и покупатель подчинены (входят в состав) одному республиканскому органу государственного управления и иной государственной организации, подчиненной Правительству Республики Беларусь; »» органа по сертификации продукции, испытательного центра или лаборатории, аккредитованных Государственным комитетом по стандартизации Республики Беларусь в области, соответствующей для проверки качества (испытаний) принимаемых товаров. Как было установлено судом, акт на скрытые недостатки истцом не составлялся (суду не был представлен). Представитель поставщика для участия в составлении акта на скрытые недостатки не вызывался, чем было нарушено Положение № 1290. Пунктом 32 Положения № 1290 закреплено, что если договором или законодательством для определения качества товара предусмотрен отбор образцов (проб), такой отбор производится в соответствии с предусмотренными требованиями. Количество отбираемых образцов (проб) определяется в соответствии с указанными требованиями исходя из необходимости проведения контрольных операций для оценки качества партии товара (внешний осмотр и измерительный контроль, лабораторные испытания и др.). В случаях, предусмотренных законодательством или договором, могут отбираться дополнительные образцы (пробы) для сдачи на проверку, анализ, или испытание, или государственную санитарно-гигиеническую экспертизу. Результаты проверки (испытания, анализа) качества отобранных образцов могут в соответствии с законодательством или условиями договора распространяться в отношении качества всей принимае-

из зала суда мой партии товаров, из которой они были отобраны. Отобранные образцы (пробы) опечатываются либо опломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвовавшими в отборе. Об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвовавшими в этом лицами. В случае направления дополнительно отобранных образцов (проб) товара на проверку, анализ, испытание, оценку в акте отбора образцов (проб) делаются соответствующие отметки. Кроме образцов, направленных на проверку, анализ, испытания или оценку, один из отобранных образцов (проб) товара остается у покупателя, второй – направляется продавцу товара. В случае неурегулирования вопроса о замене товаров ненадлежащего качества или иной компенсации продавцом покупателю за такие товары отобранные образцы (пробы) товара должны храниться покупателем и продавцом до разрешения спора о качестве товара, в т.ч. в случаях разрешения спора в административном или судебном порядке. Порядок отбора образцов продовольственного сырья, в т.ч. патоки крахмальной, фасованной в транспортную тару (бочки, контейнеры, ящики и др.), для проведения проверки ее качества регламентирован п.7.3.5.2. СТБ 1036-97 «Продукты пищевые и продовольственное сырье. Методы отбора проб для определения показателей безопасности», согласно которому для проверки показателей безопасности продукции, упакованной в транспортную тару, должна быть отобрана случайным образом выборка. Если состав жидкого продукта неоднороден по высоте, то содержимое тщательно перемешивают и отбирают точечные пробы из разных слоев продукта с помощью пробоотборника, сифона и пр., массой 0,1-0,5 кг каждая. Количество точечных проб от каждой единицы транспортной тары должно быть не менее двух. Из равных по массе точечных проб продукта, отобранного для испытаний, составляют объединенную пробу массой не менее 2 кг. Объединенная проба одновременно является средней пробой, предназначенной для анализа. При этом в соответствии с п. 2 и 3 ГОСТ 5194-91 «Патока крахмальная. Технические условия» и п. 4 и 5 ГОСТ Р 52060-2003 «Патока крахмальная. Общие технические условия» для определения качества от партии патоки отбирают выборку – каждую десятую бочку или флягу и каждую цистерну. Если партия со-

стоит из 10 бочек или фляг, то отбирают не менее трех единиц упаковки. Отобранные точечные пробы соединяют вместе, тщательно перемешивают и составляют объединенную пробу. Из объединенной пробы выделяют часть пробы массой не менее 2 кг, которую делят на две части и помещают в чистые сухие, плотно закрывающиеся стеклянные банки. Одну из банок передают на анализ, а другую опечатывают или пломбируют и хранят в течение 1,5 месяца на случай возникновения разногласий в оценке качества между потребителем и изготовителем. Как пояснил в судебном заседании представитель истца – вторая банка с объединенной пробой у него отсутствует. Требования к содержанию акта отбора проб перечислены в СТБ 1036-97 «Продукты пищевые и продовольственное сырье. Методы отбора проб для определения показателей безопасности». Согласно ему в акте отбора указываются в т.ч.: »» срок хранения продукции или срок годности; »» номер и объем партии продукции; »» условия хранения продукции; »» время отбора проб; »» масса отобранных проб. Как следует из содержания первоначального акта отбора проб, составленного работниками истца, перечисленные сведения в нем отсутствуют, что не позволяет отождествить результаты произведенного исследования данных образцов, отраженные в протоколе испытаний от 23 октября 2012 г., со спорной партией патоки. Кроме того, в заключении, содержащемся в упомянутом протоколе испытаний, содержится отметка о том, что ее результаты распространяются только на испытанный образец. Повторный акт отбора из партии патоки № 387 был составлен 1 ноября 2012 г. в соответствии с СТБ 1036-97 представителями РУП «ЦСМС». По результатам проведенного анализа указанных образцов патоки, РУП «ЦСМС» был выдан протокол испытаний от 12 ноября 2012 г., согласно которому в отобранном образце было выявлено превышение микробиологических показателей: дрожжи – 630КОЕ/г при нормативных – не более 50 КОЕ/г, плесень – 800КОЕ/г при нормативных – не более 100 КОЕ/г. При этом в заключении, содержащемся в упомянутом протоколе испытаний, содержится отметка о том, что результаты анализа распространяются только на испытанный образец.

№ 8, 2013

из зала суда Показатели наличия дрожжей и плесени относятся к микробиологическим показателям, на которые постановлением № 63 установлены гигиенические нормативы. Указанные санитарные правила обязательны для соблюдения государственными органами, иными организациями, в т.ч. индивидуальными предпринимателями. В соответствии с Гигиеническими требованиями к качеству и безопасности продовольственного сырья и пищевых продуктов действительно для патоки установлены предельные показатели содержания дрожжей и плесени в размере КОЕ/г не более 50 и 100 соответственно. Как следует из содержания п. 40 Санитарных норм, правил и гигиенических нормативов «Гигиенические требования к качеству и безопасности продовольственного сырья и пищевых продуктов» при получении неудовлетворительных результатов анализа пищевого продукта со сроком годности более 30 суток хотя бы по одному из микробиологических показателей по нему проводится повторный анализ удвоенного количества образцов, отобранных из той же партии. Результаты повторного анализа распространяются на всю партию. В то же время, как пояснил в судебном заседании представитель истца, повторный анализ спорной партии истцом не производился (соответствующий акт суду представлен не был). В соответствии с принципом допустимости доказательств, закрепленным в ст. 104 ХПК, обстоятельства дела, которые, согласно законодательству, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Как показало изучение материалов дела и отмечено выше, подобные надлежащие доказательства истцом суду представлены не были. На основании вышеизложенного суд отказал в удовлетворении исковых требований. По результатам рассмотрения дела судом было вынесено частное определение в адрес истца, в котором были отражены допущенные истцом нарушения порядка приемки пищевого сырья (патоки) по качеству. Приведенный пример свидетельствует о сохранившейся практике разрешения возникающих вопросов с качеством товаров в упрощенном порядке (путем переговоров). Вместе с тем закон предписывает четко фиксировать в строго установленной форме

№ 8, 2013

выявляемые недостатки. Подобная фиксация является основным и надлежащим доказательством брака в партии товара. В случае несоблюдения данного порядка доказать свою правоту в процессе с учетом содержания ст. 104 ХПК может стать невозможным. Завершая, следует обратить внимание еще на один момент, выявляемый в судебной практике, связанной с комиссионной приемкой товаров по качеству. Так, анализ рассмотренных судом дел указывает на то, что зачастую представители продавцов допускаются покупателями для участия в комиссионных осмотрах без должных на то полномочий. Вместе с тем п. 10 Положения № 1290 предписывает представителю продавца или представителю иного уполномоченного органа иметь подписанное руководителем (или заместителем руководителя) разовое удостоверение или доверенность на право участия в приемке товаров. В удостоверении (доверенности) на право участия в приемке товаров указываются: »» дата выдачи и его номер; »» фамилия, имя и отчество, место работы и должность лица, которому оно выдано; »» наименование покупателя; »» товар, приемка которого будет осуществляться. Удостоверение (доверенность) выдается на право участия в приемке конкретной партии товара. Выдача удостоверения (доверенности) на какой-либо период (декаду, месяц, квартал и др.) не допускается. Для приемки товаров в выходные или праздничные дни удостоверение (доверенность) может быть выдано в последний предвыходной или предпраздничный день на каждый день в отдельности без указаний конкретной партии товара. Лица, участвующие в приемке товаров, должны быть ознакомлены с условиями договора, а также всеми иными сопутствующими документами и сведениями, в которых имеется информация о количестве и (или) качестве проверяемых товаров. Лица, участвующие в приемке товаров, несут ответственность в соответствии с законодательством за преднамеренное искажение результатов приемки товаров по количеству и качеству. Также следует отметить, что приемка товаров по количеству и качеству должна проводиться с использованием средств измерений, находящихся в исправном состоянии и прошедших в установленном законодательством порядке поверку.

из зала суда

ПРОСРОЧКА ОПЛАТЫ ВЫПОЛНЕННЫХ РАБОТ Срок оплаты подрядных работ не согласован – как определить период просрочки? Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области

В практике хозяйствования возможны ситуации, когда в обязательстве стороны оставляют несогласованным такой важный аспект, как срок его исполнения.

Следует отметить, что в соответствии с п. 10 Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. № 1450 (далее – Правила № 1450), порядок расчетов за выполненные строительные работы отнесен к существенным условиям договора строительного подряда. Порядок расчетов предполагает согласование периода времени, в течение которого с момента приемки работ заказчик обязан осуществить оплату работ. Порядок расчетов за выполненные строительные работы определяется законодательством и договором. В случае если срок оплаты стороны в договоре не согласуют, исходя из складывающейся судебной практики, суд не признает подобный договор незаключенным. При оценке согласования сторонами существенных условий договора строительного подряда в порядке, установленном законодательством и договором, хозяйственные суды в соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) учитывают наличие или отсутствие разногласий по предмету договора и иным существенным условиям договора (являющимся таковыми в соответствии с ч. 2

п. 1 ст. 402 ГК) в процессе совершения сторонами действий по строительству объекта, выполнению строительных и иных работ, сдачеприемке выполненных работ и объекта, а также по их оплате. Вместе с тем подобная невнимательность обусловит затруднения у подрядчика по взысканию задолженности за выполненные работы. В частности, в соответствии со ст. 295 ГК, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. «Разумный срок» определяется сторонами обязательства, а в случае возникновения спора – судом исходя из практики исполнения таких обязательств. В таком случае кредитор доказывает факт просрочки, а должник – то, что исполнение было осуществлено в разумный срок. Разновидностью обязательств с неопределенным сроком исполнения является обязательство, срок исполнения которого определяется момен-

№ 8, 2013

из зала суда том востребования. Если исполнения обязательства не произошло, в этом случае и будет применяться правило востребования. Согласно ему, в соответствии со ст. 295 ГК обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня поступления письменного требования кредитора о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из акта законодательства, условий обязательства или существа обязательства. Подобное правило в полной мере применимо к договору строительного подряда. ФАБУЛА ДЕЛА Хозяйственным судом было рассмотрено дело по иску СП ООО «К» к ОДО «Э» о взыскании основного долга за выполненные работы и оказанные услуги с учетом индексации, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами. В обоснование своих требований истец ссылается на условия заключенного сторонами договора строительного подряда № 2 от 2 марта 2009 г., договора оказания услуг № 2 от 4 февраля 2011 г. Ответчик в отзыве на иск с фактом наличия задолженности согласился, однако в части взыскания пени и процентов за пользование чужими денежными средствами возразил в связи с отсутствием в договоре подряда срока для оплаты выполненных работ. Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен. Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда № 2 от 2 марта 2009 г. в редакции дополнительного соглашения № 1 от 1 июля 2009 г. В соответствии с условиями договора истец принял на себя обязательство выполнить наружные сети водопровода и бытовой канализации на объекте «Реконструкция незавершенного строительства под рынок строительных материалов». В соответствии со ст. 401 ГК буквальное толкование содержания условий договора пред-

№ 8, 2013

ставляет собой восприятие их смысла исходя из буквального значения использованных в нем слов и выражений (групп слов или словосочетаний), объединенных в предложения, т.е. в группы слов, выражающих законченную мысль. Первоначально сторонами в п. 2.4 договора был согласован срок для оплаты работ – 10 дней с момента подписания актов сдачи-приемки выполненных работ. Дополнительным соглашением № 1 от 1 июля 2009 г. к спорному договору срок оплаты из указанного пункта был исключен, и новый срок оплаты сторонами не согласован. Также сторонами был заключен договор № 2 оказания услуг машинами и механизмами от 4 февраля 2011 г., в соответствии с которым истец оказал ответчику услуги экскаватором-погрузчиком 3СХ Sitemaster, экскаваторами пневмоколесными Е 130 WLC, EB-K-13, бульдозерами ДТ-75, Т-170, автомашинами МАЗ-53371, МАЗ-5551. В п. 3.1 договора стороны согласовали срок оплаты – 5 банковских дней после подписания актов выполненных работ. Истцом были выполнены работы на общую сумму 147 871 403 руб., которые в полном объеме в разумный срок не были оплачены. Также истцом были оказаны услуги машинами и механизмами на сумму 5 249 987 руб., которые не были оплачены в установленный договором срок в полном объеме. Во исполнение требований части второй п. 2 ст. 10 ГК и Приложения к Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь «Претензионный порядок урегулирования спора» 20 августа 2012 г. истцом в адрес ответчика была направлена претензия о возврате суммы долга и уплате санкций, которая была получена ответчиком 23 августа 2012 г., в связи с чем, в соответствии со ст. 295 ГК, срок для оплаты работ по договору подряда № 2 от 2 марта 2009 г. следует исчислять до 30 августа 2012 г. В письме от 12 октября 2012 г. ответчик сумму основного долга признал. Согласно ст. 701 ГК оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком

из зала суда в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законодательством и договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законодательстве или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 665 ГК, согласно которой если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика – досрочно. Согласно ст. 733 ГК по договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. При этом в соответствии со ст. 735 ГК заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в законодательстве или договоре возмездного оказания услуг. В соответствии с п. 40-41 Правил № 1450 (в ред. от 30 декабря 2010 г., действовавшей на момент возникновения спорных отношений) порядок расчетов за выполненные строительные работы определяется условиями подрядных торгов или соглашением сторон и устанавливается договором подряда. За расчетный период может быть принят месяц, либо период времени, необходимый для строительства объекта или выполнения строительных работ, либо выполненный этап (комплекс) строительных работ. Основанием для расчетов за выполненные работы служат подписанная представителями заказчика и подрядчика справка о стоимости выполненных работ и затратах, а для объектов, по которым осуществлен переход с 1 июля 2004 г. на договорные (контрактные) цены, – акт о выполнении строительно-монтажных работ, форма которого утверждена в установленном порядке, с указанием даты его подписания. Заказчик обязан в течение трех дней рассмотреть представленные подрядчиком справки, акты, заверить их подписью и пе-

чатью. При несогласии с данными, отраженными в справке, акте, заказчик возвращает их с мотивированным отказом в письменной форме в указанный срок. В примирительной процедуре соглашения сторонами не достигнуто. На момент рассмотрения спора основной долг ответчиком в полном объеме не погашен (не представлены доказательства оплаты). В соответствии со ст. 366 ГК за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется ставкой рефинансирования Национального банка Республики Беларусь (далее – Нацбанк) на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, за исключением взыскания долга в судебном порядке, когда суд удовлетворяет требование кредитора исходя из ставки рефинансирования Нацбанка на день вынесения решения. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, или сумма долга, увеличенная с учетом инфляции, превышают сумму процентов, причитающихся ему на основании п. 1 ст. 366 ГК, он вправе требовать от должника возмещения убытков или долга, увеличенного с учетом инфляции, в части, превышающей эту сумму. В соответствии с п. 32 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21 января 2004 г. № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами» взыскание суммы процентов по п. 1 ст. 366 ГК имеет зачетный характер, т.е. данная сумма входит в сумму долга, увеличенную с учетом инфляции, или сумму доказанных кредитором убытков. Из этого следует, что в случае если доказанные убытки превышают сумму процентов по п. 1 ст. 366 ГК, то взыскиваются сумма процентов и убытки в части, превышающей их; если сумма долга, увели-

№ 8, 2013

из зала суда ченная с учетом инфляции, превышает сумму процентов по п. 1 ст. 366 ГК, то взыскиваются сумма процентов и сумма долга, увеличенная с учетом инфляции, в части, их превышающей. Взыскание суммы процентов по п. 1 ст. 366 ГК, суммы долга, увеличенной с учетом инфляции по п. 2 ст. 366 ГК, или доказанных убытков является правом кредитора. В связи с этим хозяйственным судам следует иметь в виду, что данные суммы подлежат взысканию только в том случае, когда они являются предметом иска. В соответствии с п. 18 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19 сентября 2012 г. № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» по искам подрядчиков к заказчикам о взыскании задолженности за выполненные работы по договорам строительного подряда следует учитывать следующее. К договорам, заключенным до вступления в силу постановления Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2011 г. № 875 «О внесении изменений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. № 1450» (далее – постановление № 875), применяется п. 46 Правил № 1450 в редакции, действовавшей до вступления в силу постановления № 875, согласно которому при нарушении заказчиком сроков перечисления платежей за выполненные работы их оплата производится с учетом изменения стоимости строительно-монтажных работ в связи с инфляцией на момент фактических расчетов, если иное не предусмотрено договором подряда. В соответствии с п. 46 и 51 Правил № 1450 (в ред. от 30 декабря 2010 г., действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) при нарушении заказчиком сроков перечисления платежей за выполненные работы их оплата производится с учетом изменения стоимости строительно-монтажных работ в связи с инфляцией на момент фактических расчетов, если иное не предусмотрено договором подряда. Если стороны при заключении договора подряда не установили иной порядок исчисления размера ответственности, стоимость

№ 8, 2013

строительно-монтажных работ, от которой исчисляется размер штрафных санкций, определяется с учетом изменения стоимости строительно-монтажных работ в связи с инфляцией на момент выявления нарушения стороной обязательств по договору. Иное сторонами в договоре предусмотрено не было. Изменение стоимости строительно-монтажных работ в связи с инфляцией определяется на основании индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ, которые разрабатываются и утверждаются Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь. В соответствии с п. 2 ст. 366 ГК кредитор вправе требовать от должника долг (стоимость строительно-монтажных работ), увеличенный с учетом инфляции (на основании индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ). Сумма увеличения стоимости строительномонтажных работ на основании индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ представляет собой перерасчет стоимости обязательства, не относится к мерам ответственности за неисполнение денежного обязательства, не может рассматриваться в качестве иного размера процентов, исключающего взыскание процентов, предусмотренных ст. 366 ГК. В связи с этим подлежат удовлетворению требования о взыскании: »» долга (стоимости строительно-монтажных работ), увеличенного с учетом инфляции (на основании индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ); »» процентов, предусмотренных ст. 366 ГК, исчисленных на сумму долга без учета инфляции. Взыскание суммы процентов по п. 1 ст. 366 ГК имеет зачетный характер, т.е. сумма процентов входит в сумму долга, увеличенную с учетом инфляции, или сумму доказанных кредитором убытков. Если доказанные убытки превышают сумму процентов по п. 1 ст. 366 ГК, то взыскиваются сумма процентов и убытки в части, превышающей их. Если сумма долга, увеличенная с учетом инфляции, превышает сумму процентов по п. 1 ст. 366 ГК, то взыскиваются

из зала суда сумма процентов и сумма долга, увеличенная с учетом инфляции, в части, их превышающей. Взыскание суммы процентов по п. 1 ст. 366 ГК, суммы долга, увеличенной с учетом инфляции по п. 2 ст. 366 ГК, или доказанных убытков является правом кредитора. Такие требования могут быть соединены в одном исковом заявлении по правилам части первой ст. 165 ХПК или заявлены отдельно. На основании ст. 310, 311 ГК исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней). Согласно условиям договора подряда № 2 от 2 марта 2009 г. за невыполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством и договором. В соответствии с п. 58 Правил № 1450 (в ред. от 30 декабря 2010 г., действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) заказчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда, и уплачивает неустойку в действующих ценах подрядчику за несвоевременное перечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых в установленном порядке строительных работ – 0,15% неперечисленной суммы за каждый день просрочки. Согласно договору оказания услуг машинами и механизмами № 2 от 4 февраля 2011 г. за несвоевременную оплату ответчик оплачивает истцу пеню в размере 0,15% от общей стоимости за каждый день просрочки. РЕШЕНИЕ СУДА Произведенный истцом расчет суммы основного долга за выполненные работы и оказанные услуги с учетом индексации в размере 442 090 955 руб., пени в сумме 23 308 654 руб. за периоды с 10 июля 2009 г. по 16 ноября 2012 г., а также процентов в сумме 10 643 221 руб. за аналогичные периоды суд признает обоснованным. При определении первого дня просрочки оплаты по договору подряда суд руководствовался ст. 295 ГК.

При данных обстоятельствах исковые требования о взыскании с ответчика 442 090 955 руб. основного долга за выполненные работы и оказанные услуги с учетом индексации, 23 308 654 руб. пени и 10 643 221 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего 476 042 830 руб. – подлежат удовлетворению. В соответствии со ст. 126, 133 ХПК с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма уплаченной государственной пошлины в размере 16 281 285 руб. пропорционально обоснованно заявленным требованиям, а также 1 000 000 руб. расходов на юридические услуги. При оценке обоснованности заявленного размера понесенных расходов на юридические услуги в соответствии с п. 9 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 18 декабря 2007 г. № 13 «О применении Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь при распределении издержек, связанных с рассмотрением дела в хозяйственном суде» суд исходил из категории спора, объема подлежащего защите нарушенного права, цены иска,были приняты во внимание рассмотрение спора в отсутствие ответчика, непринятие истцом должных мер по урегулированию спора в примирительной процедуре, составление расчетов по иску с недостатками правового характера и последующее исправление их в ходатайствах об уточнении исковых требований. В части взыскания 1 600 000 руб. расходов на юридические услуги следует отказать. Судом по факту выявленного нарушения в адрес истца было направлено частное определение. Завершая, следует отметить, что подобный механизм определения срока оплаты является крайней мерой. Приведенный пример свидетельствует о том, что подобная небрежность лишила подрядчика права на взыскание определенного объема санкций. По данной причине порядку расчетов следует уделять особое внимание в договорах.

№ 8, 2013

консультация

ВЫ СПРАШИВАЛИ... НА ВОПРОСЫ ОТВЕЧАЮТ: Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья хозяйственного суда Гродненской области Светлана ЕРОШИНА, юрист

Существует мнение, что отсутствие на договоре печати организации не является препятствием для обращения в суд за защитой нарушенных прав. Так ли это? Разъяснение вопроса относительно обязательности печати на договорах в законодательстве отсутствует. Исходя из анализа норм Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), существует мнение о необязательном наличии печати на договоре, если это прямо не закреплено в самом договоре или законодательстве. Так, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 402 ГК). Сделка в простой письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными п. 2 и 3 ст. 404 ГК (ч. 1-2 п. 1 ст. 161 ГК). Пунктом 2 ст. 404 ГК предусмотрено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Законодательством и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и др.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несо-

№ 8, 2013

блюдения простой письменной формы сделки (ч. 3 п. 1 ст. 161 ГК). Таким образом, к обязательным реквизитам договора ГК относит лишь подписи уполномоченных представителей сторон. Не предусмотрен реквизит «печать» в качестве обязательного и в отношении первичных учетных документов. В соответствии с п. 1.4 Указа Президента Республики Беларусь от 15 марта 2011 г. г. № 114 «О некоторых вопросах применения первичных учетных документов» первичные учетные документы должны содержать следующие сведения: »» наименование документа, дату его составления; »» наименование организации, фамилию и инициалы индивидуального предпринимателя; »» содержание и основание совершения хозяйственной операции, ее оценку в натуральных и стоимостных показателях (или в стоимостных показателях); »» должности лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и (или) правильность ее оформления, их фамилии, инициалы и подписи. В то же время, со ссылкой на Инструкцию по делопроизводству в государственных органах, иных организациях, утвержденную постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 19 января 2009 г. № 4 (далее – Инструкция), существует противоположное мнение. Согласно п. 18 Инструкции для придания документу юридической силы необходимо наличие следующих обязательных реквизитов: »» наименование организации и (или) структурного подразделения – автора; »» дата; »» регистрационный индекс; »» подпись. Для отдельных видов документов дополнительными реквизитами, придающими им юридическую

консультация силу, являются гриф утверждения, печать, отметка о заверении копии. Реквизит «Печать» ставится на документах, требующих особого удостоверения их подлинности. Перечень документов, на которых проставляется печать, определяется организацией на основании законодательства Республики Беларусь. Проставление печати необходимо на подлинниках документов и их копиях, в т.ч. факсимильных, удостоверяющих права, свободы и (или) законные интересы граждан, права и обязанности юридических лиц, санкционирующих расходование денежных средств и материальных ценностей (п. 62 Инструкции). Поэтому на договорах, санкционирующих расходование денежных средств и материальных ценностей, необходим реквизит «печать». В случае если реквизит «печать» обязателен для того или иного договора и он отсутствует, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (ч. 3 п. 1 ст. 161 ГК). А именно стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишаются права приводить письменные и другие доказательства, не являющиеся свидетельскими показаниями (п. 1 ст. 163 ГК). Светлана ЕРОШИНА

Из чего исходит суд при принятии решения об уменьшении неустойки за просрочку исполнения обязательства? Статья 314 ГК предоставляет суду право на уменьшение неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При решении вопроса об уменьшении неустойки судом могут быть учтены действия сторон, направленные на добровольное досудебное урегулирование спора. Рекомендации по применению указанной статьи ГК даны в постановлении Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 8 августа 2002 г. № 24 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами ст. 314 Гражданского кодекса Республики Беларусь» Уменьшение неустойки суд должен мотивировать наличием именно основания несоразмерности не-

устойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в т.ч. упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в т.ч. обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг; сумма договора и т.д.). Одним из подобных обстоятельств является установление в договорах методики расчета задолженности исходя из эквивалента курса иностранной валюты на день исполнения обязательства, что в значительной мере компенсирует возможные потери поставщика при несвоевременной оплате. Подобное право предоставлено сторонам ст. 298 ГК. В соответствии с ней в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в белорусских рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах («специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая оплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законодательством или соглашением сторон. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезвычайно высокий процент неустойки, установленный в договоре; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков (в т.ч. превышение суммы неустойки над суммой невозвращенного долга); непродолжительный срок исполнения обязательства и др. Методика определения суммы задолженности (по курсу доллара на день оплаты (взыскания в судебном порядке) также может быть принята судом при определении соразмерной величины пени по договору в случае просрочки исполнения обязательства. При разрешении вопроса об уменьшении неустойки суд может учитывать уплаченные проценты за пользование чужими денежными средствами, которые компенсируют в определенной части

№ 8, 2013

консультация последствия, вызванные нарушением денежного обязательства. Вместе с тем неустойка не может быть уменьшена в связи с тяжелым финансовым положением ответчика, задержкой исполнения перед ним обязательств его дебиторами, отказом поручителя от уплаты истцу суммы истребуемого долга, большой кредиторской задолженностью, недоимками в бюджет, наложением ареста на его расчетный счет и т.д. Статья 314 ГК предоставляет суду право только на уменьшение неустойки. Это означает, что суды не вправе полностью освобождать ответчика от уплаты неустойки со ссылкой на данную норму. Сергей БЕЛЯВСКИЙ

Что необходимо для выезда на постоянное место жительства за рубеж? Выезжая на постоянное место жительства за рубеж, граждане должны получить паспорт специальной серии РР, а также стать на консульский учет в белорусском загранучреждении по месту фактического жительства. Об этом указано в ст. 19 Закона Республики Беларусь 20 сентября 2009 г. № 49-З «О порядке выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь граждан Республики Беларусь» (далее – Закон № 49-З), согласно которой постоянное проживание граждан за пределами Республики Беларусь оформляется путем выдачи паспорта гражданина Республики Беларусь для постоянного проживания за пределами Республики Беларусь серии РР и постановки на консульский учет граждан, постоянно проживающих за пределами Республики Беларусь. Паспорт серии РР выдается как органами по гражданству и миграции Министерства внутренних дел Республики Беларусь – при проживании граждан в Республике Беларусь, так и консульскими учреждениями – при временном проживании за рубежом. В соответствии с п. 24 Положения о документах, удостоверяющих личность, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 3 июня 2008 г. № 294 «О документировании населения Республики Беларусь» (далее – Положение № 294), паспорт серии РР выдается: »» гражданину, постоянно проживающему за пределами Республики Беларусь и состоящему на

№ 8, 2013

консульском учете (далее – гражданин, постоянно проживающий за пределами Республики Беларусь), – Министерством иностранных дел Республики Беларусь; »» гражданину, проживающему в Республике Беларусь и заявившему о своем желании выехать на постоянное жительство за пределы Республики Беларусь, – органом внутренних дел по месту жительства гражданина; »» гражданину, выехавшему из Республики Беларусь для временного пребывания и заявившему о своем желании оформить постоянное проживание за пределами Республики Беларусь, – Министерством иностранных дел Республики Беларусь. Согласно п. 4 Положения о порядке оформления постоянного проживания за пределами Республики Беларусь граждан Республики Беларусь, выехавших из Республики Беларусь для временного пребывания, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 марта 2010 г. № 467 (далее – Положение № 467), заявление об оформлении постоянного проживания за пределами Республики Беларусь подается в загранучреждение в государстве пребывания гражданина, а при наличии в этом государстве нескольких загранучреждений – в любое из них по выбору гражданина. В случае отсутствия загранучреждения в государстве пребывания гражданина заявление может быть подано в любое иное загранучреждение. Порядок подачи и рассмотрения заявлений о выдаче паспорта серии РР и регистрации в консульских учреждениях регламентирован: »» Инструкцией о порядке организации работы подразделений по гражданству и миграции органов внутренних дел по выдаче, учету, обмену, признанию недействительным, изъятию, хранению и уничтожению паспорта гражданина Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 28 июня 2010 г. № 200 (далее – Инструкция № 200); »» Положением № 467. В соответствии с п. 22 Положения № 294 Министерством иностранных дел Республики Беларусь, дипломатическим представительством или консульским учреждением в паспорт граждан Республики Бела-

консультация русь вносятся отметки о постановке на консульский учет и снятии с консульского учета. При этом следует помнить, что в соответствии со ст. 20 Закона № 49-З граждане, заявившие о своем желании постоянно проживать за пределами Республики Беларусь, до выдачи паспорта гражданина Республики Беларусь для постоянного проживания за пределами Республики Беларусь обязаны в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь: »» исполнить налоговые обязательства; »» прекратить деятельность индивидуального предпринимателя – для граждан, осуществляющих такую деятельность на территории Республики Беларусь; »» получить согласие военного комиссариата на оформление постоянного проживания за пределами Республики Беларусь – для призывников; »» исполнить алиментные обязательства – для граждан, которые имеют проживающих в Республике Беларусь несовершеннолетних детей, а также для граждан, которые обязаны уплачивать алименты в отношении супруга, бывшего супруга, нуждающихся в помощи нетрудоспособных совершеннолетних детей или нуждающихся в помощи нетрудоспособных родителей; »» возместить расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении, – для граждан, которые в соответствии с законодательством Республики Беларусь обязаны возмещать такие расходы. Наличие неисполненных указанных обязательств препятствует получению паспорта серии РР, а также постановке на консульский учет в загранучреждении белорусских граждан. Кроме того, согласно с. 19 Закона № 49-З оформление постоянного проживания за пределами Республики Беларусь граждан, право на выезд которых из Республики Беларусь временно ограничено, не допускается до снятия временного ограничения их права на выезд из Республики Беларусь. Об отсутствии указанных обстоятельств граждане указывают в подаваемых ими заявлениях, формы которых утверждены в установленном порядке.

Так, например, в соответствии с п. 5 Инструкции № 200 для оформления паспорта серии РР граждане представляют в подразделения по гражданству и миграции документы, предусмотренные законодательными актами об административных процедурах, в т.ч. анкету формы 2 согласно приложению 2 к Инструкции № 200. Указанная форма содержит сведения об отсутствии у заявителя вышеперечисленных препятствий. При этом как на органы по гражданству и миграции, так и на консульские учреждения возлагается обязанность проверять данную информацию путем направления запросов в адрес соответствующих компетентных органов. В частности, п. 5 Инструкции № 200 на подразделения по гражданству и миграции при оформлении паспорта серии РР возложена обязанность запрашивать и получать необходимую информацию от государственных органов и иных организаций для проверки указанных гражданином сведений. Следует обратить внимание на разницу в размере государственной пошлины и консульского сбора за выдачу паспортов серии РР. Так, при выдаче указанного документа консульским учреждением размер сбора составляет 20 евро. При обращении же в отечественные органы по гражданству и миграции придется уплатить 5 базовых величин. Таким образом, перед тем как выехать на постоянное место жительства за рубеж, следует побеспокоиться об исполнении всех имеющихся обязательств в Республике Беларусь. Учет лиц, постоянно проживающих за рубежом, необходим не только для поддержания с ними связи, оказания помощи им при возникновении сложных жизненных ситуаций, но и для защиты прав кредиторов данных лиц. Сведения о государственной регистрации на постоянное место жительства могут быть использованы взыскателями для обращения в компетентное иностранное учреждение юстиции для осуществления принудительного взыскания с должника сумм задолженностей. Сергей БЕЛЯВСКИЙ

№ 8, 2013

КОФЕ-ПАУЗА

Тест

ПРОВЕРЬТЕ СВОЮ КВАЛИФИКАЦИЮ Внимание! Правильных ответов может быть несколько.

В соответствии с Таможенным кодексом таможенного союза (далее – ТК ТС) не допускается помещение под таможенную процедуру временного ввоза (допуска): а) пищевых продуктов, напитков, включая алкогольные, табака и табачных изделий, сырья и полуфабрикатов, расходуемых материалов и образцов, за исключением случаев их ввоза в единичных экземплярах в рекламных и (или) демонстрационных целях или в качестве выставочных экспонатов либо промышленных образцов; б) иностранных товаров, ранее помещенных под иные таможенные процедуры; в) отходов, в т.ч. промышленных; г) товаров, запрещенных к ввозу на таможенную территорию таможенного союза.

Сроком уплаты ввозных таможенных пошлин, налогов в отношении товаров, помещенных под таможенную процедуру временного ввоза с полным условным или частичным условным освобождением от уплаты таможенных пошлин, налогов, считается: а) при передаче временно ввезенных товаров иным лицам без разрешения таможенных органов – день передачи, а если этот день не установлен – день регистрации таможенным органом таможенной декларации, поданной для помещения товаров под таможенную процедуру временного ввоза; б) при передаче временно ввезенных товаров иным лицам без разрешения таможенных органов – день передачи, а если этот день не установлен – день регистрации таможенным органом таможенной декларации, поданной для помещения товаров под таможенную процедуру временного ввоза (допуска); в) при утрате временно ввезенных товаров в период срока временного ввоза товаров, установленного таможенным органом, за исключением уничтожения (безвозвратной утраты) вследствие аварии или действия непреодолимой силы либо естественной убыли при нормальных условиях перевозки (транспортировки) и хранения, – день утраты товаров, а если этот день не установлен – день регистрации таможенным органом таможенной декларации, поданной для помещения товаров под таможенную процедуру временного ввоза (допуска); г) при незавершении действия таможенной процедуры временного ввоза (допуска) в соответствии с п.1 ст. 281 ТК ТС – день истечения срока временного ввоза товаров.

Обязанность по уплате вывозных таможенных пошлин в отношении товаров, помещаемых (помещенных) под тамо-

женную процедуру временного вывоза, прекращается у декларанта: а) при незавершении действия таможенной процедуры временного вывоза в соответствии с п. 1 ст. 289 ТК ТС; б) при завершении таможенной процедуры временного вывоза в соответствии с п. 1 ст. 289 ТК ТС; в) при передаче временно ввезенных товаров иным лицам без разрешения таможенных органов; г) в случаях, указанных в п. 2 ст. 80 ТК ТС.

В соответствии с ТК ТС таможенная процедура реимпорта – это: а) таможенная процедура, при которой товары, ранее вывезенные с таможенной территории таможенного союза, ввозятся обратно на таможенную территорию таможенного союза в сроки, установленные ст. 293 ТК ТС, без уплаты ввозных таможенных пошлин, налогов и без применения мер нетарифного регулирования; б) таможенная процедура, при которой товары, ранее вывезенные с таможенной территории таможенного союза, ввозятся обратно на таможенную территорию таможенного союза в сроки, установленные ст. 293 ТК ТС, без уплаты ввозных таможенных пошлин.

В соответствии с ТК ТС таможенная процедура реэкспорта – это: а) таможенная процедура, при которой товары, ранее ввезенные на таможенную территорию таможенного союза, либо продукты переработки товаров, помещенных под таможенную процедуру переработки на таможенной территории, вывозятся с этой территории без уплаты и (или) с возвратом уплаченных сумм ввозных таможенных пошлин, налогов и без применения мер нетарифного регулирования; б) таможенная процедура, при которой товары, ранее ввезенные на таможенную территорию таможенного союза, либо продукты переработки товаров, помещенных под таможенную процедуру переработки на таможенной территории, вывозятся с этой территории без уплаты и с возвратом уплаченных сумм ввозных таможенных пошлин.

Для помещения под таможенную процедуру реэкспорта товаров, ранее помещенных под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, декларант представляет в таможенный орган документы, содержащие сведения: а) об обстоятельствах ввоза товаров на таможенную территорию таможенного сою-

за (исходя из документов, подтверждающих совершение внешнеэкономической сделки); б) о неисполнении условий внешнеэкономической сделки; в) о помещении этих товаров под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления; г) об использовании этих товаров после помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления; д) об уплате ввозных таможенных пошлин, налогов.

Срок переработки товаров вне таможенной территории включает в себя: а) продолжительность производственного процесса переработки товаров; б) время, необходимое для осуществления ремонта товара, включая его восстановление, замену составных частей; в) время, необходимое для фактического ввоза продуктов переработки и их помещения под таможенные процедуры, завершающие действие таможенной процедуры переработки вне таможенной территории.

В целях идентификации иностранных товаров в продуктах их переработки могут использоваться следующие способы: а) проставление декларантом, лицом, осуществляющим переработку, или должностными лицами таможенных органов печатей, штампов, цифровой и другой маркировки на исходные иностранные товары; б) подробное описание, фотографирование, изображение в масштабе иностранных товаров; в) копирование и размножение информации, аудио- и видеозаписей на любые виды носителей информации; г) сопоставление предварительно отобранных проб, образцов иностранных товаров и продуктов их переработки; д) использование имеющейся маркировки товаров, в т.ч. в виде серийных номеров.

Обязанность по уплате ввозных таможенных пошлин, налогов в отношении иностранных товаров, помещаемых под таможенную процедуру таможенного склада, возникает у владельца таможенного склада: а) с момента регистрации таможенным органом таможенной декларации; б) с момента размещения товаров на таможенном складе либо при помещении товаров под иную таможенную процедуру, если хранение товаров осуществлялось не на таможенном складе; в) с момента размещения товаров на таможенном складе.

Ответы: 1. – а, в, г; 2. – б, в, г; 3. – б, г; 4. – а; 5. – а; 6. – а, б, в, г; 7. –а, в; 8. – а, б, г, д; 9. – в.

№ 8, 2013