El consentimiento como requisito

El respeto a la voluntad es la clave de la soberanía efectiva del individuo. La autora traza un recorrido jurídico internacional sobre esta cuestión tan actual.

Ana Martín

Estos últimos años, Europa, gran gigante de la unificación jurídica opta, como ya es costumbre, por un retroceso legal conjunto. Primero a nivel económico, ahora también humano, la puesta en práctica de ciertas medidas, en especial la legislación sobre delitos sexuales no hace más que establecer límites a la legislación unitaria o, lo que es lo mismo, revelar especialidades imposibles de abordar con una ley generalista.

A pesar de que podría parecer que esta es una cuestión que alude únicamente a España, la reforma de ley en delitos sexuales ha sido gradualmente de las normativas que más actualizaciones ha recibido, en respuesta a las exigencias políticas del momento. Sin embargo, esta actualización jurídica no es nada sencilla y, mucho menos efectiva siempre que no se establezcan unas características necesarias. Entre las dificultades que ello representa se halla primeramente la definición del consentimiento en su presupuesto de ley.

Más complicado parece ser, todavía, la puesta en práctica de un análisis normativo cuando la tan mencionada igualdad caucásica pretende hacerse hueco entre delitos que requieren, tal como lo requiere el objeto de la ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, un profundo examen probatorio y una decisión judicial independiente para cada uno de ellos.

Gracias al gobierno español, el alemán o el belga, por lo menos, la doctrina conoce los desperfectos de lo que en la Unión Europea denominan como “consentimiento expreso” y en España conocemos como “Ley de Sí es solo Sí” o de cómo rebajar las penas a los condenados por delitos sexuales.

Quince son ya los países que continúan con la desacertada decisión de calificar como delito de agresión sexual a cualquier relación no consentida. El consentimiento, algo tan complejo como un pensamiento casi indemostrable se sitúa como eje central del delito, sustituyendo el uso de fuerza o intimidación como elemento delimitador de la acción castigada por ley.

Ahora, para los máximos de la interpretación jurídica se plantea la más grande de las cuestiones; ¿cuándo hay o deja de haber consentimiento expreso? Sobre papel, en el caso de Europa, por ejemplo, el Convenio de Estambul exige una manifestación de voluntad concluyente e inequívoca. Sobre la práctica, sin embargo, no son pocos los jueces que han puesto de manifiesto la dificultad de acreditar tal extremo. En efecto, el ámbito legislativo, como la mayor parte de los ajenos a la esfera personal del individuo, no tiene y no debería tener el alcance suficiente como para evaluar a nivel probatorio aspectos tan íntimos como la manifestación del consentimiento en las relaciones sexuales. Tal es así que, asentar una prohibición y castigo en una acción de la que son conocedores, generalmente, solo los partícipes en ella, parece ir contra uno de los principios universales del derecho: la determinación de una sanción por medio de un precepto legal de fácil interpretación y aplicación.

Ahora, entre las nuevas reformas penales, que no procesales, y a pesar de que triunfa la imprecisión legal como definición a futuro, la regularización del consentimiento como núcleo de la normativa sobre delitos sexuales parece haber surtido verdadero efecto en países como Suecia, donde antes no se contaba con una relación real y evidente entre consentimiento y delito. No es el caso de España, sin embargo, donde lo único que cambia es la absorción de una conducta por otra; adiós al principio de proporcionalidad para los delitos de abuso sexual, ahora el castigo es es el mismo para todos los delitos encuadrados en la falta de consentimiento.

Esto es, respecto al consentimiento u agresión como elemento principal del enunciado de ley, internacionalmente, son dos los modelos legislativos que surgen a raíz de una concepción u otra de lo que debería ser el presupuesto de un delito contra la libertad sexual de una persona.

Históricamente, Canadá, EEUU, Europa... cuentan con un desarrollo legal en favor del modelo del consentimiento, pero tipificado a través de acciones penadas como la agresión o la intimidación. La ventaja de la hibridación de ambos modelos (uno basado en la libertad sexual, pero definido a través de delitos demostrables) supone, no únicamente una facilidad de prueba, sino también una mayor protección para el acusado, una limitación, incluso, para las denuncias.

Actualmente, sin embargo, está en boca de todas las decisiones políticas el modelo único del consentimiento. A pesar de ser este el más cercano a un intento de materializar la libertad sexual de la víctima, varias son las desventajas que, a la larga, le acompañan.

En primer lugar, sociológicamente se ha demostrado una gran diferencia entre lo estandarizado y la práctica, en tanto, la mayoría de los individuos tienden a comunicar su consentimiento, principalmente, no oponiendo resistencia. En este aspecto, al requerirse desde el mundo jurídico un consentimiento explícito, la persona está obligada indirectamente a de- mostrar su consentimiento con una acción ya determinada, no libre.

Además, este presenta ciertos vacíos que podrían llegar a demostrar una carencia de idoneidad de ley. Circunstancias tales como la sumisión o embriaguez son ejemplos de ello, a pesar de que podrán y suelen ser subsanadas por ley, tal como se intenta hacer desde la esfera jurídica británica.

En definitiva, es indiscutible que parece imposible entender el concepto de libertad sexual sin tener en cuenta el consentimiento de los partícipes. No obstante, legislar en base a un concepto tan abstracto y general supone una mayor arbitrariedad interpretativa y es en este punto donde se plantea el mayor problema. A nivel probatorio ello supone un todo o nada; un castigo por violación o una absolución total. En la teoría, el consentimiento no tiene matices y en la práctica, su resultado penal tampoco.