Elementos Para Uma Teoria Geral dos Convênios Administrativos by PROTÁSIO VARGAS

Universidade Federal do Rio Grande do Sul Faculdade de Direito Curso de Pós - Graduação - Mestrado em Direito Teoria Geral do Direito Público Prof. Dr. Almiro Régis do Couto e Silva

Elementos Para Uma Teoria Geral dos Convênios Administrativos

Trabalho escrito realizado em complementação ao Seminário apresentado em aula, como requisito parcial para aprovação na disciplina Teoria Geral do Direito Público, e obtenção do Grau de Mestre em Direito, ministrada pelo Prof. Dr. Almiro Régis do Couto e Silva.

por João Protásio Farias Domingues de Vargas

Porto Alegre Dezembro de 1993 com revisão de 1995

DEDICATÓRIA

Ao Prof. Almiro, pelos ensinamentos de Direito Administrativo na Graduação e na PósGraduação, proferidos na nossa quase centenária Faculdade de Direito, com respeitoso afeto e admiração, os meus sinceros agradecimentos. Ao Prof. Ary Pargendler, pelo incentivo e paciência na solução das minhas dúvidas em Direito Tributário, para muito além da sala de aula, durante a Graduação e Pós-Graduação, igualmente, o meu eterno agradecimento.

APRESENTAÇÃO

Apresentar elementos para a construção de uma futura teoria geral dos convênios administrativos não é tarefa fácil, pois importa em abordar uma série de enfoques necessários à constituição teórica, tais como conceito, natureza jurídica, fontes, princípios, objeto, finalidade, classificação, interpretação, vigência, execução, revisão e extinção, além do tratamento dogmático do tema, na legislação brasileira. Não nos foi possível abordar o tema no direito comparado, incumbência esta que deixaremos para aqueles que retomarem o tema no ponto em que esta abordagem inicial parar, ou para além dela. Não há nenhuma obra publicada no Brasil, até à presente data, que tenha por objeto específico a construção de uma teoria geral dos convênios administrativos. Por esta razão o presente trabalho apresenta todas as limitações comuns de abordagem inicial. Ainda que naturalmente lacunosa, tem o mérito de abrir uma trilha nova na selva jurídica e de impor uma temática provocante, gerando interesse, posto que a doutrina nacional não deu, ainda, o devido valor a esta modalidade de contrato público. A Administração Pública, em todas as suas esferas, firma, anualmente, milhares de convênios administrativos. Na maioria das vezes, o tratamento administrativo dado aos convênios é o mesmo dado aos contratos administrativos "stricto sensu". Portanto, agem como se o nome jurídico "convênio" é apenas uma denominação dada aos contratos administrativos.

4 Portanto, não levam em conta que o legislador constitucional e o ordinários distinguiram contratos administrativos de convênios administrativos. Pelo princípio de que não há palavras inúteis no texto de lei, o ordenamento jurídico nacional distingue ambos e, portanto, não é lícito ao intérprete descurar de tal distinção. É isto o que se pretendeu com o presente trabalho. Esperamos que seja útil a pesquisa aos funcionários da Administração Pública e aos estudantes de Direito Administrativo. Como foi dito acima, nele não se encontram todos os questionamentos e todas as respostas. Ele apenas aponta um caminho inicial para o crescimento doutrinário neste campo inexplorado. Todas as críticas serão bem vindas. Sem elas não haverá desenvolvimento. Este tema precisa ser desenvolvido, dada a sua importância social.

SUMÁRIO

Dedicatória Apresentação Sumário Citação Instrumental Introdução Parte I - Teoria dos Convênios Administrativos Parte II - Dogmática dos Convênios Administrativos Conclusão Bibliografia Índice Geral

CITAÇÃO

"Se as análises da representação, da linguagem, das ordens naturais e das riquezas são perfeitamente coerentes e homogêneas entre si, existe, todavia um desequilíbrio profundo. É que a representação comanda o modo de ser da linguagem, dos indivíduos, da natureza e da própria necessidade. A análise da representação tem, portanto, valor determinante para todos os domínios empíricos. Todo o sistema clássico da ordem, toda essa grande taxinomia, que permite conhecer as coisas pelo sistema de suas identidades, se desdobra no espaço aberto no interior de si pela representação, quando ela se representa a sim mesma: o ser e o mesmo têm aí seu lugar. A linguagem não é senão a representação das palavras; a natureza não é senão a representação dos seres; a necessidade não é senão a representação da necessidade." O Estado não é senão a representação organizada da própria Sociedade1. FOUCAULT2.

1Acrescentamos,

na linha do pensamento de Foucault. Michel. As palavras e as coisas. 6 ed. São Paulo, Martins Fontes, 1992. p. 223. Trad. de Salma Tannus Muchail, do original francês: "Les Mots et les Choses. Une archéologie des sciences humaines", Paris, Gallimard, 1966. 2FOUCAULT,

ÍNDICE ANALÍTICO

DEDICATÓRIA .........................................................................................................................................2 APRESENTAÇÃO ....................................................................................................................................3 SUMÁRIO .................................................................................................................................................5 CITAÇÃO .................................................................................................................................................6 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................................10 PARTE I - TEORIA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ...............................................................13 § 1º - CONCEITO DE CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ..................................................................................13 I - O vocábulo Convênio ...............................................................................................................13 II - O Instituto Convênio no Ordenamento Jurídico Brasileiro ......................................................14 A - Utilização por Ruy Barbosa ............................................................................................................ 14 B - Constituições do Estado do Rio Grande do Sul .............................................................................. 15 a - Constituição do R.G.S de 1947 .................................................................................................. 15 b - Constituição do R.G.S de 1970 .................................................................................................. 15 c- Constituição do R.G.S de 1989 ................................................................................................... 16 C - Lei Orgânica do Município de Porto Alegre ..................................................................................... 16 D - Constituições Federais .................................................................................................................... 18 a - Constituição Federal de 1891 .................................................................................................... 18 b - Constituição Federal de 1934 .................................................................................................... 19 c - Constituição Federal de 1937..................................................................................................... 19 d - Constituição Federal de 1946 .................................................................................................... 19 e - Constituição Federal de 1967 .................................................................................................... 20 f - "Constituição" Federal de 1969 ................................................................................................... 21 g - Constituição Federal de 1988 .................................................................................................... 21 E - No Direito Tributário ........................................................................................................................ 22 a - Código Tributário Nacional ......................................................................................................... 22 Ato Complementar nº 34 ................................................................................................................. 23 c) Lei Complementar nº 24 .............................................................................................................. 23 d - Código Tributário Alemão ........................................................................................................... 24 F - Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS .................................................................... 24 G - Lei Orgânica da Seguridade Social................................................................................................. 25 H - Decreto-Lei 200/67 .......................................................................................................................... 26 I - Decreto - Lei 2.300/86 ...................................................................................................................... 26 J - Lei Federal 8.666/93 ........................................................................................................................ 27

III - Conceitos ...............................................................................................................................28 A - Conceito de Hely Lopes Meirelles ................................................................................................... 28 B - Conceito de Eros Roberto Grau ...................................................................................................... 29 C - Outros Conceitos............................................................................................................................. 30 D - Uma proposta de conceito .............................................................................................................. 33

§ 2º - NATUREZA JURÍDICA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS .............................................................35 I ) O Convênio Administrativo como um acordo de vontades ......................................................36 II - Convênio Administrativo como Ato Coletivo ...........................................................................37 III) O Convênio Administrativo como um contrato administrativo "lato sensu\ .............................38 IV) O Convênio Administrativo como um contrato administrativo "stricto sensu\ .........................39

8 § 3º - FONTES DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................41 § 4º - PRINCÍPIOS DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS...........................................................................42 I) Princípios Gerais .......................................................................................................................42 A) Princípio da Legalidade dos Convênios ........................................................................................... 42 B) Princípio da Impessoalidade dos Convênios.................................................................................... 43 C) Princípio da Moralidade dos Convênios ........................................................................................... 43 D) Princípio da Publicidade dos Convênios .......................................................................................... 44

II) Princípios Específicos ..............................................................................................................44 A) Princípio do Planejamento................................................................................................................ 44 B) Princípio do Controle ........................................................................................................................ 45 C) Princípio da Completude Subsidiada ............................................................................................... 45

§ 5º - OBJETO DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................46 § 6º - FINALIDADE DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ..........................................................................47 § 7º - CLASSIFICAÇÃO DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................48 I) Partícipes ..................................................................................................................................48 II) Objeto .......................................................................................................................................49 III) Objetivo ...................................................................................................................................50 IV) Recursos financeiros ..............................................................................................................50 V) Fiscalização .............................................................................................................................51 VI) Execução ................................................................................................................................52 VII) Ciência ao Poder Legislativo .................................................................................................53 VIII) Plano de Trabalho.................................................................................................................53 IX) Impropriedades .......................................................................................................................55 X) Prestação de Contas ...............................................................................................................56 XI) Término ...................................................................................................................................57 § 8º - INTERPRETAÇÃO DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................58 § 9º - VIGÊNCIA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ..............................................................................59 § 10 - EXECUÇÃO DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ..........................................................................60 § 11 - REVISÃO DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................62 § 12 - TÉRMINO DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................65 PARTE II - DOGMÁTICA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS .....................................................66 § 1º) APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DA LEI DE LICITAÇÃO E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..............................................................................................................................................67 I - Aplicabilidade das normas da Lei 8666/93 aos Convênios Administrativos ............................67 II - Convênios, Acordos, Ajustes e outros Instrumentos Congêneres ..........................................67 III - Celebração por Órgão e Entidade da Administração .............................................................68 § 2º) PLANO DE TRABALHO ( PT ) .........................................................................................................69 I - Características do Plano de Trabalho ......................................................................................69 A - Pressuposto para Celebração de Convênios .................................................................................. 69 B - A Confecção, Proposição e Aprovação do Plano ............................................................................ 69 C - O conteúdo do Plano de Trabalho .................................................................................................. 70 a - Forma do Plano de Trabalho ...................................................................................................... 70 b - Conteúdo do Plano de Trabalho ................................................................................................ 71

II - Elementos essenciais do Plano de Trabalho ..........................................................................72 A - Definição do Objeto ......................................................................................................................... 72 B - Metas a Serem Atingidas ................................................................................................................ 73 a - Metas Planejadas ....................................................................................................................... 73 b - Metas Atingidas .......................................................................................................................... 75 C - Fases do Plano de Execução das Metas Planejadas ..................................................................... 76 D - Plano de Aplicação dos Recursos Financeiros ............................................................................... 77 E - Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros ................................................................ 79 F - Termos da Execução do Objeto e das Fases Programadas ........................................................... 81 a - Termos da Execução do Objeto ................................................................................................. 81 b - Termos das Fases de Execução do Objeto ............................................................................... 81 G - Comprovação de Recursos Financeiros Complementares ............................................................. 82 a - Exigibilidade da Comprovação ................................................................................................... 83 b - Dispensa da Exigibilidade .......................................................................................................... 84

§ 3º) DEVER DE CIÊNCIA AO PODER LEGISLATIVO .................................................................................85 I ) Quem deve dar ciência ............................................................................................................85 II ) A quem se deve dar ciência ....................................................................................................85 III ) Momento da ciência ...............................................................................................................85

9 § 4º) LIBERAÇÃO DOS RECURSOS FINANCEIROS ...................................................................................86 I) Forma de liberação dos Recursos ............................................................................................86 II) Retenção dos Recursos ...........................................................................................................86 A - Impropriedade na Comprovação Aplicativa ..................................................................................... 87 a ) Fiscalização " in loco \ ................................................................................................................ 87 B - Impropriedades na Execução .......................................................................................................... 88 a - Desvio de finalidade na Aplicação ............................................................................................. 88 b - Atraso no Cumprimento das Etapas .......................................................................................... 89 c - Práticas Atentatórias aos Princípios fundamentais da Administração Pública .......................... 89 1. Nas Contratações .................................................................................................................. 90 2. Nos demais Atos Praticados na Execução do Convênio ....................................................... 90 d - Inadimplemento de Cláusulas Conveniais Básicas.................................................................... 91 C - Impropriedades no Saneamento ..................................................................................................... 92 a - Não Adoção das Medidas Apontadas ........................................................................................ 92 b - Quem Aponta as Medidas Saneatórias ...................................................................................... 92

§ 5º) SALDOS DE CONVÊNIOS ...............................................................................................................93 I) Saldos com previsão de uso em prazo inferior a um mês ........................................................93 II) Saldos com previsão de uso em prazo igual ou superior a um mês ........................................93 § 6º) APLICAÇÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS ......................................................................................93 I) Computação das Receitas Financeiras ....................................................................................94 II) Aplicação das Receitas Financeiras ........................................................................................94 III) Controle das Receitas Financeiras .........................................................................................94 § 7º) SALDOS FINANCEIROS REMANESCENTES DO CONVÊNIO ................................................................94 I) Tipos de Saldos Financeiros Remanescentes ..........................................................................95 A) Saldos de Recursos Financeiros ...................................................................................................... 95 B) Saldos de Receitas de Aplicação ..................................................................................................... 95

II) Destino dos Saldos Financeiros Remanescentes....................................................................95 A) Devolução dos Saldos ...................................................................................................................... 96 B) Prazo de Devolução dos Saldos ...................................................................................................... 96

III) Tomada de Contas Especial ...................................................................................................96 A) Quem deve providenciar a Tomada de Contas ................................................................................ 96 B) Sobre quem recai a Tomada de Contas ........................................................................................... 96 C) Momento da Tomada de Contas ...................................................................................................... 96

CONCLUSÃO.........................................................................................................................................98 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................99 ÍNDICE GERAL ........................................................................................................................................7

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como título ELEMENTOS PARA UMA TEORIA GERAL DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS e tem como feedback o problema que pode ser resumido na seguinte pergunta: é possível uma teoria geral dos convênios administrativos? Por essa razão trata, em forma direta, dos pressupostos teóricos possíveis e de sua aplicação na dogmática legal dos convênios. Por "elementos" entende-se enfoques de inicialização que apresentam os primeiros passos no sentido de esboçar trilhas de um futuro objeto de cogitação intelectual. Não são "elementos de uma teoria", mas sim "elementos para uma teoria". A importância do tema é expressa de modo quantitativo e qualitativo. A importância expressa quantitativamente está em que a Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, tanto na direta como na indireta, inclusive a administração do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, firmam, anualmente, milhares de convênios administrativos no Brasil, entre si e com a iniciativa privada, tendo os mais variados objetos materiais. E isto sem levar em conta os convênios firmados só na esfera da iniciativa privada, como os firmados entre bancos, sindicatos, escolas, universidades, órgãos de classe, apenas para citar estes. A importância qualitativa está em que, inobstante a expressão quantitava, não nenhuma obra específica escrita no País que aponte com abrangência um desenvolvimento teórico sistematizado sobre convênios, o que dificulta sobremaneira a pesquisa neste campo. Este fato tem levado os administradores a encarar os convênios como meros contratos administrativos, distintos apenas pelo nome "convênio". A ausência de distinção entre estes dois instrumentos

11 dificulta o tratamento legal nos casos práticos, além de emperrar o desenvolvimento teórico neste tocante. O resultado disto é que a "doutrina" dos convênios ficou relegada a uma casuística depositada em processos administrativos dos milhares órgãos e entidades públicas existentes no Brasil. Estes elementos, por si só comprovam a importância do presente trabalho. No tocante à atualidade do tema, a resposta emerge de sua própria importância. A atualidade do texto produzido se demonstra pela sua abordagem dogmática, na qual detalha e distingue todos os enfoques postos nas normas reguladoras dos convênios que estão em vigor. Também a abordagem teórica expressa a atualidade no fato de enfrentas temáticas de relevância para a compreensão da dogmática dos convênios. Não é seu objetivo a construção de uma teoria geral dos convênios. Daí o fato de não ter sido necessário enfrentar a pergunta que questiona a possibilidade intelectual de tal teoria geral ser construída, ou, ainda, antes, no campo teórico, se é possível a construção de qualquer teoria geral. Parte, de per se, do princípio de que a construção é possível. Apresenta uma breve introdução que enfoca a importância e atualidade temáticas e o Plano de Trabalho, um desenvolvimento segmentado em duas partes e, ao final, uma conclusão sucinta. Foram utilizadas notas de rodapé com o intuito de facilitar a consulta do leitor e melhor a estética de apresentação. Consta, ao final, a Bibliografia e o índice analítico-sistemático. O Plano apresentado é o simétrico. Dividido em duas grandes partes segmentadas em parágrafos, inciso, letras e algarismos arábicos. A primeira aborda a TEORIA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS e, a segunda, a DOGMÁTICA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS.

12 A teoria apresenta doze parágrafos referentes ao conceito ( vocábulo e conceitos ), natureza jurídica ( acordo, ato coletivo, contrato administrativo ), fontes ( lei e vontade das partes ), princípios ( gerais e específicos ), objeto ( serviços e obras ), finalidade ( pública e privada ), classificação ( com 11 critérios distintivos ), interpretação, execução, revisão e término. A dogmática foi dividida em sete parágrafos: plano de trabalho (elementos essenciais), ciência ao legislador (quem, quando, para quem), liberação dos recursos financeiros (forma e retenção), saldos de convênio (previsões de uso), aplicação das receitas financeiras (computação, aplicação e controle) e saldos financeiros remanescentes (tipos, destino e tomada de contas).

PARTE I - TEORIA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

§ 1º - Conceito de Convênio Administrativo I - O vocábulo Convênio A palavra convênio34 deriva do latim, de "conveniu". Tratase de um substantivo masculino que significa convenção, ajuste, acordo, pacto. Para NAUFEL5, é "convenção ou pacto". Para MALTA6 é "acordo, ajuste, convenção contrato". Para PERRAUD-CHARMANTIER7 é "convention, accord". TEIXEIRA DE FREITAS8 ignora o vocábulo, tratando apenas de "convenção". OSSORIO9 entende que é "convención, pacto, contrato". AGLION10 ignora-o totalmente. VERGÉ e RIPERT11 ignoram o vocábulo. NUNES12 entende que significa o mesmo que "convenção", no campo do Direito Internacional Público. LACASA13 e BUSTAMENTE chamam-no "acuerdo, ajuste, reconocimiento", traduzindo o vocábulo convênio, para o inglês, como 3Cf.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 1 ed. 10ª imp. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1979. 4Cfe. SILVA, De Plácido e. Convênio ( Verbete ). In: ____. Vocabulário jurídico. 11 ed. Rio de Janeiro , Forense, 1989. v.1, p. 559/560. 5Cf. , NAUFEL, José. Convênio (verbete ). In: Dicionário de tecnologia jurídica. 3 ed. São Paulo, Freitas Bastos, 1956. v.1.,.p. 113. 6Cf. MALTA, Christovão Piragibe Tostes & LEFÈVRE, Júlia Brotero. Convênio. In: Dicionário jurídico. 5 ed. Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, s/d. p. 245. 7Cf. PERRAUD-CHARMANTIER, A. Convencion. In: __________. Petit dictionnaire de droit. Librairie Générale de droit et de jurisprudence. p. 89. 8Cf. FREITAS, Augusto Teixeira de. Convenções, convenças. In: ______. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro, Garnier, 1883. p. 43. 9Cf. OSSORIO, Manuel. Convenio (verbete). In: Diccionario de cientias jurídicas, politicas y sociales. Argentina, Editorial Heliasta, s/d. p. 175. 10Cf. AGLION, Raoul. “Convention”. In: _____. Dictionnaire Juridique anglaise-feançais. Paris, Librairie Generale de droit et de jurisprudence. p. 72. 11Cf. VERGÉ, Emmanuel & RIPERT, Georges. Conciliación. In: Nouveau Répertoire de Droit. T. 1., Paris, Falloz, 1947. p. 686/689. 12Cf. NUNES, Pedro. Convênio ( verbete ). In: Dicionário de tecnologia jurídica. 3 ed. São Paulo, Freitas Bastos, 1956. v.1., p. 286. 13Cf. LACASA, Ramón Navarro & DIAZ, Isidoro de Bustamante. Convenio. In: Dccionario de derecho, economia y politica. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s/d. p. 506 e 507.

14 "agreement, acoord, deal, convencion, concert, consension "e, adiante, chama-o "tratado, pacto", "pact, paction". RAMÍREZ GRONDA14 ao prever o termo, remete-o para outro, "contrato". TORRES15 o traduz por "contrato, convención, pacto, ajuste, tratado", afirmando que o termo "convención" vem do latim, de "conventio", derivada de "convenire", "convenium". Afirma, ainda, que "la convención integra al género; y el contrato, la espécie". COTURRE16 ignora o termo convênio. SILVEIRA17 trata somente de "convéntio"- convenção. MESSINEO18 Ignora o termo, tratando-o apenas por "convenzione", e afirma que esta se origina do latino "conventio". ENTERRÍA19 e FERNÁNDEZ não distinguem, substancialmente, convênios administrativos de contratos administrativos, inobstante afirmem "a aplicação da instituição contratual aos convênios". II - O Instituto Convênio no Ordenamento Jurídico Brasileiro A - Utilização por Ruy Barbosa O vocábulo convênio é de uso relativamente recente nos textos legais e administrativos 20. Foi utilizado por vários dicionaristas21 e Ruy Barbosa o empregou a propósito da convenção entre entes públicos no texto sobre limites interestaduais22. 14Cf.

RAMÍREZ, Juan Gronda. Convênio. In: Diccionaio juridico. 9 ed. [Argentina], Claridad, s/d. p. 99. TORRES, Guillermo Cabanellas. Conventio ( verbete ). In: __________. Diccionario juridico elemental. Buenos Aires, Heliasta, s/d. p. 74. 16Cf. COUTURRE, Eduardo J. Vocabulario juridico. Buenos Aires, Depalma, 1988. p. 179 17Cf. SILVEIRA, V. César da. Convéntio (verbete ). _______. Dicionário de direito romano. São Paulo, José Bushatsky, 1975. v. 1, p. 165. 18 Cf. MESSINEO, Francisco. Convenzione. In: Enciclopedia del dirito. [Itália], Giuffrè, s/d. p. 510 19Cfe. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad. de Arnaldo Setti. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990. p. 594/5 20BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985. p. 250. 21Domingos Vieira, Cândido de Figueiredo, Laudelino Freire, Antenor Nascente, por João Pedro Machado, no dicionário Moraes, bem como pelo Dicionário Aurélio, dando este a acepção de ajuste, convenção, acordo, pacto, convenção internacional ou pacto internacional. Cf. BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985, p. 250. 22 Cf. BARBOSA, Ruy. Obras completas. 1915, vol. XLII, p. 127, do qual extratamos: " (...) no arbitramento de quese trata, não seria admissível renúncia alguma às garantias consagradas no compromisso; pois, sendo elemento substancial deste a aquiescência do poder legislativo estadual e do poder legislativo nacional, o convênio, onde estes, com o seu solene 15Cf.

15 B - Constituições do Estado do Rio Grande do Sul a - Constituição do R.G.S de 1947 No plano estadual, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 1947, previu a possibilidade de convênios entre Estados e entre o Estado e Municípios. No primeiro caso23, aludiu a convênios a serem firmados com outros Estados subordinando tal possibilidade à aprovação da Assembléia Legislativa. No segundo caso24, possibilitou que o Estado firmasse convênios com seus Municípios, para a execução de obras de saneamento e de urbanização ou exploração de serviços ou outro de mútua conveniência, sendo competente as Câmaras de Vereadores autorizar ajuste, convênios e contratos de interesse municipal25

b - Constituição do R.G.S de 1970 A Constituição Gaúcha de 1970 mantém o mesmo entendimento, e dispõe que compete privativamente ao Governador do Estado celebrar convênios para a execução de obras ou serviços de interesse do Estado26. A Assembléia Legislativa é competente exclusivamente para aprovar os convênios em que o Estado for parte27 A mesma Constituição possibilita aos Municípios formalizarem convênios entre si, com o Estado e a União, para a realização de obras ou exploração de serviços de utilidade pública de

consenso, estabeleceram a lei, a que os juízes compromissórios deviam obedecer, não podia ser derrogado pelos governos dos Estados compromitentes, ou seus procuradores, embora fosse a sua intenção, inequivocamente declarada. (...) " ( grifos e "omissis" nossos ) 23Const. do Est. do R. G. S de 1947, art. 46, inciso XX.. 24Const. do Est. do R. G. S de 1947, art. Art. 147. 25Const. do Est. do R. G. S de 1970, art. 152, III (?). 26Const. do Est. do R. G. S de 1970, art. 66, inc. XII: "Art. 66. Compete ao Governador do Estado, privativamente: (...) XII celebrar convênios para execução de obras ou serviços de interesse do Estado; (...) . Parágrafo Único. O Governador do Estado poderá delegar as atribuições (...), ainda, caso a caso, a atribuição expressa do item XII, do presente artigo, ao ViceGovernador, aos Secretários de Estado e Dirigentes dos Órgãos integrantes do Gabinete do Governador." A redação do parágrafo único foi dada pela Emenda Constitucional nº 5, publicada no Diário Oficial do Estado em 23. 1. 1973, pág. 52. 27Const. do Est. do R. G. S de 1970, art. 27, inc. XV: "Art. 27. É da competência exclusiva da Assembléia: (...) XV - aprovar os convênios em que o Estado for parte; (...). "

16 interesse comum, cuja execução fica dependendo de aprovação das respectivas Câmaras Municipais28 Foi mais longe a Constituição Gaúcha de 1970, ao possibilitar aos municípios que poderiam criar entidades e autarquias intermunicipais para a realização de obras, atividades ou serviços específicos de interesse comum, através de convênios ou consórcios aprovados por leis municipais29

c- Constituição do R.G.S de 1989 A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 05/10/89, manteve o vocábulo convênio em suas normas: 1) para fixar a competência do Governador na firmação dos mesmos30 ; 2) no sistema tributário, em matéria de isenções, benefícios e incentivos fiscais31; 3) no campo da educação, em formação profissional, atualização e aperfeiçoamento de professores32 , bem como na educação especial aos deficientes e superdotados33.

C - Lei Orgânica do Município de Porto Alegre 28Const.

do Est. do R. G. S de 1970, art. 149: " Art. 149. Os Municípios poderão celebrar convênio entre si, com o Estado e a União, para a realização de obras ou exploração de serviços públicos de interesse comum, cuja execução ficará dependendo de aprovação das respectivas Câmaras Municipais. " 29Const. do Est. do R. G. S de 1970, art. 149, § 2º: " (...) § 2º. Poderão os Municípios, ainda, através de convênios ou consórcios aprovados por leis municipais, criar entidades e autarquias intemunicipais para a realização de obras, atividades ou serviços específicos de interesse comum. " 30Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.82, inc. XXI: " Art. 82. Compete ao Governador, privativamente: (...) XXI - celebrar convênios com a União, o Distrito Federal, com outros Estados e com Municípios para a execução de obras e serviços: (...) ". ( grifo e "omissis" nossos ). determina, ainda, o § 2º do mesmo artigo: " § 2º. Os convênios de que trata o inciso XXI, qualquer que seja a denominação dada ao respectivo instrumento, somente poderão ser postos em execução após aprovados pela Assembléia Legislativa. " ( grifos e "omissis" nossos ) 31Const. do Est. do R. G. S de 1989, art. 141, Par. Único: " Art. 141. A concessão de anistia, remissão, isenção, benefícios e incentivos fiscais, bem como de dilatação dos prazos de pagamento de tributo só será feita mediante autorização legislativa. Parágrafo Único. As isenções, os benefícios e incentivos fiscais objeto de convênios celebrados entre o Estado e as demais unidades da Federação serão estabelecidos por prazo certo e sob a condições determinadas e somente terão eficácia após ratificação pela Assembléia Legislativa. " ( grifos nossos ) 32Const. do Est. do R. G. S de 1989, art. 211, § 1º: " Art. 211. O Estado promoverá: I - política com vistas à formação profissional nas áreas do ensino público estadual em que houver carência de professores; II - cursos de atualização e aperfeiçoamento aos seus professores e especialistas nas áreas em que estes atuarem, e em que houver necessidade: (...). § 1º. Para a implementação do disposto nos incisos I e II, o Estado poderá celebrar convênios com instituições. " ( grifos e omissões nossos ). 33Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.214, § 2º: " Art. 214. O Poder Público garantirá educação especial aos deficientes, em qualquer idade, bem como aos superdotados, nas modalidades que se lhes adequarem.(...) § 2º. O Poder Público poderá complementar o atendimento aos deficientes e aos superdotados, através de convênios com entidades que preencham os requisitos do art. 213 da Constituição Federal." ( grifos e omissões nossos ).

17 A atual Lei Orgânica da Capital do Estado do Rio Grande do Sul utiliza amplamente o vocábulo convênio: 1) para a execução de serviços, obras, decisões e encargos das três esferas administrativas35; nas atribuições da Câmara Municipal, 2)com a sanção do Prefeito36, e 3) como competência privativa37; 4) em matéria de assistência jurídica à população carente38 ; 5) nas atribuições do Prefeito39; 6) no tocante à saúde, 7) referente serviços públicos e privados integrantes do SUS40, bem como no tocante à 8) gratuidade de tais serviços41, 9) à prática do aborto42 e 10) estágio universitário43. 34

34Lei

Orgânica do Município de Porto Alegre, publicada no D.O.E. em 04.04.90, bem como retificada em 17.05.90, por nova publicação no D.O.E. 35Const. do Est. do R. G. S, de 1989, art.10 e §§: " Art. 10. O Município pode celebrar convênios com a União, o Estado e outros Municípios, mediante autorização da Câmara Municipal, para execução de serviços, obras e decisões, bem como de encargos dessas esferas. "; § 1º. O Município participará de organismos públicos que contribuam para integrar a organização, o planejamento e a execução de função pública de interesse comum; § 2º. Pode, ainda o Município, através de convênios ou consórcios com outros Municípios da mesma comunidade sócio-econômica, criar entidades intermunicipais para a realização de obras, atividades ou serviços específicos de interesse comum, devendo ser aprovados por leis dos Municípios que les participarem. "; §3º. É permitido delegar, entre o Estado e o Município, também por convênio, os serviços de competência concorrente, assegurados os recursos necessários.". ( grifos nossos ). 36Const. do Est. do R. G. S de 1989, art. 56, inc. VII: " Art. 56. Os assuntos de competência do Município sobre os quais cabe à Câmara Municipal dispor, com a sanção do Prefeito, são, especialmente: (...) VII - convênios, contratos e atos assemelhados com entidades públicas ou particulares; (...). " ( grifos e omissões nossos ) 37Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.57, inc. VI: " Art. 57. É de competência privada da Câmara Municipal: (...) VI apreciar os relatórios anuais do Prefeito sobre a execução orçamentária, operações de crédito, dívida pública, aplicação das leis relativas ao planejamento urbano, à concessão ou permissão de serviços públicos, ao desenvolvimento dos convênios, à situação dos bens imóveis do Município, ao número de servidores públicos e ao preenchimento de cargos, empregos e funções, bem como à política salarial; (...). " (grifos e omissões nossos) 38Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.88: " Art. 88. O Município instituirá o serviço público de assistência jurídica, que deverá ser prestado gratuitamente às pessoas e entidades sem recursos para prover, por seus próprios meios, a defesa de seus direitos. Parágrafo Único. A fim de garantir a prestação desse serviço, o Município poderá manter convênios com faculdades de Direito. " 39Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.94, inc. XIV: " Art. 98. Compete privativamente ao Prefeito: (...) XIV - propor convênios, ajustes e contratos de interesse do Município; (...). " (grifos e "omissis" nossos ) 40Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.159, "caput": " Art. 159. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou convencidas que integram o Sistema Único de Saúde são desenvolvidos de acordo com os seguintes princípios e diretrizes: (...). " ( grifos e "omissis" nossos ) 41Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.160, § 2º: " Art. 160. As ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Município sua normalização e controle, devendo a execução ser feita, preferentemente, através de serviços públicos e, supletivamente, através de serviços de terceiros. (...) § 2º. É vedada a cobrança ao usuário pela prestação de serviços de assistência à saúde mantidos pelo Município ou de serviços contratados ou conveniados pelo Sistema Único de Saúde. (...) " (grifos e omissões nossos ) 42Const. do Est. do R. G. S de 1989, art.163, "caput": " Art. 163. Será garantido pelo Município, através de sua rede de saúde pública ou em convênio com o Estado e a União, o atendimento à prática de abortamento legalmente previsto na legislação federal. (...)". ( grifos e omissões nossos ) 43Const. do Est. do R. G. S de 1989, art. 166: " Art. 166. O Município poderá realizar convênios com instituições de ensino para participação dos alunos destas em atividades curriculares e extracurriculares, visando à prestação de assistência preventiva e curativa à população, conforme dispuser a lei. " ( grifos nossos )

18 No plano Federal, as constituições não empregavam o vocábulo convênio até 196544.

D - Constituições Federais a - Constituição Federal de 1891 A Constituição de 1891 se referia a "ajustes e convenções sem caráter político", possibilitando aos Estados a celebração entre si45, com a restrição de que os mesmos deveriam ser aprovados pela União46. Mesmo que a Constituição Federal da época não aludisse ao vocábulo convênio, ele passou a ser empregado para designar ajustes ou pactos entre entidades de direito público, interno ou internacional47. O convênio mais antigo talvez seja48 o firmado em 17.10.1895, entre os Estados de Pernambuco e Alagoas, visando fiscalizar e cobrar os direitos nas estações limítrofes dos referidos Estados. A ele se seguiram muitos outros49, entre Ministérios e Estados, Estados entre si, entre países e entre órgãos administrativos. 44Cf.

BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985, p. 251, § 18. 45Const. Fed. de 1891, art. 65, 1º: "Art. 65. É facultado ao Estado: 1º. Celebrar entre si ajustes e convenções sem caracter politico ( art. 48, n. 16 ). " ( grifos nossos ) 46Const. Fed. de 1891, art. 48, nº 16, e 65, Iº: "Art. 48. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) 16. entabolar negociações internacionais, celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso, e approvar os que os Estados celebrarem na conformidade com o art. 65, submetendo-os, quando cumprir, á autoridade do Congresso." ( grifos nossos, à exceção da expressão latina ).Art. 65. " É facultado aos Estados: I º. Celebrar entre si ajustes e convenções sem caráter político ( art. 48, nº 16 ); (...). " (grifos e omissões nossos ) 47Cf. BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985, p. 251, § 19. 48Segundo Brossard, cf. Cf. BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985, p. 251, § 19. Tal Convênio foi aprovado pelo Decreto Presidencial nº 2.328, de 20 de agosto de 1896. 4949 Cf. Cf. BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoriageral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985, p. 251, § 19: 1) Entre Ministério e Estado Federado: Convênio entre o Ministério da Fazenda e o Estado do Mato Grosso, par a repressão ao contrabando, tendo sido aprovado pelo Decreto Presidencial nº 4.400, de 06 de maio de 1902; 2) entre Estados Federados: entre os Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro, objetivando valorizar o café, referente à disciplina de comércio e aumento do consumo, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 1.489, de 06 de agosto de 1906, tendo ficado conhecido como sendo o Convênio de Taubaté; entre os Estados de Minas Gerais e Espírito Santo, sobre a questão de limites, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 2.699, de 26 de dezembro de 1912; 3) Entre Países: os Governos do Brasil e da Argentina, para a proteção de marcas de fábricas, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 1.425 - a, de 28 de novembro de 1905, que foi mandado executar e cumprir pelo Decreto Presidencial nº 5.877, de 3 de fevereiro de 1906; entre os Governos do Brasil e Uruguai, em 15.5.1913, sobre o tráfego mútuo internacional das linhas férreas entre as cidades de Santana do Livramento e de Rivera, bem como das linhas que delas partam, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 2.838, de 24 de dezembro de 1913, que foi mandado executar e cumprir pelo Decreto Presidencial nº 11. 088, de 19 de agosto de

b - Constituição Federal de 1934 A Constituição de193450, alude a convênios através da expressão "acordo", determinando que a União deve executar os atos, decisões e serviços em todo o país, mas que, em casos especiais, tais atos serão realizados pelos Estados Federados, mediante acordo com os governos dos mesmos.

c - Constituição Federal de 1937 A Constituição de 193751 apenas menciona que os convênios ( acordos ) que forem concluídos entre os Estados Federados devem ser aprovados pelo Conselho Federal.

d - Constituição Federal de 1946 A Constituição de 194652 é mais extensa ao se referir aos convênios, do que as constituições que a precederam. Estipula que, mediante convênio ( acordo ) com a União, os Estados podem encarregar funcionários federais na execução 1) das leis, 2 dos serviços estaduais, 3) dos atos e 4) das decisões das suas autoridades. A União, também, mediante convênio, poderia determinar que funcionários estaduais executassem encargos análogos, 1914; por fim, 4) entre Órgãos Administrativos: entre as Instituições da Previdência Social, para a execução em comum de serviços, visando assegurar-lhes maior eficiência e rendimento, o que foi autorizado pelo Decreto nº 41.188, de 22 de março de 1957. Cfe. GRAU, Eros Roberto. Convênios e Contratos. ( Verbete ). In: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p. 378/380, que alude, também, ao Convênio de Taubaté, aludindo que " A vigente Constituição do Estado de São Paulo - Em. Const. n. 2, de 30/10/1969 - em seu art. XVI, define competir privativamente ao governador do Estado celebrar ou autorizar convênios ou acordos com entidades públicas ou particulares". 50Cf. Const. Fed. de 1934, art.5º, § 1º ; " Art. 5º. Compete privativamente à União: (...). § 1º. Os actos, decisões e serviços federaes serão executados em todo o paiz por funcionários da União, ou em casos especiaes, pelos dos Estados, mediante acôrdo com os respectivos governos " (sic). 51Cf. Const. Fed. de 1937, art.55, b: "Art. 55. Compete ao Conselho Federal: (...) b) aprovar os acôrdos concluídos entre os Estados.". 52Cf. Const. Fed. de 1946, art. 18, § 3º: "Art. 18. Cada Estado se regerá pela Constituição e pelas leis que adotar, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) § 3º. Mediante acordo com a União, os Estados poderão encarregar funcionários federais da execução de leis e serviços estaduais ou de atos e decisões das suas autoridades; e, reciprocamente, a União poderá, em matéria da sua competência, cometer a funcionários estaduais encargos análogos, provendo às necessárias despesas. "

20 em matéria de sua competência, desde que provesse as despesas necessárias de execução. Entretanto, foi a Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, à Constituição de 1946, que introduziu o vocábulo "convênio" no ordenamento jurídico nacional53. Tal emenda dispunha que os Estados e Municípios também poderiam firmar convênios com a União, e não somente os Estados, como dispunha o texto original da Constituição de 46. A finalidade de tais convênios era assegurar a ampla e eficiente coordenação dos programas de investimentos e de serviços públicos. Também, e de modo especial, os convênios se dariam no campo da política tributária. Estipula, para tanto, que os partícipes poderiam obter até 10% da arrecadação efetuada nos seus territórios, provenientes do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza de pessoas físicas, e sobre produtos industrializados, exceto sobre o fumo e bebidas alcoólicas.

e - Constituição Federal de 1967 A Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967 utilizouse do vocábulo em quatro momentos. O primeiro54 no tocante à competência da União; o segundo55, quanto à competência dos Estados e Municípios; o terceiro, referente à delegação de atribuições de administração tributária56. 53Cf. Const. Fed. de 1946, art.22, redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1º/12/65, publicada no D.O.U. de 06/12/65: "Art. 22. Sem prejuízo do disposto no art. 21, os Estados e Municípios que celebrem com a União convênios destinados a assegurar ampla e eficiente coordenação dos respectivos programas de investimentos e serviços públicos, especialmente no campo da política tributária, poderão participar de até 10% ( dez por cento ) da arrecadação efetuada, nos respectivos territórios, proveniente do impôsto (sic) referido no art. 8º, nº II, incidente sôbre (sic) o rendimento das pessoas físicas, e no art. 11, excluído o incidente sôbre (sic) fumo e bebidas alcoólicas. " (grifo e "sic" nossos ) 54Cf. Const. Fed. de 1967, art. 8º, § 1º : " Art. 8º. Compete à União: (...). § 1º. A União poderá celebrar convênios como os Estados par execução, por funcionários estaduais, de suas leis, serviços ou decisões. " ( grifo nosso ). 55Constituição Federal de 1967, art 13, § 3º: " Art. 13. Os Estados se organizam e se regem pelas Constituições e pelas leis que adotarem, respeitados, dentre os princípios estabelecidos nesta Constituição, os seguintes: (...). § 3º. Para a execução, por funcionários federais ou municipais, de suas leis, serviços ou decisões, os Estados poderão celebrar convênios com a União ou os Municípios. ".( grifo nosso ) 56Const. Fed. de 1967, art. 19, § 7º: "Art. 19. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar (...). § 7º. " Mediante convênios, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão delegar, uns aos outros, atribuições de administração tributária, e coordenar ou unificar serviços de fiscalização e arrecadação de tributos. " ( grifos e "omissis" nossos )

21 Por fim, o quarto momento diz respeito aos Municípios celebrarem convênios com a União57, mantendo quase a mesma redação do art. 22 da CF/46.

f - "Constituição" Federal de 1969 A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que deu nova redação à CF/67, manteve a redação do art. 13, § 3º, mas suprimiu o disposto no art. 8º, § 1º, utilizando o vocábulo convênio no art. 23, § 6º58, no tocante à isenção de impostos, na competência dos Estados e do Distrito Federal. A Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 197559, de natureza tributária, que dispôs sobre os convênios para a concessão de isenções do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, foi o primeiro monumento legislativo que tratou de forma aprofundada sobre convênios no Brasil.

g - Constituição Federal de 1988 A Constituição Federal de 1988 preferiu, na maioria das vezes, não utilizar o vocábulo convênio, como o fez as Constituições anteriores, preferindo os vocábulos cooperação e colaboração , ao

57Const.

Fed. art. 27: "Art. 27. Sem prejuízo do disposto no art. 25, os Estados e Municípios, que celebrarem com a União convênios destinados a assegurar a coordenação dos respectivos programas de investimento e administração tributária, poderão participar de até dez por cento da arrecadação efetuada, nos respectivos territórios, proveniente dos impostos referidos no art. 22, nºs. IV e V, excluído o incidente sobre o fumo e bebidas. " ( grifo e "omissis" nossos ). 58Const. Fed. de 1967, com redação da E.C nº 1/69, art. 23, § 6º: "Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instuir Impostos sobre: (...). § 6º. As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos fixados em convênios celebrados e ratificados pelos Estados, segundo o disposto em lei complementar. ". (grifos e "omissis" nossos ). 59Publicada no D.O.U. de 09 de janeiro de 1975. Citamos o conteúdo de alguns artigos da Lei. "Art. 1º. As isenções do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelo Estado e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. " Art. 2º. Os convênios, a que alude o art. 1º., serão celebrados em reuniões par as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de respresentantes do Governo Federal." Art. 3º. Os convênios podem dispor que a aplicação de qualquer de suas cláusulas seja limitada a uma ou a algumas Unidades da Federação." Art. 10. Os convênios definirão as condições gerais em que se poderão conceder, unilateralmente, anistia, remissão, transação, moratória, parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias." Art. 11. O Regimento das reuniões de representantes das Unidades da Federação será aprovado em convênio."

22 prever a possibilidade de 1) cooperação60 para o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional; 2) cooperação61 em matéria de planejamento municipal; 3) colaboração em matéria de sistema de ensino62 . Entretanto, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no tocante ao sistema tributário nacional, referente ao ICMS, utiliza o vocábulo convênio6364.

E - No Direito Tributário a - Código Tributário Nacional O Código Tributário Nacional de1966656667 prescreve que são normas gerais complementares68 de Direito Tributário os convênios 60Consitituição

Federal de 05 de outubro de 1988, art. 23, Parágrafo Único: " Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...). Parágrafo Único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional. " 61Consitituição Federal de 05 de outubro de 1988: " Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica (...), atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) X cooperação das associações representativas no planejamento municipal. ". 62Consitituição Federal de 05 de outubro de 1988, " Art. 221. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. ". 63Cf. CF/88, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, § 8º: " Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (...) § 8º. Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.". Dispõe, por sua vez, o art. 155, I, b): " Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir: I - Impostos sobre: (...) b) operações relativa à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...). " ( grifos e omissões nossos ) 64Sobre normas de regulação provisória instituídas em convênios firmados com base no art. 34, § 8º, do ADCT, da CF/88, Cf. REALE, Miguel. Parecer. ICMS - Princípio da Recepção - Convênio. Inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre exportação de semifaturados sem lei complementar. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 176, abr./jun. 1989, ps. 155/160. Ressalta-se que não aborda o convênio como objeto de discussão, mas apenas o conteúdo do mesmo, i.e., a temática jurídica material. 65Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, art 100, inc. IV: 1) "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: (...) IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. " (grifo e "omissis" nossos ). Vejamos outras normas do mesmo Código que tratam dos convênios: 2) "Art. 83. Sem prejuízo das demais disposições deste título, os Estados e Municípios que celebrem com a União convênios destinados a assegurar a ampla e eficiente coordenação dos respectivos programas de investimentos e serviços públicos, especialmente no campo da política tributária, poderão participar de até 10% (dez por cento ) da arrecadação efetuada, nos respectivos territórios, provenientes do imposto referido no art. 43, incidente sobre o rendimento das pessoas físicas, e no art. 46, excluído o incidente sobre o fumo e bebidas alcoólicas." " Parágrafo único. O processo das distribuições previstas neste artigo será regulado nos convênios nele referidos."; 3) "Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhes reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou

23 que forem celebrados entre si pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Ato Complementar nº 34 O ato complementar nº 346970, do Ministério da Fazenda, também apresenta relevância teórica no tocante aos convênios, pois exprime uma justificativa, através de considerações preambulares71, define o conteúdo na forma de cláusula geral72, institui obrigatoriedade73 convenial, estipula sobre revogação e alteração74 dos convênios, dele emerge a idéia de protocolo aditivo75 e, por fim, projeta a ratificação76.

c) Lei Complementar nº 24

outras leis de normas gerais expedidas pela União. "; 4) "Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor: (...) III os convênios a que se refere o inciso IV do art. 100 na data neles prevista. "; 5) " Art. 199. A Fazenda Pública da União e a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. "; 6) "Art. 213. Os Estados pertencentes a uma mesma região geoeconômica celebrarão entre si convênios para o estabelecimento de alíquota uniforme para o imposto a que se refere o art. 52. "; 7) "Art. 214. O Poder Executivo promoverá a realização de convênios com os Estados, para excluir ou limitar a incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, no caso de exportação para o Exterior. ". 66Para uma leitura anterior, no tocante ao Direito Financeiro, Cfe. BALLEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 14 ed. rev e at. por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro, Forense, 1987. No campo do Direito Econômico, Cfe. VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria geral do direito econômico. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, com farta bibliografia estrangeira. Também, sob outro enfoque, Cfe. PEREIRA, Affonso Insuela. O direito econômico na ordem jurídica. 2 ed. São Paulo, Bushatsky, 1980. 67 Sobre orçamento, cfe. BRASIL, Leis. Lei 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui normas gerais de Direito financeiro para a elaboração dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, em especial, o art. 12, § 3º, I, que dispões sobre despesas com subvenções sociais. No tocante a comentários, por todos MACHADO Jr., J. Teixeira & REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada. 25 ed. Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Administração Municipal, 1995. 68Cfe. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 9º ed. at. São Paulo, Saraiva, 1989, em especial as p. 70 ss., sobre convênio; CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 5 ed. São Paulo, Atlas, 1993, p. 47 e ss., sobre convênio. 69Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, do Ministério da Fazenda Federal. Dispõe sobre a celebração de convênios relativos a isenções, reduções ou favores fiscais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Publicada no D.O.U. de 31 de janeiro de 1967. 70 Sobre processo administrativo fiscal, também no tocante a convênios, cfe. BRASIL, Leis. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal e dá outras providências. DOU de 07/3/1972. 71Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, preâmbulo. 72Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, art. 1º, "caput". 73Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, art. 1º, "caput". 74Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, art. 1º, § 1º. 75Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, art. 1º, § 1º. 76Cfe. BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, art. 1º, § 2º.

24 Os convênios em matéria de isenção de Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, determina esta lei, que serão as isenções concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, nos termos ali postos77. Os convênios são celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo Federal78. A importância teórica desta lei está no fato de que define elementos para os convênios: objeto79, celebração80, limites aplicativos81, publicidade82, ratificação83, rejeição84, vigência85, limites internos das cláusulas86, tipos de convênios87. d - Código Tributário Alemão O Código Tributário Alemão88, em seu § 2789, institui o convênio sobre a determinação de competência territorial. Assim, as autoridades fiscais que possuem competência territorial, podem, através de convênios, com outras autoridades proceder à tributação, desde que com isso concorde o interessado. F - Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS

77Cfe.

Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 1º. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 2º. 79Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 1º. 80Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 2º. 81Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 3º. 82Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 4º. 83Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 4º, "caput". 84Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 4º, § 2º. 85Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 6º. 86Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 10. 87Cfe. Lei Complementar nº 24, de 07/1/75, art. 12: regionais e nacionais. 88Cfe. ALEMANHA, Leis. Novo Código Tributário Alemão. São Paulo, Forense/ IBDT/USP, 1978. 193p. Apresentação de Ruy Barbosa Moreira; Trad. de Alfredo J. Schmid e outros, do original "ABGABENORDNUNG ( AO - 1977 )" 89Cfe. AO - 1977, § 27. Convênio sobre Competência. "Através de convênios com a autoridade fiscal, de acordo com as normas das leis tributárias, tem competência territorial, poderá outra autoridade proceder à tributação, se com isso concordar o interessado". 78Cfe.

25 A antiga Consolidação das Leis da Previdência Social apresentava previsões de convênios em matéria de arrecadação das contribuições sociais9091.

G - Lei Orgânica da Seguridade Social A Lei Orgânica da Seguridade Social92, de 1991, estabelece a possibilidade da firmatura de convênios em matéria de arrecadação e recolhimento de contribuições, entre o INSS e sindicatos de trabalhadores avulsos, bem como referente aos Fundos de Participação9394. O Regulamento desta lei também se refere aos convênios, no tocante à isenção95, prestação de serviços96 e cadastros97. 90Decreto

nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984, D.O.U de 24/2/84, suplemento nº 17: no tocante `a contribuição da União, estabelece o art. 133, § 3º: "Art. 133. A contribuição da União, salvo as contribuições do item II do art. 131, é recolhida à conta do Tesouro Nacional, como receita orçamentária da união, e repassada ao "Fundo de Liquidez da Previdência Social" ( FLPS ), depositado em conta especial do Banco do Brasil S.A., à ordem do MPAS. (...) § 3º. O MPAS retém uma parcela do FLPS proporcional ao montante das despesas de beneficiários, para atender, primordialmente, se necessário, aos reajustamentos dos valores destes, aplicando-a em OTN, mediante convênio com o Banco Central do Brasil, assegurado o seu imediato resgate quando necessária a utilização dos recursos retidos. " 91O art. 217 da mesma CLPS/84, estabelece, no "caput" e nos seus dois parágrafos: " Art. 217. A arrecadação da receita e o pagamento dos encargos da previdência social urbana são realizados, quando possível, através da rede bancária, oficial ou privada, mediante convênio nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil. § 1º. Mediante convênio com a previdência social urbana, o sindicato respectivo pode efetuar a inscrição e o recolhimento das contribuições do comerciante ambulante trabalhador autônomo. § 2º. O convênio de que trata o § 1º deve estabelecer o prazo para transferência das contribuições previdenciárias recolhidas por intermédio do sindicato, e sua inobservância, além de caracterizar crime de apropriação indébita, sujeita o faltoso ao pagamento da multa, juros de mora e correção monetária previstos no art. 143, nas mesmas condições das contribuições devidas pelas empresas. " ( grifos nossos ). 92Lei Orgânica da Seguridade Social, nº 8.212, de 24 de julho de 1991, publicada no D.O.U. de 25/7/91: 1) "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social obedecem às seguintes normas: (...) Parágrafo Único. Fica autorizado o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) a firmar convênios com os sidicatos de trabalhadores avulsos, para que, na forma do regulamento desta Lei, possam funcionar como coletores intermediários de contribuições descontadas da remuneração dos seus representados pelas empresas requisitantes de serviços, observados os prazos e procedimentos estabelecidos neste artigo para recolhimento do produto arrecadado ao órgão competente.". 93 Lei 8212/91, art. 56: "A inexistência de débitos em relação às contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), a partir da publicação desta lei, é condição necessária para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam receber as transferências dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgão ou entidade da administração direta e indireta da União. ". 94Lei 8.212/91, art. 98, § 2º: " Art. 98. O INSS divulgará, trimestralmente, lista atualizada de devedores das contribuições previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 16, bem como relatório circunstanciado das medidas administrativas e judiciais adotadas para a cobrança e execução da dívida. § 2º. O MTPS ( Ministério do Trabalho e Previdência Social ) fica autorizado a firmar convênios com os governos estaduais e municipais para extensão, àquelas esferas de governo, das hipóteses previstas no art. 1º da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988. " ( explicitação entre parênteses nossa ). 95Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, publicado no D.O.U. em 22/7/92, art. 31, § 2º prescreve: "Art. 31. A entidade deve requerer a isenção ao órgão local do INSS, juntando ao

H - Decreto-Lei 200/67 O Decreto-Lei nº 200/67, que dispõe sobre a Organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a reforma administrativa, prevê convênios em várias normas98 .

I - Decreto - Lei 2.300/86 O Decreto-Lei 2.300/8699 se refere a convênios100, colocando-os como gênero apartado dos contratos administrativos

pedido as cópias conferidas e autenticadas pelo servidor encarregado da instituição, à vista dos respectivos originais dos seguintes documentos: (...). § 2º. A eventual existência de débito da requerente, relativo ao período de 1º de setembro de 1977, data da revogação da Lei nº 3.577, de 4 de julho de 1959, até 25 de julho de 1991, data da publicação da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, constituirá impedimento ao deferimento da isenção, até ser firmado pela entidade convênio com o INSS, de acordo com o previsto no art. 148. ". 96Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, art. 148: "Art. 148. O INSS poderá firmar convênio com entidades beneficientes de assistência social que atendam ao disposto no art. 30 a 33, para o recebimento mediante prestação de serviços de interesse da Seguridade Social, conforme normas a serem definidas pelo Conselho Nacional da Seguridade Social, dos valores devidos à Seguridade Social, correspondentes ao período de 1º de setembro de 1977 a 25 de julho de 1991, data da publicação da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. ". 97Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, art.151 e Par. Único: "Art. 151. Até que seja totalmente implantado o CNT, as instituições e órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municípios, detentores de cadastros de empresas e de contribuintes em geral, deverão colocar à disposição do INSS, mediante realização de convênio todos os dados necessários à permanente atualização dos seus cadastros. Parágrafo Único. O convênio estabelecerá, entre outras condições, a forma e a periodicidade de acesso ao cadastro às alterações posteriores. ". 98Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967: 1) "Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada em três planos principais: (...) b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênios; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos e concessões. (...) § 5º. Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes."; 2) "Art. 156. A formulação e coordenação da política nacional de saúde, em âmbito nacional e regional, caberá ao Ministério da Saúde. (...) § 2º. N a prestação de contas da assistência médica dar-se-á preferência à celebração de convênios com entidades públicas e privadas, existentes na comunidade." ; 3) "Art. 160. A Superintendência Nacional de Abastecimento ultimará, no mais breve prazo, a assinatura de convênios com os Estados, Prefeitura do Distrito Federal e Territórios, com o objetivo de transferir-lhes os encargos de fiscalização atribuídos àquela Superintendência. "; 4) " Art.164. O Poder Executivo, se julgar conveniente, poderá formular a integração do Ministério dos Transportes, das atividades concernentes à aviação comercial, compreendendo linhas aéreas regulares, subvenções e tarifas, permanecendo sob a competência a Aeronáutica Militar as demais atribuições constantes do item IV e as do item V do parágrafo único do art. 63 e as relativas ao contrôle de pessoal e das aeronaves. § 1º. A integração poderá operar-se gradualmente, celebrando-se, quando necessário, convênios entre os dois Ministérios. ".( grifos e "omissis" nossos ) 99Republicado no D.O.U. de 17 de setembro de 1987, atualizado pelos Decretos-Leis 2.348, de 24 de julho de 1987, e 2.360, de 16 de setembro de 1987. Revogado totalmente pela Lei 8.666, de 21de julho de 1993. 100Cf. Decreto Lei 2.300, de 1986, art. 82, no Capítulo VI, "Disposições Finais e Transitórias": " Art. 82. "Aplicam-se as disposições deste Decreto-Lei, no que couber, aos convênios, ajustes e outros instrumentos congêneres, celebrados por órgãos e entidades da Administração". (grifos nossos )

27 "stricto sensu", ao lado dos ajustes e acordos firmados por órgão ou entidade da Administração Pública.

J - Lei Federal 8.666/93 A Nova Lei das Licitações Públicas101 dedica, no último Capítulo, um artigo inteiro dedicado aos convênios102, regulando a matéria em seis parágrafos, com vários incisos. Trata-se da maior e mais detalhada regulamentação legal em matéria de convênios no ordenamento jurídico brasileiro103, mantendo o mesmo "caput" do art. 82 do revogado Decreto-Lei 2.300/86104. 101Cf.

Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 102Cf. Lei 8.666/93, art. 116: " Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. § 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. § 2º. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. § 3º. As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. § 4º. Os saldos de convênios enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreado em título da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. § 5º. As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito de convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. § 6º. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, deverão ser devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena de imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos." ( grifos nossos ) 103Cf. abaixo, com abordagem específica sobre a matéria. 104Publicado no governo Sarney.

III - Conceitos A - Conceito de Hely Lopes Meirelles A ampliação, complexidade e custos das funções do Estado exigiu novas formas e meios de prestação de serviços públicos. Historicamente, vemos que tais serviços evoluíram na seguinte ordem: 1) dos serviços públicos centralizados, 2) serviços delegados a particulares, 3) serviços transpassados a entidades paraestatais e 4) serviços de interesse recíproco de entidades públicas e organizações particulares realizados em mútua cooperação105. Convênios Administrativos e os Consórcios Administrativos são modalidades ou formas de realização desta última maneira de gerenciamento dos serviços públicos. Os Convênios Administrativos podem ser conceituados como sendo acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes106. A tal conceito pode-se acrescentar que devem os convênios ser realizados com mútua cooperação dos partícipes e ter um objeto determinado107. Este conceito apresenta os seguintes elementos: 1) acordo (de vontades), 2) firmatura ( formalização escrita ), 3) partícipes (entidades públicas de qualquer espécie entre si ou entidades públicas de qualquer espécie e organizações particulares ), 4) finalidade (realização de objetivos de interesse comum e coincidente dos partícipes ), 5) objeto ( elemento central do convênio) e 6) execução ( por mútua cooperação dos partícipes ). 105Cf.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 354: " (...) E assim se faz porque, em muitos casos, já não basta a só modificação instrumental da prestação do serviço na área de responsabilidade de uma Administração. Necessário se torna a sua ampliação territorial e a conjugação de recursos técnicos e financeiros de outros interessados na sua realização. Desse modo se consegue serviços de alto custo que jamais estariam ao alcance de uma Administração menos abastada. Daí o surgimento dos convênios e consórcios administrativos como solução para tais situações. (...)." ("omissis" nossos ) 106Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 354. 107Acréscimos nossos, com base no contexto da abordagem do Autor.

29 O primeiro elemento conceitual, acordo , indica que os partícipes estão acordes em suas vontades no tocante à firmatura do Convênio. O segundo elemento conceitual, firmatura, representa a formalização do mesmo, que deve ser escrita, exigência indeclinável de todo e qualquer ato administrativo que implique vinculação administrativa. O terceiro elemento conceitual, partícipes, expressa a natureza jurídica dos partícipes, que podem ter personalidade jurídica de direito público, interno ou externo, estatal ou paraestatal, ou de direito privado. O que importa é que, para ser convênio administrativo, um dos partícipes, necessariamente, deve ter personalidade de direito público ou ser instituída por entidade que tenha personalidade pública, como é o caso das Fundações de direito privado, instituídas por Entidade de Direito Público. Há partícipes, e não partes, pois os interesses são comuns e coincidentes, não havendo uma oposição de contratante e contratado, mas sim uma cooperação entre os partícipes. O quarto elemento conceitual, finalidade, apresenta o aspecto teleológico dos convênios, ou seja, a finalidade pública que ele persegue, de modo que persiga objetivos comuns e coincidentes entre os partícipes. O quinto elemento conceitual, objeto, deve ser a prestação de um serviço ou a realização de uma determinada obra. É o resultado que se persegue com o convênio firmado. Este objeto deve cumprir uma finalidade de natureza pública, o que qualifica o serviço ou a obra como sendo públicos. O sexto elemento conceitual, execução, expressa que os partícipes devem executar o objeto do convênio através de mútua cooperação, sem competição ou oposição de interesses, i.e., um à espera do preço e o outro à espera da entrega da coisa ou serviço feito.

B - Conceito de Eros Roberto Grau

30 Segundo este Autor, convênios são instrumentos de declaração de vontades que se encontram e se integram, dirigindo-se, todas elas, a um objetivo comum, sem que , portanto, umas às outras se oponham108. Este conceito evidencia que convênio é 1) um instrumento de 2) declaração de vontade; que tais vontades estão 3) integradas e são 4) dirigidas 5) a um objetivo comum, 6) sem oposição. São elementos constitutivos deste conceito, portanto, a instrumentalidade, a vontade expressa, a integração ou conjugação de vontades, a teleologia, objetivo comum e a ausência de oposição de interesses109. Frisa que não há no convênio oposição, mas sim conjugação de interesses. Busca as bases de seu conceito na doutrina de Emílio Betti110, dentre outros111, contrapondo-o a contrato.

C - Outros Conceitos

a) Os convênios têm partícipes, convenentes e não vinculados contratualmente, que visam objetivos de interesses iguais, comuns, tendo por objeto qualquer coisa, desde que encarne um interesse púbico, podendo sintetizar um interesse particular aditivo, sendo deferido a qualquer deles, a qualquer momento, denunciar o convênio e dele se retirar112. 108Cfe.

GRAU, Eros Roberto. Convênios e Contratos. ( Verbete ). In: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p. 380. 109Cfe. abaixo, a posição de GRAU sobre a natureza jurídica dos convênios, como atos coletivos, e não como contratos. 110Cfe. BETTI, Emílio. Acordo e Contrato. Em ____. Teoria geral do negócio jurídico. Coimbra, Coimbra, 1969. V.2. Tradução de Fernando de Miranda. P. 198/209. 111Grau busca também o apoio doutrinário em: CARRIOTA FERRARA, Luigi. El negocio juridico. Trad. de Manuel Albaladejo. Madrid, Agular, 1956; JACQUOT, Henry. Le statut juridique des plans française. Paris, LGDJ, 1973. ROUJOU DE BOUBÉE, Gabriel. Essai sur l'acte juridique collectif. Paris, LGDJ, 1961. 112Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 1992, p. 294 ss.: " (...) têm-se partícipes ( convenentes não vinculados contratualmente) que propugnam por objetivos de interesse comum ( ambos os Municípios querem a demarcação dos limites municipais; ou Estado-Membro e a União desejam trocar informações para fins tributários). Sendo assim, é natural que qualquer partícipe, a todo momento, pode denunciar o convênio e dele se retirar (...). O convênio pode ter por objeto qualquer coisa ( obra, serviço, atividade, uso de certo bem ), desde que encarne um interesse público (...). Pode ocorrer que o objeto, além de encarnar um interesse público, também sintetiza um interesse particular, como é o caso dos convênios em que um dos partícipes é pessoa privada (...). O objeto deve atender a interesses comuns dos partícipes. Vale dizer: os convenentes devem ter interesses iguais, comuns (...). Nenhum deseja vantagem ou interesse opostos. Se pretendem interesses contrapostos, não se tem convênios, mas contrato administrativo (...). " ( grifos e "omissis" nossos )

31 A importância do presente conceito está em, primeiro, enfatizar o nome técnico dos partícipes, os convenentes; segundo, expressar uma das modalidades de extinção dos convênios, a denúncia, de forma unilateral; terceiro, por fazer emergir a possibilidade de serem firmados convênios entre entes públicos e entes privados; quarto, por declinar o objeto dos convênios como qualquer coisa, isto é, obras, serviços, atividades, usos, etc; quinto, por entender que o objeto do convênio pode encarnar um interesse não só público, mas também privado, não podendo estar ausente o primeiro; sexto, por afirmar que convênio não é contrato administrativo " stricto sensu", pois o interesse comum, e não opostos, é o que dá a característica distintiva entre ambas as modalidades. b) Um outro conceito é aquele que segue os rastros do conceito de contrato, posto na Nova Lei de Licitações113, segundo o qual convênio é um ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Trata-se de uma interpretação restritiva, no sentido de que o conceito de contrato utiliza a expressão " entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares ", isto é, sempre entre a Administração Pública, seja por órgãos ou entidades, e particulares, excluindo a possibilidade da existência de contratos administrativos em que não figure em um pólo a Administração pública e, em outro, Particulares. Convênio haveria apenas entre órgãos ou entidades da Administração Pública entre si, nunca podendo figurar particulares. Este conceito restritivo só é possível sem levar em conta, de forma integrativa e sistemática, o disposto no art. 166114 da mesma Lei, a doutrina115 e a evolução histórico-legislativa dos convênios116. 113Cf.

Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, art. 2º, Parágrafo Único: " Art. 2º. " As obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo Único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação do vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. " ( grifos nossos ) . 114Cf. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Art. 116, "caput": " Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração." ( grifo nosso ) Seria absurdo entender que convênio apenas haveria se fosse firmado entre órgão da Administração Pública e

32 Tal concepção entende que há sempre contrato administrativo "stricto sensu" se figurar num dos pólos um particular. Neste caso, aplicar-se-ia, incondicionalmente, todas as regras licitatórias e normas especiais de contratação pública instituídas pela Lei 8666/93 aos convênios administrativos firmados com particulares. Somente uma leitura apressada poderia concluir que o disposto no parágrafo único do art. 38, da Lei 8666/93, posta no secção IV do capítulo referente à licitação, vincula os convênios aos procedimentos licitatórios117. O que determina a norma é que as minutas de convênios devem ser examinadas e aprovadas pelo jurídico do órgão ou ente da Administração Pública, antes de serem firmados. A expressão "...bem como as dos..." deve ser lida explicitando o termo "minuta", que se encontra oculto na segunda frase, de modo a que se leia: "...bem como as ( minutas ) dos...convênios...". Também corrobora este entendimento restritivo pensar que se cuida, sob a designação de acordo ou convênio a celebração de

Entidade da Administração Pública, exalando o entendimento do sentido literal e gramatical da redação dada pelo legislador, a partir do uso do conetivo e. O entendimento mais acertado leva a entender que a norma acima afirma apenas que nos convênios devem figurar órgãos ou entidades da Administração ( o conetivo ou é usado pelo art. 2º, par. único da mesma Lei ). Este entendimento restritivo do alcançe dos convênios entraria em franca contradição lógica, não havendo solução senão dentro de um entendimento hermenêutico mais amplo. 115Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 353 e ss. 116Cf. retro, sobre a previsão dos convênios no ordenamento jurídico brasileiro, em que há se verifica a possibilidade de firmar convênio o INSS com sindicatos, que são pessoas jurídicas de direito privado - e, portanto, particulares -, para fins de arrecadação tributária. Cf., também: Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, art. 148: "Art. 148. O INSS poderá firmar convênio com entidades beneficientes de assistência social que atendam ao disposto no art. 30 a 33, para o recebimento mediante prestação de serviços de interesse da Seguridade Social, conforme normas a serem definidas pelo Conselho Nacional da Seguridade Social, dos valores devidos à Seguridade Social, correspondentes ao período de 1º de setembro de 1977 a 25 de julho de 1991, data da publicação da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. "; Lei Orgânica da Seguridade Social, nº 8.212, de 24 de julho de 1991, publicada no D.O.U. de 25/7/91: " Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social obedecem às seguintes normas: (...) Parágrafo Único. Fica autorizado o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) a firmar convênios com os sidicatos de trabalhadores avulsos, para que, na forma do regulamento desta Lei, possam funcionar como coletores intermediários de contribuições descontadas da remuneração dos seus representados pelas empresas requisitantes de serviços, observados os prazos e procedimentos estabelecidos neste artigo para recolhimento do produto arrecadado ao órgão competente.". 117Cf. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Art. 38, par. único: " Art. 38. O procedimento de licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa e ao qual serão juntados oportunamente: (...). Parágrafo Único. As minutas dos editais de licitação, bem como as ( minutas ) dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas pelo órgão de assessoria jurídica da unidade responsável pela licitação. " ( acréscimo, grifos e "omissis" nossos )

33 contratos entre pessoas jurídicas de direito público para regular assunto de competência inequivocamente estatal118. Soma-se a esta linha estreita de entendimento a compreensão de que nunca há contrato administrativo entre dois órgãos ou entes da Administração Pública, mas sim convênio ou consórcio administrativos, sem mencionar a possibilidade de convênios entre órgãos ou entes administrativos e particulares119. O golpe mortal neste entendimento restritivo se encontra no passado, há quase 30 anos atrás, no revogado Decreto Lei 200, art. 156, § 2º que, já em 1967, possibilitava convênios entre entidades públicas e privadas120.

D - Uma proposta de conceito Convênio Administrativo pode ser conceituado como 121

sendo

: "Um contrato administrativo "lato sensu"122, não sujeito a licitação, expresso por um acordo de vontades, mediante prévia aprovação do plano de

118Cf.

BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985. P. 251, nº 24. Esta leitura é clara em relação ao disposto no Dec. Lei 200, ao afirmar, à p. 252, que reservava o dispositivo legal a expressão convênio para significar contratos entre pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, refere que o § 2º do art. 156 do mesmo estatuto legal expande a possibilidade para entidades públicas e privadas. 119Cf. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à nova lei das licitações públicas. Rio de Janeiro, Renovar, 1993, p. 21, onde afirma, comentando o disposto no par. único do art. 2º da Lei 8666/93: " (...) A norma uniformiza o tratamento que se dispensará a qualquer acordo de vontades entre a Administração Pública e particulares. Frise-se que a relação há de ser obrigacional e que em um dos seus pólos deverá estar o particular, porque, não havendo obrigações recíprocas ou sendo ambos os pólos da relação ocupados por pessoas administrativas, de contrato não se cuidará, mas de conv6enio ou de consórcio administrativo. (...)". (grifos e "omissis" nossos ) 120Cf. Dec. Lei 200/67, § 2º do art. 156, abre o leque de possibilidades para a firmação de convênios entre entidades públicas e privadas. E assim o é, pois determina que " Na prestação da assistência médica dar-se-á preferência à celebração de convênios com entidades públicas e privadas, existentes na Comunidade". ( grifos nossos ). 121Se se questionar a legitimidade do conceito proposto, a resposta possível se encontra no fato de que ele resulta de uma atividade congnoscitiva que tem por base o conjunto de conceitos anteriormente analisados, objetivando alcançar um plus conceitual, na esteira do entendimento de KANT, tal qual expresso em sua Crítica da Razão Pura. Cfe. KANT, Emmanuel. Crítica da razão pura. 2 ed. Lisboa, Fundação Kalouste Gulbenkian, 1989, p. 129 e ss. Trad de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujão,com introdução e notas deste, com base no original alemão intitulado KRITIK DER REINEN VERNUNFT. 122Cfe. abaixo, as classificações, em que se entende que os contratos podem ser públicos ou privados; que os públicos podem ser contratos da administração e contratos administrativos "lato sensu"; que estes se subdividem em contratos administrativos "stricto sensu" e em convênios administrativos.

34 trabalho proposto pela organização interessada, firmado por escrito pelos partícipes, entre órgãos ou entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, com termos inicial e final determinados, podendo ser denunciado unilateralmente, a qualquer tempo, por qualquer dos convenentes, tendo por finalidade a realização concreta de interesses comuns, executados com mútua cooperação e na forma do plano de trabalho, que tenham um objeto determinado e de interesse público, lícito, possível e não defeso em lei123, cuja modificação, de comum acordo, opera-se, no todo ou em parte, através de termo aditivo." Elementos contidos no conceito proposto: 1) natureza jurídica: contrato administrativo "lato sensu"; 2) exclusão: não sujeito a licitação; 3) forma: expresso por um acordo de vontades firmado por escrito pelos partícipes; 4) requisito legal prévio: mediante prévia aprovação do plano de trabalho proposto pela organização interessada, 5) sujeitos: chamados convenentes ou partícipes e podem ser órgãos ou entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares; 6) vigência: com termos inicial e final determinados; 7) extinção: pode ser denunciado, unilateralmente, a qualquer tempo por qualquer dos convenentes; 8) finalidade: a realização concreta de interesses comuns; 9) execução: com mútua cooperação e na forma do plano de trabalho; 10) objeto: determinado, de interesse público, lícito, possível e não defeso em lei 11) modificação: pode ser modificado, de comum acordo, no todo ou em parte, através de termo aditivo.

123Redação

elementos.

feita com base nos diversos conceitos acima expostos, primando pela completude explicitativa de seus

§ 2º - Natureza Jurídica dos Convênios Administrativos

A natureza jurídica de qualquer objeto de estudo pode ser definida como aquela especificidade que permite identificar o objeto como pertencendo a este ou àquele ramo do conhecimento humano, bem como o "locus específico" ocupado dentro da generalidade encontrada, i.e., segundo um referencial previamente adotado, cada vez em maior profundidade vertical. Assim, pode-se falar em natureza filosófica, sociológica, química, antropológica, jurídica, etc. Em sendo a natureza jurídica, pode-se, ainda, identificar uma natureza de direito privado ou de direito público. Em sendo a natureza jurídica de direito público, um contrato administrativo "stricto sensu" ou um convênio administrativo ou, ainda, um consórcio administrativo, apenas para exemplificar a percuciência identificadora numa classificação sistemática dada. Todo instituto jurídico possui uma natureza jurídica identificada ou identificável, em conformidade com a qual se torna possível distinguir um instituto de outro e, como tal, encontrar o tratamento jurídico acertado de suas causas e efeitos determinados. A principal discussão no tocante à natureza jurídica dos convênios administrativo diz respeito ao fato de ser ou não o instituto um contrato administrativo e, em sendo, qual o regime jurídico a que se conforma, sendo-lhe ou não aplicáveis as normas relativas a contratos da mesma espécie. A importância desta discussão está no fato de que devese decidir, para efetuar um correto tratamento jurídico no tocante aos seus efeitos práticos, se os acordos firmados pela Administração sob a denominação diversa de contrato são ou não sujeitos à licitação e às normas especiais de contratação pública124. 124Cf.

20.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à nova lei das licitações públicas. Rio de Janeiro, Renovar, 1993, p.

36 Outra questão de ordem prática é a facilitação da interpretação e da execução dos convênios que se opera de forma cristalina a partir da definição de sua natureza jurídica, partindo-se para o uso correto do "nomem iuris" do instrumento administrativo a ser firmado125. I ) O Convênio Administrativo como um acordo de vontades Esta corrente entende que o Convênio é um acordo de vontade, nunca um contrato126. A distinção está no fato de que no contrato há partes com interesses diversos e opostos, enquanto no convênio há partícipes com interesses comuns e coincidentes. No contrato há duas partes, ainda que possa cada parte tenha mais de um sujeito, que possuem interesses calcados no objeto do ajuste, i.e., uma a obra ou serviço, enquanto a outra pretende a contraprestação correspondente, o preço ou outra vantagem. No convênio há partícipes com as mesmas pretensões127. No convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos. O que pode haver de diversificado é apenas na cooperação de cada um, que se dá segundo as suas possibilidades, visando a consecução do objetivo comum almejado por todos128. Os partícipes gozam de igualdade jurídica e inexiste vinculação contratual entre eles, razão pela qual qualquer deles pode denunciar o convênio, retirando-se da cooperação quando o desejar, restando responsável apenas pela obrigação assumida e não cumprida e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do convênio129. Para MEIRELLES, é a liberdade de ingresso e de retirada dos partícipes do convênio o que dá o traço característico da Cooperação Associativa que é. Portanto, em sendo uma cooperação

125Cf.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 355, onde afirma: "Nossas Administrações têm confundido, em muitos casos, o convênio com o contrato administrativo, realizando este em lugar e com a denominação daquele, o que dificulta a interpretação e execução. " ( grifos no original ). 126Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 354, onde afirma, literalmante: "Convênio é acordo, mas não é contrato.". 127Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 354. 128Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 354. 129Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 355.

37 associada, não admite o convênio a inclusão de cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora daquele que o denunciar130.

II - Convênio Administrativo como Ato Coletivo ROUJOU DE BOBÉE131, entende que a natureza jurídica dos convênios é a de um ato coletivo, e que tal ato se opõe a contrato132. No ato coletivo, as partes desejam a mesma coisa, v.g., realizar em conjunto uma série de operações conjuntas, pois os seus interesses estão na mesma direção, mesmo que diferenciados. Os contratos se caracterizam por expressar um compromisso de vontades que apresentam o mesmo conteúdo e se voltam à realização de um mesmo fim. Entretanto, são sempre essencialmente individualistas e egoístas. Tais interesses são parcializados, antagônicos. Tanto o é que são "partes". Neste mesmo sentido se expressa HENRI JACQUOT133, para quem os contratos apresentam partes com interesses opostos e que desejam coisas diferentes, tal qual ocorre com o contrato de compra e venda. O que não ocorre com o ato coletivo. EROS ROBERTO GRAU134 sustenta-se na mesma linha de direção, ainda que não deixe clara sua posição, pois, como vimos acima, declina, também, o pensamento de EMÍLIO BETTI, que distingue acordo e contrato como sendo modalidades do negócio jurídico, com base na ausência de oposição de interesses. Para GRAU, o ato jurídico coletivo é o mesmo acordo, distinto do contrato. Entendemos que são distintos. Daí merecer um tratamento à parte.

130Cf.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 355. GRAU, Eros Roberto. Convênios e Contratos. Verbete. In: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p. 378/380: "(...) instrumento de declaração de vontades que se encontram e se integram, dirigindo-se todas elas, a um objetivo comum, sem que umas às outras se oponham; não há oposição, mas conjugação de interesses. 132Cfe. ROUJOU DE BOUBÉE, Gabriel. Essai sur l'acte juridique collectif. Paris, LGDJ, 1961, p. 14, apud GRAU, Eros Roberto. Convênios e Contratos. Verbete. In: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p.379. 133Cfe. JACQUOT, Henri. Le statut juridique des plans française. Paris, LGDJ, 1973, p. 226, apud GRAU, Eros Roberto. Convênios e Contratos. Verbete. In: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p.379. 134Cfe. Eros Roberto. Convênios e Contratos. Verbete. In: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p.379. 131Cfe.

38 III) O Convênio Administrativo como um contrato administrativo "lato sensu"

Uma terceira corrente entende que o convênio possui a natureza jurídica de um contrato administrativo135. Só existe uma único gênero de instrumento jurídico que instrumentaliza as convenções administrativas, os contratos. São contratos administrativos todos os instrumentos que o legislador chama, como sinônimos, de acordos, ajustes, compromissos, aditamentos, convenções, etc136. Entretanto, os contratos administrativos devem ser distinguidos em contratos administrativos "lato sensu" e contratos administrativos "stricto sensu", de modo que estes não passam de espécie daquele. É esta classificação que permite que se possa identificar os convênios como sendo também espécie de contratos admininistrativos "lato sensu", ao lado dos contratos "strico sensu", uma vez que o legislador conferiu aos convênios características, estrutura e contornos distintivos, passando, com o tempo, a constituir categoria jurídica separada137. A própria idéia de contrato traz em si a característica de representar interesses diferentes, contrários, o que não ocorre com os convênios, nos quais se pressupões a existência de interesses convergentes, comuns138. Todos os instrumentos negociais firmados pelo Estado, dentro de sua jurisdição possuem na natureza jurídica de contratos administrativos, ainda que possam ter denominação diversificada, pois a denominação ou rótulo, atribuído pela lei, pelo costume, pela prática administrativa ou pelo próprio texto do documento não afeta a substância ou essência do ato negocial, que mantém, por força desta, a sua natureza e qualificação jurídica139. A nova lei brasileira de licitações rege todos os acordos de vontades firmados pela Administração Pública com particulares na 135Cf.

MOTTA, Amílcar. Opus cit. p. 198. MOTTA, Amílcar. Opus cit. p. 200. 137Cf. MOTTA, Amílcar. Opus cit. p. 201. 138Cf. MOTTA, Amílcar. Opus cit. p.207. 139Cf. MOTTA, Amílcar. Opus cit. p.200. 136Cf.

39 forma de contratos, tenha ele o nome contrato, ajuste, pacto, acordo, convenção ou outro assemelhado140. Esta lei rege, em sua totalidade os contratos administrativos, mas o mesmo já não ocorre com os convênios, porque estes não são contratos ("stricto sensu"), como comumente se apreende o seu significado, tanto o é que o art. 116141 traça regime especial para a sua celebração e exclui qualquer menção a procedimento licitatório142.

IV) O Convênio Administrativo como um contrato administrativo "stricto sensu"

Esta quarta corrente - totalmente superada pelo advento da nova Lei de licitações - entende que sempre que uma das partes for um ente público haverá um contrato administrativo "stricto sensu", e ignora totalmente a existência dos convênios como categoria diferenciada do contrato administrativo143. Trata-se de corrente tradicional cuja concepção há muito foi superada. Todos os nomes dados no campo administrativo para acordos de vontades são traduzíveis pelo nome de contrato administrativo, havendo sempre oposição de interesses, sempre que figurar um particular em um dos pólos da relação contratual de direito público.

140Cf.

Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Art. 2º, par. único, "in fine". Lei 8666/93, Art. 116, "caput", e seus diversos parágrafos e incisos. Transcrevemos o art. 116, para demonstrar que a norma manda aplicar as demais normas da lei apenas supletivamente, valendo-se da expressão "no que couber": " Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. 142Cf. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à nova lei das licitações públicas. Rio de Janeiro, Renovar, 1993, p. 21. É preciso ter claro que o autor periclita entre uma e outra das duas correntes, pois afirma que convênio não é contrato, mas não explicita a generalidade ou especificidade do vocábulo contrato que utiliza. Infere-se que se refira a contrato "stricto sensu" pelo fato de que se socorre de Amílcar Motta ( op. cit ), que concebe convênio como um contrato administrativo "lato sensu". 143Cfe. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 213. 141Cf.

40 Esta corrente se caracteriza principalmente por não reconhecer nenhuma forma contratual de administração pública que não seja um contrato administrativo definido no sentido clássico do termo144. Por isso entende que o "nomem iuris" é irrelevante, pois todos os acordos firmados pela Administração Pública constituem um negócio jurídico de natureza pública chamado contrato administrativo. Este é o entendimento de BROSSARD145, socorrendo-se de BESSONE146 e CIRNE LIMA147. DI PIETRO148 conceitua contratos administrativos a partir do que denomina conceito geral de contrato: "acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos". Os interesses e finalidades visados pela Administração e pelo contratado são "contraditórios" e 144Cf.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991, p.197 e ss, em que caracteriza os contratos administrativos pela: " (...) 1) presença da Administração Pública, 2) finalidade pública, 3) obediência à forma prescrita em lei, 4) procedimento legal, 5) natureza de contrato de adesão, 6) natureza "intuitu personae", 7) presença de cláusulas exorbitantes e 8) mutabilidade (...) ". Entendemos que é justamente a natureza de contrato bilateral e não de adesão o que caracteriza o convênio administrativo como sendo uma modalidade diferenciada de contrato administrativo, mantidas as demais características, pois é o consenso cooperativo o que garante a nota característica. 145Cf. BROSSARD, Paulo. Convênio - Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85, da Consultoria-geral da República. Em Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 162, outubro/dezembro, 1985. P. 251, nº 33, em que afirma: "A designação em exame corresponde ao negócio jurídico celebrado entre o Iapas e o INPS, de um lado, e os bancos, de outro? Parece-me que não, uma vez que o pacto celebrado entre a administração, através de suas autarquias, e sociedade mercantis, que exercitam a atividade bancária, é um contrato administrativo, pelo qual atividades estatais são deferidas a entidades de direito privado e, embora o nomen iuris não seja decisivo para a conceituação do negócio jurídico, é evidente que a legislação por convênios tem designado contratos celebrados por entes públicos e regidos pelo direito público. " 146Cf. BESSONE, Darcy. Do contrato. São Paulo, Saraiva, 1968, p.230, onde afirma: (...) O nomen iuris adotado pelas partes, para a qualificação do contrato, é de importância secundária (...) Il y a le nom et la chose, dizem os franceses, querendo significar que o nome não altera a essência da coisa. (...) Mas o error in negotio não obriga o intérprete. Ao contrário, é seu dever corrigi-lo. O Código Federal da Suíça recomenda ao exegeta o abandono das "dénominations inexactes" (art. 18). " ( grifo em negrito nosso; grifo em itálico e "omissis" no original. ). 147Cf. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 6. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, § 11, p. 90, onde afirma que: " (...) uma pessoa administrativa há de ser necessariamente um dos agentes no contrato administrativo; mas somente, enquanto traduz essa qualificação subjetiva, uma exigência inafastável da natureza mesma da relação de administração. (...) ".Cirne Lima não distingue convênios de contratos administrativos "stricto sensu", ao dizer: "Posta em tais termos a qualificação jurídica do contrato administrativo, podem compendiar-se-lhe os requisitos numa fórmula sucinta: a) um dos contratantes há de ser uma pessoa administrativa; b) o objeto de uma, ao menos, das prestações obrigacionais há de se, ou um fato que represente o exercício de uma atividade de administração pública, ou uma coisa do domínio público ou do patrimônio administrativo, - o fato, desdobramento ativo da relação de administração; a coisa integrante dela. (...)" ( omissões e destaque nossos ). 148Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991, p. 191 e ss ( contrato administrativo como espécie do gênero contrato), em especial p. 213 e ss ( modalidades de contratos administrativos ), em que afirma, abstraindo totalmente o convênio: " Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao direito público, compreendem-se, dentre outros, a concessão de serviço público, a de obra pública, a de uso de bem público, contrato de prestação ou locação de serviços, o de obra pública, o de fornecimento, o de empréstimo público, o de função pública. Serão analisadas a concessão, em suas várias modalidades, por ser o contrato administrativo por excelência, e os contratos de que trata o Decreto-Lei nº 2.300, que são os de maior uso pela Administração. (...)". ( grifos em itálico no original, grifos em negrito e "omissis " nossos )

41 "opostos" 149. Com isto se verifica que a Autora entende que não há distinção entre convênio e contrato administrativo, tratando-se de mera denominação diferenciada para a expressão de um mesmo objeto. MELLO inclui no conteúdo do conceito de Contrato Administrativo a natureza do convênio, ainda que não o diga expressamente, tornando lícita a conclusão pela sua omissão operativa , ao definir o primeiro como: " (...) um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. (...) " 150 ( "omissis" nossos ).

§ 3º - Fontes dos Convênios Administrativos

Na Teoria Geral dos Contratos, temos contratos de direito privado e contratos de direito público. Os contratos de direito público151 da Administração são contratos administrativos ou convênios administrativos152. Os contratos de direito privado da Administração Pública são contratos regidos pelo direito privado153.

149Cf.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991, p. 193. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 6 tir. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, 137 ss, em especial, a 145, que conceitua contrato administrativo e sequer se refere a convênios. Aduz, também, que "contratos administrativos são relações convencionais que por força de lei, de cláusulas contratuais ou do objeto da relação jurídica situem a Administração em posição jurídica peculiar em prol da satisfação de um interesse administrativo". Neste sentido, lícito é atribuir que os convênios são modalidades de contratos de direito público, posto ao lado dos contratos administrativos e destes distintos. São contratos de direito administrativo, mas não contratos administrativos "stricto sensu" considerados. 151Cfe. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 191 ss. 152Assim se manifesta DI PIETRO, à página 191 da obra citada: "O conceito de contrato não é específico do direito privado, devendo ser dado pela teoria geral do direito. Ele existe também no âmbito do direito público, compondo a espécie de contrato de direito público, que, por sua vez, abrange contratos de direito internacional e de direito administrativo. 153Cfe. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6 ed. rev., at. e amp. São Paulo, Malheiros, 1995. p. 348 ss. 150Cf.

42 Assim sendo, a fonte primária, imediata ou direta dos convênios administrativos é a lei. A fonte secundária, mediata ou indireta dos mesmos é o acordo bilateral ou plurilateral154 de vontades entre os convenentes ou partícipes. O convênio não é um ato unilateral, mas bilateral, consistindo nisto a nota distintiva entre contrato administrativo e convênio administrativo.

§ 4º - Princípios dos Convênios Administrativos Com base em ARAÚJO155, podemos classificar os princípios dos convênios administrativos em duas ordens: I) princípios gerais e II) princípios específicos.

I) Princípios Gerais São princípios gerais dos convênios administrativos os princípios gerais do Direito Administrativo aplicados aos convênios, em especial os princípios constitucionais da Administração Pública156. São eles: A) princípio da legalidade, B) princípio da impessoalidade, C) princípio da moralidade e D) princípio da publicidade.

A) Princípio da Legalidade dos Convênios O princípio da legalidade impõe que os convênios administrativos sejam, pelos partícipes, firmados, executados e extintos na forma disposta pela lei157, segundo exigências do bem comum158. 154Cfe.

BETTI, Emílio. Acordo e Contrato. Em ____. Teoria geral do negócio jurídico. Coimbra, Coimbra, 1969. V.2. Tradução de Fernando de Miranda. P. 198, que assim se manifesta: "O negócio (bilateral ou plurilateral ) de interesses opostos ou divergentes é o contrato; pelo contrário, o negócio (sobretudo o plurilateral, mas também o bilateral ) com interesses paralelos ou convergentes para um escopo comum, costuma-se qualificar como "acordo", no sentido mais estrito que, doutrinariamente, se convencionou a dar a este termo. Para compreender bem a distinção entre contrato e acordo em sentido estrito, é preciso ter em conta a relatividade destas qualificações. "Contratos" e "Acordos" não designam categorias de negócios claramente antitéticas ". 155Cfe. ARÚJO, Edmir Netto de. Os princípios administrativos na constituição de 1988. Em Revista da Procuradoria Geral de São Paulo, São Paulo, nº 34, dezembro de 1990, p. 133. 156Cfe. CF/88, art. 37. Examinaremos apenas os quatro postos no "caput". 157Cfe Lei 8666/93, Art. 116. 158Cfe. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 78/9; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 6 tir. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987. p. 47/52; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 58.

B) Princípio da Impessoalidade dos Convênios Também chamado princípio da finalidade, impõe que o administrador público, em matéria de convênios, pratique todos os atos visando o fim legal159, que é aquele que a norma de direito indica, seja expressa ou implicitamente, como objetivo do ato, de maneira impessoal160. Isto porque os atos administrativos são imputáveis não ao funcionário que o pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública. O ato é institucional e nunca pessoal. O funcionário é apenas aquele que está investido da função estatal, sendo esta que manifesta, através daquele, a vontade estatal161.

C) Princípio da Moralidade dos Convênios Segundo MARCELO CAETANO, a probidade administrativa expressa o dever do funcionário público de servir à administração com honestidade, atuando no exercício funcional sem se aproveitar dos poderes ou benefícios delas decorrentes em proveito de sua pessoa ou de outros a quem queira favorecer. Na mesma esteira, AFONSO DA SILVA coloca que a improbidade administrativa é uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem 162. A moralidade dos convênios administrativos se manifesta na juridicidade dos atos praticados sem lesão à imagem ou erário públicos. Não basta que os atos sejam formalmente legais, sendo necessário que os atos sejam materialmente comprometidos com a moralidade administrativa. O convênio não terá de obedecer somente à lei, mas também à ética da instituição163.

159Cfe.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 81. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 61. 161Cfe. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8 ed. rev. am. São Paulo, Malheiros, 1992. p. 570. 162Cfe. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8 ed. rev. am. São Paulo, Malheiros, 1992. p. 571 163Cfe. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p.79; 160Cfe.

44 O princípio da moralidade deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular ou convenente, posto que se relaciona com a Administração Pública164.

D) Princípio da Publicidade dos Convênios A publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos165. Daí demanda que os convênios administrativos devem ser publicados parta que possam ter eficácia e deflagrem o princípio da moralidade administrativa166. Significa que os convênios não podem ser secretos, escondidos. Devem ser objeto de publicidade, tornados públicos a outros órgãos públicos, particulares, sociedade civil em geral, de modo a possibilitar mecanismos de controle167 por parte destes organismos sociais e estatais.

II) Princípios Específicos Com base nas novas normas jurídicas conveniais, podemos elencar três princípios específicos básicos dos convênios: A) princípio do planejamento, B) princípio do controle e C) princípio da completude subsidiada. Tratam-se de eixos comuns que informam a totalidade das normas e práticas administrativas em matéria de convênios.

A) Princípio do Planejamento O primeiro princípio específico é o princípio do planejamento ou da planificação. Determina que todos os convênios devem ser previamente planejados, mediante uma proposta prévia do proponente do convênio denominada Plano de Trabalho168.

164Cfe.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 67. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p 81. 166Cfe. MEIRELLES, op. cit., p. 82. 167Cfe. na CF/88, Mandado segurança, art. 5º, LXIX, habeas data, art. 5º, LXXII, ação popular, art. 5º, LXIX , suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa, art. 37, § 4º, ou o simples direito de petição, art. XXXIV. 168Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º. 165Cfe.

45 Este princípio condensa todas as idéias e comandos referentes à clareza do objeto do convênio, a execução parcelar e metódica, a aplicação de recursos financeiros de forma previamente planejada, mediante cronogramas de desembolso, bem como exigindo a previsibilidade racional da execução do objeto169.

B) Princípio do Controle O segundo específico é o princípio do controle. Orienta que o ente público convenente e repassador de recursos financeiros deve dar ciência da firmatura do convênio ao órgão legislador municipal ou estadual, conforme o caso170. O princípio do controle também determina que a liberação dos recursos deve ser feita em parcelas, que todas as irregularidades devem ser saneadas, que deve o convenente privado ou público zelar pela boa e regular aplicação das parcelas recebidas; que o órgão repassador deve fiscalizar de forma sistemática e comprovada a execução das metas e aplicação dos recursos; que os partícipes devem adimplir as obrigações assumidas com o convênio; que os saldos de aplicação devem ser reaplicados no convênio e que, em caso de resíduo remanescente após o término, deve ser repassado ao órgão repassador171. Integra o princípio do controle a norma que determina que as minutas de convênios, acordos ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas pelo órgão de assessoria jurídica da unidade responsável pela licitação172. C) Princípio da Completude Subsidiada O terceiro princípio específico é o da completude subsidiada. Segundo este princípio, os convênios administrativos regem-se, em sua completude, por dispositivos próprios. Caso as normas regentes, que informam o microssistema normativo dos convênios administrativos não sejam suficientes para normatizar todas 169Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, incisos I a VII. Lei 8666/93, Art. 116, § 2º. 171Cf. Lei 8666/93, Art. 116, §§ 3º ao 6º. 172Cf. Lei 8666/93, Art. 116, art. 38, § único. 170Cf.

46 as situações que os casos práticos puserem em questão, deve-se aplicar, subsidiariamente e de forma restritiva, as normas de licitação e contratos da administração173. Esta restritividade implica em que a aplicação de normas relativas a licitações174 não firam o sistema ordenado pelos dispositivos específicos. Caso contradigam normas e princípios dos convênios, as normas de licitação não podem ser aplicadas aos convênios. Este não poder significa que tal aplicação seria ilegal. Exemplo de aplicação ilegal é exigir licitação para convênios, pois o princípio da completude demonstra que os convênios regem-se por normas próprias e, o princípio do planejamento expressa que deve haver um Plano de Trabalho Escrito proposto para a autoridade avaliar da conveniência e oportunidade em firmá-lo ou não. Isto afasta a idéia de licitação. Diferentemente será se o Termo de Convênio prever licitação para construção de obra de engenharia, caso em que devem ser aplicadas as normas de licitação. Neste caso, a licitação será para a execução do convênio, mas não para a existência do convênio. A distinção entre minutas de editais de licitação, minutas de contratos administrativos e minutas de convênios administrativos posto em relevo pelo art. 38, parágrafo único da Lei de Licitações, demonstra claramente que convênios e contratos são institutos diferenciados, bem como que, em havendo minutas de convênios e de contratos distintas de minutas de edital de licitação, não se aplicam as normas licitatórias aos convênios, pois estes se regem por normas próprias. É a completude aberta do sistema de convênios, para aplicação de outras normas da mesma lei, desde que não firam os dispositivos sistemáticos apontados.

§ 5º - Objeto dos Convênios Administrativos

173Cf. 174Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, "caput". Lei 8666/93, Art. 20 e ss.

47 O objeto dos convênios administrativos175 é aquele fixado no Plano de Trabalho (PT), que pode ser obra, serviço ou outro objeto material nele descrito. É o objeto que fixa a execução do convênio e com base no qual se dará a determinação dos Recursos Financeiros necessários. O objeto do convênio deve ser descrito com todos os seus característicos176 identificados e distinguidores de outros objetos. Isto demonstra que o objeto deve ser líquido e certo, não podendo ser genérico ao ponto de tornar imprecisa a sua execução. Obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta177. Serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesses para a administração, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais178

§ 6º - Finalidade dos Convênios Administrativos

A finalidade dos convênios administrativos, do ponto de vista administrativo, é satisfazer uma necessidade pública. Portanto a finalidade dos convênios é uma finalidade pública. Ainda que possa vir, e deva, a satisfazer também interesses particulares do partícipe, a atividade teleológica principal é o bem comum. Como o interesse é comum, a satisfação pode ser mútua. O que não pode é a necessidade pública, que informa a firmatura do convênio, possa vir a não ser satisfeita, havendo dispêndio econômico por parte do erário. 175Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, I. Lei 8666/93, Art. 55, I. 177Cf. Lei 8666/93, Art. 6º, I. 178Cf. Lei 8666/93, Art. 6º, II. 176Cf.

§ 7º - Classificação dos Convênios Administrativos

Os convênios administrativos podem ser classificados em consonância com as normas reguladoras dos mesmos. Sem pretender esgota a taxinomia, visa-se apenas elencar o prenúncio de uma classificação sistemática, sem a pretensão de esgotar as possibilidades. De início, entende-se que os negócio jurídicos dividem-se em contratos privados e contratos públicos; estes, por sua vez, em contratos da administração e em contratos administrativos "lato sensu"; estes, em contratos administrativos "stricto sensu" e convênios administrativos. Uma classificação, possível pode ter os seguintes critérios taxinômicos: Partícipes, Objeto, Objetivo, Recursos financeiros, Fiscalização, Execução, Ciência ao Poder Legislativo, Plano de Trabalho, Impropriedades, Prestação de contas, Término.

I) Partícipes A) Quanto à natureza jurídica dos partícipes os convênios podem ser classificados em Convênios Públicos, Convênios Privados e Convênios Mistos. Convênio Público é aquele que é composto apenas por órgãos ou entidades públicas, seja de que esfera for. Não há a participação de particulares ou de pessoas jurídicas de direito privado. Seriam públicos, ainda, aqueles em que figuram partícipes que sejam de direito privado, mas mantidos por órgãos públicos, como são os casos das empresas públicas, das sociedades de economia mista e as Fundações Privadas instituídas pelo Poder Público. Convênio Privado é aquele que tem como partícipes apenas entes privados, sem a participação de entes públicos. A natureza jurídica de tais convênios não é administrativa.

49 Convênio Misto é aquele que apresenta como partícipes entes públicos e entes privados. Normalmente os convênios administrativos são mistos. B) Quanto ao número de partícipes, os convênios podem ser classificados em Convênios Bipartícipes e Convênios Polipartícipes, conforme sejam integrados apenas por dois partícipes ou por mais de dois, seja em que polo for. C) Em relação à atividade de descentralização179 administrativa, os convênios públicos podem ser classificados como sendo Convênio de Descentralização Administrativa e Convênio de Centralização Administrativa, conforme vise descentralizar uma atividade administrativa entre uma esfera pública e outra, ou não. Convênio de Centralização é aquele firmado entre um ente público e outro, ou com um ente privado, com finalidade que não é descentralizar uma atividade própria do órgão público. Convênio de Descentralização é aquele firmado com outro ente público que visa descentralizar uma atividade pública, p.e., convênio firmado entre o Ministério da Agricultura e uma Prefeitura Municipal visando o desenvolvimento de determinado tipo de cultura agrícola no município partícipe.

II) Objeto A) Quanto ao objeto, os convênios podem ser convênios de obra, convênios de serviços ou convênios de obras e de serviços. Convênios de Obras são aqueles que possuem como objeto a execução de uma obra pública, p.e., de uma estrada ou de um prédio. Convênios de Serviços são aqueles que têm por objeto a prestação de um serviço público, como é o caso de prestação de serviços de assistência jurídica à população carente de uma determinada localidade ou cidade. 179Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, item VII, "in fine"; § 3º, inciso I.

50 Convênios de Obras e de Serviços são aqueles que têm o objeto calcado na construção de obras e na prestação de serviços públicos, p.e., para a construção de uma estrada e cobrança de pedágio. B) Quanto à existência de atividade de engenharia, os convênios podem ser classificados em Convênios de Obra de Engenharia e Convênios de Serviços de Engenharia, conforme o objeto seja de obra ou de serviço.

III) Objetivo Quanto ao objetivo ou resultado, os convênios podem ser convênios de meio e convênios de resultado. Convênio de Meio é aquele que tem por objetivo garantir no resultado uma atividade meio, como ocorre com os convênios de prestação de serviços. Convênio de Resultado180 é aquele que visa uma atividade de fim, como ocorre com os convênios de construção de obras públicas.

IV) Recursos financeiros A) No tocante à origem dos recursos financeiros, os convênios administrativos podem ser classificados em convênios de recursos públicos, de recursos privados e convênios de recursos mistos. Convênio de Recurso Público é aquele que tem como fonte única de recursos os provenientes de entes públicos. Convênio de Recurso Privado é aquele que tem como fonte única de recursos os provenientes da orla privada. Convênio de Recurso Misto é aquele tem fonte mista de recursos financeiros, i.e., oriundos do setor público e do setor privado. 180Cfe.

ENTERRÍA, Eduardo Garcia de & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad. de Arnaldo Setti. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990. p. 665 ss ( contrato de resultado e de resultado total ).

51 B) No tocante à existência de Saldos financeiros de Convênios, estes podem ser classificados em Convênios com Saldos e Convênios sem Saldos, conforme exista ou não saldos de convênio. Os Convênios Com Saldos podem ser classificados em Convênios com Saldos Aplicados ou Convênios com Saldos Não Aplicados, conforme tenham os saldos sido aplicados ou não no mercado financeiro. Os Convênios Com Saldos Aplicados classificam-se em Convênios de Poupança, Convênios de Curto Prazo ou Convênios de Mercado Aberto, conforme os saldos tenham sido aplicados em poupança, fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operações de mercado aberto lastreadas em títulos da dívida pública181. C) Quanto às Receitas Financeiras oriundas da aplicação dos Saldos de convênios, temos a seguinte classificação, levando em conta o cômputo ou não a crédito do próprio convênio: Convênios com Receitas Creditadas ou Convênios com Receitas não Creditadas182. D) Quanto à Aplicação das Receitas Creditada no objeto do convênio, estes podem ser classificados em Convênios com Receitas Aplicadas ou Convênios com Receitas não Aplicadas183. E) Quanto à liberação de parcelas de Recursos Financeiros, os convênios podem ser Convênios de Recursos Liberados ou Convênio de Recursos Retidos, conforme os recursos financeiros tenham sido liberados ou retidos pelo órgão repassador184.

V) Fiscalização Quanto à fiscalização, os convênios podem ser classificados em Convênios de Fiscalização Local e Convênios de

181Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 4º. Lei 8666/93, Art. 116, § 5º. 183Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, 184Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, "caput". 182Cf.

52 Fiscalização pelo Sistema de Controle Interno da Administração Pública185. Convênio de Fiscalização Local é aquele que tem como órgão fiscalizador o órgão interno do partícipe público que tem por função fiscalizar a execução e aplicação dos recursos financeiros repassados para o partícipe executor. Pode ser o setor de licitações do partícipe ou o setor jurídico, por exemplo. Convênio de Fiscalização pelo Sistema de Controle Interno da Administração Pública é aquele que é feito pela Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, através de seu Sistema de Controle Interno. Em geral, nos Estados e Municípios, o Sistema de Controle é exercido pela Secretaria de Administração em conjunto como a Procuradoria. Os Tribunais de Contas dos Estados são órgãos de fiscalização do sistema de controle externo, e não interno. Estes fiscalizam não só os convênios, mas a globalidade das atividades administrativas do Estado e Municípios.

VI) Execução A) Quanto à complexidade das fases de execução, os convênios podem ser classificados em Convênios Simples e Convênios Complexos. Os Convênios Simples são aqueles que apresentam uma ou duas fases de execução. Convênio Monofásico é aquele que tem apenas uma fase de execução. Bifásico é aquele que apresenta duas fases de execução. Os Convênios Complexos são aqueles que apresentam três ou mais fases executivas. Todo Convênio Complexo é Polifásico, i.e., apresenta mais de duas fases ou etapas executivas. Se o convênio apresentar uma só fase de execução que exige vários desdobramentos executivos, não se trata de um convênio monofásico, mas sim um convênio complexo ou polifásico. Não é a

185Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, I e II.

53 simples designação da fase que o qualifica como simples ou complexo, mas sim a globalidade de seus desdobramentos práticos. B) Quanto ao estágio executivo do convênio, temos Convênios Iniciais e Convênios Terminais. Convênio Inicial é aquele que se encontra nas primeiras fases de execução ou ainda não foi iniciada a execução de nenhuma delas. Convênios Terminais são aqueles que se encontram quase no encerramento de suas fases executivas ou com todas elas já executadas, mas ainda não foi extinto o convênio. C) Quanto ao cumprimento dos prazos estipulados para a execução das fases executivas, temos Convênios Em Atraso e Convênios Em Dia. Convênios em Dia são aqueles que apresentam todas as fases executivas cumpridas nos prazos estipulados no Plano de Trabalho. Convênios em Atraso são aqueles que apresentam pelo menos uma fase executiva atrasada em relação ao prazo estipulado no Plano de Trabalho.

VII) Ciência ao Poder Legislativo Os convênios administrativos que estejam em execução podem ser classificados em Convênios Cientificados186 ou Convênios Não Cientificados, conforme tenha sua existência cientificada ao Poder Legislativo ou não.

VIII) Plano de Trabalho

186Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 2º.

54 A) Quanto à existência de Plano Formal de Trabalho, os Convênios podem ser classificados em Convênios Planificados e Convênios Não Planificados, conforme eles tenham sido iniciados a partir de um Plano de Trabalho formalizado ou não no termo de convênio. Os convênios firmados anteriormente à atual Lei de Licitações não possuíam Plano Formal de Trabalho, ainda que alguns elementos deste pudessem estar previstos. B) Os Convênios Planificados187 podem ser classificados com base nos seguintes critérios: objeto, metas, fases executivas, plano financeiro, termos de execução e custeio global. a) Quanto à previsão do objeto no Plano de Trabalho, o Convênio pode ser Convênio Objetivado188 ou Convênio Não Objetivado, conforme o Plano preveja ou não o Objeto do Convênio de forma clara e precisa. b) Quanto à previsão de metas no PT a serem atingidas, os convênios serão Convênios de Metas189 ou Convênios sem Metas, conforme o Plano tenha estipulado ou não quais as Metas a serem atingidas. c) Quanto à existência de fases ou etapas executivas descritas no Plano, os convênios podem ser Convênios de Etapas190 ou Convênios sem Etapas. d) Quanto à existência ou não planejamento financeiro no Plano de Trabalho, os convênios podem ser classificados em Convênios com Planejamento Financeiro191 ou Convênios sem Planejamento Financeiro. Os Convênios com Planejamento Financeiro podem ser classificados, ainda, tendo por critério a existência ou não de Plano de Aplicação de Recursos Financeiros, existência ou não de Cronograma de Desembolso de Recursos Financeiros.

187Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, I. 189Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º,II. 190Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, III. 191Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, IV e V. 188Cf.

55 Os Convênios com Planejamento podem ser Convênios com Aplicação Planejada192 ou Convênio sem Aplicação Planejada, conforme haja ou não no Plano de Trabalho o Plano de Aplicação de Recursos Financeiros. Os Convênios com Planejamento podem ser, também, Convênios com Cronograma193 de Desembolso ou Convênio sem Cronograma de Desembolso, conforme tenha o Plano a previsão ou não do Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros. e) Quanto à existência de termos executivos, os convênios podem ser Convênios com Termos194 Executivos ou Convênios sem Termos Executivos, conforme o Plano de Trabalho preveja ou não o início e o fim da execução do objeto do convênio, bem como de cada uma de suas etapas ou fases de execução. f) Quanto à previsão de custeio195, os Convênios Planejados podem ser classificados em Convênio com Custeio ou Convênio sem Custeio, conforme o Plano de Trabalho preveja ou não quem custeará financeiramente a execução do convênio. Os Convênios com Custeio podem ser, ainda, classificados em Convênios com Custeio Global196 ou Convênios com Custeio Parcial, conforme o custeio seja feito parcial ou totalmente pelo órgão ou entidade repassador dos recursos197.

IX) Impropriedades Quanto à existência de impropriedades no convênio administrativo, podemos classificá-los em Convênios com Impropriedades e Convênios sem Impropriedades, conforme haja ou não alguma impropriedade prevista na lei198.

192Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, IV. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, V. 194Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, VI. 195Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, VII. 196Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, VII, "in fine". 197Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, VII. 198Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, I, II e III. 193Cf.

56 Os Convênios com Impropriedades podem ser classificados em conformidade com o tipo de impropriedade que apresentar. Convênio com Aplicação Irregular199 é aquele que no qual não houve comprovação da boa e regular aplicação da parcela de recursos financeiros anteriormente recebida. Convênio com Desvio de Finalidade200 é aquele que apresenta desvio de finalidade na aplicação dos recursos financeiros. Convênio com Atraso Injustificado201 é aquele que apresenta atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas. Convênio com Prática Atentatória202 é aquele que apresenta alguma forma prática que atenta aos princípios fundamentais da administração pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, como é o caso de imoralidade administrativa. Convênio com Executor Inadimplente203 é aquele que apresenta o inadimplemento do executor no tocante a cláusulas conveniais básicas. Convênio sem Execução Saneatória204 é aquele em que o executor deixa de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos, ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

X) Prestação de Contas Quanto à existência de prestação de contas ou não das parcelas recebidas para custeio da execução do objeto do convênio, estes podem ser classificados em Convênio com Prestação de Contas205 ou Convênios sem Prestação de Contas. 199Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, I. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, II. 201Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, II. 202Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, II. 203Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, II. 204Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, III. 205Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 5º, "in fine". 200Cf.

57 Os Convênios com Prestação de Contas podem ser classificados, ainda, em Convênios com Tomada de Contas Especial e Convênios com Tomada de Contas Simples. Convênios com Tomada de Contas Especial206 é aquele modalidade de convênio em que o executor não repassou os recursos financeiros remanescentes, seja como saldos ou receitas de saldos, ao órgão repassador dos recursos financeiros, dentro do prazo de trinta dias, a contar da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio. Convênio com Tomada de Contas Simples207 é aquele convênio que apresenta prestação de contas sem irregularidade no repasse dos recursos financeiros remanescentes ao término do convênio.

XI) Término Quanto ao término, os convênios podem ser classificados em Convênio Concluído, Convênio Denunciado, Convênio Rescindido e Convênio Extinto. Convênio Concluído é aquele tipo de convênio que chegou ao término em função da própria previsibilidade terminal, i.e., com a conclusão de toda a execução do objeto e repasse dos recursos remanescentes208. Convênio Denunciado é aquele convênio que chega ao seu termo antes do prazo previsto, por iniciativa de um dos partícipes, por não ter mais interesse na continuidade do mesmo209. Convênio Rescindido é aquele convênio que foi objeto de rescisão pela vontade de todos os partícipes, por não terem mais interesse em sua continuidade, antes de serem concluídas todas as etapas executivas previstas no Plano de Trabalho210. 206Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. 208Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. 209Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. 210Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. 207Cf.

58 Convênio Extinto211 é aquele tipo de convênio cuja existência é retirada do mundo jurídico através de um ato formal judicial ou legal, v.g., uma lei entra em vigor e extingue, expressamente, o convênio firmado entre os partícipes; o juiz decreta a extinção do convênio a partir da declaração de existência de nulidades insanáveis, como é o caso da inexistência de seus elementos essenciais.

§ 8º - Interpretação dos Convênios Administrativos

A interpretação dos convênios administrativos é regida pelas regras comuns de hermenêutica212, com algumas peculiaridades específicas. A interpretação deve atender, em primeiro plano, o atendimento do interesse público, a satisfação de necessidades coletivas. Por esta razão a interpretação das cláusulas conveniais deve ser sempre restritiva das vantagens postas ao particular. Cláusulas que contrariem o interesse público, como aquelas que enunciem a renúncia a direitos e poderes da Administração, são tidas como não escritas. Seguindo a ótica acima posta, a interpretação deve levar em conta os princípios gerais e específicos dos convênios, e mais os seguintes: princípio da vinculação da Administração ao interesse público, princípio da presunção de legitimidade das clausulas conveniais, princípio da alterabilidade das cláusulas regulamentares e o princípio da excepcionalidade dos convênios de atribuição213. O Convênio está vinculado ao interesse público, pois a Administração o está. Assim, as cláusulas conveniais devem expressar esta vinculação especial. Todas as cláusulas dos convênios são presumivelmente legais e legítimas, somente podendo tal presunção ser elidida com prova forte em sentido contrário. As cláusulas conveniais podem ser alteradas unilateralmente por parte da Administração 211Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 195. 213Cfe. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 196. 212Cfe.

59 Pública, restando ao partícipe aceitá-las ou não. Nesta segunda hipótese, resta-lhe apenas a denúncia ao termo de convênio. Deve-se levar em conta que as cláusulas econômicas, que favorecem o partícipe executor, podem ser alteradas para atender ao reequilíbrio financeiro, em caso de imprevisão, e garantir a comutatividade dos encargos conveniais. Os convênios administrativos regulam-se por suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se, supletivamente, aos mesmos, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado214. Os convênios devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades dos partícipes, em conformidade com os termos conveniais e do Plano de Trabalho a que se vinculam215.

§ 9º - Vigência dos convênios Administrativos

A vigência dos convênios administrativos remete à idéia de prazo. Não pode ter vigência por prazo indeterminado, posto que todos os convênios devem ter prazo terminal perfeitamente determinado. Perfazendo-se o termo final de validade do convênio, extingue-se de pleno direito a vigência do mesmo, somente podendo continuar a vigir nos mesmos termos se ele for objeto de um termo aditivo que prorrogue a sua vigência. A vigência pode ser prorrogada unilateralmente por parte da Administração Pública. Se o partícipe não estiver contente, pode denunciar a prorrogação unilateralmente feita. A prorrogação da

214Cf. 215Cf.

Lei 8666/93, Art. 54, "caput". Lei 8666/93, Art. 54, § 1º.

60 vigência é importante quando houver implementação das fases executivas216.

atraso

justificado

§ 10 - Execução dos Convênios Administrativos A execução dos convênios administrativos deve ser feita em conformidade com o disposto no Plano de Trabalho. A primeira observação, portanto, que se deve fazer, é que ela deve ser objeto de distinção no referido Plano. A segunda observação a ser feita diz respeito à referibilidade da execução ao objeto do convênio, i.e., à obra ou serviço que deva ser realizado. O que se executa é o objeto e não o convênio. O convênio é executado a partir da execução de seu objeto. A lei dos convênios administrativos adota o princípio para racionalidade executiva do objeto, de modo que a execução deve ser planejada. Este planejamento metódico implica em divisão da execução do objeto em tantas fases ou etapas quantas forem necessárias para o bom desempenho executivo, i.e., de modo que permita a continuidade até o término final. É o processo executivo, que tende ao fim do convênio. Mas a execução metódica não atende apenas à divisão executiva, mas também às metas que devem ser atingidas através da execução do objeto do convênio. Estas metas217 a serem atingidas são o eixo central da execução, pois elas devem nortear o "modus executandi", em vista de finalidades parciais, gerais ou específicas, que foram traçadas na orla da finalidade do convênio firmado. Se há como meta a ser atingida a construção de um ginásio no prazo máximo de 2 meses, pois ele abrigará um importante campeonato desportivo de integração entre o Estado e um determinado País vizinho, esta meta deve orientar toda a racionalidade executiva que estipula as fases em que a execução deve se dar, de modo que a meta seja cumprida no prazo estipulado.

216Cf. 217Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, II. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, II.

61 A racionalidade das fases ou etapas executivas está não só na sua articulação externa, de uma meta com outras, em regime de sucessividade ou não, mas também em sua articulação interna, i.e., entre os passos executivos que devem compor, no seu todo, uma etapa ou fase. A compra de material de construção, a contratação de mão de obra qualificada, a aquisição de um imóvel dentro de certas condições previamente estipuladas, o início do mapeamento da obra, a contratação de empresas especializadas para executarem serviços parciais, dentre outros, podem ser passos executivos de uma mesma fase ou etapa. Estes passos devem estar internamente articulados de modo a tornar a fase um todo único com contornos próprios capazes de possibilitar a orçamentação global, o que implicará em relação direta com o plano de repasse de recursos financeiros e o cronograma de desembolso. Esta racionalidade executiva tem ligação direta com a previsibilidade global que o convênio requer. Assim, com a quantificação temporal, espacial e financeira torna-se possível prever o início e o fim da execução do objeto do convênio e, por isto mesmo, a conclusão de cada uma das etapas programadas218. Se a execução não comportar todos os recursos financeiros repassados ao executor, deve este aplicá-los no mercado financeiro. Como veremos oportunamente219, se os saldos possuírem previsão de uso em prazo inferior a um mês, devem os mesmos serem aplicados em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública; caso a previsão seja de uso igual ou superior a um mês, devem ser aplicados em poupança de instituição financeira oficial220. Terminado o convênio, com ou sem execução total, os saldos não aplicados na execução das etapas ou fases devem ser devolvidos, à entidade que inicialmente repassou os recursos financeiros. Todos os saldos devem ser aplicados na execução do

218Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, VI. Parte II, § 6º ao 8º ( Saldos, remanescentes ou não e Aplicação ). 220Cfe. Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 4º. 219Cfe.

62 objeto do convênio. Se não o forem, caso em que são remanescentes, devem ser devolvidos221. Se a execução do objeto do convênio estiver em atraso injustificado, perfaz-se uma impropriedade que enseja o seu saneamento, a ser apontado pelo sistema de controle local ou pelo sistema de controle interno da Administração Pública222. O princípio geral que norteia a execução racional do objeto é a da sistemática prestação de contas da aplicação dos recursos financeiros obtidos e a aplicação em consonância estrita com o Planejamento Executivo posto no Plano de Trabalho. Por fim, a execução do objeto atende à fiscalização direta e imediata da Fiscalização Administrativa, devendo o executor se cingir às determinações saneatórias apontadas pela mesma.

§ 11 - Revisão dos Convênios Administrativos

Os convênios administrativos podem ter suas cláusulas revistas no todo ou em parte, por iniciativa pública ou de ambos os partícipes, com ou sem a intervenção judicial. A modificação de uma única cláusula convenial implica na revisão do convênio. Entretanto, a expressão Revisão dos Convênios é aqui utilizada no sentido análogo ao de Revisão dos Contratos, para entender-se a Revisão que visa restabelecer o equilíbrio convenial, garantindo a comutatividade de encargos. É a aplicação da teoria da imprevisão o que nos interessa de plano na Revisão dos Convênios. O fato que dá origem à aplicação da teoria da imprevisão223 ou teoria do risco imprevisível224 é todo acontecimento externo ao convênio, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio econômico muito 221Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 4º. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, I. 223Sobre as origens da Teoria da Imprevisão ou do Fato Imprevisível, Cfe. os autores citados e, por todos, ENTERRÍA, Eduardo Garcia de & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad. de Arnaldo Setti. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990. p 656 ss. 224Cfe. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad. de Arnaldo Setti. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990. p. 660. 222Cf.

63 grande, tomando a execução do contrato excessivamente onerosa para o conveniado225. A pergunta a ser feita é: aplica-se a teoria da imprevisão226 aos convênios administrativos, não sendo estes contratos administrativos "stricto sensu"? Para respondermos a esta pergunta precisamos enfrentar duas ordens de questionamentos. O primeiro diz respeito à distinção entre contrato administrativo "stricto sensu" e convênio administrativo. O segundo diz respeito à imprevisibilidade e inevitabilidade executiva do convênio. Os convênios são espécies de contratos administrativos e distintos dos contratos administrativos "stricto sensu" como a concessão de serviço público, de obra pública, de uso de bem público, de prestação ou de locação de serviços, de obra pública ou de fornecimento, de empréstimo público ou de função pública227. Tratam-se de pactos diferenciados tanto pela forma como pelo conteúdo informador228, com normas legais regulamentadoras diferenciadas. Portanto, se a teoria da imprevisão é aplicada a todos os contratos público-administrativos, deve ser aplicada aos convênios administrativos. São requisitos de aplicabilidade da teoria da imprevisão, aos convênios administrativos, que o fato seja: A) imprevisível, B)

225Cfe.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p 209, com a adaptação de contrato para convênio. 226Cfe. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 6 tir. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987. p. 154/163.; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6 ed. rev., at. e amp. São Paulo, Malheiros, 1995. 367/373; ENTERRÍA, Eduardo Garcia de & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad. de Arnaldo Setti. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990. p. 656/662; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 206/212. 227Cfe. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 213 ( Modalidades de contratos administrativos ). 228Cfe. retro, o conceito proposto, Parte I, § 1º, III, "C": Um contrato administrativo "lato sensu", não sujeito a licitação, expresso por um acordo de vontades, mediante prévia aprovação do plano de trabalho proposto pela organização interessada, firmado por escrito pelos partícipes, entre órgãos ou entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, com termos inicial e final determinados, podendo ser denunciado unilateralmente, a qualquer tempo, por qualquer dos convenentes, tendo por finalidade a realização concreta de interesses comuns, executados com mútua cooperação e na forma do plano de trabalho, que tenham um objeto determinado e de interesse público, lícito, possível e não defeso em lei228, cuja modificação, de comum acordo, opera-se, no todo ou em parte, através de termo aditivo."

64 estranho à vontade dos partícipes, C) inevitável e D) que cause desequilíbrio muito grande no convênio229. A imprevisibilidade de pauta pelo caráter do que não poderia ser previsto pelos partícipes; se o fato poderia ser previsto ele era previsível e não o foi por culpa dos convenentes. Não basta que seja imprevisível o fato, é necessário que ele tenha como causa fato estranho à vontade das partes, sem a concorrências das mesmas para a configuração do fato imprevisível. À imprevisibilidade e ao alheamento volitivo dos partícipes deve-se somar a inevitabilidade. É preciso que o fato seja inevitável, isto é, que os partícipes não tenham meios concretos para evitar o resultado danoso ocasionado no equilíbrio financeiro pelo fato imprevisto e alheio. A inevitabilidade é distinta da força maior, pois esta é condição de resolução do convênio por impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao cumprimento do objeto convenial, enquanto o fato inevitável de que se trata não impossibilita de maneira absoluta o cumprimento do objeto, apenas dificulta, ainda que sobremaneira, o seu cumprimento. Portanto, a idéia de saneabilidade norteia o requisito da inevitabilidade e condiciona o cumprimento à tomada de decisão modificativa do contrato. Isto nos leva ao último requisito de aplicabilidade. O dano emergente do fato imprevisível, alheio e inevitável deve causar um desequilíbrio enorme no convênio. A idéia de desequilíbrio enorme ou de lesão enorme é informada, a "contrario sensu" pelo grau, pela quantidade, e não pela qualidade. A lesão enorme deve ser no sentido de impossibilitar a execução o objeto dentro dos parâmetros financeiros concebidos inicialmente no Termo de Convênio, de modo a ensejar a revisão das cláusulas financeiras do convênio. Se a lesão de monta, podendo ser suportada pelo partícipe executor sem prejuízo evidente para a execução do objeto, a

229Cfe.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p 211, com adaptação das expressões contrato e convênio. No original está contrato, e não convênio.

65 lesão não enseja a aplicação da teoria da imprevisão. O desequilíbrio econômico230 deve ser tal que configure uma lesão enorme231.

§ 12 - Término dos Convênios Administrativos

O término dos Convênios administrativos, segundo a lei, pode se dar através de quatro modalidades: conclusão, denúncia, rescisão ou extinção232. A conclusão como causa terminativa do convênio não apresenta maiores problemas cognitivos. Ela ocorre sempre que se implementar o termo final previsto no convênio, i.e., exalação completa do lapso temporal estipulado como prazo contratual. Esteja o objeto executado em sua totalidade ou não, o convênio chega ao fim, à sua conclusão. A conclusão do convênio a termo prescinde do inadimplemento executivo do objeto. Em não sendo este concluído, devem os saldos e receitas remanescentes serem devolvidos à entidade repassadora233. A segunda causa terminativa do convênio é a denúncia. Em sendo os convênios de livre adesão e de natureza cooperativa associativa234, podem ser denunciados a qualquer momento pelos partícipes, retirando a sua cooperação, pelo qual só fica responsável pelas obrigações assumidas e aufere as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do convênio235. A terceira causa terminativa é a rescisão. Rescisão é o desfazimento do convênio durante a sua execução, por inadimplemento de um dos partícipes, pela superveniência de eventos que impeçam ou 230Sobre

equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, Cfe., por todos, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6 ed. rev., at. e amp. São Paulo, Malheiros, 1995. p. 363 ss. O mesmo no tocante às cláusulas de reajustes de preços, p. 370, reajustes e índices oficiais, p. 371 ss. 231Sobre notas distintivas entre cláusula "rebus sic stantibus", cláusula "pacta sunt servanda", cláusula "factum princepis", cláusula "ius variandi", Cfe., por todos, ENTERRÍA, Eduardo Garcia de & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad. de Arnaldo Setti. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990. p 659 ss. 232Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 6º, "initio". 233Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 6º. 234Cfe. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 355. 235Cfe. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. Id.

66 tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste, ou pela ocorrência de fatos que acarretem o seu rompimento de pleno direito236. Ela pode efetivar-se por variados modos: ato unilateral da administração ( rescisão administrativa ), por acordo entre as partes ( rescisão amigável ), por decisão judicial ( rescisão judicial, ou declaração da ocorrência de fato previsto como extintivo do convênio importa ( rescisão de pleno direito ) 237. A Lei de Licitações atual prescreve238 que a rescisão pode ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nela mesma239; amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo administrativo, desde que haja conveniência para a Administração; e judicial240, nos termos da legislação241. Por fim, a última causa finalizadora dos convênios é a extinção. A extinção pode se dar "ipso iure", por força de uma lei, ou por decisão judicial que declare nulidade ou anule o convênio ( anulabilidade )242.

PARTE II - DOGMÁTICA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

236Cfe.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 222. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. Id. 238Cf. Lei 8666/93, Art. 79, I a III. 239Cf. Lei 8666/93, Art. 78, incisos I a XIII e XVII. 240Sobre a aplicação da "exceptio non adimpleti contractus", Cfe. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6 ed. rev., at. e amp. São Paulo, Malheiros, 1995. p. 560. 241Cfe. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo, Atlas, 1991. p. 212, que se reporta ao antigo Decreto-Lei 3200, que classifica a rescisão em amigável, unilarteral e judicial. 242Hely Lopes Meirelles entende que a declaração da ocorrência de fato previsto como extintivo do convênio importa em rescisão de pleno direito, como vimos acima. Entendemos que sim, posto que a ocorrência de fato previsível importa em condição de rescisão previamente acordada, e não em extinção, nos termos aqui abordados. Cfe. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. at. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 222. 237Cfe.

§ 1º) Aplicação Subsidiária das Normas da Lei de Licitação e Contratos da Administração Pública243 I - Aplicabilidade das normas da Lei 8666/93 aos Convênios Administrativos A aplicação aos convênios administrativos é subsidiária. A aplicação das normas de contratos e licitação aos convênios deve ser feita apenas quando não contrariar as disposições postas no art. 116. Logo, as normas sobre convênios são normas especiais e formam um todo único e distinto das demais normas da mesma lei. É isto o que dá independência ao instituto jurídico convênio 244. A autoridade administrativa e a autoridade judiciária são os intérpretes autênticos das normas aplicáveis subsidiariamente aos convênios administrativos. Os convênios são um miscrossistema próprio e relativamente independente do Sistema Geral dos Contratos e Licitações públicos.

II - Convênios, Acordos, Ajustes e outros Instrumentos Congêneres Os convênios são instrumentos245 jurídicos da Administração Pública para a consecução de suas finalidades, assim como o é o contrato administrativo e o processo de licitação. Ainda que acordos e ajustes possam ser distintos de convênios, o tratamento jurídico dos mesmos deve ser feito da mesma forma que é feito para este. Em outras palavras, as normas jurídicas aplicáveis aos ajustes e acordos devem ser as mesmas aplicáveis aos convênios e vice-versa. O problema maior parece ser o de distinguir juridicamente o que vem a ser 243Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, "Caput": "(...) Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração." 244Cf. Lei 8666/93, Art. 116, "caput", que se refere a "Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber". 245Cf. Lei 8666/93, Art. 116, "caput", que se refere a "convênios, acordos, ajustes e outros".

68 um acordo e um ajuste, como e em que medida se distinguem de um convênio. Tratam-se de instrumentos congêneres246, i.e., instrumentos de um mesmo gênero. Com isto o legislador distinguiu bem o gênero contrato administrativo e o gênero convênio administrativo como totalidades distintas e postas em planos jurídicos diferenciados. Ao gênero contrato administrativo se aplica normas de licitação; ao gênero convênio, não. Logo, a natureza jurídica de um contrato é distinta da natureza jurídica de um convênio.

III - Celebração por Órgão e Entidade da Administração Acordo, ajuste e convênio possuem um núcleo comum que é a "atividade cooperativa ou solidária", o que os torna instrumentos da Administração Pública, desta entre si como com terceiros particulares, instrumentos solidários ou cooperativos. Celebrar é firmar solenemente, i.e., por escrito. Para que haja um convênio administrativo é da essência do ato que um dos partícipes seja um órgão ou uma entidade da Administração Pública247. O sujeito que empresta a qualidade de administrativo ao convênio firmado é aquele que ou é órgão ou é entidade da Administração Pública. A distinção possível entre órgão e entidade se dá com base na existência ou não de personalidade jurídica do sujeito público. Órgão é ente despersonalizado, enquanto entidade possui personalidade jurídica. Exemplificando, uma Secretaria Municipal é um órgão da Prefeitura, sendo que esta é uma Entidade Pública; uma Fundação Pública ou Privada de um Município é também uma Entidade Pública. Um órgão é competente para celebrar um convênio apenas e na medida em que tenha autorização legal para tanto, caso contrário, deverá ser assinado pelo representante legal da entidade de que faz parte.

246Cf. 247Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, "caput", que aduz a "instrumentos congêneres", i.e., instrumentos do mesmo gênero. Lei 8666/93, Art. 116, "caput", que afirma ""celebrados por órgãos e entidades da Administração".

69 A validade do convênio administrativo está condicionada, também, à legitimidade ativa do sujeito, oriunda da competência legal do mesmo.

§ 2º) Plano de Trabalho ( PT )248

I - Características do Plano de Trabalho

O Plano de Trabalho ( PT ) apresenta como características básicas: 1) o fato de ser pressuposto essencial para a celebração do Convênio Administrativo, 2) a sua confecção material positiva, 3) a sua proposição a uma autoridade pública, 4) a sua aprovação ou não pela autoridade administrativa e 5) a sua celebração pelos partícipes.

A - Pressuposto para Celebração de Convênios É pressuposto essencial, ou requisito indeclinável, para a celebração de um convênio administrativo a existência de um Plano de Trabalho aprovado pela autoridade administrativa. Como o convênio somente virá a existir caso exista um Plano de Trabalho anteriormente aprovado, pode-se dizer que, mediatamente, o Plano de Trabalho é da essência de qualquer convênio administrativo, logo elemento indispensável para a existência de um convênio. Ele integra o conteúdo do convênio.

B - A Confecção, Proposição e Aprovação do Plano A segunda característica do Plano de Trabalho é o fato de ser ele confeccionado pela pessoa ou entidade que apresenta a proposta de convênio à autoridade administrativa que o avaliará e o aprovará ou não, conforme os critérios de oportunidade e conveniência. A entidade 248Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º: " (...) § 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: (...) ". ( "Omissis" e grifos nossos )

70 interessada é livre para dar a este a forma que quiser, bem como o conteúdo que quiser, independentemente da vontade do partícipe administrativo potencial. O Autor do Plano de Trabalho não precisa ser, necessariamente, a entidade interessada em firmar convênio com ente público, mas, necessariamente, deverá ser ela quem o firmará e quem o apresentará à autoridade pública alvo. A terceira característica do Plano de Trabalho é o fato de que ele, para poder ser hábil a um futuro convênio, deve ser apresentado pela entidade interessada à autoridade administrativa responsável pelo órgão ou entidade, para avaliação e aprovação ou não. A entidade que propuser o Plano de Trabalho se chama ente proponente. A natureza jurídica da proposta é a mesma da proposta de um contrato privado, ou seja, parte das negociações preliminares para a firmação de um futuro negócio jurídico de natureza pública. A quarta característica do Plano de Trabalho é a Aprovação. A ela antecede uma atividade avaliativa pela entidade recebedora da proposta de Convênio, da qual resultará a aprovação ou não do Plano de Trabalho proposto para o convênio que se tem em vista. Nada obsta que a entidade recebedora apresente propostas de modificação do Plano de Trabalho, cujo conteúdo e redação a entidade proponente poderá aceitar ou não. O Plano de Trabalho finalmente aceito pela Entidade Pública pode ser o resultado de acertos bilaterais após inúmeras modificações do Plano de Trabalho apresentado inicialmente. É importante salientar que somente a Entidade Pública tem o condão de Aprovar ou não o Plano de Trabalho proposto, mas nada obsta que a aprovação se dê somente após às modificações contra apresentadas pelo ente público. O Plano finalmente aprovado é um plano conjunto, que reflete os interesses comuns de ambos ou de todos os partícipes.

C - O conteúdo do Plano de Trabalho

a - Forma do Plano de Trabalho

71 No tocante à Forma do Plano de Trabalho há que se levar em conta duas distinções. Em primeiro lugar, a forma é livre quanto ao aspecto estético ou de apresentação externa, devendo ele sempre ser escrito, digitado ou datilografado, a critério da entidade proponente. Em segundo lugar, a forma deve se adequar ao conteúdo mínimo exigido por lei para que ele seja aprovado pela entidade aprovante. Por esta razão, é conveniente que ele seja parte integrante ou anexo do Termo de Convênio proposto. O Plano, por isto, precisa ter uma estrutura interna lógica e sistemática, de modo a explicitar cada um dos elementos componentes do conteúdo mínimo legal: objeto, metas, fases, plano, cronograma, termos e, se necessário, comprovação. Orienta-se no sentido de que cada um destes elementos sejam enumerados seqüencialmente, valendo-se de números ordinais ou cardinais ( em número ou por extenso ), ou letras do alfabeto, precedidos ou não das expressões "cláusula", "artigo" ou "número", conforme o caso.

b - Conteúdo do Plano de Trabalho No tocante aos aspecto dinâmico, há que se definir o conteúdo do Plano de Trabalho em duas circunstâncias: a primeira, quando da proposição do mesmo e, a segunda, quando da aprovação. O conteúdo do plano proposto nem sempre corresponde ao conteúdo do plano aprovado, pois ele pode vir a sofrer modificações após à sua proposição, em consonância com os interesses de ambos os partícipes. Pode ser que o conteúdo proposto seja o mesmo do conteúdo aprovado, mas isto nem sempre acontece, pois pode ser que a entidade pública não tenha interesse em firmar convênio nos termos do primeiro plano e apresente propostas de modificação do conteúdo sob os mais variados aspectos. Somente o conteúdo final será aquele hábil para a aprovação do Plano. No tocante ao aspecto estático, há que se levar em conta o conteúdo preciso, minimamente definido em lei, relativo ao disposto nos incisos I a VII, do § 3º, do Art. 116, da Lei 8666/93.

72 II - Elementos essenciais do Plano de Trabalho São elementos essenciais do PT: : I) identificação do objeto a ser executado, II) metas a serem atingidas, III) etapas ou fases de execução, IV) plano de aplicação dos recursos financeiros, V) cronograma de desembolso, VI) previsão de início e fim da execução do objeto e conclusão das etapas ou fase programadas. Vejamos cada um deles. A - Definição do Objeto249 O primeiro elemento essencial do Plano de Trabalho ( PT )é a definição do objeto do Convênio. Não se trata, aqui, do objeto do Plano, mas sim do objeto do Convênio. O objeto do Plano de Trabalho é o conjunto dos elementos essenciais que deve o mesmo conter. O objeto do convênio é aquilo que é central no convênio e que orienta a finalidade do mesmo, isto é, a obrigação de dar, fazer ou não fazer assumida pelos partícipes, qualquer que seja ela. Pode ser que um convênio possa ser firmado entre uma Universidade e uma Fundação Federal de Assistência para a prestação de assistência jurídica gratuita a uma determinada comunidade carente, de modo que a Faculdade de Direito daquela ponha à disposição estudantes de direito, professores e advogados para efetuarem o serviço, sendo que a Fundação entra com o espaço físico disponível para o atendimento, custeio de todas as despesas necessárias para tanto250. No exemplo dado, o objeto central do convênio é a prestação de serviços, portanto, obrigação de fazer, por parte da UFRGS, e obrigação de dar e fazer, por parte da LBA. A norma determina que haja uma identificação do objeto. Significa que ele deve estar explicitado no Plano de Trabalho, de modo a ser facilmente identificado pelas partes, sem se confundir com outros objetos, pois é a definição do mesmo que permite avaliar os limites da 249Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. I: " I - identificação do objeto a ser executado; (...)". é o convênio firmado em 1989 entre UFRGS e LBA, tendo por objeto a prestação de serviços jurídicos à comunidade carente de Porto Alegre, nos Postos de Comunidade desta, valendo-se de estudantes e advogados do SAJU/UFRGS. 250Exemplo

73 responsabilidade de cada um dos partícipes, facilitando a execução e o cumprimento global do que for estipulado no Termo de Convênio. É o objeto do convênio o que deve ser executado pelos partícipes, portanto, o objeto apresenta tarefas para ambos os lados. Ainda que o objeto seja uno, a sua execução é bilateral, pois o objeto pode ser desdobrado em diversas tarefas ou atividades, divididas entre os celebradores do convênio. O que não existe é um objeto para um dos partícipes e um objeto para o outro; o que há é tarefas executivas bilateralizadas com base na divisão social do trabalho. A importância da identificação do objeto está em que é ela que permite a auferição dos objetivos perseguidos pelos partícipes com a execução do objeto, isto é, quais a metas a serem atingidas com o convênio firmado. Os objetivos não se confundem com finalidades, pois estas dizem respeito aos sujeitos partícipes, enquanto aqueles dizem respeito aos pré-requisitos para se auferir o grau de realização das finalidades subjetivas. Podemos dizer que os objetivos são exteriorizações parciais das finalidades. Metas dizem respeito, imediatamente, concretos e, mediatamente, a finalidades subjetivas.

objetivos

B - Metas a Serem Atingidas251 O segundo elemento que deve conter o Plano de Trabalho ( PT ) é a definição das metas a serem atingidas pelo Convênio Metas são resultados de ordem prática, capazes de serem avaliados em consonância com um plano previamente estabelecido. Portanto, podemos distinguir as metas em metas planejadas e metas atingidas, de modo a diferenciar o que foi traçado antes do início das atividades executivas e os resultados obtidos no seu término. No primeiro caso temos o traçado de um Plano de Metas; no segundo, o traçado de um Conjunto de Metas atingidas.

a - Metas Planejadas 251Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. II: "(...) II - metas a serem atingidas; (...)".

74 Metas são objetivos, alvos a serem atingidos no campo prático, de forma diferida no tempo e no espaço. Todas as metas planejadas fazem parte de um Plano de Metas, i.e., de um conjunto de metas que se persegue com a execução do objeto. É o Plano de Metas que dá o norte executivo do Objeto do Convênio, constante do Plano de Trabalho ( PT ). Pode ser uma meta planejada em um convênio atender 10.000 famílias com serviços de assistência médica ambulatorial em zonas urbanas de risco; ajuizar 5.000 ações de usucapião constitucional urbano; alfabetizar 20.000 pessoas residentes na periferia de uma determinada Capital; aplicar 50.000 vacinas antitetânicas a crianças de determinada faixa etária; cadastrar 8.000 adolescentes que moram na rua, identificando seus responsáveis e as atividades econômicas exercidas por todos. A meta define objetivos, enquanto a realização dos objetivos concretiza ou potencializa finalidades maiores. A erradicação da miséria é uma finalidade que pode ser concretizada parcialmente através da realização de uma meta que resulte no encaminhamento de 10.000 pessoas a empregos previamente conseguidos, com acompanhamento da auferição de renda e de sua destinação pelos novos empregados. Sem o Plano de Metas não há como se pensar a possibilidade de realizar objetivos e, consequentemente, de se pensar em realização parcial de finalidades mais amplas. O Plano de Metas deve ser feito de modo a explicitar cada uma das metas perseguidas, em consonância com objetivos bem determinados, de modo que para alcançar um objetivo se possa traçar várias metas. É importante que as metas sejam definidas em ordem de prioridade e em consonância com as suas interdependências. Assim, teremos 1ª meta, 2ª meta, 3ª meta, ..., nª meta, sendo que as metas de 1 a 20 cumprem o objetivo nº 1, as de nº 21 a 26, o objetivo de nº 2 e, por fim as metas 27 a 30 cumprem o objetivo de nº 3. Todos estes objetivos cumprem parcialmente a finalidade Y. Vê-se que antes de definir as metas é necessário que se saiba quais são as finalidades do sujeito partícipe, defina quais são os objetivos que podem realizar tais finalidades e, a partir de tais objetivos definidos,

75 traçar quais são as metas que podem concretizar cada um destes objetivos. Fica cristalino que não há metas satisfatórias, seja no seu planejamento ou na sua execução, sem que a autoridade tenha consciência clara de suas finalidades subjetivas e. ao par desta consciência, defina os objetivos que quer perseguir com o convênio que está por firmar. A forma como ele pretende por em prática tais objetivos deve estar descrita no Plano de Metas; cada meta realiza uma parte articulada de cada objetivo traçado.

b - Metas Atingidas Feitas as distinções entre finalidade, objetivo e meta, tendo-se definido meta planejada, há que se definir meta atingida. Uma coisa é planejar, outra executar e outra atingir. Executa-se o planejado de modo que o resultado que advém da execução se identifique com o plano. É o plano o desenho ou o projeto de realidade prática que se persegue. A realidade prática resultante pode não estar em consonância com a realidade ideal planejada. Em geral a dissintonia entre o idealizado e o realizado tem sua origem no método de execução escolhido e posto em prática. É o MÉTODO DE EXECUÇÃO que determina as FASES DE EXECUÇÃO dos Objetivos perseguidos através das metas traçadas. Pode ser que a cada objetivo corresponda uma fase executiva, ou esta corresponda a uma determinada meta. Atingir uma meta significa alcançar um resultado identificado com o planejado. A execução de qualquer meta sempre apresentará um determinado resultado, mas isto não significa que este resultado seja satisfatório. Para que a meta seja uma META ATINGIDA é necessário que este resultado esteja identificado com o resultado planejado. É o grau de dependência seqüencial - ainda que não só ele - de cada uma das metas planejadas o pode facilitar ou dificultar a qualificação de meta atingida, em conformidade com as necessidades de cada caso. Se, para alfabetizar 200 pessoas da Vila X vou precisar fornecer 2.000 toneladas de alimentos, em forma de refeições, caso não

76 forneça este, fica prejudicada a possibilidade alfabetizar os 200, ainda que possa alfabetizar 30. Neste caso, a Meta "Alfabetizar 200 pessoas da Vila X" será atingida apenas parcialmente, dado o fato de não ter atingido a Meta "fornecer 2.000 toneladas de alimentos, em forma de refeições". A realização do objeto do Convênio, constante do Plano de Trabalho, elemento que integra o mesmo, pode ser, portanto, parcial ou total, conforme as metas sejam realizadas total ou parcialmente. Com isto, os objetivos do convênio e as finalidades dos sujeitos também serão concretizados de forma parcializada ou totalizada. A Meta Planejada apresenta um Projeto de Meta Realizada em sua totalidade. Por esta razão o Plano de Metas deve apresentar mecanismos de correção quando a meta não puder ser realizada em sua totalidade, de modo que possa, mesmo assim, atingir os objetivos propostos, satisfazendo em maior grau a finalidade dos partícipes. Daí a necessidade de se traçar metas suplementares e metas complementares, consonantes com os objetivos. Verifica-se, deste modo, que podem haver metas prioritárias e metas secundárias. C - Fases do Plano de Execução das Metas Planejadas252 O terceiro elemento essencial que deve conter o Plano de Trabalho ( PT ) é o conjunto de etapas ou fases de execução do objeto do Convênio. A Execução de um Convênio se dá através da execução do Plano de metas traçado, através do qual o objeto do convênio se realizará, cumprindo os objetivos dos partícipes, escolhidos dentro do âmbito das finalidades existenciais dos entes firmatários. Entende-se por Fases ou Etapas de Execução a divisão do processo de execução em tantas partes articuladas quantas forem necessárias para atingir os objetivos propostos pelo Objeto. Cada Fase de Execução pode ser delimitada em conformidade com cada objetivo a ser atingido, ou, ainda, em conformidade com cada meta traçada no Plano.

252Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. III: "(...) III - etapas ou fases de execução;

77 Posso ter um Plano com 5 objetivos, tendo cada objetivo 2 metas, totalizando 10 metas a serem atingidas. O Processo executivo do Plano de Metas pode ser segmentado em 5 Fases de Execução, correspondendo cada fase a um objetivo. Posso, ainda, dividir cada fase em duas subfases, de modo a corresponder cada Subfase de Execução à execução de uma meta dada. Cada uma destas Fases ou Etapas executivas devem ser concretas, ou seja situadas no tempo e no espaço, definindo-se os operadores responsáveis pela execução parcial, sob a responsabilidade do ente partícipe que assumiu a fase específica. Portanto, o conjunto de Etapas de Execução deve estar expresso em um PLANO DE EXECUÇÃO que contenha um CRONOGRAMA DAS ETAPAS DE EXECUÇÃO. O Plano de Execução traça o método de execução e, a partir deste, fixa-se o Cronograma de Execução, que é a ordem seqüencial em que será realizada cada uma das etapas do processo de execução do Objeto do Convênio, expresso no Plano de Metas. O Cronograma integra o Pano de Execução, sendo este mais amplo do que aquele. Um Plano de Execução bem elaborado pode prever mais de um Cronograma de Execução Cada uma das fases executivas do objeto pode receber denominação específica, de modo a expressar o essencial das mesmas, v.g., Fase de Recrutamento, Fase de Implantação, Fase de Atendimento e Fase de Conclusão. A importância destas distinções está em que é a partir do Plano de Execução por partes que será traçado o Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros, que balizará o Plano de Aplicação dos mesmos. D - Plano de Aplicação dos Recursos Financeiros253 O quarto elemento essencial do Plano de Trabalho ( PT ) é o plano de aplicação dos recursos financeiros.

253Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. IV: "(...) IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; (...)".

78 Cada fase de execução, para ser levada a cabo, precisa de recursos financeiros que custeiem a sua implementação. Deve ser avaliado, previamente, o custo de cada fase executiva, de modo que a globalidade dos custos corresponda à globalidade dos Recursos Financeiros necessários, do início ao final, à execução total do Convênio firmado. Se o Convênio apresentar como Recursos Financeiros necessários à sua implementação global, v.g., R$ 20.00.000 (vinte mil reais ), é preciso que fique definido no Plano de Trabalho qual é o Plano de Aplicação destes recursos financeiros, isto é, discriminando-se quanto será aplicado em cada fase de execução, quanto será dispendido em recursos humanos e quanto em recursos materiais, de modo que a totalidade dos recursos previstos sejam aplicados no Convênio. O Plano de Aplicação dos Recursos Financeiros ( PARF ) deve conter os seguintes elementos, para ser um plano racional: 1) total dos recursos financeiros necessários à implementação global do Convênio, 2) total dos recursos financeiros necessários ao custeio de recursos humanos ( gastos com pessoal ), 3) total dos recursos financeiros necessários ao custeio de recursos materiais ( gastos com bens imóveis e móveis, consumíveis ou não, permanentes ou não, para a construção de obras de engenharia ou não ), 4) total dos recursos financeiros que serão dispendidos em cada uma das fases de execução do objeto do Convênio ( que deve estar contabilmente corretos em relação ao global necessário, com as divisões de gastos em pessoal e material ) e, por fim, 5) total dos recursos financeiros complementares, para o caso de eventuais imprevisões emergentes da execução do objeto do convênio. Exemplifiquemos com a tabela abaixo, onde se apresenta a destinação dos recursos financeiros, por destinação e por fases, englobando a possibilidade de verba complementar para casos de imprevisão:

Plano de Aplicação Recursos em Recursos humanos em Recursos Materiais

Valor em R$ 16.000,00 4.000,00

79 Total previsto 20.000,00 Complementaç 10.000,00 ão Eventual Total com 30.000,00 Complementaç ão

Aplicação por Fases de Execução Fases Data de Início Valor em R$ Primeira 20/9/93 5.000,00

Pessoal 4.000,00

Segunda

20/10/93

5.000,00

4.000,00

Terceira

20/11/93

5.000,00

4.000,00

Quarta

20/12/93

5.000,00

4.000,00

20.000,00

16.000,00

total previsto

Material 1.000,0 0 1.000,0 0 1.000,0 0 1.000,0 0 4.000,0 0

O detalhamento maior ou menor do Plano de Aplicação de Recursos financeiros depende nas necessidades e exigências dos partícipes. Há objetos que possibilitam detalhamentos minuciosos, enquanto há outros que não possibilitam tal. O importante é que o Plano de Aplicação explicite, ainda que de uma forma planejada, a destinação dos recursos em cada fase de execução, de modo que se possa controlar a aplicação e possibilitar a formação de um Cronograma de Desembolsos dos Recursos Financeiros, como veremos a seguir. E - Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros254 O quinto elemento essencial do Plano de Trabalho ( PT ) é o Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros ( CDRF) para o custeio da execução do Convênio Administrativo. 254Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. V: "(...) V - cronograma de desembolso; (...)".

80 Este Cronograma deve ser feito em consonância com o Plano de Aplicação dos Recursos Financeiros ( PARF ); mais precisamente, como o Cronograma de Aplicação dos Recursos Financeiros ( CARF ), que integra o Pano. É em conformidade com o Cronograma de Aplicação que será feito o Cronograma de Desembolso, pois a liberação dos recursos deve seguir um calendário racional baseado nas necessidades. Assim, a Entidade responsável pelo desembolso só liberará os recursos segundo o calendário estipulado pelos partícipes e proposto no Plano de Trabalho. Exemplifiquemos com uma nova tabela:

Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros Data do Valor em R$ a se Destinação do Desembolso desembolsado Desembolso 10/9/93 5.000,00 1ª Fase de Execução 10/10/93 5.000,00 2ª Fase de Execução 10/11/93 5.000,00 3ª Fase de Execução 10/12/93 5.000,00 4ª Fase de Execução total a ser 20.000,00 desembolsa do

A importância do Cronograma de Desembolso ( CDRF ) está na liberação racional dos recursos em conformidade com a execução do objeto do convênio, de modo que os administradores da execução do convênio possam racionalizar a aplicação dos mesmos nas diversas fases programadas. Por esta razão é necessário que a execução global, assim como a execução de cada uma das fases programadas, tenha um início

81 e um término temporalmente previstos, i.e., que sejam fixados os termos inicial e final do Convênio e de suas fases. F - Termos da Execução do Objeto e das Fases Programadas255 O sexto elemento essencial do Plano de Trabalho ( PT ) do Convênio Administrativo é a previsão de início e fim da execução global e de cada uma de suas fases. Termo é o ponto de início ou de término de alguma coisa, tendo por referência o tempo cronológico. Caso tenha outro referencial, não será um termo, mas sim uma condição. O termo pode ser inicial ou final. Termo inicial é a data de início de um conjunto de atos. Termo final é a data de término de um conjunto de atos. Ambos marcam o princípio e o fim de um dado processo. Determina a lei que o Plano de Trabalho ( PT ) deve fixar dois tipos de termos: 1) os termos da execução do objeto e 2) os termos da execução de cada uma das fases programadas de execução.

a - Termos da Execução do Objeto Os termos da execução do objeto devem estar definidos de forma clara. Ele se expressa pela data de início da execução global e pela data de término da mesma. A importância dos termos da execução global está em que ela permite o controle temporal da execução, de modo que se possa evitar as dilações indeterminadas que terminam por demorar demasiadamente ou mesmo por não concluir a execução do objeto proposto.

b - Termos das Fases de Execução do Objeto Os termos das fases de execução do objeto são desdobramentos dos termos de execução do objeto, de modo que o termo inicial da execução do convênio corresponde ao termo inicial da 255Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. VI: "(...) VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; (...)".

82 primeira fase de execução, enquanto o termo final da execução do objeto corresponde ao termo final da última fase executiva do convênio. Haverá tantos termos inicial e final quantas forem as fases de execução do objeto do convênio. A tabela abaixo permite uma visualização mais pormenorizada de um exemplo de termos executivos global e parcial: Termos da Execução do Objeto do Convênio Termo Inicial Termo Final Duração 20/9/93 20/12/93 04 meses Termos da Execução de Cada Fase Programada Fase Termo Inicial Termo Final Primeira 20/09/93 19/10/93 Segunda 20/10/93 19/11/93 Terceira 20/11/93 19/12/93 Quarta 20/12/93 19/01/94

Duração 01 mês 01 mês 01 mês 01 mês

Caso esteja atrasada a execução do Convênio, verifica-se o atraso pelo transcurso do termo final sem a realização do objeto. Caso não esteja atrasada a execução do objeto do convênio, pode estar atrasada a execução de alguma de suas fases programadas, o que se pode verificar através do termo final de cada fase programada. Havendo uma fase em atraso, pode ser que a execução global do objeto também atrase, a menos que seja tomada alguma medida corretiva visando evitar o atraso executivo global. G - Comprovação de Recursos Financeiros Complementares256 O sétimo e último elemento do Plano de Trabalho ( PT ) é a comprovação de que estão assegurados os recursos financeiros próprios para complementar a execução do objeto do Convênio.

256Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. VII: "(...) VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. " (...)

83 a - Exigibilidade da Comprovação Trata-se de um elemento que não é propriamente essencial ao Plano de Trabalho, pois a sua essencialidade está condicionada à existência de determinado tipo de situação: a previsão de obra ou serviço de engenharia257. Entende-se por obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta258. Serviço é toda atividade destinada a atender determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais259. Entende-se por recursos financeiros complementares a previsão quantitativa de quanto será gasto em obras e serviços de engenharia pelo partícipe conveniado260. Tais recursos financeiros devem ser "próprios", i.e., de propriedade do conveniado. A forma de asseguração comprovada de tais recursos não está descrita nas normas de convênio, o que fica a critério da entidade conveniente, i.e., pode exigir o prévio depósito bancário em conta remunerada, como pode exigir a simples menção de que a entidade conveniada se responsabiliza pelo custeio da totalidade da obra ou serviço de engenharia, ou por parte dela, definindo-se, v.g., o percentual de sua participação.

257Cf.

Lei 8666/93, Art.7º, para um maior detalhamento a respeito "das obras e serviços", em especial o dispôs no inciso III, referente à "execução das obras e serviços". A própria idéia de etapa está contida no § 1º do mesmo artigo. É preciso ter claro que são aplicáveis todas as regras de licitação em matéria de obras e serviços previstos em convênios, pois estes não possuem personalidade jurídica e possuem como partícipes entes de natureza jurídica pública. O que não se aplica é a licitação para firmar convênios, o que é bem diferente de licitar para cumprir atividades de convênios administrativos. 258Cf. Lei 8666/93, Art. 6º, inc. I, que afirma: " Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; (...) ". ( omissões nossas ) 259Cf. Lei 8666/93, Art. 6º, inc. II, que afirma: " Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: (...) II - Serviço - toda atividade destinada a atender determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (...)". ( "omissis" nossos ) 260Adota-se a expressão partícipe conveniado para expressar o partícipe que apresenta a proposta de convênio, responsável pelo Plano de Trabalho proposto ao partícipe conveniante, responsável pela avaliação e aprovação do Plano de Trabalho proposto. Ambas as expressões lembram as clássicas contratado e contratante, entretanto, o regime jurídico a que estão aqueles difere do regime jurídico em que se encontram estes, pela natureza jurídica do tipo contratual denominado convênio administrativo.

84 A idéia de complementaridade posta na norma diz respeito a parte de um todo maior. É o caso de o conveniado custear 50% de determinada obra ou serviço de engenharia previsto no convênio, como necessário à execução global do Objeto. Se o partícipe conveniado for ente privado, é aconselhável que o ente público certifique-se de que aquele possui recursos financeiros em seu ativo líquido capaz de custear a obra ou serviço, sem prejuízo de liquidez para a sua competitividade no mercado261.

b - Dispensa da Exigibilidade A exigibilidade da presença deste elemento só se torna dispensável em uma circunstância: no caso de a entidade ou órgão descentralizador ser o responsável pelo custeio total do empreendimento de engenharia. Entende-se por órgão descentralizador o órgão responsável pelo repasse de recursos financeiros, seja ele de que natureza for, público ou privado, mas responsável pelo custeio total da obra ou serviço de engenharia previsto no Plano de Trabalho do Convênio. Não nos parece lícito interpretar restritivamente, de modo a entender os convênios regulados pela presente lei são apenas aqueles que dizem respeito ao órgãos e entidades públicos União e Estados, em relação ao Distrito Federal e Municípios, tendo os dois primeiros como descentralizadores e os dois últimos como descentralizados para a execução de funções originárias daqueles, ou mesmo, a União em relação aos Estados. Como os convênios administrativos precisam de pelo menos um ente público presente, o descentralizador é o órgão que repassa os recursos financeiros necessários para o custeio das obras e serviços de engenharia, previstos no Plano de Trabalho.

261Com

isto se alude ao fato de que pode o ente privado não possuir capital suficiente para cobrir tais despesas, podendo vir a correr o risco de entrar em concordata ou de sofrer um processo falimentar.

85 § 3º) Dever de Ciência ao Poder Legislativo262

I ) Quem deve dar ciência O dever de ciência é da entidade pública ou órgão repassador de recursos financeiros. O caráter da ciência é meramente cientificador da existência de um termo de convênio que firmado entre o órgão ou entidade repassador e outro órgão, entidade pública ou privada repassado. Caso não haja repasse financeiro ao conveniado, não há necessidade de dar ciência ao órgão legislador, pois a lei exige apenas do órgão que estiver na situação de repassador financeiro.

II ) A quem se deve dar ciência A ciência deve ser feita à Assembléia Legislativa, se a entidade ou órgão repassador for da esfera do Estado. Caso seja da esfera municipal, a ciência deve ser dada à Câmara Municipal. A ciência deve ser formalizada através Ofício ou outra forma de comunicação escrita, protocolando no órgão legislador o ofício, com endereçamento para o Presidente da Casa.

III ) Momento da ciência

O momento da ciência é após à firmatura do termo de convênio. O Órgão Legislador não necessita saber previamente da existência de tratativas conveniais, mas sim após todos os termos estiverem firmados. Não há necessidade de enviar cópia do termo de convênio, pois a lei não exige; basta uma simples e sumária cientificação. Caso o Órgão legislativo requerer cópia, aí sim, a entidade ou órgão repassador deve enviar cópia de inteiro teor, mas apenas do termo, sem necessidade do expediente inteiro.

262Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 2º: "(...) § 2º. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. (...)".

§ 4º) Liberação dos Recursos Financeiros263

I) Forma de liberação dos Recursos A forma legal de liberação dos recursos financeiros pelo órgão ou entidade pública não pode ser em bloco, na sua totalidade, mas sempre de forma parcelada. A lei determina que o critério de parcelamento dos recursos financeiros deve ser em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado e constante do Plano de Trabalho, como vimos acima264. A liberação, ainda que tenha como critério o plano de aplicação, deve ser desembolsado em conformidade com o cronograma de desembolso aprovado265. O plano de aplicação diz no que a parcela vai ser aplicada e o cronograma diz quando a entidade pública deve desembolsar. Isto garante uma dupla segurança e transparência no convênio, pois expressa a destinação e o tempo de liberação de cada parcela programada.

II) Retenção dos Recursos Com base na previsão das metas a serem atingidas266, nas fases de execução267, bem como na previsão de início e término de cada uma das etapas programadas268, a entidade repassadora tem condições de controle sobre a efetiva aplicação otimizada dos recursos dispendidos ou investidos. Caso verifique que a execução não está a contento, deve reter os recursos, identificar os ( impropriedades ), propor medidas saneatórias e, só após o saneamento, deve liberar os recursos financeiros retidos.

263Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º: "(...) § 3º. As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: (...)". 264Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, § 1º, inciso IV: "Plano de Aplicação dos recursos financeiros ". 265Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. V. 266Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. II. 267Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. III. 268Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 1º, inc. VI.

87 A lei enumera três tipos diferenciados de impropriedades a saber: impropriedades na comprovação aplicativa, na execução e no saneamento proposto.

A - Impropriedade na Comprovação Aplicativa Se a entidade repassada não comprovar a boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, deve a próxima parcela ser retida até o saneamento269. Portanto, são de três naturezas as aplicações apropriadas das parcelas: boa aplicação ( qualidade ) , regular aplicação ( regularidade ) e aplicação na forma da lei aplicável ( legalidade ). Entende-se por "boa aplicação" da parcela aquela que é aplicada adequadamente em conformidade dom o plano de aplicação. "Regular aplicação" é aquela que é feita dentro da fase de execução visando atingir a meta programada. A "forma da legislação aplicável" diz respeito ao cumprimento de todos os encargos de natureza tributária, previdenciária e trabalhista, efetuando-se as compras de forma comprovada através de notas fiscais, com produtos de qualidade previamente orçados, se for o caso. Haverá impropriedade aplicativa em caso diverso. Tais impropriedade devem ser identificadas a partir de fiscalização.

a ) Fiscalização " in loco " A fiscalização da boa regular e legal aplicação das parcelas deve obedecer a três critérios: 1) procedimentos, 2) periodicidade e 3) natureza dos fiscais. Quem fixa os procedimentos de fiscalização é o órgão descentralizador. Basta que o órgão descentralizado apresente comprovante da aplicação da parcela através de relatório periódico, carreando nele todas as provas da boa, regular e legal aplicação. Estando a contento, a fiscalização terá cumprido a sua função. 269Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, inc. I.

88 Caso não haja a comprovação, ou não seja apresentada dentro do prazo, deve o órgão descentralizador realizar uma fiscalização "in loco". A fiscalização "in loco" pode ser feita a qualquer tempo, mas é sempre necessária nos casos apontados. Ela deve ter periodicidade. A lei não fixa a periodicidade. Entende-se que ela deva ser, no mínimo, uma vez em cada término de fase ou antes da época de efetuar o repasse de mais uma parcela dos recursos financeiros previstos. ` Quem faz a fiscalização são dois entes: 1) pela entidade ou órgão descentralizador, e 2) pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública. Quanto a ser o próprio órgão descentralizador não há muito a que se cogitar, pois diz respeito ao que comumente acontece. Já no que demanda à fiscalização pelo órgão do sistema de controle da Administração Pública, como é o caso do Tribunal de Contas do Estado, temos que vislumbrar a sua possibilidade sempre presente, sempre que requerer. Portanto, temos a possibilidade de uma dupla fiscalização, paralela na comprovação da boa, regular e legal aplicação das parcelas repassadas. A lei não fixa os limites desta fiscalização, mas entende-se que ela possa recair sobre qualquer coisa ou fato, como é o caso, v.g., de vistoria em livros fiscais, livros de empregados, guias de recolhimentos de encargos fiscais, qualidade dos produtos empregados em confronto com os comprados, etc.

B - Impropriedades na Execução As impropriedades na execução se referem tanto ao convênio quanto a fases executivas do mesmo, com fulcro em quatro áreas: a ) desvio da finalidade aplicativa dos recursos, b ) atraso no cumprimento das etapas, c ) práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública e d) inadimplemento de cláusulas conveniais básicas.

a - Desvio de finalidade na Aplicação

89 A caracterização do desvio de finalidade pode se apresentar de diversas maneiras. Podemos, a título exemplificativo, elencar emprego dos recursos financeiros em atividades não programadas e não discutidas e aceitas previamente pelo órgão repassador. A não aplicação dos recursos financeiros em atividades programadas, preferindo aplicá-las no mercado financeiro, em detrimento das necessidades emergentes da execução, é outro exemplo possível. É necessário que o desvio de finalidade seja caracterizado como sendo um desvio de finalidade pela fiscalização oficial do convênio administrativo.

b - Atraso no Cumprimento das Etapas Outra impropriedade na execução está no atraso do cumprimento de determinada etapa, i.e., prolação do tempo previsto para o término da execução de determinada etapa do convênio. A lei não veda o atraso executivo, o que ela ataca é o atraso injustificado. Depreende-se que todo atraso deve ser justificado pelo órgão repassado; ainda que o atraso seja decorrente de fato de terceiro, aquele é o responsável pela execução dentro do prazo programado. Se houver atraso injustificado na execução da etapa, deve o órgão ou entidade repassadora reter a parcela até que seja saneado o atraso em conformidade com as propostas saneatórias apresentadas.

c - Práticas Atentatórias aos Princípios fundamentais da Administração Pública

Entende-se por prática atentatória toda aquela que fira ou atente contra alguma coisa. Se a prática do órgão conveniado repassado atentar contra Princípios fundamentais da administração pública, deve o órgão repassador reter a parcela a ser repassada. Mas

90 não é toda e qualquer prática atentatória aos princípios que a lei impinge a retenção parcelar. Ela elenca dois casos em que atente contra os princípios: nas contratações e em atos praticados na execução do convênio270. São princípios fundamentais da Administração Pública271: 1) princípio da legalidade, 2) princípio da impessoalidade, 3) princípio da moralidade e 4) princípio da publicidade, e demais elencados no incisos de I a XXI, sem prejuízo de outros elencados pela doutrina.

1. Nas Contratações O primeiro caso de prática atentatória a princípios diz respeito a contratações. Em se tratando de entes públicos repassados, as contratações devem ser feitas levando em conta a legalidade ( concurso público ), impessoalidade ( sem interesse pessoal explícito em detrimento de outros, - não clientelismo ), moralidade ( não empregar parentes ), publicidade ( tornar públicas as contratações efetuadas, se temporárias ), por exemplo. Em se tratando de entes privados, a aplicação dos princípios se tornam mais restritos em sua aplicação. Um exemplo que podemos citar é a contratação de pessoas ou empresas inidôneas ou sabidamente incompetentes para o exercício das funções a que se propõem, o que pode solapar a boa execução das etapas, de modo a cumprir as finalidades do convênio. Outro exemplo é a contratação sem assinar carteira e sem pagar os encargos previdenciários, ou mesmo atrasar demasiadamente o pagamento dos empregados, ou mesmo não pagálos, ou pagá-los irregularmente. Se a fiscalização identificar irregularidade na contratação, deve notificar o conveniado para que sane a irregularidade no prazo e nas formas que estipular.

2. Nos demais Atos Praticados na Execução do Convênio

270Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, inc. II. CF/88, art. 37, incs. e §§.

271Cfe.

91 A segunda hipótese de prática atentatória ao princípios fundamentais está na não aplicação destes princípios em todos os atos praticados na execução do convênio. Aqui a norma abre um leque de hipóteses quase inaçambarcável. Emerge de imediato a não aplicação do princípio da moralidade administrativa, que determina que todos os atos devem ser moralmente aceitáveis. O emprego de pessoas menores de quatorze anos é um ato atentatório flagrante, que fere o Estatuto da Criança e do Adolescente e também a moralidade pública, apenas para citar um exemplo. A restrição não diz respeito apenas a etapas, mas sim a todo o convênio, de modo que, qualquer ato atentatório aos princípios fere a execução global do convênio, devendo ser saneado na forma da lei.

d - Inadimplemento de Cláusulas Conveniais Básicas A última hipótese de impropriedade na execução diz respeito ao descumprimento de cláusula convenial básica. Entende-se por cláusula convenial básica todas aquelas cláusulas expressamente postas no termo de convênio. Não é necessário que o termo diga expressamente que se trata ou não de cláusula básica ou que comine alguma pena em caso de descumprimento. Basta que ela esteja escrita. Todas as demais cláusulas, emergíveis através da interpretação complementadora ou suplementadora das postas expressamente no termo, são cláusulas comuns ou não-básicas. Entretanto, nada obsta que o termo de contrato determine quais são as básicas e quais não a são. Neste caso, só o descumprimento das elencadas como básicas ensejarão a retenção de parcela até o final saneamento com o cumprimento. A apresentação de relatórios mensais pelo órgão repassado pode ser uma cláusula básica. Em não sendo apresentado, configura-se o inadimplemento apontado.

92 C - Impropriedades no Saneamento A terceira grande modalidade de impropriedade ensejadora da retenção de parcela é a impropriedade decorrente de uma impropriedade anteriormente constatada pela fiscalização e não saneada pela entidade repassada272. Vislumbra-se que a modalidade se perfaz em um tipo apenas: a não adoção de medidas apontadas, seja por um ou outro órgão oficial de fiscalização do convênio.

a - Não Adoção das Medidas Apontadas Caso sejam apontadas impropriedades de qualquer natureza dente as elencadas acima, e a entidade conveniada não as sane na forma das medidas saneatórias apontadas, este fato também se converte em uma nova impropriedade penalizável com a retenção de parcela até que seja, por seu turno, também saneada.

b - Quem Aponta as Medidas Saneatórias Como vimos acima, são dois os órgãos oficiais de fiscalização do convênio administrativo: a) a própria entidade repassadora de recursos financeiros e b) o órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública. Se é a entidade repassadora que aponta as medidas, ela deve ser cumprida no modo apresentado. O mesmo se diga se for, v.g., o Tribunal de Contas do Estado. A lei não enfrenta o problema do conflito de medidas saneatórias apontadas pelos diferentes órgãos oficiais de fiscalização. Caso haja conflito de encaminhamentos de medidas, deve ter prioridade o órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública, posto ser mais ampla a sua atuação e especializada a mesma em matéria de controle.

272Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 3º, inc. III.

§ 5º) Saldos de Convênios273

Saldo de Convênio é todo valor monetário disponível para o uso do Convênio e que ainda não foi utilizado, ou está para ser utilizado na execução do mesmo. Há duas classes de saldos de convênios, tendo por critério o prazo previsto para a sua utilização, advindo daí conseqüências práticas importantes: I) saldos com previsão de uso em prazo inferior a um mês e II) saldos com previsão de uso em prazo igual ou superior a um mês.

I) Saldos com previsão de uso em prazo inferior a um mês

Este tipo de saldo deve ser aplicado, obrigatoriamente, em uma das duas seguintes modalidades: A) em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou B) em operação de mercado lastreado em título da dívida pública.

II) Saldos com previsão de uso em prazo igual ou superior a um mês Este tipo de saldo deve ser aplicado, obrigatoriamente, em caderneta de poupança de instituição financeira oficial, i.e., de Bancos ou Caixas de origem Estatal

§ 6º) Aplicação das Receitas Financeiras274 273Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 4º: "(...) § 4º. Os saldos de convênios enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreado em título da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. (...)" 274Cf. Lei 8666/93, Art. 116, § 5º: § 5º. As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito de convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. (...)"

94 Feitas as aplicações dos saldos de convênios, as receitas auferidas devem ser I) computadas, II) aplicadas e III) controladas de forma específica posta pela lei.

I) Computação das Receitas Financeiras

As receitas auferidas pela aplicação dos saldos de convênio devem ser, obrigatoriamente, computadas a crédito de convênio, não podendo ser destinadas a fins diversos.

II) Aplicação das Receitas Financeiras As receitas de convênios devem ser aplicadas exclusivamente no objeto da finalidade do convênio a que está vinculada a receita oriunda do saldo.

III) Controle das Receitas Financeiras As receitas de convênio devem constar de demonstrativo específico. É através deste demonstrativos que é efetuado o controle sobre as mesmas. O Demonstrativo Específico de Receita de Convênio deve integrar a prestação de contas do Convênio.

§ 7º) Saldos Financeiros Remanescentes do Convênio275

Levando em conta a conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os Saldos Financeiros 275Cf.

Lei 8666/93, Art. 116, § 6º: "(...) § 6º. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, deverão ser devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena de imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. " (...)".

95 Remanescentes podem ser estudados, consoante a Lei, a partir de: I) seus tipos, II) seu destino e III) sua tomada de contas.

I) Tipos de Saldos Financeiros Remanescentes São dois os tipos de Saldos Financeiros: A) oriundos de Recursos Financeiros repassados e B) oriundos de Receitas da aplicação destes mesmos recursos.

A) Saldos de Recursos Financeiros Os saldos de recursos financeiros são aqueles que tem sua origem nos recursos liberados e repassados pelo Ente ou Órgão Público para a Entidade Conveniada, visando a execução do Convênio276, previstos no Plano de Aplicação277 e Cronograma de Desembolso278. Tratam-se de Saldos Originários.

B) Saldos de Receitas de Aplicação Este tipo de Saldo tem sua origem nas receitas de aplicação dos Recursos Financeiros originários, isto é, naqueles repassados pelo órgão público repassador e que foram aplicados em Caderneta de Poupança279, aplicação de curso prazo280 ou em operações de mercado aberto lastreadas em título da dívida pública281.

II) Destino dos Saldos Financeiros Remanescentes Os Saldos Remanescentes devem ser A) devolvidos e B) dentro de certo prazo.

276Cfe.

§ 5º acima: Liberação dos Recursos Financeiros. retro, § 3º, II, D: Plano de aplicação dos Recursos Financeiros. 278Cfe. retro, § 3º, II, E: Cronograma de Desembolso dos Recursos Financeiros. 279Cfe. retro, § 6º, II: Saldos com previsão de uso em prazo igual ou superior a um mês. 280Cfe. retro, § 6º, I: Saldos com previsão de uso em prazo inferior a um mês. 281Cfe. retro, § 6º, I: Saldos com previsão de uso em prazo inferior a um mês. 277Cfe.

96 A) Devolução dos Saldos Os Saldos remanescentes devem ser devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos financeiros.

B) Prazo de Devolução dos Saldos O prazo de devolução dos Saldos Remanescentes é taxativo na Lei: no prazo improrrogável de 30 ( trinta ) dias do evento. Entende-se por evento o ato conclusivo, renunciativo, rescisório ou extintivo do Convênio. Em caso de não observância deste prazo, advém uma penalidade.

III) Tomada de Contas Especial A penalidade oriunda da não observância do prazo devolutivo é a instauração de uma tomada de contas especial. Pode-se estudar a Tomada de contas a partir de três aspectos: A) quem deve providenciá-la, B) sobre quem ela deve recair e C) o momento da tomada de contas.

A) Quem deve providenciar a Tomada de Contas A tomada de contas está a cargo da entidade ou órgão público repassador dos recursos financeiros, i.e., aquele que é titular dos saldos remanescentes.

B) Sobre quem recai a Tomada de Contas A tomada de contas deve recair sobre o Responsável pela aplicação dos recursos financeiros, ou seja, a entidade conveniada, aquela que recebeu os recursos financeiros originais e que aplicou financeiramente os saldos existentes.

C) Momento da Tomada de Contas

97 O momento da tomada de contas especial é um só: imediatamente após o transcurso do prazo de 30 ( trinta ) dias, contados da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio administrativo. Entende-se por imediatamente qualquer dia após o termo final de repasse dos Saldos Remanescentes. Feitas estas breves considerações sobre os elementos para uma teoria geral dos convênios, resta-nos concluir.

CONCLUSÃO

Demonstramos acima que uma proposta de elementos para uma teoria geral dos convênios administrativos passa pelo enfrentamento de questões teóricas como o conceito, a natureza jurídica, o problema das fontes, dos princípios retores, do objeto, dos objetivos, por elencar uma classificação, abordar a interpretação, a vigência, a execução, a revisão e o término dos convênios administrativos. Outros enfrentamentos teóricos se fazem necessários, porém, não expressariam a essencialidade dos aqui tratados. Também, uma teoria não pode prescindir da dogmática, razão pela qual abordamos acima a regulamentação legal dos convênios, como a aplicação subsidiária da lei de licitações, o conteúdo do plano de trabalho, esta grande inovação administrativa em matéria do tema, a ciência do legislador, os recursos financeiros, em termos de liberação e retenção, saldos aplicação, valores remanescentes. É possível a construção de uma teoria geral dos convênios, ainda que tenhamos acima apenas erigido alguns elementos para uma futura teorização.

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103 90.RIBEIRO, Clarita Sampaio Mesquita. A norma do art. 23, § 7º, da constituição federal, a legislação sobre isenção e estorno de crédito da mesma decorrente, e os convênios nacionais. In: Revista de Direito Tributário, a. II, abr/jun, 1978, nº 4, p. 225/232. 91.RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manoal prático das licitações ( Decreto lei nº 2300, de 21.11.86 ). São Paulo, Saraiva, 1991. 92.ROUJOU DE BOUBÉE, Gabriel. Essai sur l'acte juridique collectif. Paris, LGDJ, 1961. 93.SANTOS, J. M. de Carvalho; DIAS, José de Aguiar. Convenção ( verbete ). In: Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, Borsoi, s/d., v. XIII, p. 35. 94.SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11 ed. Rio de Janeiro , Forense, 1989. v.1, p. 559/560. 95.SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8 ed. rev. am. São Paulo, Malheiros, 1992. 768p. 96.SILVEIRA, V. César da. Convéntio (verbete ). ____. Dicionário de direito romano. São Paulo, José Bushatsky, 1975. v. 1, p. 165. 97.TORRES, Guillermo Cabanellas. Conventio ( verbete ). In: __. Diccionario juridico elemental. Buenos Aires, Heliasta, s/d. p. 74. 98.VERGÉ, Emmanuel & RIPERT, Georges. Conciliación. In: Nouveau Répertoire de Droit. T. 1., Paris, Falloz, 1947. p. 686/689. 99.VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria geral do direito econômico. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977. 223p. 100.VITRAL, Waldir. Convênios de créditos recíprocos. In: Vocabulário Jurídico. 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984. p. 146.

JURISPRUDÊNCIA E PARECERES ADMINISTRATIVOS

101.BRASIL, Leis. Convênio - prestação de contas - desvio de finalidade. Tribunal de Contas da União. Proc. nº 374.027. Tomada de Contas Especial. Relator Min. Lincoln Magalhães da Rocha. Acórdão de 10/9/91. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 140, abr/jun 1980. p. 315/317. 102.BRASIL, Leis. Supremo Tribunal Federal. Isenção Fiscal - Convênio - Revogação. Recurso Extraordinário nº 96.545, de 1/9/81. Rel. Min. José Carlos Moreira Alves. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 150, out./dez, 1982. p. 49/ 57. 103.BRASIL, Leis. Tribunal de Contas da União. Universidade - Convênio - Gratificação. Processo nº 9.402/80, de19/5/80. Rel. Min. Luciano Brandão Alves de Souza. Anexo X da Ata nº 35/80. In: Revista de Direito Administrativo, v. 140, abr/jun, 1980. p. 315/317. 104.BRASIL, Leis. Presidência da República. Convênio - Presidência Social - Nulidade. Consultoria Geral da República. Parecer nº S-001, de 17/10/85. Paulo Brossard de Souza Pinto. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. Vol. 162, out/dez, 1985. p. 247/259. 105.BRASIL, Leis. Presidência da República. Consultoria-Geral da República. Convênio Previdência Social - Nulidade. Parecer nº S-001, de 17/10/85. Paulo Brossard. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. Vol162, out/dez, 1985. p. 247/259. 106.BRASIL, Leis. Tribunal Federal de Recursos. Diploma Estrangeiro - Revalidação Convênio Cultural. Apelação em Mandado de Segurança nº 83.050, de 04/4/79. Rel. Min. Evandro Gueiros Leite. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 138, out/dez, 1979. p. 238/241. 107.BRASIL, Leis. Tribunal de Contas da União. Universidade - Convênio - Gratificação. Processo nº 9402/80. Anexo X da Ata nº 35/80. Rel. Min. Luciano Brandão Alves de Souza. In: Revista de Direito Administrativo, vol. 141, jul/set, 1980, p. 146/148.

104 108.BRASIL, Leis. Supremo Tribunal Federal. Convênio - Ratificação - Câmara Municipal. Representação nº 1.210, de 19/12/84. Rel. Min. José Carlos Moreira Alves. In: Revista de Direito Administrativo, vol. 161. jul/set, 1985, p. 169/173. 109.BRASIL, Leis. Supremo Tribunal Federal. ? Turma. Recurso Extraordinário nº 96.545, de 1/9/82. Isenção Fiscal - Convênio - Revogação. Rel. Min. Moreira Alves. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 150, out/dez, 1982, p. 49/57. 110.BRASIL, Leis. Superior Tribunal de Justiça. Tributário - ICM- Isenção [ - Convênio ]. Recurso Especial nº 388 - SP, de 06/3/91. Rel. Min. Garcia Vieira. 1ª Turma. In: Revista do Superior Tribunal de Justiça, a. 4, n. 32, abr., 1992. p. 185/192. 111.BRASIL, Leis. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Tributário. Projeto de interesse nacional. Isenção de ICM. Convênio ICM. Pretendida revogação do benefício fiscal por convênios posteriores. Impossibilidade. Recurso Especial nº 537 - SP. Rel. Min. Américo Luz. In: Revista do Superior Tribunal de Justiça, a. 2, n. 6, fev., 1990. p.376/381. 112.BRASIL, Leis. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Tributário. ICM. Isenção. Convênios. CTN, art. 178.. Recurso Especial nº 410 - SP. Rel. Min. Miguel Ferrante. In: Revista do Superior Tribunal de Justiça, a. 2, n. 7, mar, 1990. p.330/333. 113.BRASIL, Leis. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial nº 20.454-2 RJ, de 24/7/92. Tributário. importação. ICMS. Recolhimento. Momento do fato gerador. CONVÊNIO ICMS 66/88. art. 43, § 8º, do ADCT. Decreto - Lei 406/68, art. 1º. Rel. Min. Pádua Ribeiro. In: Revista do Superior Tribunal de Justiça, a. 4, n. 37, set, 1992. p. 535539. 114. BRASIL, Leis. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 83.310, de 11/5/1976, Imposto de Circulação de Mercadorias - Convênio entre Estados - Isenção. Vidraria Industrial Figueiras Oliveiras S.S versus Estado do Rio Grande do Sul. Rel. Min. Bilac Pinto. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 128, abr/jun, 1977, p. 78/80. 115. BRASIL, Leis. Presidência do Conselho de Ministros. Consultoria Geral da República. Processo nº 33.837-61, Parecer de 19/11/61, do Consultor Geral, Antônio Baldino. Poder Executivo - Convênio - Atos de Gestão. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 67, jan/mar, 1962, p. 195/196. 116.BRASIL, Leis. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Embargos de Declaração em Recurso Especial nº 3582 - DF. Embargos declaratórios. ICM. Convênios. Acórdão de 06/5/1991. Rel. Ministro Pedro Accioli. In: Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a. 5, n. 46, jun, 1993. p. 578/583.

LEGISLAÇÃO

117.ALEMANHA, Leis. Novo Código Tributário Alemão. São Paulo, Forense/ IBDT/USP, 1978. 193p. Apresentação de Ruy Barbosa Moreira; Trad. de Alfredo J. Schmid e outros, do original alemão: "ABGABENORDNUNG ( AO - 1977 )" 118.BRASIL, Leis. Constituição Política do Império do Brasil, de 24/3/1824. 119.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, de 24/2/1891. 120.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 16/7/34. 121.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 10/11/37. 122.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 18/9/46. 123.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24/1/67. 124.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 17/11/69. 125.BRASIL, Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.88. 126.BRASIL, Leis. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 1947. 127.BRASIL, Leis. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 1970

105 128.BRASIL, Leis. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 1989. 129.BRASIL, Leis. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito aplicáveis à União, Estados e Municípios. 130.BRASIL, Leis. Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984. Expede nova edição na Consolidação das Leis da Previdência Social. 131.BRASIL, Leis. Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da seguridade social, institui o Plano de Custeio, e dá outras providências. 132.BRASIL, Leis. Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975. Dispõe sobre os convênios de isenções do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, e dá outras providências. 133.BRASIL, Leis. Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, do Ministério da Fazenda Federal. Dispõe sobre a celebração de convênios relativos a isenções, reduções ou favores fiscais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias. 134.BRASIL, Leis. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal e dá outras providências. DOU de 07 de março de 1972. 135.BRASIL, Leis. Lei 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui normas gerais de Direito financeiro para a elaboração dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 136.BRASIL, Leis. Lei nº 4. 554, de 10 de dezembro de 1964. Isenta de tributos convênios que visem a atender o disposto no art. 168, Inciso III, da Constituição Federal. D.O.U de 18/12/64. 137.BRASIL, Leis. Decreto nº 52. 151, de 25 de junho de 1963. Aprova normas para elaboração de convênios entre a União e os Estados para aplicação das leis de intervenção no domínio econômico. D.O.U. 07/6/63. 138.BRASIL, Leis. Decreto - Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. 139.BRASIL, Leis. Decreto - Lei 2.300, de 21 de novembro de 1989. 140.BRASIL, Leis. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências.