Lahoja 141 by Revista del Colegio de Abogados CACBA

Nro.141

l Agosto de 2015 Se celebró el día del Abogado

Principales inquietudes sobre el nuevo Código Civil y Comercial

Charla-debate sobre la independencia de Poder Judicial

Almuerzo de Confraternidad. Invitado: Dr. Emilio J. Cárdenas

Jornadas de análisis del nuevo Código Procesal Penal y sus leyes de implementación.

Curso: NUEVO CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL Los aspectos mas novedosos del nuevo Código Civil y Comercial

Asamblea Anual Ordinaria y Elecciones El 25 de febrero pasado se realizaron la Asamblea Anual Ordinaria y la renovación parcial del Directorio

AGOSTO

2015

Número 141 1

“ El Boletín Informativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires debe ser un medio de unión entre sus numerosos asociados. A través de la información sobre las principales actividades de las institución, aún quienes ocasionalmente no puedan hacer el aporte de su presencia, deben poder encontrar en él el lazo espiritual que los mantenga vinculados a su obra. Por ello, invitamos a todos a brindar su contribución, que a todos están abiertas estas páginas”. (Del Boletín Informativo del Colegio, 1972)

Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajos que se publican corresponde exclusivamente a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

La Hoja es una publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

l Agosto de 2015

Presidente: Dr. Guillermo M. Lipera Vicepresidente: Dr. Carlos A. A. Dodds Secretario: Dr. Maximiliano J. Yaryura Tobías Tesorero: Roberto H. Crouzel Vocales Titulares: Gabriel M. Astarloa María Inés Burs Ezequiel Cassagne Pablo G. Louge Alejandro E. Messineo Javier E. Patrón Jorge L. Pérez Alati Héctor G. Vidal Albarracín Vocales Suplentes: Dr. Santiago M. Nicholson Dr. Andrés Sanguinetti Prosecretario: Gerardo R. Lo Prete Director Ejecutivo: Fernando R. Frávega

BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Patrocinantes

Allende & Brea Baker & McKenzie Bulló-Tassi-Estebenet-Lipera-Torassa Estudio Beccar Varela Estudio O’ Farrell Hope, Duggan & Silva M & M Bomchil Marval, O’Farrell & Mairal Pérez Alati, Grondona, Benítes, Arntsen & Martínez de Hoz (h)

BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Benefactores

Brons & Salas Cassagne Abogados Estudio Durrieu Estudio Moltedo

Categoría Socios Patrocinantes

Alfredo Iribarren

BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Socios Benefactores

Carlos Schwarzberg Martín Zapiola Guerrico

l Agosto de 2015

SUMARIO Se Celebró el Día del Abogado

pág. 12

Principales inquietudes sobre el nuevo Código Civil y Comercial

pág. 16

Charla-debate sobre la independencia del Poder Judicial

pág. 56

Almuerzo de confraternidad. Invitado: Dr. Emilio Càrdenas

pág. 74

Curso: NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Los aspectos mas novedosos del nuevo Código Civil y Comercial

pág. 92

Jornadas de análisis del nuevo Código Procesal Penal y sus leyes de implementación.

pág.93

Asamblea Anual Ordinaria y Elecciones

pág.161

DECLARACIONES PUBLICAS del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

1. COPARTICIPACIÓN: SE INTENTA CONDICIONAR ECONÓMICAMENTE AL NUEVO GOBIERNO

pág. 164

2. AGN. EL GOBIERNO NACIONAL IMPULSA NOMBRAMIENTOS

pág. 165

3. IRREGULAR APARTAMIENTO DEL JUEZ JUAN CARLOS GEMIGNANI

pág. 166

4. ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CREANDO UNA COMISIÓN BICAMERAL INVESTIGADORA

pág. 167

5. RESPETAR EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

pág. 169

6. ANTE LA DESIGNACIÓN DE VOCALES EN EL TRIBUNAL FISCAL SIN CONCURSO DE ANTECEDENTES

pág. 170

7. LA JUSTICIA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA DESARTICULADA

pág. 171

8. LA NECESARIA TRANSPARENCIA DEL SISTEMA ELECTORAL

pág. 173

9. PROTOCOLO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE PERSONAS CON DERECHO A LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO

pág. 174

10. DECLARACIÓN PÚBLICA DE DOS ACADEMIAS NACIONALES

pág. 175

Se Celebró el Día del Abogado La celebración se llevó a cabo el 27 de agosto. Se inició con una Misa en acción de gracias en la Iglesia Mater Admirabilis. En la oportunidad se recordó a los Socios fallecidos durante el Ejercicio. Por la tarde se hizo entrega de las distinciones a los socios que cumplieron 25, 30 50 y 60 años como Socio, y 50 y 60 años en la Profesión.

VER GALERÍA DE IMÁGENES Palabras del Presidente del Colegio, Dr. Guillermo Lipera

Palabras del Dr. Emilio J. Cárdenas Señor presidente del Directorio del Colegio de Abogados, señores miembros del Directorio, colegas, aquellos que como yo llevan 50 o 60 años de profesión y de pertenencia a este Colegio que tiene ya 102 años de existencia. En nombre de aquellos que ayer recibieron esta distinción, cual es el haber sido socios del Colegio por tanto tiempo, o haber ejercido por décadas la profesión de abogados, de la que estamos profundamente 12

orgullosos, creo que debo expresar palabras de agradecimiento por tres funciones de custodio que tiene el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. He visto al Colegio ejercer esas funciones sin jamás ser vencido por el desfallecimiento ni por las intimidaciones. Las primeras dos funciones son propias del ejercicio profesional en sí mismo: el Colegio es el custodio de la ética en la conducta de los abogados y en la conducta de sus socios en particular. La segunda función tiene que ver con el artículo que nos leyó el señor Presidente, es decir con el funcionamiento de la justicia; todos nosotros nos sentimos de mil maneras auxiliares de la justicia. En esa tarea el Colegio nos ha defendido, nos ha ayudado, nos ha guiado. Hay una tercera función de custodia, quizás la más difícil de todas porque es una función que en algunos momentos debe atravesar lo que pudiéramos llamar tempestades institucionales, como la larga tempestad de los últimos 12 años. Esa es la función que tiene que ver con la defensa de la República, que por cierto incluye la defensa de la independencia del Poder Judicial. Pero no se agota allí, porque hemos vivido un ciclo que va más allá de las fronteras de nuestro país, que gracias a Dios está en una etapa de agotamiento: un ciclo en toda nuestra región en función del cual la democracia ha sido desfigurada a punto tal que es irreconocible. 13

Desfigurada en primer lugar por el fenómeno que el sr. Presidente llamó “hiper- presidencialismo”, o tal vez, dicho de otra manera, la concentración enorme del poder en las pocas manos de aquellos que encabezan el Ejecutivo. El segundo factor deformante de nuestra democracia es el relegamiento del Poder Legislativo a funciones casi secundarias, lo que es gravísimo, porque bien sabemos que la democracia no es más que un juego de equilibrio entre todos los poderes. El último factor tiene que ver con el artículo 1º de los Estatutos del Colegio, que es la defensa de la justicia. Aquí hemos tenido por lo menos dos etapas en la última década: la primera es una invasión, si ustedes quieren, solapada a los juzgados y a las fiscalías, con nombramientos no de los mejores, sino de aquellos a los que el Poder Ejecutivo pudiera controlar, incluso más allá de las normas y de los principios. La segunda etapa desde hace dos o tres años, ha sido una embestida desembozada. Podemos estar todos agradecidos por lo que ha hecho y sigue haciendo el Colegio de Abogados en resistir –hasta en los tribunales– todos estos ataques que pretenden obtener un Poder Judicial sumiso a la autoridad política de turno. Es fácil decirlo, no es nada fácil hacerlo, sobre todo cuando uno está en las funciones que tienen nuestros directores. Es por eso que quiero aprovechar estos minutos para, en nombre de todos mis colegas, los de pelo cano y los de pelo entrecano, agradecer todo lo que hacen nuestras autoridades y el coraje con que lo hacen, y decirles que los acompañamos, que sabemos que no es sencillo, que sabemos que existen riesgos, pero es una tarea que para el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, es simplemente irrenunciable. Muchísimas gracias.

Principales inquietudes sobre el nuevo Código Civil y Comercial El 13 de agosto, se realizó en el salón Vélez Sarsfield la conferencia Principales inquietudes sobre el nuevo Código Civil y Comercial. La presentación estuvo a cargo del Dr. Guillermo Lipera, y fueron expositores los Dres. Julio César Rivera, Dr. Eduardo Sambrizzi, Dr. Julio M. Conte Grand, Dr. Pablo Tonelli, Dr. Máximo Fonrouge, Dr. Julio César Rivera, Dr. Alejandro Fargosi, Dr. Alejandro Arauz Castex, Dr. Alberto Solanet.

Apertura a cargo del Dr. Guillermo Lipera: Buenas tardes, hoy hemos convocado a destacados colegas que, cada uno de ellos en 15 minutos, planteen las principales inquietudes que les suscita el nuevo Código Civil y Comercial. El Dr. Fernando Frávega será el moderador. Tenemos también acá importantes periodistas que han cubierto muy bien el tema en estos días, como Soledad Vallejos del diario La Nación y otros; gracias por venir.

Intervención del Dr. Julio César Rivera: Buenas noches, yo voy a tratar los temas de derecho patrimonial. Como introducción y como valoración general puedo decir que el nuevo Código es un avance significativo respecto del anterior derogado. La expresión de los temas es mucho más moderna, se incorporan algunas instituciones que no estaban previstas, que habían sido reconocidas por la jurisprudencia o propiciadas por la doctrina, y hay algunos aciertos significativos, como por ejemplo el reconocimiento explícito de que los derechos causados en el contrato forman parte del derecho de propiedad; más allá de que esto era una conclusión casi unánime de la doctrina, que lo diga el Código me parece que es una ratificación del efecto de la autonomía de la voluntad. El rol que se concede a los usos y prácticas, que es básicamente el reconocimiento del valor de la lex ercatoria en el derecho comercial internacional, en el artículo 1651 inciso c. prevé la posibilidad de que las partes en el contrato internacional elijan la ley aplicable, y también que incorporen los usos y prácticas al contrato. La regulación de los contratos conexos, la posibilidad de la acción de revisión en el artículo 1091, la regulación de la frustración del fin en el 1090, la regulación sistemática de la rescisión y resolución de los contratos, que mejora significativamente el derecho vigente, me parece que son algunas soluciones valiosas dentro del capítulo del derecho patrimonial. Hay algunas cuestiones que son diríamos dudosas. Me llama la atención el artículo 1004 que dice que el cuerpo humano puede ser objeto de los contratos; hasta ahora habíamos sostenido enfáticamente lo contrario, y parece estar relacionado con ese extraño artículo 17 del Código cuando establece que los derechos sobre el cuerpo humano no tienen valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario, etc. Pero esta es una materia que habrá que estudiar y ver cuál es el alcance de esta idea del cuerpo humano como objeto del contrato. Parecería que pudieran ser las partes separables: el cabello, la leche materna, etc. pero no por supuesto el cuerpo en sí, acá considero que ha habido un exceso. Además el Código exige que el contrato satisfaga un interés patrimonial y si el cuerpo humano no tiene valor económico como dice el artículo 17, la solución es contradictoria. 17

La duplicación de las normas sobre causa y objeto dan lugar también alguna perplejidad, inclusive en la noción de causa hay algunas normas que no son enteramente compatibles unas con otras, esto lo señaló ya el Profesor Tobías en alguna exposición. La formación del contrato mejora el sistema del Código vigente, porque se acerca a la Convención de Viena pero no se identifica; quizás hubiera sido mejor que siguiera más fielmente el sistema de dicha convención, particularmente en la aceptación cuando ésta tiene modificaciones que no son sustanciales. En esto hay una diferencia, porque el Código Civil y Comercial mantiene la idea de que la aceptación debe ser lisa y llana y que cualquier modificación implica una nueva oferta. En cambio, como ustedes saben, la Convención de Viena de compraventa de mercaderías establece que las modificaciones no esenciales implican aceptación y perfeccionan el contrato, salvo que el oferente las rechazara de inmediato. Hay que tener en cuenta que la Convención de Viena una vez de sea ratificada por Brasil va a tener una vigencia y una aplicación mucho más extensa que la que tiene hasta ahora. En materia de formación del contrato también la idea de la aceptación por partes del contrato por acuerdos parciales, es difícilmente compatible con la idea de que la aceptación debe ser lisa y llana. Hay algunos errores menores, algunos defectos que revelan que ha habido muchas manos en este pentagrama, por ejemplo la definición de ruina de la obra, que es nueva en el 1273, no se compadece con la definición de ruina que se trata en la prescripción liberatoria, donde se conserva la terminología del código viejo; todo indica que el que escribió prescripción no leyó al que hizo locación de obra. La mención de los intervalos lúcidos en la capacidad de testar, es una cosa que ha quedado ahí descolgada; esa idea parecería que no tiene ya capacidad de entrada en un código que supone que la incapacidad es una hipótesis residual que solo existe para el sujeto que no tiene ninguna posibilidad de comunicarse con terceros. En fin, toda ausencia de la definición de prescripción liberatoria, el código entra en la prescripción liberatoria pero no la define, no sabemos qué es ni qué efectos produce. Todos sabemos más o menos qué es pero la definición normativa debería 18

estar presente. La definición de la prescripción adquisitiva está en el artículo 1897. Y ahora las cosas que creo yo que es imperioso cambiar; casi todos los errores que contiene el código son mérito del Congreso, no del anteproyecto hecho por la Comisión. El más evidente de todos es el artículo 765 de cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera, porque combinado esto con la prohibición de pactar cláusulas de ajuste que subsiste, por la vigencia de la Ley de Convertibilidad en ese aspecto, nos hace trabajar en una economía inflacionaria donde no se concibe la posibilidad de que la obligación en moneda extranjera se cumpla en la especie pactada, y al mismo tiempo no se puedan convenir cláusulas de ajuste. Con ello los abogados de nuestra edad tenemos una gran ventaja sobre los jóvenes, que es poder buscar en los archivos las cláusulas Bonex y otras por el estilo, para ver cómo superar esta situación atrabiliaria que ha hecho el legislador, que además revela también que no leyó el Código, porque remite el artículo 765 a las obligaciones de dar cantidades de cosas, que no están reguladas en el Código. Otra solución incomprensible está en el artículo 994, el plazo máximo de los contratos preliminares, que se fija en un año y que parece ser claramente una norma imperativa porque solo prevé la posibilidad de prorrogarlo por acuerdo de partes una vez vencido, con lo cual los contratos de opción, que son tan comunes en los negocios mercantiles, estarían reducidos al plazo de un año, lo que complica enormemente la negociación; si es un contrato internacional lo podemos someter a una ley extranjera para evitar este plazo, pero en un contrato doméstico se convierte claramente en un obstáculo que parece insalvable. Otra cosa que le debemos también al Congreso es la inhabilidad de los cónyuges en comunidad de bienes para contratar entre sí (artículo 1002 inciso b), algo que no estaba previsto en el anteproyecto y es más, los autores que trabajaron por ejemplo en régimen de bienes en el matrimonio partieron de la idea de que los cónyuges podían contratar entre sí libremente, tanto estuvieran sometidos al régimen de comunidad 19

como al régimen de separación de bienes. Toda la doctrina había propiciado que se suprimiera la prohibición a los cónyuges de contratar entre sí, pero apareció entre gallos y medianoche el texto aprobado por el Senado y luego por Diputados. En cuanto al contrato de arbitraje digamos que ha fallecido y podemos publicar los avisos pertinentes, porque hay 4 reglas que son francamente contradictorias con todo lo que se propicia en el ámbito internacional. La regla sobre arbitrabilidad que lo limita a las cuestiones del derecho privado y siempre que no esté afectado el orden público. Todos los aquí presentes que participan del mundo del arbitraje saben que la jurisprudencia universal, desde Mitsubishi Motors en Estados Unidos hasta el caso Thales en Francia, etc. señalan que la existencia de cuestiones de orden público no impide la arbitrabilidad, y el único debate que existe es el alcance del control de los jueces sobre el laudo cuando aplica una norma de orden público, hay criterios más amplios y criterios más restrictivos. Por lo demás, el artículo 1651 ha sido mal re-redactado por el Congreso porque excluye del contrato de arbitraje ciertas cuestiones, entre ellas las relativas al consumo y a las cuestiones laborales, cuando lo que decía el anteproyecto era que esas cuestiones quedaban sometidas a la ley especial, porque hay un sistema de arbitraje de consumo en la misma Ley de Defensa del Consumidor, sistema que está organizado y funciona razonablemente así como en la Ley de Procedimiento Laboral existe una regla sobre arbitraje en dicha materia, más allá de que sea letra muerta en la práctica. Y las reglas sobre recursos, tanto en materia de recursos contra las medidas precautorias dispuestas por los árbitros como respecto del laudo, son claramente contradictorias con todos los criterios universalmente aceptados; esto que el laudo en principio debe ser definitivo y solo puede existir eventualmente un recurso de nulidad por causales limitadas. Esta regla del 1656 inclusive está mal redactada, porque alude a “la nulidad prevista en este Código” cuando dicha nulidad es la nulidad de fondo de los actos jurídicos y acá se trata del recurso de nulidad contra el laudo, 20

que es una cuestión regulada por el Código Procesal. Con ello la norma afecta una atribución de las autoridades locales, de las Provincias y de la Ciudad, para regular las cuestiones procesales, y además en el ámbito del arbitraje internacional vulnera la Convención de Nueva York que obliga a los estados a reconocer la eficacia de la cláusula arbitral. Así, si la cláusula arbitral hubiera previsto la renuncia a los recursos, esta norma vendría a contradecir ese convenio y por lo tanto a la Convención de Nueva York. Una norma curiosísima es la que exige la adecuación de los conjuntos inmobiliarios, el artículo 2075, que tampoco estaba prevista en el anteproyecto sino que fue agregada por el Congreso. Ustedes saben que los conjuntos inmobiliarios son tratados como una suerte de propiedad horizontal especial, y este artículo exige que todos los conjuntos inmobiliarios existentes a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código deban ajustarse a la nueva figura. Esto es contradictorio con el mismo artículo 7 del Código Civil, que regula los efectos de la ley con relación al tiempo. Acá se trata de la constitución de la relación jurídica bajo la ley anterior, que por lo tanto debería permanecer incólume frente a la modificación y además claramente afecta derechos adquiridos. Es decir que aún cuando dijéramos que la ley no es retroactiva sino una ley de efecto inmediato, al afectar derechos adquiridos es inconstitucional, como lo señala la Dra. Vidal en un artículo suyo. En materia de nulidad parcial hay también otro error, quizás menor, cuando el artículo 389, 3er. párrafo dice que “en el caso de nulidad parcial si fuera necesaria la integración del contrato lo hará el juez”, con lo cual está reflejando que en realidad la nulidad no sería parcial, porque en tal caso el contrato debería subsistir sin la cláusula anulada, no sería necesaria la integración. Creo que hay que cambiar el régimen de las sociedades unipersonales, esta idea de que quedan sometidas a fiscalización estatal permanente bajo el 299 es casi absurda, porque en realidad la idea es que sirvan como un instrumento de fraccionamiento del patrimonio para el pequeño empresario y acá resulta que solo sirve para las filiales de las grandes compañías. 21

Entiendo que debería haber normas para sociedades civiles y sociedades simples, sociedades que normalmente utilizan los profesionales tanto del área de ciencias económicas como muchos abogados y que al haber desaparecido nos deja posiblemente en la situación de la Sección IV pero con infinidad de interrogantes sobre el régimen de esas sociedades. En materia de fideicomiso, también el Congreso introdujo la obligación de registrar el contrato, artículo 1669, una cosa que no estaba prevista y que no se dice en qué registro, porque dice “se registrará en el registro que corresponda”, ante lo cual uno piensa que si es un fideicomiso de objeto inmobiliario será en el Registro de la Propiedad Inmueble, pero la IGJ ha interpretado que debe hacerse en el Registro Público de Comercio. Y en la Resolución 7/2015 se incluyen una serie de normas sobre la registración de los fideicomisos, que exceden notablemente el alcance de esa registración prevista por el Código Civil. Finalmente, en el contrato de depósito bancario a plazo fijo, el artículo 1392 prevé que el Banco podría estar obligado a restituir el depósito a requerimiento del depositante antes del vencimiento del plazo, lo cual contradice al artículo 3º de la Ley 20663 que establece expresamente lo contrario, que es una norma de protección de los bancos contra las corridas. Hay algunas otras cuestiones que podrían señalarse pero creo que estas por ahora son suficientes. Gracias.

Moderador Dr. Fernando Frávega: El próximo orador será el Dr. Eduardo Sambrizzi, que es presidente de la Comisión Derecho de Familia del Colegio, que también nos acompañó cuando realizamos un curso bastante extenso que se hizo antes de la entrada en vigencia del Código. Además nos ha acompañado en todas estas inquietudes para tratar de aclarar la vigencia del Código. Lo escuchamos.

Intervención del Dr. Eduardo Sambrizzi: Buenas tardes, me voy a referir a algunos aspectos del derecho de familia que yo estimo que deberían modificarse. Por lo pronto, en los fundamentos del Código se dice que se protege en forma integrada a la familia matrimonial, pero yo creo que de la manera en que se ha legislado el matrimonio en lugar de protegerlo se lo debilita. Al facilitar el divorcio y al dar ventajas económicas a las uniones convivenciales de forma parecida al matrimonio, hay más bien una debilitación. Se debilita también permitiendo a la gente divorciarse muy rápidamente (el llamado divorcio express). Porque hay una demanda, hay una contestación, hay que acompañar una propuesta reguladora, etc., pero de hecho el juez debe decretar inmediatamente el divorcio. No hay causa, no hay culpabilidad, no hay plazo de duración del matrimonio. Se considera que este es un código progresista pero en realidad es irse muchos miles de años atrás, ya el repudio (es un verdadero repudio el divorcio como se lo ha legislado) existía por ejemplo entre los egipcios. Y es bastante parecido a aquel, porque los egipcios permitían que el repudio lo hicieran tanto las mujeres como los hombres, a diferencia del pueblo judío. Pero repito, yo creo que esto es un repudio directamente, yo no conozco ninguna ley que permita el divorcio inmediatamente; eso se hizo en Rusia en 1917 y después cuando se vio que era un desastre el resultado se volvió atrás. Yo creo que esta solución de divorciarse cuando uno quiere, sin ningún plazo ni ninguna causa, es una solución de un acendrado individualismo. Yo creo que tiene que haber un tiempo de reflexión, y lo peor es que los más perjudicados son los hijos. Esto me parece totalmente inconveniente, yo creo que a la sociedad le interesa defender el matrimonio, le interesa que las uniones estén de alguna manera institucionalizadas. Esto ha llevado a considerar al matrimonio no como una institución sino como un contrato, en realidad menos que un contrato que una persona no lo puede rescindir por sí sola, tiene que haber una causa. Hay algunos aspectos además, por ejemplo la separación de bienes. 23

Ustedes saben que se puede optar por ello, pero hay una norma que dice que no pueden optar los menores autorizados judicialmente para casarse. Se los puede autorizar entre los 16 y los 18 años, el código dice “a los menores autorizados judicialmente”, pero resulta que hay una norma en el código según la cual el representante del menor, los padres, lo pueden autorizar a casarse a los 16 años sin que deba intervenir un juez. Es decir que si tomáramos a la letra el artículo, aquellos menores de entre 16 y 18 años pueden optar por el régimen de separación de bienes si lo autorizaron los padres, en cambio si lo autorizó un juez ya no pueden optar por ese régimen; evidentemente esto es un error. Hay otros errores, por ejemplo en materia de impedimentos matrimoniales, se dice que aquel a quien que le falta el discernimiento por una enfermedad mental permanente o transitoria, no puede contraer matrimonio. Está muy bien, pero hay otra norma que establece que en ese caso expertos van a hacer un estudio y si establecen que tiene discernimiento lo pueden autorizar para casarse. Si tiene discernimiento no se da el supuesto de la falta de discernimiento, esto es una contradicción, no tiene ningún sentido. En cuanto a filiación, de acuerdo al Código Civil que estuvo vigente hasta el 1º de agosto, había dos fuentes de filiación: por naturaleza y por adopción. Pero ahora se establece una nueva fuente de filiación, que se dice es la procreación asistida. En realidad la procreación asistida no es la fuente de filiación, sino que lo es la voluntad procreacional por medio del consentimiento expresado por aquellos que quieren tener un hijo en procreación asistida. El que tiene voluntad para ser padre puede expresar esa voluntad de la manera que establece la ley, pero no lo establece tampoco muy bien, porque dice que tiene que dar “un consentimiento previo, libre e informado”. No dice previo a qué: previo a la fecundación, previo a la transferencia del embrión a la mujer, no se sabe bien. Yo creo que no es conveniente determinar la filiación así por distintas pautas, es decir relación genética por un lado y voluntad procreacional sobre la otra pauta. Es según la forma de engendrar al niño, si es por 24

procreación asistida parece que tiene que ser por voluntad procreacional y si no es por creación asistida tiene que ser simplemente por una relación genética. A mí me parece que hacer una distinción no es conveniente. No es posible tampoco que se afirme que en la procreación asistida el hijo es hijo de la persona que quiere ser padre, pero en el nacimiento por relación sexual natural es hijo de quien tuvo una relación sexual con la madre, aunque no lo quiera. En la voluntad procreacional parece que hay que querer ser padre, en la relación sexual natural aunque no se quiera, se es padre lo mismo. Parece que la voluntad procreacional es algo selectivo: se requiere voluntad para ser padre en la procreación asistida y no se requiere voluntad en la procreación natural para serlo. Además ni siquiera es así, porque se dice que en la procreación asistida hay que tener voluntad procreacional y dar el consentimiento. Pero madre, de acuerdo al Código, es siempre la gestante. Es decir, aunque no tenga voluntad procreacional ni emita consentimiento, igual va a ser madre. Y más todavía, si hubiera una inseminación contra la voluntad de la mujer, una transferencia de un embrión a la mujer contra su voluntad (un embrión obtenido lógicamente “in vitro”) lo mismo va a ser madre, aunque no tiene absolutamente ninguna voluntad procreacional. Esto me parece que es una especie de menjunje nada conveniente. Por otra parte, en el caso de un matrimonio que haga procreación asistida, si el marido no prestó el consentimiento, por cualquier circunstancia – porque estaba enfermo o estaba ausente de viaje-, entonces no va a ser padre aunque sea con semen del marido, óvulo de la mujer y la propia mujer sea la gestante. Si no prestó consentimiento no va a ser padre, y no puede reconocer al hijo tampoco. Y peor aún, de acuerdo a un análisis exegético del Código, el hijo ni siquiera puede iniciarle una acción al padre para ser reconocido. Porque en la procreación asistida padre es solo quien presta el consentimiento, previo, libre e informado. Todo esto es por la aplicación de las nuevas normas y más aún, no se pone ninguna limitación para la voluntad procreacional: si una mujer presta consentimiento para ser madre en un procedimiento en el que la gestante es su hija, ella va a ser la madre del nacido y además de madre va a ser abuela: madre porque prestó el consentimiento y abuela porque es hijo 25

de su hija. Y la hija, además de madre porque lo gestó, va a ser hermana del nacido, va a ser hermana de su hijo. Es todo un disparate, porque no se pone ninguna limitación a estos aspectos. Por otro lado, con la identidad hay otro dilema. Como ustedes saben, la identidad siempre estuvo dada por una relación genética. Más aún, cuando se discutieron los Derechos del Niño en Naciones Unidas, la comisión argentina, en forma enconada según algún autor, insistió en que tenían que poner que la identidad era la relación genética que había entre las personas y únicamente por eso. No se admitió esa ponencia, en los Derechos del Niño leemos de identidad, de relaciones familiares, de nacionalidad, del nombre, etc. pero no se habla de la relación genética, factor que Argentina propugnaba. Ahora resulta que se pone otra circunstancia para determinar la filiación, que es el consentimiento o sea la voluntad procreacional. Esto puede llegar a ocasionar inconvenientes, fíjense que el Código dice que “se presume la filiación del o de la cónyuge de la gestante. La gestante tiene un hijo, está casada con un hombre o con una mujer y se presume la filiación de su cónyuge –mujer u hombrecon respecto al hijo. Pero a su vez, el Código en ese mismo artículo dice que esto no es así si no se prestó el consentimiento en el caso de la procreación asistida, porque resulta que para ser madre, la cónyuge de la gestante tiene que prestar el consentimiento, porque la gestante no puede tener un hijo en estos supuestos si no es por procreación asistida. Si es por relación sexual natural ya es otra cuestión en la que no vamos a entrar. Entonces vemos que esto es una ficción jurídica, porque estrictamente no hay ninguna presunción acá de maternidad de la mujer de la gestante, acá lo que hay es una filiación derivada del consentimiento en la procreación asistida. Esto se ha hecho para que las mujeres casadas entre sí puedan tener hijos y ambas ser madres. Lo que debió hacerse –igual que en el matrimonio de dos hombres- es haber permitido la adopción y punto; que tuvieran hijos por adopción, no considero que sea conveniente para el hijo pero eso es un tema aparte.

Yo creo que la dignidad de la persona humana no consiente que se disponga su emplazamiento según factores enteramente subjetivos como es la voluntad; tiene que haber algún otro factor como la relación genética como fue hasta ahora. Acá se modifica simplemente para que las mujeres casadas entre sí puedan tener hijos propios, lo cual siempre va a ser una ficción jurídica porque en el fondo la que no es gestante, no sé por dónde va a ser el hijo propio, finalmente tiene que ser con semen donado por un tercero. Un comentario más sobre uniones convivenciales, una contradicción muy grande que hay: cuando se dice que si la unión ha sido inscripta, ninguno de los cónyuges puede disponer de la vivienda familiar sin el consentimiento de ambos y tampoco pueden ser ejecutados por una deuda en la cual no hubo consentimiento de ambos. En este artículo dice que la unión tiene que ser inscripta, pero resulta que otro artículo, para los convivientes que no quieren que se les aplique la norma y que incluso lo dicen por escrito, dice que no obstante se les van a aplicar tales y tales normas, es decir esta norma que es la protección de la vivienda. O sea, a aquellos que no quieren que se les aplique la norma y que por lo tanto no están inscriptos, se les protege la vivienda. Los otros, que quieren que se les aplique la norma, si no están inscriptos no se les protege la vivienda. Es una contracción muy grande que hay que subsanar. Una última cosa, que puede haber acá sobre todo para los escribanos, problemas de seguridad muy grandes. Una persona que no esté casada vende un inmueble y declara que no vive con nadie, no está casado, el otro compra de buena fe y después aparece un conviviente diciendo que además está inscripto. El escribano averiguó en el lugar del inmueble, pero resulta que están inscriptos en La Rioja y por supuesto el escribano no va a averiguar en las 24 jurisdicciones si hay inscripción, y ni siquiera es necesaria la inscripción porque las normas para los convivientes se aplican aún sin estar inscriptos en ningún lado. En tal caso le podrían pedir una nulidad, entonces ¿cómo se protegen los compradores? Acá hay una falta de seguridad jurídica total. Muchas gracias.

Moderador Dr. Fernando Frávega: Con la idea de avanzar con las exposiciones y después hacer las preguntas, escuchamos ahora a Julio Conte Grand, Procurador General de la Ciudad. Recuerdo que a él invitamos a participar en el curso que mencionábamos antes, en la primer clase, con un tema poco difundido usualmente, que es el Título Preliminar. Fue una clase muy recordada por lo difícil y arduo del tema. Sin pretender que repase aquello, lo dejamos a Julio con el uso de la palabra.

Intervención del Dr. Julio M. Conte Grand: Destaco en primer lugar el eufemismo utilizado por el Dr. Frávega respecto de lo incomprensible de mi exposición sobre el Título Preliminar, tuvo la gentileza de decir que era un tema muy complejo. Después de las exposiciones del Dr. Rivera y del Dr. Sambrizzi, me sentía como niño joven allá en mi pueblo San Juan, barrio de Trinidad que queda al Sud de la capital, donde decíamos que cuando la persona está en el piso no se le pega. La verdad es que no queda mucho para decir, y como el Dr. Fargosi me está mirando mal en la presunción de que voy a hablar bien del Código les digo que no, que le voy a pegar en el piso. Mi intención es reflexionar a esta altura, el Código ya está vigente, sobre lo que tal vez sean los fundamentos en una perspectiva de teoría general, presuntuosamente también podríamos decir desde la perspectiva iusfilosófica, de este nuevo código que rige la convivencia en el ámbito de la sociedad argentina y cómo los propios autores, los coordinadores en realidad porque ha quedado muy de manifiesto que no son propiamente los autores, por este collage intelectual y conceptual que implica este nuevo código, han puesto de manifiesto en la introducción en el sentido de que se trata de una estructura normativa, un sistema como se lo

denomina, que tiene la pretensión de exorbitar el propio ámbito del derecho privado; lo dicen expresamente y es así efectivamente. Se me ocurre que va a ser muy difícil con el tiempo poder definir cuál es la concepción iusfilosófica de fondo del Código, un poco por lo ya dicho. Hay aquí muchos autores, respecto de situaciones diversas, algunas cuestiones más técnicas, otras más profundas. Los dos expositores anteriores lo han puesto de manifiesto, introduce un poco más de dramatismo la problemática familiar sin ninguna duda, porque es la base de sustentación de toda la sociedad. No menos por cierto toda la perspectiva patrimonial si se quiere, y va a ser difícil fundamentalmente por eso, pero no solo por eso, porque realmente la concepción de transfondo no queda muy clara. Yo de todas maneras voy a intentar trazar los que a mi juicio son algunos ejes conceptuales básicos de esta reforma. Para ello voy a hacer una reflexión sobre 4 aspectos centrales primero y después y luego los 4 ejes. El primero es la idea del sistema, esto está muy presente en la reforma, los coordinadores de la reforma lo han manifestado en la introducción bajo la pluma probablemente del Dr. Lorenzetti, en estos términos, textual si me permiten: “La relación entre un código y los microsistemas jurídicos es la del sol que ilumina a cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema. El código debe definir los grandes paradigmas del derecho. Los principios se irán reformulando en su sentido por la doctrina y la jurisprudencia.” De manera que hay una pretensión de los autores del nuevo código de transformarlo en el sol del sistema, esto es manifiesto. En segundo lugar hay una intención muy fuerte de poner de manifiesto que el código se va a transformar en una especie de instrumento que va a provocar un diálogo de fuentes. La referencia al diálogo de fuentes nos remite claramente a una suerte de concepción clásica o realista del concepto del derecho, donde el derecho se entiende como una relación justa en su dimensión de analogado principal y existen otros analogados derivados que participan del principal y que operan como fuentes secundarias. La fuente primaria es la naturaleza de las cosas, las 29

circunstancias propias del caso en cuestión, de la situación conflictiva y el resto de las fuentes, incluida la ley, que es una fuente eminente pero no primaria, son analogados derivados que deben dialogar, por esto lo del método dialéctico del sistema clásico. Bueno, nada de esto hace el código, de modo que la presunción que uno puede tener tras la lectura de la introducción de que estamos abriendo el pórtico de un sistema realista que efectivamente, como decía el muy adecuado artículo 16 del Código de Vélez en la parte final, “teniendo en cuenta siempre las circunstancias del caso”. Esta referencia está eliminada en la norma paralela del Código Civil y Comercial. Por lo tanto, en principio la idea de sistema como consustancial a la idea de código, la necesidad de un diálogo de fuentes que me parece que queda absolutamente sesgado hacia la norma de derecho positivo en rigor, por una serie de cuestiones que ahora voy a plantear, y la postergación del resto de las fuentes, entre otras la jurisprudencia, que los autores han pretendido que sea una fuente primaria, pero el legislador la arrancó de cuajo del artículo 1º y luego de la referencia del artículo 2º, entendiendo de que se trataba de un juego político entre instituciones, cuando en realidad se está poniendo en juego la vida de la sociedad y las relaciones particulares de las personas en convivencia y en armonía. De modo que los ciudadanos, si se quiere, este es un solo ejemplo, en la disputa entre los redactores para ver quién tenía más parecido físico o intelectual a Napoleón, han desnaturalizado el sistema jurídico desde el inicio y a cada una de las instituciones que se van reglamentando a continuación de esto, como ha quedado muy de manifiesto. No alcanza con hacer pie en la categoría de la decisión razonablemente fundada a la que echa mano el Código, para aparentemente darle fortaleza de nuevo al órgano jurisdiccional para resolver los problemas, me parece a mí. Tercero, la pretensión de transformar este código en una suerte de instrumento modelo en el mundo del proceso de constitucionalización del derecho privado. Esta corriente del neo-constitucionalismo que ya está 30

siendo abandonada, cuyos autores más calificados de estos postulados ya incluso lo están revisando ellos mismos, y que llega a la Argentina a mostrarse como una suerte de ejemplo de qué bien hacemos los argentinos las cosas, solo que 50 años tarde, pero qué bien lo hacemos! En rigor de verdad en mi opinión este código no está generando la constitucionalización del derecho privado y estrictamente no lo vamos a poder mostrar como un modelo de neo-constitucionalismo, sino que al contrario me parece es la privatización del derecho constitucional. Porque la figura del sol y los microsistemas que lo rodean y reciben sus rayos, y por lo tanto la vida y la energía, supone que son una demostración de que los principios van a estar en el Código Civil y Comercial, y que se van a trasladar a otros ámbitos del sistema cuando en rigor, lo que el constitucionalismo dice es todo lo contrario: que estos principios están en la Constitución o están en las convenciones internacionales e ingresan a nuestro sistema por el artículo 75 inciso 22. De manera que, contra lo que se manifiesta, mi sensación es que se trata de una privatización del derecho constitucional y si me permiten, esto es muy audaz, una reforma notoriamente inconstitucional, porque está afectando los principios propios de las garantías constitucionales y algunas normas de derecho constitucional. Como un solo ejemplo, el artículo 18 que regula la problemática de los pueblos originarios, aborígenes, excediendo notablemente la disposición de la Constitución que tutela a este grupo o colectivo de personas como se dice ahora, dentro del ámbito de la sociedad. El cuarto punto de esta pequeña introducción tiene que ver con lo que yo creo es un sistema en donde se pretende dialogar entre fuentes y materializar la constitucionalización del derecho privado en una notoria confusión, una marcada confusión. Podemos decir que el problema metodológico está centrado en esta cuestión de muchos autores para lo mismo. Ya diré algo sobre esto, pero claramente hay una gran confusión, porque es un sistema que tiene notorias contradicciones, en el ámbito del derecho patrimonial la contradicción notoria entre el 765 y el 766 en materia de obligación de dar sumas de dinero en moneda extranjera. La 31

contradicción es mayor con el 768 cuando se define al pago y la necesidad de cumplir con el principio de identidad del pago, y otros tantos; está plagado de vacíos y de contradicciones. Una confusión general que me parece a mí es consecuente con la confusión general jurídica y política de toda la sociedad. Lo escuchaba al Dr. Sambrizzi en materia de familia y me vino a la memoria…. (se interrumpe)…. Confusión general a la que el ciudadano se enfrenta cuando escucha a un pre-candidato a gobernador de la Provincia de Buenos Aires, presentar su campaña a partir de la reforma del Código Civil y Comercial que garantiza un divorcio rápido. En ese contexto ¿qué podemos esperar de los redactores del Código? Esto es lo que recibe el ciudadano, esto fue así. Bien, ya le hemos pegado al que está en el suelo, ahora permítanme que diga muy brevemente unas cuestiones adicionales que tienen que ver con 4 ejes conceptuales fundamentales. Primero, creo que tenemos que hacer un esfuerzo para reflexionar sobre lo que está significando esta reforma ya puesta en vigencia, a la luz de ejemplos históricos. Como sabemos hay un gran ejemplo histórico de lo que significó la codificación; ya sé antes de que me cuestionen digo que se supone que este código está enmarcado en el proceso de de-codificación, no en el proceso de codificación. Pero de todas maneras creo que es oportuno repasar la historia y ver lo que significó el Código Civil francés en 1804, donde su mentor principal, Napoleón, tenía como objetivo unir a Francia, unir las regiones, unificar el derecho privado y mantener los principios del orden público, como garantía de seguridad y de continuidad histórica de la nación francesa. Mi sensación es que esto es todo lo contrario. La segunda reflexión es acerca de también el ejemplo histórico de lo que fue la redacción y sanción del Código de Vélez, que comenzó a regir el 1º de enero de 1871. Vélez Sarsfield trabajó él con algunos colaboradores y con su hija Aurelia que además de ser amanuense como sabemos, era su lobbysta política, por razones de cercanía con el poder. Se cumplía un principio que después hizo propio un presidente argentino, Juan Domingo 32

Perón, que decía que el número ideal de miembros de una comisión es número impar menor de 3. No se puede redactar un código quedando bien con todo el mundo, o sea la idea del consenso en materia de redacción de normas no funciona. Entonces, démosle un vistazo a la historia de Napoleón, démosle un vistazo a la historia de Vélez Sarsfield y lo que significó eso. Además, aprobado a libro cerrado como debe ser un código de esta naturaleza, después de meditarse, estudiarse. Y teniendo en cuenta que toda norma es un instrumento pedagógico, de orientación de la conducta como el Dr. Rivera lo dejó de manifiesto recién en forma muy clara. Lo segundo, en cuanto a la estructura iusfilosófica de la reforma; mi sensación es que si algo podemos rescatar es que está plasmado en la idea de que es un sistema de potestades, es decir de derechos subjetivos en conflicto y en tensión. Esto queda muy claro a partir de la lectura de muchos artículos de los cuales solo mencionaré el artículo 1º cuando dice que “Este Código regula los casos” poniendo el acento en que el objetivo regulatorio es el conflicto, no las relaciones normales de convivencia, que son el enorme número de las situaciones que se presentan en la sociedad, que es un entramado de relaciones jurídicas. El artículo 14º, que distingue entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, que está acompañado de una norma que va a generar, a mi juicio, grandísimos problemas si las estructuras judiciales se mantienen en este proceso de transformación ideológica que estamos presenciando, que es el artículo 240, que conlleva enormes riesgos. Ni hablar de las cuestiones de tensión que se van a presentar dentro de la familia, tal como anticipó el Dr. Sambrizzi. La tercera cuestión, analizar la concepción económica de base de este código, que también es distorsiva. Al estar fundado el Código en un sistema de potestades, provoca un corrimiento del analogado principal de lo justo hacia el derecho subjetivo en tensión y en conflicto con otros derechos subjetivos, como si la sociedad fuese una sociedad de conflicto. 33

Hay acá una concepción filosófica muy en boga en los ámbitos políticos dominantes. Además de esto, el Código está sustentado en la convicción de que el motor de la economía es el consumo. Porque la defensa de los derechos del consumidor es desde el punto de vista jurídico un objetivo deseable, a mi juicio, en tanto se considera que es una manera de equilibrar una situación de desequilibrio. Restaurar el equilibrio, es decir llevar nuevamente la relación a un cauce de justicia conmutativa. Pero no parece ser esta la idea del Código, en función de lo que vengo señalando y muchas otras normas que no tenemos tiempo de analizar. Creo sí que hay, como transfondo de base la idea de que, insisto, el motor de la economía y de la generación de riqueza es el consumo. Se adopta una postura dentro de la teoría económica justamente perimida, que tuvo vigencia en las 3 ó 4 primeras décadas del siglo XX como una suerte de contraposición a la teoría clásica, que consideraba que toda oferta originaba su propia demanda, que había que estudiar el comportamiento del homo economicus, y que una vez examinadas las leyes que explicaban esta conducta de la unidad económica individualmente considerada, consumidor/productor, era suficiente para trasladarla al sistema y entender el funcionamiento de la economía general. Las tesis generalistas y la teoría económica de Keynes de 1936 pusieron contra la pared a estas teorías de la economía clásica. Pero la idea es que es el consumo que crea la oferta, y no la oferta la que genera la demanda también ha sido absolutamente superada por las teorías que consideran que efectivamente el valor económico está generado por el trabajo socialmente incorporado a los bienes. Esta visión, si bien tiene un componente marxista –no es ni mala ni buena en sí misma- encuentra una raíz clásica, que es lo que explicaba Aristóteles en “La política” hace mucho tiempo. El valor económico está generado por el trabajo socialmente incorporado, y el trabajo no se puede generar si no hay capital incorporado a la actividad económica; son 4 los factores de la producción, no uno solo, cualquiera de ellos sea. Y este sistema, entiendo, está poniendo el acento equivocadamente en la idea de consumo y de derechos individuales en tensión. 34

La explicación final está en el cuarto eje conceptual. El Título Preliminar está ordenado en función de 4 capítulos. El primero se titula Derecho y el segundo se titula Ley. Si uno lee solo el índice y los títulos podría imaginar que los redactores del Código, los coordinadores de la reforma, tenían la convicción de que derecho y ley no es lo mismo, y en función de eso entender que tras las disposiciones normativas efectivamente hay principios y valores, que están muy mencionados por el propio Código. Pero la lectura de los artículos 1 y siguientes en el Título Preliminar nos demuestran que en realidad esto no es así y que se ratifica la convicción de que todo el sistema jurídico está determinado por la ley o cómo los jueces van a interpretarla en nuestro país, a partir de la reforma del Nuevo Código Civil y Comercial. Nada más, muchas gracias.

Moderador Dr. Fernando Frávega: El Dr. Pablo Tonelli es diputado nacional, como tal integró la Comisión Bicameral que elaboró el Proyecto del Código Civil y Comercial. Realizó un fundado dictamen, con distintas observaciones, pero no sólo eso sino que presentó al Congreso hace pocos meses un proyecto que contiene la modificación, sino del total del Código, de muchos de sus artículos.

Intervención del Dr. Pablo Tonelli: Muchas gracias por la invitación, me siento muy honrado de compartir esta Mesa con tan prestigiosos juristas. Este nuevo Código Civil y Comercial, como ha quedado muy en claro, reemplaza a nuestro viejo Código Civil y a nuestro viejo Código de Comercio, los reemplaza íntegramente. Hemos pasado de un total de alrededor de 5.000 artículos a 2.700 artículos, y la verdad es que ni siquiera tenemos muy en claro cuáles son los artículos que han desaparecido de ambos códigos anteriores. No hay un análisis o estudio comparativo, no lo quiso hacer el oficialismo en el Congreso, de modo que hay una buena dosis de incertidumbre respecto de qué está vigente y qué no está vigente. 35

Pero precisamente allí, en esa concepción, me parece que está el más grave de los errores de esta reforma, que esa idea de cambiar íntegramente nuestro sistema de derecho privado por un sistema nuevo. Porque inclusive hay artículos que parecen querer decir lo mismo que algunos de los artículos del viejo Código, pero lo dicen de manera diferente y con otras palabras, con lo cual está claro que no dicen lo mismo. Y está claro que el intérprete, cuando vea los dos artículos, lo primero que pensará es que si parece decir lo mismo pero no lo dice exactamente, es evidente que algún cambio hay allí. Y repito que ese es el peor error del nuevo Código, porque esto implica entre otras cosas, tirar a la basura 150 años de jurisprudencia y 150 años de doctrina. Todos estos libros que nos rodean, que buena parte de ellos deben estar dedicados al derecho privado argentino no nos van a servir más, porque hemos cambiado íntegramente el Código Civil y el Código Comercial. Además yo no creo que esto sea casualidad, porque recuerden ustedes que las más altas autoridades del país que han inspirado y han decidido esta reforma, no hacen más que hablarnos de refundar la república, hablarnos de los nuevos paradigmas, de las nuevas directrices que orientan la vida nacional. Es decir, lo peor de este Código es que expresa la aviesa intención desde mi punto de vista de romper absolutamente con nuestra tradición jurídica. Si hasta ahora teníamos problemas de seguridad y previsibilidad jurídica, a partir de ahora los tenemos multiplicados hasta el infinito. Insisto, la intención de esta reforma es la de romper con nuestro pasado en términos de derecho privado. Esto es algo muy grave, entre otras cosas porque ahora no sabemos cuáles pueden ser las consecuencias de los actos, de las decisiones, hemos perdido toda previsibilidad. Porque cuando nos imaginemos qué puede ocurrir y leamos los artículos del Código, a falta de jurisprudencia que nos oriente, a falta de doctrina, a falta de aplicación práctica previa del Código que nos oriente, no sabremos cuáles pueden ser las consecuencias de determinado acto, de determinado contrato. Esto lo ha señalado mucho mejor que yo Alejandro Fargosi, que está allí 36

sentado, en una nota que se publicó en La Nación la semana pasada y cuya lectura recomiendo. De manera tal que me parece que este es el peor error del nuevo código. Para empeorar más las cosas y como ha quedado expuesto aquí, el Código fue redactado por 100 juristas distintos, que es de total evidencia tenían ideas y concepciones diferentes sobre muchos temas. Por lo tanto el Código carece de una orientación ideológica clara, única y fácilmente detectable. Para dar un ejemplo, una de las contradicciones más evidentes que yo encuentro, es la concepción ultraliberal del matrimonio (con la cual puede uno estar de acuerdo, pero que sin dudas es utra-liberal), y al lado de eso la institución más paternalista que se pueda imaginar como es la unión convivencial; es decir ahora dos personas viven juntas, deciden voluntariamente no formalizar su relación, pero viene el Estado papá y les dice “ustedes ahora tienen obligaciones, responden uno por las deudas del otro, se deben alimentos, no pueden disponer de la vivienda, se tienen que hacer cargo de los hijos del otro”. O somos liberales o somos paternalistas, yo personalmente prefiero ser liberal pero aceptaría que se dispusiera otra cosa, pero pongámonos de acuerdo. Estas contradicciones están presentes a lo largo del Código en muchos aspectos. Estos errores para mí más graves del Código están en el orden conceptual, en el orden de la orientación del Código y de lo que va a significar en nuestra vida diaria. Sin perjuicio de esta idea general que es la que me interesa transmitir, pongo ahora 3 ejemplos de cosas que son altamente preocupantes. Uno es la evidente desprotección en la que a partir de ahora queda la propiedad privada en la Argentina, propiedad privada que está sabiamente garantizada por nuestra Constitución. Sin embargo, el artículo 240 que el Dr. Conte Grand recién mencionó, y para que entendamos la magnitud del peligro, dice textualmente: “que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe conformarse a las normas del derecho administrativo y local, etc. …. y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, de la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.” Es decir que por “otros” es perfectamente posible restringir el derecho sobre los bienes 37

por la aplicación de ese vocablo o el de “los valores culturales” que vaya uno a saber cuáles son. Lo peligroso de este avance obedece sobre todo a que no hay que perder de vista que la propiedad privada constituye uno de los fundamentos del capitalismo y hasta donde yo sé seguimos viviendo en un sistema capitalista, de manera tal que si dentro de él queremos prosperar y que haya desarrollo en la Argentina no tenemos más remedio que proteger la propiedad privada. Otro aspecto sobre el cual quiero llamar la atención porque me parece extremadamente grave, es el exceso de facultades que el Código atribuye en más de un artículo a los jueces. Tampoco creo que esto sea casualidad, si pensamos quiénes fueron los coordinadores de la reforma. El Código les da facultad a los jueces para modificar los contratos, no solo a pedido de partes sino de oficio cuando se encuentren con cláusulas que consideren abusivas. No sólo quedan facultados para anularlas –lo cual está muy bien- sino que están facultados para modificarlas ellos, para integrar los contratos, cosa que viola la autonomía de la voluntad de manera clara. Y un último aspecto sobre el cual quiero llamar la atención es el hecho de que este nuevo código le atribuye personalidad jurídica a los consorcios de propiedad horizontal. Con ello los consorcios pueden ser sometidos a concurso de acreedores y a quiebra; cuando quiebre un consorcio tendrán que responder con sus bienes quienes lo integran, y no solo con el bien por el cual son integrantes del consorcio, sino que van a responder con otros bienes de su patrimonio. Esto abre una posibilidad que hasta ahora no existía, porque el consorcio no era persona jurídica, de manera tal que se abre por allí una perspectiva preocupante; habrá que cuidar mucho a los administradores. En definitiva y para no extenderme demasiado, más allá de mi mala opinión acerca del Código y de mi peor opinión acerca de la concepción que inspiró cambiar el Código, creo que lo ideal sería modificarlo sustancialmente a muy breve plazo. Ojalá en las elecciones de octubre el oficialismo pierda en el Congreso esa mayoría absoluta, automática e irresponsable y entonces a partir del año 2016 podamos modificar el Código y mientras tanto habrá que estar muy atentos a la aplicación del 38

mismo. Un detalle más para que tengan en cuenta cómo ha actuado el oficialismo en este asunto. Por supuesto que en esa Comisión Bicameral que yo integré no pudimos modificar absolutamente nada, ni siquiera pudimos discutirlo. Las pocas modificaciones que se hicieron en el Senado, fueron resueltas la noche anterior por el bloque oficialista, y nosotros nos enteramos recién cuando leímos el texto sancionado; en Diputados ni siquiera hubo tal discusión. Pero el oficialismo se jactó de que este era un Código participativo, porque efectivamente se hicieron audiencias públicas a lo largo del país. Yo participé de algunas de ellas y debo decir que fue muy bueno ver el interés y el compromiso con el que mucha gente se acercó a exponer su posición. Como resultado de esas audiencias públicas se recibieron aproximadamente 1.200 ponencias, de las cuales casi la mitad se referían a los temas de familia. ¿Saben cuántas modificaciones se hicieron al proyecto como consecuencia de esas ponencias? Ninguna, absolutamente ninguna. Por lo tanto lo del Código participativo es bastante ilusorio, como muchas cosas que suele decir el oficialismo. Muchas gracias.

Moderador Dr. Fernando Frávega: Muchas gracias a usted Dr. Tonelli. Un comentario, el artículo 240 está empezando a tener vida ya, porque la Provincia de Buenos Aires acaba de sacar, a partir de la reglamentación de la Ley de Hábitat, que no es de Hábitat sino de Justo Acceso al Hábitat, acaba de sacar una orden de servicio del Registro de la Propiedad (Nº 45), que regula esta Ley de Hábitat y el Código Civil. A sólo efecto ilustrativo menciono los principios rectores de dicha Ley: es el derecho a la ciudad y a la vivienda, la función social de la propiedad, la gestión democrática de la ciudad y el reparto equitativo de cargas y beneficios. Tengamos en cuenta los clubs de campo, en fin, en la Provincia de Buenos Aires. El Dr. Máximo Fonrouge, fue presidente hasta hace poco tiempo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, donde le tocó llevar 39

adelante muchas de las presentaciones que realizó el Colegio sobre estos temas y hoy ejerce la presidencia de la Asociación de Abogados Será Justicia. Así que con mucho gusto escuchamos sus comentarios.

Intervención del Dr. Máximo Fonrouge: Quisiera dividir esto en dos partes, por un lado les comento que el 10 de agosto leí un artículo en el diario La Nación, escrito por el Dr. Lorenzetti, titulado “El Código, producto académico”. Empecé a leerlo y me movía en el asiento, porque recordaba el tránsito que tuvo todo este Código. En el segundo párrafo dice: “Nuestra función es ayudar a escribir las páginas de la historia en beneficio de nuestro pueblo. Por eso no debemos detenernos en las disputas de poder, alejadas de los intereses concretos del ciudadano común, o en las habituales imposturas que generan los celos y envidias, que solo quedan registradas en las crónicas subalternas que rápidamente pasan al olvido.” Yo aclaro que no me mueven celos ni envidias, lo que lamento es que se haya sancionado este Código de la manera en que se hizo y sobre todo teniendo en cuenta que venía a reemplazar a un código que nos había regido casi 150 años, que tuvo una adaptación paulatina, como es normal en todas las legislaciones del mundo que van avanzando. Pero esto que apuntaba Julio Conte Grand del proceso ……. y en alguna medida también Pablo sobre esta necesidad re-fundacional que tienen nuestras autoridades actuales, llevaron a producir este cambio profundo sin tiempo de transición, sin escuchar como tenían que escuchar a las partes. Dice Lorenzetti en su artículo que participaron todos los sectores y dice: “cuando fue creada la Comisión que me tocó presidir en febrero de 2012 convocamos a hombres y mujeres del derecho que dieron sus opiniones, luego lo estudió el Poder Ejecutivo y luego una Comisión Bicameral del Congreso. Se realizaron audiencias públicas, se presentaron cientos de ponencias y finalmente se aprobó.” Bueno, yo le debo decir que en febrero de 2012 recibimos una carta para que, en término creo de 20 días, enviáramos propuestas; no decía qué propuestas, estaban por hacer un nuevo Código y pedían propuestas así 40

en general. Cuando lo pasamos a las Comisiones de nuestro Colegio y les dijimos que había 20 días, ¿qué iban a preparar? Creo que ese no era el método que debía utilizarse. Sabemos que de las cosas que alcanzamos a presentar ninguna se vio reflejada en la redacción posterior. Se hicieron audiencias públicas, ya lo refería bien Pablo Tonelli; yo asistí, Fernando Frávega también y varios de nosotros asistimos. Nos preparamos con presentaciones, las fuimos a leer en un auditorio donde había 3 ó 4 legisladores charlando entre ellos y de vez en cuando la frase de “vaya cerrando”; esa era la preocupación de los que estaban allí escuchando o haciendo que escuchaban, uno se levantaba, se sentaba el otro: esa fue la audiencia pública. El resultado fue que de las 1.200 ponencias se tomaron en cuenta cero ponencia, como bien lo explicaba Pablo Tonelli. Se falta a la verdad cuando se dice que este proyecto fue resultado de un amplio consenso. En realidad me parece que la mecánica adecuada para una obra de esta magnitud, más allá de que creo no era necesario cambiar un Código, si lo que se quería era cambiar las reglas del matrimonio y familia. Paradójicamente creo que quizás un efecto impensado de la reforma va a ser fomentar el matrimonio, porque va a ser más difícil deshacer una unión convivencial que un matrimonio. La gente quizás se va a empezar a casar más. En este sentido lo que se debió haber hecho, como bien dijo Julio Conte Grand, es que las comisiones deben integrarse con 3 personas que se preparen, porque ello llevaría a la unicidad que hoy no tiene el Código, y después sí someterlo al debate de la comunidad jurídica. Porque también dice el artículo de Lorenzetti que “este proceso ha sido bien distinto a la sanción del Código Civil Argentino que redactó Dalmacio Vélez Sarsfield , que fue tratado a libro cerrado y aprobado en un mes como era costumbre en la época”. Yo les voy a decir que en autores de la época encontramos algo bien distinto, Vélez Sarsfield fue entregando su obra en partes, entre 1865 y 1869. A medida que iba entregándola y según lo resuelto por los entonces Ministros a cargo del Departamento de Justicia, se dispuso la impresión y distribución entre los legisladores, magistrados, abogados y demás interesados “a fin de que estudiándose 41

desde ahora, váyase formando a su respecto la opinión, para cuando llegue la oportunidad de ser sancionado.” Es decir, fue puesto a conocimiento de la comunidad jurídica a medida que se iban redactando cada uno de los 4 tomos en que dividió, y se recibían las objeciones. Esto es lo que no se hizo ahora, porque no se puso a conocimiento de la comunidad jurídica, se hizo un procedimiento inverso, se le dieron pedacitos a cada uno para que escribiera algo, después alguien “coordinador” hizo un corte y pegado con sus fallas, como ya apuntó el Dr. Rivera. Entonces esta no es manera idónea de haber sancionado una reforma de tamaña importancia, más allá de que –vuelvo a decir- no era necesario cambiar un código por otro. Podíamos seguir evolucionando de la manera en que había venido evolucionando el Código Civil y como lo hacen razonablemente los países. Además, lo decía el Dr. Tonelli, a todos estos libros aquí los tenemos que desechar o tenemos que ver qué le sacamos a cada libro; hay años de jurisprudencia, bibliografía y sobre todo esto tenemos que volver. El que estudió sabía lo que era el 1071, el 1197, teníamos esa base, y esas normas se podían ajustar sin necesidad de hacer un código nuevo, repito. Dice también el Dr. Lorenzetti que el Código “tuvo un trámite parlamentario como marca la Constitución”. Pregúntenle al Dr. Tonelli, pero yo tengo acá el diario de esos días que dice “En medio de denuncias y escándalos sancionaron el nuevo Código Civil”. Se sancionó con 134 diputados. Una norma de esta naturaleza tiene que ser objeto del consenso, si aspiramos a que nos rija otros 150 años, creo que en cualquier Parlamento normal del mundo se busca con todo esfuerzo que haya un consenso. Me voy a referir ahora en pocos minutos al tema de la responsabilidad del Estado, esa es un poco mi órbita. Ustedes saben que por un lado el Código aquí modificó el proyecto original, justo es reconocer que muchos de los desastres que se incluyeron vinieron de la mano de las reformas que le hizo el Poder Ejecutivo. Referido a la responsabilidad del Estado, en la Sección que regula los supuestos especiales de responsabilidad, el artículo 1764 que declara que “las disposiciones de este título no 42

son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Acá ya hay una primera discusión porque si bien dentro de la doctrina administrativista hay quienes están de acuerdo porque dicen que en realidad se aplican de forma analógica, como también lo ha dicho la Corte en varias oportunidades, lo cierto es que en algunas cosas hay que aplicarlo. Fíjense que si bien la Ley 26944 de Responsabilidad del Estado estableció las prescripciones en 3 años no establece de qué manera se computan, habrá que ir al Código Civil. El artículo 1765 dijo que “la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho nacional o local según corresponda”. Se remitió entonces –declara el 1766- “que los hechos y las omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”. Respecto a que si estas normas tienen que estar en el Código Civil o fuera de él, lo cierto es que por una cuestión de seguridad y en un país como el nuestro, lo más coherente es haber tenido como hasta ahora, principios sobre la responsabilidad del Estado que rijan en todas las provincias. Porque puede haber provincias que hoy se adhieran a esta Ley y mañana pueden dejar de hacerlo, modificándola y dándole distintos alcances a la responsabilidad del Estado. Entonces, como se estaba trabando la sanción del Código Civil, decidieron dictar una ley, la 26944 de la responsabilidad estatal. Se dice en los propósitos de esta Ley cuando se presentó “que sigue la jurisprudencia de la Corte”, y la verdad es que la sigue sí en algunas cuestiones, pero vale aclarar que en la Argentina como en otros países del mundo toda la temática de la responsabilidad del Estado en realidad venía de la jurisprudencia. Acá decidimos en algún momento decir que ahora la vamos a regular. Puede ser esto, pero la manera como se reguló no es buena, porque trata de atenuar o eliminar directamente la responsabilidad del Estado. Ustedes saben que hay dos tipos de responsabilidad del Estado: por la actuación ilegítima y por la actividad legítima. En el caso de la primera, más o menos recoge los principios de la jurisprudencia de la Corte, pero por allí mete la mano sobre todo en lo relativo a responsabilidad por omisión, es decir 43

cuando el Estado genera responsabilidad por el hecho de no cumplir sus deberes, fíjense lo que dice el artículo 3º inciso d) que habla de la vieja noción de falta de servicio: “Consiste en una actuación u omisión irregular de parte del Estado. La omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación, expreso y determinado.” Y esto complica mucho a la responsabilidad por actividad ilícita por omisión, porque muchas veces la obligación del Estado no viene de una norma expresa; de hecho cuando se crea un Ministerio no se hace una lista de 300 renglones de lo que debe hacer el Ministerio, está lo que se llama la competencia implícita que hace a lo que se conoce como principio de especialidad. Así que todo lo que tenga que ver con la función primordial de ese Ministerio entra en las competencias del mismo. Si en cambio yo pongo que solo se genera responsabilidad si estoy inobservando un deber normativo expreso y determinado, pueden quedar muchas situaciones no cubiertas. Del lado de la responsabilidad por actividad legítima es mucho más grave. Son los casos cuando el Estado por tutelar el bien común determina que algunos ciudadanos sufran lo que se llama un sacrificio especial, algo que va más allá de la igualdad en las cargas públicas, recae sobre su patrimonio un sacrificio especial. Esto diferencia por ejemplo en que mañana hay una devaluación, a todos nos perjudica pero no podemos ir todos a demandar al Estado porque pensábamos comprar dólares más baratos. Ahora, si yo tenía firmado un contrato eso puede pesar en determinados supuestos, pero cuando hay, vuelvo a decir, este sacrificio especial. En primer lugar en este supuesto directamente se borra la responsabilidad por omisión, y hay supuestos de omisión que generan responsabilidad, porque se eliminó; en el caso anterior entre los presupuestos se decía “imputabilidad material de la actividad o inactividad de un órgano estatal” y ahora en el artículo referido a la responsabilidad legítima dice “responsabilidad material de la actividad de un órgano estatal”, o sea la inactividad, la omisión, se elimina. Pero después introduce otras dos cuestiones muy graves y es en cuanto a la relación de causalidad en el caso de la responsabilidad ilícita, queda el 44

viejo concepto que se llama de la causalidad adecuada. Pero en el caso de la responsabilidad por actividad legítima del Estado se exige una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño. Ustedes saben que haber producción del daño con causas, con causas sobrevinientes o concomitantes. ¿Qué pasa entonces si mañana en el primer caso, en de causa previa, que yo tenía osteoporosis, me choca un patrullero y entonces me quiebro mucho más de lo que se quebraría…? Entonces ahí interfiere la concausa en la relación causal. En el otro caso, viene el patrullero, choca a un auto y ese otro auto es el que me embiste. Se está interfiriendo la relación causal, lo que podría hacer que en estos casos no haya relación de causalidad para que yo pueda demandar al Estado por la actividad legítima. Y además esta nota que juega también con esto de la exclusividad. Entonces tanto en el caso de responsabilidad por omisión como en lo que hace a la relación causal, está muy debilitado cualquier reclamo al Estado por responsabilidad legítima, que normalmente lo suelen sufrir las empresas que contratan con el Estado si éste rescata una concesión donde además se establece ahora que no se puede incluir el lucro cesante. Aquí tenemos otro limitante más, y esto conspira finalmente contra los negocios por el encarecimiento de quienes van a contratar con el Estado. Un caso paradójico y que suma mucho a la realidad es el artículo 6º, que dice que “el Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos, a los cuales se les atribuye o encomienda un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la misión encomendada.” Imagínense el caso Once. Si el Estado no ha ejercido bien su control o su fiscalización, o si el Estado ha determinado que por maltratar al contratista que no tenga los recursos necesarios para llevar adelante la concesión ¿no es responsable allí el Estado? Esto es sacarse de encima una mochila y además fomentar la negligencia de los funcionarios, porque se dirá “que se arregle el concesionario”. Pero yo no lo controlé al concesionario, yo tengo el deber como concedente de fiscalizar. En cuanto al tema de los funcionarios, con estas limitaciones se van a ver 45

beneficiados. El código anterior además decía que la responsabilidad del funcionario era concurrente con la del Estado, ahora no dice nada, así que no se sabe si es concurrente o no. Pero una idea de la visión que se tiene de la responsabilidad de los funcionarios se presenta muy bien en el Decreto 1278, creo que del 2012, que exime a los directores de las empresas del Estado que están como sociedades anónimas de toda responsabilidad. Creo que es un trato sumamente desigual. Por último y aparte de este asunto de la responsabilidad estatal, creo que del punto de vista del interés empresario o de la comunidad de negocios en general, no tiene que ser solo de la gran empresa, para mí es peligrosa la adopción en forma generalizada en el Código la adopción de la teoría del riesgo creado. Se apunta a que haya responsabilidad por la sola actividad riesgosa y eliminar la noción de culpa, y esto es complicado, tiene que ver con esta protección señalada en la relación de consumo exacerbada con el consumidor. Y creo que es toda una filosofía del gobierno, fíjense en el Plan Ahora 12, que dice “plan para el consumo y la producción”, no dice “para la producción y el consumo”. En fin, creo que para las generaciones futuras será aplicable aquello que se ha dicho alguna vez: que las leyes son como las salchichas, mejor no saber cómo las hicieron. Gracias.

Moderador Dr. Fernando Frávega: Previo a abrir el espacio para preguntas, les digo que nos acompaña el director de la Comisión de Derecho Civil del Colegio, Dr. Mazznghi y les informamos que estamos organizando un curso referido ya al impacto directo que tiene la reforma del Código sobre distintas áreas del derecho: procesal, laboral, civil, etc. Desde septiembre en adelante se llevarán a cabo y oportunamente les haremos llegar las invitaciones.

Dr. Julio César Rivera: Quisiera un derecho a réplica, perdón que interrumpa pero en realidad disiento con casi todo lo que dijo el Dr. Conte Grand, con algunas cosas que dijo el Dr. Tonelli y con algunas pocas que dijo el Dr. Fonrouge. Sobre todo me quiero concentrar en una idea, aquella de que la reforma total es un desastre y que hay que tirar toda la biblioteca, y que ningún país en el mundo hizo esto. Eso es totalmente falso: 1966 Portugal, 1975 Bolivia, 1984 Perú, 1985 Paraguay, 1994 Quebec, 2002 Brasil, 2001 Código de Comercio francés, 2010 Holanda con la sanción del último Libro con lo cual reformó totalmente su Código Civil y derogó el Código de Comercio. Con ello países periféricos, centrales, francófonos, anglófonos, han reformado totalmente sus códigos civiles, unos los han modificado y otros los han mantenido separados, con lo cual la reforma total o parcial es una opción utilizada en el mundo. En segundo lugar se dice que la reforma total implica tirar por la borda 150 años de jurisprudencia. Falso, se tirarán a lo sumo 50 años, porque el código que rige no es el código de Vélez, lo decía ya Alberto Spota en 1968, hay un nuevo código civil en la República Argentina. Porque para cambiar el código no hace falta cambiar los artículos, basta cambiar las ideas. El código de Vélez se fundaba en 4 pilares fundamentales: la responsabilidad fundada de la culpa, el valor absoluto de la palabra empeñada, el carácter absoluto del derecho de propiedad y el derecho de familia fundado en el matrimonio indisoluble. La reforma de 1968 cambió 3 de esos pilares: morigeró en principio de autonomía de la voluntad, estableció que el derecho de dominio debe ejercerse de manera regular y suprimió las facultades de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa como decía el viejo código de Vélez, y la culpa fue sustituida por el principio del riesgo, el 1113, y el pacta sunt servanda fue morigerado por el abuso del derecho, la buena fe, la severa imprevisión, etc.

Por lo cual dice Spota, y debe estar acá en los anaqueles seguramente su libro, rige un nuevo Código Civil. ¿Quién lee “La culpa aquiliana” de Leonardo Colombo hoy? Debe estar por acá también, pero es un libro que fue superado en 1968, como sucede inexorablemente con las reformas legislativas. Por lo demás, que se tira la jurisprudencia no es cierto. Muchas de las reformas incorporadas ahora a Código Civil han sido propiciadas por la jurisprudencia, al igual que muchas de las incorporadas en 1968. La imprevisión, el abuso del derecho y la lesión las creó la jurisprudencia antes de ser incorporadas en 1968 al código. Y muchas de las cosas que están hoy en este Código Civil están en la jurisprudencia, como las reglas en los contratos conexos, las cláusulas abusivas, etc. etc. Se dice que se quiere romper con la tradición jurídica a través de una reforma total. Bueno, serán las mismas intenciones que tuvieron Juan Bibiloni en 1926, la Comisión Reformadora en 1936, Llambías en 1954 y la Comisión de 1998, que también redactaron proyectos integrales para sustituir al código de Vélez Sarsfield. Creo que no hay que dar una visión apocalíptica de la reforma, que puede merecer observaciones parciales. Es cierto lo que se dice en cuanto a que no se discutió; la Comisión Bicameral era una risa. Mi esposa, Graciela Medina, se paró y se quedó callada. Le dijeron que hablara pero ella dijo que no había quórum. Entonces salieron corriendo a buscar a gente que se sentara, no sé si eran diputados u ordenanzas para aparentar de que había quórum en la Comisión. También es cierto que no se incorporaron las reformas propiciadas por esa Comisión Bicameral. Que es absurdo haber anticipado la vigencia del Código porque no hemos tenido tiempo de estudiarlo también es cierto. No hay planes de estudio, no hay libros para los estudiantes, los abogados no están preparados, los jueces no están preparados, los profesores no estamos preparados. Pero creo que esto no es al apocalipsis, repito. Estoy de acuerdo en que el artículo 240 excede las reglas que ya estaban en el Código Civil, de que las restricciones en el derecho administrativo se 48

rigen por el derecho administrativo, con lo cual en definitiva ya este tipo de restricciones estaban en el Código Civil. Y por último creo que tampoco hay que deificar el Código de Vélez. El otro día lo recordaba La Nación, el 29 de septiembre de 1969, con los cien años de la sanción, “fue justificadamente llamado el código de la libertad.” Estoy totalmente de acuerdo, fue una gran herramienta. Pero hoy hay artículos del código civil o en el código de comercio que mueven a sonrisa. No se olviden que el código distingue los animales feroces de los animales domésticos. ¿Alguno de ustedes recuerda las reglas de la responsabilidad causada por los animales? Estaban en el Código Civil hasta el 31 de julio! El Código de Comercio sigue diciendo que el transporte por ferrocarril debe hacerse a un promedio de velocidad no menor a 10 kilómetros por hora! Eso estaba en nuestra legislación vigente hasta el 31 de julio. Y como eso hay centenares de otros ejemplos. Lo que pasa con el código de Vélez es que nos habíamos acostumbrado a leerlo y a no leerlo. Y lo leíamos como lo había entendido la jurisprudencia, era cómodo. Como decía Atilio Alterini, “los zapatos viejos son cómodos, pero no dejan de ser viejos”. Gracias (aplausos).

Dr. Conte Grand: Digo dos cosas, que aplico el Código Procesal, que la negativa genérica no genera derechos, entonces doy por entendido que no esta en desacuerdo con lo que dije, y segundo, es verdad que algunos artículos del Código de Vélez ya nos llevan a sonreír, pero el tiempo nos va a demostrar que varios artículos del nuevo código someten al llanto.

Dr. Pablo Tonelli: Yo no dije y creo que nadie dijo que no había antecedentes de cambio total de códigos civiles en el mundo. Tampoco creo que el Código Civil 49

de Vélez no necesitara una actualización, pero nunca desde mi punto de vista hubiera sido lo más conveniente un cambio integral y total como se ha producido ahora. Yo hubiera sido partidario de actualizar aquellos capítulos que lo necesitaran, particularmente todo lo referido a la familia. Pero la mayor parte del resto de las instituciones que están en el viejo código, que han funcionado razonablemente bien durante muchísimos años yo no los hubiera modificado y sigo siendo partidario de esa idea. Creo que en nada avanzamos con la reforma integral, creo que va a haber más confusión que certezas a partir de la vigencia del código nuevo y seguramente la práctica lo va a demostrar. Una última precisión que quiero hacer es que al artículo 765 no lo modificó el Congreso sino el Poder Ejecutivo cuando mandó el proyecto a la Cámara.

Dr. Alejandro Fargosi: -Gracias por las menciones críticas y no críticas, porque es así como se crece siempre, en el disenso. Yo reitero mi convicción de que esas reformas que vos referías Julio fueron reformas y no reemplazos, pero sería imposible hacer un comparativo –no tenemos tiempo para estudiar a hora nuestro propio código- entre el código anterior y posterior de Paraguay o de Quebec o cualquiera de los otros ejemplos que bien diste. A mí lo que me parece importante es tener siempre en cuenta que la sanción de un código es una cuestión política, no es una cuestión jurídica; es una decisión política, de diseño de país y como bien decía Julio, me acuerdo de cuando dos juristas usaron el salón de la Corte para presentar su Código Civil, la Dra. Highton de Nolasco dijo que el código de Vélez, era un código de la oligarquía, previsto para que los ricos dominaran a los pobres. Lo que me preocupa de esa afirmación es que debe haber algo en este código que nos está cambiando el esquema.

Pero fundamentalmente una de las dudas que tengo es ¿era un tema? Hay un artículo que no está de más citarlo, el artículo 2 de la Ley 340 que estaba vigente, “obligaba a la Corte Suprema de Justicia y por ende a sus miembros y a los tribunales federales de la nación (por ende a los jueces que intervinieron en la redacción) a dar cuenta al Ministro de Justicia en un informe anual de las dudas y dificultades que ofreciese en la práctica la aplicación del Código Civil” (de Vélez) Si no informaron de nada es porque tan mal no funcionaba. Si nos vamos a atar a la formalidad de los animales feroces que mencionaste, yo creo que con eso más o menos hemos convivido. Pero la Argentina enfrenta un futuro ahora que es por definición, confuso como mínimo, y las leyes tienen el sentido de ordenarnos y no de desordenarnos. La ley es un punto en el que uno se apoya. Sería inconcebible hacer un menjunje de reglamentos y salir a jugar al fútbol sin tener muy en claro si es con las manos o con los pies que se juega la pelota. Y eso es lo que termina haciendo este Código. Lo que realmente no entiendo es ¿había necesidad de tanto? ¿había necesidad de reemplazar in totum el Código Civil y el Código de Comercio? Honestamente, creo que no.

Dr. Alejandro Arauz Castex: -A veces las formas enturbian las cuestiones de fondo, y evidentemente en el caso de la reforma del Código la forma ha sido bastante inadecuada y ha dado lugar a una polémica mayor de la necesaria. Y también nos focaliza más con la mirada al pasado que al futuro, porque nos da bastante bronca la forma que se ha utilizado que dan lugar a una aspereza en el diálogo y unas críticas muy agudas, justificadas porque la forma ha sido malísima. Si pudiéramos sanear las formas y mirar al futuro, más allá de lo que van a decir los jueces, que es lo que nos permitirá clarificarnos respecto a la defensa del Código y su interpretación, desde el punto de vista legislativo ¿cómo se imaginan que se puede sanear técnicamente los defectos que estamos marcando? Porque me parece que con el foco puesto 51

técnicamente en todas estas cosas que son tan agudas, en esta ámbito tan selecto de buenas opiniones, habrá cosas que son indigeribles para el pasado, pero estamos ante una realidad donde si fuéramos esperar que los jueces lo interpreten, y solamente eso, sería poco. ¿Cómo se podría establecer, con una buena forma, un buen plan de abordaje a la rectificación de normas erróneas?

Dr. Pablo Tonelli Yo de alguna manera lo dije en mi intervención, tal vez fui demasiado breve. El Código está vigente y ya no hay oportunidad de volver atrás, ya está produciendo consecuencias este código. Así que me parece que lo más razonable sería modificarlo en todo aquello en lo cual las soluciones que el código aporta están lejos de ser las mejores. Personalmente yo ya he presentado un proyecto de ley. Como no tuve oportunidad de que mi dictamen de minoría fuera discutido, entonces transformé mi dictamen de minoría en un proyecto de ley por el que propicio la modificación de algo más de 200 artículos del código, algunos con modificaciones mínimas y puramente gramaticales, pero muchos otros con modificaciones sustanciales. Creo que si tuviéramos la oportunidad, a partir de una nueva integración del Congreso, de discutir la reforma y tal como lo dije con el aporte de buenos especialistas como los que hay aquí en la Mesa, en un diálogo franco y bien intencionado, tendríamos la oportunidad de mejorar mucho el código y evitar futuros problemas.

Dr. Julio César Rivera Quiero añadir que se necesitaría adecuar los códigos procesales, cosa que no se ha hecho, se necesita una adecuación al nuevo Código Civil, por ejemplo en materia de declaración de incapacidad, procesos de familia, 52

juicios sucesorios, etc. Yo le dije esto mismo a una senadora y me dijo: “a nosotros eso no nos compete”. No sé entonces a quién le compete. Y hay que reformar el Decreto Ley 1285/58 en materia de jurisdicción mercantil, porque nadie sabe hoy cuál es la competencia de los tribunales mercantiles. Esas dos cosas hay que completarlas.

Dr. Guillermo Lipera: Nosotros tratamos de discutir y ser escuchados para incorporaciones en la reforma desde el Colegio Público de Abogados, me tocó participar desde ese lugar a cargo de la coordinación de la Comisión, y nos sorprendió la anticipación de la entrada en vigencia, que realmente nos deja descolocados a todos. Yo creo que lo hicieron por miedo a que la composición nueva del Parlamento lo tirara todo abajo. El propósito nuestro de salir ahora con esto, y me alegra que hayamos tenido debate, es tratar de generar desde el Colegio, también con el Colegio Público, con la Federación Argentina de Colegios de Abogados, y trabajando con legisladores que más o menos comparten nuestro pensamiento, un proyecto de reforma para el hipotético caso de una nueva composición de las Cámaras que trabaje más democráticamente y permita verdaderos consensos. Por eso los invitamos, después del curso preparatorio que se hizo -vinieron 200 personas- donde se trató todo el Código en la primera etapa del año, ahora vamos a hacer foco en los temas más críticos, tomando en cuenta también las observaciones que hacen acá los distinguidos colegas y académicos. Pero el objetivo nuestro es pragmático, hay compromiso total del Directorio de trabajar fuerte para que se mejore lo más posible, en el supuesto de que tengamos un Congreso distinto a partir del año que viene.

Dr. Alberto Solanet: El Dr. Fargosi se preguntaba si hacía falta tanto. Yo pienso que en este momento estamos padeciendo los argentinos la revolución cultural más profunda de nuestra historia, y este código es resultado de ese proyecto siniestro de demoler la organización social argentina. Debemos darnos cuenta de que esto forma parte de todo un proyecto siniestro que se evidenció con la anticipación de la vigencia de esta reforma.

Sr. Fernando Cinelli: -Muchas gracias, somos empresarios de seguros y de otras actividades, los acompaño esta tarde como usuario de la justicia. A veces nos gusta meternos en determinadas áreas para entender en este espacio en el que se respira mucho derecho. Salgo por lo menos confundido de lo que escucho y más que una pregunta quisiera hacer una sugerencia: sería muy bueno si el Colegio pudiera interactuar y difundir este tema. Los empresarios no sabemos lo que está pasando, tal vez lo sepan nuestros directores de Legales. Con Guillermo compartimos el directorio de IDEA y estamos trabajando en la organización del coloquio, y cuando los escuchaba a ustedes se me hacía que era un panel del Coloquio de Idea.

Dr. Guillermo Lipera: -Tocaste la parte medular, venimos trabajando en esto hace mucho tiempo y cuesta que el periodismo levante estos temas. Hay presente gente de medios que asesora en consultoras y nos van a ayudar en la parte del lobby mediático. Nosotros invitamos más o menos a 100 empresarios para 54

hoy, creo que fuiste el Ăşnico que vino, te lo agradezco mucho. Tenemos que generar el debate, el Colegio hace lo que puede pero necesitamos ayuda.

Charla-debate sobre la independencia del Poder Judicial El 12 de agosto, organizado por la Sociedad de Abogados Penalistas, se llevó a cabo la charla-debate sobre la independencia del Poder Judicial. Las palabras de apertura estuvieron a cargo del Dr. Guillermo Lipera, y fueron expositores, la diputada Patricia Bullrich, el diputado Pablo Tonelli y el Dr. Jorge Sandro.

Apertura a cargo del Dr. Guillermo Lipera: En nombre del Directorio es para nosotros un gran honor que hayan elegido a este Colegio como lugar para realizar esta charla-debate sobre la independencia del Poder Judicial, un tema de suma actualidad. Aprovecho para darles la primicia de que en el día de hoy hemos firmado un escrito para presentarnos mañana como micus curiae en el recurso extraordinario que presentó el Dr. Ignacio Rodríguez Varela, porque nos parece una gran injusticia que, habiendo ganado una cantidad de concursos, lo dejen afuera solo por “portar apellido”. De modo que nos pareció que lo mínimo que podemos hacer es acompañarlo; los mantendremos informados. 56

Dr. Jorge Sandro Ante todo muchas gracias al Colegio por habernos facilitado sus instalaciones, y gracias también a todos ustedes por haber aceptado la convocatoria para esta charla. Frente a los hechos que nos vienen conmoviendo, sobre todo a los abogados que tenemos esta materia tan complicada como es el derecho penal, nos interesa mucho analizar cómo se puede presentar el futuro en nuestra especialidad en la coyuntura de un cambio de gobierno.

Intervención del Diputado Pablo Tonelli El tema del funcionamiento y la independencia de la justicia constituyen una preocupación que tengo desde hace tiempo. Para que nos ubiquemos en el problema, lo primero que quiero decir es que si pensamos que más de 160 años después de la sanción de la Constitución, nosotros estamos hablando de la independencia de la justicia, es porque realmente algo grave ha sucedido en el país. La independencia de la justicia es un principio cardinal de la Constitución de 1853, y ante todo es un principio que rige en todas las Constituciones occidentales. Los embates del actual Poder Ejecutivo sobre la justicia hubieran sido impensables nada más que hace tres o cuatro años. No es la primera vez que vemos en Argentina la intención de interferir con la justicia, en algún caso o en alguna circunstancia. Pero creo que lo que nunca habíamos visto es esta situación en la cual hay una decisión de tratar de controlar y dominar a la justicia de modo que los magistrados no decidan con la libertad con que deben hacerlo.

Este embate es inédito por su extensión, su persistencia y por la perversa imaginación puesta al servicio del objetivo; además puede decirse que es justificado porque los funcionarios del gobierno tienen muchas cuentas que aclarar, y van a tener más si en la elección de octubre no gana el candidato oficialista. Hay algunas cosas que debemos ir pensando para hacer, para resolver, para tener en claro, de manera que apenas podamos demos vuelta esta situación y la solucionemos. Reconozcamos que es difícil pensar en soluciones normativas si no nos acostumbramos a cumplir la Constitución y la ley de manera leal. Porque hay dos maneras de cumplirlas: una manera formal y una manera como digo leal. Un ejemplo de cumplir formalmente es, como hizo la Presidente, mandar como candidato para integrar la Corte Suprema a ese señor Carlés; formalmente está bien, tiene más de 35 años, tiene título de abogado, cuenta con los años suficientes en la matrícula. Un cumplimiento leal hubiera sido mandar un candidato como la gente, alguien con formación, con experiencia, con antecedentes; alguien que tenga personalidad, carácter. Otro ejemplo a nuestro alcance es el de Mitre, que con el mismo sistema de designación de jueces que tenemos hoy, designó una primera Corte Suprema integrada no solo por juristas nivel sino por adversarios políticos, porque comprendía perfectamente el papel de control que la Corte debía cumplir. Y con ese mismo y exacto sistema de designación de jueces, el presidente Menem nombró una Corte adicta. Con ese mismo sistema de designación fueron jueces de la Capital los doctores Llambías y Borda –por dar dos nombres– y también fue jueza una señora Regosky Tapia, que no sabía escribir sentencias y contrató a un abogado para que lo hiciera en su lugar. No es cuestión de cambiar los sistemas y los procedimientos a cada rato, sino de cumplir la Constitución y las leyes lealmente, con buena fe y no con mala fe, como particularmente lo hace el actual gobierno. De todas maneras, más allá de nuestros gustos o preferencias, está el Consejo de la Magistratura y creo que la primera tarea para el próximo 58

gobierno es modificar la ley que lo rige. El Consejo ha tenido dos problemas a los cuales apuntar en esa eventual reforma, de hecho yo ya he presentado un proyecto de ley que hace tiempo está en la Cámara, olvidado. Creo que los dos mayores problemas del Consejo de la Magistratura son la difícil o mala relación con la Corte Suprema y su politización. Lo primero ha llevado incluso a que se incumpla la Constitución, que el presupuesto del Poder Judicial no lo administre el Consejo sino que se haya dividido: la Corte administra el propio y el Consejo administra el resto, hecho contrario a lo establecido en el artículo 114 de la Constitución. Por eso creo que una modificación en la que deberíamos pensar es la vuelta a la originaria composición, donde el presidente de la Corte presidía también el Consejo de la Magistratura. O por lo menos que un Secretario de la Corte integre el Consejo en representación del estamento de los jueces. Por supuesto, en esa necesaria modificación hay que pensar que la composición del Consejo recupere el equilibrio del que también habla el artículo 114 entre los tres estamentos que son: los jueces, los abogados y los legisladores. Desde mi punto de vista también es dudoso que deba haber allí representación del Senado, porque este interviene después en una etapa final , cuando da acuerdo, aunque esto no es lo más importante. Me preocupa la politización del Consejo, pues ha sido propiciada o favorecida por la presencia de legisladores en actividad y de jueces en actividad. Yo soy partidario de que quienes integran el Consejo no sean ni legisladores ni jueces, sino representantes de ellos. Inclusive es el término que usa la Constitución, en cuyo artículo 114 habla de “representación”. Me parece que si esos representantes no estuvieran en actividad, eso bajaría “el perfil” del Consejo, su exposición pública y seguramente permitiría discusiones y debates menos estentóreos y más provechosos. Estas modificaciones son a mi criterio imprescindibles. Además hay otras razones, personalmente nunca estuve de acuerdo con que los jueces integren el Consejo sencillamente porque no les alcanza el tiempo, es imposible que un juez integre su juzgado o su sala si es camarista, esté al día con sus sentencias y a la vez cumpla con las tareas en el Consejo. 59

Otra modificación imprescindible y urgente es la disparatada ley de subrogancias; yo digo que es inconstitucional desde el título hasta el publíquese; en el medio no hay nada que se salve de ser inconstitucional. No respeta ni la doctrina de la Corte en lo que respecta a la intervención para la designación de los jueces de los tres órganos que deben intervenir, el Consejo, el Poder Ejecutivo y el Senado; altera los roles, prevé la posibilidad de que un funcionario del Poder Ejecutivo o del Legislativo sea juez, es un disparate, en cualquier momento lo ponen a Alak, ministro de Justicia, en un juzgado, resuelve una causa y se vuelve al Ministerio. Debemos tener en cuenta para todo esto dos principios que me parecen fundamentales, los esenciales en materia de subrogancia: que los jueces deben ser reemplazados por jueces (no por abogados, ni por amigos del Secretario de Justicia, etc.), y que la designación de ese reemplazante debe ser por sorteo; no puede ser que lo elijan los propios integrantes de la Sala o un órgano extraño como es el Consejo de la Magistratura. Dejaría sí a salvo la posibilidad de designar abogados de la matrícula, lo que habitualmente llamamos conjueces en aquellos casos de órganos jurisdiccionales únicos y aislados, un juzgado situado en un lugar donde el juzgado más próximo estuviera a muchos kilómetros de distancia. Aunque para este gobierno la distancia no parece ser un obstáculo, porque tengan presente que ha designado subrogante en Bahía Blanca a un juez de Dolores, lo cual nos hace preguntar cómo hace ese juez para atender en ambas ciudades. -Auditorio: En España se designan antes los jueces y después reemplazan cuando se da la vacante… Eso parece mucho más adecuado porque no se designa un juez para un juzgado determinado sino que hay un grupo de tres o cuatro jueces que pasan a reemplazar cuando se da la vacante, y el que está mejor evaluado cubre. -Dr.: Esto está previsto, una modificación si mal no recuerdo por Ley 26080, lo que pasa es que el Consejo no lo ha hecho. El tema de los concursos es difícil, dramático. Es imposible que los concursos duren, con la mejor buena voluntad, sin impugnaciones, con pocos candidatos, de 60

modo que el jurado pueda expedirse rápidamente, es imposible que duren menos de seis y ocho meses, que es mucho tiempo. Entonces una de las soluciones es esa, hacer los concursos antes. No hay que perder de vista que los concursos o las postulaciones también se han demorado exageradamente por el retraso del Plenario del Consejo en proponer a la Cámara y elevarlo al Ejecutivo, producto de la politización que hay en el Consejo. Ricardo Recondo, el presidente de la Asociación de Magistrados, cuenta que en conversaciones con jueces estadounidenses ha planteado el tema de las sobrogancias y no saben ni de qué les habla, porque allí no existen. Ellos conservan el viejo sistema de designación de jueces establecida en la Constitución y en cada vacante el Poder Ejecutivo elige uno, manda el pliego al Senado y en una semana está cubierta. Salvo en los casos de magistrados más importantes, como los de la Corte, en cuyo caso las audiencias públicas en el Senado suelen llevar semanas y meses. Me parece que estos son principios y lineamientos básicos para tener presentes para cuando el Congreso, a partir del 10 de diciembre, con una composición distinta del Congreso se empiece a modificar la legislación. Pero insisto, no nos tenemos que hacer muchas ilusiones si en la Argentina no nos acostumbramos a cumplir las leyes de una manera sustancial y no meramente formal. Muchas gracias.

Intervención de la Lic. Patricia Bullrich Buenas tardes, muchísimas gracias por la invitación. Me gustaría hacer comentarios acerca del marco en el que estamos discutiendo la independencia del Poder Judicial, y por qué razón lo hacemos. Porque me parece que la lucha que hubo en la Argentina en estos últimos 12 años no fue una estrategia simple en la que se ha discutido por el nombre de un juez, por las características de un miembro de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a si tenía que ser más garantista o más duro. Creo que 61

la discusión de fondo fue muy certera de parte del gobierno respecto al intento de agujerear nuestro sistema constitucional. Y la distancia que existe en las prácticas políticas en los países, en las prácticas sociales e institucionales, la distancia digo entre la constitución real y la constitución y la escrita, en estos últimos años ha crecido de manera impresionante. Nosotros tuvimos una serie de discusiones que cuando recordándolas pensamos hasta dónde podríamos haber llegado, creo que debemos estar contentos porque desde las asociaciones de abogados, desde las distintas agrupaciones, desde el Congreso de la Nación, desde muchos jueces, desde ciudadanos en la calle, hemos frenado el intento más profundo de construir un modelo institucional absolutamente distinto al que tenemos. Si hacemos memoria sobre la cantidad de veces que se enviaron proyectos a las Cámaras en estos años, que terminaron siendo institucionales… Y ese intento de discutir respecto a si la Corte Suprema tenía o no la potestad para decidir por sobre la soberanía de las Cámaras acerca de la constitucionalidad de las leyes, algo que se sigue repitiendo. El concepto del kirchnerismo es uno de soberanía ilimitada del Congreso y el control de constitucionalidad que tiene la Corte es un control elitista, antidemocrático, que nada tiene que ver con la elección popular. Es como si Hobbes, como si Locke no hubieran existido, como si las bases de nuestra concepción de construcción republicana, de organización de la sociedad, del sistema de pesos y contrapesos no importaran nada. Si nos ponemos a escuchar la concepción que se ha tratado de imponer en la Argentina –creo que felizmente no lo lograron–, hoy estaríamos en una situación durísima. Pero los abogados y la gente han estado en la calle; Lipera mismo se convirtió casi en un piquetero, cortó las calles, hizo manifestaciones, salió en búsqueda de firmas –él como todos nosotros– y lo hicimos desde el campo, desde el derecho, desde la Cámara de Diputados; los recursos que debimos utilizar fueron muchos. A pesar de eso los avances que se lograron pareciera que iban en contra 62

de una idiosincrasia general del pueblo argentino. Les doy un ejemplo que deja ver la idea de construcción de un tipo de sociedad, un tipo de democracia restringida, encapsulada en una lógica hegemónica. Recuerdo haber escuchado al hermano de Agustín Rossi decir: “Nosotros tenemos que cambiar los apellidos de los jueces, debemos lograr que los jueces no sean representantes de un sector social. Necesitamos que sean personas que vengan de otros núcleos, no más provenientes de la Universidad de La Plata, o de la UBA, o de la Universidad Nacional de Tucumán o de Córdoba. Deberían provenir de la Universidad de Quilmes, o de Lomas de Zamora o de la Matanza”. Quiso decir que ahí se graduaban aquellos que podían tener un formato de cabeza distinto, “porque nuestra justicia tiene un componente elitista que pesa sobre las sentencias”. Entonces el objetivo sería formatear a los jueces de otra manera. Es lo mismo que hicieron con la prensa por ejemplo. Toda la prensa montada sobre el dinero de la gente, que hoy invade canales de televisión, radios, espacios, que ya cubre el 83% del dial de dichos medios. Si vamos a Santiago del Estero, el 95% de las comunicaciones están controladas por el oficialismo, no existe una palabra que no sea la oficial. Se ha implementado una prensa absolutamente adicta, que felizmente el 80% de los argentinos no escucha ni ve. Se gestó un sistema de ruptura total de las relaciones federales de nuestro país, las relaciones federales desaparecieron, los gobernadores desaparecieron, no ha habido una reunión de gobernadores en nuestro país durante 12 años, no se juntaron a discutir los intereses de sus provincias y de sus regiones con la Presidencia de la Nación. La destrucción del concepto federal, del valor que tiene para el pueblo de Córdoba o de Santa Fe o de Santa Cruz su gobernador en relación al poder central, quedó totalmente depreciado. Todo esto que se planteó como modelo de sociedad no podía entenderse si no fuera con una pata de apoyo trascendente, porque en el Congreso lo hicieron siempre que pudieron, menos cuando nosotros tuvimos una cierta mayoría circunstancial en Diputados –nunca la tuvimos en el 63

Senado– logramos generar acuerdos sobre algunos temas trascendentes, fue el momento en que el país se levantó y logramos las magníficas jornadas del campo, con un triunfo inédito relativo a las retenciones. En la justicia argentina hubo también una resistencia importante que hay que reconocer. Recuerdo la jueza mendocina que paró la Ley de Medios, jueza que después terminó con varios juicios políticos. Recuerdo a los jueces que pararon la democratización de la justicia, a los que intentaron parar la nueva conformación del Consejo de la Magistratura, a los que no permitieron que la Argentina se quede sin prensa independiente, los que se movilizaron en la calle para defender a jueces o ciudadanos que eran atacados; recuerdo a aquellos jueces que dijeron que no cuando intentaron destruir a la empresa Shell. Hubo muchos jueces que se pusieron firmes y que si no lo hubieran hecho hoy estaríamos como Venezuela, donde no hay un juez, pues arrasaron con todos. Hoy le dieron la libertad condicional a uno de los alcaldes presos cuyo delito había sido manifestarse públicamente. Durante todo este mes de campaña me pelee con bastante gente, porque se puso de moda, por el programa de Lanata, no votar para diputados del Parlasur y yo les decía que si no lo hacemos nos va a pasar lo de Venezuela donde la oposición decidió no presentarse a las elecciones y les cambiaron la Constitución, les cambiaron los distritos electorales, los sacaron del Parlamento y se dijeron ¿qué más queremos? ¡Qué contentos hubieran estado los kirchneristas si le hubiéramos dejado el Congreso libre y no hubiéramos hecho las resistencias que hicimos, aunque sea discursivas y en la calle! Si ustedes no hubieran tenido jueces que dijeran que no, no hubieran tenido piqueteros abogados que salieran a la calle a protestar, ¿dónde estaríamos? Yo creo que hemos logrado que la Argentina resista y mantenga ciertas islas de autonomía, de independencia de su justicia, y hay que agradecerles a esos jueces. Entonces llegamos a un momento en que es necesario pensar el futuro, no solamente en lo que quiso hacer el kichnerismo y no pudo, sino pensando que en la Argentina hay todavía 64

muchos miles de jueces que trabajan correctamente y a conciencia y que quizás hay algunos espacios de enorme concentración de poder sobre los cuales hay que trabajar para que ese poder no está tan concentrado. Por eso una idea interesante para mí y que deseo plantear es la siguiente: algunas de las muchas materias que tiene la justicia nacional, pasarlas a la Ciudad de Buenos Aires, de modo que esa justicia nacional quede con menos tareas. Y entonces que la justicia nacional pueda tomar también la materia federal, porque así, en lugar de tener los 12 o 15 jueces podemos tener 80 o 100 jueces, acostumbrados a rozar menos con el poder. A mayor desconcentración, menor corrupción y menor capacidad de lobby. Esta idea me parece interesante, porque no podemos sacar a un juez por la ventana. Quizás mucha gente se alegró cuando en una conferencia de prensa Néstor Kirchner dijo “voy a sacar a los jueces de la Corte”. Nosotros no podemos hacer eso, no podemos sacar a un juez por venganza; o sale por los mecanismos institucionales o no sale. De lo contrario iríamos a cometer las mismas arbitrariedades que estamos criticando en el gobierno. Nos tenemos que limitarnos a lo que la Constitución y las leyes nos permiten. Por eso hay que pensar alguna salida inteligente, porque además la construcción de una institucionalidad verdaderamente republicana no se da solamente en la justicia, se da también en el Parlamento, en las escuelas, en los hospitales, en la carrera administrativa del Estado. La lógica es que cualquier hijo de vecino pueda entrar a la justicia, o al Ministerio de Economía, o al Ejército, o al Ministerio de Obras Públicas, etc. La construcción de un estado al servicio de la sociedad, de una justicia que no tenga presiones del poder, de una prensa libre, de organizaciones eficientes, nos demandará una tarea en la que tendremos que mirar hacia adelante, no recurrir a ninguna venganza, pero tampoco hacer la vista gorda a lo que deba ser juzgado. Lo que nosotros queremos proponerles es trabajar para acercar la Constitución escrita a la Constitución de la práctica real; si logramos acercar la, yo creo que esa institucionalización a la que aspiramos en el 65

país se va a dar en todos los ámbitos, desde el de la educación hasta el de las fuerzas de seguridad, de la justicia, del Parlamento nacional. Gracias. -Auditorio: Una tarea fundamental de los partidos políticos es la de educar a los ciudadanos. En el inicio, en la formación de los partidos políticos, uno de los motivos de su existencia era la educación cívica de la ciudadanía. Lo que yo he notado, no ahora sino casi desde siempre, es que hay una falencia de los partidos en cuanto a educar en lo que significa la observancia de la ley. Ya Nino habló del país al margen de la ley, vivimos en Argentina al margen de la ley. También lo dijo la diputada Bullrich, tenemos unas Constitución ideal y otra real, de manera que uno de los aspectos que debemos enfatizar mirando al futuro, es la mayor dedicación que deben tener los partidos políticos en la formación de la gente. Ese es un aspecto; el otro es la justicia federal, que creo hoy deja mucho que desear; no brinda la seguridad ni la idea de verdadera independencia que se necesita. Y en tercer término, están aquellos jueces que se han comportado como jueces de un partido político; por supuesto todos los jueces tienen sus ideas políticas, pero de allí a hacer justicia para un partido político hay una enorme diferencia. Aquí yo sostengo que el Congreso debe llevar adelante juicios políticos a los jueces, sería remediar esas desviaciones o corrupciones por las vías institucionales. -Lic. Bullrich: El próximo gobierno difícilmente tendrá mayoría en la Cámaras, lo que vamos a tener que hacer es hablar con otros bloques, con otros grupos parlamentarios, buscar consensos y comprometernos en soluciones indispensables para el país. Sabemos que no vamos a contar con la buena voluntad de la parte más dura y resistente del kirchnerismo, pero deberemos tener la sabiduría práctica para encontrar consensos. -Auditorio: La búsqueda de los consensos van a constituir la herramienta para hacer cosas. El asunto está en una vez obtenido ese consenso ¿cuál es el objetivo y cómo se hace? Porque en las cosas consensuadas, de tener una justicia independiente, un Consejo de la Magistratura imparcial, con integrantes idóneos lo mismo que los cargos públicos, en este caos en el que estamos ¿por dónde se empieza con el proceso de enderezamiento? 66

-Lic. Bullrich: Hay múltiples ejemplos históricos; Adenauer se hizo una pegunta cuando cayó el nazismo: ¿qué hago, arranco de cero?; no puedo hacerlo. Ese fue también el gran acierto de Mandela en Sudáfrica, si él desmantelaba todo el estado blanco y arrancaba de cero, terminaba al poco tiempo, como otros países africanos, en una guerra civil. Lo primero que vamos a tener que hacer es generar directivas claras respecto a qué tipo de poder estamos construyendo y sanciones claras a aquellos que no estén en ese camino. No se puede pensar en que podremos desactivar el 100% de lo existente; tenemos que ir a ciertos puntos, por ejemplo, la cabeza de la Procuración, un símbolo claro, no podemos dejar a lo que ha sido la cabeza ideológica de la construcción de una justicia militante. No hacerlo sería como decir “todo vale”, como la versión que se echó a correr de que Echegaray iba a quedar ¿cómo vamos a dejar a Echegaray, que además de ser un sinvergüenza que ha tapado a los amigos del poder y ha perseguido a alguien que tenía una inmobiliaria cuando dijo que las ventas estaban paradas? Además es un funcionario que no quiere atacar al contrabando. Hay puntos fundamentales, específicos, estratégicos a los que tenemos que ir y cambiar. Para dar un ejemplo, el juez electoral de La Plata se ha puesto a hacer buena letra ahora, atiende a todos los partidos políticos por igual, dice que no pertenece al kirchnerismo, se pone en un lugar que dentro de un año se va a decir que ha estado trabajando bien. Bueno, si se encamina a ser un juez electoral normal, enhorabuena, no tendríamos por qué tocarlo. Como la jueza Servini de Cubría, de quien ningún partido político tiene ninguna queja. Por eso yo creo que debemos apuntar a algunos símbolos muy claros y después ir viendo. Ahora bien, muchos jueces que no pueden seguir porque han demostrado claramente su parcialidad y deshonestidad, yo creo que ellos mismos van a terminar yéndose al ver que no pueden convivir con un régimen republicano real. Lo que no hay que hacer es caer en la caza de brujas. -Auditorio: Hay muchos jueces que se han apropiado de una autoridad “zaffaronista” en nuestro ámbito penal y que no discuten la cuestión de la república, pero son los que crean la impunidad, que es la madre de la inseguridad. 67

-Lic. Bullrich: El Congreso de la Nación y en el que va a venir, está más cerca de Zaffaroni que los que están lejos. Lo único que se puede lograr en el Congreso es cierto equilibrio. No es un problema solo del Frente para la Victoria, es un problema de Stolbitzer, un problema de nuestro amigo Manuel Garrido, etc., son muchos. -Auditorio: En mi caso, yo tuve una evolución desde que empecé a participar… Tengo dos etapas en mi vida, los primeros 20 años de intensa profesión cuando no me dedicaba a nada de esto y después me agarró la parte pública. Y empecé a actuar y a sufrir las consecuencias de todo lo que no había hecho antes, como no votar nunca en el Colegio Público; yo me creía que estaba en el primer mundo pero me desengañé cuando empecé a participar, a volantear en Tribunales saber lo que es impugnar a Zaffaroni, no conseguía abogados que quisieran ir a los debates con Zaffaroni. Quiero llegar a lo siguiente: en esta etapa nueva que viene nosotros vamos a tener que trabajar mucho para ganar la batalla cultural. Yo estuve en el Colegio Público dos años, conviviendo y viendo lo que es con Rizzo, con Paniagua, etc. Hay un mundo muy grande allí; ustedes saben que la Constitución nos da la posibilidad de tener un candidato nuestro en el Consejo pero quienes van a votar en el Colegio no llegan al 15% de la matrícula. Con esto quiero llegar a que hay toda una batalla que no depende de los políticos partidarios, sino de los abogados, que tenemos que hacer la batalla cultural, yendo más a meternos en la UBA por ejemplo, que es un mundo donde para la mayoría Zaffaroni es Gardel. Si el gobierno cambia de signo también el Consejo actual cambia sensiblemente. Entonces nosotros tenemos que ir armando las carpetas desde ahora, señalando cuáles con los jueces que deben ser denunciados y nosotros hacer la denuncia. Vamos a tener que presionar, escalar en la opinión pública. Acuérdense del caso Campagnoli, en la primera marcha éramos cuatro gatos locos en pleno Barrio Norte. En la segunda marcha éramos 50.000 personas, porque se siguió con el tema, se tomó conciencia y la prensa lo recogió. Por eso, nosotros los abogados vamos a tener que dedicar más tiempo a la cosa pública porque somos un motor importante en esto. 68

Tenemos que copar la UBA. Cuando vas a la UBA a las elecciones de graduados para el Consejo Directivo, se puede observar que está copado por profesores que siguen la línea de Zaffaroni. ¿Qué nos pasa a nosotros? Cuando llamamos por teléfono para que vayan a votar no logramos siquiera que nuestra gente egresada vaya. Y nos ganan siempre, no porque no tengamos votos, sino porque no vamos a votar. -Lic. Bullrich: Hubo un antecedente muy importante, recuerden que hace un mes y medio tuvieron que renunciar dos jueces cuando hicieron ese fallo del joven que aparentemente era homosexual y argumentaron que por esa razón perdía gravedad la violación que había sufrido. Eso produjo una reacción muy grande en la gente y en días tuvieron que irse. Eso va marcando una tendencia interesante. -Auditorio: ¿Cómo no van a salir todos los abogados con tendencia zaffaroniana si el Departamento de Derecho Penal es dirigido por Zaffaroni y si no encuadrás en sus ideas no aprobás Derecho Penal? [Sigue comentando sobre la idea presentada por la diputada Bullrich en cuanto a desdoblar los juzgados federales, como se hizo con los juzgados de instrucción. Cada juzgado federal tiene dos secretarías, los jueces −salvo las causas que puedan interesarles no sé por qué razón− firman la sentencia como venga. Si en lugar de ser 12 los jueces federales se nombran otros 12, se está licuando en un 50% el poder de los actuales jueces. De éstos hay dos o tres como mucho que son serios, que trabajan]. -Auditorio: Voy a hacer una pregunta complicada, sobre lo cual por supuesto tengo mi opinión formada, pero hablando del fuero federal y de la politización de la justicia, creo que ha influido mucho la apertura de procesos vinculados con la guerra sucia, con la guerra antisubversiva. En este sentido quiero saber si los diputados y las fuerzas políticas que integran tienen alguna idea sobre el devenir futuro de esos procesos todavía en curso, con gente presa y en muchos casos con salud bastante delicada, y desde luego gente presa sin condena, y otros muchos 69

con condenas fundamentadas exclusivamente en presunciones que no hubieran dado lugar ni siquiera a la instrucción del sumario si no se hubieran presentado como una acción política del gobierno que próximamente Dios quiera sea reemplazado. -Dr. Pablo Tonelli: Yo personalmente no hubiera reabierto los juicios, creo que hubiera sido más sano para la Nación dejar atrás esa etapa, sobre todo porque los máximos responsables habían sido condenados. Tampoco nunca los hubiera indultado. Pero en la presente situación, hallándose esos procesos en trámite, de ninguna manera propiciaría una interferencia de parte del Poder Ejecutivo para darlos por terminados. Lo que sí haría, y a esto lo he expuesto públicamente, es tratar de que se respeten las garantías del debido proceso para aquellos que están siendo procesados actualmente, garantías que en elevado número de casos no se cumplen. Lo más notorio es la denegación de la prisión domiciliaria a personas que están exactamente en la situación que la ley prevé para acceder a ello. Otro caso es la falta de atención médica adecuada a las graves enfermedades que muchos de esos procesados padecen. En esos casos, si nosotros tuviéramos la responsabilidad de ser el próximo gobierno deberíamos, a través del Ministerio Público Fiscal, impulsar un cumplimiento de la ley más acabado. De ninguna manera podríamos expresar opinión respecto del desenvolvimiento y el final de esos procesos. -Lic. Bullrich: A mí me parece que con un cambio de gobierno va a haber un cambio de muchos de los jueces que atienden estos procesos, porque muchos de ellos saben que tienen una espada de Damocles en la cabeza. Porque están llevando adelante procesos en base a pruebas muy cuestionables o imposibles de recordar en muchos casos. Aplicando la Ley de la Ejecución de la Pena, donde establece que a los 70 años puede ir a su domicilio, yo creo que el 90% de los presos saldría con prisión domiciliaria. -Auditorio: -Quiero hacer una pregunta sobre algo político. De acuerdo al resultado de las últimas elecciones, si eso se mantiene ¿qué cambio en el Poder Legislativo podemos tener? 70

-Dr.: El cálculo ya está hecho, si se repitiera el resultado del domingo pasado el Frente para la Victoria que hoy, entre propios y aliados tiene 132 diputados (tres más del quórum y de la mayoría absoluta de la Cámara), pasaría a tener unos 110 diputados. Sería la primera minoría, sin número suficiente para quórum y para mayoría absoluta. Nuestro bloque, integrado junto con el radicalismo en el bloque de Cambiemos, tendría 85 diputados, seríamos la segunda minoría de la Cámara. Y después el otro bloque importante, si se repite el resultado sería el Frente Renovador que quedaría con 30 o 35 diputados y quedan algunos bloques menores. De modo que se daría esa situación a la que me referí antes, de que ningún bloque tendría mayoría suficiente para imponer por sí mismo su voluntad en el Congreso. Sin duda se va a exigir un esfuerzo de diálogo, de paciencia, de apertura. -Auditorio: En relación con esta pregunta política de expectativas eleccionarias, ¿han llegado a tener algún contacto respecto a los puntos en común que puedan tener el Frente Renovador y la UCR dentro de Cambiemos en cuanto a la justicia, la república, las garantías? -Dr.: Respecto del radicalismo sí, sin la menor duda. Es más, yo personalmente integro un grupo de tres representantes del Pro y tres del radicalismo y estamos ajustando nuestros planes y proyectos en tornos a los temas institucionales y de justicia. Y les garantizo que nos llevamos magníficamente bien, nos entendemos a las mil maravillas. Lo del Frente Renovador es distinto, más allá de que tenemos excelente relación con algunos de sus diputados, caso de la diputada Graciela Caamaño. Los acuerdos de los que se está hablando por estas horas son acuerdos no del todo ortodoxos digamos; no estamos en condiciones de hacer una nueva alianza de aquí a la elección, las alianzas y frentes ya están conformados y no se pueden modificar. Tenemos que pensar en alianzas un poco más novedosas. -Lic. Bullrich: Una cosa es lo que dicen que quieren hacer y otra cosa es lo realmente harían. Uno sabe que el radicalismo tiene una tradición 71

institucionalista, más ligada a ciertos valores. En cambio dentro del bloque de Massa hay de todo, hay un Facundo Moyano que habla de confiscar YPF, dice que eso es formal. No es formal, no se puede confiscar. A eso contestan que lo importante es estatizar YPF, de cualquier manera. Hay concepciones que tienen que ver con el momento político que viven y no con una convicción. Si nosotros somos gobierno ¿qué hace el Frente Renovador? ¿Se mantiene aliado a nosotros o se junta con el Frente para la Victoria y el peronismo y hace un bloque con ellos? Hoy si nos preguntan si tenemos acuerdo con ellos, contestamos que sí, en todo. Firmamos todos los proyectos juntos: Consejo de la Magistratura, Indec, Acceso a la Información, etc. Pero yo no sé en qué posición política van a estar. Darío Giustozzi era el jefe del bloque del Frente Renovador y hoy lo es del Frente para la Victoria, entonces ¿cómo va a votar Darío Giustozzi? Omar Plaini era uno de los que estaba en el bloque renovador y se volvió al oficialismo, solo que lo hizo con bajo perfil y nadie se dio cuenta. Ante esto de que se separan y de golpe se convierten en republicanos debemos preguntarnos ¿por qué lo hacen? Lo hacen por un rato; se separan del partido del gobierno, se muestran diferentes a lo que realmente son y después se vuelven a unir y son iguales. Además tampoco van a ir en contra del bloque mayoritario o del partido. Yo creo que el objetivo de ellos finalmente es quedarse con el peronismo, no es armar un partido nuevo. La gente debe entender que en realidad hay dos fuerzas que han quedado, no es como dice mucha prensa de que hay tres fuerzas iguales. No es así, nosotros (Cambiemos) estamos a nueve puntos de Scioli, mientras que Massa está a 18 puntos de Scioli; no es lo mismo. ¿Dónde va a concentrar el voto la gente, en Massa? Si se quieren suicidar pueden hacerlo. ¿O más bien van a concentrar votos en la coalición que quedó segunda?

Almuerzo de confraternidad. Invitado: Dr. Emilio Càrdenas El 1º de julio se llevó a cabo en el Salón Vélez Sarsfield un almuerzo de confraternidad, el invitado en esta oportunidad fue el Dr. Emilio Cárdenas quien se refirió a “La inserción de Argentina en el Mundo”

Apertura a cargo del Dr. Guillermo Lipera: Es para mí una verdadera alegría que en este primer almuerzo que me toca presidir pueda tener a mi derecha a un colega a quien respeto y quiero mucho, de quien aprendí bastante en la profesión. Es el Dr. Emilio Cárdenas, que tiene un extenso currículum del que haré un brevísimo resumen. Fue director del Colegio, es parte del Colegio; fue embajador en la ONU; presidente de la IBA; ha escrito numerosísimos trabajos y además es un excelente abogado, uno de los modelos en los que yo personalmente me he inspirado cuando era más joven y trabajábamos juntos, hace más de 20 años. 74

Le hemos pedido que nos ayude a reflexionar acerca de cuál es la incidencia de la política exterior argentina en el mundo, y de cuál es la inserción en él. Es una de las personas más entendidas en la materia, sus palabras nos serán muy útiles. Antes de escuchar a Emilio quiero decirles que participamos activamente en la convocatoria por la marcha de la semana que viene, que tendrá lugar el 7 de julio. La marcha sale desde las escalinatas del Palacio de Tribunales. Les pido por favor que inviten a la mayor cantidad de amigos posible. Además mañana vamos a interponer la demanda de inconstitucionalidad preparada por el director Ezequiel Cassagne, tanto respecto de la medida tomada con Cabral como respecto a la Ley de Subrogancias. Así seguimos trabajando en la línea que traía Máximo Fonrouge y antes Raúl Aguirre Saravia. Dejo en uso de la palabra al Dr. Emilio Cárdenas.

Intervención del Dr. Emilio Cárdenas Quiero agradecerles a todos su presencia hoy, respondiendo a la convocatoria del Dr. Lipera. Conversando hace unos minutos con él, le dije que a lo largo del tiempo, para los que hace años estuvimos en funciones directivas en el Colegio, el activismo del Colegio ha crecido enormemente y ha crecido bien, respondiendo a las circunstancias. Una institución como la nuestra no puede dejar de advertir que los argentinos tenemos en juego no solo la vigencia de la democracia, sino la vigencia de nuestras libertades civiles y políticas, cada vez más asediadas, cada vez con más emboscadas, con un gobierno que desde la perversidad se ha dedicado a corroer las instituciones de la democracia, hasta hacerlas irreconocibles. Desde el punto de vista de nuestra política exterior hoy, yo dejé de ser representante permanente en 1996 y desde entonces sigo trabajando mucho con Naciones Unidas, de modo que estoy siempre viendo cuál es el 75

impacto de la imagen que de tanto en tanto proyecta el país en el exterior. Por eso, si fuéramos a calificar con pocas palabras cuál es la posición externa de la República Argentina hoy, si bien dicha calificación tiene una contradicción intrínseca, podemos decir que la Argentina está en la lista corta de los países sustancialmente irrelevantes, y además, conforma la lista corta de los países imprevisibles. Y cuando un país está en esta última lista, tiene afectada su confianza a los ojos del mundo. ¿Por qué nos ha pasado esto? Fundamentalmente porque en estos últimos 12 años la política exterior no se pudo sustraer de lo que ha sido la partitura del matrimonio Kirchner en el poder, según la cual todo es funcional a lo que ocurra en el escenario doméstico, incluida la política exterior. Muchas de las posiciones de política exterior se adoptan mirando hacia adentro, mucho más que hacia afuera. Se adoptan en función de posiciones ideológicas y en función de alianzas circunstanciales que la Argentina ha ido tejiendo a lo largo de los últimos 12 años, primero sin que se advirtiera demasiado, pero hoy con mucho mayor descaro, aunque sin animarse a decir “yo también soy bolivariano”. Señalo esto aun respecto de un tema en el cual los argentinos no tenemos opiniones muy diferentes en materia de sustancia pero sí en materia de procedimiento, incluyendo la cuestión de Malvinas entre los temas que se utilizaron mirando permanentemente al escenario doméstico. Lo primero que debemos reconocer cuando se trata de analizar cómo está la Argentina hoy, es que así como tenemos problemas de conducta dentro del país también los tenemos afuera del país. Y cuando digo que nos catalogan muchas veces como un país imprevisible es porque nuestros problemas de conducta no son invisibles, sino que son evidentes. La Argentina es uno de los pocos países del mundo a los que se puede calificar de descortés. Cuando ustedes estaban estudiando derecho internacional vieron aquella frase de comitas Gentium; la cortesía permea todo en materia de relaciones internacionales. Es casi inconcebible pensar que en sus relaciones con el resto del mundo un país deja de lado la cortesía. Un país se transforma casi por personalidad en guarango, en arbitrario, en desafiante. Desgraciadamente eso muchas veces está a caballo de la arrogancia, y es lo que nos ha pasado. 76

Además hemos tenido actitudes perversas. Así como las tenemos constantemente en nuestra vida interna, se manifiestan en la vida exterior. No hay otra forma de calificar lo que Argentina, acompañada por Brasil y por Uruguay, le hizo al Paraguay cuando decidió suspenderlo del Unasur, en violación de todos los tratados constitutivos del propio Unasur, en violación del tratado que gobierna el régimen de derecho de los tratados, que es el Tratado de Viena. Y ni siquiera se animó a defender y lo empujamos hacia adelante a Pepe Mujica, que pronunció respecto a esa conducta vergonzosa la frase probablemente menos uruguaya que uno haya escuchado en toda su vida, que lo político tiene primacía sobre lo jurídico. Si hay un país que ha sido respetuoso de la ley y de los contratos, este es Uruguay. Y Mujica tuvo la audacia de comentar que la violación de todos esos tratados para hacer ingresar a Hugo Chávez en Unasur y en Mercosur se justificaba por razones políticas, y que no cabían impedimentos de naturaleza jurídica o legal. Esa perversidad se observa también hasta en los pequeños detalles en la relación con los estados vecinos; es muy difícil encontrar un país que voluntariamente tenga rispideces con prácticamente todos ellos y que haga sistemáticamente algunas de las cosas que debieran ser impensables. Por ejemplo no permitir la utilización normal de los puertos uruguayos en los ríos; no dragar el canal Martín García, “es para embromarte Uruguay, te voy a embromar todo lo que pueda”; esa es la sensación que transmitimos. Lo mismo se hizo a Paraguay con la libre navegabilidad de los ríos, e igualmente a los chilenos cuando les cortamos hasta las ganas de comer, pese a las promesas que habíamos hecho de mantenerles los suministros por ejemplo en materia de energía. El único vecino que no ha sido perjudicado por nosotros sino beneficiado, porque le pagamos un precio arbitrariamente alto por el gas que importamos, es Bolivia, en rigor Evo Morales, un compañero de ruta. Al igual que en el ámbito interno, la política exterior argentina ha tenido un grado de audacia poco frecuente. El mejor ejemplo de que esto es el desgraciado acuerdo que la Argentina suscribió entre bambalinas con

Irán. Nos hemos animado a hacer algunas cosas que nadie en el mundo se anima a hacer, y si quieren llamarlo audacia, llámenlo así, aunque cabría adjudicarle otros adjetivos. En el orden exterior también recurrimos a la mendacidad, como si esto fuera moneda corriente para los argentinos: pararse en la tribuna de la FAO y decir que la pobreza en la Argentina alcanza a un cinco por ciento de la población, sin que a nadie se le mueva un músculo de la cara. Eso es algo realmente asombroso para el resto del mundo, que tiene cifras y datos que los recibe en tiempo real, que sabe muy bien cómo es Argentina y cómo es Alemania. Acá se puede decir cualquier cosa, en cualquier momento, sobre cualquier tema, y siempre hay una excusa. El problema es que dicho comportamiento desde afuera se ve, se nota, se conoce. Otro elemento constitutivo de la personalidad argentina en estos últimos 12 años en materia de política exterior se relaciona con lo hecho en casa, con la opacidad. Es decir, se toman decisiones, se consuman las decisiones, no se explica por qué se hicieron, cómo se hicieron, no se explica qué vendrá después. Es decir, si hay o no una política, para quienes conducen la política, nada de la construcción de ella toma muy en cuenta el derecho a la información que tienen todos los ciudadanos. El próximo comentario se vincula con una cuestión que a mi modo de ver es muy peligrosa, y de la cual se habla bastante poco en la Argentina: la situación en que se halla la región. Si uno mira la región diría que en términos económicos y en términos políticos está básicamente dividida entre los países del Pacífico –que tienen economías abiertas, en general economías de mercado, instituciones que se respetan, Chile, Perú y Colombia esencialmente– y por otro lado el resto, que hasta ahora ha jugado el mismo papel que nosotros: aislacionista, proteccionista, partidarios de encerrarse. A lo mejor Brasil después de esta visita de Dilma para recomponer la relación con los Estados Unidos llegue a cambiar, veremos.

El encierro ha adquirido algunas características inusuales, que no fueron advertidas en gran parte. Nosotros, en los últimos 10 o 12 años, hemos cortado prácticamente el diálogo constante con el resto del mundo. Hablamos solamente entre los sudamericanos, y nos parece una maravilla. No queremos hablar con Canadá, con México, tampoco con los Estados Unidos; hace 16 años que estamos tratando de llegar a un acuerdo con Europa y no lo hemos logrado. Pero eso sí, tenemos el Unasur y transformamos al Mercosur en una tribuna política más, siendo que nació como un mecanismo esencialmente comercial. Y cuando lo hicimos nos pusimos todos de pie y aplaudimos pensando que era el mejor logro posible. En los hechos lo que hemos logrado es encerrarnos en el diálogo en América del Sur, con el agravante de que en este caso la partitura se ha escrito hasta ahora en Caracas. Yo siempre digo, Caracas y La Habana, porque trabajan muy juntos. Para peor aquellos países que no creen en tal discurso se mantuvieron por mucho tiempo en una suerte de silencio cómplice, acompañando la postura de Unasur como si fueran ellos partícipes de esa única opinión, de ese único discurso que emana de Unasur y del Mercosur. Recién ahora aparecen las primeras señales de que los países de la región, aunque más no sea individualmente, no hablando desde Unasur o desde Mercosur sino como estados-miembros, se animan a decir que están “preocupados” por la situación de las libertades civiles y políticas en Venezuela, esencialmente por la detención de Leopoldo López y de otros dirigentes opositores. El primero que se atrevió a expresar la preocupación es el canciller de un país chico, el nuevo canciller de Tabaré Vázquez, Rodolfo Nin Novoa, un hombre de una enorme sensatez, yo diría un hombre de la izquierda moderada. Es el primero que dice “yo no acepto que se me imponga ningún texto (ellos tienen la presidencia pro-tempore hoy de Unasur) y no acepto tampoco que los estados miembros ya no tengan opinión”. La región habla a través de sus instituciones regionales o no habla. Esto es gravísimo porque significa que se ha achicado el diálogo, hemos perdido significación, hemos sacrificado individualidad y en definitiva nos hemos alejado de la capacidad de contribuir con ideas sobre cómo funciona el mundo. 79

Lo más grave es que tampoco tenemos éxito con las recetas que predicamos. Los países que las aplican están en una situación difícil, el caso más conocido es Venezuela, donde finalmente se convocó a las elecciones intermedias para el próximo 6 de diciembre. Algunos creen que estas no van a tener lugar, otros creen que aunque sucedan no se van a respetar, y el señor Maduro proclama desde el atril de lo más orondo que si les va mal igualmente continuarán en el poder. Si las encuestas tienen razón no les va a ir mal, sino pésimo. La intención de voto, aun para los encuestadores oficiales está en un 60% del lado de la oposición, y hay encuestas todavía peores que marcan un 80% en contra. Habrá que ver si nos animamos a llamar a las cosas por su nombre cuando los resultados no sean respetados. Esto significa que hemos puesto en un rincón la famosa Carta Democrática, que no nos importa nada al momento de aceptar a los países en los organismos regionales si sus respectivas democracias funcionan o no funcionan, si se respetan o no sus derechos humanos y las libertades civiles y políticas. Ello es muy serio. Cuando Hugo Chávez concibió Unasur pensó en un organismo que replicara a los organismos de defensa de derechos humanos que tiene la OEA, pero que los replicara con su modalidad, con su propia visión, con su visión de cuáles son los derechos y cuáles los límites de las libertades. O sea que los deformara, e íbamos a tener en la región dos visiones: una tradicional y la otra ideologizada al máximo. Esto fracasó, entre otras cosas, porque Unasur debe moverse por consenso, y aunque parezca insólito, Paraguay no va a dar nunca el consenso, creo que Uruguay tampoco; no estoy muy convencido de que los países grandes no iban a acompañar la creación de estos organismos que hoy ya son historia. Son historia relativa, porque también estamos viendo qué sucede con los organismos de defensa de los derechos humanos de la OEA, presuntamente independientes. Allí la misma ideología que quería reemplazarlos en sede de Unasur, hoy está apuntando a llenar algunos de sus cargos más importantes en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en la propia Corte Interamericana con personajes cuyas convicciones 80

nos ofrecen dudas, gente cuya historia de vida no pareciera ser la que necesitan hombres que ocupan esas posiciones, que son historias que deben dar testimonio por sí mismas de lo que cree aquel que ocupa esos lugares. De manera que si bien el intento de manipular el tema de derechos humanos y libertades civiles y políticas vía Unasur parece haber quedado atrás, lo cierto es que hay una sorda batalla por el control de los mismos organismos en la sede de la OEA. Mientras tanto, los países y los organismos regionales no denuncian algunos casos que son clarísimos de violación de lo alguna vez llamamos el ideal de la Carta Democrática. Por otra parte Unasur, al menos en su inicio, fue burdamente utilizada, respondiendo a lo que podrían ser las instrucciones que bajaban de Caracas. Para los que se acuerdan de los primeros movimientos de ese organismo piensen en su primera misión al exterior, que tuvo origen en el conflicto en el Departamento de Pando en Bolivia, cuando Pando no acompañó de inicio a Evo Morales, conflicto que terminó con el gobernador preso –sigue preso– y con la conducción por parte del Movimiento al Socialismo de una de las regiones que claramente fueron rebeldes a Evo Morales desde que él tomó el mando del país. Lo de Venezuela tiene miles de ejemplos, hoy el hombre que reemplazó a Néstor Kirchner, que ambicionaba ser secretario general de la Unasur y no pudo serlo es un ex presidente colombiano, Ernesto Samper, que es secretario general de Unasur pero no puede entrar a los Estados Unidos porque no le dan visa, pequeño papelón. No le otorgan visa porque está probado que en su campaña electoral utilizó dinero proveniente del narcotráfico. En distintos casos judiciales en los que él no resultó condenado, sí en cambio lo fueron todos aquellos que manejaron su campaña electoral, algunos están detenidos. Y nosotros fuimos a elegir, oh casualidad!, justo a Ernesto Samper para secretario general de Unasur. Alguna vez supongo que eso va a cambiar. Y mirando de frente al resto del mundo hemos producido también otro cambio importante: modificamos lo que veníamos llamando nuestros 81

socios estratégicos naturales. Para Estados Unidos el socio natural más inmediato, más normal, era Brasil. En mi opinión nosotros caminábamos demasiado de la mano de Brasil pero era natural, es el país más importante de la región, es el mercado más importante, vecino. Y hoy Brasil está relegado al segundo nivel de nuestros socios estratégicos. Los Estados Unidos fueron también en algún momento socios estratégicos, tanto que nosotros éramos aliados extra OTAN de ese país, lo que mostraba un grado de intimidad importante mientras hoy es la frialdad lo que caracteriza nuestra relación con aquel país. En cambio tenemos otros socios estratégicos, a pesar de que al gobierno no le gusta decirlo con frecuencia. Venezuela es probablemente nuestro principal socio estratégico, al menos en términos ideológicos. Con Venezuela se tiene un diálogo asiduo. Y nos hicimos de otros dos socios estratégicos, curiosamente ambos antidemocráticos: la Federación Rusa y China. Y los hemos producido con esas características que mencioné al principio, en medio de una opacidad preocupante, cuando no sabemos exactamente qué compromisos hemos asumido ni qué tipo de colaboración hemos comenzado a realizar, o en qué estrategia estamos empeñados. Y como si eso fuera poco, alguno podría decir que tenemos un socio más, que es Irán. A nosotros de alguna manera nos atrae todo país que asuma el papel de rebelde frente al orden tradicional. Todo aquel que es enemigo de los Estados Unidos tiene el perfil como para que nosotros nos acerquemos lo más rápidamente posible. Si además es enemigo de la Unión Europea, más que de Europa, mejor todavía. Si además tiene algún grado de posición tomada en contra de la apertura de los mercados, de intercambio comercial, del libre comercio, excelente. Pero lo cierto es que el mundo pareciera estar yendo hacia otra dirección. La semana pasada, el Poder Legislativo le dio al Presidente de los Estados Unidos la aprobación que ellos llaman el fast track, lo que significa que el presidente en este caso, en el Acuerdo del Transpacífico, puede negociar con sus socios y como consecuencia de esa negociación llevar al Congreso el acuerdo alcanzado, íntegro, como paquete, para su aprobación o no aprobación. Por oposición se produjo una suerte de despiece de lo acordado para que el Congreso discuta algunos productos, algunos 82

sectores, lo que hace que los socios no quieran negociar con los Estados Unidos, porque se transforma en una negociación interminable. Ese fast track va a estar seguido por un acuerdo similar con Europa que también se está negociando, un poco más lentamente. Pero ya su autorización para seguir adelante con el Transpacific, se refiere al 40% del PBI del mundo y probablemente a un tercio del intercambio comercial mundial. Y se refiere a la región que hoy es la más dinámica del mundo, la que de alguna manera recibió esa transferencia del eje económico que estaba en el Atlántico hacia el Pacífico, aquella que tiene mayor futuro. Hace poco leía, seguramente algunos de ustedes también, en la unidad de inteligencia de The Economist, que en una proyección para los próximos 30 años anuncia que los tres países más importantes serán Estados Unidos, China y la India, en ese orden. Si las proyecciones son ciertas habrá que ver cómo llegan los dos gigantes asiáticos y Estados Unidos a esa trilogía, que en buena medida tendrán peso en las decisiones políticas. En la misma línea, The Economist dijo algo que nosotros también debiéramos tener en cuenta, que en 30 años o más México va a desplazar al Brasil en términos de gravitación económica. De modo que aquel con quien nosotros preferimos tener una relación remota, aparentemente irá ganando importancia. Nosotros no creemos en el libre comercio. En el Transpacific están de inicio Chile, Brunéi, Singapur y Nueva Zelanda. Después se incorporó Perú, ahora está México; en la cola Costa Rica y Uruguay, Colombia, y para nosotros eso no existe. ¿Por qué es importante este acuerdo? Porque llevamos casi una década en el mundo asistiendo a negociaciones que consisten en generar las reglas del juego para el comercio y la inversión que van a tener los estados miembros de esos tratados para esos espacios económicos. Reglas del juego que en el interior de esos tratados reemplazarán a las reglas del juego que hoy el mundo tiene y que mantienen a la Organización Mundial del Comercio empantanada en la rueda roja. Porque esas reglas de juego generales han ocasionado trabas que hasta ahora no pudieron superarse, y quizás la trascendencia enorme de los esfuerzos de la Transpacific más los esfuerzos del Transatlántico, podríamos llamarle, es que el mundo 83

va en dirección a nuevas reglas en materia de propiedad industrial, de manejo de la internet, de comercio internacional, que son las que están definiendo estos países. Ni nos interesa acercarnos, las vamos a heredar como quien compra un traje que está a disposición y quien viene entra y lo compra. No vamos a tener mucho que decir sobre un paquete de reglas que va a ser muy interesante y probablemente muy positivo, sobre el que pudimos haber tenido opinión en algún momento. Y quizás lo más grave de nuestras relaciones exteriores es que en el Mercosur, nuestro ámbito comercial por excelencia, hace muy poco tiempo se pudo observar en una reunión en Montevideo entre los presidentes de Paraguay y de Uruguay, a los países chicos del Mercosur nuevamente batiendo el parche de que hay que avanzar en dos velocidades. Pero ocurre que la segunda velocidad es la nuestra, que es la no velocidad, bajar el ancla y quedarse ahí. Brasil ha tenido lo que podríamos llamar “paciencia estratégica” con la Argentina, y pagó costos; Dilma Rousef en mi opinión también pagó costos políticos por esta posición. En la última reunión de Bruselas hace pocas semanas, cuando parecía que las dos velocidades iban a ser aceptadas, Brasil finalmente dio una muestra más de lealtad y paciencia estratégica y otorgó hasta noviembre. En ese mes todos los países tienen que presentar las listas de los productos que pretenden desgravar en la relación con Europa. Y yo me temo que la Argentina volverá a hacer algo que ya se hacía en 1960 cuando en la ciudad de Montevideo se firmó la ALALC, el primero de los esfuerzos regionales de integración económica. La idea era tener una desgravación progresiva, cada año durante 10 años, hasta llegar a arancel cero. Pero nosotros somos más vivos que el resto del mundo, y en lugar de hacer una desgravación porcentual (10% cada año o algo parecido) dijimos que cada país podía conformar sus listas con posiciones de distintos bienes, con lo cual lo que hizo la Argentina fue colocar en la lista del primer año todos aquellos bienes que no comercializaba. Con ello aparentemente se había dado cumplimiento a lo acordado, pero en los hechos era una estafa ideológica. Al año siguiente y al otro, y en los subsiguientes, hubo menos espacio para hacer esa jugarreta y la ALALC quedó entonces empantanada. Hoy sobrevuela alguna desconfianza de que podamos hacer lo mismo, 84

porque uno le puede decir a los europeos que hay un conjunto de bienes que se postergan para que en plazo de 15 años recién se desgraven al final de ese plazo; creo que es la misma filosofía que se usó en la ALALC, y el temor es que Argentina llegue a noviembre diciendo “aquí estoy, he cumplido con todo, acá está la lista de mis productos, lo más importante es todo a 15 años. Ahora no hago nada”. Y el temor que yo tengo es que Brasil, que ha sido como dije extremadamente paciente con la Argentina, deje de serlo, en especial por la presión de su sector industrial. En ese caso, nuestro país quedaría más solo de lo que está ahora, y más cerca de aquellos estados que se encuentran cerrados como Venezuela, Ecuador y Nicaragua. Tengo la sensación de que esta descripción sombría está acercándose a un momento de cambio, y creo que la Argentina va a querer salir de esta situación, cosa que va a depender muchísimo de lo que nos pase en octubre o después, si hay segunda vuelta. Si hay cambio volveremos a ver un país protagonista, no solo en los espacios comerciales, sino también en todas las discusiones que he mencionado. Una que para mí es importantísima es la defensa de la democracia, la defensa de los derechos humanos y la defensa de las libertades civiles y políticas. Hasta ahora, asumiendo el papel de campeones de los derechos humanos, lo único que hemos hecho es trabar todo lo que empujaba en dirección a defenderlos, cuando se refería a países con los que ideológicamente –admitámoslo– tenemos afinidad. El silencio de Argentina y de Brasil sobre lo que pasa en Venezuela es más que sintomático. Por eso muchos usan el vocablo cómplice; tenemos que terminar con esa postura. Me parece que este es un momento de cambio que puede venir de la mano de una transformación impuesta en las urnas. El rumbo que venimos siguiendo estaba más disimulado al comienzo de estas dos presidencias, pero a medida que el tiempo avanza, así como los atropellos contra la justicia son más abiertos, nuestra vinculación con lo que podríamos llamar ideología bolivariana o como mejor les parezca, también va haciéndose más evidente. En un principio era claro que no estábamos en la lista de esos países, pero si bien no estamos en la mayor parte de las decisiones que debemos tomar votamos con ellos y es peor todavía, ellos votan con nosotros cuando nosotros tenemos el 85

problema; los votos que nos acompañan en los foros internacionales son los bolivarianos y prácticamente ninguno más. No somos una Argentina por la cual estar orgullosos. Pero ciertamente es una Argentina que obliga a lo que el Colegio está haciendo en otros ámbitos: ¿Obliga a decir la verdad? ¿Obliga a hablar? ¿Obliga a confrontar, desde la tolerancia pero a confrontar? ¿Obliga a romper ese silencio que nos ha sido tan perjudicial? Yo creo que sí, en más de un rincón de nuestra política exterior, en casi todos los rincones de ella. Muchísimas gracias. Espacio para preguntas -Auditorio: Por favor, denos alguna referencia sobre la importancia de la instalación de la base china en Neuquén, sobre qué riesgo conlleva para nuestra soberanía y seguridad regional. -Dr. Cárdenas: Es difícil ser asertivo en la respuesta, porque nadie sabe cuál es el acuerdo firmado con China y cuáles son las presuntas cláusulas secretas. En líneas generales el riesgo es que el acuerdo encierre algún contenido de tipo militar y que como consecuencia de ello se nos involucre después en tensiones que no necesariamente son las nuestras. O sea, que de repente lo que tenemos instalado en la Patagonia puede transformarse en un blanco estratégico en el supuesto de algún conflicto. Cuando un país es objeto de algún ataque de esta naturaleza, pierde la neutralidad e ingresa en el conflicto casi de cabeza. El riesgo es que en ese acuerdo, además de lo científico y de lo referido estrictamente a comunicaciones civiles, haya algún capítulo militar. Y que aquellos que no son precisamente los aliados de China lo sepan antes que nosotros, el público argentino. -Auditorio: Justamente se da una pregunta sobre la exigibilidad del tratado, que se mantuvo en el carácter de secreto. -Dr. Cárdenas: Antes de tocar ese punto, para que nadie se confunda, el hecho de haber llegado a un acuerdo con algún grado de intimidad con 86

China es natural; China es hoy una potencia que está en el centro del escenario del mundo. No se puede ignorar el peso comercial que tiene, el peso de las inversiones chinas, ni el aumento de la presencia china en todos los órdenes en el mundo. De modo que nadie puede decir que no hay que hacer nada con China, sería absurdo. Y sobre la pregunta en sí misma, vuelvo a decir que no tengo demasiada información como para expresar algo categórico. Lo único que espero es que en algún momento, estas cláusulas secretas empiecen a tomar estado público. En líneas generales no es anormal que dos países tengan acuerdos confidenciales. Lo que es anormal es que nosotros los tengamos siempre y no contemos con ningún mecanismo para que siquiera nuestros legisladores sepan cuál es el contenido del paquete. Por otra parte sabemos que nuestros legisladores no serían campeones mundiales de la confidencialidad. Pero en los países mejor organizados probablemente los líderes del Poder Legislativo han de tener un conocimiento sustancial de por lo menos cuál es la materia de ese acuerdo no público. Y eso es a lo que yo aspiraría, quizás los detalles no. Reconozcamos que en materia de comunicación, tampoco todo tiene que ser absolutamente público, porque de alguna manera los países compiten entre sí y no es inusual que haya alguna cláusula confidencial. Pero los grandes lineamientos debieran saberlos, por lo menos los líderes del oficialismo y los de la oposición, en un país medianamente organizado. Imagínense qué situación incómoda, si en octubre gana la oposición y tienen la primera reunión de trabajo. Como le pasó al gobernador de Mendoza: lo llama al actual que es peronista y éste le cuenta por primera vez qué es lo que hay ahí adentro. ¡Cuánto más fácil es tener un diálogo más o menos permanente donde lo sustancial se conoce, los detalles no! Los detalles se pueden ajustar, generalmente con alguna facilidad. Pero pudiera ser tal lo adverso de la revelación que lo deja de entrada nomás, por ejemplo, con la situación de tener que ponerse en pugna con un país como China, algo que tendría que hacerlo con un grado de discreción y de diplomacia enorme. 87

¿Por qué tenemos que ser un país tan cerrado, de compartimentos estancos, que alguien que llega elegido por la voluntad popular se entera al día siguiente de cuáles son algunos ítems de su cartera exterior, que tienen enorme trascendencia? Eso es algo que debiéramos tratar de evitar en el futuro. -Auditorio: El gobierno de Menem dijo que era una cleptocracia; ¿qué se diría ahora de estos 12 años de gobierno K? -Dr. Cárdenas: Que es más de lo mismo, quizás agravado. El gobierno de Menem padeció ciertamente la corrupción, algunos pagaron sus pequeños pecados y otros quizás no pagaron nada, ni los pequeños ni los grandes. Pero hoy uno tiene la convicción de que el nivel de saturación de la corrupción es muy grande, en lo que se refiere a montos, tipos de negocios, es una infección generalizada en todos los niveles. La Argentina sigue siendo un país de aquellos que no inspiran confianza, entre otras razones por esta corrupción extendida que nos domina. Ustedes son abogados como yo, y cuántas veces desde el exterior reciben la pregunta: “¿Y eso es normal entre ustedes? Y cuántas veces con vergüenza debemos contestar que sí, que el sistema acá funciona así. Piensen en la Aduana solamente: si usted trata de explicarle a un finlandés que esto es normal, no lo va a creer. Para él lo normal es la honestidad. Y me parece que un objetivo debe ser volver a un cierto nivel de honestidad. Hoy muchos casi presumen de la corrupción, y esto es gravísimo. No se trata de comparar si la gestión de Menem fue más corrupta o menos corrupta que las gestiones posteriores. La infección estaba, sigue estando y ha crecido, y ese es uno de nuestros grandes problemas. Mientras no lo enfrentemos difícilmente lo vamos a superar; no somos los únicos en el mundo pero estamos en la lista corta de los países que padecen este mal en un grado mayor. Y la respuesta de algunos políticos es que todos hacen las mismas cosas, no me miren sólo a mí, la sociedad está corrupta. Es posible que sea así, pero hay toda una estrategia a diseñar contra ello, porque estamos perdiendo todos. Sabemos que un cliente nuestro del exterior no va a estar feliz por aumentar sus inversiones en la Argentina, 88

sino que va a hacer lo mínimo posible para mantener su presencia, y si tiene opción de trabajar en otro lado, allá se irá. .Auditorio: Acá vamos a juntar dos preguntas que son similares: mirando al futuro, los próximos años, ¿qué puede cambiar en política exterior si ganan o Scioli o Macri? Diferencias entre uno y otro. -Dr. Cárdenas: Ante todo les digo que no trabajo para ningún candidato, de manera que lo mío es absolutamente independiente. Si gana Macri vamos a ir rápido en dirección a la normalidad. Nos podrá gustar más o gustar menos, podremos ir a un ritmo o a otro ritmo, pero vamos a reencontrarnos con la normalidad. Vamos a dejar de ser un país impredecible, y al mismo tiempo vamos a salirnos de la lista de países sin significación. Si gana Scioli, la pregunta es la misma en cualquiera de los capítulos que ustedes imaginen de su gestión. ¿Hasta dónde va a lograr sacarse de encima el cepo político? Scioli tiene alrededor de él, en materia de política exterior, algunos hombres que están claramente dentro de la normalidad. Tiene por ejemplo al embajador Lagorio, con quien yo trabajé cuando fui representante permanente ante Naciones Unidas, que es alguien igual a cualquiera de nosotros. ¿Qué margen de maniobra va a tener si es que tendrá alguno? Otra advertencia a hacer respecto de Scioli es una muy dura, pero me parece que es muy evidente: en su andar ha habido muchos momentos pusilánimes, y eso hace a aquellas decisiones que requieren coraje, decencia, poder explicarlas a cara descubierta. De repente si está muy “marcado” (como diríamos en el fútbol) casi le será imposible hacerlo. Si tiene una marca a presión, aquello que quiera hacer le va a llevar mucho más tiempo. Y la Argentina no puede seguir así, el precio que se paga por las actitudes como la nuestra está a la vista. El precio es el atraso relativo, el atraso respecto de otros. Lo peor que le ha pasado al pueblo cubano con su más de medio siglo de totalitarismo es el atraso respecto de los demás, haberse quedado en el camino en dirección a la modernidad. Haber sacrificado enormemente el nivel de vida. Y si nosotros nos quedamos así , nuestro atraso relativo va a ser cada vez más grande. 89

Ya hoy algunos de nosotros sabemos –doctor Durrieu, dígame si me equivoco– que Argentina era en términos relativos en América Latina otra nación; estábamos al frente, no estábamos en el montón. Hoy si medimos la modernización de nuestra región, encontramos países que son infinitamente más modernos que nosotros; Chile sin ir más lejos, que tiene una sociedad que está delante de nosotros. Hoy ya no aspiramos a ser segundos en las encuestas, estamos muy contentos de ser terceros detrás de Uruguay: Chile, Uruguay y Argentina. Mañana seremos cuartos, después seremos quintos, esa es la realidad del atraso relativo. Y el precio de estas concepciones aislacionistas lo paga la gente con su nivel de vida, con pérdida de libertad, con pérdida de oportunidades. Y mientras la ciudadanía no se dé cuenta de que es así, difícilmente se produzca el cambio político que se requiere. Lo que se consigue con este juego encerrado es que los argentinos nos vayamos quedando atrás cuando nos comparamos con los demás, y los demás no son solamente nuestros vecinos, los demás hoy son los demás en todo el mundo. Nadie ha tomado la decisión de paralizar su crecimiento, salvo países rarísimos, al régimen de Corea del Norte le llaman el régimen ermitaño. ¿Cómo podemos hablar de inserción en el mundo? Cuando uno renuncia a la cercanía con los demás, recibe la condena del atraso relativo. Pregunta: Suponiendo un cambio sustancial en el Poder Ejecutivo, ¿hay reservas importantes en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en la diplomacia para remontar la situación actual y reincorporarnos en el mundo moderno, o se necesitarán cambios enormes en recursos humanos capacitados? -Dr. Cárdenas: La respuesta es muy fácil y corta: sí hay reservas. El problema es que hoy la Cancillería es uno de los cotos de caza de La Cámpora y mientras sea así, difícilmente personal bien formado, bien entrenado, pueda servir al país como quisiera hacerlo. Yo no puedo decir que tengo una vida en la diplomacia, tengo muchos años en relaciones internacionales, de diplomacia propiamente dicha tengo solamente poco más de cuatro años.

En ese tiempo me mantuve en contacto con la gente joven de Cancillería, a quienes no conocía, y era buena. Puestos a trabajar con cualquier país del mundo es una juventud que sabe lo que hace, bien formada. El problema es que esta juventud hoy está radiada, hoy saben que en la opción entre ellos y el que pertenece a La Cámpora perderán siempre. Y en consecuencia es una juventud que tiene desesperanza, sin embargo hoy está viendo que el cambio es posible y que quizás su cambio de vida es posible. No están contentos, yo hablo con muchos de ellos constantemente, con los que trabajaron conmigo y con los que no lo hicieron. Pero sin duda la Cancillería puede producir un equipo de trabajo para generar un cambio en la dirección necesaria, rompiendo el aislamiento, la respuesta es: no tengan la menor duda, sí hay reservas de personal más que suficiente.

Curso: NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Los aspectos más novedosos del nuevo Código Civil y Comercial Organizado por las Comisiones de Derecho Civil y de Derecho Comercial del Colegio, del 26 de mayo al 14 de julio, se realizó el curso “NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Los aspectos mas novedosos del nuevo Código Civil y Comercial”.

El dictado de las clases estuvo a cargo de prestigiosos juristas, Dres. Julio Conte Grand, Eduardo Sambrizzi, Marcelo Salerno, Luis Alvarez Juliá, Guillermo Mizraji, Luis Leiva Fernández, Mauricio Luis Mizrahi, Francisco Zubarán, Guillermo Enrique Ragazzi, Augusto César Belluscio, Diego Quirno, José Tobías , Jorge Mazzinghi, Alejandro Borda.

Consultar los videos en http://www.colabogados.org.ar/curso/

Jornadas de análisis del nuevo Código Procesal Penal y sus leyes de implementación. Organizado por la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio, los días 10, 17 y 24 de junio, tuvieron lugar las “Jornadas de análisis del nuevo Código Procesal Penal y sus leyes de implementación”. El panel día 1, estuvo integrado por los Dres. , Santiago Quian Zavalía, Carlos Donoso Castex , Juan Rodríguez Estévez, y actuó como moderador, Hugo J. Pinto. Panel día 2: Dres. Esugenio Sarrabayrouse, Fernando Díaz Cantón, Marcelo Sgro, y fue moderador Alejandro Freeland. Panel día 3: Dres. Jorge Sandro, Alberto Bianchi, Ricardo Saena, moderador, Facundo Sarrabayrouse

Apertura a cargo del Dr. Hernán Munilla Lacasa Muy buenas tardes, muchas gracias por su presencia. Vamos a inaugurar las jornadas de análisis del nuevo Código Procesal Penal de la Nación y de las leyes conexas. Por supuesto que se trata de un acontecimiento sumamente importante para la justicia nacional, porque implica el cambio 93

sustancial del sistema de enjuiciamiento que nos rige. Ustedes saben que el actual código, que nos va a regir hasta el 1º de marzo, ya lleva tres lustros de práctica y en su momento, cuando se sancionó, también significó un cambio de paradigma, porque reformaba el centenario código e implementaba el juicio oral y público. También fue tratado en este Colegio, algunos deben recordarlo, fue en unas jornadas que de 1992, cuando se sancionó el Código que hoy está en vigencia. Pero este código, en los últimos años ha evidenciado importantes falencias, que repercuten en la eficacia del sistema de enjuiciamiento penal y que se ven reflejadas en la cantidad de leyes dictadas reformando el código procesal, en la cantidad de fallos de la Corte Suprema y de la Cámara Nacional de Casación Penal tratando de esclarecer la aplicación de muchas de sus normas, o cuestionando y declarándolas inconstitucionales. El resultado es un código procesal que está plagado de parches, un código que es lento, que se traba a cada momento, un código que permite un sinfín de planteos y de recursos de todo tipo. Como todos ustedes saben, cualquier cuestión pasa a la Cámara de Casación, llega a la Corte, etc. Es un código que da lugar a constantes conflictos de conexidad y de competencia entre jueces y fiscales, porque los roles están superpuestos, y ello es una fuente continua de planteos de nulidad que dilatan el proceso; cualquier proceso por sencillo que sea, demora años en llegar a juicio. Tenemos un proceso de instrucción que es pesado e ineficiente, y el sistema de enjuiciamiento clamaba por ser modificado. Tendremos entonces un nuevo código que será aplicado en forma conjunta para la Ciudad, no dosificadamente –pero no para el ámbito federal–, un nuevo código que trata de mejorar las cosas. Por lo pronto consagra el sistema acusatorio, donde se diferencian los roles del juez y del fiscal y es éste el que tiene exclusivamente la potestad de investigar los delitos, algo que me parece un avance, al menos en los papeles. Pero como toda reforma integral, completa, que pretende ser innovadora, tiene sus pros y sus contras. Hay algunas disposiciones, principios o institutos que generan inquietud. Por ejemplo tomemos la independencia de los fiscales como un tema que preocupa: si el sistema acusatorio le va 94

a dar a los fiscales mayores poderes y sabemos que el ministerio público es una estructura totalmente verticalista, cuál va a ser la actuación o el rol de los fiscales, los controles internos o externos, la designación de fiscales subrogantes, la creación de nuevas fiscalías; todo esto causa incertidumbre y preocupación no solamente para los operadores del sistema sino para la sociedad toda donde todos son potenciales justiciables o potenciales víctimas. Para estudiar, justamente, estas herramientas nuevas del código, para analizar la letra chica, los aciertos y las normas que generan algunas inquietudes, para analizar cómo van a llevarse a cabo los juicios orales, cuál va a ser el desempeño del juez, qué pasará con la ley procesal más benigna, con los recursos, con los jurados, con el impacto de las leyes de implementación, la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados que tengo el honor de presidir, ha organizado estas Jornadas por tres miércoles consecutivos. Vendrán destacados expositores: jueces, fiscales de distintas instancias, abogados litigantes, docentes, constitucionalistas, cuyas observaciones seguramente abrirán un diálogo fecundo. Nos acompañan los doctores Juan Rodríguez Estévez, Santiago Quian Zavalía y Carlos Donoso Castex; les agradecemos enormemente que hayan aceptado la invitación. La idea es que cada uno de ellos exponga 20 minutos más o menos, y luego demos espacio a las preguntas de ustedes, de manera que este encuentro sea aun más enriquecedor. Vamos a comenzar con la intervención del Dr. Carlos Donoso Castex. Él trabaja en la justicia desde el año 1982, se recibió de abogado en 1988 en la Universidad de Buenos Aires. Es actualmente Fiscal de Instrucción, titular de la Fiscalía 20 desde marzo del 93, es decir desde hace 22 años. En el año 2000 fue elegido como el primer vicepresidente de la Asociación de Magistrados en representación del Ministerio Público Fiscal; en el año 2002 fue nominado por fiscales de diferentes países y elegido como el primer fiscal hispanohablante miembro del Comité Ejecutivo de la International Association of Prosecutors. Como vicepresidente 95

de la entidad internacional que nuclea a los fiscales, organizó diversas conferencias latinoamericanas en dicho instituto. En el año 2005, junto con otros colegas, fundó la Asociación de Fiscales y Funcionarios del Ministerio Público Fiscal de la Nación, que actualmente preside. Durante todos estos años se ha constituido en referente en la representación de los fiscales y ha brindado charlas y exposiciones no solo en la Argentina, sino principalmente en diferentes países del mundo. Doctor Donoso, lo escuchamos.

Intervención del Dr. Carlos Donoso Castex Buenas tardes a todos, gracias por venir a escucharnos para ver qué ideas tenemos para compartir. Ante esta situación que se plantea hoy con la reforma pronta a salir en el Parlamento, lo primero que quise analizar es de qué punto de vista partimos para mirarla. Yo como presidente de la Asociación de Fiscales, que es una asociación profesional, sin perjuicio de que algunos quieran bastardear diciendo que es una asociación gremial o sindical, lo mismo desde el punto de vista internacional como a nivel de nuestro país. De acuerdo a eso, debemos tener dos visiones de la reforma, desde dos ángulos: uno es político, y si bien a mí no me interesa analizar las cosas desde un punto de vista político, en esta coyuntura es inevitable, y el otro es jurídico. Entonces, por un lado tenemos una visión política y por otro lado una visión jurídica de la reforma. Si nos atenemos simplemente a un análisis literal de los artículos de este nuevo proyecto de reforma, estaríamos haciendo una clase magistral de hacia dónde nos llevará la jurisprudencia, que sin duda llevará su tiempo, llevará su discusión, como lo vimos quienes hemos tenido que atravesar por otros procesos de reforma. Eso ocurre hasta que se apacigua y genera una línea jurisprudencial, pero lleva generalmente a conflictos de planteos de las partes hasta que se asiente un poco el nuevo procedimiento, si llegara a implementarse como parece que será, pero todavía falta. Si nos atenemos solo a los artículos, tenemos que analizar audiencias, 96

analizar institutos, y creo que para eso tenemos tiempo, lo podemos ver en un futuro. Pero creo que esa no es la visión primordial hoy en día, porque esta reforma antes de implementarse tiene vueltas por dar todavía. Desde el punto de vista económico, presupuestario, es una reforma demasiado ambiciosa en cuanto a los cambios que procura, ya que no son gratuitos. Evidentemente hay una decisión política de girar una enorme suma de recursos para llevarla adelante. Sobre todo el Ministerio Público Fiscal, que parece que tiene una chequera interminable. Dicho esto, no podemos dejar de considerar el momento en que ocurre esta reforma, que aparece en el final de un período de gobierno, que durante más de diez años no ha demostrado ningún interés en llevarla adelante y que decide hacerlo tres meses antes de terminar. Desde la perspectiva jurídica, podríamos pensar que la reforma intenta optimizar el sistema, lograr mayor eficiencia y todos los adjetivos que se suelen utilizar en estos casos: que vamos hacia la modernidad, agilizar los procesos, ser flexibles, etc. Pero la realidad es que viene el final de un gobierno, entonces debemos tener cuidado de no quedarnos en la ingenuidad del análisis simple de figuras procesales y no ver que nos está pasando un elefante por delante. Es difícil encontrar hoy en día integrantes del Ministerio Público Fiscal que se hallen en contra de un sistema acusatorio. Yo he bregado muchos años por el sistema acusatorio y también la Asociación que integro está totalmente tras esa línea de pensamiento. Pero la cuestión no es simplemente decir que sí o que no a un sistema acusatorio. La pregunta es si este momento y este proyecto que se nos pone adelante es realmente la herramienta indicada para optimizar el sistema de justicia. ¿Es eso lo que realmente se persigue? Permítanme dudar al respecto. Si uno analiza el anexo del Código de Procedimientos sancionado, encuentra que se faculta al Ministerio Público Fiscal a designar 1.826 cargos –nada menos, un gobierno que se está retirando–. Esto en cierta medida es colonizar el Ministerio Público, es llenarlo de gente antes de retirarse, dándole la llave o la herramienta para manejar la acción pública 97

que en definitiva tiene facultades enormes; conviene tener en cuenta que esta gente que se introduce en la institución no viene solamente para optimizar la justicia. Tengamos en cuenta las enormes facultades que se le otorgan al procurador general de turno, sea la Dra. Gils Carbó o sea quien venga atrás; es muy riesgoso en una institución tan verticalista, como bien señalaba Hernán en su presentación, que el Procurador tenga semejantes facultades. Si ustedes recuerdan, hay una causa dando vueltas en este momento en la justicia federal, en la cual se cuestiona a la Procuradora General: es una causa vinculada a las designaciones que hizo durante su gestión y a la creación de gran cantidad de procuradurías especializadas, con distintos nombres que se les han adjudicado. Detrás de cada uno de esos títulos ha entrado una cantidad de gente impresionante. Hoy en día los fiscales de primera instancia, para tener que designar un empleado poco menos tienen que pedir audiencia al Papa (aunque eso tal vez es menos difícil). Se ha generado un sistema, que si fuera realmente tan transparente como dicen, bueno... Se lo ha dado en llamar “ingreso democrático”. En ese ingreso democrático los fiscales tienen que elegir entre una bolsa determinada para llenar una vacante, con lo cual no pueden elegir gente de confianza, tienen que elegir de entre 10 personas que les están mandando, muchas de ellas cuando las hemos entrevistado demostraron ser deplorables. Hay gente que ni son estudiantes de derecho, algunos estudian para chef, otros son mozos, otros son cajeros de supermercados, etc. Esa es la gente que se nos manda para que elijamos como colaboradores, cuando hay una cantidad de estudiantes de derecho o incluso abogados que podrían ingresar al Ministerio Público porque realmente tienen la inquietud, el cariño, la pasión por la tarea. Bien, esas personas no son llamadas. Por otra parte dentro de la estructura de la Procuración General en los últimos años ha ingresado innumerable cantidad de agentes; en algún momento alguien podrá hacer una auditoría y ver los números que hay ahí adentro, todo esto sin ningún control. Estos hechos demuestran a las claras que se dice una cosa pero se hace otra. Así como la Procuradora, repito, tiene una causa donde se la investiga por una gran cantidad de nombramientos y por la creación de cargos, vemos que esta ley del 98

Ministerio Público justamente le da rango legal a todos esos inventos que se han hecho, todas esas procuradurías especializadas y se les otorga estabilidad a todas esas personas que ingresaron “por la ventana”. Y a su vez esta propia ley le deja la facultad abierta al procurador de turno para seguir generando nuevas estructuras, del mismo tenor, de acuerdo a conveniencias. Habría que ver en qué países se establecen estas fiscalías temáticas, yo no estoy en contra de las innovaciones, pero debemos tener en cuenta qué finalidad se persigue. No todos los países son iguales; las fiscalías temáticas, en muchos países, sin duda son una maravillosa herramienta para utilizar. Recuerdo haberme referido al tema hace ya muchos años en una conferencia, en Venezuela precisamente, sobre las fiscalías especializadas. Y señalaba que depende de qué país estemos hablando; si nosotros creamos una fiscalía especializada en anticorrupción en nuestro país, y a esa fiscalía la copa gente adicta, en vez de profesionales independientes, habremos encontrado la mejor manera de garantizar que no se investigue nada sobre corrupción. O sea que no todo es automático, no es decir que las fiscalías especializadas son la panacea. Analicemos cada país, cada realidad, no pueden sacarse las cosas de contexto. Dicho esto tengamos en cuenta que hoy en día por ejemplo, más allá de lo que les señalé, se presentan cuestiones muy preocupantes. Por ejemplo el de todas las designaciones del último tiempo y las que se avizoran en el futuro cercano con tantos cargos a cubrir. ¿Cómo se han configurado los tribunales de los concursos en los cuales se eligieron los fiscales en el último tiempo? Quienes estamos adentro sabemos perfectamente qué sesgo tiene la gente que ha venido ingresando. Si los tribunales examinadores siempre son elegidos a dedo y se componen de los mismos, y cuando uno ve quiénes son las personas que llegan a los cargos, se observa que todos son de un sesgo político y de ninguna manera de un sesgo independiente, es para alarmarse. Por eso digo que cuando este Código le da tantas facultades al Ministerio Público Fiscal, bienvenido sea si éste es independiente. La independencia de los fiscales es básica, si carecemos de independencia estamos ante una cáscara vacía, porque el riesgo no es para los funcionarios que integramos el Ministerio Público, 99

el riesgo es para la ciudadanía que tendrá fiscales que van investigar o no investigar según los vientos políticos y esto no puede ser, se debe contar con profesionales que hayan demostrado a lo largo de los años su capacidad y su independencia. Pudiéramos remontarnos a la época de nuestros estudios universitarios, cuando se hablaba del juez natural, y con los jueces teníamos la discusión de que existe el juez natural y no el fiscal natural, toda una cuestión teórica. Es cierto que es más fácil sostener desde lo legal el juez natural, pero yo decía en la Comisión Bicameral hace poco en el Senado que si nadie cree que existe el fiscal natural, pues hay que preocuparse por buscarle una vuelta legal para que exista. Porque si los fiscales, como está planteado, van a ser elegidos y movidos a dedo luego de que se inicien las causas, cuando haya un caso de corrupción dirán “venga usted”, y cuando haya un caso de robo de gallinas me traerán a mí. Debemos entender que no se trata de una cuestión corporativa de defender a ultranza a fiscales, nada de eso. Cuando alguien pretendió correrme diciendo que los planteos o la crítica de la Asociación de Fiscales que represento tenían un tinte gremial o sindical yo les dije que no me quieran correr como corporativo, porque ninguno de ellos puede decir como yo que en el año 95 denuncié por enriquecimiento ilícito al Fiscal General de la Nación de ese entonces, y se retiró; era el Dr. Abel Iturbe, que luego falleció. Y después, durante mi gestión ha habido cuatro jueces que fueron denunciados por mí y que han debido renunciar a la judicatura, con lo cual algunos jueces me quieren y otros no tanto. Así que esto no es una cuestión de defender a ultranza a jueces o fiscales, es defender a quienes realmente merecen ejercer la magistratura, tanto desde el Poder Judicial como desde el Ministerio Público. En realidad hoy en día creo que lo que debemos analizar es qué se busca con esta reforma realmente, ¿se busca optimizar o se busca otra cosa? Si queremos entrar en una cuestión práctica o casuística, posiblemente sí podamos analizar si el código de procedimientos es viable, y si lo es desde un punto de vista práctico. Porque el sistema acusatorio actual, que ya nadie discute, no implica necesariamente que en su etapa instructoria 100

deba ser oral; son dos cosas distintas. En el mundo el sistema acusatorio no implica que la parte preliminar deba ser oral, y si lo fuera veamos en qué circunstancias y en qué coyuntura. Se ha intentado usar como ejemplo a la Provincia de Chubut, o a Chile. Pero la población de Chubut es de 500.000 habitantes y la ciudad más populosa, Comodoro Rivadavia, no llega a 300.000 habitantes. A Chile, donde Santiago y el Gran Santiago no llega a los 3 millones, también se lo usa como un paradigma maravilloso, incluso se ha llevado a algunos colegas para formarse allí. A mí me consta, porque tengo la suerte de trabajar en lo internacional hace mucho, que los fiscales de Chile con quienes tengo trato directo, fiscales de la primera línea de combate como digo yo, no los procuradores generales o las altas cabezas de los ministerios públicos que suelen alejarse de la realidad, saben perfectamente que el sistema chileno está colapsado. Y sin embargo, cuando vamos a estas charlas nos hablan de Chile como si fuera una maravilla. Lo que pasa es que si vamos a Santiago y nos presentan un caso diciéndonos que este caso se inició la semana pasada, y tres días después está en juicio y ya tiene condena, es un caso en particular. Debemos ver cuál es la regla general de los casos que tiene Santiago. Lo mismo con Buenos Aires, que tiene una población de 3 millones de habitantes, y con el Gran Buenos Aires cercano a los 13 millones. Quienes llevan adelante esta reforma ni siquiera se han planteado cuántos casos tiene el sistema, cuántos detenidos se manejan, cuántas audiencias deben celebrarse. Yo estaba mirando la cantidad de audiencias orales previstas en este nuevo régimen procesal, y se mostraba, desde la formalización de la instrucción, desde la clausura de la instrucción, desde las audiencias de cautelares vinculadas a la detención, etc. Solo en esto último en una quincena un fiscal suele tratar en promedio 50 detenciones; eso es, según el nuevo sistema, 50 denuncias orales. De acuerdo a como está redactado este código, los fiscales no pueden delegar ninguna función en los colaboradores (no entiendo para que están entonces). Digo que teniendo uno profesionales capacitados en sus equipos, todos los que trabajan conmigo son abogados, no podrán ejercer una función puntual, porque todo es oral. Entonces, esa capacidad de los colaboradores que uno ha estado incentivando desde hace años ¿qué rol va a cumplir?¿Qué harán nuestros colaboradores ahora?

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Aquí hay algo insólito: Todo proyecto de reforma tiene un padre, pero de este proyecto nadie se hace cargo. Son quienes ni se hacen cargo de su propio proyecto pero critican y hablan como si todos los que hoy en día trabajan en la justicia, en el ministerio público, fueran unos inútiles e ineptos. Pareciera que llegan con la verdad revelada y nos dicen, por ejemplo, que este sistema se implementó en Guatemala. No tenemos nada contra los guatemaltecos, pero me parece que no es un país del primer mundo para darnos un ejemplo de seguridad. Por eso creo que hay que tomar todas estas cosas con mucho cuidado. Todas las audiencias que están previstas, la prueba que se nos plantea por parte de la querella o la defensa que nosotros rechacemos lleva a que puedan hacerse planteos frente a los jueces, al Dr. Quian, y allí tendríamos que debatir y el Dr. Quian incluso podría ordenar a los fiscales llevar a cabo o practicar la prueba. Todas las audiencias que se prevén, que son innumerables, aun con muy buena voluntad sería muy difícil llevarlas adelante, salvo que se designen cientos de fiscales, que a lo mejor es lo que se está buscando: quién los nombra o cómo se nombran… Cuando empiece a rodar y se diga que es inviable, porque lo que hacen hoy un equipo de 10 personas –un equipo capacitado de la fiscalía– estará a cargo de uno solo, ¿y acaso es eso posible? Parece un disparate, por lo tanto cambiémosle las facultades o designemos nuevos fiscales. Este proyecto señala por una parte que el Procurador General de la Nación podrá designar fiscales en forma interina; a su vez es quien convoca los concursos, con lo cual los tiempos de los concursos van a estar en manos del procurador de turno. Si el Procurador General es una persona maravillosa, enhorabuena. Pero de lo contrario podrá estirar los concursos en el tiempo y mientras tanto actuarán los interinos, que serán aquellos designados por la cabeza como su gente de confianza. De nuevo digo: el Ministerio Público Fiscal, al tener una sola cabeza es muy riesgoso, sobre todo cuando sus facultades se amplían cada vez más. En el Poder Judicial uno ve una Corte con cinco miembros, cámaras, Casación, distintos controles, donde puede haber distintas composiciones, 102

distintos sesgos, distintas maneras de pensar; bienvenido sea, porque en la diversidad todos nos enriquecemos. Pero cuando el organismo se convierte en algo tan pero tan fuerte, y estamos en un país que no es precisamente una garantía de controles y transparencia, el proyecto en vez de inspirarnos optimismo nos causa preocupación. Por supuesto que sobre la marcha habrá que ir buscándole la vuelta, intentaremos hacer las cosas de la mejor manera. Igualmente, vale la pena recordar que la reforma se intentó llevar a la práctica a partir del 1 de septiembre pasado, se quiso hacer en tres meses. Yo pregunto: cuando queremos especializar a alguien en la Facultad y tienen que estudiar procesal, procesal penal, ¿podemos pensar que en dos o tres meses estará capacitado? Esto es un cambio total, esto es tirar una granada y empezar de nuevo; es un cambio profundo, no es una modificación o un parche. Cuando se comenzó con esta reforma, no se había hecho ninguna capacitación para nadie. Y cuando surgieron los cuestionamientos por la falta de capacitación, recién ahí empezaron a hacer cursos para todo el mundo. Sobre esto no seamos ingenuos, detrás siempre hay un lucro de parte de algunos que se divierten cobrando, hay una gran industria atrás, pero bueno, cada uno sobrevive como puede (risas). Tenemos así una gran cantidad de hechos que demuestran la improvisación del proyecto de reforma. Por ejemplo, en dos meses se pondría en práctica lo que sería para una cuarta parte de la Ciudad (ahora parece que va a ser para toda la Ciudad). De entrada pretenden algo que cuestionamos cuando estuvimos en el Congreso: que los jueces que se prestaran para poner en funcionamiento este nuevo Código en la cuarta parte de la Ciudad iban a cobrar como camaristas. Para ir terminando, digo que detrás de la reforma hay alguna finalidad. Una de las cosas en las que el público o la ciudadanía pone el ojo es en el funcionamiento de la justicia federal, que es donde se manejan los grandes casos de corrupción que involucran a los funcionarios públicos. Bueno, la reforma no le otorga fecha cierta a la entrada en vigor de este nuevo régimen procesal para la justicia federal; lo establece para la justicia ordinaria. Eso se verá, seguirá rodando, se verá. Ahí tenemos los casos de narcotráfico, corrupción, trata de personas. Esto trascendió y es 103

cierto, parece tener una connotación de algún arreglo, de algo extraño, y podemos notar que los decibeles han bajado en el último tiempo. Tengan en cuenta dos cosas: dentro del Ministerio Público a la Procuradora General de la Nación se la ha facultado para designar, no solo esas procuradurías especializadas que ya vimos, sino lo que se dio en llamar Fiscales Coordinadores de Distrito, que son elegidos personalmente por el procurador/a de turno. Esos son los que van a decir cómo se distribuye el trabajo entre las fiscalías. Hoy uno sabe de antemano que para determinado caso va a tener al fiscal Tal, o al fiscal Cual. El día de mañana, como está escrita la ley y si la leemos con detenimiento, los fiscales Coordinadores de Distrito tendrán enormes facultades para distribuir las causas, porque se establece que puede ser por sorteo “o como se acuerde entre ellos.” Si consideran que es un caso complejo pueden darle intervención a las procuradurías especializadas. Nosotros sabemos por experiencia, cuando nos ofrecen traer a algunos especializados, que más que venir a colaborar vienen a espiar y a ver cómo pueden interferir en determinadas investigaciones o darle determinado sesgo. Y estas fiscalías de distrito son un invento de la Procuradora Gils Carbó, a las que también se les da rango legal. Lo que está haciendo esta ley es plasmar lo que ha hecho Gils Carbó en este último tiempo, que es la creación de toda una estructura dentro de la Procuración General, lo cual es muy peligroso. Días atrás La Nación publicó un artículo que decía que la Procuradora General reconoció que permanecerá en funciones por algunos años más “hasta que se alcancen los estándares internacionales deseados”. Yo les señalo a título anecdótico que la Asociación de Fiscales que presido le remitió para conocimiento a la Dra. Gils Carbó (porque no los conocía) los Estándares Internacionales para la Seguridad y Protección de los Fiscales, sus familiares y sus colaboradores. Se le enviaron el año pasado, pidiéndole que los incorporara a los reglamentos de la Procuración General de la Nación y que adoptara todas estas medidas. Dichos estándares son el producto de un trabajo que hicimos en la Asociación Internacional de Fiscales y que fue aprobado en Helsinki hace ya más de 10 años. Pretendimos que fueran incorporados como letra en los 104

reglamentos y en las declaraciones propias de la Procuración, pero los rechazó. Lamentablemente, solo después de muerto el Dr. Nissman, se incorporaron algunos estándares internacionales que nosotros habíamos presentado, algunas disposiciones, rechazadas anteriormente. Si realmente les preocupaban tanto los estándares internacionales como están diciendo ahora, hubieran receptado nuestro envío del año pasado, cuyo contenido hace al ejercicio en independencia de la función. Muchas gracias.

Moderador Dr. Hugo J. Pinto Muchas gracias Dr. Donoso Castex, ahora le cedemos la palabra al Dr. Juan Rodríguez Estévez, quien tiene un Master en Derecho Penal y Ciencias Sociales de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, es Doctor en Derecho por la Universidad Austral, donde dicta Derecho Procesal y Penal. Además es vicepresidente de la Comisión de Derecho Penal de este Colegio.

Intervención del Dr. Juan Rodríguez Estévez Muchas gracias, buenas tardes a todos. Me siento muy honrado de poder participar en este panel, vaya mi agradecimiento especial a mis compañeros de la Comisión de Derecho Penal. Yo quiero compartir con ustedes el tema de la querella. Y buscando un título para esta intervención pensé en Querella, tutela judicial efectiva y principio de oportunidad. Voy a partir poniendo en crisis cuatro paradigmas tradicionales del derecho procesal penal. El primero: “El fiscal es el titular exclusivo y excluyente de la acción penal”; segundo: “el fiscal puede disponer libremente de la acción penal”; tercero, vinculado con la dogmática 105

penal: “el derecho penal solo protege bienes jurídicos”; cuarto: “la política criminal es exclusiva y excluyente del Ministerio Público Fiscal y concretamente en cabeza de la Procuración General”. Trataré a continuación de ir cuestionando estos puntos y planteando alguna salida a la luz de la querella, de la dogmática penal y del nuevo sistema procesal. La primera cuestión, sobre el rol del querellante, aparece en el Código Procesal de 1992; los más veteranos recordamos la discusión que hubo en ese momento: si querella sí, querella no, las enormes objeciones que tenía la figura del querellante, la labor de los abogados para el interés profesional que como abogados particulares tenemos en esta figura, hay que decirlo. Y después también la cuestión de que tradicionalmente un sector de pensamiento veía al querellante como una suerte de venganza privada, ajeno a un sistema penal democrático, cuestión que entra muy en crisis con los derechos humanos, con los casos de delitos de lesa humanidad donde el querellante, paradójicamente, adquiere cada vez más funciones, al punto de reformarse el Código Procesal Penal en el artículo 82 bis. Lo que quiero decir es que un sistema acusatorio puro, totalmente puro, prescinde del querellante. Y el querellante ha ido sumando fuerza desde ese año 92, principalmente por la creación pretoriana que nos contaba Hernán, de distintos fallos judiciales. Se me ocurre como ícono el caso Santillán, donde la Corte expresamente al definir “debido proceso” como acusación, defensa, prueba y sentencia, reconoce que la acusación puede ser tanto pública como privada. Recordemos los hechos del caso Santillán, que es un fiscal que en el juicio oral solicita la absolución del imputado, la querella postula la condena y el tribunal, invocando Tarifeño, Cattonar y otros precedentes dice “no tengo que decidir, absuelvo”. Y la Corte le dice que debe dar una respuesta al querellante, podrá absolver o podrá condenar, pero tiene que motivar. Porque puede haber condena con acusador privado. Esa fue la primera gran conquista de la querella en materia procesal. Después vienen los que yo llamo Storchi 1 y Storchi 2 por la ideología de los jueces o por el pensamiento penal de los jueces que es muy 106

significativo. Storchi I, Cámara del Crimen, Sala 1, Bruzzone y Leonard principalmente, donde se discutía, el fiscal había pedido la elevación a juicio de creo tres imputados (es el hecho de una pileta donde se ahogó un chiquito) y viene el sobreseimiento de dos de ellos, y la querella va por los cinco. Y Bruzzone, palabras más palabras menos, dice que desde Santillán podemos ir a juicio con una querella individual, lo que pudiéramos decir una capacidad de rendimiento del precedente Santillán –en Santillán en realidad no se decía eso–. Bruzzone dice que desde Santillán el acusador privado puede avanzar en el proceso y que caso contrario se estaría privando al acusador particular del derecho de formular acusación en el juicio oral y obtener un pronunciamiento acorde a su pretensión. En contra de esta postura el Dr. Leonard dice “No podemos en un derecho penal público avanzar a juicio oral público sin acusación pública.” Hago hincapié en lo público porque creo vislumbrar que estamos privatizando un poco el derecho penal por cosas que luego voy a señalar. Pero –sigue diciendo Leonard– “la persecución y sanción de los delitos y la imposición de penas es una función del Estado destinada a evitar la propagación de la venganza privada”. Un poco los pensamientos clásicos contra la querella. Bien, este precedente Storchi 1 llega a la casación, Sala II, ya con la condena de los que venían no imputados por el fiscal. Entonces ahí se plantea la primera cuestión de índole procesal: ¿es legítima esta condena, podemos validarla? Y 2 a 1 se inclinan por la afirmativa; palabras más o palabras menos dicen: Es válida la sentencia porque hubo una acusación debidamente motivada y fundamentada. El Dr. Yacobucci vota en disidencia señalando más o menos que al no haber acusación pública, mal podemos condenar. Pero en un nuevo interdictum él señala lo que pasa después con la reforma del código y dice que en rigor de verdad es un tema de política legislativa, será el legislador el que decida qué valor o qué alcance da la actuación de la querella, pero tal como está el sistema procesal penal que nos rige, la querella no puede ir a juicio sola. Sin embargo deja abierta, en un obiter entiendo, la decisión del legislador de tomar una postura distinta. Repasemos un poco los fallos internacionales, porque allí aparece la segunda cuestión que yo les quería plantear: ¿Hay un derecho 107

constitucional a querellar? ¿Podemos decir que hay exigencias de los tratados de derechos humanos o jurisprudencia internacional, no solamente que las legislaciones lo reconozcan sino que estén obligadas a reconocer al querellante? Expresamente no tenemos un precedente, sí en graves violaciones a derechos humanos los tribunales internacionales han bajado línea a que los particulares puedan accionar penalmente, pero no en delitos comunes. Hay un caso, Alban Cornejo del 2007 de la Corte Interamericana, es el de un particular contra Ecuador, por mala praxis médica. La Corte señala que el Código Procesal de Ecuador no asegura la debida participación de las víctimas en los procesos y sancionan al Estado por no asegurar esto, en un caso donde había una desatención y una privación de la justicia. Como conclusión de esta primera parte yo me animaría a decir que hoy en día está consolidado como un derecho de la querella poder intervenir activamente en el proceso, y uno podría decir (en buena fe académica, no es que el fallo lo dice) que en el espíritu de esa jurisprudencia hay como un reconocimiento del derecho del damnificado de poder intervenir activamente en el proceso. Tercer paradigma: el derecho penal ¿protege solamente bienes jurídicos o protege algo más? Y ya hablo del principio de oportunidad. Ustedes dirán que me estoy escapando para el Derecho Penal I, ¿qué tiene que ver esto con el proceso y con la querella? Creo que tiene bastante que ver con el principio de oportunidad. En la Ley de Ministerio Público que recién se comentaba, entre las misiones del Ministerio se habla cada vez menos de delito y se habla más de conflicto, de la idea de conflicto. En la mediación, en la conciliación penal y se pone un poco en crisis otra visión del derecho penal, que es la que busca al delito no solo como respuesta a la lesión de un bien jurídico sino también como respuesta a la infracción de una ley del Estado. Tenemos un fallo de la Cámara de Casación, para tratar de ver este tema, el caso del Supermercado Día, Sala II de la Cámara de Casación, voto de los Dres. Slokar y Ledesma, del 31 de octubre de 2012. Recomiendo la lectura de 108

la exposición de motivos porque es una exposición de motivos del Código Procesal Penal. Cada uno hará su evaluación, pero se trata de política judicial. Es decir, ahí claramente hay muchas nociones filosóficas que vale la pena trabajar. Los jueces de tribunales superiores, como la Corte, suelen elegir los casos para expedirse en un tema sobre alguna idea; buscan un caso emblemático. Y los hechos del caso Día son muy particulares; después de cuatro años de proceso por el delito de tentativa de hurto, a 15 días de prisión de cumplimiento en suspenso, de un señor que toma dos trozos de carne, dice que no tiene plata para pagar, entonces va a buscar una mochila, se pone la mercadería debajo del buzo, lo ven, se llama a la Policía, lo detienen y confiesa. Todos estaríamos de acuerdo en que el agravio al bien jurídico es insignificante. Pero yo me quiero centrar en los fundamentos para resolver el caso, que muestran una postura política criminal. Por ejemplo, se habla de insignificancia, la lesión al bien jurídico es ínfima, el derecho penal es la última ratio, no hay antijuridicidad material en la conducta. Los hechos no son graves, se afecta la proporcionalidad, se afecta la lesividad, y en ningún caso el poder penal puede tener como finalidad preservar la autoridad del Estado o del sistema normativo en sí. Acá hay una visión del derecho penal que es protección exclusiva de bienes jurídicos versus el derecho penal, como además de esto asegurar la vigencia de una norma, es decir de una ley. Esto se ve en el proyecto del 2014, tampoco es casualidad. Basta repasar la exposición de motivos del 2014 para entender por qué no hay más peligro abstracto, por qué no hay más dolo eventual, son temas que están concatenados con una visión del derecho penal. Además, lo interesante de esto es que dicen que todo esto es por el sistema inquisitivo. Precisamente los sistemas como el que tenemos tienen su centro de gravedad en la infracción al orden y no en el conflicto. Por eso hay fiscalías especializadas en conflictos. Es decir, ilegalidad de una cultura inquisitiva, bueno, tengo muchas citas con las que no quiero aburrir. Pero la idea es que el derecho penal, al proteger bienes jurídicos cuando la lesión es insignificante no puede prosperar. En lo personal podríamos disentir, no con la resolución del caso, sino con los fundamentos. Porque el principio de oportunidad, tal como está 109

reglado en el Código que nos va a regir, dice: “Cuando se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectare gravemente el interés público.” ¿Podemos vincular esta insignificancia con la dogmática penal? Si entendemos que el derecho penal, además de procesal penal es derecho de fondo y todo es una unidad, con los fines y funciones de la pena. Creería que sí, para no analizar el principio de oportunidad –sobre lo cual deberían trabajar las instrucciones generales al respecto, tema no menor– es que no interesa tanto el bien jurídico, la insignificancia del bien jurídico, sino el modo de ataque de ese bien jurídico. Y además quién es el sujeto pasivo. Indudablemente, para Supermercado Día un pedazo de carne no es nada en términos económicos. Pero no así para un pequeño comercio que, por ejemplo, sufre ese ataque diariamente. ¿Y si además de la bagatela, el delito es cometido con un arma, o con una amenaza mayor, o con una violencia física? ¿Sigue eso siendo insignificancia? Si es bien jurídico solo decimos que sí porque un pedazo de carne sigue siendo eso; ahora, si el derecho penal protege otras cuestiones, como los ataques a determinadas formas de vida social, diríamos que no es insignificancia. Es importante, porque hay algunas contradicciones con esta visión del derecho, que es: Código Procesal Penal nuevo ¿tenemos mediación penal? Sí. ¿Para casos patrimoniales? Sí, siempre y cuando no haya un grave ataque a la libertad, o haya algunas lesiones, ahí no va más el bien jurídico. En temas de género: principios de oportunidad y mediación penal, no hay con cuestiones de género. Por ejemplo pienso: la bofetada que le da el padre de un alumno a la maestra produce lesiones leves. Pero el derecho penal ¿eximiría eso o la pena tiene un efecto simbólico, integrador en la sociedad? Creo que sí. Aparece la selectividad de la que hablaba el Dr. Donoso Castex; en algunos casos es evidente que el derecho penal no protege solamente bienes jurídicos, de lo contrario no limitaríamos por ejemplo las cuestiones de género. Temas importantes que van a traer acá alguna discusión interesante con las instrucciones generales. Porque la Procuración General, órgano unipersonal va a bajar línea política criminal a través de instrucciones generales que no van a tener control, porque el Congreso no va a intervenir, salvo una vez finalizado el ejercicio de la Procuración. Pero 110

si nosotros hemos mudado la política criminal del Congreso Nacional a una sola persona que va a fijar la política criminal y va a instrumentar el principio de oportunidad, entonces no podemos dejar de preguntarnos qué límite habrá para ello. Yo ensayaba una limitación –pero está el problema de que esta ley ya sale sancionada minutos más o minutos menos– en cuanto a que la Procuración General, al dar instrucciones generales sobre la aplicación de criterios de oportunidad, debería justificar razonablemente los fines de la medida dispuesta, los motivos y alcances concretos que se han tenido en cuenta para su aplicación, sin desnaturalizar los fines de protección de la norma de que se trate, como la convivencia pacífica en sociedad, evitar una falta de tutela judicial efectiva para el bien jurídico protegido penalmente, el aseguramiento de la función integradora de la pena, etc. Parece muy largo y muy académico, pero hace falta señalar que actualmente no existe este control. Y las instrucciones generales son conflictivas. Veamos las dos que se dictaron: probation y Ley Penal Tributaria. El tema de la probation, que fue anterior a Acosta, es muy discutido. Hay una instrucción general que se apartaba de Kosuta si mal no recuerdo, y era un plenario con fuerza de ley. Entonces, más allá de la razón o no de la resolución del Dr. Righi, no la quiero discutir, lo que sí me animo a decir es que la letra fría de la ley dice otra cosa, decía de no aplicar la probation en esos casos. Y al revés con lo penal tributario; recuerden que el Dr. Righi dice que en realidad no se aplica como ley penal más benigna las modificaciones a los montos de las condiciones objetivas de punibilidad, pero que los jueces dijeron que era más garantista su opinión. Son dos ejemplos de instrucciones generales muy discutibles desde la ley. Para concluir, la querella ha ido ganando terreno desde Santillán hasta este Código, donde más terreno ha ganado, porque puede haber querella autónoma, independiente; está zanjada la discusión aunque el fiscal no me acompañe, la querella está zanjada y puede avanzar hasta el final. Se puede reconvertir la acción pública en privada, cuando el fiscal no me acompaña por así decirlo, con lo cual termina de poner en crisis que el titular sea el único titular de la acción penal, porque si la ley me permite que el querellante siga 111

adelante, no es el único titular. Se me podrá decir, con formalismo, que en realidad la acción es privada porque usted me la reconvirtió, yo sigo siendo el titular de la acción pública. Estamos de acuerdo, pero atención, la acción privada de una estafa no me convierte a la estafa en calumnias e injurias, sigue siendo un delito público. Es decir, el querellante va ejercer una acción penal pública bajo el ropaje de una acción privada.

Última conclusión. El fiscal que puede disponer libremente en cada caso, ¿lo puede hacer? Hay una vieja opinión en cuanto a que en rigor de verdad el fiscal es un sustituto procesal. No hay que confundir acusatorio con sistema dispositivo. El sistema civil es dispositivo, la parte puede disponer del derecho contenido en la acción porque es dueña de ese derecho. Pero el fiscal aparece como un sustituto procesal de la sociedad en defensa de la legalidad y de los intereses generales. Nadie puede desistir de algo que no le pertenece. Entonces, como sustituto procesal queda la pregunta de si los jueces pueden controlarlo. Yo creo que sí, en casos de arbitrariedad extrema, pueden controlar una actuación del fiscal, pueden declarar nulo un alegato absolutorio o nulo un pedido de sobreseimiento arbitrario en el sentido técnico-jurídico. Es claro que la Ley de Ministerio Público actual dice que los fiscales presentan a los jueces motivados sus dictámenes, sujetos a la opinión de los jueces. Ahora eso cambia porque habrá más independencia de los fiscales, pero creo que siempre es residual. Y paradójicamente, la querella nos va a hacer este control institucional que podría insertarse en este contexto de franca independencia general del Ministerio Público, con una querella más autónoma. En mi opinión, a la larga esto es bastante injusto, porque estamos dándole una ventaja al ciudadano con recursos para pagarse un abogado, y estamos excluyendo a quien no puede costearse un abogado particular, y entonces ¿cómo reconvierte la acción pública en privada? En este ámbito es como para que replanteemos los Colegios Profesionales. Siempre pensamos en la asistencia legal gratuita para el imputado, podríamos también pensar en brindar esta tutela de querellante a quien no lo pueda pagar, porque va a ser al final excluyente. Nada más, gracias.

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Moderador Dr. Hugo J. Pinto Ahora es el turno del Dr. Santiago Quian Zavalía, quien es Juez de Instrucción, ha sido Fiscal en San Isidro y ha tenido oportunidad de aplicar el sistema acusatorio; es profesor de Derecho Penal en grado y posgrado en la Universidad Católica Argentina. Le damos el uso de la palabra doctor.

Intervención del Dr. Santiago Quian Zavalía Muchas gracias por la invitación. Voy a presentar una suerte de ensayo del proceso acusatorio, porque hablaron las partes y ahora yo los puedo criticar (risas). El nuevo sistema procesal plantea un desafío bastante interesante; no podemos hablar ya de Código, antes leíamos un código y sabíamos qué hacer, ahora tenemos que leer al menos cuatro leyes, cinco si trabajamos en la defensa pública. Son el Código Procesal, la Ley de Implementación, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público. Con esto se nos define en distintos aspectos cuál es el proceso en sí, es decir que se ha migrado el proceso a un cuerpo de leyes. Yo quiero poner un poco en crisis si esto que tenemos es un sistema acusatorio. Una autora francesa, Perrobet, dice que no existen más sistemas acusatorios o inquisitivos plenos, sino que hay sistemas que tienen más elementos de inquisitivo o más de acusatorio. Es paradójico porque recién escuchaba a Rodríguez Estévez cuando hablaba del sistema acusatorio puro, que presuponía la existencia sola del fiscal y, en rigor de verdad, en otros órdenes no lo toman así, el fiscal no es un instituto del sistema acusatorio sino del inquisitivo. Como botón de muestra, cuando vamos a los procesos reformistas en Europa, vemos que tanto Francia como Italia, de alguna forma son la cuna del inquisitivo e Inglaterra lo es del adversarial. Francia ha migrado del sistema inquisitivo al adversarial, tiene preeminencia la intervención de los fiscales, y tiene una cláusula con una especie de lo que nosotros conocemos como el 196 pero a la inversa, es decir, cuando el fiscal tiene casos complicados los deriva 113

al juez. Italia posee una reforma muy firme hacia el adversarial; el juez de instrucción le cede el paso al fiscal en la investigación, tiene una suerte de juez de garantías, pero en el diseño institucional de los fiscales es muy distinto al Ministerio Público actual, conforme lo detallaba Carlos. El fiscal es elegido por un Consejo de la Magistratura, con mayoría esencialmente jurídica, no política. El fiscal no puede ser movido de la fiscalía sin preguntárselo, con lo cual se le da un ropaje de independencia bastante importante. No es ni siquiera necesario hablar de fiscal natural como garantía para el procesado, sino de instrumentos para la lucha contra la corrupción. Claramente para Italia esto fue muy importante porque bien sabido es que han tenido procesos resonantes, como pudo ser mani pulite, los maxi-procesos contra la mafia en Sicilia, etcétera. A la inversa, en el Reino Unido se han ido incorporando institutos del sistema inquisitivo; en cualquier manual de Derecho Procesal se ven las críticas a las últimas incorporaciones. El proceso adversarial está definido como un proceso de partes, en el cual el fiscal es una especie de intromisión del sistema inquisitivo. Recién se hablaba de que el fiscal era lo que definía el adversarial, para ellos el fiscal es quien precisamente define el inquisitivo, y supone que el adversarial es un proceso de partes donde quien cumple la función de fiscal es el abogado contratado por la parte, cuando la parte no tiene medios es la policía la que contrata los abogados. Antes de 1985 era muy común que la Policía tuviera un cuerpo de abogados que hicieran trabajos de procuración –como ellos lo llaman–, abogados de matrícula que pueden litigar ante las Cortes. En 1985 establecen la procuración, que tiene el cometido de organizar la persecución penal. Pero la observación que acá se hace es, como dijimos, una intromisión del sistema inquisitivo en el sistema adversarial. Pareciera más la figura del querellante algo propio del sistema adversarial que del inquisitivo. En este contexto se genera algo muy interesante, que es la revisión judicial de la decisión de no llevar a cabo una investigación, lo que para nosotros sería el 348 del Código Procesal. Eso está consagrado 114

como un criterio de revisión de política criminal por parte de los jueces. Vemos entonces que en la cuna del sistema adversarial incorporamos institutos del sistema inquisitivo, y además consagramos la posibilidad de revisar la racionalidad de la respuesta político-criminal de la fiscalía. Y para terminar, hay muchas críticas en lo que se refiere a persecución por el crimen organizado y terrorista. Tienen un sistema que les permite mantener a las personas detenidas por mucho tiempo sin formularles cargos. Ello fue muy criticado. La solución ofrecida por líderes de opinión es la incorporación del juez de instrucción del sistema francés para proteger las garantías, con lo cual evidentemente nosotros estamos yendo en sentido contrario. Julio Maier dice que no hay sistema adversarial sin juicio por jurados, y nosotros venimos eludiendo el juicio por jurados desde hace largo rato. En los lugares donde se ha incorporado se han hecho ensayos fallidos, sí que no tememos mucha casuística. Entonces ¿qué es lo que tenemos nosotros? Para definir, lo que aquí llamamos proceso adversarial es la investigación por parte de un órgano distinto del juez, la fiscalía, la elaboración y simplificación de audiencias. A esto nosotros comúnmente llamamos adversarial, que no para todos es lo mismo. Esta movilización empezó ya cuando se implementó el Código, tuvo un comienzo tibio con el 196 –la posibilidad de delegar las investigaciones–, y en la práctica empezó a cobrar vigor cuando se impuso la moda del adversarial. En 1994, como bien saben ustedes, se incorpora el artículo 120 de la Constitución, lo cual desquició la estructura de la investigación o del sistema mix en la decisión por los jueces. Y a partir del año 94 todas las reformas han ido en dirección a que se le cedan facultades investigativas al fiscal; para poner algunos ejemplos el 353 bis en el año 97; el 196 bis en el año 2001; en el año 2003 la expresa delegación de facultades investigativas para los casos de secuestro extorsivo y privación ilegítima de la libertad, y en el año 2004, con el fallo Quiroga de alguna manera se consagra que al fiscal nada se le puede decir. El fiscal es director exclusivo y excluyente de la acción penal, no de la investigación. 115

Desde ese momento es como que se tiene una suerte de doble comando difícil de manejar. Vemos comúnmente entre nosotros que muchas veces los jueces, particularmente en los casos que son de flagrancia, que se siguen sin necesidad de impulso fiscal se llevan a cabo investigaciones, se procesa con prisión preventiva, cuatro meses de preventiva, vista al fiscal para que decida si va a elevar a juicio, se eleva y después pide sobreseimiento. Luego se plantea este conflicto: “Recordá que yo lo tengo hace cuatro meses detenido”, “Sí pero vos no sos el dueño de la acción”. Y frente a esto no hay una posibilidad revisora porque desde el año 94 en adelante el 348 no se aplica básicamente. Hubo un ensayo del procurador Becerra, y después Righi con unas resoluciones internas, que a mi juicio es lo que pretende la Corte en Quiroga, postular la revisión a través del fiscal directamente, pero ha sido declarado inconstitucional, porque se estima que es una creación pretoriana en contra de los intereses del imputado. Así nos queda este desbarajuste y este doble comando que muchas veces perjudica las investigaciones. El juez no le puede decir al fiscal lo que tiene que hacer; el fiscal no tiene la obligación de receptar las sugerencias del juez, el fiscal puede no estar de acuerdo con el curso de la investigación del juez, y con esto me parece que en el camino van quedando los justiciables. Acerca de este nuevo proceso, primero me interesaría destacar lo bueno que puede llegar a tener, más allá de las apreciaciones políticas que comparto en un todo con Carlos. Este proceso delimita más acabadamente los roles: el fiscal investiga, el juez juzga. De alguna forma materializa uno de los principios de las reglas de Naciones Unidas para la justicia penal, las llamadas Reglas de Mallorca: que el juez no debe participar en la investigación. Yo creo que esto es saludable, es bueno, genera mayor independencia de uno mismo y del caso para resolver. Muchas veces nosotros los jueces de instrucción tenemos que desarrollar anticuerpos para recordar que no estamos solamente investigando sino que también tenemos que resolver ese caso. Separa la investigación de la función juzgadora, y esto creo que lejos de quitarle poderes a los jueces, los empodera. El juez no tiene que decidir más sobre el acierto o el desacierto 116

de sus propias resoluciones; hoy muchas de las cosas que se cuestionan son el curso de la investigación. Imagínense si el curso de la investigación encima lo lleva quien tiene que decidir el acierto de dicha investigación. Entonces al juez, expectante de la petición de la parte, le confiere frente a la sociedad una posición de mayor empoderamiento. Cuando ustedes observan, en los casos en que hay investigaciones llevadas por fiscales, que hay crítica a la conducción de la investigación, cuando hay un pronunciamiento judicial, el mismo no es muy criticado, porque lo dijo el juez, no el que está investigando. Por otra parte la oralización y simplificación del proceso y el que haya soluciones tempranas, permite reducir la litigiosidad, sea en primera instancia o en la recursiva. Muchas cosas salen por consenso, con lo cual se producen menos impugnaciones. ¿Cuáles son los problemas? El primero está en Ley 27063, que en su artículo 1° aprueba el Código Procesal nuevo, en el artículo 2° deroga el Código aprobado por la 23984 y en el artículo 3 °dice que el Código Procesal entra en vigor cuando así lo establezca la Ley de Implementación. Es decir, tenemos una condición suspensiva para la aplicación del nuevo código y una derogación ipso facto de lo viejo; en rigor no tenemos Código Procesal vigente. La denominación de juez de control, es un juez de garantías. El nombre garantías parece que es mala palabra, particularmente en determinados contextos sobre lo cual voy a comentar más adelante. Pero stricto sensu ,en términos técnicos el juez del artículo 55 del Código no es netamente un juez de garantías, porque tiene potestades de condenar en acuerdos de juicio abreviado y además establecer la suspensión definitiva, que no es un caso ni de la exposición de la acción penal ni tampoco es un caso de mediación, es una resolución sui generis, todavía no sabemos muy bien cuál es su naturaleza jurídica, la seguimos discutiendo. Pero hace bastante más que el mero control de garantías; un juicio rápido y deformalizado puede ser que tenga mucho más de esto que de lo otro, particularmente en las audiencias de flagrancia, que prometen ser el 80% de la actividad de los tribunales. 117

Según la Ley Orgánica hay un par de problemitas. El primer proyecto de Ley Orgánica que vimos bastante todos los que fuimos a la bicameral, hablaba de los juzgados de garantías de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Juzgado Nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que parecía que era un oxímoron. Todavía dejaron eso, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; o es nacional o es de la Ciudad Autónoma, pareciera que nominalmente consagra una intromisión en la autonomía de la Ciudad, artículo 129 de la Constitución. Y esto se agrava aun más cuando se analizan las competencias asignadas, cuando se dice: “Son de competencia nacional los delitos federales que aún no hayan sido transferidos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.” Hay un “aún” que se sacó pero se dejó un “mientras” en otro artículo, con lo cual pareciera que está reconociendo que es una justicia de transición. Si es así, le deja bastante ámbito para los planteos que ya prometió hacer Martín Ocampo, el fiscal de la Ciudad Autónoma, en términos de intromisión a la esfera de competencia. Particularmente porque se implementa en el ámbito de la Ciudad y no en la justicia federal. Carlos les quiere buscar el ADN pero es bastante evidente quiénes están atrás de este Código; muchos de ellos lo han diseñado y después son los mismos que dan cursos, es bueno decirlo, una de las cosas que se resalta es la inmediación. Vale decir, el juez presente todo el tiempo en la sala de audiencias, ocho horas cada día. La idea es evitar la delegación de funciones y que el juez resuelva según dice el Código en diversos artículos, el 20, el 105 y el 7 de la Ley Orgánica, en forma inmediata, sin reconducirse a los alegatos de las partes ni hacer meras referencias a las pruebas de la causa. Es decir, yo tengo que fundar todas las decisiones, no puedo remitir a los alegatos de la parte y hacer referencia a todas las normas de hecho y de derecho, que me las llevan en ese mismo momento, porque yo no puedo tocar el expediente sino las cositas que me trae el fiscal. Uno de los primeros problemas que suceden en la Provincia de Buenos Aires es que a los jueces de garantías les dan fotocopia de la foja cinco, la 56 y la 100. Entonces los jueces piden que les traigan también las fojas del medio porque “quizás le dan un sentido bastante distinto a lo que vos 118

interpretás.” Que sí, que no, diez años discutiendo todo eso. El caso es que los jueces no podemos tocar el legajo, solamente vemos lo que nos presentan en la audiencia oral, resolvemos inmediatamente y tenemos que hacer fundamentos de derecho. La gracia de todo es que lo hacemos en un contexto en el cual tenemos códigos de fondo nuevos también; tenemos un Código Civil y Comercial que yo apenas pude hojear, alguien dirá qué tiene que ver este Código con los jueces penales: muchísimo. Entonces nos tendrán que mandar de nuevo a la Facultad a todos, con este afán codificante. Se viene, o por lo menos se intentó reformar el Código Penal, no se reformó in totum, pero sí las pautas que tienen que ver con el ejercicio de la acción, con una delegación bastante absurda en los códigos provinciales de normas de fondo. Si ustedes ven la estructura de la ley que se está votando encontrarán un claro renunciamiento al principio federal del Código Penal, artículo 75 inciso 12. Las normas que tienen que ver con la disposición de la acción penal y algunas respuestas sancionatorias, o falta de respuestas sancionatorias, como puede ser el caso de la pena natural, son regidas por los códigos provinciales. Si las del Código Penal son más beneficiosas se aplican éstas. Pero entonces admite que en alguna provincia haya reglas más beneficiosas de exposición de acción penal y en algunos casos de respuesta jurídica al delito, con lo cual parece que presenta un problema de constitucionalidad bastante importante y a nosotros los jueces nos traerá grandes problemas de interpretación, que tendremos que resolver inmediatamente según dice el Código, oralmente frente a las partes y con las piezas que nos traen. Esta va a ser la realidad, después les comentaré cómo se pretendía que fuera la estructura (nos despojaban de cualquier tipo de asesoría). Y frente a esto se opone un Ministerio Público bastante potente: así como al juez se lo asciende a camarista, al fiscal de la fiscalía de distrito se le da la jerarquía de fiscal de cámara y se le designan dos colaboradores: un asistente fiscal y un auxiliar fiscal. La definición del primero es un poco la del sumariante que tenemos ahora, al que se le asignan estupideces tales como ir a la escena del hecho (se ha visto por televisión últimamente la importancia de preservar debidamente la escena del hecho). Y del auxiliar fiscal se dice “tendrá todas las facultades de representación del 119

Ministerio Público previstas por la ley”, y se acabó. O sea que le asigna las mismas facultades del fiscal, y de hecho debe cumplir formalmente los mismos requisitos de un fiscal, aunque no esté designado como tal con acuerdo del Senado, etc. etc. A muchos fiscales tendremos que cantarles piedra libre cuando los veamos, porque pueden estar escudados atrás del asistente fiscal para ir a la escena de los hechos y en otras audiencias incluso al auxiliar fiscal. O sea lo que ahora es una paridad fiscalía/ juzgado, se prevé un equipo del fiscal, con funcionarios de varios cargos, frente a nosotros los jueces desprovistos de cualquier tipo de asistencia e inventando el derecho desde cero, con todo este afán codificante que ha tenido el Congreso últimamente. Algo que puede preocupar es la investigación previa y la formalización. La parte de investigación tiene dos estamentos grandes: la investigación previa a la formalización, y la formalización. Esta última es cuando ya hay un imputado, en cuyo caso le exigen a los fiscales que lo notifiquen y que decidan en 90 días si formalizan o no. Si en definitiva no tienen que pedir ninguna medida intrusiva no veo por qué tienen la obligación de notificarle al imputado que se lo está investigando, me parece que conspira contra el éxito de las investigaciones. Por supuesto la formalización es obligatoria cuando hay un detenido, y tienen que materializar el pedido de una medida cautelar y después por supuesto la elevación a juicio de sumario, etc. Para la etapa ya formalizada, cuando el fiscal dispone de la acción penal, tiene la obligación en los casos más importantes de procurar lo que nosotros conocemos como acuerdo de fiscales. Es decir pedirle la convalidación al fiscal general o incluso notificar a las víctimas de la decisión de desestimar una causa, para posibilitar la revisión por las víctimas. No así en la etapa previa, en esta etapa cuando hay una víctima tiene que notificarla, pero en muchos casos no hay víctima, particularmente en los delitos contra la administración pública donde no hay una víctima tangible. Entonces, hay un período en el cual se pueden disponer numerosas causas sin necesidad de procurar acuerdo de fiscales, y por supuesto sin permitir el control judicial que ya a esta altura es mala palabra. Con esto y a la luz de lo que dijo Carlos con relación a la falta de criterio de independencia, me parece algo bastante alarmante. 120

En cuanto a si el Código es o no acusatorio, hay dos ejemplos que me encantan. Primero el artículo 227 cuando dice que “dentro de los tres días las partes podrán solicitar al juez una audiencia para que decida la procedencia de las diligencias propuestas” Se pidieron al fiscal, quien las deniega “Si el juez estima que es procedente ordenará al representante del Ministerio Público Fiscal su realización”. O sea que Quiroga y todos los años de jurisprudencia acorde no surtió mucho efecto en el legislativo. Y el ejemplo que más me gusta, que va a ser alarmante para los abogados es el artículo 300, el efecto suspensivo frente a los recursos. Dice: “Las decisiones judiciales no serán ejecutadas durante el plazo para impugnar, mientras tramite la instancia de control, salvo disposición en contrario. Tampoco serán ejecutadas si se hubiera ordenado la libertad del imputado o condiciones menos gravosas.” Es decir, la disposición de excarcelación no se ejecutaría durante el plazo para recurrir ni durante el plazo de tramitación del recurso. Para mi tiene bastantes conflictos constitucionales, pero podemos imaginar algo de lo que puede pasar. El fiscal tiene 72 horas para formalizar la investigación en un caso flagrante, prorrogable por otras 72, con lo cual tiene seis días en los que puede mantener al imputado detenido sin resolución judicial. Después cuenta con 72 horas para recurrir. Entonces, desde que el juez le dijo al fiscal que no le convalidaba el encarcelamiento preventivo, no puede ordenar la excarcelación según el Código. Y esto es maravilloso: tiene cinco días en los que puede subsanar los defectos del recurso, y después la Cámara tiene otros cinco días para fijar la audiencia, y ahí se supone que tiene 24 horas para resolver. En resumen, un fiscal puede mantener a una persona detenida hasta 20 días sin que sea ejecutable la decisión de soltura. Esto me hace recordar algo que dijo Miguel Ángel Almeyra en la bicameral en cuanto a que tenemos miedo de sustituir la tiranía del juez de instrucción por la del fiscal. Me parece alarmante. Por supuesto que va a depender de pronunciamientos jurisdiccionales, y acá entra esto del rótulo de juez de garantías, que declara la inconstitucionalidad de la cláusula que le impide la soltura y excarcela al delincuente. Sabemos cuál va a ser la suerte de todos nosotros si gana algún candidato de estos que hacen campaña, los que dicen “muerte a 121

los jueces sacapresos”. Es un rótulo que le puede caer arbitrariamente a cualquier juez. Pero frente a esto, ante el rótulo “juez de garantías” y con la casi obligada necesidad de declarar inconstitucionalidad, porque hay un sinfín de normas que hacen referencia a que sin orden judicial no puede estar detenida una persona, podría generarse ya desde el inicio este conflicto. Me parece poco saludable como debut de un código que además supone que es garantista. Yo pongo bastante reparo en que efectivamente se trata de un código adversarial. Para terminar, quiero referirme al proyecto de implementación orgánica. La Ley de Implementación preveía una especie de organismo de integración múltiple que definía diversas cosas, que pisaba facultades tanto de la Corte como del Consejo de la Magistratura, que es la Comisión de Implementación que desapareció; pero una de las cosas que subsistió a todas las críticas que hemos hecho es la famosa Oficina Judicial. Se supone que tiene que haber un organismo administrativo encargado de fijar audiencias a los jueces. Algo un poco justificativo era la lógica de los colegios de jueces; si ustedes ven el proyecto, se instaura el Colegio de Jueces. Se suponía que lo querían llevar al modelo inglés, en el cual el juez no tenía un juzgado, sino que estaba sentado en el “banco de suplentes”, venía el DT y le decía que entrara a la Sala 1 e hiciera el juicio. Entonces, en un modelo como ese de colegio de jueces, una oficina judicial administrativa tenía lógica. Esto no fue implementado así, desde el primer momento se consolidó la integración de los tribunales, tanto los tribunales colegiados como los unipersonales siguieron con la misma integración. Así lo del colegio de jueces no se puso en práctica. Hoy, como está legislado esa oficina parece una mesa larga donde los jueces se ponen a discurrir sobre cualquier cosa, y no tiene ninguna implicancia concreta. Sin embargo la Oficina Judicial subsiste. La idea es que esa oficina fije las audiencias y nosotros no tengamos que hacer nada administrativo. Inicialmente al juez se le despojaba de todo equipo de trabajo, el personal del juzgado permanecía para las causas de transición y los jueces teóricamente trabajaban con la Oficina Judicial. Pero si observamos cómo es la forma en que los jueces tienen 122

que decidir, vemos muchos problemas, porque yo creo que no es tan prístina la diferencia entre lo administrativo y lo judicial en muchos casos. Hay temas que se los cataloga como administrativos pero son de auxilio judicial. Hay un ejemplo bastante reciente, imaginen si a un juez le piden medidas de intervención con allanamientos, etc. y le ponen como sustento de ese pedido 4.000 horas de grabaciones de intervenciones telefónicas. O le llevan un litado de 500 fojas de llamadas entrantes y salientes y habilitación de celdas que ubicaba a la persona en tal lugar y a tal hora. O le presentan filmaciones de cámaras de seguridad. Si nosotros tenemos la obligación de, personalmente y sin asistencia, leer todo esto, los fiscales deberían esperar años hasta que termináramos de revisar las pruebas. Salvo que lo que se pretendiera son una de dos cosas que son sumamente nocivas: o un control superficial le las garantías o que solamente sirvamos para casos simples, al no tener estructura para abordar casos complejos. Finalmente se terminó logrando que los jueces estén dotados de un equipo, pero subsiste aquello de la fijación de audiencias, que todavía no sabemos muy bien cómo se va a implementar. Hay cuatro oficinas judiciales, no sabemos si van a estar dispersas en la Ciudad de Buenos Aires, si nos van a obligar a que nos traslademos a las sedes que está comprando la Procuradora General en distintos barrios, lo cual digo que plantearía un problema importante. En definitiva, esto es lo que se ha planteado y hoy todavía no lo tenemos resuelto. Las leyes de implementación resolvieron algunas cosas y otras lamentablemente no. Muchas gracias.

Moderador Dr. Pinto Bien, hemos encontrado aquí una exposición muy rica, que parece más bien de criminología que de derecho procesal, porque la criminología hoy no aborda solamente al delincuente y a la víctima sino también al sistema judicial que lo juzga y al sistema legislativo. Y acá tenemos un abordaje completo del problema, más allá de las cuestiones técnicas de la ley. Cuando pensamos en la historia de los juicios, el más injusto que se 123

conoce ha sido absolutamente adversarial, me refiero al juicio a Sócrates hace 2.400 años. También hay otros juicios muy injustos en la historia, como el de Galileo, que fue absolutamente inquisitivo. De manera que parecería que un instrumento o el otro dependen más bien de la calidad de las instituciones que de la calidad del instrumento. Pero más allá de eso podemos entender que una de las grandes cuestiones que se plantean es el avance, iniciado tímidamente en las últimas reformas y ya ahora avanzado al máximo del principio de disponibilidad de la acción, la legalidad procesal afuera; todo es disponibilidad de la acción. Y en esto quiero hacer la primera pregunta a los doctores, sobre si no puede entenderse que se ha pasado del criterio de oportunidad y de disposición a un supuesto en el cual existe también la posibilidad de que les roben la acción, convirtiendo –como dice el doctor– esto de la investigación de un delito en la exportación de un conflicto a los particulares. Según el artículo 34 uno podría pensar en una grave negligencia ocurrida en un quirófano, con lesiones graves, y que en cualquier momento haya un acuerdo de partes y nadie tenga nada para decir. Estoy hablando de la conciliación, donde entiendo que le roban al fiscal la acción. Entonces la pregunta es: ¿es posible que esto ocurra? -Dr. Rodríguez Estévez: Yo soy partidario, más allá de si el sistema es acusatorio o inquisitivo, que sin el ejercicio de la acción penal no hay posibilidad de condena; tengo una visión bastante crítica sobre la posibilidad de investigación autónoma, no de representación autónoma del querellante. -Creo que el querellante tiene derecho al juicio pero no a la condena. -Dr. Pinto: Estamos hablando de la conciliación, casos en los cuales las partes acuerdan. Lo que hace el juez es homologar. El Código no dice bajo qué pautas, pero parecería que si están dadas las pautas de gravedad y de violencia. Entonces delitos patrimoniales y delitos culposos hasta lesiones gravísimas son materias en las cuales parecería que los particulares le pueden robar la acción al fiscal. -Dr. Rodríguez Estévez: Sin convalidación del fiscal me parece que esto no 124

es posible (siguen consideraciones bastante alejadas del micrófono, de difícil captación). -Auditorio: (no se identifica): Estaba releyendo, porque uno todavía no maneja al detalle este Código, que encima no tiene una redacción clara en general. Son por demás extensas la señalización de las pautas que quiere marcar. Leyendo eso, es una posibilidad la interpretación que hace el Dr. Pinto, nada dice sobre que el fiscal no pueda recurrir esa decisión, o sea que el fiscal pueda sostener que hay un interés superior, que el riesgo que se corre de que ese médico pueda seguir poniendo en peligro la vida de más gente. Yo creo que nada impide que el fiscal pueda recurrir esa decisión, no está dicho lo contrario. Después quiero decir que comparto todo lo que ha dicho el Dr. Quian en su exposición y nos ha demostrado el temor que tienen los jueces de perder protagonismo frente a los fiscales. -Auditorio: (no se identifica) El artículo 32 de la Ley de Ministerio Público dice: ”El Procurador General de la Nación podrá crear unidades fiscales especializadas con el objeto de investigar y abordar fenómenos generales que por su trascendencia pública o institucional, o razones de especialización y eficiencia así lo requieran. Designará a los titulares, etc.”. Le están dando una facultad al Procurador que es propia del Congreso, crear fiscalías o unidades fiscales, como quiera llamárselas. La creación es facultad del Congreso, y que este órgano delegue esa facultad en un Procurador es muy preocupante. -Dr. Rodríguez Estévez: Este tema que plantea el doctor es muy profundo, yo creo que vamos hacia una privatización del derecho penal, y es medio incoherente: el querellante tiene la posibilidad, además de reconvertir la pública en privada, de decirle al fiscal de cámara que no está de acuerdo con el principio de oportunidad y que quiere que siga siendo pública. Otro tema de esta discusión de pública y privada es la pena natural, para los delitos culposos por excelencia pero está prevista para los dolosos también; es un asunto difícil. Transformar lo público en privado es un 125

problema para el querellante, por las costas, que si pierde tiene que pagar todo. En Storchi por ejemplo, el más interesado en que no hubiera un fiscal era la propia querella. Claramente vamos hacia lo privado. -Auditorio (no se identifica): Algo que no estamos viendo para delitos patrimoniales, que son en general los que más índice de querella tienen, es cómo interpretamos esto de que el particular puede llevar a cabo una investigación o tener una pretensión punitiva por un caso, sin el acompañamiento del fiscal, y que si después acuerda ese caso en un proceso conciliatorio, se exime de pena al imputado. Para mí esto materializa prisión por deudas, y acá tenemos un problema importante de derechos humanos.

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Intervención del Dr. Marcelo Sgro

Cuando examinamos las normas del nuevo Código Procesal y las normas de las leyes de implementación, debemos preguntarnos en qué medida modifican las normas escritas que conocemos del Código Procesal Penal –que llamamos vigente-, y con mayor alcance en qué medida vienen a conformarse y a dejar de lado los criterios jurisprudenciales que han sentado la verdadera realidad procesal que hoy vivimos. Un claro ejemplo de esto es lo ocurrido con los textos legales sobre las causales de apartamiento de los jueces por recusación. Todos conocemos cuál era el sistema del Código Procesal: hay un sistema de causales taxativa de apartamiento de los magistrados, que incluso contiene una norma escrita que expresamente prescribe que los jueces solo pueden ser recusados por esas causales. A poco de sancionado este Código comenzó una línea jurisprudencial en los tribunales nacionales, a mi juicio correcta en su orientación pero incorrecta en el modo podría decirse, porque sin declarar inconstitucional la norma que decía que “solo por esas causales podía apartarse a los jueces” y con el pretexto de una interpretación 127

armonizadora con la Constitución, un texto que de ningún modo la toleraba, ha sostenido que ese Código no establecía un sistema taxativo sino que era meramente enunciativo y que en verdad, sobre todo para el imputado, cada vez que pudiera alegar fundadamente un temor de parcialidad, entonces la recusación debía favorecerse y era posible lograr el apartamiento del juez por este motivo genérico. Les diría que con posterioridad, primero en el ámbito de la Procuración General de la Nación y seguidamente en el de la Corte Suprema, se vino desarrollando esta línea. Y el punto culminante es el dictado del fallo que todos conocemos en el precedente Llerena. A ese precedente, sobre imparcialidad del juez del juicio, siguieron muchos otros sobre imparcialidad del juez de la instrucción, que es prácticamente un imposible, pero de todos modos la Corte sostuvo que el juez de instrucción debía ser imparcial, en una medida limitada, porque estructuralmente y tal como el Código diseñaba, era imposible que ese órgano judicial tuviera una neutralidad siquiera parecida a la del juez del juicio. Y sobre todo la línea jurisprudencial de la Corte vino desarrollándose en los fallos posteriores al 2005 en relación con la imparcialidad del juez del recurso. Una gran cantidad de precedentes de la Corte, en el caso Rinaldi Trillo, en el caso Pranzetti, han tenido como materia precisamente la imparcialidad del órgano judicial llamado a decidir impugnaciones. Entonces, en la exposición de hoy trataré de comparar los nuevos textos con los textos pseudo-vigentes, pero más con la elaboración jurisprudencial que ha habido sobre todo en los últimos diez años sobre la garantía de imparcialidad. Dicha garantía está olvidada, y les diría que hasta hace 15 o 20 años eran muy escasos los precedentes que definían el estándar de imparcialidad aceptable para un juez de juicio y para un juez del recurso. De hecho antes del que hoy llamamos código vigente teníamos un Código donde estructuralmente la imparcialidad era prácticamente imposible, al punto de que los jueces federales y aquellos que no eran jueces ordinarios, tenían como alzada a ellos mismos, tal como preveía el nuevo Código que los jueces correccionales lo fueran de sus propias instrucciones. 128

Entonces voy a tratar de examinar cuáles son las novedades, las semejanzas y también las diferencias que presenta el nuevo código con la realidad jurisprudencial. La primera novedad respecto de los textos escritos, no respecto de la jurisprudencia, es la consagración de una regla amplia de recusabilidad. El nuevo código la establece en los casos de posible parcialidad, es decir cuando las circunstancias pudieran llevar al justiciable a fundar parcialidad del juez, y luego causales enunciadas expresamente, que son semejantes a las que todos conocemos: razones de parentesco, razones de interés personal en la causa, etc. Sin embargo estaría mal decir que la primera regla o la general se refiere únicamente al aspecto objetivo de la imparcialidad del juzgador y que la regla ulterior alude a la imparcialidad subjetiva, porque vamos a ver que entre las causales enunciadas hay también algunas que se refieren a la imparcialidad objetiva, que hoy dejan de depender de una valoración y se convierten en supuestos que, verificados, llevan al apartamiento del juez a partir de una presunción absoluta de posible parcialidad que el propio legislador sienta y que hoy es materia de discusión en cada caso concreto. Es decir, pasa de un sistema de casuismo a un sistema donde el propio legislador decide que en algunos supuestos de parcialidad fundados en razones objetivas, el juez no debe intervenir. Opino que la principal inclusión de un supuesto de la posible vulneración de la imparcialidad objetiva, incluida en el artículo que enuncia las causales de apartamiento, es la del juez que actuó durante la etapa de la investigación penal preparatoria –que no puede ser juez del juicio–, o el juez que actuó durante la etapa del juicio y no puede ser juez de la revisión. Son supuestos evidentes, que antes dependían de una consideración casuística. La jurisprudencia que elaboró la Corte sobre supuestos de apartamiento por posible lesión de la imparcialidad objetiva, siempre fue casuística. La Corte nunca sostuvo de modo terminante que el juez que había practicado ciertos actos no podía actuar en otra función, y siempre fue cuidadosa en sostener que esto dependía de la consideración del contenido de los actos que el juez hubiera realizado en la etapa precedente. Esto desaparece, por lo menos para algunos casos; puede que el juez que actuó por ejemplo durante la etapa de investigación 129

penal preparatoria, controlando la actividad del fiscal, y entonces basta que pruebe ese hecho para que pueda apartar al magistrado como juez del juicio. Sin importar lo que hizo el juez en toda la etapa previa, sin importar si sus decisiones fueron favorables al imputado o si no tomó decisión alguna que comprometa el fallo sobre el fondo del asunto. De modo que las principales novedades aquí son, primero la consagración como regla general de la posibilidad de apartar al juez, si se puede fundar razonablemente el temor de parcialidad, y segundo la cuestión de que algunos supuestos que hasta hoy eran tratados casuistamente como posible lesión de la imparcialidad objetiva, pasan a ser causales; el legislador presume de un modo absoluto que si el juez ha realizado ciertos actos o participado de cierta etapa, no puede participar de otra. Esto podría llevar a la idea de que se trata de una ampliación –en buena medida lo es– de la facultad del imputado de apartar al juez, pero sin embargo es llamativo que la regla amplia de recusabilidad no limita los sujetos legitimados al imputado, sino que dice “las partes”, que pueden recusar al juez cada vez que puedan fundar en hechos serios su temor de parcialidad. En esto hay un apartamiento de la línea jurisprudencial de la Corte, porque ella siempre ha hecho una discriminación entre esta facultad amplia de recusar por el temor de parcialidad en el caso del imputado y la facultad en el caso de los acusadores. La Corte ha dicho –ya en Llerena y en fallos posteriores– que la recusabilidad amplia es una garantía del imputado o del justiciable; si se quiere podía discutirse si estaba incluido allí o no el querellante, pero de ningún modo era una atribución del fiscal. Hoy la ley dice “las partes”, de modo que no discrimina y en principio también sería admitido que el fiscal recuse al magistrado por esta regla amplia. Esto es una total anomalía, en primer lugar porque el fiscal no es una parte en sentido estricto, sino puramente formal, y su existencia está justificada para posibilitar la imparcialidad del juzgador y no porque represente un interés de parte, al punto de que la ley conserva, aunque el Código de Procedimientos actual tenga un tinte un poco más acusatorio

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o adversarial que el que viene a sustituir, el fiscal sigue conservando un rol de actuación objetiva marcado, e incluso de actuación en favor del imputado. Entonces la posibilidad de recusar ampliamente en beneficio de la persecución es una facultad cuestionable, y me parece que aquí viene a apartarse de la jurisprudencia de la Corte de un modo negativo. Habrá que ver cómo se interpreta esta norma, porque en la medida en que el fiscal puede actuar en beneficio del imputado, más aun, debe actuar en beneficio del imputado, creo que podría asignársele una interpretación razonable, y que no sea criticable, como las que venía yo cuestionando al principio. Que sea conciliadora y que consista en que el fiscal pueda hacerlo por este motivo amplio en favor del imputado y solo en favor del mismo, y no en favor de la persecución. No creo razonable que el fiscal pueda recusar al juez sobre la base de circunstancias que le hagan temer que la acusación no va a prosperar en caso de que el juez siga a cargo del juicio. Desde luego siempre quedarían los cuestionamientos de parcialidad por razones subjetivas; nadie negaría que el fiscal pueda recusar al juez si es pariente del acusado, pero me refiero a la regla amplia de recusabilidad. Entonces la indiscriminación de los sujetos procesales que puedan recusar ampliamente me parece un aspecto criticable de la reforma, dentro de una orientación general que considero correcta, que es la promoción de una posibilidad de recusación amplia. En cuanto al procedimiento de la recusación y la excusación, en términos generales sigue, con una diferencia que también parece criticable. El procedimiento previsto es que si el juez se excusa, expone el motivo del apartamiento, pasa el caso a un par, y si el par considera que el apartamiento es justificado, el caso prosigue con su intervención; si considera que el apartamiento no es justificado eleva el incidente de recusación a un juez revisor que de modo unipersonal toma la decisión acerca de si el apartamiento es correcto o no lo es. En términos generales así se tratan las recusaciones en todos los códigos procesales que conocemos, con diferencia de detalles.

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Sin embargo en materia de recusación hay una diferencia, no sé si por descuido de redacción o porque expresamente lo ha querido el legislador, y es que la ley le asigna al juez recusado la facultad de decidir él mismo la recusación que contra él se formula, en primer término. Actualmente el juez recusado es simplemente oído en el procedimiento de recusación, él puede exponer acerca de si el motivo que se alega es correcto o no lo es, y solo eso. Pero el juez que decide es un juez imparcial respecto de la incidencia de apartamiento que se está sustanciando. El juez recusado es, en el incidente de recusación, una parte (aquí sí en un sentido bastante aproximado a lo que conocemos por parte), interesado probablemente en negar que el motivo de recusación exista. Porque la recusación solo tiene sentido allí donde el juez no se ha excusado, de modo que si el juez no lo ha hecho es porque considera incorrecta la posición de quien pretende apartarlo. Entonces no es lógico que este juez pueda juzgar sobre el apartamiento solicitado. Sin embargo el Código no deja dudas y utiliza expresamente la expresión “resolverá”, es decir, el juez contra quien se deduce la recusación debe él resolver sobre su procedencia. Si el juez reconoce el motivo de recusación, el trámite es similar al de la excusación. Pero si no reconoce hay una especie de consulta, eleva el incidente al juez revisor (no está dicho con esas palabras) y éste, de un modo unipersonal decide si el apartamiento procede. Les digo que en relación al juez de revisión hay unas omisiones llamativas en la regulación, porque uno para completar su visión de cuál es el trámite del apartamiento, debe acudir a la Ley de Organización de los Tribunales que acaba de sancionarse dentro del paquete de implementación de normas del nuevo Código Procesal Penal, y allí establece cuál es el juez de revisión, según cual sea la incidencia de apartamiento que se plantee. Por ejemplo si es un juez actúa durante la etapa de la investigación penal preparatoria, será un juez de cámara. Si es un juez de juicio, será un integrante de la Cámara de Casación. La designación de los jueces del Código Procesal no es esta pero lo cierto es que las leyes de implementación mantienen la denominación actual de los jueces, de modo que es correcto llamarlos juez de tribunal de juicio, juez de tribunal de casación, etcétera. 132

Yo les comentaba recién que la principal línea de precedentes de la Corte relativos a la imparcialidad del juzgador, vino forjándose en el ámbito de la imparcialidad del juez del recurso. Y curiosamente no hay reglas sobre la imparcialidad de este juez en el código sancionado, ni en relación con los motivos por los que se debe apartar, ni con relación a cuál es el procedimiento que debe seguirse para su apartamiento. Solo hay un caso previsto, un caso evidente, y es que el juez que dictó la decisión no puede ser el que la revise, no puede revisar la sentencia absolutoria o condenatoria, ya en una posición de juez revisor. Pero esta es la única limitación prevista. Incluso para los casos de reenvío, que siguen existiendo, el procedimiento recursivo que termina en un reenvío del caso para nuevo juzgamiento, hay una regla que tutela la imparcialidad del juez al que el caso se reenvía pero no hay una regla espejo, una regla según la cual el juez que dictando una sentencia en función de revisión reenvió el caso para un nuevo juzgamiento no podrá ser él quien actúe nuevamente como juez revisor contra el resultado del juicio de reenvío. Esa regla no existe y debiera existir. De modo que esto seguirá rigiéndose por la jurisprudencia y según la regla general de apartamiento por temor de parcialidad que, como les decía, preside el sistema de apartamiento en el nuevo código. Este tema tan importante dio lugar a toda esta línea de fallos que les mencioné al principio, muchos de los cuales están basados en el precedente Herrera Ulloa vs. Costa Rica, un precedente conocido en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, generalmente conocido por referirse al derecho al recurso. Ese fallo se estudia en la Facultad, se cita generalmente en los tribunales, como un fallo importante para conocer cuál debe ser el alcance amplio del recurso contra la sentencia condenatoria de la pena, pero sin embargo el aspecto más importante de ese fallo esta vinculado a éste pero no es éste, y es la exigencia de que el recurso amplio sea tratado por un juez o tribunal imparcial; el derecho al recurso es eso, solo en medida en que el juez que lo trata sea imparcial, lo que será el principal problema del caso Herrera Ulloa. Y estos son los problemas que se plantearon en Rinaldi Trillo, en Ibáñez, etc. donde el tribunal que había anulado absoluciones previas y había reenviado el caso 133

para un nuevo juzgamiento, pretendía ser aquel que revisara la condena que dictaron los nuevos jueces tras el juzgamiento que fue motivo del reenvío. Les diría que la regla que va a funcionar acá es la que la Corte ha elaborado, no hay una causal taxativa como les mencionaba, y todo dependerá de una consideración casuística, que en términos generales consiste en considerar que si lo que el juez de revisión ha dicho en el primer procedimiento recursivo es capaz de condicionar lo que deberá decir en el nuevo procedimiento recursivo, de modo que esta sentencia no sea un juicio original o inédito sino de algún modo condicionado o limitado por lo que ya ha dicho anteriormente. Pero es un problema, en tanto que no se prevea expresamente el apartamiento el juez que reenvió el caso para tratar una nueva revisión con carácter general, como así también la ausencia de un procedimientoNo puede saberse cuál es el procedimiento a seguir cuando se recusa a un juez revisor. Finalmente les digo que hay una cláusula también preocupante, que es la que obliga al juez a comunicar al Colegio Público de Abogados la presentación de recusaciones que se consideren dilatorias o infundadas. Yo creo que esta es una regla incorrecta –por cierto no deben hacerse planteos dilatorios o planteos infundados– pero si salimos de un sistema de regulación taxativa de reglas de recusación y pasamos a un sistema de recusabilidad amplia, me parece una regla peligrosa esta amenaza que se pone sobre los abogados que patrocinen esta clase de presentaciones, que actuarían temiendo que su actuación derive en una responsabilidad profesional. Ello es especialmente grave en la medida en que no se aclara tampoco quién es el juez que debe hacer esta comunicación, y en la medida en que como ya expuse antes, la propia ley consiente que el propio juez recusado sea quien resuelva la recusación. De modo que si las cosas terminan ocurriendo tal como lo prescribe la ley, puede que tenga que presentar una recusación por temor de parcialidad ante el juez que debe resolver en primer término si esa recusación dirigida contra él es 134

correcta o no lo es. Y además, que tenga la atribución y hasta se sienta obligado a comunicar aquellos casos en que a él mismo le ha parecido que la recusación contra él dirigida es infundado o dilatoria. Me parece que hay una regulación incorrecta en este sentido y sobre todo me parece que es peligrosa para el ejercicio de la profesión y para la adecuada asistencia de los imputados, si consideramos también el procedimiento arcaico que tenemos en el Colegio Público para determinar la responsabilidad disciplinaria de los abogados. Estamos hablando aquí del principio de imparcialidad del juzgador y, entre colegas, debo decir que hay una deuda pendiente de la elaboración de un nuevo sistema de juzgamiento de la responsabilidad profesional, porque el sistema que tenemos no prevé siquiera la diferencia entre las funciones de acusar y las de perseguir. Ambas funciones, en los tribunales de disciplina de los Colegios de Abogados están en manos del mismo órgano, y la separación al menos formal de ambas facultades es una condición mínima de imparcialidad. Entonces la responsabilidad por la presentación de una recusación supuestamente infundada, va a quedar en manos de tribunales que ni siquiera tienen una noción aproximada del alcance que hoy debe tener la garantía de imparcialidad, en la medida en que todas las declaraciones de invalidez de ese procedimiento han sido rechazadas. Y a esto debe sumarse que los tribunales de alzada de esas decisiones –tribunales contencioso administrativo de la Capital Federal– actúan en una cámara propensa a confirmar las sanciones que imponen los colegios de abogados y que también tienen un manejo restringido de las causales de recusación y excusación amplia. Yo diría que la facultad de apartar al juez por temor a parcialidad, pese a que los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos claramente la atribuyen a toda clase de procedimientos, en la práctica los encontramos limitados a los procedimientos penales; en los procedimientos civiles, comerciales, laborales, es prácticamente imposible lograr el apartamiento de un juez si no es por un motivo expreso. Me parece que esto es una deuda de los procesalistas penales, debería ser motivo de consideración introducir en una futura reforma la posibilidad de recusar aunque sea una vez sin causa a los jueces en lo penal, algo que no afectaría en absoluto la garantía de 135

juez natural y que posiblemente eliminaría muchos de los problemas que hoy tenemos en los supuestos de recusación por temor de parcialidad. Muchas gracias.

Moderador Dr. Alejandro Freeland Muchas gracias Dr. Sgro. A continuación escucharemos al Dr. Eugenio Sarrabayrouse, quien es abogado por la UBA, especialista en Derecho Penal. Su tesis obtuvo el premio Facultad en el año 2006; es ex becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico de la Fundación Alexander von Humboldt y es actualmente juez de la Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

Intervención del Dr. Eugenio Sarrabayrouse Buenas noches a todos, muchísimas gracias a las autoridades del Colegio de Abogados por invitarme. Es un gusto compartir esta ocasión con los colegas que me acompañan, queridos y muy respetados. Yo voy a hacer una exposición rápida, no muy profunda, de cómo está regulado el juicio en el nuevo Código Procesal Penal. Mi idea es exponer las principales características, los aspectos positivos que tiene en comparación con el que llamaremos código viejo, y marcar también algunos problemas de interpretación que van a surgir, porque hay algunos institutos que dentro de la regulación del código parece que están pensados de maneras distintas, para distintos procedimientos. Vamos a marcar esa cuestión y algunas otras fallas que a mi juicio posee. Las dos principales características que tiene el Código y que se ven claramente en la etapa del juicio, dos aspectos en mi opinión importantes, tienen que ver, más que con el derecho procesal estrictamente, con el derecho a la negación judicial. Y es la incorporación de dos institutos 136

básicos para el éxito de cualquier reforma: el Colegio de Jueces y la Oficina Judicial. En la tercera etapa del movimiento reformista en nuestro país –la que se inicia a partir del proyecto de Maier en 1986– se comienza a advertir que el éxito o el fracaso de una reforma, ya no se juega tanto en las reglas procesales en sí mismas, sino en la forma en que se van a organizar los jueces. Nosotros tenemos una tradición de organización judicial vertical, que Maier y también Pastor la califican como feudal. Es decir que los juzgados son como pequeños feudos donde su titular es el señor, los empleados sus súbditos y el territorio son los despachos. Y las luchas se dan en torno a esto: las peleas por los despachos más amplios, por conseguir más empleados, etc. La idea en los proyectos de reforma que se han dado en las provincias es la de horizontalizar a los jueces a través del Colegio Judicial que en cierta manera, una de las cuestiones que planteaba el Dr. Sgro recién, podría resolverse con este tema, porque si es un colegio de jueces no hay una estructura pétrea que va a resolver los casos. Supongamos en un recurso, una impugnación de una sentencia, no siempre va a ser la misma integración, sino que va a ir rotando de acuerdo a las distintas integraciones que se designen. Este tema de la organización judicial horizontal requiere primero un cambio cultural muy grande. Nos cuesta mucho a todos los que nos hemos formado en la otra estructura pensar este cambio. Creo que en esto pesa mucho la formación que tuvo cada uno; los abogados que han pasado por el ejercicio de la profesión antes de ser jueces, pueden ser más flexibles con esto. La estructura de cómo se maneja el Poder Judicial está muy acendrada en aquellos que se han formado en ese sistema y termina siendo parte de la propia idiosincrasia. Sin que haya en esto maldad o nada pernicioso en sí mismo, sino que es una cuestión cultural. Esto es lo que más cuesta modificar, esto de que los jueces se dediquen solamente a resolver casos y no tengan esa estructura fija. En esto les puedo poner un ejemplo. Ustedes, los que ejercen la profesión saben los problemas que hay en los juzgados de ejecución, con la cantidad de ejecuciones penales, la cantidad de 137

expedientes que tienen para resolver y no pueden porque son cuatro jueces y están desbordados de trabajo. Hay dos jueces designados a quienes no les toman juramento porque no hay espacio físico, no hay edificio u oficina para darles. Esto se podría resolver sencillamente, acá le pueden dar una oficina (en el Colegio por ejemplo) y trae el expediente y resuelve. No es necesario contar con toda esa estructura, pero estamos tan acostumbrados a esta forma de organización judicial que nos resulta muy difícil modificar. Esta idea de la organización judicial horizontal es imposible de llevar a la práctica si no existen lo que llamamos Oficina Judicial, oficina que implica quitarle a los jueces todas las tareas que son de índole administrativa, desde el libramiento de oficios, la logística para realizar las audiencias, es decir citar a las partes, a los testigos, disponer la custodia, la grabación de las audiencias, etc. Con el funcionamiento de estas oficinas se liberan los jueces, que así pueden dedicarse a lo específico de ellos, que es resolver casos. Estas son las dos características principales de la reforma en general. Daniel Pastor critica que el Código no prevé un colegio único de jueces para todas las etapas del proceso sino que prevé cuatro colegios para las distintas etapas. A mí me parece que, conociendo un poco las resistencias naturales que puedan generar estos tipos de cambios, no es tan descabellado pensarlo con este criterio. De todos modos, como lo adelantaba también el Dr. Sgro, hay ciertas inconsistencias con las leyes de implementación, porque los tribunales mantienen sus nombres originales; siguen siendo tribunales orales, Cámara de Casación, Cámara de Apelaciones, etc. con lo cual la idea del colegio es más difícil implementar, pero veamos qué pasa con la práctica. Estas dos ideas, la de la oficina judicial y la del colegio de jueces, se agrega la organización. Y en lo que refiere al juicio, el Código lo toma como uno de los elementos esenciales, porque una vez que se inicia la etapa del juicio es la Oficina Judicial la encargada de elegir a los jueces que intervendrán en ese juicio. O sea que no hay una formación de jueces 138

que están predeterminados a resolver el caso, sino que van a surgir de la designación por sorteo que hará la Oficina Judicial. El código nuevo, en lo que se refiere a la etapa del juicio, trae varias reglas que en mi opinión son cambios estructurales importantes. Por ejemplo va a desaparecer una serie de reglas que directa o indirectamente perjudicaban la imparcialidad del tribunal. El código viejo (el vigente hoy) prevé una serie de reglas que autoriza al tribunal de juicio a intervenir en el caso. Por ejemplo en la citación a juicio, en los actos previos que hace el tribunal está el control de las prescripciones de la instrucción, y esto originó una enorme discusión sobre las facultades que tenía este tribunal de juicio para anular lo que se había hecho en la instrucción. Aparecía acá lo que Maier también cuando redacta el Código Procesal Penal de Chubut, explica brillantemente, en la Exposición de Motivos y lo repite en el Código Procesal Penal modelo para la Nación el tema de nulidades. Tanto la práctica judicial como la práctica de los abogados y de los jueces ha llevado a que uno de los objetivos del proceso penal sea que cada tanto el proceso retroceda y vuelva a empezar. Esto es fruto también del formalismo y de la estructura del código vigente. Entonces, al eliminarse esta facultad del tribunal se elimina también esta posibilidad. Entre otras reglas que también favorecen la imparcialidad del tribunal está la que dispone que el auto que determina la remisión de la causa a juicio no puede ser conocido por los jueces. Ellos se enteran de cuál va a ser el caso el día que van a la audiencia. También desaparecen en el nuevo código todas las reglas que permitían a los jueces participar de la discusión; no pueden hacer preguntas, no pueden reabrir un debate como se puede hacer ahora, que cuando el tribunal pasa a deliberar y se advierte que hay alguna prueba que faltó producirse, ordenan la reapertura del debate y que esas pruebas se produzcan. El orden de producción de las pruebas también lo determinan las partes, cuestión que es muy importante, porque todo esto tiene que ver con las técnicas de litigación. Significa que los jueces deberán aceptar un papel diferente al que desempeñan ahora, es decir ser absolutamente imparciales, porque el código les prohíbe hacer preguntas. 139

Estoy convencido de que siempre que un juez hace una pregunta, de cierta manera está tomando partido por alguna de las hipótesis y está influenciando en el resultado del proceso. Yo trabajé muchos años como juez de tribunal de juicio en Río Grande y siempre discutía con mis colegas sobre esto de hacer preguntas. Yo preguntaba, no les voy a mentir, pero poco o nada. En general mis colegas sí preguntaban, había uno en particular al que le encantaba preguntar. Pero el problema era que cada vez que iba a preguntar a las partes, empezaba por preguntarle al fiscal, le preguntaba al defensor y lo que había sido un interrogatorio ya terminado, se prolongaba una hora más. Y también el orden en que declaran los testigos, porque el fiscal o el defensor quieren probar primero una cosa u otra en diferente orden. Y eso es algo importante que hace el nuevo código, elimina todas estas facultades de los jueces y significa un replanteo para su función, que es ahora más fácil; muchos van a tener que controlarse porque cuestan los cambios. Y para los abogados también va a ser una forma de trabajar distinta, el fiscal ya no va a contar con un tribunal que lo pueda auxiliar, y la defensa va a tener que trabajar posiblemente más en sus casos. Otra reforma importante que trae el código es el plazo para la fijación de la audiencia. Esto es beneficioso tanto por la celeridad que va a tener el juicio, como por la vinculación que guarda con el plazo razonable. El código actualmente vigente marca un plazo mínimo para la fijación de la audiencia de debate, son 10 días hábiles si recuerdo bien. El código nuevo mantiene este plazo mínimo pero también fija un plazo máximo de 30 días. Esto va a obligar a que las causas tengan una resolución y que no puedan demorarse demasiado. Otra novedad importante es que el código recepta algo que estaba ocurriendo en la práctica, sobre todo con juicios extensos o complicados: la realización de audiencias preliminares para analizar el juicio. Esto lo hará Oficina Judicial, entonces ante causas que se prevé van a durar mucho tiempo, la Oficina Judicial puede disponer una audiencia para combinar con las partes la manera en que van a desarrollar ese juicio. Otra cosa para mí trascendente que trae el nuevo código es la cesura 140

del debate. El código prevé la realización de un juicio para determinar la responsabilidad y otro, 48 horas después, para determinar la fijación de la pena. Aquí el auto de apertura del juicio, el pedido del fiscal, tiene que incluir una estimación de la pena, y las partes –los acusadores y la defensa– tienen que hacer también un ofrecimiento de las pruebas de que se van a valer para la determinación judicial de la pena. Esto es importante, porque uno de los temas más olvidados de la dogmática penal es justamente este. En nuestro país el tema se empezó a estudiar seriamente quizás con el libro de Patricia Ziffer, del año 96 llamado La determinación judicial de la pena. Se han notado avances, pero por lo general la tendencia es meramente remitirse a los artículos 40 y 41 del Código Penal. Pero en un sistema como el nuestro, que se maneja con escalas penales, este análisis es fundamental, sobre todo en escalas de mucha amplitud, por qué una pena baja, por qué una pena alta. Este reflejo procesal de esa discusión que debería darse en el debate a través de la cesura es muy importante. Veamos algunos de los principios que el código va a mejorar. El tema de la inmediación, incluso la posibilidad de la designación del cuarto juez, se incorporó en el código a raíz de algunos casos en que la enfermedad de alguno de los jueces impidió proseguir el juicio, asimismo para las causas que tienen previsto un desarrollo muy prolongado. En cuanto a la publicidad, esta siempre fue discutida; ya en el siglo XIX se hablaba de la publicidad como forma de que el público pudiera controlar las decisiones de los jueces, este era el principal mérito de la publicidad. También una forma de permitirle al imputado defenderse ante sus pares y que el Estado, al momento de administrar justicia, dejara de ser anónimo. Esos son los aspectos positivos que ya lo destacaban todos los autores del siglo XIX que estudiaron el juicio. Y los aspectos negativos en general se vinculaban con la estigmatización, el hecho de que la exposición pública siempre significaba para el imputado una mancha que no se borraba aunque fuera absuelto. Y también –lo que es un argumento elitista– que el público en general no estaba capacitado para entender lo que pasaba en el juicio.

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La gran cuestión, ya propia del siglo XX, es la presencia de los medios de comunicación, fundamentalmente con la televisión en la sala de audiencias. Acá el problema es mayor por los efectos que se dan sobre la persona. Edmundo S. Hendler en su libro sobre juicio por jurados, pone dos ejemplos sobre cómo esta publicidad masiva puede influenciar tanto a un jurado profesional como a un juez lego, uno es el caso de O. J. Simpson en Estados Unidos, con esa persecución y demás, que fue absuelto en el juicio penal pero condenado en el juicio civil. Y el juicio de María Soledad, que fue más o menos para la misma época, en el cual a los jueces los habían filmado hablando entre ellos y eso motivó todo un escándalo durante el debate, y los apartaron, pero es lo más común que dos o tres jueces hablen entre ellos durante un juicio. La idea es marcar la importancia de la presión de los medios de publicidad. Pero además se agrega a esto la protección autónoma del proceso, o sea que la aparición de los medios también afectaría el proceso en función de la información que puede filtrarse o puede darse, cosa que vemos a diario. Las reglamentaciones que tenemos hoy son la Acordada de la Corte 29/08 que establecía ciertas reglas de acreditación, de participación de los medios una vez que se realizaran las entrevistas. El código toma una posición, si se quiere mucho más amplia, pues permite la presencia de las cámaras de televisión durante el debate; no tienen lugar asignado y todas las restricciones tradicionales, que básicamente son los delitos contra la integridad sexual o aquellos en los que esté afectada la intimidad de la víctima y, en algunos casos, donde la transmisión pudiera significar algún problema con respecto a la declaración de los testigos, y también en cuestiones vinculadas con la seguridad del Estado. Otra de las novedades, un poco vinculado con lo que vimos antes sobre la imparcialidad y la oralidad, es que el código refuerza esto de que las pruebas son las que se producen en el juicio. Uno de los problemas de nuestros códigos, que se han señalado siempre como aspectos negativos en los códigos mixtos, es que la instrucción termina prevaleciendo sobre el juicio por los mecanismos que permitan introducir las actas de la instrucción. Esto está vedado y también está vedado que se lean las 142

declaraciones que se tomaron antes, o mejor dicho, hay un mecanismo para tomar pruebas testimoniales anticipadas a fin de ue puedan ingresar, pero no se repite lo que se hace en la instrucción. Por último, dos cosas más: el artículo 273 regula toda la discusión sobre los alcances de la acusación y sentencia, y qué pueden hacer los jueces cuando los acusadores piden la absolución. Ustedes saben que esto generó un enorme debate en nuestro país, a partir de la jurisprudencia de la Corte en Tarifeño, García, Cattonar, que después tuvo algún vaivén con Marcilese y luego retornó a esa senda con la teoría de que si el fiscal y los acusadores piden la absolución, el tribunal debe absolver porque no tiene caso. Esto lo resuelve expresamente el Código, también resuelve el tema de la pena que puede imponer, no puede aplicar más pena que la que pide el fiscal, y tampoco puede cambiar la calificación jurídica, punto éste que solamente lo menciona pero es bastante discutible. Se los leo expresamente: “Salvo que sea en beneficio del imputado, siempre que haya sido objeto de debate”. Creo que lo positivo de esta regla es que al menos da más seguridad que la jurisprudencia y la doctrina. Yo creo que siempre que hay un texto legal más claro o preciso, es mejor que las discusiones que se entablan entre los jueces y los doctrinarios. Para finalizar, señalo dos problemas que presenta esta etapa. Cuando leemos los requisitos de la sentencia vemos que, por un lado se habla de la cesura del debate y esta idea de que dentro de las 48 horas de celebrado el juicio para fijar la pena pero después, cuando se habla de los requisitos de la sentencia dice que los jueces resolverán también sobre la pena. Parecería que son dos artículos que salen de dos modelos distintos. Después vemos la inclusión del decomiso en códigos procesales en esta etapa, que es una regla más bien de fondo y parece no tener mucho sentido que esté ahí. Y por último, recordemos la crítica que hace Hendler al código, que hay muchas disposiciones que se remiten a las leyes de implementación; él habla de “leyes programáticas”, entre ellas el juicio por jurados que no está regulado. No hay ninguna regla y si no me equivoco, las leyes de implementación tampoco dicen nada. Entonces la crítica era que los códigos que preveían la participación popular traían 143

las reglas para los casos en que se decidiera que determinados juicios se harían por jurados. Esto quedó delegado a una ley que no se sabe cuándo se dictará. Este es el panorama que yo quería darles del código; hay aspectos positivos y otros que serán complicados, porque no se entiende bien cómo responden ciertos institutos. Muchísimas gracias. Moderador Dr. Freeland Muchas gracias Dr. Sarrabayrouse, quedamos ahora con el Dr. Fernando Díaz Cantón, que es abogado, ejerce la profesión en la especialidad de derecho penal; es profesor adjunto de Derecho Procesal Penal en la UBA; profesor de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de Palermo; integrante de la Comisión Asesora para la reforma de la legislación procesal penal que produjo el anteproyecto del Código Procesal Penal para la Nación y leyes complementarias en el año 2007. Lo escuchamos.

Intervención del Dr. Fernando Díaz Cantón Agradezco a los organizadores del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, a mis amigos Hernán Munilla y tantos otros aquí presentes, a mis compañeros de mesa a quienes respeto y quiero mucho y a todo el público presente. Hoy me toca hablarles de la impugnación al nuevo Código Procesal Penal. ¿Por qué hablo de impugnación? Quiero aclarar previamente una cuestión terminológica. Se ha eliminado la palabra recurso. No logro entender bien la razón para ello, pero creo que es como bien dice Daniel Pastor, que es una especie de alergia a utilizar palabras originarias del modelo inquisitivo –porque los recursos no hacen al sistema inquisitivo, el acusatorio puro, histórico, no tenía recurso, la sentencia no era recurrible– entonces se utiliza el término impugnación, se utiliza la expresión “control de las decisiones judiciales”. En realidad control es algo mucho más amplio, “control” se titula el Libro Tercero que comienza 144

con lo que conocíamos como recursos. Pero el control a través de los recursos o de las impugnaciones es una de las formas , es el control ex post y reparatorio de la decisión. El control se ejerce a lo largo de todo el iter elaborativo de la decisión. Desde el momento en que se delibera para adoptar la decisión y el momento en que se la construye a través de la motivación, que es una forma de autocontrol del juzgador. Y de hecho todo el proceso previo a la decisión es una forma de control de que esa decisión no sea errónea. Este control ex post y reparatorio normalmente recibía una denominación genérica y otra específica; la genérica era la impugnación, que es el ataque a cualquier tipo de acto procesal, sea éste de carácter probatorio, comunicativo, decisorio. Y la impugnación recursiva decía relación exclusivamente con la impugnación de la decisión y la resolución judicial. Uno puede hablar de impugnación de los actos procesales, pero esta se resuelve por las leyes a través de los mecanismos de la nulidad, el incidente de nulidad. La impugnación recursiva es una especie de la impugnación, y dirigida específicamente a la resolución judicial. Después de esta aclaración terminológica, seguimos. Los actos que no revisten el carácter de decisiones son impugnables en el Código a través de un Capítulo que se llama “Invalidez de los actos procesales penales”. En el proyecto que nosotros habíamos preparado en el año 2007 (coordinado por el Dr. Carlos Alberto Beraldi), se establecía que podía impugnarse un dato procesal solamente si el mismo daba lugar a una resolución que era tomada, por ejemplo una prueba inválida tomada para una resolución, o que era presupuesto de esa resolución, y lo recurrible era la resolución. Era una forma de tratar de evitar el litigio formal, mediante la nulidad por vía de incidente, cuya resolución era apelable. En este código la resolución sobre la nulidad no es recurrible, salvo que dé lugar a alguna de las resoluciones específicas que allí se establecen. Es decir que sería una instancia de nulidad, y si esa nulidad es rechazada no hay un recurso contra esa decisión, y si es acogida probablemente sí da lugar a alguna de las resoluciones que ahora vamos a ver. 145

Después están las impugnaciones de las decisiones. Pero claro, nosotros tenemos un sistema donde ahora el dominio de la etapa de la investigación preliminar no va a estar en manos del juez, que dicta resoluciones que a su vez son recurribles, sino que va a estar en manos del fiscal fundamentalmente, quien no será más la quinta rueda del carro, o el convidado de piedra que se limitaba a dictaminar, o a opinar o a requerir, sino que va a adoptar decisiones. Y esas decisiones pueden llegar a ocasionar algún gravamen a alguno de los sujetos involucrados. Y nosotros tenemos dos tipos de situaciones: en primer término ante el fiscal superior, que en general las puede hacer la víctima constituida como parte querellante o como pretenso querellante contra la desestimación, el archivo y la aplicación de un criterio de oportunidad. Y en segundo término tenemos impugnaciones ante el juez de la investigación, o sea impugnaciones de las decisiones del fiscal presentadas al juez de la investigación. Comienza a utilizar transparencias El control judicial del cumplimiento de principios y garantías procesales: Es una potestad del juez de la investigación preliminar, es lo que permite abarcar cualquier otro caso que no esté mencionado aquí, dado que si esa es la responsabilidad del juez, cualquier caso que no estuviera contemplado –en la medida en que el juez tiene que controlar que se respeten las garantías individuales– debería conservarse el recurso en esos casos. La ley contempla como uno de los supuestos, la negativa a la recolección de pruebas, recolección que alguna de las partes le pide al fiscal y éste la deniega; se puede recurrir ante el juez en ese supuesto. La negativa de información sobre hechos y pruebas en la fase previa a la formalización de la investigación; ustedes saben que hay una fase previa, como una suerte de investigación preliminar del fiscal, que luego se formaliza en una audiencia que tiene un significado enorme, una especie de paralelo con el llamado a indagatoria cuando existía sospecha bastante, del Código actualmente vigente.

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El rechazo de pruebas pedidas durante la investigación y el rechazo de la presencia de las partes en las diligencias: No existe como en el Código de Córdoba un instituto como el de la oposición, una especie de recurso contra la decisión del fiscal ante el juez de garantías. Lo que estaban establecidos taxativamente eran los supuestos en los cuales se podía recurrir ante el juez. Ahora tenemos estas pocas normas dispersas, pero podemos considerar que con la potestad del control judicial uno puede abarcar otras decisiones que no están aquí contempladas en forma expresa. Y ya en lo que tiene que ver con las impugnaciones de las decisiones judiciales, en el Libro Tercero, muchos de los institutos son reproducción de los que están en el código hoy vigente; voy a hablarles de las novedades y de las situaciones problemáticas. Las novedades son la supresión del recurso de queja. No existe más un recurso contra la decisión del a quo, por seguir llamándolo con esos términos, que declara inadmisible en forma arbitraria o errónea algún recurso. Lo que hay es una oportunidad de subsanación que hace el a quo, intimando al recurrente para que subsane el defecto de su recurso y luego se resuelve sobre la admisibilidad o no de ese recurso, sin posibilidad de que haya un recurso directo ante el superior. Si esto puede dar lugar a una suerte de arbitrariedad, que no es probable, está hecho dentro de lo único que dice la Exposición de Motivos del Código en relación con este tema, que por otra parte no hay Exposición de Motivos, solo hay fundamentos en el mensaje de elevación del proyecto del Poder Ejecutivo al Senado. No hay otra cosa, lo único que se dice de los recursos es que don su regulación se propende a la mayor celeridad del proceso, y a una mejor revisión de la sentencia condenatoria. En un esquema poco claro como veremos, realmente esto es un defecto criticable. Se suprime el recurso de inconstitucionalidad, lo que es correcto, porque ese recurso en nuestro Código solo se explicaba por el hecho de haber sido tomado como fuente un código procesal de provincias, donde el recurso está pensado exclusivamente para asegurar la supremacía de la constitución local. Se conserva la revocatoria para las decisiones en 147

audiencias, imagínense, las audiencias son la actividad procesal por antonomasia del nuevo sistema, con lo cual el recurso de reposición o revocatoria va a ser la primera figura en materia de recursos. No está previsto para las decisiones que no se toman en audiencias, lo cual puede generar algún problema. Uno está pensando en un proceso dominado por las audiencias, pero puede haber decisiones fuera de las audiencias, que podrían ser susceptibles de recursos de reposición, y con esta nueva metodología no se aceptan. Se conserva la inaplicabilidad de ley, dado que no ha sido derogada la 24050, artículo 11 y obviamente se conserva la revisión de la sentencia condenatoria firme, más o menos en los mismos términos, sin mayores variaciones respecto al código vigente hoy. Se unifican los requisitos de impugnabilidad. Se abandona la regulación de los requisitos por cada tipo de recurso, como era el formato tradicional: recurso de casación, motivos, impugnabilidad objetiva, impugnabilidad subjetiva, trámite, sentencia del recurso. Con el recurso de apelación es igual, solo que no se indicaban los motivos porque eran de todo tipo, de hecho y de derecho y así sucesivamente cada recurso. Eso desaparece en el nuevo código y se establece una uniformidad, un abandono de la regulación de los requisitos por cada tipo de recurso; se uniforma la vieja nomenclatura de apelación y casación bajo la denominación única de “impugnación”. Estos recursos se llaman del mismo modo, aparentemente porque en definitiva sus motivos no se ven diferenciados a partir de la posibilidad de que la casación pueda ser también para motivos de hecho. Se establece el criterio de la doble o triple instancia dependiendo del tipo de resolución. Empieza el Código con la impugnabilidad subjetiva, no de tal o cual recurso, sino la impugnabilidad subjetiva de la impugnación. Es probable que esto se refiera solo al viejo recurso de apelación y al de casación, porque el recurso de inaplicabilidad hoy tiene su propio trámite. El recurso de revisión también tiene su propio trámite, y en revocatoria, su trámite es tan acelerado que es difícil pensar que esto se extienda también a este tipo de casos.

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La legitimación del imputado de recurrir la sentencia condenatoria y la pena; las medidas de coerción y demás medidas cautelares; la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba; la revocatoria del sobreseimiento (esto es una novedad); la decisión sobre la aplicación o no del trámite de proceso complejo, ustedes saben que hay un Libro especial que establece que el proceso es complejo si el número de hechos es plural, si la cantidad de imputados es significativa, o si se trata de delitos de criminalidad organizada o internacional; y las decisiones durante la ejecución de la pena. En cuanto a la legitimación de la querella y la del fiscal, me puse a hacer una comparación. La querella puede recurrir el sobreseimiento, la absolución, la condena si la pena es inferior a la mitad de lo requerido. Las resoluciones que pongan fin a la acción, a la pena, impidan que continúen las actuaciones, denieguen o revoquen medidas cautelares cuando no hubiese habido dos pronunciamientos en el mismo sentido. Para este tipo de resoluciones se elimina la triple instancia cuando quien recurre es el querellante. No así para el sobreseimiento, que queda fuera de esta regla, y desde ya tampoco para la absolución y la condena. El fiscal puede recurrir la absolución, puede recurrir la condena si la pena es inferior a la mitad de lo requerido –hasta aquí estamos igual– y ahora las diferencias: sobreseimientos y demás resoluciones que pongan fin a la acción, etc., cuando no hubiese habido dos pronunciamientos en el mismo sentido. Es decir que cuando quien recurre es el fiscal, el sobreseimiento no soporta una triple instancia sino una doble instancia, puede ser recurrido una sola vez. Esto quizás porque se le quiere dar una mayor oportunidad a la víctima constituida en querellante que al fiscal; pero la verdad es que me parece más bien un descuido del legislador. Además se agrega que el fiscal puede recurrir las decisiones durante la ejecución de la pena. Ahora vayamos a la impugnabilidad objetiva: Insisto, estamos hablando de todos los recursos, aunque estrictamente no de todos, porque estamos hablando más centralmente de lo que antes se denominaba 149

apelación y casación y que ahora podemos denominar impugnación. Acá hay un catálogo exhaustivo y taxativo de resoluciones recurribles. Yo advierto que la mirada está puesta en las resoluciones pero pensando no en el sujeto, sino en los numerus clausus, diciendo que solo estas pueden ser recurribles y ninguna otra más. Rechazo de la pretensión de ser querellante, obviamente solo por el querellante; decisión sobre competencia, por cualquiera de las partes; sobreseimiento; sentencia definitiva. Y en un descuido que según Daniel Pastor es una burla a los ciudadanos, “excepciones” –en vez de decir “las decisiones que hacen lugar o rechazan las excepciones”, como si el incidente entero se pudiera recurrir. Aplicación de medidas cautelares; denegatoria de suspensión de prueba; procedimientos abreviados, de nuevo la decisión que pone fin a un procedimiento abreviado, y las decisiones en la ejecución de la pena. Fuera de estas, ninguna otra. ¿Cuáles quedan afuera? Tácitamente las resoluciones que causan gravamen irreparable, el famoso “cajón de sastre” del artículo 449, última parte, del Código actual, que permitía recurrir a este catálogo de decisiones que es imposible predecir de antemano, que se identifica con las que vimos antes, que son las decisiones sobre medidas cautelares. Uno podría decir que toda decisión que causa daño irreparable está identificada con las decisiones sobre medidas cautelares, pero no es así, porque fijémonos qué otras quedarían afuera: la confirmación por el juez de la denegatoria fiscal de acceso al legajo de investigación, de la producción de prueba esencial, de la participación en diligencias probatorias y de la denegación del juez de practicar un acto que se considera como definitivo e irreproducible; la querella plantea que hay que hacer un acto, hay que llamar a este testigo que tal vez se nos muera la semana que viene, y si se niega, esta es una decisión que causa daño irreparable, que no tiene nada que ver con las medidas cautelares y sin embargo quedaría fuera de la posibilidad de recurrir; se entiende que la decisión es suprimir esta cláusula genérica, se relaciona con asegurar una menor litigiosidad recursiva en el proceso y propender a su aceleración. Ahora vamos a los motivos. La regla general es que todas las resoluciones son recurribles por todos los motivos, porque no se aclara en el catálogo 150

de decisiones, de la mayoría que he mencionado, por cuáles motivos son recurribles. Entonces una interpretación es, como el 449 del Código hoy vigente que no dice por qué motivos se puede apelar una decisión, que es por cuestiones de hecho, cuestiones de prueba, cuestiones de derecho sustantivo y de derecho procesal. Las excepciones son la sentencia condenatoria, la sentencia absolutoria y el sobreseimiento. De este último no voy a hablar, porque realmente la regulación de los motivos prácticamente no deja ninguno afuera. Pero sí vamos a ver la sentencia condenatoria y la absolutoria, ya que aquí es donde vemos la fractura de la simetría en la bilateralidad recursiva que venía rigiendo hasta el día de hoy. Hoy tenemos un recurso, limitado a cuestiones de derecho, pero bilateral. Nadie dudaba que tanto el acusador público particular como el defensor o el imputado podían recurrir cuestiones de derecho, pero podían recurrir de un modo simétrico, idéntico. Por supuesto, como decía el Dr. Sgro, el Código es apenas reconocible hoy día por impacto de la jurisprudencia de la Corte Suprema, de modo que esto que estamos diciendo aquí o que vamos a decir, de alguna manera ya ha sido reconocido por la jurisprudencia. El Código vigente, ad litteram ya no está vigente. Sentencia condenatoria. Supuestos de revisión de la sentencia condenatoria firme, si tiene tanta fuerza como para dejar sin efecto una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, con mayor razón si aparecen antes de la firmeza, deberían posibilitar la revisión de una decisión no firme, y aquí hay cuestiones de hecho, cuestiones de derecho, sentencias inconciliables con otras, en fin, lo que todos conocemos. Y los motivos tradicionales están más desarrollados: error de aplicación de un precepto legal, ídem de un precepto constitucional, arbitrariedad de sentencia, contradicción, falta de fundamentación, violación de la regla de la cesura del debate. Es decir una serie de reglas que perfectamente podrían estar en el inciso 2 de lo que hoy conocemos como Inobservancias de Normas establecidas bajo sanción de nulidad, pero más desarrollado. La sentencia absolutoria tiene los motivos tradicionales más desarrollados que he mencionado, y atención con esta novedad: la inobservancia al derecho a la tutela judicial de la víctima. Este es un concepto altamente poroso, impropio de un 151

ámbito donde rige lo taxativo, como es la de los recursos, donde tiene que haber claridad, ¿qué es esto de la tutela judicial de la víctima? Porque cuando las convenciones hablan del derecho al recurso, todos sabemos que es un derecho al recurso ante un tribunal superior contra la condena y contra la pena. Ahora cuando se habla de la tutela judicial efectiva de la víctima, no lo podemos identificar con la existencia de un recurso, menos de un recurso integral. De ningún modo se puede interpretar que las convenciones están dando, bajo el paraguas del derecho a la tutela judicial de la víctima, un recurso integral. Yo dije que ad litteram se podía dar como fracturada la simetría recursiva, pero quizás por motivo de la observancia de la tutela de la víctima se puede terminar equiparando el alcance de un recurso con el de otro, que solo se logra dándole un mayor poder a la parte imputada respecto a la parte acusadora. Se uniforma el trámite, ahora el trámite de los recursos es igual para todos, esto tiene sus grandes desventajas. Se habla de plazos de interposición diferentes según el tipo de resolución: 10 días hábiles para la sentencia definitiva; 3 días para las resoluciones que tienen que ver con medidas cautelares (cuando en otro lugar del Código se habla de 72 horas, que no es lo mismo), y 5 días en los demás casos. Copias para traslado, en la época en que nos obligan a subir la copia digital en Internet. ¿Cuándo se produce la adhesión, esta posibilidad de impugnar tardíamente que da la ley: en el momento de recibirse las copias para traslado. En el momento en que le entregan la copia, ahí hay que adherir, no hay un plazo. La audiencia contradictoria, que es lo que conocemos en el trámite de la apelación de la actual Cámara ordinaria. La posibilidad de introducir motivos nuevos, esto si lo pensamos del punto de vista de las resoluciones interlocutorias es un poco chocante, en realidad está pensado más para el recurso contra la condena, pero no está aclarado, entonces al unificarse el trámite pareciera que se puede llegar a ofrecer prueba. E incluso motivos nuevos y prueba en cualquier tipo de recurso. Rectamente interpretado tiene que tratarse solo del recurso contra la condena. Y acá viene lo mencionado por Daniel Pastor, que el codificador perdió la señal del navegador satelital. Regla general: hoy tenemos dos reglas 152

clarísimas en el Código, en el 470 y 471. El 470 dice que cuando el recurso prosperara por infracción a la ley sustantiva, corresponde revocar y dictar sin reenvío la nueva sentencia. Y en el caso de infracción de normas procesales debe anular y reenviar a nuevo juicio, porque no se puede dictar la nueva sentencia sin relación de inmediación o de continuidad con el debate, estaría dictando la nueva sentencia a meses o años – depende de lo que duren los recursos– de la decisión originaria. Este Código establece como regla general la supresión del reenvío para todos los casos, sean procesales o sustantivos. Y el reenvío por excepción a nuevo juicio o resolución, porque nuevamente, está pensado para todo tipo de resoluciones, de modo que no se puede limitar al reenvío a nuevo juicio por recurso contra la sentencia, sino también el caso del reenvío a que se dicte una nueva resolución en el sistema escrito, en la etapa donde todavía no hay inmediación. Posibilidad de condena sin reenvío en recursos acusatorios fundados en arbitrariedad fáctica. Esto me parece lo más grave. La forma de construcción del capítulo referido a esto posibilita ese tipo de situaciones, ya que está bien que el tribunal superior suprima el reenvío en caso en que hay que corregir la errónea aplicación de la ley sustantiva. Pero es incorrecto permitir la supresión del reenvío en caso del recurso por caso de errónea valoración de la prueba o de su valoración arbitraria y donde el tribunal superior, sin reproducir el debate y con afectación de las reglas de la inmediación, dicta la nueva sentencia, condenatoria, sin reenvío. Porque quizás la forma de suprimir el reenvío es para dictar la absolutoria, pero no se puede condenar en violación del principio de inmediación. Y como consecuencia de esta posibilidad de que el tribunal superior revoque la absolución y condene sin reenvío, tanto por un motivo como por otro, puede ser revisado ante otros tres jueces, que es lo que deriva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el fallo Mohamed. El Código también introduce la jurisprudencia de la Corte en el en el sentido de que cuando hay negación de una sentencia condenatoria, a raíz de un recurso del imputado, la sentencia producto del juicio de 153

reenvío nunca puede superar la pena que se dictó en el primer juicio, si el imputado es el único recurrente. Pero como todo código donde el legislador está mirando un fallo y no el sentido de la jurisprudencia, dijo que no se puede aplicar una pena superior. Me pregunto: qué pasa si en el primer juicio se lo condenó por homicidio culposo por un accidente de tránsito y no se colocó la accesoria de inhabilitación, y en el segundo juicio lo advierten y colocan la accesoria de inhabilitación. Es algo que no se contempló, porque la legislación mira solamente un caso para resolver esa situación en particular. Y resuelve en el regressus in infinitum, famoso caso en donde se diga que si el imputado tiene derecho al recurso contra la condena, va a lograr una absolución en segunda instancia, contra ella va a recurrir el acusador y la va a transformar en condena, y a su vez esa condena va a ser recurrida, etc. ¿Cómo se resuelve este vicio? Que la segunda sentencia absolutoria producto del juicio de reenvío no pueda ser ya recurrible. Ahora, como bien dice Garay en un trabajo muy reciente sobre el Código, si hay un recurso extraordinario contra esa sentencia absolutoria fundado en una cuestión federal de arbitrariedad, no hay ninguna razón para que esto impida la intervención de la Corte. La Corte va a decir que como la defensa de la supremacía constitucional es empresa de todos –caso Astrada–, si hay un órgano intermedio con capacidad para revisar, lo tiene que hacer. Por último voy a referirme a las omisiones. Considero que es una oportunidad perdida en este Código para consagrar una notificación personal al imputado, de la sentencia condenatoria. Fallos de la Corte exigen que no alcanza con la lectura en la audiencia ante quienes comparezcan para notificar el fallo (caso Dubrá), exigen que haya una notificación personal al imputado. Y yo agrego que debería informarse al imputado que tiene derecho a recurrir en tales plazos, y que debe hablar con su defensor para evitar el famoso recurso in forma pauperis, que tampoco está siendo regulado en sus casos y supuestos, cuando la Corte tiene una jurisprudencia muy clara acerca de qué hacer cuando el imputado no sabía que recurrir, creyó que la sentencia había sido recurrida por su defensor, o no fue debidamente notificado. Muchas gracias. 154

Moderador Dr. Freeland: Gracias a todos por sus intervenciones magníficas, clarísimas, que nos ayudan a entender mejor el nuevo marco de actuación para jueces, para fiscales y para todos nosotros, para los estudiantes también. Abrimos el espacio de preguntas. -Auditorio: La posibilidad de recurrir una sentencia absolutoria así como una condenatoria, teniendo como parámetro que la pena impuesta haya sido inferior a la mitad de la solicitada, hoy por hoy genera algunas trampas judiciales en la Cámara Federal de Casación Penal. Por ejemplo, si la pena impuesta no es inferior a la mitad pero los hechos por los cuales la persona fue condenada son inferiores a los sostenidos en el alegato, la Cámara entiende tácitamente que igual puede saltar la valla objetiva de la admisibilidad porque si bien la pena no es inferior a la mitad, se excluyeron hechos que estaban contenidos originariamente en la imputación… -Panel: Bueno, la creatividad para hacer una cosa que la ley no dice, un fraude de ley. -Dr. Díaz Cantón: Aprovecho la pregunta que hace la doctora para decir algo que omití recién, y es que la regla que establece los límites de la pena, solamente se podrá recurrir si es inferior a la mitad de la requerida, no rige cuando los imputados son funcionarios públicos. Ni eso ni el límite para recurrir en segunda o tercera instancia. , y es -Auditorio: Mi pregunta va dirigida principalmente al Dr. Sgro sobre la imparcialidad de los jueces. Se indicó aquellas posibilidades que dan algunas normas, para que sean los propios emisores de un fallo o una resolución atacada quienes resuelvan sobre la procedencia de esa impugnación. La pregunta concreta es ¿qué sucede con los recursos extraordinarios? -Dr. Sgro: Ahí yo creo que puede haber algún problema, pero en rigor si el tribunal que debe examinar la admisibilidad del recurso extraordinario se 155

limita a lo que tiene que hacer, probablemente no haya cuestionamientos a su imparcialidad. Porque el tribunal que debe conceder o denegar un recurso extraordinario debe limitarse a verificar las condiciones de admisibilidad del recurso, que son condiciones de plazo, si la cuestión federal está correctamente planteada, si ha sido introducida, mantenida, etc. O sea que podría conceder o denegar el recurso sin expedirse respecto de la cuestión federal misma. Se han planteado algunos inconvenientes cuando el tribunal deniega por ejemplo recursos extraordinarios basados en causales de arbitrariedad. Y suele verse que los tribunales, aunque lo encubran de otro modo, sostienen que el recurso es improcedente porque la sentencia no es arbitraria, ése es el caso típico. La línea de jurisprudencia que existe en la Corte Suprema desde hace mucho tiempo tiene que ver con otro supuesto, que es el de la invalidez del auto de concesión infundado. Los jueces decían: como yo no puedo ser juez de la arbitrariedad que se alega contra mi sentencia, entonces yo concedo el recurso, para que llegue a la Corte, y la Corte ha anulado estos fallos. Porque en realidad en ambos supuestos, en el primero y en el opuesto, hay una concepción equivocada de lo que tiene que hacer el tribunal que concede el recurso. Aun tratándose de una alegación de arbitrariedad, el tribunal tiene que limitarse a verificar si el planteo efectuado se subsume en uno de los supuestos de arbitrariedad, por ejemplo si el recurrente alega que se ha omitido prueba esencial, o si alega que una cuestión oportunamente introducida y que era conducente para la correcta solución del caso no fue tratada. Al tribunal no le corresponde afirmar si efectivamente fue tratada o no, o si efectivamente la prueba era o no esencial. No debería haber problemas si se actúa de esta manera. -Auditorio: Los casos de arbitrariedad de una sentencia que deban ser resueltos por los mismos magistrados que emitieron la sentencia atacada, parece que vulnera esa búsqueda de imparcialidad (siguen diálogos no audibles).

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El “deber ser” es maravilloso, pero en la práctica es muy difícil –y esto tiene que ver también con la naturaleza humana dan que un juez, que nunca habrá querido dictar una sentencia arbitraria… -Dr. Sgro: Por lo menos desde el punto de vista de mi tema en realidad es un vicio de actuación más que un problema de la ley. La solución residiría en que si se interpone un recurso extraordinario por arbitrariedad se debe al tribunal que dictó la sentencia el tener que expedirse sobre la admisibilidad de ese recurso. Pero me parece que se puede establecer una regla así, se podría hacer pero en rigor, si los jueces obraran correctamente sería una regla innecesaria, porque en realidad el juez perfectamente puede conceder un recurso extraordinario sin decir nada sobre si es arbitraria o no la decisión. -Auditorio: Siendo un código nacional ¿cómo van a trabajar cuando en lo que hace a las recusaciones, porque hay jueces que están en Córdoba y es un solo juez, y van a tener que hacer un poco de todo, y algunas veces las cámaras están a 500 kilómetros… -Dr. Sgro: Supongamos, la recusación de un juez de juicio, de un juez que deba intervenir en un juicio, podría quedar dirimida por un juez unipersonal de la Cámara Federal de Casación Penal con sede en Capital Federal aunque sea un tribunal federal de Formosa. No sé cómo se va a resolver el problema de las distancias, son asuntos instrumentales, cuestiones prácticas; probablemente con la creación de más órganos, no sé cómo se resolverá. -Auditorio: Una pregunta sobre la cesura. Yo leí en el Código que está primero la declaración de culpabilidad o no, un veredicto, con una explicación de los motivos por el juez. Cesura, división, declaración de responsabilidad y después imposición de la pena. Para imponer la pena y para la misma audiencia me parece que las partes tienen que conocer los motivos de la condena. Por ejemplo si el fiscal acusó por dolo directo y terminó siendo dolo eventual, el tribunal debería decirlo. Antes de las

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48 horas de la segunda audiencia, el tribunal debería haber ya emitido no solamente el veredicto sino buena parte de las razones de su fallo −lo que será complicado muchas veces− para que la audiencia de fijación de pena sea posible. -Dr. Sgro: Hay una incongruencia en el código porque después en el requisito de la sentencia parecería que sigue el sistema tradicional que tenemos ahora, es decir termina, da el veredicto el tribunal, lo fundamente y lo dan a los 5 días o a los plazos que correspondan de acuerdo a la duración de las audiencias. A mí me parece que va a haber que interpretarlo de una forma en que se privilegie la posibilidad de hacer la cesura rápido, porque el otro problema es que si se demora mucho, lo dejan al imputado o condenado sin saber cuántos años le corresponderán. -Auditorio: ¿Qué remedio podría haber para el juicio negativo sobre la admisibilidad del recurso, si no hay recurso de queja? Yo le planteo el recurso por error de aplicación de la ley, y el juez me dice que no hay error de aplicación de la ley, le rechazo el recurso, le traslado a la parte para que vuelva a motivarlo y vuelve a decirme que no hay tal error. -Dr. Díaz Cantón: Solo por arbitrariedad, ante la Corte Suprema de la Nación. Porque no tenemos la doble instancia, el derecho si se quiere, el derecho procesal que existía antes de la doble instancia sobre la admisibilidad. En aras de simplificar se van a producir situaciones. Porque incluso en el renglón siguiente dice que si el recurso fuera deducido fuera de plazo no le dará la oportunidad para subsanar, sino que directamente lo declararán inadmisible. Supongamos una arbitrariedad, como ha pasado, de que llegaste tarde porque tu tren chocó y lo presentaste cinco minutos tarde y el tribunal te dijo que está fuera de plazo. Ha habido decisiones que han revocado esto; hay muchos problemas de plazo y ahí directamente no se otorga la instancia de subsanación. Pero ante la decisión arbitraria no quedaría otra posibilidad que un recurso extraordinario ante la Corte. -Auditorio: En aras de la celeridad hay un permanente avance sobre las garantías. Si fuera materia civil, la prueba ficta, la caducidad, etc., ¡pero esto es materia penal! 158

-Dr. Díaz Cantón: Exacto, y te agrego que esto se hace porque en general los procesos no demoran tanto en la instancia ordinaria de investigación y juicio, es en la etapa de recursos donde más demoran. Tal dilatación de los tiempos es resultado de que hay un problema de organización. -Auditorio: Hay una filosofía que viene instaurando la celeridad del proceso como un bien supremo, aun a costa de la verdad sobre los hechos que el proceso tiende a esclarecer. Y hay un individuo de quien generalmente se olvidan los doctrinarios, que es el justiciable, que está viendo cómo pierde derechos porque los tribunales quieren apurar las causas pero después se toman licencias de tres meses, o se van a dar un curso a Tangañica (risas); esto es ir contra la realidad de las cosas. Miren cuando Eugenio decía respecto de la imposibilidad del juez de hacer preguntas, porque eso podría afectar la imparcialidad del tribunal. Así colocamos a los jueces en un papel de bobos, que deben digerir cualquier estupidez que se diga en la audiencia, sin poder decir “Discúlpeme señor, no le entendí, acláreme”. -Dr. Sarrabayrouse: Yo creo que los espacios en blanco tienen significado en derecho penal. Si al juez no le ha quedado clara la acusación, tiene un significado. Si el fiscal le preguntó mal, significa algo. -Auditorio: La visión del nuevo código es que el juez esté en un papel de espectador, no es el adversarial total. -Dr. Sarrabayrouse: No pienso que sea el papel de bobo, pienso que el papel es de los que tienen que resolver, él no sabe lo que pasó, y la construcción de lo ocurrido depende de lo que le planteen las partes. (siguen diálogos fuera de micrófono) -Auditorio: Algo sobre el régimen de apartamiento del juez “parcial”. Es un tema que viene siendo analizado desde hace años, en mi opinión desde una óptica equivocada. El régimen no tiende a apartar a un juez parcial, tiende a preservar la insospechabilidad de las decisiones judiciales, que es una cosa bien distinta. Si el juez es parcial intencionalmente, es un delincuente y entonces corresponde el apartamiento, no de la causa 159

sino del cargo. Si el juez ha cometido actos que demuestran falta de equilibrio o un erróneo análisis de las cosas, al apartarlo lo que se está defendiendo en abstracto y para toda la sociedad es la insospechabilidad de las decisiones judiciales. Nadie diría que el juez se vendió, hay todo un sistema para que no suceda así. Es simplemente una observación. Moderador Dr. Freeland Como cierre de esta segunda jornada quiero agradecer de nuevo a los panelistas las exposiciones tan claras que han desarrollado, que nos ayudan a desentrañar un poco las disposiciones del nuevo código. Así que esto ha sido muy bienvenido para todos nosotros y les brindamos un aplauso.

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Asamblea Anual Ordinaria y Elecciones

El 24 de febrero se realizaron la Asamblea Anual Ordinaria y la renovación parcial del Directorio, que quedo conformado de la siguiente manera: Presidente:

Guillermo M. Lipera

Vicepresidente:

Carlos A. A. Dodds

Secretario:

Maximiliano J. Yaryura Tobías

Tesorero:

Roberto H. Crouzel

Directores Titulares:

Gabriel M. Astarloa María Inés Burs Ezequiel Cassagne Pablo G. Louge Alejandro E. Messineo Javier E. Patrón Jorge L. Pérez Alati Héctor G. Vidal Albarracín

Directores Suplentes:

Santiago M. Nicholson Andrés Sanguinetti

Prosecretario:

Gerardo R. Lo Prete

Director Ejecutivo:

Fernando R. Frávega

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DECLARACIONES PUBLICAS del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

1. COPARTICIPACIÓN: SE INTENTA CONDICIONAR ECONÓMICAMENTE AL NUEVO GOBIERNO

pág. 164

2. AGN. EL GOBIERNO NACIONAL IMPULSA NOMBRAMIENTOS

pág. 165

3. IRREGULAR APARTAMIENTO DEL JUEZ JUAN CARLOS GEMIGNANI

pág. 166

4. ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CREANDO UNA COMISIÓN BICAMERAL INVESTIGADORA

pág. 167

5. RESPETAR EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

pág. 169

6. ANTE LA DESIGNACIÓN DE VOCALES EN EL TRIBUNAL FISCAL SIN CONCURSO DE ANTECEDENTES

pág. 170

7. LA JUSTICIA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA DESARTICULADA

pág. 171

8. LA NECESARIA TRANSPARENCIA DEL SISTEMA ELECTORAL

pág. 173

9. PROTOCOLO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE PERSONAS CON DERECHO A LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO

pág. 174

10. DECLARACIÓN PÚBLICA DE DOS ACADEMIAS NACIONALES

pág. 175

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COPARTICIPACIÓN: SE INTENTA CONDICIONAR ECONÓMICAMENTE AL NUEVO GOBIERNO 04/12/2015 - 4 de diciembre de 2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES observa con preocupación el dictado por el Poder Ejecutivo Nacional del Decreto 2635/15 que, con fundamentos falaces, dispone devolver a las provincias fondos coparticipables cuya detracción había sido acordada en el año 1992 mediante el acuerdo celebrado entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales. En modo alguno el dictado del decreto resulta consecuencia, ni lógica ni jurídica, de la reciente sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Provincia de Santa Fe c/Estado Nacional” y aparece así como un simple intento político de condicionar económicamente al nuevo gobierno que, por mandato popular, asumirá sus funciones el próximo 10 de diciembre. No sólo no se aprecian las razones de necesidad y urgencia exigidas constitucionalmente para habilitar al Poder Ejecutivo el dictado de este tipo de medidas, sino que el decreto incursiona en materia tributaria, tema expresamente excluido como objeto de los DNU por el artículo 99 inciso 3 de la Constitución, y de competencia exclusiva del Congreso, razones éstas que determinan la invalidez del acto. El federalismo fiscal, necesario para la efectiva vigencia de nuestro estado federal, requiere que los actores, Nación y provincias, participen activamente en la búsqueda de acuerdos, y no se logra a través de medidas inconsultas y desesperadas. El Directorio

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AGN. EL GOBIERNO NACIONAL IMPULSA NOMBRAMIENTOS 13/11/2015 - 13 de noviembre de 2015 El intempestivo intento de modificar la conformación de la Auditoría General de la Nación (AGN) que impulsa el oficialismo pretendiendo efectivizar a funcionarios del actual gobierno nacional, precisamente en el órgano constitucional que asiste técnicamente al Congreso de la Nación en el ejercicio del control externo del Sector Público Nacional, carece de sustentabilidad en el régimen republicano de gobierno y afecta la legitimidad de tales nombramientos. No debe obviarse que en menos de un mes se producirá la renovación en la integración en las cámaras de Senadores y de Diputados de la Nación, y que el ingreso de las nuevas autoridades producirá una transformación sustancial en la representación de las bancadas de legisladores que conformen ese poder del Estado. La explicación de esa conducta, desde ya reñida con los más elementales principios de la ética y la práctica republicana, debe hallarse en la voluntad manifiesta de las autoridades nacionales salientes de condicionar al futuro gobierno que asuma la conducción del país. A tal grave circunstancia debe agregarse la falta del debido cumplimiento del reglamento de la Cámara a los efectos de la conformación del quórum y de la inclusión de temas a tratar en cada una de las sesiones. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, además de expresar su rechazo a esa forma hegemónica de gobernar y concebir el ejercicio del poder, manifiesta su solidaridad y respaldo al titular de AGN, Leandro Despouy, en el ejercicio de su función a cargo ante las inaceptables presiones de que es objeto por el presidente de la Cámara de Diputados para que proceda según el interés del oficialismo so pretexto de denunciarlo penalmente. El Directorio 165

IRREGULAR APARTAMIENTO DEL JUEZ JUAN CARLOS GEMIGNANI 04/11/2015 - 4 de noviembre de 2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su preocupación por el irregular procedimiento en virtud del cual fue separado el Juez Juan Carlos Gemignani del tribunal que deberá expedirse acerca de la constitucionalidad del Acuerdo con Irán celebrado por el Gobierno de la Nación Argentina. La resolución que dispone el apartamiento del juez Gemignani no sólo invoca una causal de recusación no incluida en el Código de Procedimientos, sino que además ha sido dictada por dos jueces subrogantes que carecen de toda legitimidad por cuanto fueron designados conforme la ley de subrogancias que, como es de público conocimiento, ha sido declarada inconstitucional y objeto de medidas cautelares dirigidas a suspender sus efectos, en diversos fallos dictados recientemente. Llama asimismo la atención que los señores jueces subrogantes no se hayan excusado en el presente caso ya que fueron designados por el Consejo de la Magistratura en razón de haber sido incluidos en un listado elaborado por el propio Poder Ejecutivo de la Nación, quien justamente es una de las partes interesadas en el resultado de la referida causa. Las circunstancias precedentemente enunciadas, sumadas a los arbitrarios fundamentos tenidos en cuenta por los jueces subrogantes a los efectos de apartar del caso al Juez Germignani, configuran una situación de suma gravedad institucional por cuanto afecta seriamente el principio de independencia del Poder Judicial, pilar básico de nuestra forma republicana de gobierno, tal como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo pronunciado hoy en el expediente \"Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro cl Consejo de la Magistratura de la Nación si acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”. El Directorio 166

ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CREANDO UNA COMISIÓN BICAMERAL INVESTIGADORA 05/10/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que el proyecto de ley recientemente aprobado por la Cámara de Diputados, por el cual se dispone crear una “Comisión Bicameral de la verdad, la memoria, la justicia, la reparación y el fortalecimiento de las instituciones de la democracia”, para investigar el comportamiento de personas físicas y jurídicas del sector privado durante el período comprendido entre los años 1976 y 1983, violenta expresas disposiciones constitucionales. Si bien la potestad legislativa para crear comisiones investigadoras ha sido reconocida desde los orígenes de nuestra organización institucional, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la finalidad de dilucidar cuestiones relacionadas con el objeto específico de su mandato constitucional, éstas en ningún caso pueden usurpar funciones que han sido constitucionalmente otorgadas a otros poderes del Estado. En particular, aquellas asignadas al Poder Judicial, a quien corresponde, en forma exclusiva, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación. El proyecto subvierte el estado de derecho y el debido proceso legal al atribuir a la Comisión la potestad de investigar y señalar responsables, lo cual está prohibido expresamente por nuestra Constitución Nacional conforme la cual se declara la “inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona” y se establece que “nadie puede ser penado sin juicio previo”. Estos principios se ven lesionados por el proyecto aprobado y no se encuentran protegidos por el sólo hecho de que la Comisión deba elevar sus conclusiones a la justicia, toda vez que éstas no quedan en la mera presunción que conlleve la denuncia, sino que aparecen como verdaderas condenas legislativas en franca violación a las garantías constitucionales ya citadas. 167

No se advierte en el proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados ningún objetivo relacionado con facultades propias del Congreso, sino sólo un intento de ejercer funciones judiciales expresamente prohibidas al cuerpo legislativo. Nótese en particular que el proyecto pretende identificar culpables y lograr que éstos reconozcan su culpabilidad, materia expresamente reservada a los jueces. Es por todo ello que peticionamos a los señores miembros del Honorable Senado de la Nación tengan a bien no convertir en ley el presente proyecto debido a su manifiesta inconstitucionalidad. El Directorio

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RESPETAR EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL 18/09/2015 - Declaración Pública El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su preocupación ante los injustificados ataques y descalificaciones que están sufriendo los señores jueces de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que, oportunamente, declararon la nulidad de las elecciones realizadas en la Provincia de Tucumán. Conforme el sistema republicano adoptado por nuestra Constitución Nacional, es de exclusiva incumbencia del Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por nuestra Carta Magna. Siendo que en el presente caso se encuentra en discusión la regularidad de un acto eleccionario que podría haber afectado el pleno ejercicio de los derechos políticos de los votantes garantizado expresamente por el artículo 37 de la Constitución, cabe recordar que la resolución del caso es de exclusivo resorte de los jueces y debe evitarse toda posible injerencia de los otros poderes. Por tal motivo, este Colegio exhorta a respetar el principio de independencia del Poder Judicial, piedra angular de nuestro sistema republicano de Gobierno. El Directorio

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ANTE LA DESIGNACIÓN DE VOCALES EN EL TRIBUNAL FISCAL SIN CONCURSO DE ANTECEDENTES 09/09/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES debe advertir a la población, y particularmente a los contribuyentes, que el Poder Ejecutivo Nacional ha iniciado procedimientos dirigidos a designar vocales en el Tribunal Fiscal de la Nación, omitiendo el concurso de antecedentes que exige la legislación aplicable. Tal como ocurrió en el año 2011, la Secretaría de Hacienda dice convocar a un concurso abierto de antecedentes para la designación de vocales, pero somete el procedimiento a una reglamentación que omite los pasos de publicidad y oposición necesarios, y culmina con la emisión de un listado de los candidatos que reúnen las condiciones exigidas por la ley 11.683 “confeccionado por orden alfabético”, sin que se elabore un orden de mérito en función de los antecedentes de los postulantes. El listado así confeccionado se eleva al Ministerio de Economía sin que sea acompañado de los antecedentes de los candidatos, para que el Ministro proponga al Poder Ejecutivo al designación correspondiente. Este procedimiento deja librada a la total discreción del Poder Ejecutivo la selección de los candidatos que finalmente cubrirán las vacantes. Conviene recordar que frente a la disposición constitucional que prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, la Corte Suprema ha admitido el funcionamiento de organismos jurisdiccionales para la resolución de conflictos en el ámbito del Poder Ejecutivo, bajo la condición que resulte asegurada su independencia e imparcialidad. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES exhorta a las autoridades a ajustar su conducta para que los cargos vacantes sean cubiertos mediando un genuino concurso, que conduzca a la designación de los profesionales que acrediten mayor idoneidad a través de sus antecedentes. Sólo de esa forma, el Tribunal Fiscal de la Nación estará en condiciones de garantizar a los contribuyentes la tutela jurisdiccional efectiva que justificó su creación hace ya más de cincuenta años. El Directorio

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LA JUSTICIA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA DESARTICULADA 08/09/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, expresa ante la comunidad nacional la gravedad institucional que significa la resolución adoptada por la Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura de la Nación en relación al Juez Federal de la Cámara de Bahía Blanca, actualmente presidente de la misma, Néstor Luis Montezani. Dicho cuerpo, con el voto favorable de los Consejeros Julián Álvarez, Daniel Candis, Anabel Fernández Sagasti, Héctor Recalde, Ángel Rozas y Adriana Donato, la abstención de Luis María Cabral y el voto en contra de la apertura del proceso del juez Leónidas Moldes, resolvió aconsejar al plenario la apertura del proceso de remoción por su supuesto mal desempeño. La cuestión debe ser advertida ponderando el caso a la luz de la situación integral que enfrenta la justicia federal de Bahía Blanca. A partir de fines de junio del 2015, ésta transita un profundo embate institucional. Primero, con la remoción del juez a cargo del Juzgado Federal Nº 1 de esa ciudad, Santiago Ulpiano Martínez, subrogado en violación a la Ley de Subrogancias Nº 27.145 por el juez federal de Dolores, Alejo Ramos Padilla, quien el pasado 3 de agosto acomete judicialmente contra el juez de su cámara, Néstor Luis Montezani, imputándole la comisión de supuestos delitos lesa humanidad; mientras, concomitantemente, el 3 de septiembre el Consejo de la Magistratura de la Nación avanza súbitamente con la acusación referida. En ese vertiginoso cometido, se afectan elementales garantías constitucionales del imputado impidiéndosele su derecho de defensa en juicio y el del debido proceso, al tiempo que, se le reiteran acusaciones fundadas en procesos precluidos, desconociendo, a su vez, sentencias favorables sobre cuestiones vinculadas a los cargos que se le formulan. 171

La justicia federal de Bahía Blanca ha sido desarticulada: removido el Juez de 1ª. Instancia y sustituido por uno ilegítimamente subrogado, ahora es el turno del tribunal de alzada que -por vacancia o licencia- cuenta con sólo dos jueces titulares, y, en tiempo récord, de prosperar la medida de remoción, pasará a tener cuatro vacantes que deberán completarse. Así, de una manera inversamente proporcional a la celeridad con que avanzan determinadas investigaciones en causas sensibles al partido gobernante, se ha afectado la estabilidad de los magistrados y se ha propinado una grave afectación a la independencia del Poder Judicial que, en este caso, afecta a la jurisdicción judicial federal de Bahía Blanca. En definitiva, sin distinción de ámbitos jurisdiccionales, se lesiona el magisterio de la Justicia y, así, se proyecta una grave y preocupante sombra sobre la efectiva vigencia de los derechos y garantías constitucionales de todos los justiciables. El Directorio

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LA NECESARIA TRANSPARENCIA DEL SISTEMA ELECTORAL 28/08/2015 - 27 de agosto de 2015 - Declaración Pública La Argentina transita una circunstancia trascendente en su proyección institucional. En la vigencia misma de la democracia. Los recientes hechos ocurridos en los comicios de la provincia de Tucumán, no sólo deben ser repudiados porque conspiran contra la normalidad de la vida cívica sino también para tomarlos en consideración a efectos de prevenir y evitar su reiteración en cualquier jurisdicción del país, pero, de modo especial, en relación a los comicios generales que se realizarán el 25 de octubre. Por ese motivo, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su adhesión y apoyo a la Cámara Nacional Electoral respecto de las manifestaciones de preocupación que planteara al presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por las dificultades que presenta el sistema de boletas de votación y los problemas que genera la multiplicidad de elecciones, asimismo respecto de la exhortación realizada al Congreso y al Poder Ejecutivo para que consideren \"la formulación de soluciones adecuadas\" al régimen electoral. El voto, ante todo, es un derecho fundamental de cada ciudadano. Por tanto, el sistema electoral debe ser la expresión irreprochable del conjunto de reglas y principios que permitan expresar y representar el valor cívico en las elecciones que, finalmente, definirán las futuras autoridades que ejercerán el gobierno. Es, pues, indispensable advertir que del modo en que se desarrolle la mencionada elección depende la consolidación de la República y el estilo de vida que determina nuestra Constitución Nacional El Directorio

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PROTOCOLO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE PERSONAS CON DERECHO A LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO 15/07/2015 - 15 de Julio de 2015 - Declaración Pública En relación al “Protocolo para la atención integral de personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” anunciado recientemente por el Ministerio de Salud de la Nación, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES hace conocer públicamente que, en todos sus términos, adhiere a la Declaración conjunta de las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, emitida el 2 de julio del corriente. Con el especial propósito de colaborar a la amplia divulgación de su contenido, transcribe su texto seguidamente. El Directorio

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DECLARACIÓN PÚBLICA DE DOS ACADEMIAS NACIONALES Las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires hacen pública su discrepancia con el “Protocolo para la atención integral de personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” (abril de 2015), publicado por el Ministerio de Salud de la Nación. Este documento, que supone la implantación de reglas de cumplimiento en todo el ámbito de la Nación, dispone la desprotección absoluta de la persona por nacer, lo que contradice normas nacionales (legales y constitucionales) y tratados internacionales. El Protocolo avasalla, además, el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de la salud. Resulta contradictorio que la vida humana intrauterina quede sin protección, teniendo en cuenta, entre otras normas, que el reciente Código Civil y Comercial Unificado, aprobado en 2014 por el Congreso de la Nación, con vigencia a partir del 1° de agosto de 2015, establece en su art.19 que “la existencia de las personas comienza con la concepción”. También vulnera tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994. Es de lamentar que se haya consagrado en el texto del nuevo Protocolo un inexistente “derecho a la interrupción legal del embarazo”. El Protocolo ahora dictado a través del Ministerio de Salud establece la prohibición a los profesionales intervinientes de acercar a la madre comentarios o consejos, o aportarle soluciones o apoyos que puedan llevarla a reflexionar y decidir llevar adelante su embarazo. Ante el pedido de abortar se obliga al médico a proceder sin demora. Tampoco se le exige a la madre ninguna denuncia previa ni prueba de la violación, si ese fuera el motivo alegado para intentar encuadrar el aborto en excusas absolutorias del Código Penal que, en rigor, han perdido vigencia a partir de la ratificación de la Convención sobre Derechos del Niño y demás instrumentos de jerarquía constitucional que amparan la vida desde la concepción. Por otro lado, el profesional queda obligado a guardar total confidencialidad, inclusive con el padre biológico de la criatura, aún si éste fuera el propio marido. Tampoco puede suministrar información a los 175

padres de la embarazada que solicita el aborto, cuando ésta tenga entre 14 y 18 años de edad. En ese marco claramente inconstitucional e ilegal, el aborto será libre en cualquier etapa de la gestación. El Protocolo se refiere a la persona por nacer como el “resultado de la gestación”, excluyendo palabras como “persona”, “ser humano”, “niño” o aún “feto”. Una vez que se le ha quitado la vida en el seno materno, se le llama “el material extraído”. El Protocolo no respeta el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de la salud. Reconoce solamente la objeción de conciencia individual, notificando previamente su 2 voluntad por escrito a las autoridades del centro de salud. Asimismo, “los profesionales objetores, aunque hayan notificado previamente su voluntad de abstenerse, están obligados a cumplir con el deber de informar a la mujer sobre su derecho a acceder a una interrupción legal del embarazo. En ese caso el profesional debe remitirla inmediatamente a un profesional no objetor para que continúe la atención. De no existir alguien encuadrado en esa categoría, debe realizar la interrupción; es decir, que no puede invocar su objeción para eludir el deber de practicar el aborto. El derecho de los objetores se fundamenta en la libertad de conciencia, reconocida y garantizada en nuestra Constitución Nacional. Esa libertad se encuentra reconocida en varios tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental, pudiendo mencionarse entre ellos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado ampliamente el derecho a la objeción de conciencia que abarca no sólo las convicciones 176

religiosas sino también las creencias personales más íntimas. Además, reconoció que la libertad de conciencia tiene indudable jerarquía constitucional. Así, en Fallos: 214:139, sostuvo que la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Conforme a todo lo expuesto, es de esperar que el poder administrador deje sin efecto el Protocolo o, en caso contrario, que el Poder Judicial lo declare inconstitucional. Buenos Aires, 2 de julio de 2015 Gregorio Badeni Presidente Academia Nacional de Derecho y Ciencias de Buenos Aires Manuel A. Solanet Presidente Academia Nacional de Ciencias Sociales Morales y Políticas

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