Revista 77 - Tomo 2 by Revista del Colegio de Abogados CACBA

Tomo 77 Nº 2

Diciembre de 2017

REFLEXIONES Nota del Director LEY DEL ARREPENTIDO: ENSAYO SOBRE SU FALTA DE RESULTADOS por Juan María del Sel LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR HECHOS DE CORRUPCIÓN, por Nicolás Durrieu y Guillermo Vidal Albarracín LOS FALLOS SOBRE RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y LA CORTE SUPREMA, por Julio C. Stefanoni Zani SOBORNO TRANSNACIONAL, PÚBLICO Y PRIVADO EN LA LEY PENAL EMPRESARIA, por Roberto Durrieu Figueroa NUEVOS DESAFÍOS PARA UNA ÉTICA PÚBLICA QUE SE ENCUENTRA RESENTIDA, por María Candela Zunino EL PRO BONO EN LA ARGENTINA, UNA CULTURA QUE AVANZA, por Martín Zapiola Guerrico PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE LA REGULACIÓN DE LOS MEDIO DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, por Carlos José Laplacette DECLARACIONES PUBLICAS

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Montevideo 640 (C1019ABN) Buenos Aires - Argentina

DICIEMBRE 2017 TOMO 77 . Número 2 1

Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajos que se publican corresponde exclusivamente a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

Dirección Nacional del Derecho de Autor Nºúmero 28.581 ISSN 0325 8955 2

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Diciembre 2017

Presidente: GUILLERMO M. LIPERA Vicepresidente: CARLOS A. A. DODDS Secretario: EZEQUIEL CASSAGNE Tesorero: ROBERTO H. CROUZEL Directores Titulares: PEDRO EUGENIO ARAMBURU SANTIAGO R. FONTÁN BALESTRA ALEJANDRO E. MESSINEO ALBERTO D. Q. MOLINARIO MARÍA DOLORES MONCLÁ URIEL F. O FARRELL SANTIAGO STURLA HÉCTOR G. VIDAL ALBARRACÍN Directores Suplentes: SANTIAGO NICHOLSON SANTIAGO WILLIAMS Prosecretario: GERARDO R. LO PRETE Director Ejecutivo: FERNANDO R. FRÁVEGA

BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES CategorÃa Estudios Patrocinantes

BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Benefactores

Categoría Socios Patrocinantes

Alfredo Iribarren

BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Socios Benefactores

Carlos Schwarzberg Martín Zapiola Guerrico

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Diciembre 2017 TOMO 77 . Número 2

SUMARIO REFLEXIONES

pág. 9

LEY DEL ARREPENTIDO: ENSAYO SOBRE SU FALTA DE RESULTADOS

pág. 14

LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR HECHOS DE CORRUPCIÓN,

pág. 41

LOS FALLOS SOBRE RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y LA CORTE SUPREMA,

pág. 64

SOBORNO TRANSNACIONAL, PÚBLICO Y PRIVADO EN LA LEY PENAL EMPRESARIA,

pág. 88

NUEVOS DESAFÍOS PARA UNA ÉTICA PÚBLICA QUE SE ENCUENTRA RESENTIDA,

pág. 106

EL PRO BONO EN LA ARGENTINA, UNA CULTURA QUE AVANZA,

pág. 122

PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE LA REGULACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL,

pág. 130

DECLARACIONES PÚBLICAS

pág. 156

Nota del Director

por Juan María del Sel

por Nicolás Durrieu y Guillermo Vidal Albarracín

por Julio C. Stefanoni Zani

por Roberto Durrieu Figueroa

por María Candela Zunino

por Martín Zapiola Guerrico

por Carlos José Laplacette

REFLEXIONES Durante la segunda mitad del año en curso, la atención de la opinión pública estuvo enfocada en temas relativos a la corrupción y a los esfuerzos por prevenirla y penalizarla. El procesamiento y prisión preventiva del ex-Ministro de Planeamiento cuyo desafuero como diputado fue aceptado por la Cámara de Diputados luego de ser solicitado por el juez de la causa, marcó una diferencia con el rechazo anterior de la misma Cámara Baja pocos meses antes en respuesta a una iniciativa de algunos diputados. A ello se sumó el procesamiento, arresto con gran exposición mediática y prisión preventiva del ex-Vicepresidente de la Nación en otra causa en la que se le imputan delitos asociados a corrupción en el ejercicio de la función pública. En otro caso en el que también se acusa al ex-Vicepresidente de otros delitos contra la administración pública, adquirió especial impacto la decisión de uno de los principales imputados en convertirse en “arrepentido”, que con sus declaraciones habría involucrado a un conocido banquero en el esquema delictivo que se imputa. La confirmación del procesamiento de la ex-Presidente, sus hijos y empresarios cercanos a ellos en otra causa penal con cargos vinculados a lavado de dinero y asociación ilícita, se agrega a la larga lista de procesos penales asociados al ejercicio de la función pública que se han activado en los últimos casi dos años. Además, los nombrados anteriormente acumulan varios otros procesos penales que en la actualidad han adquirido impulso. La reciente remoción del juez Freiler, ex-integrante de la Cámara Federal Penal por el Consejo de la Magistratura en el contexto de imputaciones de un crecimiento patrimonial desmesurado e injustificable, que lo colocó junto a otros magistrados como el ex–juez Oyarbide, como un ejemplo de 9

la antítesis de lo que debiera ser y representar un magistrado, constituye otro avance positivo en transparentar los niveles de corrupción que llegaron a establecerse en el país. A estos casos se agregan otros contra funcionarios y empresarios cercanos a las anteriores administraciones por beneficios indebidos recibidos por estos últimos. Uno de los casos más resonantes involucra a una compañía de refinación y comercialización de combustibles, al que se le imputa con la connivencia de las autoridades impositivas designadas por la anterior administración, la retención y/o utilización de sumas millonarias correspondientes al impuesto a la transferencia de combustibles, y que ha dado lugar a procesos penales y concursales. En otro caso, se investiga la colaboración del anterior titular de la AFIP para ocultar deudas fiscales de empresas pertenecientes a otro empresario allegado al anterior gobierno. En síntesis, los acontecimientos descriptos corroboran la fuerte percepción que ya existía acerca del carácter generalizado e institucionalizado que ha alcanzado la corrupción en la Argentina en sus más diversas formas. En paralelo, se han realizado recientemente algunos progresos en materia de prevención de la corrupción. Durante el 2016 se sancionó la Ley de Acceso a la Información Pública, se reglamentó el régimen de obsequios a funcionarios públicos y se incorporó la figura del arrepentido en el Código Penal de la Nación. A principio de año 2016 se dictaron decretos que regulan aspectos relativos a conflictos de interés en el marco de procesos judiciales y contrataciones públicas, y recientemente se aprobó la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Pero estos avances no deben permitir ocultar la imperiosa necesidad de reformar a fondo y renovar el sistema judicial, en particular la justicia federal penal. No debe perderse de vista que la mayoría de las causas que involucran imputaciones de corrupción contra funcionarios de los gobiernos presididos por el matrimonio Kirchner, son casos en los que los hechos

fueron denunciados hace muchos años y que ahora están despertando de un largo retardo. Es que los jueces federales que en la actualidad están impulsando dichas investigaciones con algunas sobreactuaciones notorias, son los mismos que durante más de una década demoraron esas mismas causas con diversos pretextos, y en varias ocasiones sobreseyeron a los funcionarios de turno, a veces mediante trámites “express” y con fallos muy criticados. En el número anterior de esta revista nos referimos a la auditoría que realizó el Consejo de la Magistratura a instancias del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires que reveló un estado generalizado de demora en el trámite de las causas que involucran denuncias de corrupción contra funcionarios. Un reciente informe presentado por una ONG denominada LN Data sobre la base de la información recogida por el Consejo de la Magistratura arroja conclusiones similares. El análisis de más de mil casos con imputaciones de corrupción que involucran a funcionarios públicos y empresarios allegados al gobierno de turno, donde éstos ya fueron acusados, muestra que el 46% de las causas están pendientes de resolución. Pero el porcentaje de inacción es aún más alarmante cuando se repara que en el 77% de las causas en trámite, los jueces ni siquiera dispusieron el llamado a indagatoria de los acusados. Este mismo informe concluye que el trámite de los casos importantes de corrupción demora en promedio quince años. La situación descripta es inaceptable si la Argentina pretende evolucionar hacia una democracia sólida y estable con niveles de institucionalidad que eviten las experiencias pasadas en materia de corrupción. La reforma y renovación de la justicia federal es impostergable. No se trata obviamente de reorganizar la justicia para satisfacer los intereses del gobierno de turno. La justicia en general, y la justicia penal en especial, además de modernizarse, debe garantizar una administración de justicia independiente que logre salir de los repetidos vaivenes de inacción, cuando no complicidad, con los funcionarios en el poder; y 11

accionar implacable, cuando no persecutorio con el “pasado”, como ocurrió durante el período 2003-2015 con los exfuncionarios y personas identificadas como opositores o blancos políticos. La tarea no es fácil, y en especial debe evitarse caer en prácticas inconstitucionales en este proceso de renovación. Sin incurrir en el simplismo de creer en una solución mágica, se han propuesto en el pasado proyectos que procuraban reducir el poder de la actual justicia federal penal. En el año 2004, el entonces Ministro de Justicia Gustavo Beliz, presentó un proyecto de unificar la justicia federal con la justicia ordinaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto implicaba la pérdida del virtual monopolio de doce magistrados federales para juzgar los delitos contra la administración pública, licuando su inmenso poder y extendiendo esta jurisdicción hasta totalizar ochenta y dos jueces de primera instancia. Si bien esta solución no implica renovar los jueces, al integrarse a los jueces federales con un número de jueces de instrucción que en la actualidad supera el número de cien, se reduciría la influencia de los primeros, pues las causas se distribuirían entre un número mucho mayor de jueces, la mayoría de ellos, sin las deformaciones de décadas de pertenencia a la justicia federal. Además, la dilución del poder al que estaban acostumbrados los jueces federales, posiblemente conduzca a muchos de ellos a tramitar su jubilación. Ciertamente este cambio debe completarse con muchos otros en los códigos procesales y modificaciones en la organización e inversiones en infraestructura que permitan formar una justicia penal eficiente e independiente, con capacidad para investigar sin depender del poder político. También es necesario avanzar en mejoras legislativas que permitan convertir en más eficientes a instrumentos legales como el del “arrepentido” o colaborador eficaz. Es que con las reglas actuales existen escasos incentivos para colaborar con la justicia, pues, los beneficios de reducción en la condena son limitados, frente a la certeza de recibir una 12

pena, aunque algo menor, y el riesgo de represalias ya que la Argentina carece aún de un sistema eficaz de protección para estos casos. Las limitaciones procesales respecto de las etapas en las que puede hacerse uso de este mecanismo también deben ser revisadas para incentivar su uso. De cualquier manera, existen progresos y avances en transparentar y castigar la corrupción que son importantes. El desafío es darle continuidad a estos esfuerzos a través de mejoras legislativas y en la organización de la justicia para que estos avances signifiquen el comienzo de un cambio cultural en la Argentina que asegure que nunca más retornemos a los niveles de corrupción que padeció el país en las últimas décadas.

El Director

LEY DEL ARREPENTIDO: ENSAYO SOBRE SU FALTA DE RESULTADOS Por Juan Maria del Sel 1

I. Introducción La creciente complejidad de los delitos modernos y el aumento sin precedente de la delincuencia organizada, nacional y transnacional, ha llevado a los distintos sistemas legales de diversos países del mundo a admitir, de buena o mala gana, la regulación del imputado arrepentido que colabora con la investigación penal a cambio de mejorar su propia situación procesal. Legislar en ese sentido supone haber superado -o al menos haber dejado de lado- el dilema ético que, sin dudas, conlleva “premiar” a un delincuente porque reconoce que ha delinquido, y beneficiarlo porque ha delatado a sus anteriores camaradas (y no porque esté verdaderamente compungido por su conducta). También presupone que se han dejado de lado los declamados objetivos de la sanción penal, tanto si se la entiende como retribución (privación de derechos) por infringir una norma, como prevención general (mensaje abierto de que quien delinque será sancionado), como prevención especial (intimación personal al delincuente), como la restauración de la vigencia de la norma (mediante la punición a quien la infringió), o en su faceta comunicativa (mensaje a la sociedad acerca de la necesidad de conducirse de acuerdo a la norma). Receptar la normativa que regula y premia la actuación de un imputado colaborador implica, en definitiva, la victoria de la necesidad sobre ciertos principios teóricos defendidos por unos u otros. Implica también la admisión de parte de los operadores del sistema legal de que las herramientas tradicionales no alcanzan para lidiar eficazmente con los

modernos fenómenos de la criminalidad organizada y la corrupción de funcionarios públicos. Podríamos discutir largamente si se justifican todas esas claudicaciones en pos de la herramienta que nos ocupa, pero lo cierto es que esa discusión se ha vuelto estéril porque la ley que recepta y reglamenta el instituto del “arrepentido” ya ha sido aprobada hace algo más de un año por el Congreso de la Nación y está en vigencia desde entonces, siguiendo -por cierto- una tendencia mundial generalizada en esa dirección. Deberíamos estar ahora, entonces, evaluando las contribuciones y avances que ha traído su legislación y sopesando si todos sus beneficiosos frutos superaron -en definitiva- las contras que se planteaban de antemano. Sin embargo, me arriesgo a decir que la percepción generalizada a la fecha es que no ha dado frutos. El aluvión de arrepentidos que algunos esperaban no sucedió. El avance reciente en las investigaciones penales del fuero federal no encuentra su explicación en diversas y profundas revelaciones de imputados colaboradores. La sensación de impunidad sigue presente y sólo ha disminuido un poco por la repentina sobreactuación de los jueces federales en casos de alto perfil. Y al fenómeno de la masiva corrupción de los funcionarios públicos no le han hecho mella los delatores premiados. Llegamos así entonces al meollo de este trabajo: presentar un (modesto) ensayo acerca de cuáles pueden ser las razones por las que la llamada Ley del Arrepentido no ha dado resultados significativos hasta ahora. Para ello, haré primero una descripción del contenido, requisitos y alcances de la citada ley. En la segunda parte expondré las razones por cuales, según creo, la legislación no está dando los resultados esperados.

1. Socio del Estudio Fontán Balestra & Asociados. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Austral, de la Universidad de San Andrés y de UCEMA.

Finalmente, expondré mis conclusiones en las cuales -adelanto desde yaexplico que es bienvenida la incorporación de esta nueva herramienta legal pero la forma elegida para su instrumentación no ha sido la adecuada. Ello así porque la ley ofrece muy pocos beneficios al imputado, ciertamente insuficientes para llevarlo a tomar una decisión radical que cambiará para siempre su vida: confesar la comisión de un delito y delatar a sus codelincuentes, con todos los peligros que ello conlleva. Se suma a ello que la baja eficiencia del sistema penal y la muy baja tasa de condenas atenta contra la decisión del imputado de acogerse a este régimen pues la perspectiva de superar con éxito un proceso penal normal es muy alta, ya sea por falta de detección y acreditación del delito, por procesos largos que terminan por prescripción, por condenas de cumplimiento en suspenso o por el festival de probations que vienen otorgándose en los últimos años. De manera tal que, para mejorar el panorama, sería necesario en el corto plazo reformular y mejorar la Ley del Arrepentido. Y en el mediano plazo, apuntar a un ajuste general del sistema que lo haga más efectivo y, por ende, que haga más atractivos los beneficios de colaborar delatando a otros. II. El contenido de la ley El 19 de octubre de 2016 se aprobó la Ley 27.304 que legisló en forma genérica acerca de la figura del “arrepentido” que refiere al responsable de un delito que colabora con la justicia en procura de mejorar su situación procesal.2

II.1 Ámbito de aplicación Dicho instituto puede aplicarse a procesos vinculados con alguno de los siguientes crímenes:

1. Delitos vinculados al narcotráfico.3 2. Delitos aduaneros.4 3. Delitos de terrorismo.5 4. Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil.6 5. Delitos de privación ilegal coactiva de la libertad y secuestro extorsivo.7 6. Delitos de trata de personas.8 7. Delitos cometidos por asociaciones ilícitas.9 8. Delitos de corrupción de funcionarios públicos.10 9. Delitos contra el orden económico y financiero.11

2. Publicada en el B.O. el 2 de noviembre de 2016. 3. La Ley 27.304 sustituyó el antiguo artículo 41 ter del Código Penal por una nueva versión que establece (entre otras cosas) que el régimen del arrepentido podrá aplicarse a procesos vinculados a alguno de los siguientes delitos: (a) “Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la Ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos.” (cfr. art.

41 ter inc. “a” C.P.) 4. Se trata de los “Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero”. (cfr. art. 41 ter inc. “b” C.P.) 5. Se refiere a “Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal” (cfr. art. 41 ter inc. “c” C.P.) el cual, por su parte, establece que: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido

cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.” (cfr. art. 41 quinquies C.P.) 6. En este caso se incluyen los “Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal.”

(cfr. art. 41 ter inc. “d” C.P.) 7. Se hace referencia a los “Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal”. (cfr. art. 41 ter inc. “e” C.P.) 8. Son los “Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal”. (cfr. art. 41 ter inc. “f” C.P.) 9. Se trata de los “Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal”. (cfr. art. 41 ter inc. “g” C.P.) 10. Se refiere a los “Delitos previstos en los capítulos VI (cohecho y tráfico de influencias), VII (malversación de caudales públicos), VIII (negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas), IX (exacciones ilegales), IX bis (enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados) y X (prevaricato) del Título XI (Delitos contra la administración pública); y en el inciso 5to. del artículo 174 del Código Penal (fraude en perjuicio de la administración pública)” (cfr. art. 41 ter inc. “h” C.P.) 11. El último inciso del artículo 41 ter hace mención a los “Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal”, que incluye el lavado de activos de origen ilícito (art. 303), las sanciones a la persona jurídica por dicho delito (art. 304), financiación de actividades terroristas (art. 306), utilización indebida de información privilegiada (art. 307), intermediación financiera no autorizada y captación ilegítima de fondos del público (art. 310) etc. (cfr. art. 41 ter inc. “i” C.P.)

La Ley establece que la escala penal del delito de que se trate podrá reducirse a la mitad del mínimo y en un tercio del máximo (reducción prevista para la tentativa)12 “cuando durante la sustanciación del proceso

del que sean parte, sus autores o partícipes brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles” que contribuyan a:

(a) Evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito. (b) Esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos. (c) Revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores, o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos. (d) Proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad. (d) Averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito. (e) Indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.13 Se establece también que no podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional; y que los citados acuerdos y sus beneficios no serán aplicables en procesos en los que se investiguen delitos de lesa humanidad.14 Asimismo, se limita su operatividad a que la información que se aporte debe referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido partícipe y a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado arrepentido.15 Finalmente, regula que cuando el delito atribuido al imputado estuviese reprimido con prisión o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta 15 años de prisión; y que la reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.16

II.2 Acuerdo de colaboración El acuerdo tiene una limitación temporal en tanto el imputado arrepentido, con la asistencia de su defensor, puede celebrar el acuerdo con el Fiscal interviniente antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación penal preparatoria o acto procesal equivalente.17 En lo que respecta a su contenido, debe efectuarse por escrito y consignar: (a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación que se le atribuyere al imputado arrepentido y las pruebas en las que se funde la imputación. (b) El tipo de información a proporcionar por el imputado arrepentido: nombre de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración; teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier otro dato que se reputare valioso para el avance de la investigación o el esclarecimiento de los hechos por los que se brindare la colaboración. (c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el imputado arrepentido.18

12. El artículo 44 del Código Penal prevé que “la pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”. Por esa fórmula debe entenderse que “la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado”. Cámara Nacional de Casación Penal, Fallo Plenario “Villarino, Martín y otro” del 21/4/1995. La Ley 1995-E, 120. 13. Cfr. artículo 41 ter 1er. párrafo del Código Penal. 14. Cfr. artículo 3, 3° y 4° párrafo Ley 27.304. 15. Cfr. artículo 3, 2° párrafo Ley 27.304. 16. Cfr. artículo 41 ter del Código Penal (últimos dos párrafos). 17. Cfr. artículo 3, 1°párrafo Ley 27.304. 18. Cfr. artículo 7 Ley 27.304.

Este acuerdo puede tener como beneficios: (i) la reducción de las escalas penales de los delitos de que se trate (con la escala de la tentativa); y la posibilidad de esa (nueva) escala sea evaluada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión de acuerdo a las normas procesales comunes.19 Para otorgar el beneficio de la reducción de penas, debe considerarse: (a) el tipo y el alcance de la información brindada; (b) la utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades previstas; (c) el momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración; (d) la gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o impedir; (e) la gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos. Y se beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer término.20 El acuerdo entre el imputado arrepentido y el Fiscal debe presentarse para su homologación ante el juez de la causa, quien convocará a una audiencia con las partes y se asegurará que el imputado tenga debido conocimiento de los alcances y consecuencias del acuerdo suscripto. Lo aprobará si el imputado “hubiera actuado voluntariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos legales”.21 En ese caso, el acuerdo se incorporará al proceso, pero la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena por el tribunal de juicio.22 Dentro de un plazo no superior a 1 año, el juez o el fiscal “deberán corroborar el cumplimiento de las obligaciones que el imputado arrepentido contrajo en el acuerdo, especialmente la verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que hubiera proporcionado”.23 Los imputados colaboradores se encuentran alcanzados por las disposiciones del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados (Ley 25.764).24

II.3 La sentencia La sentencia a dictarse no podrá estar fundada únicamente en las manifestaciones del imputado arrepentido o colaborador. Para asignar responsabilidad penal sobre la base de dichas manifestaciones, el tribunal debe indicar de manera precisa y fundada la correlación existente entre aquellas y las restantes pruebas en que se sustenta la condena.25 Vale aclarar que el tribunal interviniente podría rechazar el acuerdo de colaboración, en cuyo caso la decisión es apelable por las partes. Si en definitiva el acuerdo fuera rechazado, las actuaciones deben quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el (pretenso) arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros.26 III. Un magro resultado por la falta de aplicación de la ley Habiendo transcurrido algo más de un año desde que entró en vigencia la ley, soy de la opinión -y creo que es generalizada- que no ha tenido gran uso el mecanismo estipulado por dicha ley. Y por cierto que no ha satisfecho (ni cercanamente) las expectativas que se habían puesto en ella, en especial en las investigaciones por hechos de corrupción de funcionarios públicos en las que poco y nada sumó. En efecto, en los ámbitos profesionales y judiciales del fuero penal -especialmente del fuero federal criminal y correccional- existía la expectativa de que esta herramienta podría traer aparejada grandes avances en las investigaciones que involucran hechos de corrupción; pero una evaluación preliminar a la fecha arroja una gran desazón por su falta de aplicación.

19. Cfr. artículo 41 ter 1° párrafo C.P. y artículo 4 Ley 27.304. 20. Cfr. artículo 5 Ley 27.304. 21. Cfr. artículos 9 y 10 Ley 27.304 22. Cfr. artículo 11 Ley 27.304. 23. Cfr. artículo 13 Ley 27.304. Durante ese lapso se suspenderán los plazos de la prescripción de la acción penal. 24. Cfr. artículo 14 Ley 27.304. 25. Cfr. artículo 15 Ley 27.304. 26. Cfr. artículo 10 in fine Ley 27.304.

De hecho, en tan sólo dos casos -de entre los muchos de transcendencia pública- se sabe de imputados que se han acogido al beneficio de esta ley: Leonardo Fariña en la causa donde se investiga a Lázaro Báez (y muchos otros) por lavado de dinero;27 y Alejandro Vandenbroele en la causa donde se investiga a Amado Boudou por enriquecimiento ilícito. 28 Se especuló en diversos medios (y aún se lo hace) con la posibilidad de que el propio Lázaro Báez se acoja a dicha legislación; con que lo haga José López (ex Secretario de Obras Públicas);29 y/o otros exfuncionarios más actualmente detenidos en prisión preventiva. Sin embargo, la esperada “ola de arrepentidos” no llega. Surge, entonces, la inevitable pregunta: ¿por qué los imputados que están en condiciones de beneficiarse por esta ley, no están haciéndolo? Para dar respuesta a ello uno puede tan sólo ensayar respuestas, pues obviamente cada uno de ellos tendrá sus motivos personales para (no) hacerlo, y ciertamente que los motivos de cada uno pueden diferir radicalmente de las razones de otros. Sin embargo, en tren analizar la situación, a continuación enunciaré los motivos que -en mi opiniónpueden estar llevando a esta situación.

III.1 No se puede eximir de pena La primera razón se vincula con la imposibilidad legal de eximir de pena al imputado arrepentido. Es que la Ley 27.304 no incorporó la facultad de los jueces de eximir de pena completamente al imputado colaborador, aun cuando éste hubiese colaborado enormemente a desentrañar una o varias investigaciones de gran complejidad y sea indudable que sus aportes fueron precisos, comprobados, verosímiles y de gran utilidad. Vale decir, el Tribunal sentenciante carece de la prerrogativa de llegar a eximir de pena al imputado arrepentido; y éste no tiene el gran aliciente de poder aspirar a ello al momento de sopesar los argumentos a favor y en contra de colaborar con la justicia. Esa imposibilidad atenta fuertemente contra el poder de convencimiento que debe tener la ley para persuadir al imputado a que colabore como arrepentido. 22

En nuestra propia legislación tenemos un supuesto en que se concede tal potestad: se trata de quien delate la conspiración para cometer el delito de traición (art. 214 C.P.).30 En ese marco, el artículo 216 del Código Penal reprime con prisión o reclusión de 1 a 8 años al que tomare parte en una conspiración de dos o más personas para cometer el delito de traición.31 Y el artículo 217 del Código Penal prevé que “quedará eximido de pena el

que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.32

27. El acogimiento a la figura del arrepentido sucedió en abril de 2016 en el marco de la causa que tramita ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 7 de Buenos Aires, a cargo del Dr. Sebastián Casanello, con intervención del Fiscal Dr. Guillermo Marijuán. Por entonces, estaba vigente el artículo 31 de la Ley 25.246 de “Lavado de activos de origen delictivo” (según Ley 26.683 B.O. 21/6/2011) que hacía aplicable las normas de la Ley 25.241 (relativas a la colaboración de imputados en hechos de terrorismo) al delito de lavado de activos previsto en el artículo 303 del Código Penal: “las previsiones establecidas en los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley 25.241 serán aplicables a los delitos

previstos en los artículos (…) 303 del Código Penal. La reducción de pena prevista no procederá respecto de los funcionarios públicos”.

Recuérdese que este artículo 31 fue derogado y reemplazado por la Ley 27.304. 28. En este caso, se acogió a la Ley del Arrepentido en noviembre de 2017 en el marco de la causa que tramita ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 4 de Buenos Aires, a cargo del Dr. Ariel Lijo, con intervención del Fiscal Dr. Jorge Di Lello. 29. Me refiero, por supuesto, a quien pasara a la posterioridad como el funcionario que arrojó bolsos con aprox. US$ 9.000.000 por encima de un paredón hacia adentro de un convento en General Rodríguez en junio de 2016. 30. Dice el artículo 214 del Código Penal: “Será reprimido con reclusión o prisión de 10 a 25 años o reclusión

o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”. 31. El artículo 216 del Código Penal dice que: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 8 años, el que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución. 32. Por su parte, el artículo 217 del Código Penal establece que: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.”

También se contaba con esta posibilidad en los delitos vinculados al narcotráfico, luego de que la Ley 24.424 incluyera el artículo 29 ter a la Ley 23.737.33 Dicho artículo (derogado por la Ley 27.304) autorizaba al Tribunal interviniente a reducir e incluso eximir de penas a quien proporcione datos para el procesamiento de los responsables o que permitan un significativo progreso de la investigación.34 En el ámbito internacional, vale traer a colación la normativa americana al respecto pues, a diferencia de nuestro caso, los fiscales en los Estados Unidos tienen la posibilidad de ofrecer a los potenciales arrepentidos la eventual eximición total de pena (inmunidad), en la medida -por supuestoque colaboren fuertemente con la investigación y que sus aportes sean de enorme importancia. Para ello cuentan con dos herramientas de este tipo: que el Fiscal otorgue inmunidad al testimonio del arrepentido para que éste quede eximido de pena por aquellas conductas que él revela y que pudieran aparejarle responsabilidad penal (“inmunity agreement”); o la negociación entre el imputado y el fiscal interviniente acerca de la eventual imposición de una pena reducida que recibirá el arrepentido (“plea bargaining”). En este punto interesa analizar el otorgamiento de inmunidad. En Estados Unidos, al igual que en Argentina, el imputado tiene la posibilidad de negarse a declarar cuando se lo interroga en un proceso penal por hechos acerca de los cuales podría devenir una autoincriminación.35 Ese derecho a evitar ser forzado a producir prueba que pudiera auto incriminarlo por una acusación penal, dio lugar a la existencia de inmunidades que protegen al potencial arrepentido de que sus propios dichos puedan ser usados en su contra.36 En ese marco existen dos formas básicas de inmunidad: (i) la inmunidad transaccional (“transactional inmunity”) bajo la cual quien declara recibe inmunidad por los delitos acerca de los cuales declara. Es la forma más amplia de otorgamiento de inmunidad pues 24

constituye una barrera legal absoluta para que la persona pueda ser implicada y penada en la investigación penal. (ii) la inmunidad de uso (“use and derivative use inmunity”) en cuyo marco el declarante -previa autorización del juez interviniente- recibe inmunidad del Fiscal en cuanto a que su testimonio no podrá ser utilizado en su contra.37 En este caso, no puede utilizarse en contra de la persona ni su testimonio ni cualquier prueba que él haya producido bajo el acuerdo de inmunidad, como así tampoco se puede utilizar la información derivada directa o indirectamente de su colaboración al declarar o aportar pruebas.38 33. Ley 24.424 publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 1995. 34. El derogado artículo 29 ter de la Ley 23.737 establecía que: “A la persona incursa en cualquiera de los delitos

previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación.”

35. La base de este derecho se encuentra en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (análoga al artículo 18 de la Constitución Nacional) que establece: “No person shall be held to answer for a

capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”. Traducida la parte relevante, dice que: “Ninguna persona (…) debe ser compelida a ser testigo en su propia contra en un caso criminal”.

36. Esta “concesión” legal al presunto responsable de un delito ha sido históricamente aceptada por razones de necesidad porque “muchos delitos son de tal naturaleza que las únicas personas en condiciones de dar testimonio útil acerca de ellos son quienes están implicados en el delito de que se trate”. Por ende, de esa forma se busca obtener un balance aceptable entre el derecho de no auto-incriminarse y la necesidad de obtener ese tipo de testimonios. Cfr. fallo Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972) 37. Cfr. 18 U.S.C. # 6003. 38. Cfr. 18 U.S.C. # 6002. Sin embargo, la inmunidad no cubre el uso del testimonio en un eventual juicio posterior en contra del declarante por perjurio, por producir pruebas falsas o por cualquier otra razón que pudiera haber llevado al incumplimiento de su parte en el marco del acuerdo de inmunidad.

En un ámbito más cercano, el éxito de la investigación “Lava Jato” en Brasil se ha debido, en buena medida, a la colaboración de los propios imputados quienes delataron a personas, empresas y hechos delictivos en búsqueda de los generosos beneficios previstos por su ley, entre los cuales destaca -sin dudas- la posibilidad de eximirse de pena o de reducir sustancialmente sus montos.39 Es que la Ley 12.850 que regula en el ámbito federal el régimen penal aplicable a las organizaciones criminales prevé que: “el juez podrá, a requerimiento de las partes, conceder el perdón judicial, reducir en hasta 2/3 (dos tercios) la pena privativa de la libertad o sustituirla por otras restricciones de derechos a quienes hayan colaborado efectiva y voluntariamente con la investigación o con el proceso penal, si la colaboración a arrojado al menos alguno de los siguientes resultados: (i) identificación de otros coautores o partícipes de la organización criminal o de delitos cometidos por ella; (ii) revelar la estructura jerárquica y la división de tareas de la organización criminal; (iii) prevenir la ocurrencia de delitos penales y de actividades de la organización criminal; (iv) recuperar total o parcialmente el producto o provecho de los delitos cometidos por la organización criminal; localizar a la eventual víctima del delito con su integridad física preservada”.40

Como conclusión, vemos que no sólo es posible, sino que -de hecho- existen otras regulaciones penales en donde se contempla esa posibilidad.41 Y la experiencia internacional confirma que, frente a incentivos poderosos, como la posibilidad de quedar eximido de pena, los potenciales candidatos a la delación premiada aparecen con mucha más asiduidad que lo que está sucediendo en nuestro país.

III.2 La reducción de pena es baja La segunda razón en importancia que, a mi criterio, explica la poca utilización de este mecanismo, es que la reducción de penas que se ofrece no es suficientemente importante, vale decir, es (relativamente) poco lo que se le puede dar al imputado a cambio de su colaboración.

En efecto, de todas las variantes posibles de reducción de la pena, se optó por reducir la escala penal aplicable al caso a la escala de la tentativa, es decir, disminuir la pena que le correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, en un tercio (del máximo) a la mitad (del mínimo).42 Es decir, en el caso v.gr. de malversación de caudales públicos (art. 261 C.P.) la escala penal de 2 a 10 años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta perpetua se transforma en una escala de 1 año (de pena mínima) a 6 años y 8 meses (de máxima), manteniéndose la pena de inhabilitación absoluta perpetua. Esto significa, en los hechos, que la máxima aspiración del potencial arrepentido es que, si se considera su aporte como muy bueno (por la relevancia de los hechos, la importancia de las personas involucradas y por el resultado de lo actuado a instancia motivo de su colaboración), podría esperar como todo beneficio que al momento de graduar la pena, el sentenciante parta de la mitad de la pena mínima (1 año de prisión y reclusión ) y tenga como techo dos tercios de la pena máxima (6 años y 4 meses). Como en el caso anterior, no parece tampoco un gran aliciente para optar por la delación.

39. Hago referencia a la “Operação Lava Jato”, también conocida como “Petrolão” que es una investigación de la Policía Federal de Brasil que se hizo pública a principios de 2014, cuyo fin es investigar un esquema de lavado de dinero sospechoso de mover más de 10.000 millones de reales brasileños. 40. Ver artículo 4° de la Ley Federal n° 12.850, aprobada por el Congreso Nacional de Brasil el 2 de agosto de 2013; y promulgada por su Presidenta Dilma Rouseff. 41. De hecho, la recientemente aprobada Ley 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria (B.O. 1/12/2017) prevé en su artículo 9° la posibilidad de eximir completamente de pena y de responsabilidad administrativa a la persona jurídica que hubiera participado (en los términos del artículo 2°) en la comisión de un delito, si se verifican ciertos requisitos: que haya denunciado espontáneamente el delito, que hubiese implementado un programa de compliance y que devuelva el beneficio indebido obtenido. La posibilidad de llegar a eximirse completamente de pena es, sin duda, el aliciente adecuado para obtener la eficacia esperada de la ley en el tratamiento de las personas jurídicas involucradas en ese tipo de hechos. 42. Dice al artículo 44 del Código Penal que: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”

Respecto a la forma de interpretar esta fórmula, ver pie de página # 12.

Volviendo al caso americano como punto de comparación, los fiscales tienen allá -por así decirlo- mucho más qué ofrecer al imputado a cambio de su delación. Ello así porque el artículo 11 del Código de Procedimientos Federal los faculta a negociar con los imputados (con el debido asesoramiento legal) la posibilidad de llegar a un acuerdo mediante el cual declararse culpable y obtener en cambio concesiones sustanciales en lo que respecta a por qué delitos se lo encausará y qué pena (baja) se le impondrá. En efecto, los fiscales pueden llevar adelante negociaciones legales que giren en torno a: (i) los cargos que se imputarán (“charge bargaining”), bajo la cual como contrapartida a la declaración de culpabilidad el fiscal acuerda que descartará ciertos cargos adicionales (“dismissal agreement”); o aceptar la declaración de culpabilidad por un cargo menor al que en realidad el fiscal podría llevarlo a juicio (“chargereduction agreement”). Además, el Fiscal puede acordar sobre los cargos incluso antes de iniciarse el correspondiente proceso, lo que le permite presentar los cargos únicamente que se habían pre-acordado en la negociación (“pre-charge agreement”). También cuentan el fiscal con la posibilidad de negociar: (ii) sobre la pena (“sentencing bargaining”), en cuyos casos ofrece -a cambio de la declaración de culpabilidad- recomendar al juez sentenciante que imponga la pena previamente acordada en la negociación (“sentencing agreement”); o no oponerse al pedido del acusado para que se le imponga una pena puntual baja (“sentencing recommendation agreement”). Así las cosas, el Fiscal tiene numerosas herramientas para negociar con el imputado que evalúa declararse culpable y delatar hechos u otros responsables, lo que le permite tener diversidad de instrumentos para ofrecerle al encausado aquel que le resultase más atractivo en función de su situación procesal particular. En consonancia con esto, la ley brasilera es también otro buen ejemplo pues, como quedó dicho anteriormente, no sólo prevé la posible eximir 28

de pena sino que también permite, subsidiariamente, la reducción de la sanción privativa de la libertad en hasta dos terceras partes, lo que deja al arrepentido frente a la posibilidad de que se le imponga tan sólo una tercera parte de la pena que, de lo contrario, podría recibir.43 Esa perspectiva es ciertamente más tentadora a la hora de decidir si delatar o no. Además, la misma ley otorga al delator la posibilidad de acogerse a dicho régimen aún después de condenado, lo que constituye otra herramienta muy útil de la que también carecemos. Y esta posibilidad viene acompañada de la facultad del juez de reducir la pena que se está cumpliendo en hasta la mitad de la sanción y hacer viable el régimen progresivo de libertad adelantada: “Si la colaboración fuese posterior a la sentencia, la pena podrá ser reducida hasta la mitad o se admitirá la progresión del régimen de libertad aun cuando no estén dados los requisitos objetivos”. 44

Ello explica, tal como se lee en los periódicos, por qué numerosos empresarios ya condenados por delitos de corrupción en el marco de la “Operación Lava Jato”, colaboran muy activamente con las autoridades judiciales: lo hacen, ni más ni menos, para reducir sustancialmente el tiempo de sus respectivas condenas en prisión.

III.3 La posibilidad de obtener la excarcelación Como segundo (y último) beneficio, nuestra ley autoriza expresamente a que el acogimiento a su régimen habilite la concesión de la excarcelación o de la exención de prisión cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo 41 ter del Código Penal sea probable.45

43. Ver el citado artículo 4 de la Ley Federal n° 12.850. 44. Ver artículo 5 de la citada Ley Federal n° 12.850, 45. Dice el artículo 4 de la Ley 27.304 que: “Cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo 41 ter

del Código Penal aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes”.

Sin embargo, esta facultad es de poca utilidad cotidiana porque nuestros tribunales siguen estrictamente el principio de la libertad durante el proceso y sólo en casos muy excepcionales se rechaza la exención de prisión / excarcelación y se dicta la prisión preventiva de un imputado.46 Esta regla fue reafirmada desde la entrada en vigencia del Fallo Plenario “Diaz Bessone” de la Cámara Nacional de Casación Penal, mediante el cual se estableció -como norma general- que la escala de pena prevista para el delito de que se trate no es más que uno de los elementos que deben ponderarse; y que la evaluación acerca de la viabilidad de la exención de prisión o excarcelación debe efectuarse analizando las posibilidades de que el imputado se fugue y/o que entorpezca la investigación.47 Por ende, el otro beneficio que pueden conceder los jueces al arrepentido no suele ser muy requerido porque, por lo general, los imputados se encuentran en libertad durante el desarrollo de la causa penal.48 Y pese a que podrían haberse sumado más y mejores beneficios a la ley, el texto finalmente aprobado los dejó acotados a esos dos.49

III.4 Falta de certeza en cuanto a la concesión del beneficio Al momento de ponderar el eventual acogimiento a la Ley 27.304, el imputado indudablemente evaluará también la certeza de que su confesión y colaboración lo lleve a obtener el beneficio, aunque éste no sea muy generoso (como hemos visto). Pero la particular forma elegida por la ley para instrumentar este punto agrega otra incertidumbre. Ocurre que el acuerdo debe efectuarse necesariamente en la etapa instructoria (antes del auto de elevación a juicio),50 entre el imputado y el Fiscal, pero el actual Código Procesal Penal de la Nación no atribuye al Ministerio Público la potestad absoluta de la acción penal, es decir, el Fiscal no está en condiciones de asegurarle al potencial arrepentido que su acuerdo será aprobado ya que depende de la homologación del juez instructor.51

Acuerdos entre imputados y fiscales tienen sentido en el marco de procesos acusatorios en los cuales el Ministerio Público tiene enorme gravitación al momento de decidir qué procesos iniciar o no, o cuáles proseguir o archivar. No es el caso del régimen procesal penal de la Nación.

46. Ver artículos 316 y 317 del C.P.P.N. en lo que respecta a las pautas objetivas para otorgar la exención de prisión y excarcelación; y el artículo 312 C.P.P.N. que establece los supuestos en que puede dictarse la prisión preventiva. 47. Ver Plenario n° 13 “Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley” dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal el 30 de octubre de 2008. En él se sostuvo que no basta para la denegación de la excarcelación o exención la imposibilidad de una futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (conforme las pautas objetivas impuestas por los artículos 316 y 317 C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con los parámetros establecidos en el artículo 319 C.P.P.N. acerca de la eventual existencia de riesgos procesales de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación. 48. No era ese el caso del mencionado Leonardo Fariña, quien sí se encontraba en detención preventiva; y es posible que la excarcelación (que obtuvo días después a acogerse al régimen del arrepentido), haya sido el motivo principal que lo llevó a hacerlo. 49. Sin ir más lejos, el proyecto de ley original enviado por el Poder Ejecutivo preveía una gama más amplia y variada de beneficios, ya que el proyectado artículo 4° establecía que: “Los beneficios que podrán concederse por la colaboración a la que se refiere el artículo 41 ter del Código Penal, será los siguientes: (1) Suspensión de la acción penal: el ejercicio de la acción penal se suspenderá en relación a los hechos o las personas en cuyo favor se formalizó el acuerdo de colaboración eficaz y hasta tanto se concluya la verificación de los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto del colaborador. Las medidas de coerción personal dispuestas cesarán o se atenuarán según corresponda. En su oportunidad y cuando haya sido verificado a satisfacción el aporte eficaz, el órgano judicial competente dictará la rebaja de la pena aplicable. Durante el tiempo que el Ministerio Público suspenda el ejercicio de la acción penal también se suspenderán los términos de la prescripción. (2) Reducción de pena en expectativa: el acuerdo de colaboración eficaz en los casos autorizados por esta ley también permitirá (a) La reducción de un tercio del mínimo a la mitad del máximo de la pena de que se trate. Por su parte, cuando el delito atribuido al condenado estuviere reprimido con prisión o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta quince años de prisión. (b) El cumplimiento condicional de la pena ya impuesta. (c) Acceder a beneficios en el cumplimiento de la condena, conforme lo establecido en la ley 24.660 o los emergentes de las leyes provinciales que regulen la materia. (d) Acceso a la eximición de detención, a la excarcelación o recuperación de la libertad, a alternativas o a morigeraciones procesales”. 50. Cfr. artículo 3 Ley 27.304.

51. Cfr. artículo 9 Ley 27.304.

De cualquier manera, la incertidumbre que conlleva la necesaria homologación judicial es razonable hasta ese punto pues hay consenso mundial en que estos acuerdos y decisiones deben pasar insoslayablemente por el contralor de los jueces. Sin embargo, nuestro régimen legal no otorga al “juez de la causa” que homologa el acuerdo, la facultad de aceptarlo definitivamente y darle seguridad al colaborador que el beneficio se le otorgará. Ello así porque el otorgamiento del beneficio quedará en manos de un cuarto protagonista: los miembros del Tribunal Oral que, años después, intervengan en la etapa de plenario y, tras llevar adelante el correspondiente juicio oral y público, dicten sentencia en la causa. De manera tal que al momento de “cerrar el acuerdo” el imputado no tiene la seguridad de que el sentenciante vaya efectivamente a reducirle la pena, a punto tal que ni siquiera sabe -a esa altura- qué jueces tomarán la decisión, lo que al menos le permitiría analizar por adelantado cómo resuelven en general esos casos dichos magistrados. A ello hay que sumarle, además, que la ley establece un plazo de hasta un año para que el juez de instrucción o el fiscal corroboren la “verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que hubiere proporcionado”

el arrepentido. Esto agrega mayor incertidumbre a la ponderación de pros y contras pues de antemano se estima que transcurrirá un largo período de tiempo hasta poder tener una primera evaluación (por parte de quien no dictará la sentencia) acerca de la utilidad de su aporte. Esto conspira también, obviamente, contra la decisión de acogerse al régimen de la Ley 27.304.

III.5 Prescripción, baja tasa de condenas y penas mínimas. Amén de las razones antedichas, creo que hay otras circunstancias por fuera del texto de la Ley 27.304 que juegan también en contra de la adopción del régimen del arrepentido. Se tratan de problemas de más 32

difícil solución, en tanto no versan sobre la posibilidad de modificar la citada ley, sino que atañen al funcionamiento del sistema judicial en general. Desde mi parecer, cualquier imputado que esté evaluando tomar o no esta decisión, se sentirá poco propenso a solicitar la reducción de penas por colaborar, en el marco de un sistema judicial que se caracteriza -sin dudas- por tener procesos penales muy lentos y prolongados en el tiempo. Ello trae aparejado, en primer lugar, la sensación de que cualquier eventual condena, sería -en el peor de los casos- en un futuro muy lejano.52 Además, abre la esperanza a que en los (muchos) años por venir, el imputado pueda terminar con un sobreseimiento por extinción de la acción penal por prescripción.53 O a especular que un cambio de la legislación de fondo o procesal lo favorezca, o -como mínimo- que su avanzada edad al momento de la condena (bajo la peor de la hipótesis) le permita obtener el arresto domiciliario. Entre los casos que llegan a juzgamiento, hay un alto porcentaje que terminan en absoluciones porque los jueces no dan por probada con total convicción la comisión del delito o la responsabilidad de los imputados. A su vez, cuando se dictan condenas, éstas imponen -por lo general- sanciones muy bajas, a punto tal que es común encontrar en los Tribunales Orales un expandido criterio por el cual, al momento de graduar la pena, los jueces parten del mínimo legal e incrementan el monto por la eventual presencia de agravantes (en lugar de partir del medio de la escala penal y graduar la pena en más o en menos de acuerdo a los eventuales agravantes o atenuantes).

52. Por ejemplo, el atentado contra la AMIA sucedió el 18 de julio de 1994, y la sentencia absolutoria fue dictada 20 años después en septiembre de 2004. 53. Vale como ejemplo la muy conocida causa penal por el caso IBM-Anses, que se inició en 1996 con motivo de un contrato firmado 1994, y terminó con el dictado de sobreseimientos a todos los procesados (incluidos funcionarios públicos), por prescripción de la acción penal, en marzo de 2011.

Además, la “facultad” de dejar en suspenso el cumplimiento de la pena bajo ciertas condiciones (primera condena, de prisión, que no supere los tres años), se traduce en el quehacer cotidiano de los Tribunales en una regla (no escrita) por la cual los jueces dejan siempre en suspenso el cumplimiento de la pena cuando la condena sea de hasta tres años de prisión.54 Dejando de lado ciertos crímenes muy serios (robos agravados, homicidios dolosos, violación, etc.) la mayoría de los delitos prevén un mínimo que no supera los tres años de prisión, lo que significa que si esos procesos terminan en condena, aun tratándose de asuntos de mucha gravedad, muy probablemente el cumplimiento de la pena que se imponga será dejado en suspenso.55 Esta combinación de altos porcentajes de causas prescriptas por el paso del tiempo, baja tasa de condenas, imposición de penas mínimas y de cumplimiento en suspenso, arroja como resultado un panorama en el cual el potencial arrepentido tiene poco por ganar si confiesa su participación en el delito y solicita que se le reduzca la pena. Y por el contrario, tiene grandes posibilidades de que, si afronta el proceso normalmente, termine con un sobreseimiento por prescripción, con una absolución por falta de prueba convincente; o que en el peor de los casos se lo condene a una pena baja y de cumplimiento en suspenso. Cuánto será así que el propio Poder Ejecutivo reconoció esta situación al señalar en el mensaje de envío al Congreso del texto original del proyecto de ley que: “Los exiguos resultados logrados en nuestro país en su investigación, enjuiciamiento y sanción dejan en evidencia la necesidad de dotar a nuestro sistema penal de nuevos instrumentos que aumenten su eficacia (…) la amenaza de recibir sanciones penales o de sufrir el impacto derivado de una persecución penal por corrupción es, en términos generales, muy atenuada en la Argentina (…) si bien en nuestro país no se han publicado estadísticas oficiales en los últimos años, distintos estudios han registrado una tasa de condenas por delitos de corrupción de aproximadamente el 3% del total de los casos iniciados, y las 34

condenas se dan, generalmente, en casos de menor cuantía. En los casos excepcionales en que se logra una condena por un delito de corrupción, las penas impuestas son de prisión en suspenso (no efectivas). Finalmente, los procesos por corrupción tienen una duración de 10 y 14 años. Los procesos investigados no prosperan, generalmente porque finalizan mediante declaración de nulidad o por prescripción de la acción penal”.

A confesión de parte, relevo de prueba.

III.6 Alternativas a penas de cumplimiento efectivo Otras razones que conducen a que el potencial arrepentido se sienta poco inclinado a acogerse al beneficio de esta ley es la posibilidad cierta de que pueda terminar obteniendo la suspensión del proceso penal a prueba (“probation”), que no es una condena y que, tras cumplir las condiciones impuestas, lo conducirá a un sobreseimiento que no deja siquiera registro como antecedente penal.56 54. El artículo 26 del Código Penal establece que: “Condenación Condicional. En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.”

55. Traigo a colación como ejemplo el conocido caso IBM-Banco Nación iniciado en 1994 que terminó con sentencias de entre dos y tres años de prisión en suspenso dictadas en mayo de 2010. 56. Dice el artículo 76 bis del Código Penal que: “De la suspensión del juicio a prueba. El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en 35 caso que recayera condena.

Efectivamente, desde que la Corte Suprema dictó el fallo “Acosta” mediante el cual se adoptó la postura amplia respecto de la suspensión del proceso a prueba, cualquier persona encausada por un delito con pena mínima que no supere los tres años de prisión (la mayoría de los delitos, tal como quedó dicho), puede obtener la suspensión del proceso por el término de hasta tres años, y cumplidos ciertos requisitos de buena conducta y sujeción a las reglas impuestas, terminar finalmente sobreseído.57 A ello ha de sumarse la práctica aparecida en los últimos años de los Tribunales Orales de conceder la probation por segunda y hasta por tercera vez, aunque no hayan trascurrido los ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual se hubiese concedido la probation (tal como lo prevé la norma para concederla excepcionalmente por segunda vez), so pretexto de que el Tribunal simplemente “amplía” la probation ya concedida con anterioridad. Si por ventura eso no funcionase, el imputado tiene siempre la posibilidad de acordar con el Fiscal interviniente declararse culpable a cambio de que se le imponga una pena de cumplimiento en suspenso, en el marco del procedimiento del juicio abreviado (variante local del plea bargaining americano). Como bien sabemos, nuestro Código Procesal recepta desde 1997 la posibilidad de abreviar el proceso por medio de un acuerdo entre el imputado y el Fiscal que reconozca la culpabilidad de aquel y estipule la sanción aplicable.58 Esta forma alternativa de proceso es aplicable a casos en que se estimase que la pena privativa de la libertad no superaría los seis años. Y debe contar con la expresa conformidad del imputado, asistido por su abogado defensor, respecto de los hechos contenidos en el requerimiento de elevación a juicio.59 El tribunal interviniente no está obligado a aceptar el acuerdo propuesto.60 Si lo acepta, el tribunal dictará la sentencia fundada en las pruebas recolectadas en la etapa previa de instrucción de la causa, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el Ministerio Fiscal.61 36

No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.”

Por su parte, el artículo 76 ter del Código Penal establece que: “El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso. La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.”

57. Ver fallo “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737”, causa n° 28/05C de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (23/4/2008). En ese caso, frente a la hipótesis de que la probation era sólo viable para el caso de delitos cuya pena máxima en abstracto no supere los tres años de prisión o reclusión, la Corte resolvió (en esencia) que el artículo 76 bis del Código Penal comprende dos grupos de delitos a los cuales puede aplicarse la probation: (i) Un grupo que comprende delitos con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1 y 2); y (ii) Otro grupo de delitos que tienen prevista una pena superior a los tres años de privación de libertad, sin perjuicio de lo cual permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del Código Penal. 58. El llamado “juicio abreviado” se incorporó al Código Procesal Penal de la Nación en el artículo 431 bis mediante la Ley 24.825 publicada en el Boletín Oficial el 18 de junio de 1997. 59. Dice el artículo 431 bis del C.P.P.N. que: “Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artículo 346, estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a 6 años, o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena.” (…) Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída. A los fines de este artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación del cargo del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejará simple constancia.” 60. Si el tribunal de juicio no acepta el acuerdo, “se procederá según las reglas del procedimiento común con arreglo a los artículos 354 ó 405, según corresponda, remitiéndose la causa al que le siga en turno. En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que actúe en el debate.” (art. 431 bis C.P.P.N.) 61. Se establece en el citado artículo 431 bis C.P.P.N. que: “El juez elevará la solicitud y la conformidad

Paradójicamente la norma en ningún punto autoriza expresamente al Fiscal a acordar una pena inferior a la que él cree que podría dictarse al finalizar el juicio oral. Pero va de suyo que ese es el motivo que lleva a cualquier imputado a declararse culpable sin más; y en estas tratativas, muy comunes por cierto, se verifica que los Fiscales aceptan que la pena a recaer sobre el imputado sea de hasta tres años de prisión y, consecuentemente, de cumplimiento en suspenso.62 De esta forma, además de las muchas chances de obtener un éxito a los largo de todo el proceso, se le suman dos alternativas más de grandes posibilidades para el imputado de terminar bien la causa sin siquiera atravesar todo el proceso penal. Por ende, menos incentivos para sumarse a la Ley 27.304.

III.7 Deficiente plan de protección a imputados arrepentidos A esto se suma que la decisión de delatar hechos y personas conlleva, por supuesto, un serio riesgo a la seguridad física del potencial arrepentido y de sus familiares y amigos, por la posibilidad de una vendetta de parte de los delatados. El “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, creado por Ley 25.764 ha tenido mejoras desde que asumieron los funcionarios de la nueva administración de gobierno (diciembre de 2015), quienes con gran empeño intentan que funcione de la mejor manera posible pues recibieron de la anterior administración un Programa en condiciones paupérrimas. Sin embargo, dicho Programa dista mucho a la fecha de poder transmitir la tranquilidad necesaria que necesita un imputado para decidirse a delatar a cómplices y responsables de serios delitos e importantes organizaciones criminales, y confiar en que los medios, recursos, logística y capacidad del Estado pueda darle seguridad a él y a los suyos, a la par de proveerles medios para iniciar una nueva vida con otra identidad y trabajo. Desde este punto de vista, creo que la perspectiva de quien decide si colaborar o no, parte -hoy por hoy- de asumir que el Estado no podrá 38

darle seguridad ni logística en ese sentido, y por lo tanto la decisión gira seriamente en torno a cuán dispuesta está la persona a poner en riesgo su vida y la de quienes lo rodean. IV. Conclusiones La adopción de la legislación que recepta la figura del imputado arrepentido ha sido, sin dudas, un paso adelante en la lucha contra el crimen organizado y contra los delitos de trata de personas, terrorismo y corrupción de funcionarios públicos, entre otros. Más allá de las objeciones morales que pueda conllevar su adopción, que supone “premiar” con una reducción de pena a quien cometió un delito por haber delatado a sus coautores, lo cierto es que es una herramienta de indudable utilidad para permitir penetrar en estructuras delictivas que generalmente escapan al escrutinio policial y judicial. No es casual que haya sido adoptada en la mayoría de los países del mundo incluyendo a los que tienen mayor desarrollo. Sin embargo, a un año de haberse adoptado un régimen genérico, no parece que la legislación haya resultado efectiva debido a su poca utilización. Creo que el desuso de los beneficios de la Ley 27.304 puede estar dado, como hemos visto, en que la instrumentación elegida adolece de fallas que dificultan su utilización y contribuyen a generar incertidumbre en quien debe decidir si dar el “gran paso” y transformarse en imputado arrepentido.

prestada, sin otra diligencia, tribunal de juicio el que, tomará conocimiento de visu del imputado, y lo escuchará si éste quiere hacer alguna manifestación. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificación legal admitida, llamará a autos para sentencia, que deberá dictarse en un plazo máximo de 10 días. Si hubiera querellante, previo a adopción de cualquiera de estas decisiones, le recabará su opinión, la que no será vinculante. (…) La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso en la admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el ministerio fiscal.”

62. Me refiero a la facultad de los Tribunales -ya referida- de dejar en suspenso el cumplimiento de la pena, prevista en el artículo 26 del Código Penal.

Dentro de las características referidas a dicha ley, se destaca la imposibilidad de obtener una eximición total de pena; la reducción de penas de prisión y reclusión de (tan sólo) hasta la mitad del mínimo y en un tercio del máximo, que no parece ser suficientemente tentadora; demoras temporales en obtener una evaluación de las autoridades judiciales acerca de la utilidad de la información aportada; e incertidumbre acerca de quién y cómo decidirá la potencial reducción de pena del colaborador en el futuro. A ello se suma que el contexto general del sistema judicial tampoco propende a que el imputado intente “salvarse” acudiendo a esta herramienta pues las posibilidades de resultar condenado son muy bajas, ya sea por prescripción de la acción, por instrucciones deficientes que fallan en acreditar la comisión del delito, por tendencias sobre-garantistas a absolver ante cualquier duda, etc. Además, hay muy pocas chances de que el imputado termine con una condena de cumplimiento efectivo pues tiene la posibilidad de acogerse a la suspensión del juicio a prueba (probation), de acordar con el Fiscal una pena de cumplimiento en suspenso (juicio abreviado), o de confiar en que los jueces sentenciantes dejarán en suspenso el cumplimiento de la pena (condena condicional). Así entonces, las altas probabilidades de no terminar en prisión, sumado a los pocos beneficios de acogerse a la Ley 27.304, en el marco de un Programa de Protección que hoy en día no está en condiciones de brindar efectiva protección al arrepentido y su familia, da cuenta -en mi opiniónde por qué ha tenido tan poca aceptación y resultados hasta el momento. Para solucionarlo, debería evaluarse una reforma a la ley que permita a los jueces, más fácil y directamente, conceder más y mejores beneficios al arrepentido. Habría que potenciar con presupuesto y recursos al Programa de Protección. Y lenta pero insoslayablemente ir ajustando el sistema judicial en su conjunto para poder mejorar sus resultados en función al porcentaje de condenas y de cumplimiento efectivo de penas. Ojalá podamos encaminarnos en esa dirección. 40

LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA POR HECHOS DE CORRUPCION Por Nicolás Durrieu y Guillermo Vidal Albarracín

1. Introducción Con frecuencia los hechos de corrupción63 son canalizados a través de estructuras societarias complejas, no solo en su conformación accionaria sino también en su estructura interna en la toma de decisiones. De esta manera se diluye la posibilidad de conocer la realidad de lo ocurrido y de individualizar a las personas físicas responsables. Los recursos del Estado son escasos e inadecuados para afrontar este tipo de criminalidad. Por lo tanto, resulta indispensable que las entidades de existencia ideal contribuyan con su prevención,64 y que para el caso que de todas maneras ocurriera el acto de corrupción, colaboren con la justicia en la clarificación de los hechos, la individualización de los responsables y el recupero de los activos. A fin de llegar a dicho cometido, resulta indispensable atribuirle responsabilidad a las sociedades, fundado en el deber de debida diligencia empresarial, inherente a toda actividad comercial que se emprende. Asimismo se transmite un claro mensaje a la sociedad de que la corrupción no debe ser tolerada como si fuera una parte necesaria para la concreción de los negocios.

63. A menos que se aclare lo contrario, al hablar de corrupción nos referimos a aquella que involucra al Estado. Es decir, aquellos delitos contra la administración pública, excluyéndose así a la corrupción entre privados (ej. entre el área de compras y un proveedor en perjuicio de la sociedad). 64. Utilizamos el término prevención y no evitación del hecho, ya que consideramos que la obligación consiste en un deber de medios y no de fines. Más adelante se ampliará sobre este concepto.

En este sentido, el 8 de noviembre de 2017 el Congreso de la Nación sancionó la ley nro. 27.401 sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ) por hechos de corrupción, tras haber sufrido varias modificaciones el proyecto original que había sido presentado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN).65 A modo de ejemplo, con el fin de intentar equilibrar los extremos entre la necesidad de sancionar los hechos de corrupción y el incentivo en la colaboración de las empresas, el Honorable Senado de la Nación atenuó el modelo de responsabilidad objetiva que inicialmente se proponía, al establecerse a la autodenuncia espontánea como cláusula de exclusión de responsabilidad (art. 9). Como introducción, se analizarán aquellas normas internacionales contra la corrupción que le son exigibles a la Argentina –en especial aquellas que provienen de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ya que el PEN tiene especial interés en ingresar a dicha organización-,66 para luego avanzar con el derecho comparado, en donde se observarán los principales modelos, algunos de los cuales fueron fuente de inspiración de nuestra ley. En cuanto al objeto de este trabajo, se analizarán los puntos más sobresalientes de la ley desde el derecho penal, pero sin dejar de ponderarlo desde el cumplimiento normativo de la empresa o compliance. Ambos deberán ser analizados en conjunto ya que si bien el cuerpo normativo establece normas de fondo y procesales penales que serán aplicadas en definitiva por los operadores judiciales, existen diversos elementos normativos del tipo que hacen referencia al compliance. Aquí juega un rol especial la implementación de un programa de integridad conforme a los riesgos propios de la actividad de la empresa (arts. 22 y 23), cuya adecuada implementación produce para la ley bajo estudio, las siguientes consecuencias: eximirla de responsabilidad penal si realiza una autodenuncia espontánea y devuelve el beneficio intentado u obtenido (art. 9), ser un atenuante en la graduación de la eventual sanción penal (art. 8), ser una condición necesaria para acceder a un acuerdo de colaboración eficaz (art. 18) y un requisito para ser proveedor del Estado Nacional (art. 24). 42

Estos conceptos se nutrirán no solo de aquellas regulaciones que surgen de la propia ley o de las regulaciones que eventualmente emitan los organismos directamente implicados en la lucha contra la corrupción (Procuraduría de Investigaciones Administrativas y Oficina Anticorrupción) sino también de aquellas normativas y buenas prácticas de gobierno corporativo, ética y compliance que emitan los organismos de contralor específicos de cada sociedad (CNV, BCRA, UIF, etc. según lo indica el segundo párrafo punto VI, del art. 23. Asimismo, deberá analizarse aquellas regulaciones que se hayan autoimpuesto las propias personas jurídicas, sea por imposición de sus casas matrices o por iniciativa propia. 2. Antecedentes legislativos a) Derecho Internacional. Sin intención de desarrollar el tema, es importante destacar que existe consenso sobre las consecuencias negativas de la corrupción en la economía, seguridad y equidad social y por lo tanto, de la importancia en su lucha.67 Es sabido que la Argentina tiene una corrupción sistémica que hace al Estado ineficiente así como a las sociedades comerciales. El índice más difundido para medir la corrupción es el que publica anualmente la ONG Transparencia Internacional, en el cual nuestro país obtuvo el puesto nro. 95 68 en su última edición de 2016, muy por encima de la media mundial e incluso de nuestros países vecinos. Si bien resulta preocupante, las medidas implementadas por el gobierno actual revirtieron la tendencia 65. Luego de varios meses de trabajo, en Octubre de 2016 el PEN presentó ante la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto, el cual fue aprobado pero con modificaciones sustanciales el 05/07/2017. El día 27/09/2017 el Honorable Senado de la Nación modificó en gran medida el proyecto, el cual fue aceptado en su totalidad el 08/11/2017 por la cámara de origen. 66. En especial la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE. La República Argentina se adhirió el 08/02/2000 y lo ratificó mediante ley nro. 25.319 del 06/10/2000. Ver en: http://acts.oecd.org/Instruments/NonMemberCountriesView. aspx. 67. Ver: http://www.unodc.org/unodc/en/corruption/index.html 68. https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016

negativa en la puntuación que venía obteniendo nuestro país. Se espera que el índice de este año mejore debido a que se continuó con dicho camino, ejemplos entre las que se encuentra la aprobación de la ley aquí tratada. En razón que la corrupción trasciende las fronteras, es de interés para la comunidad internacional de tratarla de manera coordinada. Entre otras iniciativas, se han elaborado diversos instrumentos internacionales multilaterales en donde se proponen medidas para la prevención, punición, recupero de activos y colaboración internacional en la lucha contra la corrupción. La primera de ellas que resulta obligatoria seguir a nuestro país,69 es la Convención Interamericana contra la Corrupción del 29 de marzo de 1996.70 Este fue el primer tratado multilateral en el mundo en dirigirse sobre la materia, por lo que su contenido y profundidad resulta más escueto que los que le siguieron. Como novedad, se destaca que incorporó como exigencia el cohecho de funcionarios públicos extranjeros y que prohibió a los Estados denegar la cooperación para la investigación de hechos de corrupción en base al secreto bancario. A este le siguió la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000,71 en donde además de establecer la obligación de tipificar la asociación ilícita y los hechos de corrupción, incorporó al lavado de activos, el entorpecimiento de la justicia y a la responsabilidad de la persona jurídica por aquellos delitos, la cual “podrá ser de índole penal, civil o administrativa”. (art. 10). Al poco tiempo se sancionó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003,72 que proveyó mayores exigencias respecto a la prevención, punición, y recupero de activos. A modo de ejemplo, en cuanto a la transparencia institucional respecta, amplió la definición de funcionario público a los empleados de las empresas públicas, obligó a que cada estado parte crease un organismo 44

que vele por la prevención y difusión de la lucha contra la corrupción (en el orden nacional de nuestro país, la Oficina Anticorrupción) y exigió la implementación de canales de denuncias, declaraciones juradas patrimoniales y códigos de conducta en el sector público. En cuanto a la faz punitiva, se destaca entre otras obligaciones, la tipificación del soborno a funcionarios extranjeros y falsedad de los libros contables, y aconseja la implementación de otros delitos más, entre los que se encuentra el soborno entre privados.73 Por último, el art. 26 establece las mismas exigencias sobre la persona jurídica que el tratado anterior. Más allá de lo expuesto, el tratado de mayor importancia para nuestro país en lo político y económico es la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE de 1997, así como la Recomendación del Consejo para Fortalecer la Lucha Contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 2009. Ello no tanto por la exigencia de sus estándares anticorrupción, ya que en muchos aspectos son similares a los tratados ya enunciados aunque focalizado al cohecho transnacional, sino porque como ya se adelantó en la introducción, proviene de un organismo internacional al cual nuestro país tiene interés en ingresar.

69. Recordemos que los tratados ratificados por Argentina resultan obligatorios, no solo por el compromiso internacional asumido sino porque fueron incorporados a nuestro derecho interno mediante leyes y porque que de conformidad con el inc. 22 del art. 75 de la CN tienen jerarquía supralegales. 70. Incorporada a nuestro derecho interno mediante ley nro. 24.759, promulgada el 13/01/1997. 71. Incorporada a nuestro derecho interno mediante ley nro. 25.632, promulgada el 29/08/2002. 72. Incorporada a nuestro derecho interno mediante ley 26.097 nro. 26.097, promulgada el 6/6/2006. 73. El soborno entre privados como delito autónomo no fue receptado por la mayoría de los países como es el caso de la República Argentina, en razón que se alega que la conducta se encuentra cubierta por el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7). No obstante se cuestiona dicha posición ya que la tutela de este último delito se centra sobre el patrimonio de la sociedad y no sobre la corrupción, resultando necesario la constatación de un perjuicio económico para su tipicidad.

El mayor punto incumplido del convenio es la omisión de disponer la responsabilidad de la persona jurídica para el soborno transnacional. Ello se desprende de las diversas evaluaciones realizadas de acuerdo al mecanismo implementado en el convenio, y en especial, por la última que fue la fase 3 bis del “Reporte sobre la implementación de la Convención Anti-Corrupción de la OCDE en la Argentina” emitido en marzo de 2017.74 Al igual que los anteriores tratados, no se exige que la responsabilidad sea penal (art. 2), pudiendo también ser civil o administrativo, tal como lo aclara el comentario nro. 20 de dicho organismo al decir expresamente que “no deberá requerírsele a esa Parte que establezca ese tipo de

responsabilidad penal”.

b) Derecho comparado La responsabilidad de la persona jurídica por hechos de corrupción se ha implementado en el derecho comparado bajo diversos modelos, los cuales pueden agruparse en dos. En cuanto a la culpabilidad, en objetiva o subjetiva, y en cuanto a la rama del derecho aplicable, en penal o administrativa. No obstante, antes de avanzar en su análisis en particular, es necesario fijar algunos conceptos. i) La RPPJ se desarrolló con más facilidad en el derecho anglosajón o common law,75 y recién hace unas décadas atrás se extendió en algunos países del derecho continental europeo y latinoamericano estableciendo sanciones específicas para las organizaciones buscando respetar en todos los casos el principio de culpabilidad.76 La discusión en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas se centra entonces, en cómo debe ser dicha reacción. Así, hay quienes consideran esas reacciones como “penas”, mientras que otros, ante las dificultades dogmáticas que presenta dicha afirmación, consideran suficiente la reacción del derecho administrativo sancionador.77 En Perú se ha avanzado en esta línea mediante la sanción de la Ley N° 30424 de “Responsabilidad administrativa de las Personas Jurídicas por 46

el delito de Cohecho Activo Transnacional”, la cual luego fue ampliada al cohecho, lavado de dinero y financiamiento del terrorismo mediante Decreto Legislativo N° 1352 del corriente año. Cabe destacar que si bien se la denomina como “administrativa”, es un juez penal el que la aplica dentro del proceso penal seguido contra la persona física. En el mismo sentido, el art. 30 del Código Alemán de Infracciones Administrativas,78 considera que las sociedades son responsables cuando a sus representantes o autoridades se les atribuye algún delito o infracción administrativa, y con motivo de ello, han enriquecido -o intentado hacerlo- a la entidad. Bajo este sistema de responsabilidad objetiva, cabe

74. Ver en: http://www.oecd.org/corruption/anti-bribery/Argentina-Phase-3bis-Report-ENG.pdf 75. Suele citarse como primer antecedente en donde se delimitó la actual responsabilidad penal de la persona jurídica por actos de sus agentes, incluyendo a empleados y terceras personas que actúan en su nombre (teoría denominada respondeat superior), la decisión de la Corte Suprema de EE.UU. de 1909, en el caso “New York Central & Hudson RiverRailroad v. UnitedStates”, ya que “sino fuera así, muchos delitos quedarían sin responsables… cuando la ley prohíbe a toda persona, sea jurídica o humana, de cometer ciertos actos de interés público”. En fallos anteriores se le había otorgado una responsabilidad limitada para ciertos actos

de omisión, aunque no se llegó a desarrollar el concepto. 76. Heine, Günter, La responsabilidad penal de las empresas: Evolución internacional y consecuencias nacionales, Coord. Hurtado Pozo, del Rosal Blasco y Simons Vallejo), tirant lo blanch, Valencia, 2001 77. Desde la óptica de la dogmática penal clásica que aplicaba el principio romano “Societasdelinquere non potest”, se propicia el rechazo de la responsabilidad penal de la persona jurídica por los inconvenientes referidos a la incapacidad de acción (Las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta criminal si se considera al delito como una manifestación individual humana); a la falta de la culpabilidad (afirmar la culpabilidad de un sujeto implica un juicio de reproche porque pudiendo haber actuado conforme a derecho, no lo hizo. Dicho juicio no resulta trasladable a los entes ideales); y además la vulneración de la personalidad de las penas (no se puede aceptar la imposición de penas a personas ajenas al hecho ilícito). De tal manera, sólo pueden responder penalmente las personas físicas que actúan detrás de las personas jurídicas, debiendo el derecho penal utilizar sus institutos para lograr una correcta atribución de responsabilidad entre los posibles imputados. Así las cosas, frente a las dificultades dogmáticas que presente la responsabilidad penal de las personas jurídicas se postula enfrentar la denominada criminalidad de la empresa a través de la utilización del derecho administrativo sancionador. Dentro de este grupo puede ubicarse tanto los seguidores de la dogmática penal cerrada (apelación a la naturaleza de las cosas y por ende, no modificable), como los seguidores de la moderna dogmática funcionalista (cfr. Roxin, Claus: “Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico”. Trad. De E. Bacigalupo, Ed. Depalma – Bs. As. – 1979 – pág. 165). Las únicas sanciones aplicables serían la multa, inhabilitación, suspensión o disolución de la sociedad, las cuales no difieren con las que aplica el derecho administrativo sancionador. Un exponente de esta postura en el orden nacional es el Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni, la cual fue desarrollada en su voto en disidencia en el fallo “Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario” del 30/05/06 de la CSJN. 78. GesetzüberOrdnungswidrigkeiten (OWiG). Ver en. https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_owig/ index.html

destacar un reciente fallo del Tribunal Federal de Justicia de Alemania que estableció que “El sistema de gestión del cumplimiento puede conducir a la reducción de una multa” pero no a su exoneración.79 Por su lado, si bien la República Federativa de Brasil admite la RPPJ, lo hace solamente respecto de los delitos ambientales (ley nro. 9.605/1998). En cuanto a los hechos de corrupción, se aplica la ley 12.846 del año 201380 la cual establece expresamente en su primer artículo, una responsabilidad administrativa, civil y objetiva a las personas jurídicas. ii) Por el otro lado, nos encontramos con ordenamientos jurídicos que han admitido la responsabilidad penal de la persona jurídica. A su vez, pueden subdividirse en aquellos a los que se les han atribuido de manera objetiva o subjetivamente la responsabilidad. En otras palabras, en aquellas a las que se les atribuye automáticamente los hechos de sus dependientes o en las que pueden eximírseles de responsabilidad en base a la ponderación de su culpabilidad por hechos autónomos de la persona jurídica, distinta a la de sus dependientes. En el primer supuesto nos encontramos con el ordenamiento jurídico de los EE.UU., en donde establece específicamente la RPPJ en leyes tales como la FCPA y el Título 18 del Código de los EE.UU. que codifica diversas leyes sancionadas, como la RICO contra el crimen organizado. Aunque cabe señalar que según la jurisprudencia, toda ley federal o estatal comprende la responsabilidad de la persona jurídica o física aunque no se establezca expresamente, según se desprende de la amplia definición de “persona” dada por la “Dictionary Act”. La aplicación de las mencionadas leyes anticorrupción se encuentra a cargo del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) aunque la Security and Exchange Commission (SEC) –su equivalente en la Argentina es la CNV- tiene facultades sancionatorias de carácter administrativas contra las sociedades que cotizan en los mercados de valores de EE.UU., por el incumplimiento de la FCPA, entre otras normas.

Un punto a destacar son los pagos gubernamentales de rutina o pagos de facilitación que establece la FCPA,82 aunque en la práctica difícilmente se aplican83 . En el derecho comparado no se admiten mientras que en el plano internacional no se encuentran prohibidos expresamente, aunque se los desalienta.84 iii) Por otro lado, dentro de los ejemplos de sistema de atribución subjetiva de responsabilidad penal puede mencionarse la ley nro. 20.393 de 2009 de la República de Chile, que fue además uno de los modelos que más se tuvo en cuenta en la redacción original del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, por ser aprobado satisfactoriamente por el país trasandino, como requisito para su incorporación como miembro pleno de la OCDE. El principio bajo el cual rige dicha ley es la atribución de responsabilidad por inexistencia o deficiencia en los programas de integridad para prevenir la comisión de delitos. La ley abarca no solo los delitos de corrupción, sino también incluye al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Ello se debe a la íntima relación entre ellos. El primero resulta antecedente del segundo, por lo que suelen concurrir realmente.

79. 1, StR 265/16 del 07/05/2017. 80. Ver en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm 81. Foreing Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977, es una ley que penaliza diversos actos de corrupción de personas físicas y jurídicas, a funcionarios públicos en el exterior de EE.UU. También se estipulan delitos relativos a la falsedad de los libros societarios. Alcanza a toda persona jurídica y física de dicha nacionalidad y a las personas jurídicas extranjeras que coticen en la bolsa de dicho país, así como a todo individuo o persona jurídica que de alguna manera haya contribuido con el soborno desde los EE.UU (reforma de 1998). Ver en: https://www.justice.gov/criminal-fraud/statutes-regulations 82. El texto define casuísticamente lo que se entiende por “acción gubernamental de rutina”. Aunque en términos generales, son aquellos pagos que se realizan para que el funcionario realice el trabajo que le es debido y que no contemple un beneficio ilegal para la empresa. 83. Se establece como defensa para demostrar que se trata de pagos de facilitación y no de un cohecho, que el mismo se encuentre permitido en alguna normativa del país. Si bien existen algunos fallos aislados admitiéndola, el DOJ y la SEC la han interpretado de manera muy restringida. 84. Recomendación VI del Consejo para Fortalecer la Lucha Contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales del año 2009.

En el mismo sentido, el Reino de España incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas al Código Penal mediante la sanción de la Ley Orgánica5/2010, la cual cinco años más tarde la reformó profundamente mediante la Ley Orgánica 1/2015. Se destaca que los delitos que se abarcan85 son todos los que tienen alguna relación con la criminalidad económica. Las sanciones son similares a nuestra ley, aunque las consecuencias resultan distintas ya que al igual que la ley Chilena antes mencionada, la persona jurídica puede reducir la graduación de la pena o directamente eximirse responsabilidad para el caso que demuestre una implementación adecuada de un programa de cumplimiento. 3.- Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica por hechos de corrupción a) Alcance de la ley. Delitos que comprende. i) Sujetos alcanzados. El sujeto activo de la ley es la persona jurídica privada, con o sin participación estatal. Por lo tanto, se encuentran excluidas las sociedades del Estado de conformidad con la ley 20.705. Por otro lado, no se especifica tipo alguno de sociedad, con lo cual abarca a las sociedades de hecho o cualquier otra constitución que la legislación le otorgue personería. De conformidad con el art. 3, la responsabilidad continúa en aquellas sociedades que resulten luego de un proceso de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria. Es más, del segundo párrafo se desprende que también subsiste la responsabilidad en aquellas sociedades que continúan la actividad económica principal de una sociedad previamente responsable, sin atender las formalidades que se hayan sucedido. Por otro lado, cabe destacar que se eliminó del proyecto sancionado, la responsabilidad para las personas jurídicas controlantes por los hechos de sus filiales, ya que resultaba contrario al principio de culpabilidad. Lo 50

mismo sucedió con respecto a la responsabilidad penal de la sociedad por hechos cometidos por terceros contratados. Ello no obsta que de todas maneras puedan ser responsables de acuerdo a los principios generales de autoría y participación (art. 45 y 46 del CP). ii) Delitos abarcados. En cuanto a los delitos que pueden generar esta responsabilidad, finalmente se optó por limitarlos a los siguientes delitos previstos en Título XI del Código Penal denominado “Delitos contra la Administración Pública”.86 - Delito de cohecho y tráfico de influencias nacional (art. 258 del CP) o transnacional (art. 258 bis). Este último, que es reformado en este mismo proyecto de acuerdo con los estándares establecidos por la OCDE. Al respecto, el proyecto sigue la recomendación que surgen de los informes de dicho organismo sobre la implementación de los convenios del cohecho transnacional y su protocolo, los cuales Argentina es parte. - Delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas prevista en el art. 265 del CP que tiende a evitar cualquier parcialidad o interés económico del funcionario, en los contratos y operaciones que intervenga la Administración.87 - Delito de concusión establecido en el art. 268 del CP que castiga al funcionario público que convirtiere en provecho propio o de un tercero, las previas exigencias abusivas que hubiera efectuado de una contribución, derecho o dádiva. En principio, parecería que la responsabilidad de la persona jurídica por éste delito sólo sería posible en los casos en que la empresa sea “el tercero” beneficiado por la exacción ilegal y no cuando es el sujeto pasivo del delito. 85. El Código Penal no realiza una enumeración general sobre cuáles son los delitos que comprende sino que se indica en cada uno de los delitos. 86. El proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados abarcada todos los delitos previstos en el Código Penal. De esta manera se vuelve a la versión original presentada por el PEN, aunque más limitado ya que en aquella oportunidad se incluía a todos los delitos previstos en el título XI del CP, sin hacer distinción alguna. 87. Cfr. Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo Derecho Penal – Parte Especial. Tomo 2 (7ma. edición actualizada y ampliada) Ed. Astrea, 2007, pág. 326

- Delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios previsto en los artículos 268 (1) y 268 (2). El primero, se refiere a la utilización con fines de lucro de información o datos reservados de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo, similar a la figura del insider trading en las sociedades cotizantes (art. 307 del CP), cuya RPPJ se encuentra penado en el art. 313 del CP. El segundo castiga el enriquecimiento ilícito del funcionario que no pueda justificar su incremento patrimonial o de una persona interpuesta. - Por último, se incluye al nuevo delito de balance e informes falso agravado que se incorpora a través del artículo 37 de la ley como artículo 300 bis del Código Penal y que castiga con una pena mayor y multa cuando esas conductas fueran realizadas con el fin de ocultar la comisión de los delitos de cohecho nacional o transnacional. iii) Algunas consideraciones. Del análisis de los delitos incorporados como generadores de responsabilidad penal de la persona jurídica, se advierte que no se incluyeron todos los delitos que suelen vincularse directamente con la corrupción y que se encuentran tipificados en los tratados internacionales mencionados con anterioridad. Al respecto, no se incluyeron los delitos de cohecho menor (art. 259 del CP),88 malversación de caudales públicos (art. 260 y 262 del CP) ni de peculado (art. 261 del CP). Parecería que hubiera sido más fácil incluir a todos los delitos incluidos en el título “Delitos contra la administración pública” como estaba previsto en el proyecto original presentado por el PEN. Tampoco se incluyeron otros delitos que si bien no se encuentran necesariamente previstos como actos de corrupción, se encuentran íntimamente relacionados, como ser los delitos de defraudación contra la administración pública (art. 174, inc. 5° del CP), asociación ilícita (art. 210 del CP) y lavado de activos (art. 304 y 305 del CP). Por otra parte, consideramos que hubiera sido conveniente armonizar nuestra legislación ya que nos encontramos con diferentes regímenes 52

de RPPJ dispersos en leyes especiales y en el propio Código Penal que establecen incluso criterios de atribución diferentes que pueden perjudicar su debida aplicación.89 b) La atribución de responsabilidad Siguiendo los diferentes modelos de responsabilidad que existen en el derecho comparado, el adoptado en la ley en el art. 2 se la puede clasificar como de responsabilidad objetiva atenuada o mixta. Ello en razón que se responsabiliza a la persona jurídica por los hechos de sus dependientes de manera automática sin ponderarse la culpabilidad del ente como sujeto de derecho diferente a la persona física, pero se agregan además algunas excepciones importantes que consideraremos más adelante. Si bien este modelo fue adoptado de manera similar para el resto de los delitos que admiten la RPPJ en nuestro ordenamiento jurídico y que fueron mencionados unos párrafos atrás, su texto90 contiene algunas variantes que permiten plantear interpretaciones diferentes.

88. El delito sanciona a los llamados “agradecimientos” o “dádivas”, es decir, a la entrega de dinero o bienes en consideración del oficio del funcionario. Cabe destacar que el Decreto N° 1179/2016 reglamentó el art. 18 de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública N° 25.188, definiendo claramente la prohibición de los regalos de “agradecimiento”, con las excepciones motivadas por costumbre diplomática o por cortesía. 89. Al respecto, la OCDE ha dichoensuinforme de Argentina que: “They also recommend that Argentina consider

harmonising its corporate liability provisions so that a single regime of liability covers foreign bribery and related offences such as money laundering and false accounting.”

Ver al respecto lo establecido para el delito de lavado de activos (art. 304 del CP), financiamiento del terrorismo (art. 306 del CP), insider trading (art. 307 del CP) y agiotaje y falsedad de libros societarios (art. 309 del CP), intermediación financiera no autorizada (art. 310 del CP), cohecho privado financiero (art. 312 del CP), evasión tributaria (art. 14 de la ley 24.769), cambiario (art. 1, inc. f) de la ley 19.359), contrabando (art. 887 del Código Aduanero) y estupefacientes (art. 27 de la ley 23.737). 90. Art 2: “Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos

previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio-.También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”.

Así, el artículo 2 parece separar por un lado los casos en los que los delitos se realizaron “con la intervención de la persona jurídica” y por el otro, a los que fueron cometidos “en su nombre, interés o beneficio”.91 Respecto a los de ese último grupo (esto es, responsabilidad por delitos cometidos en nombre, interés o beneficio), el segundo párrafo del art. 2 parecería exigir que cuando se actuó en interés o en beneficio del ente ideal, sólo será responsable si de alguna manera se ratificó la gestión del tercero. Dentro de este grupo deberán ubicarse los casos de conductas típicas cometidas por “terceros o socios de negocios” (proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios) que se mencionan en el punto VI del art. 23 de la ley, como elemento de un programa de integridad adecuado. Asimismo, el último párrafo del artículo analizado también pretende limitar aún más dicha atribución de responsabilidad objetiva, al establecer una exención de responsabilidad para el supuesto en el cual la persona física que cometió el delito “hubiera actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”. Difícilmente se aplicará este eximente, aunque de ocurrir, la persona jurídica se convertiría en víctima y con el derecho de accionar por el delito de administración fraudulenta (art, 173, in.4 del CP). Por su parte, al referirse el art. 6 a la denominada “independencia de las acciones”, incluye un nuevo criterio de atribución que podría pretender aplicarse como un límite más a la atribución de responsabilidad que aquí comentamos. Allí se señala que la persona jurídica podrá ser condenada aun si no se pudo identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido en el hecho “siempre que las circunstancias del caso permitan

establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de las persona jurídica”.

Por último, además de dichas limitaciones expresamente mencionadas por la ley, y tal como se analizará con mayor profundidad más adelante, su art. 9 termina de atenuar la responsabilidad referida, al admitir la exoneración de responsabilidad para el caso que autodenunciara 54

de manera espontánea el hecho de corrupción detectado, fruto de un programa de cumplimiento adecuado, reconociendo así, al menos indiciariamente, la necesidad de respetar de alguna manera el principio de culpabilidad. Por todo lo señalado, consideramos que la nueva ley establece un modelo de responsabilidad objetiva atenuada o mixta, en el que incluso se aportan elementos que le permitirán a la jurisprudencia inclinar aún más la balanza hacía una responsabilidad subjetiva, evitando cualquier planteo de inconstitucionalidad que se pretenda por afectación al principio de culpabilidad. c) Sanciones, su graduación y programa de integridad En caso de ser condenada la persona jurídica, se le imponen las penas de multa e inhabilitación, las cuales resultan comunes al derecho penal y administrativo sancionador. Cabe destacar que la pena de prisión resulta exclusiva del derecho penal y solo puede atribuírsele a las persona físicas que hayan intervenido en el hecho de corrupción. Esta dualidad e independencia de sanciones se desprende del art. 5. i) Las sanciones. Las multas aplicables a la persona jurídica oscilan entre dos (2) a cinco (5) veces el beneficio indebido obtenido o intentado. Sobre este punto se mejoró el proyecto presentado por el PEN, así como su media sanción por la Cámara de Diputados, que establecían multas de 1% a 20% de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior a la comisión del hecho. Cabe destacar que el cómputo de la sanción se basó en la ley antisoborno brasilera nro.12.846 del año 2013 (inc. 1 art. 6).

91. Ver que el texto dice “…personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio”, mientras que el texto del art. 304 del CP establece que “hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal” y el art. 14 de la ley 24.769 que “…hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal”.

Ello fue fuertemente criticado por las cámaras empresarias debido a que resultaba inconstitucional por violar el principio de proporcionalidad92 ya que se basaban en un periodo fiscal anterior que no guardaba relación alguna con el hecho ilícito. También estaría en contra de los tratados internacionales que establecen que la sanción debe ser eficaz, proporcional y disuasiva,93 lo cual se agravaría por las demoras constatadas en llegar a una sentencia, según consideró la OCDE en su reporte de la Argentina.94 La propuesta sancionada resultó superadora a la que ya existe para otros delitos de nuestro ordenamiento jurídico,95 en donde la multa se establece sobre los montos transaccionales involucrados. Al fijarse el cómputo sobre la ganancia obtenida y no sobre lo efectivamente pagado, se evita que la empresa realice un análisis costo-beneficio del hecho. A fin de armonizar las disposiciones, la ley también ha incluido de manera genérica como art. 259 bis del CP una pena conjunta de multa de 2 a 5 veces el beneficio obtenido o intentado, a todos los delitos contra la administración de justicia (de corrupción) del Código Penal. También se sustituyen los arts. 265, 266, 268, 268 (1) y 268 (2) con el fin de incluir en particular dichas multa. Asimismo, se establece inhabilitaciones hasta 10 años, tales como la suspensión de las actividades (inc. 2) o la imposibilidad de participar en concursos para ser proveedor del estado (inc.3), y la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere (inc. 5). Por último, para los casos más extremos en donde la sociedad se haya constituido o tenga por fin principal cometer hechos de corrupción, se dispone la disolución y liquidación de la sociedad (in. 4). Si bien la ley no establece un orden de prelación de las sanciones o si son de aplicación conjunta o alternativa como lo hacían los proyectos anteriores, estimamos que de acuerdo a la gravedad del injusto y según el principio de proporcionalidad, siempre debería imponerse como primera opción la multa. En aquellos casos de importancia, también 56

debería establecerse la pérdida o suspensión de los beneficios estatales y la suspensión de participar en licitaciones con el Estado. Por último, la suspensión de actividades debería dejarse para casos sumamente graves. Como ya se dijo, la norma dispone un único parámetro que es la disolución de la sociedad para casos extremos. ii) La graduación de la pena. La ley no establece mitigantes o agravantes expresamente, como sí lo hacía el proyecto en instancias anteriores a su sanción. En cambio, se establece en el art. 8 que el tribunal deberá graduar la pena de acuerdo a la ponderación de elementos objetivos y subjetivos, más desarrollado al establecido en el último párrafo del art. 304 del CP sobre la RPPJ para lavado de activos, y similar a lo establecido en el art. 41 del CP pero para la persona física. Dichos elementos pueden dividirse en aquellos que se centran en las particularidades del hecho96 y en aquellos que miran la conducta del sujeto,97 tanto con anterioridad como con posterioridad a la consumación del ilícito.

92. Surge del art. 28 de la CN, el cual establece que la intervención pública debe ser idónea, indispensable y proporcionada para llegar a los fines queridos. Conf. “El principio de proporcionalidad como regla fundamental de la política criminal” de Guillermo Jorge Yaccobucci, 2004, SAIJ: DACF040067. 93. Art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2004. 94. La fase 3 bis del “Reporte sobre la implementación de la Convención Anti-Corrupción de la OCDE en la Argentina” emitido en marzo de 2017 indica que: “The Corporate Liability Bill in its current form, if enacted, would impose a fine between 1-20% of a legal person’s annual revenues in the year before the offence is committed. However, sanctions that are linked to the company’s revenues before the offence took place may not necessarily be effective, proportionate and dissuasive. This concern is magnified given the delay in cases reaching the sentencing stage…”.Ver en: http://www.oecd.org/corruption/anti-bribery/Argentina-Phase-3bis-Report-ENG.pdf

95. Ejemplo, el art. 304 del CP que establece las sanciones a la persona de existencia ideal por hechos de lavado de activos, fija un monto de 2 a 10 veces el valor de los bienes objeto del delito. 96. Elementos objetivos: la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito y el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. 97. Elementos subjetivos: Con anterioridad al hecho: el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; - Con posterioridad al hechos: la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna, la reincidencia y la disposición para mitigar o reparar el daño (lo cual se traduce en devolver el beneficio obtenido y aportar información para esclarecer los hechos e individualizar a los autores).

iii) El programa de integridad. Bajo un régimen de atribución vicarial u objetiva como el propuesto por la ley (aunque atenuado), la implementación efectiva de un programa de integridad no exonera de responsabilidad a la entidad de existencia ideal. Si bien no resulta obligatorio, su adecuada aplicación es un factor de atenuación ante una eventual pena, además de otros efectos que tiene, como el de ser una condición para ser proveedor del Estado Nacional para ciertas prestaciones de importancia (art. 24). El programa de integridad se encuentra definido por la misma ley en el art. 22, el cual se basa en tres pilares: prevenir, detectar y corregir hechos de corrupción, para lo que deberán establecerse los procedimientos de control internos y de capacitación, basados en el riesgo de la propia actividad de la empresa. Sobre este último punto, el artículo hace referencia a una posterior reglamentación, que por cuestión de especificidad debería ser emitido por la OA. El enfoque de la prevención basado en el riesgo de la actividad empresarial, ya se encuentra expresamente regulado por la resolución 30 E de la UIF, por lo que sería conveniente tenerlo en cuenta. El art. 23 establece los elementos mínimos que deberá contener un programa de integridad, siendo facultativos para la empresa los mencionados en el último párrafo, aunque en los hechos serán exigibles para aquellas de envergadura. Se encuentran dentro de los estándares mínimos que cuentas los programas de integridad actuales, aunque cabe destacar que se hace especial referencia a que el programa de integridad debe abarcar a los proveedores, distribuidores, intermediarios o a cualquier tercero con el que se tenga relación comercial (punto VI). Es importante mencionar que la norma utiliza el vocablo “adecuado” y no “eficaz” para referirse a un programa de integridad correcto. El segundo término transmite un resultado mientras que el primero hace énfasis sobre los medios, lo cual resulta conteste con el fin de un programa de cumplimiento que no es más que gestionar los riesgos para reducirlos, sin asegurar que de todas maneras puedan ocurrir. 58

d) Eximición de pena por autodenuncia espontánea El art. 9 se establece la segunda causal de eximición de responsabilidad98 , la cual fue introducida por la Honorable Cámara de Senadores de la Nación,99 para brindar un salvoconducto que morigere la responsabilidad objetiva aprobada en la cámara baja y así generar un incentivo concreto para que las empresas colaboren con las autoridades. Al respecto, la norma indica que la entidad estará exenta de responsabilidad y consecuentemente de pena, cuando además de la implementación de un programa de integridad adecuado (in. b) y de la devolución del beneficio obtenido (inc. c), la entidad haya denunciado el hecho de manera “espontanea” a las autoridades, como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna (inc. a). Las diversas cámaras empresariales solicitaban volver al proyecto original presentado por el PEN que atribuía una responsabilidad subjetiva a las entidades de existencia ideal. No obstante, la preocupación generalizada en la cámara alta fue que de haberse avanzado con dicho modelo de atribución, se hubiera dejado abierta la posibilidad a que las personas jurídicas quedaran exentas por el solo hecho de demostrar que sus programas de cumplimiento eran “adecuados”. Lo cual, dado los altos índices de corrupción de nuestro país y la falta de conocimiento de fiscales y jueces en la materia, podría aplicarse indebidamente, por ejemplo, argumentando la exoneración en la sola certificación de los procesos de la empresa como la ISO 37001 sobre gestión antisoborno.

98. También se establece como exención de responsabilidad el hecho que no haya un beneficio para la empresa (art. 2). 99. Dicha incorporación fue introducida cuando el proyecto fue revisado por la Cámara de Senadores, la cual receptó la propuesta inicialmente planteada en el artículo titulado “Régimen de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: Análisis de algunos aspectos penales del proyecto”, de Nicolás Durrieu publicado en el sitio de internet abogados.com.ar el día 11/08/2017 (Ver en: http://www.abogados.com.ar/regimende-responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-analisis-de-algunos-aspectos-penales-del-proyecto/20220). Dicha propuesta fue compartida con los Senadores y sus asesores, quienes elaboraron la redacción que finalmente fue aprobada por la Cámara de Diputados.

Por lo tanto, se pensó que la autodenuncia de la sociedad era una demostración objetiva de que el programa de integridad se encontraba implementado de manera adecuada. Ello sumado al hecho que de haber avanzado aún más con la revisión, peligraba que el proyecto fuera aceptado por la cámara de origen. Si bien existen algunos antecedentes internacionales en materia antitrust, resulta novedoso en cuanto a la exoneración de la RPPJ por hechos de corrupción. Los antecedentes provienen de nuestro propio ordenamiento jurídico, ya que el art. 16 de la ley 24.769 sobre delitos tributarios100 regula la extinción de la acción penal por pago espontáneo. La ley no especifica ante qué autoridad debe denunciarse el hecho, por lo que se entiende que deberá hacerse ante cualquier autoridad con competencia para la investigación de hechos de corrupción (ej. fuerzas de seguridad, ministerio público fiscal, poder judicial). No obstante, será necesaria una reglamentación por parte de la OA que trate la cuestión. El término “espontáneo” puede definirse negativamente como lo hace el art. 16 de la ley 24.769, es decir, que la denuncia tendrá dicha calidad cuando no se efectúe como consecuencia de una denuncia, inspección o requerimiento de alguna autoridad pública. Aunque se desprende de la ley 27.401 que éstas deberán estar relacionadas directamente –y no indirectamente- con el hecho de corrupción a denunciar.101 Si bien el art. 23 no lo exige como un requisito para los programas de integridad, se desprende de la misma letra del art. 9 que la empresa deberá contar para los efectos de la exoneración, con herramientas tales como una línea de denuncias anónimas abierta a terceros (punto III) y un protocolo específico sobre la investigación y reacción que deberá tomar la empresa una vez detectada la irregularidad.

e) Acuerdo de colaboración eficaz En caso de no ser espontánea la denuncia, de todas maneras la persona jurídica puede llegar a un acuerdo de colaboración confidencial (art. 17) con el fiscal, hasta la citación a juicio (art. 16). Se trata de un modelo similar a la figura del arrepentido102 para la persona física, y que la ley incorpora en sus artículos 16 al 21 bajo la denominación de “Acuerdo de Colaboración Eficaz”. Así, la persona jurídica se obliga a cooperar a través de la revelación de información relevante y comprobable de los hechos o de sus autores, como así también a la restitución del producto del delito y al pago de una multa reducida equivalente a una (1) vez el beneficio obtenido. También será facultativa la aplicación adicional de pautas de conducta tales como la implementación o mejoramiento de un programa de integridad o trabajo comunitario (art. 18). En caso de ser homologado por el Juez (sólo podría controlar la legalidad de las condiciones y colaboración pactada103 ) (art. 19), se abre un plazo que no puede superar el año, a fin de analizar la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada (art. 21). Corroborada esta, se debe dictar sentencia respetando las condiciones establecidas en el acuerdo (art. 21). \

100. “El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”. 101. Ello se desprende porque a diferencia del art. 16 de la ley 24.769, el art. 9 de la ley 27.401 no especifica si el acto jurídico precedente a la denuncia tiene que estar “directa o indirectamente” relacionado. 102. Incorporada en el Código Penal por la Ley 27.304. 103. En caso de rechazo se establece que se deberán devolver o destruir la información y la prueba aportada, la cual no podrá ser empleada judicialmente (art. 19).

Si bien la norma no es clara en cuanto al efecto del acuerdo en relación a la acción penal (se podría plantear que en realidad se trata de una suerte probation que tiene como consecuencia la extinción de la acción), consideramos que sólo sería una reducción de la pena aplicable, computable a los fines de una posible reincidencia (cfr. segundo párrafo del art. 8). Repárese que el artículo 21 expresamente se refiere al dictado de una sentencia que “no puede imponer otras penas” que las acordadas y por ende, ello supone el dictado de una condena. f) Algunas cuestiones procesales y otras modificaciones Teniendo en consideración la inexistencia de normas procesales que se refieran a la aplicación de la responsabilidad penal que se pretende, la ley decide incorporar varios artículos vinculados a dicha cuestión. Al respecto, el artículo 11 establece que “la persona jurídica será representada por su representante legal”, quien podrá designar abogado de la matrícula o se le dará uno oficial. No obstante ello, el artículo 13 de la ley ahora también otorga la opción de sustituir al representante legal a través de otra “persona con poder especial para el caso”, solución que pretende brindar una mayor practicidad, como así también servir como solución para los posibles casos de conflictos de interés entre el representante y el ente ideal (cfr. art. 15 de la ley). Estas reglas que prevalecen sobre los códigos procesales que se aplican de manera supletoria,104 intentaron recoger las soluciones prácticas que venía adoptando la jurisprudencia en los últimos años. Por otro lado, si bien se aplica supletoriamente el Código Penal de la Nación (art. 27), se modifican algunas disposiciones de fondo. Al respecto, el artículo 4° se menciona que la acción penal contra la persona jurídica sólo se extinguirá por las causales de amnistía o prescripción (art. 59, incs. 2° y 3° del CP), resaltando expresamente que el plazo es de seis (6) años, como así también la independencia de dicha acción respecto la vinculada 62

con la persona física autora o partícipe del delito (cfr. arts. 5° y 6° de la ley). 4.- Conclusión Por todo lo expuesto, aún cuando el texto de la ley resulta perfectible, lo cierto es que brinda herramientas adicionales de lucha contra la corrupción, generando incentivos razonables para que las entidades adopten medidas para prevenir, detectar y corregir delitos contra la administración pública por parte de sus integrantes. De tal manera, aplaudimos su sanción pues implica un claro mensaje a la sociedad y a la comunidad internacional del compromiso de lucha contra éste flagelo, comenzando ahora un desafió importante para las empresas y los operadores judiciales a fin de capacitarse y lograr una aplicación virtuosa de la norma.

104. Cabe destacar que el art. 27 expresamente establece que se trata de una ley complementaria del Código Penal y por ende, prevalece sobre los códigos procesales provinciales. Por esta razón se invita a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar sus legislaciones a sus lineamientos (art. 28).

LOS FALLOS SOBRE RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y LA CORTE SUPREMA Por Julio C. Stefanoni Zani

1.- Los pleitos laborales sobre el tema Las controversias de más ardua y delicada dilucidación en materia laboral son las referidas a determinar –en ciertos supuestos- si entre las partes que litigan medió o no una relación de trabajo subordinada (“relación de

dependencia”).

Esos litigios suelen resultar también los de mayor cuantía económica en el Fuero del Trabajo, pues además de estar en juego las indemnizaciones laborales “comunes” (antigüedad, sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido), pueden dar lugar a la imposición de obligaciones mucho más gravosas que resultan de una retahíla de leyes dictadas en forma sucesiva a partir de los años ’90 que acumulan a aquéllas un resarcimiento agravado tras otro, por cuestiones como: omisión de registración de una relación laboral subordinada (Ley 24.013: arts. 8 y 15); haberse obligado al actor a promover acciones en procura del cobro de su crédito (Ley 25.323: art 2); falta de entrega de certificados de servicios (Ley 25.345: art. 45); etc. El concepto de “dependencia” ha suscitado en la doctrina y jurisprudencia una amplia gama de cuestiones, siendo relevante señalar que cuando se controvierte la existencia de una relación laboral subordinada, la decisión final que se adopte terminará decidiendo el tema a “todo o nada”, encuadrando el vínculo en la normativa laboral (y su régimen de indemnizaciones comunes y agravadas, amén de colocar al empleador ante la obligación de cancelar aportes y contribuciones de seguridad social no prescriptos) o lo excluirá por completo de ella.

Merece destacarse que hasta el propio legislador reconoce que determinar cuándo se configura o no una relación laboral subordinada se torna en algunos casos una cuestión ardua, al punto que en el art. 16 de la Ley Nacional de Empleo N° 24.013 (“LNE”) ha establecido que cuando las características de la relación entre las partes pudieran haber generado en el empleador una duda razonable acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8 de la LNE (equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación) e incluso suprimir la prevista en el art. 15 de ese cuerpo normativo (duplicación de las indemnizaciones por despido sin causa justificada dentro de los dos años desde que el trabajador hubiera intimado al empleador la regularización del vínculo). La dificultad que presenta el concepto de la relación de dependencia y las graves consecuencias que derivan de las sentencias que declaran su existencia en casos controvertidos, debería llevar a que los fallos se dicten extremando la consideración de las circunstancias del caso de acuerdo a las constancias del expediente y la normativa en juego; máxime atendiendo a la expresa directiva dada al respecto por la Corte Suprema, en cuanto a que esa exigencia se impone con mayor estrictez en atención al resultado económico del fallo.105 Pero lamentablemente no es lo que viene ocurriendo en ciertas sentencias laborales referidas a la cuestión, como lo demuestra la cada vez más reiterada intervención en temas de esta índole que viene teniendo el Alto Tribunal, y que se reseña en este informe.

105. Fallos 338:56 (“Cairone”), criterio reiterado en “Pastore” (del 19/02/2015) y “De Aranoa” (del 14/07/2015).

2.- La intervención de la Corte Suprema en causas laborales Es sabido que en los pleitos laborales se debaten (en la generalidad de los casos) cuestiones fácticas y de derecho común que por su naturaleza resultan en principio ajenas al ámbito del conocimiento del recurso extraordinario, por lo que la intervención en ellas del Alto Cuerpo sólo tiene lugar cuando la sentencia impugnada resulta arbitraria, conforme a la caracterización del concepto elaborada de larga data por el Alto Cuerpo. Como señalara Genaro Carrió 106 existe un ámbito propio del remedio federal y un ámbito especial, dado por las denominadas sentencias arbitrarias, que responden a una elaboración doctrinaria de la Corte Suprema y que justifica la admisibilidad de un recurso extraordinario en los casos “de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal,

fundadas tan solo en la voluntad de los jueces”.107

Así, el recurso extraordinario tiene un ámbito normal de actuación, descripto en los tres incisos del art. 14 de la Ley 48. Pero además de aquel ámbito normal, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha elaborado un ámbito excepcional de acción del recurso extraordinario, que es el de la sentencia arbitraria, que tiende también a asumir la condición de cuestión federal, configurando a ésta, y por lo tanto se presenta como materia del recurso extraordinario, aunque lo decidido en la sentencia de la anterior instancia trate temas de derecho común o local, o cuestiones de orden fáctico o procesal.108 Por ello, la intervención de la Corte Suprema en tema de esta índole puede tener lugar por vía de recurso extraordinario cuando la sentencia pronunciada en la instancia anterior presenta graves defectos de fundamentación, y no da adecuado tratamiento a la litis de acuerdo con las constancias del caso y la normativa aplicable. Pero la interposición de recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia es desestimada en la casi totalidad de los casos por el tribunal 66

que dictó el fallo recurrido (quizá porque conceder el remedio federal implicaría reconocer la arbitrariedad de su propio decisorio), lo que deja en la práctica como única vía para acceder a la Corte Suprema y asegurar la supremacía constitucional la interposición de Queja ante el Máximo Tribunal. Y a su vez, la sola deducción de la Queja no suspende la ejecución de la sentencia dictada en la instancia anterior (cfr. art. 285 del CPCCN). Incluso, tampoco tiene efecto suspensivo de la ejecución de la sentencia la solicitud de remisión del expediente principal (contemplada como una facultad de la Corte en la segunda parte del art. 285 CPCCN, y que se entiende orientada a posibilitar un estudio más profundo del caso). Es que si bien cuando el tribunal inferior remite las actuaciones principales a la Corte ello puede producir “de hecho” la suspensión de la ejecución de la sentencia, la parte interesada en proseguir la ejecución puede obtener las copias de las piezas pertinentes para su certificación y posterior formación del incidente que le permita llevar a cabo su cometido.109 Es en ese contexto, en las particularidades que presentan algunas sentencias laborales que se dictan en causas en las que se debate si existió o no entre las partes una relación subordinada que torne aplicable a su respecto la normativa laboral (con la consecuente imposición de pago de indemnizaciones comunes y agravadas) que resulta destacable la intervención excepcional del Más Alto Tribunal que reseñamos en este informe, que da concreción a lo que expresara Morello:“de suyo emerge más intenso el control respecto de lo que se presenta ‘a los ojos de los ciudadanos’ como arbitrario, carece de motivación y traduce un exceso del órgano judicial”.110

106. Cfr. Carrió, Genaro, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, pág. 9/10. 107. Carrió, Genaro, op. cit., pág. 25. 108. Fallos 296:588; 295:322; 294:430; 291:458; etc. 109. Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional – Recurso Extraordinario”, tomo 2, pág. 582; Colombo, Código Procesal, Tomo I, pág. 458. 110. Cfr. Morello, Augusto M., “Recursos extraordinarios”, pág. 671.

3.- Las controversias promovidas en torno a la relación de dependencia. No es el objeto de este artículo abundar en consideraciones sobre el contrato de trabajo, que no es una institución de características definitorias precisas; la relación de dependencia se manifiesta en diversos elementos que, en su conjunto y valorados razonablemente según las circunstancias de cada caso, contribuyen a encuadrar el círculo en el ámbito laboral.111 Hace varias décadas el maestro Vázquez Vialard señalaba que el trabajo autónomo y el realizado en relación de dependencia (o más propiamente, dirigido) “no se distinguen por la labor en sí efectuada, sino por el vínculo

por medio del cual se realiza la prestación y la relación entre el que la efectúa y el que la recibe o un tercero que interviene en el proceso”.112

Al efecto daba como ejemplo que la tarea del médico no difiere según se desempeñe a través de un contrato de trabajo o de una locación de obra, pues en todas las situaciones el médico –con prescindencia de la modalidad operativa a través de la cual surge su débito- deberá practicar los exámenes clínicos, indicar los estudios de laboratorio, radiográficos, etc., a fin de formular un diagnóstico y la terapia que corresponda. Lo que varía es la relación jurídica entre el médico y el paciente o entre aquél y la persona física o ideal que se hace cargo del pago de la atención. Aun partiendo de que el concepto de “dependencia” se proyecta tradicionalmente sobre tres aspectos o facetas “clásicas” como la subordinación jurídica, económica y técnica,113 la jurisprudencia no es pacífica en la interpretación y decisión de los temas en los que se controvierte la configuración o no de ella. Incluso en algunas oportunidades las decisiones judiciales reconocen a la “subordinación” una importancia relevante, mientras que en otras se la niegan o relativizan.114 A esa relativización de las facetas “clásicas” de la subordinación, se agrega que algunos decisorios otorgan prevalencia a un concepto que podría considerarse de “subordinación institucional o estructural”. 68

Se considera, a esos fines, que los elementos meramente exteriores de la llamada “dependencia jurídica” son insuficientes como test de la existencia de un contrato de trabajo. 115

111. Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, sentencia del 28/5/93, autos "Frías, Rosario del C. c/Suárez, Ramón", DT 1993-B, pág. 1096. 112. Cfr. Vázquez Vialard, Antonio, en “Tratado de derecho del trabajo”, dirigido por él mismo, tomo I, págs. 228/229. 113. La doctrina y la jurisprudencia distinguen tres clases o facetas de “subordinación”: a) La jurídica, que consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dar instrucciones u órdenes y la correlativa obligación del trabajador de acatarlas. Es la facultad del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador, que cuenta con facultades de dirección, control y poder disciplinario. b) La económica, que implica, por un lado, que el trabajador depende para su propia subsistencia y la de su familia del producto de su esfuerzo, representado por la percepción de la contraprestación dineraria que expresa el salario y, por el otro, que el trabajador no sigue la suerte o los riesgos del empleador, es decir, no participa del alea que existe en la actividad de que se trate. c) La técnica: El trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador. Pone a disposición del dador de empleo su conocimiento, idoneidad y habilidad, pero debe someter el modo de realización de la tarea a las instrucciones que reciba del empleador, utilizando para tal cometido todo el bagaje de la experiencia y conocimientos que le sean propios (cfr. Grisolía, Julio Armando, “Derecho del trabajo y la seguridad social”, pág. 6; Demichelis, “Evolución del concepto de subordinación”, en Revista “Trabajo y Seguridad Social” año 1982, pág. 385; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, sentencia del 29/12/1998, autos “Argañaraz, Eduardo R. c/ Centro Vecinal Social, Deportivo y Cultural San Francisco de Álava y otro”, LLNOA, 2000-503 - DT 1999-B, 2599). 114. Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, sentencia del 31/07/1987, “Macchi, Marcelo G. c/Institutos Médicos S.A. y otro”; TySS 1987, pág. 917; ídem, Sala I, 20/03/1989, “Clur, Luis c/Estado Nacional, Secretaría de Información Pública de la Presidencia de la Nación”, TySS 1990, pág. 329. 115. Desde esa óptica, se señala que “lo que define la posición del sujeto trabajador es su condición de medio (personal) de una organización empresaria ajena, y por ello –en situaciones dudosas, como podría ser la de los médicos- se refiere que “es menester ubicar dónde se encuentra la organización empresaria, quién es su titular (esto es quién corre con los riesgos de la explotación y se apropia originariamente de los frutos de la actividad), y cuál es el rol que el sedicente trabajador desempeña en el proceso productivo” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, sentencia del 31/07/1987, “Macchi, Marcelo G. c/Institutos Médicos S.A. y otro”; TySS

1987, pág. 917). Para esa corriente de pensamiento se atiende –como elemento gravitante para decidir, por ejemplo, sobre la naturaleza laboral del vínculo entre un médico y un centro asistencial- que la persona física se incorpora a una empresa que no organizó ni dirige, renunciando al ejercicio independiente de su profesión, pues se inserta en el cumplimiento de los fines empresariales, y que los frutos de su trabajo le serán ajenos en tanto no dependen ya de su voluntad, ni de su relación con sus pacientes sino que serán fijados por el empresario, quien recibe la prestación, administra su producido y también asume los riesgos (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 11/10/2007, “Villalba, Lidia Inés c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires”, La Ley Online.). También se suele considerar que la persona física realiza tareas por cuenta y en interés de la empresa, en forma permanente, dentro del horario previsto y ajustado a los requisitos de la explotación (cfr. Tribunal del Trabajo Nro. 3 de Morón, 5/7/77, “López, Armando y otros c/Coca Cola S.A.”, Carpetas DT, 674).

En oportunidad de comentar un fallo que data del año 2003, y respecto a la situación de los profesionales universitarios, Calos Pose destacaba lo delicado de la tarea de esclarecer la naturaleza de las relaciones existentes entre ellos y las entidades con las que se vinculan, refiriendo (con apoyo en la doctrina que cita) que existen una infinidad de matices que hacen que la solución no se presente con nitidez, y que para la generalidad de la opinión especializada esos graduados pueden comprometer sus servicios tanto a través de contratos de trabajo, como de locación de obras o servicios, como de mandato, determinando la inexistencia de un modelo al que remitirse en casos análogos. Pero también refería que al menos en el ámbito de los profesionales del arte de la salud existía una tendencia cada día mayor de la jurisprudencia laboral a mostrarse permeable a tipificar como prestaciones dependientes los servicios prestados por médicos, odontólogos, oftalmólogos, cirujanos, etc.Aun admitiendo lo complejo y opinable que resulta determinar la existencia o no de relación de dependencia en ciertas vinculaciones (no sólo entre profesionales y la entidad en la que actúan), es dable observar que en los últimos años algunas sentencias laborales referidas al tema parecen haberse ido volcando a consagrar criterios dogmáticos, que soslayan el detenido análisis del contexto en que se desenvolvió la relación, presentando por ello graves defectos de fundamentación que se traducen en un inadecuado tratamiento a la litis de acuerdo con las constancias del caso y la normativa aplicable, y que para peor imponen por esa vía condenas de magnitud económica sorprendente “a los ojos de los ciudadanos” (en la expresión citada de Morello). 5.- Fundamentos que se observan en sentencias laborales que admiten los reclamos y que han dado lugar a la intervención de la Corte Suprema A influjo de una corriente jurisprudencial cada vez más laxa en la materia, fueron surgiendo demandas laborales en las que se persigue el 70

cobro de importes dinerarios de excepcional magnitud, promovidas por profesionales o personas con título habilitante o con calidad de socios que alegan haber estado vinculados durante muchos años (en general, décadas) con una entidad (a la que atribuyen carácter de empleadora) sin registración laboral, afirmando al concluir la relación haber estado durante tiempo tan prolongado en situación de clandestinidad laboral. A través de esas acciones se reclama el cobro de la retahíla de indemnizaciones antes referidas (tanto las “comunes” por despido, como las agravadas por falta de registración, falta de entrega de certificados de servicios, etc.), partiendo en general los reclamos de una “reflexión” (ciertamente tardía) acerca del carácter laboral subordinado del vínculo en cuestión. Los fallos laborales que acogen esos reclamos, presentan alguna o varias de estas facetas: a) En algunos casos, se niega la vigencia misma del contrato de locación de servicios (regulado en los arts. 1623 y siguientes del Código Civil de Vélez, actual contrato de servicios del art. 1251 en el Código Civil y Comercial), señalando que ese instituto ha sido sustituido por la relación de dependencia.116 El fallo que quizá resulte el exponente más extremo de esa posición lo expresa en estos términos: “el contrato de locación de servicios no existe

más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrollando una conducta inconstitucional ya que es principio implícito de nuestra Constitución que el trabajo no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14 bis”.117 Se omite

116. Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, 30/06/1998, “Sosa González, Dora N. c/Pami”, DT 1999-A, pág. 88; ídem, 10/3/97, “Borghello, Roberto c/ Pami”; ídem, 30/8/96, “Britos, Lidia c/ Conindar San Luis S.A.”; ídem, 31/3/97, “Pereira, Carlos c/ Sempere S.A.y otro”; etc.). 117. Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 30/09/2013, “Rica, Carlos Martín c/Hospital Alemán y otros s/despido”. Cabe señalar que este decisorio fue recurrido por la parte demandada, encontrándose el tema a conocimiento y resolución de la Corte Suprema, que al afecto requirió la remisión del expediente principal.

por esa vía considerar las diferencias que median entre el contrato de trabajo y la locación de servicios, la locación de obra, etc., impregnando a la decisión de un carácter dogmático, que se aparta de decisiones de la Corte Suprema.118 b) Se aplica directamente la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, decidiendo con invocación a ella que la sola acreditación de la “prestación de servicios” basta para considerar que medió un contrato de trabajo entre las partes. Se desestima así el criterio serio y razonable expuesto por la mejor doctrina que señala que para que opere esa presunción es preciso que se acredite que la prestación de servicios lo fue en una relación subordinada, y que sólo a partir de esa demostración se entenderá que ha existido contrato de trabajo si el demandado no prueba lo contrario,119 destacándose que de otro modo se arriba a soluciones inequitativas 120 Tampoco se toma en cuenta que conforme señalara el Dr. Lorenzetti (en su voto concurrente de Fallos 338:56) “la configuración del

supuesto de hecho de la norma que habilita la presunción de la relación de trabajo… no puede basarse en testimonios aislados ni en la ignorancia el contexto en que se desenvolvió la prestación”.

c) Se destaca alguna declaración testimonial que refiera que el actor desempeñaba cierto tipo de tareas en el interés del comitente, sin atender que el trabajo autónomo y el dirigido o dependiente no se distinguen por la labor efectuada, sino por el vínculo por medio del cual se realiza la prestación. d) También en base a alguna declaración testimonial se tiene por acreditado que el demandante recibía instrucciones, que se lo controlaba, etc., considerando suficiente ello para hacer lugar a la demanda Se desentienden que de larga data el Alto Tribunal tiene decidido que la existencia de una serie de directivas para la realización de la prestación y la coordinación de horarios no resultan por sí solas concluyentes para acreditar un vínculo de subordinación, pues constituyen notas comunes que pueden encontrarse tanto en una relación civil como comercial como en un contrato de trabajo, pues responden al orden propio de 72

toda organización empresarial.121 Con referencia específica al caso de los médicos, el Alto Tribunal también decidió –incluso con distintas integraciones- que no resulta decisivo para determinar un genuino ejercicio del poder de dirección patronal, las restricciones impuestas a la actividad profesional del galeno, como producto de la fijación de horarios para la atención de pacientes, sometimiento a un cierto contralor y de la exigencia de cumplir con diversas reglas propias del ejercicio de la profesión. 122 e) Sobre bases como las indicadas, sin dar un tratamiento adecuado a la controversia, se termina imponiendo la retahíla de indemnizaciones antes mencionadas, que llevan a la fijación de importes de extraordinaria cuantía. Se registra así un caso extremo en que la sentencia laboral que condenó al pago de una indemnización multimillonaria (alrededor de u$s 2.500.000) transcribió en sus fundamentos extensas declaraciones testimoniales prestadas en otra causa, y se remitió a un precedente que se refería a una situación fáctica distinta de la que se debatía en el expediente.123 f) Rechazan toda incidencia, del comportamiento pacífico del demandante permaneciendo durante muchos años sin cuestionar la modalidad de relacionamiento entablada con la parte demandada (sobre bases ajenas

118. Fallos 338:56 (“Cairone”), criterio reiterado por el Alto Tribunal en “Pastore” (del 19/02/2015) y “De Aranoa” (del 14/07/2015). 119. Cfr. López, Centeno y Fernández Madrid, “Ley de contrato de trabajo comentada”, tomo I, pág. 194; Vázquez Vialard, Antonio, “La presunción del art. 23 de la LCT”, TySS 1980, pág. 507. 120. Cfr. Rodríguez Mancini, Jorge, “De nuevo sobre la subordinación y la interpretación del art. 23 de la LCT”, DT 2015-A, pág. 977. 121. Fallos 312:1831, sentencia del 26/09/1989, autos “Giménez, Carlos Alberto c/Seven Up Concesiones S.A.I.C y otra”.

122. Fallos 323:2314, sentencia del 29/08/2000, autos “Amerise, Antonio Ángel c/Obra Social de la Actividad de

Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda”.

123. Tal lo ocurrido con la sentencia dictada el 17/05/2011 por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Cairone, Mirta Griselda y otros c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/despido”. No pudo sorprender, por ello, que la Corte Suprema –al intervenir en los autos respectivos y revocar el 19/02/2015 la sentencia de Cámara- haya señalado que la anterior instancia no dio adecuado tratamiento a la controversia, y que “dicha exigencia debió imponerse con mayor estrictez en el sub lite, atendiendo a la trascendencia del resultado económico del fallo”.

a la normativa laboral subordinada), incluyendo la forma en que el reclamante hubiera percibido su retribución, descartando la relevancia de las inscripciones tributarias o de seguridad social que hubiera tenido el actor que lo refirieran como trabajador autónomo, etc. Se desentienden por esa vía de la relevancia dada por la Corte Suprema a la buena fe como deber jurídico de todo comportamiento que genera expectativas en otras personas, y que la emisión de facturas durante extenso período y la falta de todo reclamo (manifestando sólo discrepancia al momento del distracto), configura una conducta que contraría los propios actos y la regla de la buena fe. 124 Resulta claro que cuando las decisiones judiciales laborales se adoptan sobre bases como las referidas, terminan consagrando soluciones dogmáticas, que en la práctica no dejan espacio alguno para la existencia de prestación de servicios autónomos, subsumiendo todo el trabajo humano en el ámbito de la normativa laboral subordinada. Ese modo de resolver una situación de suyo tan ardua y delicada como la que referimos, no es ajena a que en los últimos años se hayan ido promoviendo y admitiendo cada vez con más frecuencia demandas iniciadas por profesionales de la más alta especialidad en su materia (o personas con título habilitante o calidad de socios de la entidad demandada), que luego de mantener relación durante varias décadas sobre la base jurídica de servicios autónomos, sorpresivamente “reflexionaron” (con evidente finalidad especulativa y apartamiento de la buena fe) que su vínculo era en rigor laboral subordinado, pretendiendo resarcimientos de una cuantía inusitada (por la adición de indemnizaciones comunes y agravadas), generando “a los ojos de los ciudadanos” una sensación de arbitrariedad y exceso jurisdiccional. Es de tal intensidad la falta de ponderación que se observa en algunos fallos laborales en la materia, que se registra un precedente en el que un neurocirujano (que alegó una vinculación de más de diez años con una conocida y prestigiosa entidad hospitalaria de comunidad, que desarrolla su actividad desde hace décadas en pleno centro de la CABA), obtuvo en su 74

favor una sentencia de segunda instancia que condenó a la demandada al pago de las indemnizaciones por despido, y además le aplicó con su mayor severidad las llamadas multas de la Ley Nacional de Empleo decidiendo en forma expresa que no procedía disminuir en nada su importe (pese a estar ello autorizado por el art. 16 de ese cuerpo normativo en casos en los cuales la demandada pudo tener dudas sobre el encuadramiento laboral de la relación), y hasta se condenó en forma solidaria al Presidente de la entidad hospitalaria.125 Es decir, se resolvió el tema como si se hubiera tratado de la completa clandestinización de un trabajador sin ningún tipo de formación y enteramente ajeno al mundo jurídico, asumiendo sin fundamento la ausencia de inscripciones ante organismos, registraciones de pago, y una prestación de tareas en lugar oculto o remoto. Ello evidencia de por sí la desmesura en que se ha ido cayendo en esta temática en algunas sentencias laborales. Es en ese particular contexto que cobra gravitación la firme intervención de la Corte Suprema para reponer el equilibrio lamentablemente perdido en fallos de esa índole, restablecer la primacía de la Constitución Nacional y evitar un daño irreparable al patrimonio del recurrente.

6.- La Corte y las situaciones de “extrema excepcionalidad” Si bien la intervención de la Corte Suprema en temas laborales es por vía de excepción (por arbitrariedad de sentencia), y en rigor sólo se accede a ella a través de Queja por haberse denegado el remedio federal (lo que no suspende la ejecución del fallo de la causa), resulta relevante atender al ejercicio que ha hecho la Corte Suprema de la facultad indiscutible 124. Fallos 338:56 y 326:3046. 125. Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 30/09/2013, “Rica, Carlos Martín c/Hospital Alemán y otros s/despido”. Como indicáramos, esta causa se encuentra a resolución de la Corte Suprema, la que al efecto requirió la remisión del expediente principal.

que tiene, y que ejercita ante situaciones que la doctrina refiere como de “extrema excepcionalidad”,126 en virtud de la cual hace lugar a la Queja y decide intervenir en la apelación extraordinaria, reputándola formalmente procedente (admisible), lo que da efecto suspensivo a la Queja y obsta la ejecución de la sentencia impugnada. Se requiere para ello que se configuren circunstancias excepcionales, que deben haber sido expuestas en el recurso extraordinario y mantenidas en la presentación directa que puedan prima facie involucrar cuestiones de orden federal, ante lo cual la Corte Suprema puede declarar procedente la Queja y decretar la suspensión del curso del proceso sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del recurso.127 Esa “situación de extrema excepcionalidad” que lleva a decretar la suspensión de la ejecución de la sentencia, viene registrando significativos precedentes en causas en las que el debate se centra precisamente en determinar si entre las partes medió o no una relación de trabajo subordinada y la sentencia de la instancia anterior admitió la demanda promovida por quien efectuó la “reflexión” (tardía) sobre el carácter laboral del vínculo varios años después de contratar sobre bases no laborales, permaneciendo sin formular objeciones hasta el momento de concluir la relación. Por su relevancia, nos referiremos a los que se tratan en los numerales que siguen.

6.1 “Cairone”. La suspensión del procedimiento de ejecución de la sentencia. El 22 de mayo de 2012, con el voto de los Dres. Lorenzetti, Maqueda, Fayt y Zaffaroni (y sin registrar disidencia), la Corte Suprema decidió declarar formalmente admisible la Queja interpuesta por la demandada por la denegación del recurso extraordinario interpuesto, y suspender el procedimiento de ejecución del pronunciamiento que la Sala I de la 76

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había dictado en la causa “Cairone, Mirta Griselda y otros c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/despido”.

El fallo que se estaba ejecutando contra la entidad médico asistencial ascendía por entonces a poco más de u$s 2.500.000, y se había impuesto por considerar al médico anestesiólogo que motivaba la demanda (promovida por sus herederos, al fallecer el galeno con anterioridad al inicio del pleito) como dependiente de la entidad hospitalaria durante más de 32 años, justificando el despido indirecto en que se colocara el causante por no haber accedido la demandada a registrarlo laboralmente luego de su “reflexión” sobre la naturaleza del vínculo. La sentencia de Cámara, con base en la presunción del art. 23 de la LCT y declaraciones testimoniales, había admitido la demanda por considerar que la prestación de servicios del médico había sido habitual para el Hospital Italiano; que el anestesiólogo formaba parte del plantel de la accionada y que prestaba servicios en forma personal, en una tarea que era parte del engranaje empresario de la demandada, por lo que decidió que el facultativo había sido en rigor dependiente de la accionada, condenando a esta última al pago del altísimo importe antes indicado, al que se arribaba agregando a las indemnizaciones “comunes” por despido las “multas” por falta de registración laboral; por obligar a promover demanda judicial en procura del cobro de las indemnizaciones, por falta de entrega de certificados de servicios, etc. Exponía también al Hospital al cobro por parte del Organismo Recaudador de aportes y contribuciones de seguridad social no prescriptos.

126. Cfr. Gómez Zavaglia, Tristán, “El recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Id SAIJ: DACF110127 127. Cfr. Fallos 308:249; 317:1447; 323:813; 327:516; etc.

La Corte Suprema, luego de declarar formalmente admisible la Queja y suspender el procedimiento de ejecución de tal sentencia, dispuso la remisión de la causa a dictamen de la Procuración General, la que se expidió propiciando la revocación de la sentencia. Finalmente, el 19 de febrero de 2015 el Alto Tribunal revocó el fallo laboral. Es de resaltar que de no haber mediado la oportuna intervención de la Corte Suprema declarando formalmente admisible la Queja (antes de proceder a revocar el fallo de la Cámara de Apelaciones), la entidad médico asistencial demandada hubiera sufrido un perjuicio patrimonial de la magnitud económica indicada en forma irreparable, pues un mínimo de realismo lleva a suponer que la recuperación del importe en ejecución era de muy difícil, sino de imposible, concreción.

6.2 “Cairone”. La decisión sobre el fondo del recurso extraordinario. Al resolver el 19/02/2017 la cuestión de fondo, los jueces Maqueda y Highton de Nolasco remitieron al dictamen de la Procuradora Fiscal, que en apretada síntesis consideró que la Cámara no había dado un tratamiento adecuado a la controversia –si el causante era dependiente o no de la accionada- de acuerdo con las constancias del caso y la normativa aplicable, señalando que dicha exigencia debió imponerse con mayor estrictez en el caso en atención a la trascendencia del resultado económico del fallo. Se sostuvo que la decisión de segunda instancia se sustentaba en afirmaciones dogmáticas que le daban fundamento sólo aparente; que mediaba ausencia de análisis de las pruebas referidas a la forma en que se establecían los pagos y se fijaba el valor de los honorarios del médico causante, y de la intervención que en el tema tenía la entidad que nuclea a los anestesiólogos (Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires – “AAARBA”), que actúa como agente de facturación y cobro de los honorarios, y como agente de retención de conceptos como pago del seguro por mala praxis; retenciones por ingresos brutos, etc., y también negociaba y fijaba los aranceles con las obras sociales y las prepagas. 78

Por su parte el juez Lorenzetti, en su voto concurrente consideró que el pronunciamiento de la Cámara prescindió de toda regla objetiva de interpretación e incurrió en un claro error en la calificación jurídica del vínculo, al fallar contra la ley aplicable y las costumbres, sin explicar cuál era el criterio para decidir que es “dependiente” aquello que las partes, a través de su consentimiento y lo observado durante varias décadas, entendieron como “autónomo”. El fallo de la Corte Suprema también consideró que el médico asumía el riesgo de gestión (no cobraba si no realizaban el acto médico, y tampoco si el agente o financiador que cubría la intervención médica –obra social, empresa de medicina prepaga, etc.- no pagaba el servicio). Expresó también el Alto Cuerpo que las disposiciones del Código de Ética al que se encontraba sujeto el médico marca una situación de autonomía del profesional con relación a la entidad médica en la que actuaba, a lo que se agregaba que las facturas eran emitidas por el médico a nombre de las obras sociales, prepagas o pacientes, siendo la AAARBA quien luego gestionaba el cobro de las mismas. Destacó la Corte Suprema que la prueba producida en la causa determinó que las prestaciones de los médicos se abonaban sobre la base de aranceles preestablecidos y que el centro médico entregaba un cheque a la AAARBA por todas las prácticas realizadas por todos los médicos, sin pagar directamente al anestesiólogo. Consideró también el Alto Tribunal que los montos recaudados por el servicio de anestesiología iban a un “pozo” y luego se repartían según un sistema de puntaje, que no era pautado o condicionado por la entidad hospitalaria, sino que fue establecido por los propios médicos, circunstancia que varios años antes (y con otra integración del Alto Cuerpo) había sido especialmente ponderada en la causa “Bertola”128 128. Fallos 326:3043, sentencia del 26/08/2003, autos “Bertola, Rodolfo Pablo c/Hospital Británico de Buenos

Aires”.

para revocar la sentencia laboral que había admitido el reclamo del médico que invocaba haberse desempeñado en relación de dependencia con un hospital de comunidad. Remarcó la Corte Suprema que el anestesiólogo prestó servicios por 32 años sin manifestar disconformidad con el encuadre jurídico de la relación, lo que recién fue planteado por sus herederos a través de la acción judicial. Como señala el voto concurrente del Dr. Lorenzetti, la sentencia laboral revocada terminó aplicando la legislación laboral a supuestos de hecho para los que no ha sido prevista, omitiendo analizar el tema a la luz de la normativa relativa a lo que en el anterior Código Civil se denominaba locación de servicios, causando consecuencias jurídicas, económicas y sociales que excedían los casos analizados, y que los magistrados no pueden ignorar, ya que repercuten sobre todo el sistema de contrataciones. Por todo ello, la Corte Suprema decidió que la Cámara no había dado adecuado tratamiento a la controversia de acuerdo con las constancias del caso y la normativa aplicable, destacando que esa exigencia debió imponerse con mayor estrictez en el caso en atención a la trascendencia del resultado económico del fallo, por lo que revocó la sentencia laboral.

6.3 “Pastore” y “De Aranoa” La importancia del precedente “Cairone” se aprecia tanto por haber ejercido el Alto Tribunal en esa causa su facultad de dar efecto suspensivo a la Queja (al hacer lugar a ella y decidir en consecuencia intervenir en la apelación extraordinaria, obstando la prosecución del procedimiento de ejecución del fallo de Cámara), como por cuanto a esa intervención previa siguió la revocación del decisorio impugnado, oportunidad en que la Corte Suprema desarrolló ampliamente los fundamentos que lo exhibían como anómalo, irregular, en definitiva arbitrario al resolver la delicada cuestión referida con la existencia o no de relación de dependencia entre las partes. 80

En la misma fecha de su pronunciamiento en “Cairone” (19/02/2015) y con remisión a las consideraciones y conclusiones expresadas en ese decisivo precedente, la Corte Suprema revocó también el fallo dictado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa

“Pastore, Adrián c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano s/despido”, tramitación en la que se había admitido la

demanda laboral del médico actor, en la que alegaba haber estado sin debida registración laboral por más de 25 años. Y también con remisión a las consideraciones y conclusiones expresadas en “Cairone”, el Alto Tribunal revocó en fecha 14/07/2015 el fallo dictado por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “De Aranoa, Fernando Eduardo c/Federación de Círculos Católicos de Obreros s/despido”.

De ese modo, –en el período de menos de cinco meses que se extiende entre el 19 de febrero y el 14 de julio de 2015- la Corte Suprema terminó interviniendo y revocando tres sentencias dictadas por sendas Salas de la Cámara del Trabajo que habían admitido las demandas promovidas por médicos o sus herederos, en las que se debatía la existencia o no de relación de dependencia entre las partes, y que habían dado lugar a la imposición de condenas de sorprendente cuantía, por la acumulación de la retahíla de indemnizaciones puestas en juego en temas de esa índole. En todas esas causas, la Corte Suprema señaló que no se había dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias del caso y la normativa de aplicación, lo que debió imponerse con mayor estrictez en el caso en atención a la trascendencia del resultado económico del fallo. Mientras en “Cairone” la ejecución de la sentencia fue suspendida por orden del Alto Tribunal, en “Pastore” y “De Aranoa” medió una suspensión “de hecho”, al haber requerido el Alto Cuerpo la remisión en cada caso del expediente principal, sin que la ejecución de sentencia hubiera continuado desde entonces en esas causas. 81

6.4 “Morón” El 6 de junio de 2017 la Corte Suprema decidió declarar procedente el recurso de Queja y suspender la ejecución del procedimiento de ejecución de sentencia que se estaba llevando a cabo en autos “Morón,

José Humberto c/Grupo Asegurador La Segunda y otros s/recurso extraordinario de inconstitucionalidad”.

Ese precedente reviste las siguientes particularidades: a) La sentencia cuya ejecución se ordena suspender fue dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza. b) El Alto Cuerpo Provincial había revocado la sentencia dictada por la Séptima Cámara del Trabajo de Mendoza que había rechazado la demanda. Fecho, e invocando la conveniencia de evitar el reenvío de las actuaciones a otro tribunal, la Suprema Corte de Mendoza pasó a fallar directamente el litigio en forma definitiva, haciendo lugar a la demanda. c) El pleito fue iniciado por un Productor Asesor Organizador, persona física que según la Ley 22.400 se dedica a instruir, dirigir o asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organización. Es decir, que a diferencia de “Cairone”, “Pastore” y “De Aranoa”, no se trata en el caso de un médico anestesiólogo (cuyas particularidades de relacionamiento fueran antes referidas), sino de persona que cuenta con otro tipo de título habilitante para ejercer una actividad. d) El actor alegó una vinculación con la demandada de 40 años, desde 1971 a 2011, señalando que durante tiempo de tamaña extensión estuvo prestando servicios en relación de dependencia pero sin debida registración laboral. Hasta donde conocemos, la extensión del tiempo durante el que se alega “clandestinizada” la relación es récord en la materia en juicios laborales, y demuestra de por sí a qué extremo y distorsión dio aliento cierta jurisprudencia laboral laxa y anómala como la antes señalada. 82

e) La Suprema Corte de Mendoza al hacer lugar a la demanda, impuso el pago de las indemnizaciones por despido, las agravadas previstas en la Ley Nacional de Empleo y art. 2 de la Ley 23.523 (atenuándolas en un 50%), con más intereses y costas. Aunque no ha trascendido el monto por el que se llevaba adelante la ejecución de la sentencia, la inusitada extensión temporal que invocara el demandante (40 años de relación), unido a la magnitud potencial de las “multas” derivadas de las Leyes 24.013 y 25.323 (aunque se las atenuara al 50%), llevan a presumir que la causa “Morón” debe situarse entre las de mayor cuantía en la que se haya debatido la existencia o no de relación de dependencia, lo que también permite inferir que “a los ojos de los ciudadanos” el caso dé lugar a cierto estupor. La demandada interpuso recurso extraordinario contra la sentencia dictada por la Suprema Corte Provincial, señalando en lo sustancial: a) que se había omitido aplicar la Ley 22.400 (conforme a la cual el cumplimiento de la función de productor asesor de seguros no implica subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora); b) que no se había considerado que el actor tenía organización empresaria propia; c) que no medió una prestación de servicios “intuitu personae”; d) que no se probó la relación de dependencia; e) que el decisorio se basó en pruebas secundarias; f) que se había omitido aplicar la teoría de los actos propios; g) que se omitió seguir la jurisprudencia sentada por la Corte Federal en “Cairone”. El recurso extraordinario fue rechazado por la Suprema Corte de Mendoza, pero en esas circunstancias la Corte Suprema de Justicia de la Nación (con el voto de cuatro ministros, y sin disidencia) decidió que los argumentos expresados por la demandada en el recurso extraordinario y mantenidos en la Queja podrían, prima facie, involucrar cuestiones de orden federal. Por ello, declaró procedente la Queja, y dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución.129 129. Al momento de redactarse este informe no media pronunciamiento de la Corte Suprema sobre el fondo del recurso.

Dado que la controversia versaba sobre cuestiones de derecho común y de hecho y prueba, la cuestión federal estaría dada en el caso por la existencia de una sentencia arbitraria.

6.5 “Pastore” (segunda Queja) El 19 de setiembre de 2017, sin que se registrara disidencia, la Corte Suprema decidió declarar formalmente admisible la Queja y suspender el procedimiento de ejecución del pronunciamiento que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había dictado en los autos “Pastore, Adrián c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/despido”.

En la causa referida el Alto Cuerpo ya había dictado sentencia el 19/02/2015, oportunidad en la que por las consideraciones y conclusiones expresadas en “Cairone” había revocado la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que había hecho lugar a la demanda promovida por el médico anestesiólogo actor, quien luego de más de 25 años de vincularse con el Hospital Italiano sobre la base de servicios jurídicos autónomos, había “reflexionado” sobre el carácter laboral su relación con la entidad. Reenviada la causa a la Sala IX de la Cámara, la misma volvió a insistir en que había existido relación de dependencia entre el anestesiólogo y la demandada, señalando que la Corte Suprema había “remitido con laxitud extrema a las pautas expuestas en ‘Cairone’”; que la intervención del Alto Tribunal no puede sustituir a los jueces de la causa; y que el caso “se diferencia diametralmente” del precedente “Cairone”. Interpuesto recurso extraordinario por la demandada, la Sala IX denegó su concesión, ante lo cual la accionada acudió en Queja por ante la Corte Suprema. En momento en que en los autos principales se estaba por intimar el pago de una liquidación de $ 14.080.000, la Corte Suprema –señalando que los argumentos expresados en el recurso extraordinario y mantenidos 84

en la Queja podrían, prima facie, involucrar cuestiones de orden federal, declaró formalmente admisible el recurso directo, y dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución.130

7.- Conclusión La Corte Suprema de Justicia de la Nación está enviando un claro mensaje que pone en evidencia la forma incorrecta en que se vienen resolviendo temas laborales referidos a reclamos promovidos por personas que han tenido larga vinculación con una entidad sobre la base jurídica de servicios autónomos, comerciales, etc., pero que sorpresivamente “reflexionan” que su relación era en rigor laboral subordinada, y ante el desconocimiento de ello pretenden indemnizaciones de cuantía exorbitante. Lamentablemente, no son pocas las sentencias laborales dictadas en controversias de esa índole que terminan consagrando réditos tan infundados como desproporcionados, que se imponen sin dar adecuado tratamiento a la litis de acuerdo con las constancias de la causa y la normativa aplicable, soslayando analizar detenidamente el contexto en que se desenvolvió la relación y omitiendo atender que es condición de validez de los pronunciamientos jurisdiccionales que sean fundados,131 exigencia que al decir del Máximo Tribunal no se orienta exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino que procura la exclusión de decisiones irregulares.132 Se desatiende asimismo en esos casos que la Corte Suprema ha expresado que la exigencia antes indicada se impone con mayor estrictez atendiendo a la trascendencia del resultado económico del fallo.133

130. Al momento de redactarse este informe no media al presente pronunciamiento del Alto Tribunal sobre el fondo del recurso extraordinario. 131. Fallos 318:189; 319:2264. 132. Fallos 236:27; 319:2264. 133. Fallos 338:56.

Es en el contexto reseñado que viene teniendo lugar la ingente labor del Alto Tribunal en relación al tema, y que se consigna en la reseña efectuada. De ella surge que desde el año 2015 a lo que va del 2017, la Corte Suprema revocó decisorios dictados por las Salas I, II y VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que se pronunciaron decidiendo la existencia de relación de dependencia, pero haciéndolo sobre bases anómalas, irregulares, en definitiva arbitrarias. Y que en lo que va del año 2017 en curso el Más Alto Tribunal ordenó suspender el procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en la que también se había reconocido la existencia de relación laboral subordinada, pero en situaciones en las que prima facie podrían estar involucradas cuestiones de orden federal (es decir, la configuración de sentencia arbitraria). Se trata, entonces, de una intervención decidida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hace una aportación significativa de razonabilidad en un tema tan delicado.

SOBORNO TRANSNACIONAL, PÚBLICO Y PRIVADO EN LA LEY PENAL EMPRESARIA134 Por Roberto Durrieu Figueroa

I. Antecedentes de la Nueva Ley Penal Empresaria Nro. 27.401 La denominada “Ley Penal Empresaria” está próxima a entrar en vigencia.135 Su articulado, entre otros muchos aspectos, establece un nuevo régimen de responsabilidad punitiva para personas jurídicas privadas por hechos de “corrupción” 136 y cohecho transnacional. Las personas jurídicas de índole privado que la norma contempla es amplio; incluyendo a las empresas u otros entes privados, de capital nacional o extranjero, con o sin participación del estado y que contraten o no con el Estado Nacional.137 Se podría decir que existen dos motivaciones, igual de importantes, que originaron la sanción de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Empresaria. La primera se relaciona con la necesidad de honrar los compromisos internacionales que nuestro país asumió al suscribir y ratificar con ley del Congreso distintos Tratados Internacionales (hard law) ligados a la materia “corrupción público y privada”. En este sentido, se resalta la Convención Interamericana contra la corrupción138 (Ley 24.759), la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción pública y privada 139 (Ley 26.097) y la Convención de la OCDE contra el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales 140 (25.319). El segundo incentivo en la puesta en vigencia de esta Ley, se origina en el deseo de la Argentina de ingresar como miembro permanente de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico). Se trata, este, de uno de los primeros anuncios en materia de política exterior, transparencia y macroeconomía del Ing. Mauricio Macri al asumir como el Presidente de la Nación.141 Y en relación a esto último hay que aclarar que uno de los requisitos fundamentales que exige la OCDE a sus países 88

miembros es, entre otros, contar con un conjunto de normas penales que establezcan la responsabilidad penal de la persona jurídica en actos de corrupción público y privado. Este tipo de leyes anticorrupción se ve inspirada en otros antecedentes del estilo tales como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de USA (FCPA, por sus siglas en inglés).142 En similar sentido, vino luego la UK Bribery Act del Reino Unido; y luego otras normas del estilo en Italia, España y Francia. 143 En América Latina, Brasil, Chile,144 Colombia, México y Perú ya tienen sus leyes anticorrupción en el mundo empresario.145

134. Trabajos anteriores a partir de los cuales evolucionó este artículo, fueron presentados en la charla organizado entre Estudio Durrieu & KPMG el 19/10/2017, titulada “Análisis forense & penal de la Nueva Ley Penal Empresaria”; como así también en R. Durrieu Figueroa “Corrupción y soborno transnacional en la Ley Penal Empresaria” La Ley del 27/11/2017. 135. El nombre correcto y extenso de la nueva Ley Penal Empresaria es “Régimen de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica por Hechos contra la Administración Pública y el Cohecho Transnacional". 136. La expresión “soborno” o “corrupción” se expresa en los términos del Código Penal Argentino (CP) para hacer referencia a los delitos de cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, entre otros ilícitos penales incluidos en el art. 1) de la Ley en cuestión. 137. Ver artículos 1 y 24 de la nueva Ley 27.401. 138. Firmada en Caracas el 29 marzo 1996, entro en vigencia en 1997. Más de 34 países ratificaron la Convención. 139. Firmada en México DF, México y adoptada el 1 octubre 2003, en vigencia desde el 14 diciembre 2005. En la actualidad, más de 120 países han ratificado la Convención. 140. Firmado el 17 de diciembre de 1997; entro en vigencia el 15 de febrero de 1999. Hoy en día, más de 38 países son parte de la Convención de la OCDE; entre ellos, los 35 miembros plenos de la OCDE, además de cinco países no miembros: la Argentina, Brasil, Bulgaria, Estonia y Eslovenia. 141. Ver, p. ej., Recetas de la OCDE, el “club” que mira Macri, Diario Perfil, 13 Diciembre 2015. 142. Inicialmente promulgada por el Congreso de USA en 1977; con modificaciones en 1988 y 1998. 143. Para más sobre los antecedentes legislativos de este estilo de normas ver: Monty Raphael QC, ‘Bribery – Law and Practice’ (Oxford University Press, Oxford 2016) Cap. II, titulado “Background and the Development of Domestic Law”. 144. Boletín Oficial de Chile del 02/12/2009, 39.526. 145. Sobre un análisis comparado en la Región sobre estas leyes anticorrupción en el mundo empresario, me refería en: ‘Corrupción Pública y Privada en el Derecho Internacional’, evento patrocinado por Transparencia Internacional – Capítulo Chile, ICARE, entre otros organismos públicos y privados, Santiago, Chile, 18 mayo 2015.

Una característica de este tipo de leyes en favor de la transparencia en la órbita privada, podría ser su carácter interdisciplinario de análisis. En efecto, su articulado y contenido suele ser rico y variado; por lo que merece ser discutido desde múltiples perspectivas, tales como las del derecho penal empresario, procesal penal, recupero de activos producto de actos de la corrupción y lavado de activos (asset recovery), o bien en cuestiones de jurisdicción al incluir el denominado principio extraterritorial de “nacionalidad del acusado”.146 También, hay que destacar la implementación de los llamados “acuerdos de cooperación” del artículo 18 de la nueva Ley, que las empresas y otros entes privados podrán suscribir con el Ministerio Publico Fiscal. O también, los “programas de integridad” del art. 22, 23 y ss de la Ley. Todas estas cuestiones exigen, cabe insistir, de un análisis penal, procesal penal y constitucional, pero poniendo el ojo también, en cuestiones ligadas a aspectos extra-penales y hasta incluso extra-legales. Así, para evitar dispersiones de tipo analítico, me focalizaré en el análisis profundo del artículo 36 de la nueva “Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”, que reformula el artículo 268 (2) del Código Penal Argentino (CP) que retipifica el delito tradicional de enriquecimiento ilícito de funcionario público; ahora en el contexto de la nueva Ley bajo estudio. Me preguntaré, en concreto, si la nueva redacción del artículo 268 (2) del CP, es compatible con los principios tradicionales del derecho procesal penal; puntualmente con el de la no reversión de la carga probatoria. En otros términos, se verá lo que debe probar cada parte (el fiscal y/o juez por un lado y el acusado por el otro) sin quebrantar o dañar el juego de garantías individuales propios del debido proceso y la presunción de inocencia. Veamos. 2. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público en el contexto de la nueva “Ley Penal Empresaria”. El artículo 268 (2) del Código Penal pasa a reprimir con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua “el que al ser debidamente requerido, 90

no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial aplicable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) anos después de haber cesado en su desempeño.”

La imposición de una pena debe estar acompañada de un número de garantías constitucionales tales como las ligadas al derecho de defensa en juicio y el debido proceso. Las garantías más importantes son aquellas contempladas en los tratados internacionales de derechos humanos. El delito del art. 268 (2) CP será evaluado aquí a la luz del llamado “derecho a la presunción de inocencia hasta el dictado de una condena”. Esta garantía constitucional (art. 18 CN) tiene varias ramificaciones. A los efectos de este artículo nos referiremos a la logística de la prueba en causas penales y al estándar probatorio al que debe arribar la acusación del Estado (representada a través del fiscal y/o del juez penal) a los efectos de revertir la señalada presunción de inocencia. El principio general en los sistemas de derecho continental como el de Argentina, España o Francia (civil law) y los del derecho anglosajón como USA o UK (common law) es que la responsabilidad penal de un individuo y/o un ente jurídico debería ser demostrada con prueba neutral, sustanciosa y consistente, que arribe al estándar probatorio definible como “fuera de toda duda razonable” (en inglés, beyond a reasonable doubt) y no mediante prejuicios o un criterio de mayor probabilidad.147 La exigencia respecto de tal estándar probatorio variara, por supuesto, a medida que la investigación penal avance en sus estadios procesales (ej., llamado a indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio y la condena). Hay quienes podrían decir, incluso, que los principios

146. Ver art. 29 de la Ley en cuestión, que modifica el art. 1 (3) del Código Penal Argentino y pasa a decir así: “Este Código se aplicará… (3) Por el delito previsto en el art. 258 bis [soborno transnacional], cometido en el

extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino”. 147. Para más sobre este asunto: Andrew Ashworth, ‘Human Rights, Serious Crime and Criminal Procedure’

(Londres, Sweet & Maxwell 2002) pag. 14 y ss.

de “in dubio pro reo” o bien el de la “presunción de inocencia” en lo que se refiere a declarar la absolución o cierre de una investigación penal en favor del acusado, sólo prospera y tiene alcance en instancias avanzadas del proceso penal (ej., etapa de juicio o bien al momento de dictar la sentencia).148 Así, una vez realizado un breve recuento de las valoraciones constitucionales que suelen tenerse en cuenta para evaluar el alcance de la presunción de inocencia (en cuanto a la logística de la prueba) corresponde referirnos ahora a aspectos claves del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal. En este sentido, nos detendremos en el siguiente aspecto de la nueva fórmula penal, que se refiere a los cargos que recaigan sobre el “servidor público”,149 que “al ser debidamente requerido, no justificare

la procedencia de un enriquecimiento patrimonial aplicable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,…”.

Una rápida evaluación del citado articulado 268 (2) del CP, podría darnos la pauta de que el juzgamiento de este nuevo delito exigiría a la acusación fiscal que demuestre, suficientemente, que los bienes no justificados que se integran, por cualquier vía, al patrimonio del sujeto que ostente o ha ostentado en los últimos 2 años un cargo o empleo público, representan un “incremento patrimonial injustificado”; o bien, en otros términos, que los bienes de valor económico que se integran en forma sospechosa e irregular al patrimonio del servidor público representan una indudable y evidente “adquisición o ganancia económica delictiva”. A su vez, se podría agregar que para probar tal condición irregular de los bienes de origen incierto e injustificado, no sería necesario demostrar, en todos los casos, muchas especificidades acerca del delito fuente y adquisitivo (adquisitive crime) a raíz del cual se habría originado tal “ganancia criminal”. Así, a modo de ejemplo, no sería necesario en todos los casos, identificar y probar quién, cómo y cuándo se cometió el delito fuente (ej. Corrupción pública o privada, soborno transnacional, narcotráfico o trata de personas, extorsión, entre otros) a raíz del cual se enriqueció el “servidor público”. 92

En línea con lo expuesto hasta aquí, se podría decir también que la condición de lo que he llamado “bienes/ganancia criminal” -que significó el enriquecimiento ilegal del servidor público- se podrá demostrar, suficientemente, a través de las sospechosas circunstancias en las que se manejaron los bienes en posesión o dominio injustificado del funcionario o de persona interpuesta, que deben ser tales como para dar lugar a la conclusión irrefutable y evidente de que sólo pueden derivar del delito. Puesto en otros términos, se podrá demostrar que los bienes en posesión, disfrute o inversión del servidor público, por el mismo o a través, por ejemplo, de terceros testaferros o estructuras societarias “pantalla”, representan una evidente “ganancia económica delictiva”, sin que sea necesario establecer con precisión y en todos los casos de qué delito fuente derivo el enriquecimiento ilícito del servidor público. El nivel probatorio que se exige para demostrar el enriquecimiento injustificable del “servidor público”, no debe admitir, bajo ninguna perspectiva, la reversión lisa y llana de la carga probatoria, ni mucho menos la violación indiscriminada del principio de inocencia. Para ello, la formulación de cargos del fiscal debería recopilar suficientes pruebas, generalmente indirectas (pero concordantes y neutrales) que alcancen el estándar probatorio propio del estadio procesal de la pesquisa (ej., llamado a indagatoria, auto de procesamiento o condena).150 Por ejemplo, la acusación del fiscal al momento de formular su alegato final en el debate oral, antes de la condena, debería alcanzar el estándar de prueba “más allá de toda duda razonable” que exige el principio de inocencia, antes de solicitar una condena de multa, prisión e inhabilitación basada en meras presunciones infundadas o simples indicios. 148. Para más sobre este debate, con las citas correspondientes de la CSJN y otros tribunales constitucionales de USA, UK, España, Alemania, entre otros países del derecho continental y common law ver: R. Durrieu Figueroa ‘Terrorismo, delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso’, LL del 21 marzo 2014. 149. Debo reconocer que la costumbre de invocar como sinónimo de la palabra “funcionario público” el término “servidor público” se lo debo al Lic. Alfonso Prat Gay. El prestigioso economista, en compañía del Rabino Sergio Bergman, realizó una visita a la Cámara de los Lores (año 2009) ocasión en la que se refierio a los deberes propios de quien asume un cargo en la función pública; quien fue caracterizado por Prat Gay como un verdadero “servidor público”, expresión que según destacó provenía de una traducción literal de la palabra en Ingles “public servant” (i.e., a government official or employee). 150. Sobre este tema vuelvo en detalle en el punto 3) siguiente.

En conclusión, deben respetarse todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa, a los fines de dar por probados los elementos subjetivos y objetivos del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal que aquí se analiza. Cabe hacer referencia, ahora, al marco del derecho penal internacional, en relación a la posibilidad de invertir la carga probatoria, aunque sea en forma excepcional y parcial en supuestos de delitos complejos, económicos y de la denominada “nueva criminalidad” como el que estamos tratando (a los que se les suele sumar los de narcotráfico, trata de personas, secuestro extorsivo y delitos migratorios y contra el crimen organizado). En este sentido, el único tratado internacional que contempla esta posibilidad y solo para supuestos de “narcolavado” es la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (denominada comúnmente como Convención de Viena).151 El art. 5, inc. 7, permite a los Estados parte “considerar la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes […], en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos”. Así, según dicha cláusula, los Estados parte tienen la opción de incluir una inversión de la carga de la prueba al demostrar que los bienes son el resultado de un delito. No pude encontrar, a su vez, leyes modelos ni recomendaciones internacionales claras (instrumentos de Derecho no vinculantes – soft law) que respalden dicha inversión de la carga de la prueba en delitos tales como el de enriquecimiento ilícito e injustificado de funcionarios públicos y/o sus posteriores maniobras de ocultamiento, reinversión o reciclado de tales ganancias económica. A nivel nacional, tampoco pude encontrar figuras de enriquecimiento ilícito de servidores públicos que reviertan, lisa y llanamente, la carga probatoria. Hay quienes puedan decir, equivocadamente, que el comúnmente llamado “delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos” de los arts. 267, 268 y ss. del CP, en sí mismo, conlleva una 94

reversión, lisa y llana, de la carga probatoria. Sin embargo, como expondremos a continuación, con un ejemplo del derecho comparado, aquella afirmación seria incorrecta y posiblemente también exagerada. Lo que si reconozco es que alguien podría decir, quizás también de manera exagerada, que las formulas penales tales como las del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal bajo análisis, contemplan una tenue y parcial reversión de la carga de la prueba (que no es lo mismo que afirmar, sin titubeos ni matices que la carga probatoria, lisa y llanamente, se ve revertida). Un ejemplo del derecho comparado donde se expresa este debate (esto es, reversión parcial de la carga probatoria) se da en el delito de reciclado de activos de los Estados Unidos de México, que en el art. 400 bis de su “Ley Federal contra la Delincuencia Organizada” (LFDO) dice así: “Se consideran productos de una actividad criminal, a los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente o representan las ganancias derivadas de la comisión de un delito y no puede acreditarse su legítima procedencia” (el resaltado me pertenece).152 Pues bien, alguien podría decir que la citada fórmula penal colisiona con las garantías de presunción de inocencia, al habilitar al fiscal y/o juez, al demostrar indicios suficientes de criminalidad, invertir la carga de la prueba y hacerla recaer sobre el acusado. Este supuesto se daría, según esta posición, al configurarse un tipo penal que endilga responsabilidad penal sobre la persona que siendo intimada por el fiscal con indicios ciertos y suficientes, no logra acreditar la legítima procedencia de sus bienes o patrimonio; situación inconcebible a la luz del estándar probatorio que demanda el principio tradicional de la presunción de inocencia.153 151. Firmada en Viena, Austria, el 19 de diciembre de 1988, y con vigencia desde el 11 de noviembre de 1990. Más de 190 países han firmado y ratificado la Convención. 152. Para más detalles ver, por ejemplo: FATF, “Mutual Evaluation Report of Mexico”, Reporte del 17 de octubre del 2008, pag. 10. 153. A esta conclusión, que ahora creo incorrecta, arribé hace algunos años. Ver, en este sentido, R. Durrieu Figueroa, ‘La ganancia económica del delito’ (Marcial Pons, 2017) pag. 355.

Ahora, por más razonable que parezca el argumento antes desarrollado, considero que tal posición resulta exagerada. Si uno lee detenidamente el citado artículo 400 bis de la LFDO de México, se dice que la formulación de cargos que recaiga sobre el acusado deberá contar con “indicios fundados o certeros” para luego si dar lugar al acusado a que ejerza su derecho de defensa en juicio en cuanto a lo que se refiera a la justificación del origen de sus bienes incorporados a su patrimonio de manera sumamente irregular, sospechosa y/o delictiva. En este mismo sentido, pareciera que la utilización de la expresión “indicios suficientes o certeros” no habla justamente de una acusación fiscal tenue y basada en presunciones débiles o infundadas, ni nada que se le parezca; es más, todo lo contrario: la categoría de elementos probatorios “suficientes” o “certeros” hablan de un nivel elevado de evidencias que no parece conllevar colisiones posibles con garantías constitucionales ligados al principio de la presunción de inocencia. Así, en síntesis, y haciendo un legítimo paralelismo con las circunstancias expuestas en torno al artículo 400 bis de la ley mexicana, parece claro que las disposiciones del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal Argentino, tampoco violentan los principios tradicionales del derecho penal y procesal penal, al no verse comprometidas las garantías de derechos humanos y del debido proceso tales como las de presunción de inocencia. Esto sería así, siempre y cuando la acusación del fiscal que dé lugar a oír en defensa al acusado, a los efectos de que justifique el origen y naturaleza de los bienes inconsistentemente incorporados a su patrimonio, se encuentra fundada en prueba indiciaria “suficiente” y “concordante” que le de sustento a la formulación de cargos. En otros términos, se podría decir que una vez que el fiscal establece la causa probable –con prueba suficiente y neutral- el servidor público podría demostrar, en ejercicio de todos su derechos de defensa en juicio, que los bienes no son el resultado de un delito (p. ej., mediante la demostración de su origen legítimo) o que ha hecho todo lo que podía esperarse, razonablemente, para evitar el uso prohibido de los bienes de origen incierto o que tales bienes ingresaron a su patrimonio pero sin su conocimiento (dolo directo) o sospecha (dolo indirecto) de su 96

origen evidentemente irregular o criminal. Estos son tan sólo algunas de las líneas de defensa tendientes a que el acusado muestre la falta de conformación, en sus matices objetivos y subjetivos, del art. 268 (2) del CP. La citada valoración está en línea, a su vez, con las conclusiones arribadas por la Cámara de los Lores, en el caso Lambert 154 donde se sostuvo, entre otras cosas, que la carga de la prueba debe recaer sobre la fiscalía y que el mero hecho de que la dificultad probatoria a la hora de conformar los delitos de la nueva criminalidad económica –como el del art. 268 (2) CP bajo estudio- no es motivo suficiente para sostener la inversión de la carga probatoria. Pero las dificultades probatorias en los procesos penales de estas características no constituyen el único argumento para que alguien pretenda invertir la carga de la prueba o flexibilizar el requisito de probar “suficientemente” los delitos tales como el del nuevo artículo 268 (2) del CP.155 En efecto, los partidarios de “flexibilizar” el estricto respeto de la presunción de inocencia para supuestos, por ejemplo, de corrupción y/o soborno transnacional adjudicado especialmente a servidores públicos, suelen citar la seriedad de los delitos involucrados y la amenaza para la transparencia de los mercados y/o la solvencia de las arcas del Estado, o bien también la posición exagerada de que las acciones de soborno más encumbradas y masivas podrían conllevar una desestabilización de la economía o del régimen democrático de gobierno, generando una amenaza inconcebible para el desarrollo igualitario y equitativo en la distribución de las riquezas de un Estado.

154. “Lambert”, 3 W.L.R. 206 (2001). 155. Dentro de la idea de flexibilizar, disminuir y hasta en algunos casos eliminar ciertas garantías constitucionales, ante delitos graves de la denominada “nueva criminalidad” están los defensores del llamado “Derecho penal del enemigo”. No es momento de entrar a debatir este interesante asunto; sin perjuicio de ello tan sólo diré que las teorías modernas que habilitan incluso la eliminación de ciertas garantías elementales de derechos humanos, ante la real amenaza de los verdaderos flagelos de nuestra era (terrorismo, narcotráfico, lavado de activos) son asimilables a lo que llamo “el opio de los debates jurídicos”. Quizás sin indagar en profundidad sobre muchos conceptos o instrumentos jurídicos se habilita la resignación y abandono de principios claves, por ejemplo, del debido proceso o defensa en juicio. Para más sobre esta posición de no resignar garantías fundamentales claves ante la amenaza, por ejemplo, del crimen organizado extremo o el terrorismo, ver: B. Goold y L. Lazarus (eds.) “Security and Human Rights” (Oxford, Hard, 2007) pag. 203-226.

Ésta parece ser la opinión de quienes se manifiestan, por ejemplo, a favor de darles carácter de “imprescriptibles” a los delitos de corrupción contemplados, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003)156 o bien en la Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997).157 En breve, la elevación al carácter de “imprescriptibles” de los delitos de corrupción pública es criticable desde, por lo menos, dos puntos de vista. Primero, se asimila incorrectamente, en cuanto a sus efectos de imprescriptibilidad, a los llamados “crímenes transnacionales” (treaty crimes) tales como los de corrupción, lavado de activos, con los delitos esenciales o stricto sensu que si se suelen catalogar de “imprescriptibles” al estar contemplados en el “derecho de gentes”; desde siempre.158 En segundo lugar, la posición de declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción resulta ser una opinión aislada y en soledad (sin alcanzar consensos mínimos) al no estar contemplada en ninguno de los tratados de derecho penal internacional que se refieren a la temática en cuestión.159 3. La prueba indiciaria y su relevancia para demostrar el enriquecimiento patrimonial injustificado del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal, en sus aspectos objetivos y subjetivos. Una vez superado este debate ligado a la carga probatoria en el delito del art. 268 (2) CP, corresponderá referirnos a cuales podrían ser aquellas pruebas directas o indirectas (pero siempre sustanciosas y legales) por medio de las cuales se pueda demostrar suficientemente la condición de “ganancia criminal” de los bienes que en forma sospechosa e inconsistente se incorporen al patrimonio del funcionario público en los términos y condiciones exigidos por el nuevo artículo 268 (2) del CP en estudio. Veamos. Las pesquisas a raíz del delito bajo estudio deben demostrar la existencia de un enriquecimiento patrimonial injustificado del servidor público, en cuanto a que no puede justificar, razonablemente, la procedencia de su incremento patrimonial; o bien, puesto en otras palabras, que los bienes o capital de valor económico que se incorporan a su patrimonio no 98

representan el producto derivado del delito (o lo que se conoce como una “adquisición o ganancia delictiva”). Demostrar el elemento objetivo y subjetivo del delito del artículo 268 (2) CP puede ser una tarea ardua, si se tiene en cuenta que los delitos económicos y patrimoniales como éste, suelen incluir procesos ocultos y complejos con elementos transfronterizos y efectos variables. Tal es el caso, por ejemplo, cuando activos inicialmente obtenidos por el servidor público a partir de un delito (ej., venta de drogas, extorsión o robo) son convertidos en otros objetos y luego transferidos de una jurisdicción a otra, de manera que los activos sustitutos son, más tarde, incorporados en forma sigilosa y disimulada al patrimonio del servidor público. Veamos este concepto con el siguiente ejemplo: se transfiere dinero en efectivo generado a partir de un delito cometido en el país A a una cuenta bancaria abierta por el funcionario público en el país B, y luego este dinero electrónico (e-money) se convierte en instrumentos financieros, tales como órdenes de pago a nombre de terceros testaferros, en el país C, para luego, por último, ingresar al patrimonio del funcionario en forma de acciones de una sociedad “pantalla” que a su vez es accionista de una petrolera, en el país D. 156. Firmado en México DF, México y adoptado el 1 de octubre 2003; en vigencia desde el 14 de diciembre de 2005. En la actualidad más de 140 países han firmado y ratificado esta Convención. 157. Ver art. 2 y ss. de la Convención que penaliza el denominado “soborno transnacional” entre otras prácticas corruptas. Para más detalle, ver: R Durrieu Figueroa “Business Crimes in Argentina & Latin America” (Ad-Hoc, Bs As, 2007). 158. Para mas sobre este debate ligado a la diferencia entre los treaty crimes (ej., delitos de corrupción, lavado de activos) que se encuentran tipificados en el derecho penal internacional hace relativamente poco tiempo; con respecto a los strictu sensu crimes (ej., delito de piratería, genocidio, crímenes de guerra o de lesa humanidad) que están, de siempre, en el derecho de gentes, ver: R. Durrieu Figueroa ‘Rethinking Money Laundering & Financing of Terrorism in International Law’ (Martinus Nijhoff, The Hague & Boston, 2013) Cap. II, sec. 6. 159. Para un debate más amplio y profundo de la cuestión planteada, ver los debates parlamentarios de la Cámara de Diputados y del Senado de la Nación Argentina que terminaron por desechar la idea de declarar imprescriptibles los delitos de corrupción y soborno transnacional, que había sido contemplado en los primeros borradores y Proyectos con media sanción, incluso, de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas que aquí se trata. En este sentido, ver puntualmente las discusiones en distintos foros de debate (ej., debates en Comisión en la Cámara de Diputados y luego en Senadores) muchos de las cuales participo el suscripto en calidad de experto invitado por organismos públicos y privados (ej., la Amcham – Cámara Argentina Estadounidense de Comercio).

De acuerdo con la explicación anterior, podría decirse que las pruebas directas suelen no existir o ser insuficientes en las investigaciones por delitos complejos y económicos como el que estamos analizando. Como “pruebas directas” me refiero a las evidencias que se basan en el conocimiento o la observación personal y que, de ser ciertas, demuestran un hecho sin pruebas indirectas. Por ello, dado a la dificultad de obtener pruebas directas en las investigaciones de este estilo, la acumulación de pruebas indirectas/indiciarias para demostrar, entre otros aspectos del tipo penal, que los bienes incorporados al patrimonio del funcionario representan un “ingreso injustificado” de bienes, resulta fundamental. Para este análisis, “pruebas indiciarias o indirectas” se refiere a los hechos o circunstancias de los que se puede deducir la existencia de otros hechos o realidades a través de un proceso de interpretación lógica. 160 La relevancia de la prueba indiciaria no sólo se relaciona con demostrar suficientemente la incorporación directa o indirecta al patrimonio del servidor público bienes de procedencia injustificada y/o origen incierto o sospechoso (elemento físico u objetivo clave del delito en cuestión), sino con demostrar el conocimiento (dolo directo) o la sospecha real (dolo eventual) de que los bienes que ingresan al patrimonio del sujeto publico tienen un origen no justificado o incierto (esto es, uno de los elementos subjetivos claves del delito en cuestión). Resulta claro, entonces, que los términos objetivos del tipo penal, como así también los subjetivos (el conocimiento, la intención o el propósito) necesarios para conformar el delito en cuestión, debería inferirse, como se dijo antes de circunstancias fácticas o indicativas de los hechos investigados. De esta manera, reconocen la importancia y la validez de la prueba indirecta en el contexto de las investigaciones sobre los delitos bajo estudio resulta necesario y legítimo. Pero, ¿cuáles son los parámetros típicos establecidos en el derecho penal internacional o bien en los cuerpos legislativos y tribunales domésticos para considerar las pruebas indirectas en el contexto de una investigación de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos? Este debate es abordado, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas contra la 100

Corrupción del 2003, que destaca la trascendencia de la prueba indiciaria en delitos complejos que hacen a la detección, embargo y confiscación/ decomiso del producto de delitos de corrupción o bien de las acciones de ocultamiento y/o lavado de activos de los delitos derivados de tales actos de corrupción. 161 A nivel doméstico, también encontramos algunos ejemplos del tema en cuestión. Por ejemplo, el art. 462, inc. 39, del Código Penal de Canadá, sobre “lavado de dinero, crimen organizado y corrupción”, dice: “[…] el tribunal puede inferir que los bienes fueron obtenidos a partir de la comisión de un determinado delito, o que derivan de este, en los casos en los que las pruebas demuestren que el valor, tras la comisión del delito, de todos los bienes de la persona acusada de haber cometido el delito, excede el valor de todos los bienes de esa persona antes de la comisión del delito y el tribunal está convencido respecto de que los ingresos de la persona provenientes de fuentes no relacionadas con los delitos en cuestión cometidos por esa persona no pueden dar cuenta de manera razonable de tal incremente en el valor patrimonial”. Tribunales constitucionales, tales como la Corte Suprema de España, como así también el tribunal de Casación Penal Federal de nuestro país, ya han expresado su opinión sobre la prueba indiciaria válida que ayuda a conformar, legítimamente, la condición de “ganancia económica criminal” de los bienes que sospechosamente y sin justificar su origen y naturaleza se integran al patrimonio individual. Así, según estos tribunales constitucionales, hay varios escenarios que pueden considerarse como prueba indirecta o indiciaria a fin de demostrar los elementos objetivos y subjetivos que dan lugar a demostrar suficientemente, cabe insistir, en el carácter de “adquisición o ganancia económica de origen y naturaleza criminal”. El contenido y análisis de estos fallos de orden constitucional, en su mayoría aplicable a casos de lavado de dinero, son aplicables a

160. J. L. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 2001, pag. 190. 161. Ver Dictamen del Procurador General de la Nación Argentina en la causa “Brewer, Nicholas s/causa Nro. 9410 S.C. B. 434, L.XLVI”.

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la conformación de muchos elementos del tipo penal bajo estudio.162 A continuación nos referiremos, entonces, a aquellas circunstancias probatorias, que, así creo, nos ayudarán a conformar la prueba indiciaria suficiente como para, eventualmente, constituir los elementos subjetivos y objetivos del art. 268 (2) CP: a) El uso criminal de sociedades offshore con actividades simuladas o sin relación comercial que justifique el movimiento de importantes sumas de dinero en efectivo; en particular, si tienen domicilio en los llamados “centros offshore” o jurisdicciones catalogadas de “paraísos fiscales”. b) El uso de testaferros, entendidos como individuos que no tienen una disposición real de los activos injustificados; sumado al perfil fiscal sospechoso que puedan representar ciertos directores o accionistas de empresas, en cuanto a que figuran impositivamente como jubilados en la categoría de autónomos o bien en calidad de monotributistas, pero que en la práctica controlan riqueza, administrando inmuebles o realizando inversiones sin poder justificar su origen. c) La posesión o el uso de documentos falsos o apócrifos. d) Las acciones de ocultamiento tendientes a romper con el “seguimiento de la ruta del dinero” a fin de evitar pesquisas de orden penal, administrativa o civil de recupero de activos, decomiso o lavado de activos. e) La disposición de grandes cantidades de dinero en efectivo sin justificación de su origen. f) El hecho de que los fondos claramente no tengan un origen legal (es decir, que el dinero no provenga de una herencia, un préstamo, una donación o cualquier otro ingreso legal). g) La simulación de negocios y los incrementos injustificados de activos o movimientos de capitales que no tienen ningún propósito comercial claro y declarado. h) Inconsistencias contables, aumentos de capital o amortizaciones de bienes en forma sospechosa, infundada e injustificable desde el punto de vista fiscal y real. i) Actividades económicas o lazos, aunque sea indirectamente, con el tráfico de drogas, corrupción, trata de personas, venta de armas, balances falsos, entre otros delitos graves contra la propiedad, seguridad individual, libertad y la salud pública. 102

j) La utilización de estructuras fiduciarias que actúan deliberadamente a espaldas de los controles oficiales, tales como la UIF, IGJ, AFIP, SENASA, entre otros. k) La utilización de sociedades “pantalla”, “fantasma” o “cascara”, o bien la conformación de sociedades “gemelas” o “espejo”, tendientes a ocultar la naturaleza y origen incierto o criminal de los bienes que se integran al patrimonio –en nuestro caso del servidor público- a título personal o mediante persona interpuesta para su ocultamiento, simulación o disimulo. l) Aumentos de capital con rasgos de inconsistencia y derivados de transferencias internacionales de origen sospechoso o incierto; ll) Depósitos bancarios con dinero en efectivo o con cheques de terceros, cuando el titular de la cuenta se niega a declarar, por ejemplo a la entidad financiera, respecto del origen y justificación de los montos. m) Cuando los “sujetos obligados” del art. 20 y ss. de la ley 25.246 (bancos, aseguradoras, contadores u otros profesionales tales como los escribanos y administradores de fideicomisos)163 “cierran deliberadamente los ojos ante lo evidente” y se abstienen de indagar más en profundidad, sobre el origen, identidad y naturaliza del dinero de sus clientes; porque sospechan la verdad pero no quieren confirmar sus sospechas (wilfull blindness).164

162. Según, por ejemplo, de las sentencias del Tribunal Supremo de España del 7 de diciembre de 1996, 23 de mayo de 1997, 15 de abril de 1998, 28 de diciembre de 1999, 10 de enero del 2000, 18 de septiembre del 2001, 29 de septiembre del 2001, 29 de noviembre del 2003 y 25 de febrero del 2004. Vid., asimismo, Tribunal Supremo Español (TSE), 3207/2006; 7129/2010 y 920/2011. Ver, también, en nuestro país, el precedente “Sanchez” (CFCP, Sala 3, Causa Nro. 1313/13, reg. 2377, del 11/11/14); o bien, el antecedente del Jdo. Criminal y Correccional Federal Nro. 7, Sec. 13, causa “B., L. y otros s/encubrimiento y otros”, causa Nro. 3017/13, rta. 25/08/2017. 163. Los abogados en la Argentina, no son (ni deberían ser) considerados “sujetos obligados” en materia de prevención de lavado de dinero. Sobre esto ver, del suscripto: “¿Debe el abogado ser incluido como sujeto obligado a informar operaciones sospechosas?, La Ley, 7 dic. 2004; nota reproducida en Revista Colegio Público de Abogados de la Cap. Fed., nº 43, mayo-junio 2005. 164. No es intención de este artículo abrir el debate filosófico jurídico en torno a la asimilación del concepto de “dolo eventual” del derecho continental al de “wilfull blindness” del common law. Para ello ver, Ramon Ragues Valles ‘La ignorancia deliberada en Derecho penal” (Atelier Libros Juridicos, Barcelona 2007) pag. 60 y ss. o bien, R. Durrieu Figueroa “Critica a la eliminación del dolo eventual en el Anteproyecto de Código Penal”, La Ley, 28 marzo 2014.

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n) Utilización de domicilios falsos, artificiales, deshabitados o inconsistentes; sobre todo cuando los apócrifos se declaran ante organismos públicos y de contralor (ej., Migraciones, AFIP, IGJ, UIF). 165 o) En resumen, todo escenario económico que genere las situaciones enumeradas, y más, en la medida en que puedan ser clasificados de “irregulares” o “sospechosas” desde el punto de vista financiero y que no indiquen razonablemente una situación diferente a un intento de ocultar, disfrazar o distraer activos de origen injustificado que puedan conformar la denominada “ganancia económica del delito”.166 4. Hacia una nueva manera de analizar y contemplar los delitos de la “nueva criminalidad” en el contexto de la “Ley Penal Empresaria”. El delito analizado podría ser clasificado como aquellos crímenes ligados a delitos de la “nueva criminalidad”. Su contextura y formulado conlleva una tensión sincera y evidente con los principios tradicionales del derecho penal y procesal penal, tales como los de la presunción de inocencia (en lo que hace a la carga probatoria que debe estar en cabeza del ministerio público fiscal). En este sentido, aquí hemos visto que la fórmula legal del nuevo artículo 268 (2) del CP, mantiene un justo equilibrio, compatible entre el principal objetivo de la eficacia en el juzgamiento de este nuevo delito y el respeto de las garantías del debido proceso, tales como las de presunción de inocencia. También se concluyó, por otro lado, que la prueba indiciaria invocada para demostrar elementos clave del delito bajo estudio, tales como la existencia de bienes incorporados al patrimonio del servidor público que significan evidentes “ganancias criminales”, podría incluir una gran variedad de actos, subterfugios u operaciones comerciales de carácter sospechoso, ilógico e inconsistente. Estas evidencias, y mucho más, como hemos visto serán claves a la hora de demostrar los delitos clasificados de la “nueva criminalidad” (corrupción pública y privada, narcolavado, trata de personas, financiamiento del crimen organizado y el terrorismo, 104

fraude corporativo, soborno transnacional, entre otros). Estos delitos, con características mutantes, muchas veces transfronterizas y con tramos clandestinos y ocultos, deben ser contemplados e investigados en el contexto del mundo informal, global y transnacional en el que vivimos; sin limitación de fronteras, ni razas, ni diferencias incluso interculturales o jurídicas. El criminal de la nueva era (del S.XXI) no hace ese tipo de distinciones para lograr sus objetivos. Pues entonces, las teorías jurídicas, los investigadores y también quienes tienen a su cargo ejecutar y redactar las políticas públicas y la ley deben amoldarse a los tiempos que corren; a la era del Whatsapp, la web, los correos electrónicos y las transferencias bancarias y el homebanking. Donde la inmediatez y las pruebas indiciarias abundan; y todas deben ser contempladas sin afectar las garantías individuales y del debido proceso. El fin de la efectividad en la investigación y condena de estos delitos de la nueva criminalidad, no debería subordinar el respeto de los derechos humanos. Seguridad y garantías individuales deben y pueden ir de la mano.

165. Este elemento indicativo de maniobras de distracción, ocultamiento y reciclado de la ganancia criminal, se observan en el fallo Jdo. Federal de Mar del Plata Nro. 3, exp. 32006228/2013, resol. Marzo 2017. 166. Se podría decir que este concepto se expresa en detalle en el caso “D. Urbana y otros s/encubrimineto”, del Jdo. Crim. y Correcc. Fed. Nro. 4, Sec. 8, Causa Nro. 11.912/2008 del 23/06/2016. En este antecedente también se hace referencia a la dificultad probatoria que acarrea esta clase de delitos económicos, complejos y muchas veces con condimentos y efectos transfronterizos y, especialmente, se destaca la imperiosa necesidad de utilizar prueba indiciaria para demostrar suficientemente los elementos objetivo y subjetivo de la formula penal, en ese caso del delito de lavado de activos del art. 303 (1) CP.

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NUEVOS DESAFÍOS PARA UNA ÉTICA PÚBLICA QUE SE ENCUENTRA RESENTIDA Por María Candela Zunino

I. Introducción La corrupción es un complejo fenómeno social, político y económico que afecta a todos los países del mundo. Socava las instituciones democráticas, debilita los valores de la ética y la justicia. Genera inseguridad jurídica, sobrecostos, constituye un desvío de recursos económicos y afecta su asignación a las áreas de desarrollo social, salud y educación, entre otras. La gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades a nivel global convierte a la corrupción en un fenómeno mundial. En este sentido, la corrupción actúa como “la peor patología del sistema

que se agudiza en tanto la democracia en la que se ha instalado carezca de controles suficientes para prevenirla, y de vocación ciudadana para eliminar el flagelo, una vez instalado”.167

En Argentina la situación es delicada ya que se ha descubierto una matriz de corrupción 168 que tiene presencia en el sistema político, judicial y empresarial, en el que cada uno de estos actores participa, de alguna forma, en las causas que la producen. En este último tiempo se evidenció un claro posicionamiento en la agenda institucional de las temáticas de prevención, lucha contra la corrupción y transparencia en la actividad pública y privada a fin de intentar reparar una ética pública que actualmente se encuentra resentida. Por estos días, no es novedoso leer en los diarios noticias sobre causas de corrupción que involucran y envuelven todos los aspectos de la vida institucional -detención de ex funcionarios públicos por causas de corrupción en la administración pública, 169 denuncias por demoras en 106

los Juzgados y Tribunales Federales con competencia penal,170 destitución de un juez federal por mal desempeño de sus funciones y notorios actos de corrupción.171 Si bien no existe un estudio científico sobre la corrupción en la Argentina, es notable el grado de nocividad que alcanzó en nuestro país. Así lo demuestran los resultados del Índice de Percepción de la Corrupción (“IPC”) 172 correspondiente al año 2016, que ubicaron a la Argentina en el puesto 95º sobre un total de 176 países auditados. Argentina obtuvo 36 puntos en una escala de 0 (percepción de muy altos niveles de corrupción) a 100 (percepción de ínfimos niveles de corrupción).173 Sin perjuicio de que los resultados mejoraron en comparación con años anteriores, 174 la percepción sobre la corrupción en el país sigue siendo crítica y lo ubica en una posición inferior a otros países de la región, como por ejemplo: Brasil, Uruguay, Chile, Panamá y Colombia.

167. Eduardo Pablo Jiménez, “Corrupción y ética pública (Algunos apuntes institucionales)”. El Derecho 173-917. 168. Pablo Secchi, Karina Kalpsctrej “Una matriz de corrupción implica mirar a todos lados”. Corrupción y trasparencia. Informe 2016/2017. Poder Ciudadano. Buenos Aires, 28/09/2017. 169. Ver https://www.cronista.com/economiapolitica/Conferencia-de-FPV-por-De-Vido-No-vamos-aconvalidar-el-desafuero-de-De-Vido-20171025-0084.html http://www.lanacion.com.ar/2079343-boudouquedo-preso-acusado-de-ser-el-jefe-de-una-banda-delictiva 170. Ver http://www.newswebsite.com.ar/public/tracking nks.php?idemail=105741&idnewsletter=11431&link=lin k4&controlpub=k3m9g2x8u7&c=16ef981f1db405ea 171. Ver https://www.clarin.com/politica/jury-define-hoy-destituye-camarista-eduardo-freiler_0_HyeFn4n1f. html 172. Transparencia Internación es la entidad sin fines de lucro que se encarga de elaborar anualmente el IPC. El IPC clasifica a los países según las percepciones sobre el grado de corrupción que existe en el sector público. El IPC se elabora a partir de una combinación de trece fuentes, que son encuestas y evaluaciones efectuadas por diversas instituciones mundiales especializadas en la temática. 173. Ver https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016. 174. El IPC 2015: Argentina se posicionó en el puesto 107º del ranking sobre 168 países evaluados, obteniendo 32 puntos sobre 100. (http://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2016/01/tabla_sintetica_ipc-2015.pdf). El IPC 2014: Argentina se posicionó en el puesto 107º del ranking sobre 175 países evaluados, obteniendo 34 puntos sobre 100.http://webantigua.transparencia.org.es/ipc__s/ipc_2014/tabla_resultados_ipc_2014.pdf)

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Por su parte, en el informe elaborado por la Trace 2017 de la Bribery Risk Matrix 175 la Argentina obtuvo un puntaje de riesgo de 54/100 en una escala de 1 (percepción de niveles muy bajos de corrupción) a 100 (percepción de niveles muy altos de corrupción). Los resultados posicionaron a la Argentina en una categoría de riesgo elevado. En contraste con el IPC, este ranking fue diseñado para observar áreas específicas de riesgo dentro del entorno empresarial y regulatorio de un país. Las conclusiones que se pueden obtener de este análisis son las siguientes: - Argentina exhibe el mayor riesgo en la categoría de interacciones comerciales con el Gobierno por las siguientes razones: (i) son frecuentes las interacciones entre empresas privadas y el gobierno y (ii) existe una expectativa elevada de que se pagarán sobornos. - En la segunda categoría de marco normativo y aplicación, Argentina obtuvo un bajo puntaje en el cumplimiento de la normativa prevista para prevenir y sancionar los actos de corrupción, sin perjuicio de que obtuvo un buen puntaje en cuanto a la calidad del marco normativo vigente. - En la tercera categoría referida a la transparencia institucional, Argentina obtuvo un puntaje elevado, indicando que no hay mecanismos adecuados para enmarcar las transacciones financieras realizadas por el Estado. Asimismo, se detectó la existencia de conflictos de interés entre el sector público y el sector empresarial. - Por último, la Argentina obtuvo un buen resultado en el papel que desempeñan las entidades no gubernamentales (entidades de la sociedad civil y medios de comunicación) en el monitoreo y denuncia de los casos de corrupción. Sin perjuicio del panorama poco alentador, en el último periodo se produjeron avances en materia de transparencia y lucha contra la corrupción que plantean importantes desafíos para el sector público y empresarial. Durante el 2016 se sancionó la Ley de Acceso a la Información 108

Pública, se reglamentó el régimen de obsequios a funcionarios públicos y se incorporó la figura del arrepentido en el Código Penal de la Nación. A principio del año en curso se dictaron decretos que regulan aspectos relativos a conflictos de interés en el marco de procesos judiciales y contrataciones públicas, y recientemente se aprobó la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. A continuación, se procederá a describir brevemente los instrumentos legales incorporados y se expondrán los desafíos que plantean para cada uno de los actores en juego. Comenzaré por la ley de acceso a la información pública, su concatenación con la reglamentación del régimen de obsequios a funcionarios públicos y los decretos de conflictos de interés, para luego tratar la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas y la figura del arrepentido o colaborador eficaz. II. Ley de Acceso a la Información Pública En consonancia con el camino que ha venido trazando la Corte Suprema de Justicia de la Nación,176 las disposiciones constitucionales, y los tratados internacionales con jerarquía constitucional,177 el 29 de septiembre de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la Ley N° 27.275 de Acceso a la Información Pública (“LAIP”), cuyas disposiciones entraron en vigencia el pasado 29 de septiembre de 2017. El objeto de la ley consiste en garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública.

175. La TRACE Bribery Risk Matrix® (matriz TRACE) mide el riesgo de soborno comercial en 200 países. El puntaje general de riesgo país se estima a partir de la ponderación de cuatro categorías: (i) interacciones comerciales con el gobierno, (ii) marco normativo contra la corrupción y su aplicación, (iii) transparencia y capacidad del gobierno y (iv) capacidad de la administración pública para la supervisión de la sociedad civil, incluidos los medios de comunicación. 176. CSJN, "Aguilera Grueso, Emilio c/ ANSES y otro s/ reajustes varios", del 04/12/2012, fallo: A. 41. XLVIII. 177. El derecho de acceso a la información se infiere de los artículos 1, 33 y 38 de la Constitución Nacional y se reconoce explícitamente en múltiples tratados internacionales de protección de los derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional conforme al artículo 75, inciso 22.

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La ley se funda en los siguientes principios: a) presunción de publicidad; b) transparencia y máxima divulgación; c) informalismo; d) máximo acceso; e) apertura; f) disociación; g) no discriminación; h) máxima premura; i) gratuidad; j) control; k) responsabilidad; l) alcance limitado de las excepciones; m) in dubio pro petito; n) facilitación; y o) buena fe. Para asegurar esos principios, la ley establece con criterio amplio que toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar y recibir información pública, no pudiendo exigírsele al solicitante que motive la solicitud, que acredite un derecho subjetivo o interés legítimo ni que cuente con patrocinio letrado. De manera tal que cualquier persona, sin invocación de causa y sin acreditar interés alguno, tiene derecho a que se le facilite la información pública que solicite, existente en poder de los sujetos obligados, con la única limitación de las excepciones taxativamente previstas en la ley. La información —que en principio debe ser entregada en formatos digitales abiertos— debe ser brindada a quien la solicite en el estado en el que se encuentre al momento de efectuarse la solicitud. La ley dispone expresamente que el acceso a la información pública es gratuito, siempre que no se requiera su reproducción, en cuyo caso, los costos correrán a cargo del solicitante. En consonancia con el principio de máximo acceso y transparencia, es amplia la enumeración que la ley realiza de los sujetos obligados.178 Se incluye al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Ministerio Público de la Defensa, el Consejo de la Magistratura, a las empresas y sociedades del Estado entre otros. A su vez, la ley detalla los casos en que los sujetos podrán exceptuar de proveer la información requerida 179 y se establece que "las excepciones

que enumera no serán aplicables en casos de graves violaciones de derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad".180

La ley crea la Agencia de Acceso a la Información Pública (“AAIP”), ente autárquico con autonomía funcional en el ámbito del Poder Ejecutivo 110

Nacional, como órgano específico y especializado que deberá velar por el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en la ley, garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública y promover medidas de transparencia activa. A su cargo estará un Director —que tendrá rango y jerarquía de secretario y durará cinco años en sus funciones— designado por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante un procedimiento de selección público, abierto y transparente que la propia ley minuciosamente reglamenta. Asimismo, se prevé que el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Ministerios Públicos y el Consejo de la Magistratura crearán en sus respectivos ámbitos un organismo con autonomía funcional y con competencias y funciones idénticas a las previstas por la ley para la AAIP. La ley, a su vez, crea el Consejo Federal para la Transparencia (“Consejo”) como organismo interjurisdiccional de carácter permanente, que tendrá por objeto la cooperación técnica y la concertación de políticas en materia de transparencia y acceso a la información pública. Este Consejo será presidido por el Director de la AAIP y estará integrado por un representante de cada una de las provincias y uno por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A tono con el espíritu de transparencia y accesibilidad que envuelve a la norma comentada y a fin de simplificar el sistema, se prevé la obligatoriedad para los sujetos obligados de facilitar la búsqueda y acceso a la información a través de sus páginas web oficiales de manera clara, sistematizada y asequible para los interesados. Al mismo tiempo, se establece la obligatoriedad de publicar cierta información —que la norma enumera— de forma completa, actualizada, por medios digitales y en formatos abiertos. Este mecanismo permite dar cumplimiento con lo establecido por la ley sin que persona alguna formalice el requerimiento. En base a lo expuesto, la entrada en vigencia de la ley cristaliza la obligación del sector público de brindar información a la ciudadanía 178. Ver artículo 7 de la Ley Nro. 27.275. 179. Ver artículo 8 de la Ley Nro. 27.275. 180. Ver artículo 8 de la Ley Nro. 27.275.

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y el deber por parte del Estado de implementar políticas públicas de transparencia activa. Será un desafío para cada uno de los poderes obligados el nombramiento de funcionarios idóneos y con criterio independiente para dirigir de las oficinas que tendrán a su cargo la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos el acceso a la información pública, ya que “solo a través del acceso a la información bajo control del Estado que sea de interés público, es que los ciudadanos pueden cuestionar, indagar, y considerar si se está dando cumplimiento a adecuado a las funciones públicas”.181

III. Reglamentación de Régimen de Obsequios a los Funcionarios Públicos En consonancia con la sanción de la LAIP, el Decreto Reglamentario N° 1179/2016 (“Decreto Reglamentario”) reguló el régimen de los regalos para los funcionarios públicos.182 El Decreto Reglamentario estableció los siguientes criterios: (i) carácter limitativo a la percepción de obsequios por parte de los funcionarios de atenciones originadas en su cargo; (ii) impedir que las mismas sean realizados por personas directamente destinatarias de las actividades de los funcionarios; (iii) registrar y disponer de esos bienes y servicios en favor del Estado y (iv) transparentar esas situaciones mediante su publicidad on line y el control ciudadano. Como consecuencia del dictado de la reglamentación, se crearon dos registros, uno para obsequios y otro para los viajes financiados por terceros. Ambos registros desde el 16 de febrero de 2017 se pueden consultar en la página web de la Oficina de Anticorrupción.183 De esta forma, la reglamentación del régimen de obsequios a los funcionarios públicos se instala como una herramienta de apertura de información pública para prevenir conductas ilegales y dar publicidad a los actos del sector público. Será responsabilidad de los funcionarios públicos actuar en forma honesta y transparente, ya que sobre la base 112

de la transparencia se construyen las soluciones para evitar o atenuar la corrupción en la vida política. IV. Decretos N° 201/2017 y 202/2017 Con fecha 22 de marzo de 2017 fueron publicados en el Boletín Oficial los Decretos N° 201/2017 y 202/2017 (“Decretos”), que regulan aspectos relativos a conflictos de interés que pudieren producirse (i) entre una de las partes y las máximas autoridades del Poder Ejecutivo en el marco de procesos judiciales o extrajudiciales, y (ii) en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento de una licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un bien de dominio público o privado del Estado, llevado a cabo por cualquiera de los organismos y entidades del sector público nacional. A efectos de la determinación de la existencia de conflictos de interés, los Decretos han incluido varios supuestos, como ser la existencia de parentesco, sociedad, pleito pendiente, deudas o acreencias, etc. A efectos de la determinación de la existencia de conflictos de interés y en aras de mayor transparencia en lo que respecta a (i) la adecuada defensa del Estado Nacional en procesos judiciales y extrajudiciales, y (ii) los procedimientos de contratación pública o de otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones, habilitaciones o derechos reales sobre bienes de dominio público o privado del Estado; los Decretos han incluido el supuesto de “amistad pública que se manifieste por gran familiaridad y frecuencia en el trato”.

181. CIDH, Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 86 y 87 182. Desde el dictado de la ley de ética en la función pública, hace poco más de17 años, no ha habido hasta fines del 2016 reglamentación adecuada de su artículo 18 que expresamente prevé que: "Los funcionarios

públicos no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. Para el caso de los regalos diplomáticos y de cortesía, se prevé la creación de un registro y la determinación por vía reglamentaria de qué regalos deberán incorporarse al patrimonio público”.

183. Ver https://www.argentina.gob.ar/anticorrupcion/obsequiosyviajes

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Al igual que en el ámbito del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la “gran familiaridad” o la “frecuencia en el trato” no pasan de ser meros elementos interpretativos o estándares indicativos de los que debe valerse quien interprete la norma a la luz de las circunstancias fácticas. Por lo tanto, la determinación de la existencia de esta gran familiaridad y frecuencia dependerá de las acreditaciones que se hagan al respecto si las personas no lo denuncian por motus propio. En virtud de las recientes regulaciones, vale la pena recordar que los funcionarios públicos al momento de adoptar decisiones deben hacerlo teniendo en cuenta el interés general de la sociedad, privilegiando el interés público sobre el particular.184 Ante el complejo engranaje que el ejercicio de la función pública conlleva no parecería sobreabundante remarcar la importancia del correcto cumplimiento que las leyes de ética pública sobre conflicto de interés. V. Ley de responsabilidad penal de la personas jurídicas La ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (“RPPP”) modificó el CPN incorporando la posibilidad de sancionar delitos contra la administración pública cometidos por personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal. La responsabilidad empresaria procederá cuando los delitos hayan sido cometidos directa o indirectamente por la persona jurídica, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. De este modo, se habilita la aplicación de penas en forma independiente o concurrente con la persona humana interviniente en el hecho. Los delitos penalizados son: (i) el cohecho y tráfico de influencias nacional o transnacional, (ii) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, (iii) concusión, (iv) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y (v) la confección de balances e informes falsos con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias.

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La ley establece penas que incluyen la multa de 2 a 5 veces del beneficio obtenido, la suspensión de actividades y de la posibilidad de participar en licitaciones públicas -con un máximo de diez años-, la disolución y pérdida de beneficios estatales. A su vez, prevé la posibilidad de reducir y hasta eximir la pena cuando la sociedad: (i) espontáneamente denuncie el delito, (ii) devuelva el beneficio obtenido indebidamente, e (iii) implemente un sistema de compliance para la prevención de los ilícitos sancionados. Para el caso de empresas que deseen contratar con el Estado, la implementación de dicho sistema será obligatoria. Es necesario detenerse en este último punto ya que consideramos que sintetiza el sentido de prevención que se intenta implementar mediante el dictado de la presente ley. La ley define al Programa de Integridad como “el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos [en la] ley”.

La existencia de un Programa de Integridad implicará para la empresa la posibilidad de prevenir la comisión de delitos dentro de su estructura y detectar, en su caso, los delitos cometidos así como identificar a sus autores. En este sentido, la ley concede a las empresas la oportunidad de destinar tiempo, recursos y esfuerzos a fin de establecer procedimientos y mecanismos proporcionales a los riesgos, naturaleza y complejidad de las actividades de la organización. Los mecanismos deberán ser claros, prácticos, accesibles y efectivamente implementados y ejecutados para detectar, denunciar y prevenir cualquier tipo de delito. Se podrían tomar como ejemplo, los mecanismos utilizados en el Reino Unido donde la mayoría de las empresas han implementado un sistema de “compliance” para cumplir con las obligaciones establecidas en la

184. Ver artículo 2 inciso c de la Ley Nro. 25.188.

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UK Bribery Act 185 (UKBA) y en Guía de Procedimientos, publicada por el Ministerio de Justicia de Reino Unido. Estas políticas por lo general tienden a: (i) informar a los empleados la posición de la empresa respecto de ciertas conductas delictivas, (ii) explicar las sanciones, (iii) implementar canales de denuncia, y en general, (iv) establecer las pautas que deben seguir los empleados de la empresa a efectos de cumplir con la UKBA. Con relación a los canales de denuncia, es importante mencionar que en Argentina no existe una norma que regule expresamente la protección de empleados que denuncien la comisión de delitos y/o incumplimientos. Sin perjuicio de ello, es común que las empresas posean dentro de su programa de compliance, un canal de denuncia o “hot line” mediante el cual regulen los mecanismos que los empleados deberán utilizar para denunciar cualquier delito o acto del que tomen conocimiento dentro de la organización. Al no tener una regulación específica, las empresas pueden decidir discrecionalmente cómo desean instrumentar los mecanismos de denuncia. En consecuencia, en muchos casos los mecanismos terminan sin cumplir con el propósito para el que originalmente fue creado (por ejemplo, una línea de denuncia que no asegura la confidencialidad de la identidad del denunciante). En este sentido, la Public Interest Disclosure Act 186 (el “Acta”) de Reino Unido busca proteger a aquellos trabajadores que realicen divulgaciones o denuncias de interés público que tienden a demostrar: (i) que un delito se ha cometido, se está cometiendo o es probable de que se cometa; (ii) que una persona incumplió, está incumpliendo o es posible que incumpla una obligación legal a la que está sometido. Las divulgaciones serán protegidas cuando éstas hubieran sido realizadas a las personas correspondientes. En este sentido, deberán de ser dirigidas a: (i) el empleador (siguiendo los procedimientos que éste hubiera establecido para realizar este tipo de denuncias); (ii) entidades rectoras u organismos estatales en donde los denunciantes pueden hacer llegar 116

sus denuncias; u (iii) otros sujetos, tales como por ejemplo los medios de prensa y comunicación, siempre y cuando resulte razonable que el denunciante emplee dicho medio. Por otro lado, la ley prevé la posibilidad de negociar acuerdos de colaboración con el Ministerio Público Fiscal a fin de obtener la reducción de las multas aplicables mediante la aportación de pruebas que permitan efectivamente identificar a los autores materiales y recuperar el producto del delito. Esta última herramienta otorga a las empresas la posibilidad de adquirir un papel proactivo tendiente a asistir en el procedimiento de investigación judicial. Es importantes destacar que a partir de la sanción de la ley, Argentina cumple con el compromiso asumido al suscribir, 16 años atrás, la Convención Anticohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) y asimismo establece un nuevo mecanismo de prevención que estimula a las empresas a llevar adelante su actividad con integridad y transparencia, de modo que disminuyan los riesgos de corrupción tanto en el sector empresarial como en el público.

185. Normativa del Reino Unido que prohíbe y sanciona tanto el soborno en el sector público como en el sector privado, como así también el soborno activo y el pasivo. El texto de la UBKA puede encontrarse ingresando en este link. 186. El texto de la Public Interest Disclosure Act puede encontrarse en este link.

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VI. Figura del Arrepentido o Colaborador Eficaz Ante los exiguos resultados logrados en nuestro país en la investigación, enjuiciamiento y sanción de los delitos contra la administración pública,187 se procedió a incorporar la figura del arrepentido en el Código Penal de la Nación (“CPN”) para dotar al sistema judicial de nuevos instrumentos que aumenten su eficacia.188 De esta manera se buscó facilitar la investigación de hechos de corrupción a través de la modificación de la estructura de incentivos de naturaleza premial. Así, se intenta promover el quebrantamiento del pacto de silencio por medio de la oferta de beneficios a quien aporte información útil para la investigación. Al introducir nuevas reglas de juego, la figura del arrepentido no sólo actúa sobre los casos específicos en los que se aplican, sino que producen cambios de orden estructural. En una primera instancia, la posibilidad de que uno de los partícipes del delito se convierta en delator podría ayudar a prevenir la planeación y perpetración del delito. Asimismo, si a través de esta herramienta se detectan y sancionan un mayor número de delitos de corrupción, la percepción de impunidad comenzará a reducirse. Sin embargo, y a diferencia del impacto que el incentivo premial adquirió en Brasil en el caso Lava Jato, 189 desde su entrada en vigencia en nuestro país no se han observado demasiados casos que acrediten su éxito.190 Ello se debe a que existen pocos alicientes para los criminales para colaborar con las investigaciones judiciales, a saber: (i) no se puede eximir de pena al arrepentido, sino solo reducirla a las de tentativa; (ii) limitación procesal temporal para el arrepentimiento: el acuerdo deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente; y (iii) los acuerdos de colaboración que celebre el fiscal con el arrepentido pueden ser aprobados o rechazados por juez. Esta decisión puede ser recurrible en Cámara y el trámite puede demorar años hasta que se convalide o no la eficacia del acuerdo.

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Asimismo, ante inciertas posibilidades de condena, es difícil imaginar que al momento de ponderar su situación procesal, un imputado decida auto-incriminarse y colaborar con la investigación, previendo que ello mejorará su situación procesal cuando, en realidad, es muy posible que no tenga frente a sí un escenario tan dificultoso que lo lleve a tomar semejante decisión. Antes bien, es probable que sopese en contra de su eventual decisión de colaborar el escaso rédito que le daría acogerse a la figura del arrepentido, frente a las desventajas que deberá afrontar si lo hace: (i) saberse confeso de un delito, (ii) condenado en el futuro (aunque a una pena reducida); y (iii) la situación de peligro a la que se expone frente a quienes fueron involucrados en su confesión, en particular conociendo la ineficiencia del sistema para proteger a los testigos o colaboradores en investigaciones, a sus familias y amigos, e incluso para proteger a ellos mismos si se encontraren detenidos.

187. Si bien en los últimos años no se han publicado estadísticas oficiales, distintos estudios han registrado una tasa de condenas por delitos de corrupción de aproximadamente el 3% del total de los casos iniciados, y las condenas se dan, generalmente, en casos de menor cuantía. En los casos excepcionales en que se logra una condena por un delito de corrupción, las penas impuestas son de prisión en suspenso (no efectivas). Finalmente, los procesos por corrupción tienen una duración entre 10 y 14 años. La mayoría de los procesos investigados no prosperan porque finalizan mediante declaración de nulidad o por prescripción de la acción penal. 188. La Ley Nro. 27.304 (B.O. 2/11/2016) reemplazó el artículo 41 ter del CPN por uno nuevo que prevé reducción de las escalas penales en la misma porción que la de la tentativa, respecto de partícipes o autores de determinados delitos, entre ellos incluidos los delitos contra la administración pública, cuando “brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles”. 189. La operación Lava Jato comenzó como una investigación local sobre lavado de dinero y terminó convirtiéndose en la mayor investigación de corrupción y lavado de dinero de Brasil, la cual ha expuesto casos de corrupción tanto en la esfera del sector público como empresarial. La investigación y los avances del caso Lava Jato tuvieron como base la aplicación del instituto de delación premiada en el marco de la Ley de Lucha contra los Delitos Organizados. El exdirector de Petrobras, Paulo Roberto Costa y el cambista Alberto Youssed, fueron los primeros en aportar información fehaciente y colaborar en la investigación judicial. Como consecuencia de ello, obtuvieron una significativa reducción de la pena y permitieron la captura de otros participantes del esquema de desvíos de recursos de Petrobras. 190. Desde su entrada en vigencia se pueden mencionar como arrepentidos vinculados a causas de corrupción a Leonardo Fariña y Alejandro Vandenbroele.

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La incorporación de la figura del arrepentido o colaborador eficaz constituye un avance para nuestro país en materia de lucha contra la corrupción. En este orden de ideas y para que la figura alcance las metas propuestas, será prudente pulir las aristas que presenta y adecuarla en forma precisa al contexto procesal penal en la que se la aplica. VII. Conclusión Nos encontramos ante un contexto propicio para profundizar las metas propuestas a fin de robustecer la calidad institucional de nuestro país. Los mecanismos legales incorporados, con sus virtudes y debilidades, contribuyen a generar incentivos para generar procesos de control y disminución de los riesgos de incurrir en prácticas no transparentes. Este marco permite trabajar en la recomposición de la ética pública y en la reconstrucción de la confianza de la ciudadanía en las instituciones. Para ello, habrá que diseñar e implementar políticas que combinen educación, incentivos y mecanismos de prevención para lograr mayor transparencia. El desafío involucra a todos y requiere el compromiso del conjunto de los actores sociales, del ejemplo de los dirigentes políticos y de la participación activa de la población.

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EL PRO BONO EN LA ARGENTINA UNA CULTURA QUE AVANZA Por Martín Zapiola Guerrico

Brevísima historia de la Comisión Pro Bono (…se hace camino al andar) Ya han pasado 17 años desde la creación de la Comisión de Trabajo Pro Bono e Interés Público, allá por el mes de Noviembre del año 2000, y pienso en el largo camino que hemos recorrido desde entonces. Creo que es interesante repasarlo con un poco de “perspectiva”, dado que si bien en aquél momento estábamos decididos a dar nuestros primeros pasos en la práctica del pro bono, no había ningún camino prestablecido. Lo teníamos que construir a medida que avanzábamos (el poeta Antonio Machado lo expresa mejor que yo). Creo que en ese momento muchos de nosotros experimentábamos un “pico extraordinario” de frustración con la realidad de nuestro país, particularmente en aspectos vinculados con nuestra profesión. Nuestro ecosistema legal e institucional hacía agua por todos lados y ello generó una crisis política, institucional y social sin precedentes. ¿Qué podíamos hacer al respecto? Al mismo tiempo, nos habíamos topado con un concepto simple -pero poderoso- proveniente del mundo sajón: si los abogados utilizamos una porción de nuestro tiempo y habilidad profesional en beneficio directo de la comunidad y de los sectores más vulnerables –con la misma atención y dedicación con la que practicamos nuestro trabajo rentado habitualpodemos generar un cambio importante en la realidad que nos rodea. Al principio hicimos un importante esfuerzo para establecer las “reglas de juego” de nuestra nueva actividad: ¿qué casos resultaban “elegibles” para ser atendidos de manera pro bono y como los distribuiríamos entre los estudios de nuestra incipiente red? , ¿cómo manejaríamos los eventuales 122

conflictos de interés?, ¿cuál era la mejor manera de difundir nuestro trabajo para lograr que otros abogados se sumaran a la causa (resaltando el proyecto colectivo por sobre nuestros logros -y egos- individuales)? Una vez definido el sistema de trabajo, había que “alimentar” la red con casos concretos y, a tal efecto, fue muy importante nuestra alianza con la ONG Poder Ciudadano: ellos nos derivaban casos que también circularizaban a su red de abogados voluntarios. De dicha alianza surgió nuestro primer caso judicial exitoso: la acción contra el Senado de la Nación a efectos de que se hicieran públicas las declaraciones juradas patrimoniales de los senadores nacionales. 191 En esos tiempos nos reuníamos con mucha asiduidad para debatir y resolver las distintas cuestiones que se iban presentando. De esas reuniones surgían ideas para generar nuestras propias iniciativas de interés público, actuando conjuntamente con organizaciones o individuos que asumían el rol de legitimados activos en las acciones legales pertinentes. Así se plantearon exitosas acciones judiciales de importante impacto sistémico (como las destinadas a asegurar la accesibilidad física a escuelas de nuestra ciudad 192 o a exigir el cumplimiento del cupo laboral para personas con discapacidad.193 A medida que el flujo de casos aumentaba (junto con un creciente trabajo de asesoramiento a ONGs dedicadas a cuestiones de interés público), los estudios fueron institucionalizando la práctica del pro bono hacia el interior de sus organizaciones. Muchos incorporaron la figura

191. Causa N° 14.419/2001. "Fundación Poder Ciudadano c/ EN- Secretaría Adm. Honorable Cámara de Senadores s/ amparo ley 16.986” tramitado por ante el Juzgado Federal Contencioso Administrativo Nº 5. 192. Causa Nº 23.728/0 “Fundación Acceso Ya c/ GCBA y otros s/Amparo (Artículo 14 CCABA)”, tramitada por ante Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires N° 4. Ver http:// www.lanacion.com.ar/1235615-fallo-en-favor-de-los-discapacitados 193. Causa Nº 22076 “Barilá Santiago c/GCBA s/Amparo” tramitada por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires. Ver: http://www.lanacion.com.ar/1105215-obligana-contratar-discapacitados y http://www.lanacion.com.ar/1367505-prioridad-laboral-a-discapacitados

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del “Coordinador o Coordinadora Pro Bono”194: un profesional de la organización encargado de coordinar la asignación y la supervisión del trabajo pro bono y, fundamentalmente, de alentar a sus colegas a tomar nuevos casos. Creo que la incorporación de los coordinadores representó un punto de inflexión en nuestra actividad: ellos son los que mejor perciben el “clima probonístico” en cada estudio e identifican los obstáculos y posibilidades para el avance de la práctica. Esta valiosa figura se fue extendiendo entre los estudios, y nuestra Comisión constituyó una Mesa de Coordinadores como espacio de reunión periódica para que cada uno pudiera intercambiar experiencias con sus colegas (una suerte de “terapia de grupo” para quienes tienen a su cargo inspirar y alentar a sus compañeros de trabajo). Las distintas cuestiones planteadas por los coordinadores eran comunicadas regularmente a la Mesa Directiva de la Comisión y así se identificaron buenas prácticas que era conveniente alentar. De esta forma se gestó un Compromiso de Buenas Prácticas Pro Bono 195 que fue suscripto por todos los estudios de la Red. Más recientemente, nuestra Red Pro Bono se amplió con la incorporación de los equipos legales de algunas empresas. Un paso muy positivo que permite sumar profesionales con distintas responsabilidades, puntos de vista y posibilidades de acción. Un movimiento regional (no estamos solos): Es importante destacar que al mismo tiempo que la práctica del pro bono se desarrollaba en nuestro país, lo mismo sucedía en otras regiones de Latinoamérica. En Chile, Brasil, Colombia, Perú -y luego en otros países- se crearon organizaciones destinadas a actuar como entidades derivadoras de trabajo pro bono (“clearing houses”, en inglés) y a difundir esa cultura entre los abogados locales. 124

En el año 2005 las distintas iniciativas latinoamericanas se reunieron en una cumbre celebrada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York y allí se decidió elaborar una declaración conjunta que planteara una definición común de trabajo pro bono y recomendara estándares mínimos y mensurables de compromiso de los abogados con respecto a esta actividad. Así fue que en el año 2007 se lanzó la Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano 196, que fijó un aporte mínimo de 20 horas anuales por abogado y constituyó una acicate muy importante para que los Estudios fueran incrementando paulatinamente su esfuerzo probonista. En los distintos seminarios que se realizaban en la región se estrecharon paulatinamente los vínculos entre las distintas iniciativas. Se hizo evidente que todas enfrentaban obstáculos y desafíos similares y podían beneficiarse con el intercambio de experiencias. Así fue que en el año 2011 se creó lo que hoy es la Red Pro Bono de las Américas, integrada por organizaciones de 13 países del continente americano (redprobono. org). La red genera múltiples actividades entre las distintas iniciativas y también se ocupa de derivar casos pro bono que requieren asistencia legal transnacional. La comunicación fluida entre distintas organizaciones genera interesantes posibilidades en temas de interés común para toda la región (derechos humanos, transparencia, acceso a la información, y muchos otros).

194. Si bien a partir de ahora –por razones prácticas- nos referiremos a esta figura utilizando exclusivamente el género masculino, es importante aclarar que aproximadamente 2/3 de los profesionales que actúan como coordinadores en nuestra Red Pro Bono son mujeres. 195. http://www.probono.org.ar/compromiso-de-buenas-practicas-pro-bono.php 196. http://www.nycbar.org/VanceCenter/PDF/Declaracion%20Pro%20Bono%20Para%20el%20Continente%20 Americano.pdf

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La articulación con el Estado para facilitar el Acceso a la Justicia en sectores vulnerables (una nueva etapa) Luego de que por muchos años la actividad pro bono sólo despertara el interés de abogados y asociaciones del sector privado, en el año 2016 “entró en el radar” del sector público como posible herramienta para colaborar en la solución de los problemas de acceso a la justicia, que padecen los sectores más vulnerables de nuestra población.197 En dicho año el Poder Ejecutivo incluyó el “patrocinio jurídico pro bono” dentro de su Programa Justicia 2020, previendo la actuación pro bono de abogados a los efectos de proveer representación en juicio en casos derivados por los Centros de Acceso a la Justicia distribuidos en todo el país.198 Como parte de dicha iniciativa, el Ministerio de Justicia suscribió un acuerdo con nuestro Colegio de Abogados, a los efectos de posibilitar que los estudios de la Red Pro Bono de la Comisión brinden patrocinio jurídico en casos derivados por los CAJ de la Villas 21-24, 31 y 31 bis de la ciudad de Buenos Aires. El proyecto comenzó a principios de 2016 – inicialmente en forma experimental- y hasta la actualidad ya se han atendido más de 40 casos de distinta índole (inmigración y problemas de documentación, acceso a la salud, reconocimiento de paternidad y alimentos, asistencia a víctimas de violencia doméstica, etc.). Es digno de destacar el entusiasmo que esta actividad ha despertado en los abogados jóvenes, muchos de los cuales tomaron contacto –por primera vez- con una dura realidad social que no conocían en forma directa. Por mi parte, estoy convencido de que este tipo de actividad profesional tiene un efecto transformador por partida doble: para quien recibe la asistencia pro bono y para quien la brinda. Muchos preconceptos –y prejuicios- resultan derribados en esta interacción.

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Hemos aprendido que, muchas veces, los casos que generaban más angustia y dificultades a los consultantes resultan los de más fácil o rápida resolución para los abogados pro bono. He aquí el efecto transformador del trabajo pro bono: los abogados pueden aportar lo que mejor saben hacer a quienes más lo necesitan; sólo necesitan encontrarse. En el año 2017 el Ministerio profundizó su plan de acción y lanzó convocatorias a Universidades, Asociaciones y Colegios de Abogados y ONGs de todo el país, para que presenten proyectos innovadores con respecto al Acceso la Justicia y prevean la articulación con los CAJ para proveer –entre otros recursos- asistencia legal y patrocinio jurídico pro bono. Fueron seleccionados 29 proyectos de todo el país, los cuales tendrán el financiamiento inicial del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Uno de los proyectos seleccionados fue el de la Red Federal Pro Bono, presentado por nuestro Colegio de Abogados y su Comisión Pro Bono. La Red (redfederalprobono.com.ar) se propone actuar como nexo entre todos los profesionales del país dispuestos a realizar trabajo pro bono –sumando a las instituciones que apoyan su desarrollo-, a los efectos de que puedan trabajar colaborativamente, intercambiar buenas prácticas, y referirse recíprocamente casos pro bono. Resulta muy positivo que el sector público en la Argentina contemple al trabajo pro bono como una herramienta útil para facilitar el acceso a la justicia de los sectores más vulnerables de la sociedad. También lo es que tantas facultades de derecho, colegios de abogados y ONGs hayan planteado proyectos para canalizar el impulso solidario de los abogados y de quienes estudian para serlo. 197. Como es de público conocimiento, aproximadamente un 30% de la población se encuentra bajo la línea de la pobreza y padece serias dificultades para acceder a la justicia y, más aún, para conocer el alcance de sus derechos. 198. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos administra una red de Centros de Acceso a la Justicia (CAJ) distibuídos en todo el país. Cada CAJ cuenta con un equipo multidisciplinario de abogados, asistentes sociales y psicólogos que, entre otros servicios, brindan una suerte de “primeros auxilios legales” a miembros de comunidades vulnerables. Ver http://www.jus.gob.ar/accesoalajusticia/caj/centros.aspx

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Seguramente cada iniciativa irรก trazando su propio camino, adaptado a las distintas idiosincracias y realidades locales. Su impulso y sus experiencias enriquecerรกn una cultura que, afortunadamente, sigue avanzando.

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PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE LA REGULACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL Por Carlos José Laplacette

1. ANTES DE LA CONVERGENCIA Desde las prédicas de Milton y la prohibición de censura, hasta su desarrollo durante el siglo XX, el ejercicio y desarrollo de la libertad de expresión ha estado guiado por una insistente exigencia de reducir y limitar la intervención estatal, a fin de lograr un foro en el cual los individuos pueden decidir libremente qué es lo correcto, lo más adecuado o más próximo a la verdad. Por ello, toda regulación estatal en materia de libertad de expresión cuenta, en principio, con una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Con la aparición de la radiodifusión, también surgió una razón técnica para que el Estado interviniera en su regulación. Tanto la radio como la televisión abierta utilizan para su transmisión ondas radioeléctricas que ocupan una frecuencia en el espacio; esa frecuencia, además, no puede ser utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo contrario las señales se interfieren y ninguna de ellas puede ser correctamente escuchada. De allí la necesidad de que el Estado administre el espacio radioeléctrico para permitir su utilización en forma ordenada por la mayor cantidad de personas que sea posible. Aquí la intervención estatal no es muy distinta de aquella que regula la navegación de un río o la circulación en una calle. En los Estados Unidos se sancionó una primera Ley de Radio en 1912, por la cual el Gobierno se reservaba el derecho a conceder licencias. El sistema fue poco eficaz y en 1927 se creó por ley la Comisión Federal de Radio (F.A.R.) antecedente de la Comisión Federal de Comunicaciones (F.C.C.), creada en 1934.

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En 1943 la Corte Suprema de los Estados Unidos convalidó la constitucionalidad de la regulación federal en la materia, fundándola en la necesariedad de su existencia, afirmando que con la aparición de nuevas emisoras de radio, la falta de regulación llevaba a que utilizaran “cualquier frecuencia a su antojo, sin importar la interferencia que ocasionaran a otras emisoras. Las estaciones existentes, entonces, cambiaban de frecuencias y aumentaban su potencia, así como las horas de transmisión. El resultado fue la confusión y el caos. Con todo el mundo en el aire, nadie podía ser oído". 199

Similar consideración se utilizó en caso Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC,200 donde la Suprema Corte convalidó el derecho de réplica (fairness doctrine) en las emisoras de radiodifusión, a pesar de que el mismo es considerado inconstitucional respecto de un periódico. 201 Dijo entonces el Tribunal que “cuando hay muchas más personas que quieren transmitir, que frecuencias a asignar, es en vano plantear un derecho ilimitable a transmitir, comparable con el derecho de todo individuo a hablar, escribir o publicar. Si 100 personas quieren una licencia para transmitir, pero hay solo 10 frecuencias para adjudicar, todas ellas pueden tener el mismo ‘derecho’ a la licencia, pero si va a existir una comunicación efectiva por la radio, solo unos pocos podrán acceder a la licencia, y el resto deberá ser excluido del espectro radioeléctrico. Sería extraño que la Primera Enmienda, encaminada a proteger y fomentar las comunicaciones, impidiera al Gobierno hacer posibles esas comunicaciones a través del otorgamiento de licencias que eviten la saturación del espectro radioeléctrico”. Este argumento, conocido como interference rationale, justifica la regulación de la radiodifusión incluso en ámbitos jurídicos que reconocen a la libertad de expresión como una libertad individual irrestricta.

199. National Broadcasting Co. vs. US, 319 U.S. 190. 200. 395 U.S. 367. 201. Miami Herald Publishing v. Tornillo, 418 U.S. 241.

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En la República Argentina a partir de 1922 comenzaron a surgir las primeras emisoras de radio. En 1933, el Decreto 21.044 aprobó un Reglamento de Radiocomunicaciones, y al año siguiente, una resolución radiodifusión estableció, entre otras cosas, un límite máximo de “cien palabras de publicidad comercial entre cada número del programa”, prohibía la transmisión de textos de publicidad cantados, y requería la autorización previa antes de transmitir conferencias, resoluciones, anuncios o textos con contenidos políticos. Durante la presidencia del General Perón comienzan las emisiones televisivas y se crea el Servicio oficial de Radiodifusión (SOR).202 Luego, en 1957 se regulan de los servicios de Radiodifusión y Televisión, disponiéndose que no podían realizarse transmisiones que comprometan las buenas relaciones internacionales o provoquen desórdenes o perturben el orden público, que signifiquen competencia desleal, que resulten injuriosas o que ocasionen daño moral o material, dentro y/ o fuera del territorio nacional. En 1958 se adjudicaron las primeras licencias para canales de televisión privados. Luego, en el año 1967 se dictó la Ley 17.282, y en 1972 el Decreto-Ley 19.798 de Telecomunicaciones, aún vigente en algunos aspectos. Ésta última fue el antecedente de la Ley 22.285 o Ley de Radiodifusión, la cual regulaba a la radiodifusión y que apena mencionaba al cable como un servicio complementario; ella se mantuvo vigente hasta llegada de la Ley 26.522. Habiendo comenzado como una legislación destinada a regular la radiodifusión, con la Ley 26.522 finalmente trocó en una regulación de las expresiones y sus contenidos. En materia de telecomunicaciones, en cambio, la regulación legal siempre tuvo una intensidad mucho mayor. Se considera que el antecedente más antiguo es de 1875, cuando se sanciona la vieja ley de telégrafos (Ley 750 ½). Con posterioridad, en 1913, la ley 9.127 estableció que “El servicio radiotelegráfico dentro del territorio de la Nación y para las comunicaciones internacionales hasta una distancia mínima de mil kilómetros, será hecho exclusivamente por el Estado”.

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Luego de varias décadas de intervención privada, a partir de 1940 el Estado toma el control y la administración de servicio de telefonía y luego, más allá de su posterior privatización, las telecomunicaciones continuaron siendo consideradas un servicio público, tal como ocurre hoy con la Ley 19.798. De modos más reciente, Ley 27.078, denominada Argentina Digital, sustituyó parcialmente a la Ley Nacional de Telecomunicaciones (Ley 19.798) y no se integró con la Ley 26.522, a pesar de que el proceso de convergencia distaba de ser algo novedoso. Se considera que uno de los cambios principales que introdujo Argentina Digital fue la habilitación legal para que los licenciatarios de telecomunicaciones pudieran brindar servicios de comunicación audiovisual (excepto por satélite); sin embargo, producto del apresuramiento en su sanción, pasó por alto distintas cuestiones, que finalmente impidieron derogar en forma total la Ley 19.798, creando así una nueva capa normativa, que incrementa el desorden en materia de telecomunicaciones.203 Al poco tiempo, el Decreto 267/2015 intenta avanzar hacia la convergencia de dos sectores que transitaban caminos separados, como los son las telecomunicaciones y los servicios de comunicación audiovisual, hoy, todos agrupados bajo la noción de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (“TIC”).204 A ellos se le suma el hecho de que el ejercicio de la libertad de expresión y de prensa, aún en sus modalidades más tradicionales, se canaliza hoy a través de distintos soportes digitales y de internet, lo que lleva a todos estos sectores a confluir en un nuevo escenario tecnológico y cultural; convergencia que, entre otros problemas,

202. La primera transmisión televisiva tuvo lugar el 17 de octubre de 1951, cuando canal 7 emitió desde la Plaza de Mayor los actos por el día de la “Lealtad Peronista”. Un inicio que marcaría el continuo interés de los gobiernos por controlar la línea editorial de la televisión. 203. CALIFANO, Bernadette, “En nombre de la convergencia: cambios en la política de regulación de las TIC en Argentina”, Estudos em Comunicação nº 24, 1-25, mayo 2017. 204. El artículo 6 inc. i) de la Ley 27.078 contiene la siguiente definición: “Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC): es el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permitan la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información, como por ejemplo voz, datos, texto, video e imágenes, entre otros”.

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enfrenta la necesidad de coordinar y adaptar regulaciones que se originan en ámbitos regidos por principios jurídicos y filosóficos muy distintos e incompatibles en cuanto al papel del Estado. 2. CONVERGENCIA Y DESPUÉS 2.1. Acerca de la convergencia Desde fines del siglo pasado, y con más insistencia a partir de los primeros años de este siglo, se hace referencia a la convergencia como un proceso que puede ser abordado desde tres ópticas distintas. Se habla de una convergencia tecnológica, la cual se produce a partir de la confluencia de los distintos medios de comunicación y de difusión de ideas en los mismos soportes o canales. Se genera, de este modo, una integración de los soportes o canales de difusión de industrias que otrora se desarrollaran en planos distintos (medios de comunicación, discográficas, telecomunicaciones, informática, etc). El ejemplo más notorio de este tipo de convergencia los constituye seguramente el smart phone.205 Este proceso de cambios tecnológicos genera también cambios de tipo cultural, dando lugar a una audiencia que ya no sólo es consumidora de información, sino también productora de contenidos en webs, blogs y redes sociales. Asimismo, la idea de amplias audiencias que reciben un mensaje uniforme, se mezcla, cada vez más, con esquemas de distribución y búsqueda de información de modo individual y dirigido a personas determinadas, con características que se asemejan a la distribución tradicional de libros. El cambio tecnológico también produce una modificación de ciertos paradigmas que distinguían a las telecomunicaciones, como el teléfono, pensadas para la comunicación privada, individual, persona/persona o punto a punto, de los medios masivos de comunicación, como la radio y la televisión, en los cuales estábamos frente a emisores individuales y destinatarios indeterminados. Hoy esas diferencias se desvanecen. La telefonía genera comunicaciones individuales o masivas a públicos determinados o indeterminados, mientras la radio y la TV también trasportan productos concretos a individuos determinados (on demand). 134

Esa convergencia en el plano tecnológico es también, en muchos casos, seguida por una convergencia económica, a partir de integraciones verticales y horizontales mediante fusiones y adquisiciones, a través de las cuales se procura la conformación de empresas o grupos de empresas que abarcan tanto a las telecomunicaciones, como a los tradicionales sectores de medios y a la provisión de servicios de internet y otro tipo de servicios vinculados. En este caso la convergencia que la Ley 26.522 sólo pudo demorar, pero no evitar, puede ejemplificarse con la figura del triple pay.

Por último, también nos encontramos en muchos países con una convergencia jurídica, que se aparta del viejo modelo de regulaciones sectoriales que contemplaba de modo independiente a la radiodifusión y a las telecomunicaciones. Este es, precisamente, el camino que comenzó a transitarse en forma decidida con el D.N.U. 267/2015, el cual eliminó el esquema de autoridades de ampliación separadas, creando el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), el cual vino reemplazar a la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (AFTIC) y al Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA).

205. “No cabe duda de que el teléfono móvil se ha convertido en el dispositivo tecnológico más importante del ser humano en la sociedad actual. Es el objeto que siempre nos acompaña, que siempre va con nosotros y al que prestamos una mayor atención. Los continuos avances en telefonía móvil están haciendo de este dispositivo la principal tecnología de la convergencia, una especie de “mando a distancia universal” capaz de almacenar los diferentes usos y prestaciones de los múltiples sistemas mediáticos (MÁRQUEZ, Israel, “El smartphone como metamedio”, Observatorio -OBS*- Journal -2017-, 061-071).

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Hacia el futuro, puede advertirse que el proceso de convergencia no se dirige en una sola dirección, sino que, por el contrario, junto a los grupos empresarios cada vez más grandes, surgen nuevos jugadores, con pequeñas estructuras, valiéndose de las posibilidades que brinda el acceso a las nuevas tecnologías. Esto se presenta especialmente en el ámbito de la elaboración de contenidos, pero también puede advertirse en la prestación de servicios de transmisión de datos a través de plataformas informáticas. Aquí se destacan los servicios over the top.206 2.2. El proceso de convergencia jurídica en la República Argentina Luego del cambio de gobierno que tuviera lugar en diciembre de 2015, el régimen jurídico en materia de medios y de soportes de la comunicación vivenció un nuevo evento sísmico. Mediante el decreto 236/2015 se intervino la AFSCA, y a los pocos días, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 267/2015, dictado el 29 de diciembre de 2017 y publicado en el Boletín Oficial el 2 de enero de 2016,207 se produjeron una serie de modificaciones de importancia en el esquema de las leyes 26.522 y 27.028 208 y, en lo que parece más significativo aún, dio a todo el régimen una naturaleza provisoria y transitoria, hasta tanto se sancione una nueva ley en la cual converjan los servicios de comunicación audiovisual y las tecnologías de la información y las comunicaciones. Esta regulación transitoria está próxima a cumplir dos años. La finalidad declarada que persigue el D.N.U. 267/2015 es la de comenzar a transitar el camino que permita la convergencia entre los diversos sectores. En los considerandos del decreto citado vemos el siguiente diagnóstico de la situación: …la convergencia tecnológica entre medios y telecomunicaciones, caracterizada por la competencia entre diversas tecnologías en los servicios de video, telefonía –voz– y banda ancha –internet–, es una realidad indiscutible en el mundo de hoy, que no sólo beneficia a los usuarios y consumidores de tales servicios, sino a toda la población y al sistema democrático en su conjunto. 136

Que a medida que en los sectores de telecomunicaciones y de radiodifusión se van eliminando las barreras tecnológicas que originalmente los separaban, entra en crisis el régimen de regulación económica “sectorial preexistente, es decir, con regulaciones y reguladores separados para las empresas de medios, por un lado, y para las telecomunicaciones, por el otro. …industrias antes separadas convergen en una sola industria, resultando necesario así adaptar los marcos regulatorios y unificar las agencias reguladoras… …el rol de las distintas redes que compiten para darle soporte a la convergencia tecnológica debe necesariamente ser contemplado por las políticas regulatorias a fin de implementar un marco normativo homogéneo… …Que innumerables ejemplos de legislación internacional señalan la conveniencia y la necesidad de aprovechar los beneficios de la convergencia tecnológica, favoreciendo así la competencia en el proceso de mercado, tanto en países desarrollados como en países en desarrollo que aspiran al liderazgo en la competencia global.

206. “La convergencia tecnológica hace que el sector audiovisual ya no se ajuste a los criterios tradicionales, ni en lo referente a su estructura y comportamiento —con la aparición de nuevos actores, servicios y formas de monetización— ni en lo que respecta a la regulación (…) A partir de este trabajo se abren interrogantes: si el foco de la convergencia es la infraestructura, ¿se puede seguir sosteniendo el reinado de los contenidos? ¿Será que este movimiento anticipa que las empresas tradicionales, sean de TV cable o de telecomunicaciones, dan por perdida la batalla de los contenidos ante los nuevos actores over the top (OTT) para focalizarse en el transporte?” (BIZBERGE, Ana, “El impacto de la regulación en el desarrollo de la convergencia digital: el caso de Clarín y el rol de las telefónicas”, Austral Comunicación, Volumen 6 número 1 -junio 2017-: 107-132). 207. El DNU 267/2015 fue declarado válido por Resolución de la Cámara de Diputados de la Nación (B.O. 8/04/2016). 208. Un cambio de relevancia práctica fue el de reducir el ámbito de aplicación de la Ley 26.522, al trasladar a la televisión por cable desde la LSCA a la ley 27.078 (ARTÍCULO 10. Incorpórase como servicio que podrán registrar los licenciatarios de TIC, al servicio de Radiodifusión por suscripción, mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico. El servicio de Radiodifusión por suscripción se regirá por los requisitos que establecen los artículos siguientes de la presente ley y los demás que establezca la reglamentación, no resultándole aplicables las disposiciones de la Ley N° 26.522. Se encuentra excluida de los servicios de TIC la televisión por suscripción satelital que se continuara rigiendo por la Ley N° 26.522…).

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Que a nivel internacional se viene profundizando el proceso de convergencia entre las diferentes plataformas tecnológicas en la provisión de servicios de TV, Telefonía e Internet. Este proceso ha impulsado en la mayoría de los países la necesidad de modificar regulaciones que fueron diseñadas en épocas donde cada tecnología era utilizada para un servicio definido, por un lado la telefonía y por el otro los medios audiovisuales. … Que nada de ello se refleja en las Leyes Nros. 26.522 y 27.078 pues si bien constituyen instrumentos regulatorios de factura relativamente reciente, no contemplaron elementos fundamentales de la realidad actual de la industria de los medios y las telecomunicaciones, y alejan al país de la frontera tecnológica del sector, generando distorsiones en la competencia, costos significativos para el interés general y perjuicios para los usuarios y consumidores. …en nuestro país, entre muchos otros aspectos, la evidente falta de adecuación de la normativa vigente a la convergencia tecnológica y la evolución de la industria de los sectores involucrados, así como el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley Nº 26.522 por parte de las autoridades públicas en los últimos SEIS (6) años, se refleja también en la existencia de DOS (2) entes distintos de control: por un lado la AFSCA, creada en el marco de la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, y por el otro la AUTORIDAD FEDERAL DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (AFTIC), creada en el marco de la Ley Nº 27.078 de Argentina Digital entre los cuales no existen mecanismos suficientes de vinculación, comunicación, colaboración y/o complementación. …Que por tales razones, resulta absolutamente necesario crear, en el ámbito del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, una Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078. Que, para ello, la referida Comisión tendrá a su cargo el estudio de las reformas a ambas leyes con el propósito de garantizar la más 138

amplia libertad de prensa, el pluralismo y el acceso a la información, fomentar el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones, avanzar hacia la convergencia entre las distintas tecnologías disponibles, garantizar la seguridad jurídica para fomentar las inversiones en las infraestructuras, evitar la arbitrariedad de los funcionarios públicos y garantizar los derechos de los usuarios y consumidores. A fin de llevar a cabo la unificación normativa entre las leyes 26.522 y 27.078, el DNU 267/2015, en su artículo 28, dispuso crear, en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones (hoy en el ámbito del Ministerio de Modernización), una “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078”, la cual “tendrá a su cargo el estudio de las reformas a ambas leyes con el

propósito de garantizar la más amplia libertad de prensa, el pluralismo y el acceso a la información, fomentar el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones, avanzar hacia la convergencia entre las distintas tecnologías disponibles, garantizar la seguridad jurídica para fomentar las inversiones en las infraestructuras, evitar la arbitrariedad de los funcionarios públicos y garantizar los derechos de los usuarios y consumidores”.

Esa comisión finalmente se conformó mediante la Resolución 9/2016 (B.O. 15.04.2016), está integrada por seis miembros “ad honorem”209 y, originariamente, debía elevar un anteproyecto de reforma en el plazo de 180 días corridos desde su constitución. Al cumplirse ese plazo, el mismo se prorrogó por 180 días corridos el 27 de octubre de 2016,210 y el

209. ARTÍCULO 2° — Desígnase integrantes de la Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de las Leyes N° 26.522 y N° 27.078 al señor Secretario de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del MINISTERIO DE COMUNICACIONES doctor Héctor María HUICI (DNI. N° 16.976.223), al señor doctor Andrés GIL DOMINGUEZ (D.N.I. N° 20.240.670), al doctor Henoch Domingo AGUIAR (D.N.I. N° 11.241.290), al licenciado Santiago KOVADLOFF (D.N.I. N° 4.616.304), al director del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES doctor Alejandro Fabio PEREYRA (D.N.I. N° 17.636.359) y a la señora Directora del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) Silvana Myriam GIUDICI (D.N.I. N° 14.540.890) quien, a su vez, cumplirá funciones de coordinadora de la Comisión. 210. Conf. Resol 1098/2016 del Ministerio de Comunicaciones.

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28 de marzo de 2017 se dispuso una nueva prórroga, esta vez por 180 días hábiles. De este modo, a casi dos años del dictado del DNU 267/2015 el anteproyecto de ley aún no ha tomado estado público. Por el momento, la Comisión emitió un documento denominado “17

principios para la redacción de una Nueva Ley de Comunicaciones”.

Esos principios sintetizarían el espíritu de la nueva ley, cuyos pilares, de acuerdo a lo consignado por la propia Comisión, sería la pluralidad, la diversidad, el acceso a la información, la libertad de expresión y de prensa, el federalismo y la producción nacional de contenidos. A continuación transcribimos esos principios: 1) Las Comunicaciones Convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión, contenidos – garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información– con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen. 2) Los operadores de las Comunicaciones Convergentes deberán garantizar el pleno ejercicio de la libertad de expresión y el acceso a la información promoviendo la pluralidad y diversidad de voces en los términos previstos por el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y los arts. 14 y 75 inc. 19 cuarto párrafo de la Constitución Argentina. 3) En el ámbito de las Comunicaciones Convergentes deben promoverse y protegerse los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los términos previstos por la Convención de los Derechos del Niño, procurando la alfabetización digital y mediática. 4) La libertad de pensamiento, expresión y de acceso a la información en las Comunicaciones Convergentes se configura como un derecho subjetivo y un derecho colectivo, que tutela por igual la comunicación audiovisual, como un bien colectivo individual homogéneo y los derechos de los usuarios y consumidores respecto del acceso y prestación de 140

las respectivas plataformas que la producen y circulan, garantizando condiciones de trato digno y equitativo, como así también, la libertad de elección. 5) El acceso y la participación en las Comunicaciones Convergentes debe ser plural, diverso e igualitario sin que pueda ser obstruido por ninguna clase de discriminación simple, múltiple o interseccional, con motivo o razón en la etnia, raza, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión política o de cualquier otra índole, nacionalidad, idioma, caracteres físicos, portación de HIV, discapacidad, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo de los derechos. Los contenidos en las Comunicaciones Convergentes deben evitar la promoción o incitación de toda forma de acto u omisión discriminatoria y cumplir con la normativa vigente. Cualquier persona puede interponer reclamos administrativos o acciones judiciales frente a una amenaza inminente o una lesión concreta del derecho a la no discriminación en el ámbito de las Comunicaciones Convergentes. 6) El acceso universal, ubicuo, equitativo, verdaderamente asequible y de calidad adecuada a Internet es un derecho fundamental y un derecho humano previsto por la Constitución Argentina y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. Configura una precondición de la democracia y el Estado debe promover políticas públicas activas que garanticen su plena eficacia y la neutralidad en la red. 7) Las Comunicaciones Convergentes serán operadas por prestadores de gestión estatal, de gestión privada sin fines de lucro y de gestión privada con fines de lucro. 8) Las Comunicaciones Convergentes serán consideradas de interés público. 9) En el marco del sistema presidencialista argentino, la autoridad de aplicación de las Comunicaciones Convergentes debe ser un órgano autónomo y autárquico cuyas decisiones sean definitivas y agoten la vía 141

administrativa. Se configura como un órgano colegiado cuyos miembros no pueden ser todos del mismo género, deben ser personas idóneas y poseer una reconocida trayectoria académica o profesional en la materia. El proceso de designación debe ser transparente con criterios de selección objetivos establecidos de forma previa, que garanticen la participación ciudadana y posibiliten propuestas de distintos órganos. Deben estar sometidos a un estricto régimen de incompatibilidades, con dedicación exclusiva a la función (salvo el ejercicio de la docencia a tiempo simple), no pueden ejercer ningún cargo partidario mientras dure el ejercicio de su mandato y deben rendir públicamente cuenta de sus actos. Los mandatos deben tener Principios que regirán la Ley de Comunicaciones Convergentes plazo y un régimen de renovación parcial escalonada. Los procesos de remoción deben ser transparentes y solo resultan pertinentes ante faltas muy graves. La autoridad de aplicación debe ser controlada por órganos constitucionales, legales y parlamentarios. 10) El espectro radioeléctrico forma parte del patrimonio común de la humanidad y el Estado debe administrarlo conforme los criterios y parámetros que garanticen la pluralidad, diversidad y el respeto de los acuerdos y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). El procedimiento de adjudicación de licencias en servicios en competencia y que ocupen espectro radioeléctrico debe ser razonable, estar debidamente motivado, no incurrir en desviaciones de poder y posibilitar un adecuado control judicial. La cantidad de licencias y el ancho de banda que un prestador pueda ocupar serán establecidos conforme a la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación, de modo tal de asegurar la competencia y el pluralismo. 11) Los servicios de Comunicaciones Convergentes deben garantizar la defensa de la competencia prevista por los art. 42 y 43 de la Constitución Argentina con el objeto de fomentar la diversidad de voces, el pluralismo cultural, el federalismo de concertación y la producción nacional de contenidos. La regulación de las Comunicaciones Convergentes debe contener reglas claras, abiertas y flexibles, que posibiliten la evolución tecnológica, promuevan la competencia de los prestadores privados de 142

gestión comercial y garanticen las actividades de los prestadores de gestión no comercial. 12) Las Comunicaciones Convergentes deben garantizar en la radiodifusión sonora cuotas de música de origen local y producción nacional y en la televisión abierta cuotas de producción local independiente. Las señales internacionales de contenidos diversos deben garantizar cuotas razonables de producción local independiente. 13) Las aplicaciones de intermediación en la prestación de servicios en el ámbito de las Comunicaciones Convergentes, sin importar el soporte que utilicen, deberán respetar las normas locales que los regulen, respondiendo por los daños y perjuicios que la actividad de intermediación produzca si una vez notificados no cesan con la actividad dañosa. Las mismas deberán registrarse conforme lo establezca la autoridad de aplicación respetando los derechos de propiedad intelectual. 14) En el ámbito de las Comunicaciones Convergentes se debe promover la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores y la protección integral del trabajo. El marco regulatorio deberá fomentar la inversión pública y privada, la innovación tecnológica, como así también, garantizar la seguridad jurídica. 15) El ejercicio del periodismo en el ámbito de las Comunicaciones Convergentes debe promover prácticas autoregulatorias que propendan a la profesionalización, independencia y compromiso ético, respetando los estándares interamericanos sobre libertad de expresión y acceso a la información. 16) Los medios públicos deberán respetar y asegurar el pluralismo político, religioso, social, cultural, lingüístico y étnico, como garantes de la pluralidad y diversidad de voces en una sociedad democrática. Mantendrán un alcance federal y promoverán contenidos regidos por el interés público. Deberán proveer una amplia variedad de programación informativa, cultural, educativa, de ficción y de entretenimiento, 143

garantizando la participación ciudadana en atención a las características, necesidades e identidad cultural de la población. 17) En el ámbito de la Comunicaciones Convergentes se fomentará el desarrollo de los medios comunitarios como una herramienta facilitadora de la información y comunicación de las poblaciones con singularidad cultural, social o en representación de colectivos diversos, poblaciones distantes o de difícil acceso, dándoles voz propia y promoviendo el acceso de las mismas a la educación, el desarrollo social y la diversidad cultural y lingüística, como así también, se incentivarán mecanismos de financiación para los medios de zonas rurales, de zonas de frontera y de los pueblos originarios. Por el momento, esos principios constituyen la única expresión formal que existe del futuro marco regulatorio del sector. Al tratarse de principios de gran generalidad, ellos no permiten decir mucho acerca de cuál será la futura regulación del sector. Sin embargo, son suficientes para mencionar algunos de los problemas a los que se enfrentará el regulador. 3. ALGUNOS DESAFÍOS

3.1. Regulación de contenidos (o la irresuelta cuestión de la libertad de expresión) Ante la existencia de un proceso de convergencia jurídica en marcha, el cual procurará reunir universos jurídicos que se han desarrollado a partir de principios muy diversos, uno de los temas más relevantes es el definir cuál será el papel del Estado en el control de los contenidos. En esta materia, la Ley 26.522 fue mucho más que una ley de radiodifusión. De modo claro y sin ambigüedades, esta ley tuvo por objetivo controlar el contenido de los mensajes que se emitían a través de los servicios de comunicación audiovisual. El art. 1 de la ley citada afirmaba que su objeto consistía en “la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina…”, quedando “comprendidas en las disposiciones de esta ley todas las emisiones que 144

tengan su origen en el territorio nacional, así como las generadas en el exterior cuando sean retransmitidas o distribuidas en él”.

En la nota a ese artículo, se expresó en forma directa y clara su filosofía. Se dijo que la ley atiende a la previsión legal de los servicios de comunicación audiovisual como una realidad más abarcativa que la restringida emergente del concepto de radiodifusión, agregando que contenidos audiovisuales idénticos o similares deben ser reglamentados por el mismo marco regulatorio, independientemente de la tecnología de transmisión. En el art. 4 de la Ley 26.522 contenía una extensa lista de definiciones, en la cual no se incluye a los servicios de comunicación audiovisual. Sí se define a la comunicación audiovisual, explicando que ella consiste en “la actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a

un prestador de un servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicación electrónicas”, y “comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos, hacia receptores móviles, como así también servicios de radiodifusión sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin suscripción en cualquiera de los casos”.

De este modo, en su regulación original, cualquier tipo de actividad audiovisual realizada a través de redes de comunicación electrónica queda alcanzada por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.211 Lo anterior se veía reforzado cuando la ley caracteriza a la actividad que efectúan los servicios de comunicación audiovisual como “una actividad de interés público… La condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en la presente como parte de las obligaciones del Estado Nacional establecidas en

211. Posteriormente, según vimos, el DNU 267/15 eliminó del ámbito de aplicación de la Ley 26.522 a la televisión por cable.

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el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional. A tal efecto, la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión”.

Si bien no se los consideró un servicio público, la proximidad con la idea de servicio público es notoria. 212 Esta declaración de interés público para la comunicación audiovisual es recogida por el principio nro. 8º elaborado por la Comisión Redactora (Las

Comunicaciones Convergentes serán consideradas de interés público).

Insistir en esta calificación para los contenidos audiovisuales obliga a navegar entre la intrascendencia de una enunciación sin efectos concretos, y el peligro de abrir la puerta a una regulación destinada a controlar, en función de un supuesto interés público, el contenido de las comunicaciones. A este peligro se le suma la gran indefinición teórica del principio 4º acerca de qué es lo que entiende el regulador por libertad de expresión. El principio 4 afirma que “La libertad de pensamiento, expresión y de acceso a la información en las Comunicaciones Convergentes se configura como un derecho subjetivo y un derecho colectivo, que tutela a la comunicación audiovisual como un bien colectivo individual homogéneo”.

En materia de libertad de expresión es común resaltar su naturaleza bifronte, queriendo indicar con ello que asegurar su existencia es de gran importancia para el individuo y también para el resto de la comunidad.213 No hay en esto ningún inconveniente, por el contrario, compartimos plenamente esa posición, pero al hacerlo no podemos dejar de advertir que estamos viendo a la libertad de expresión a través de un lente panorámico, muy útil para observar su funcionamiento en general, pero de poca utilidad para distinguir sus elementos y características específicas.

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El ejercicio de un derecho individual, como la libertad de comercio e industria, puede ser al mismo tiempo de gran interés y beneficio para toda la sociedad, pero ello no lo convierte en un bien colectivo. Por el contrario, muchos bienes colectivos, como el medio ambiente, tienen un gran interés para muchos individuos, pero eso no los convierte en un derecho individual. En muchos casos puede existir una contradicción entre el interés del individuo que desea realizar una determinada conducta afirmando que lo hace al amparo de un derecho individual, y el interés de la comunidad que desea, para satisfacer su interés colectivo, que la conducta del individuo sea ejercida en un sentido distinto. Será entonces necesario cambiar el lente y analizar la cuestión con instrumental de mayor precisión para decidir si se trata de un derecho individual o de un derecho colectivo. Si es un derecho individual, que el ejercicio del mismo no satisfaga el interés del resto de la comunidad no es motivo suficiente para impedir su ejercicio. En cambio, si se trata de un bien colectivo, el individuo no podría sostener que tiene derecho a ejercer una conducta

212. Otras regulaciones han dado efectivamente el paso siguiente y han producido la metamorfosis desde la libertad de expresión al servicio público. La Ley Orgánica de Compunción del Ecuador, en su artículo 71, afirma que “la comunicación social que se realiza a través de los medios de comunicación públicos, privados y comunitarios, es un servicio público que deberá ser prestado con responsabilidad y calidad…”, y como bien se ha observado, “huelga decir que es el Estado, en ejercicio de su rectoría, el que determinará las condiciones y características de responsabilidad y calidad en que este servicio público deberá ser prestado por los medios de comunicación. Dentro de esta visión, sencillamente, no existe la noción de medios o periodismo independientes… los medios se reducen a la función de simples prestadores de un servicio público mientras que los periodistas y comunicadores a operarios del mismo” (MONTÚFAR, César, Las reglas del silencio. Análisis de la Ley Orgánica de Comunicaciones del Ecuador, Quito, Agosto 2013, p. 68). 213. Por ejemplo, Asdrúbal Aguiar explica que “cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por un lado, como lo afirma la Corte desde la Opinión Consultiva OC-5/85… un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (AGUIAR, Asdrúbal, La libertad de expresión y prensa. Jurisprudencia Interamericana 1987-2009, Sociedad Interamericana de Prensa, Miami, 2009, p. 14). Esta doble dimensión o función que cumple la libertad de expresión ya había sido mencionada por autores estadounidenses a principios del siglo XX, como Roscoe Pound (“Interests of Personality”, 28 Harvard Law Review 457) o Zachariah Chafee (Jr.) (“Freedom of Speech in War Time”, 32 Harvard Law Review 932), y está presente, al menos de modo implícito, en la mayoría de las teorías que procuran reconocer un estatus especial a la libertad de expresión en general o a ciertas expresiones.

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que contravenga ese interés colectivo. En el primer caso, el individuo puede imponer una prestación al resto, en el segundo caso, el resto de los habitantes o un grupo de ellos, tienen derecho a imponer una conducta al individuo. Pongamos un ejemplo. Si la libertad de expresión es un derecho individual, la obligación de transmitir la cadena nacional es una clara restricción al derecho del emisor; aun cuando eventualmente se la justifique en términos constitucionales, no por ello deja de ser una restricción a la libertad de expresión, y su validez deberá ser analizada como tal. Por el contrario, si la libertad de expresión no es un derecho individual sino un derecho colectivo o un incluso un estado social de cosas,214 la obligación de transmitir por cadena nacional jamás podría ser objetada por afectar la supuesta libertad del dueño del medio; en todo caso la obligación podría ser considera inconstitucional si se demuestra que no contribuye a la realización del bien colectivo. 215 De modo similar, si vemos a la libertad de expresión como un derecho individual, las limitaciones a las campañas electorales son una clara restricción a los derechos del candidato que desea difundir su candidatura de un modo más vigoroso, y quien desee justificar esa limitaciones en términos constitucionales cargará con la nada sencilla tarea de explicar que hay un interés estatal apremiante que exige limitar uno de los aspectos medulares de la libertad de expresión como lo son las expresiones políticas. En cambio, si la libertad de expresión es un bien colectivo o un estado de cosas, sólo se tratará de explicar por qué motivo el debate público será desarrollado en forma más adecuada silenciando a algunos oradores. Una buena forma de graficar el conflicto la encontramos en el contrapunto entre Meiklejohn, para quien “lo esencial no es que cada uno pueda hablar, sino que todas las cosas valiosas sean dichas” 216 y Edwin Baker, respondiendo que lo importante no es que cada cosa valiosa pueda ser dicha, aun cuando pueda ser esa una meta política valiosa; “por el 148

contrario, la preocupación más importante es que la sociedad no deniegue a nadie su derecho a hablar.” 217

Afirmar que la libertad de expresión es al mismo tiempo un derecho individual y un derecho colectivo se justifica en un nivel general del análisis, que tenga en cuenta el funcionamiento general de este derecho y la habitual complementariedad que se da entre los intereses individuales y colectivos. Sin embargo, cuando esos intereses entran en conflicto, seguir sosteniendo que estamos ante un derecho individual y colectivo es, o bien una posición que subestima y niega el conflicto, o la deliberada voluntad de no dar ninguna pauta concreta y dejar que cada conflicto se resuelva según lo prefiera el decisor de turno. Creemos que la libertad de expresión, en nuestro sistema jurídico, es un derecho individual; así fue consagrada por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional. Esa concepción estuvo presente en nuestra tradición desde la Revolución de Mayo, 218 se mantuvo con la incorporación del artículo 32 al texto constitucional, no fue objeto de modificación en la reforma de 1994, y tampoco podría haberlo sido, en virtud a la prohibición expresa de la ley que declaró la necesidad de

214. En tal sentido, por ejemplo, GARGARELLA, Roberto – PIQUÉ, María Luisa, su prólogo a FISS, Owen M., Democracia y Disenso. Una teoría de la libertad de expresión, Ad*Hoc, Buenos Aires, Marzo 2010, p. 13; se puede consultar también LORETI, Damián, “Libertad de expresión y sus razones. O las teorías de por qué defenderla”, en Revista Argentina de Comunicación, Año 4/5, Ed. Federación Argentina de Carreras de Comunicación Social, IUSSN 1850-4043, p. 209. 215. “Concedemos libertad editorial a los medios en tanto eso los habilite para cumplir con funciones que desempeñan en el sistema educacional informal y de esa manera presten un servicio a la democracia” (FISS, Owen, “Las dos caras del Estado”, en Democracia y Disenso…, op. cit, p. 154). 216. MEIKLEJOHN, Alexander, Free Speech and Its Relation to Self-Government, p. 65, 1965. Citado por SMOLLA, Rodney A., Free Speech in an Open Society, Vintage Books, New York, 1992, p. 371. 217. BAKER, C. Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech, Oxford University Press, New York, 1989, p. 24. 218. Solo como ejemplo, Manuel Belgrano escribía en agosto de 1810, en el número 24 del Correo de Comercio de Buenos Aires que “La libertad de la prensa no es otra cosa que una facultad de escribir y publicar lo que cada ciudadano piensa y puede decir con la lengua. Es tan justa dicha facultad, como lo es la de pensar y de hablar, y es tan injusto oprimirla, como lo sería el tener atados los entendimientos, las lenguas, las manos o los pies a todos los ciudadanos”.

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reforma. Las disposiciones citadas, y otro tanto puede decirse del artículo 13 de la Convención Americana, consagraron una libertad individual, entendida como inmunidad o ausencia de interferencias.219 Por ello, cuando el principio 4 afirma que la libertad de expresión es un derecho subjetivo y un derecho colectivo, la verdad es que nos dice realmente muy poco acerca de lo que entiende por la libertad de expresión. Esto no es un dato menor, frente a la convergencia jurídica de microsistemas que se desarrollaron a lo largo de un siglo, a partir de principios muy distintos, en los cuales el papel del Estado ha variado entre una intervención fuerte e incluso promovida a nivel de servicio público (telecomunicaciones), a una intervención mucho más débil, indirecta y en buena medida culposa (radiodifusión, prensa y contenidos audiovisuales en general). La mención ambivalente a la libertad de expresión deja demasiado espacio para la inventiva del regulador en un área terriblemente sensible a la intervención estatal. Por ello es que la definición, o mejor, la indefinición contenida en el principio 4, deberá ser objeto de corrección en la ley. De lo contrario, la subsistencia de un principio de esta generalidad sólo podrá servir para que luego, la autoridad de aplicación o los jueces, citen ese principio para resolver en cualquier sentido que deseen hacerlo, lo cual, claro está, resulta incompatible con el objetivo de procurar la seguridad jurídica contemplado en el principio 14. 3.2. La configuración del ecosistema de comunicaciones convergentes Otro de los aspectos relevantes que será necesario definir en la próxima ley, está dado por las características de los sujetos que intervendrán en el sistema de comunicaciones convergentes. La Ley 26.522, en su art. 21, dispone que los servicios previstos en la ley serán operados por tres tipos de prestadores: de gestión estatal, gestión privada con fines de lucro y gestión privada sin fines de lucro. El artículo 89 de la misma ley dispone que al elaborar el Plan Técnico 150

de Frecuencias, el ENACOM deberá realizar una serie de reservas de frecuencias para el Estado Nacional y diversas autoridades públicas, para los Pueblos Originarios en el lugar donde estén asentados y un 33% “de las localizaciones radioeléctricas planificadas, en todas las bandas de radiodifusión sonora y de televisión terrestres, en todas las áreas de cobertura para personas de existencia ideal sin fines de lucro” (inc. f). Sin brindar grandes pistas acerca de cuál será la solución definitiva, el principio 7° parece reafirmar a grandes rasgos esa solución, al prever que “las Comunicaciones Convergentes serán operadas por prestadores de gestión estatal, de gestión privada sin fines de lucro y de gestión privada con fines de lucro”. A ello se le suma el principio 17, el cual impone fomentar el desarrollo de los medios comunitarios. La distinción entre distintos tipos de prestadores se ha encumbrado siempre bajo la intención (o pretexto) de promover la pluralidad de voces. Sin embargo, detrás del alegado ensayo de pluralismo, por distintos problemas, la presencia de estos tres grupos de medios, en la práctica, estuvo muy lejos lograr esa supuesta finalidad. En primer lugar, la presencia de una importante cantidad de servicios de comunicación en manos del Estado permitió la presencia de numerosos medios al servicio de fines partidarios de los gobiernos de turno. Podemos comparar esa situación con el caso de Alemania, donde en 2014 el Tribunal Constitucional consideró que ZDF, segunda cadena en importancia, no respetaba las exigencias constitucionales al tener en su directorio un 44% de los cargos ocupados por personas vinculadas en forma estrecha a los partidos políticos, y ordenó que ese porcentaje se redujese al tercio, es decir que en la conducción de la televisión pública la política partidaria no podía tener más que una intervención limitada. Según lo expresó el Presidente del Tribunal Constitucional Federal al presentar la sentencia, “la televisión pública no puede convertirse en 219. En cuanto a las dificultades que presentan otras teorías de la libertad de expresión, remitimos a lo indicado en el trabajo de nuestra autoría en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias, Sabsay – Manili, Hammurabi, Bs. As., 2016, tomo 5, p. 922 y ss.

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una televisión estatal, sino que tiene que representar toda la variedad de opiniones que hay en la sociedad". 220

En segundo lugar, la reserva de espacio a entidades sin fines de lucro no asegura tampoco ningún tipo de pluralidad, en tanto la selección de esas ONG recae en entidades cercanas del gobernante, o, cuanto menos, permeables, por necesidad o por interés, a la asistencia financiera de las autoridades. Esto último, ante la falta de un marco regulatorio y de prácticas que aseguren la neutralidad de las autoridades, representa un problema significativo para cualquier intento de ver el otorgamiento de licencias a ONG un indicador de pluralismo. En cuanto a las emisoras privadas de naturaleza comercial, la Ley 26.522 sólo se preocupó de imponerles cargas económicas y límites a la publicidad. Ello hace que, en especial en la radiodifusión, la mayoría de los canales o radios del país no cuenten con una estructura comercial suficientemente sólida que les permita enfrentar las presiones de los poderes políticos; presiones que pueden manifestarse en una distribución arbitraria de la publicidad oficial, en la utilización selectiva del sistema impositivo 221 o en presiones encubiertas de las autoridades a anunciantes privados para que dirijan su pauta a determinados medios y no a otros. El resultado los vemos con el cierre de gran cantidad de medios que se sostenían sólo a costa de una grosera malversación de la pauta oficial con fines partidarios. 3.3. El control editorial frente a otros particulares Los principios Nro. 2° y 5°, detrás de sus elogiables declamaciones, dejan demasiado lugar a la intervención estatal en materia de control del mensaje y podría, incluso, ser utilizados para atacar la libertad editorial de los productores de contenidos a través de reclamos de otros particulares. En el principio 2º se exige que los operadores de las Comunicaciones Convergentes garanticen el pleno ejercicio de la libertad de expresión y el acceso a la información, y que, además, promuevan la pluralidad 152

y diversidad de voces. A ello se le suma que el principio 5 exige que el acceso y la participación en las Comunicaciones Convergentes sea ser plural, diverso e igualitario sin discriminación de ninguna especie.222 Estas reglas, aplicadas a la infraestructura de comunicaciones resultan plausibles, y también pueden tener lugar en el ámbito de la radiodifusión, donde entra en consideración el carácter limitado del espectro. Sin embargo, cuando ya no hablamos ni de infraestructura ni de limitaciones al espectro, y pensamos más en soportes de contenido, rápidamente pueden entrar en conflicto con el control editorial que desee ejercer el propietario del medio. Así como no parece posible que se le exija ese tipo de pluralidad y acceso al quien dese elaborar un blog sobre un tema determinado, ese derecho de control editorial debe también ser extendido a otros tipos de esquemas.223

220. Sentencia (Urteil) de 25 de marzo de 2014; Erster Senat; (1 BvF 1/11; 1 BvF 4/11). 221. Nótese, por ejemplo, que los artículos 24 y 25 Ley 26.522 exigen que las personas de existencia física o de existencia ideal “deberán reunir al momento de su presentación al proceso de adjudicación de licencia y mantener durante toda su vigencia”, una serie de condiciones, entre las que se encuentra la de “no ser deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales, sindicales, de seguridad social o de las entidades gestoras de derechos, ni ser deudor del gravamen y/o multas instituidas por la presente ley”. Frente al riesgo de perder la licencia o sufrir una intervención del ENACOM, cualquier intimación impositiva puede resultar apremiante para quien no cuente con el favor de las autoridades. 222. La terminología utilizada por el principio 5) adquiere un nivel de detalle muy opinable en cuanto a necesidad y estilo. 223. “Muchos de los nuevos servicios convergentes se caracterizan por unos modelos totalmente nuevos de

producción y distribución de contenidos, y la atención se centra cada vez más en el papel creativo del usuario o del individuo particular a la hora de generar, editar y compartir con los demás su propio contenido original. Puede decirse que, excepto para un grupo reducido de servicios audiovisuales que son idénticos a la emisión televisiva pero que se ofrecen mediante una tecnología IP, la mayor parte de los materiales disponibles actualmente en plataformas de Internet, a pesar de la potencial audiencia global y a pesar del hecho de que puedan consistir en «imágenes en movimiento», en realidad los usuarios los consumen y perciben de una manera muy diferente, de una manera que recuerda más a la prensa que al medio televisivo. Esta consideración, como mínimo, pone en duda la suposición de que los nuevos servicios de Internet deben estar sujetos a los controles reguladores sumamente estrictos que tradicionalmente se habían impuesto sobre las emisiones televisivas. El modelo regulador de la televisión tradicional no sólo resulta inadecuado para estos nuevos servicios, sino que, además, personalmente me parece cada vez más obsoleto incluso para la televisión, y tarde o temprano deberá reconcebirse en lo fundamental” (ARIÑO, Mónica,

“La regulación audiovisual en la era de la convergencia digital”, Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, Nro. 7 -2008-).

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Será indispensable, entonces, que la futura ley aborde este problema, limitando claramente los ámbitos de aplicación de los principios 5 y 7. De lo contrario, ellos servirán para que las autoridades puedan imponer reglas editoriales a los particulares, arrebatándoles, así, un aspecto medular de la libertad de expresión, como para que al mismo resultado se llegue mediante el accionar de particulares. 4. IDEAS DE CIERRE Los cambios tecnológicos producen grandes cambios económicos y ambos reclaman un cambio normativo. Ese es el cambio que parece haber empezado a transitar nuestro país. Sin embargo, una vez que la expresión deja la imprenta y las bibliotecas, y se traslada a los ordenadores y a internet, resurgen los viejos conflictos con las autoridades estatales por el control de los contenidos (censura previa, contenidos prohibidos, responsabilidad por los contenidos de terceros, etc), batallas que parecían ganadas pero que hoy resultan más actuales que nunca. En nuestro país la historia de la intervención estatal en el campo audiovisual está llena de lagunas, opacidades e irregularidades, con la responsabilidad muchas veces compartida entre empresarios y funcionarios; siendo ése un espacio propicio para que avance un gobierno que puede pretender utilizar la ley con distinta medida para amigos y enemigos.224 El desafío es procurar el dictado de una regulación que incentive la circulación de contenidos y no su control por parte del Estado. Es muy posible que la búsqueda de un punto de equilibrio o reunión entre tres tradiciones muy disímiles, como lo son la creación y difusión de contenidos (protegida de toda intervención estatal), la radiodifusión (considerada de interés público y sujeta de regulación estatal) y las telecomunicaciones (bajo un régimen de servicio público), no sea más que una quimera. Creemos, no sin dudas e interrogantes, que el camino es el de diferenciar, en cuanto sea posible, la producción y distribución de contenido y de todo aquello referido a la infraestructura, ámbitos en los cuales la intensidad y los objetivos de la regulación estatal son idealmente opuestos. 154

En cualquier caso, nos encontramos ante la necesidad y el desafío de intentar regular el futuro de las comunicaciones en nuestro país.

224. RUIZ, Fernando J., “Argentina: una ley para cambiar el relato periodístico”, en Diálogo Político, 1/2010, Medios y poder, Konrad-Adenauer-Stiftung, Bs. As., 2010, p. 128.

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DECLARACIONES PUBLICAS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. INADMISIBLES ERRORES JURÍDICOS EN UNA SENTENCIA DE CÁMARA DEL FUERO LABORAL

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2. UN FALLO QUE ATENTA CONTRA LA INSTITUCIONALIDAD DE LA JUSTICIA

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3. EJEMPLAR FALLO DE LA CÁMARA NACIONAL ELECTORAL

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4. EL JUICIO POLÍTICO AL JUEZ EDUARDO FREILER

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5. LA AUTORITARIA PRÁCTICA DE PRETENDER IDENTIFICAR A UN ABOGADO POR LA DEFENSA EN UNA CAUSA. EL CASO PABLO NOCETI

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6. COMUNICADO INSTITUCIONAL CONJUNTO

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7. DECLARAN INCONSTITUCIONAL EL MECANISMO DE REMOCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL

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8. LA PRISIÓN PREVENTIVA NO DEBE CONVERTIRSE EN LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA ANTICIPADA

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9. LA DESTITUCIÓN DEL CAMARISTA EDUARDO FREILER

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10. TRIBUNAL FISCAL: PARA RESGUARDAR EL SERVICIO DE JUSTICIA LAS SALAS ADUANERAS NO DEBEN ALTERAR SU INTEGRACIÓN PROFESIONAL

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INADMISIBLES ERRORES JURÍDICOS EN UNA SENTENCIA DE CÁMARA DEL FUERO LABORAL 20 de julio de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES hace constar las fundadas objeciones que le merece la Sentencia Interlocutoria que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictada recientemente, admitiendo la medida cautelar autónoma que peticionaran diez ex dependientes de la empresa Pepsico de Argentina SRL, quienes participaron de la ilegitima ocupación de su establecimiento, lo que culminó en el desalojo ordenado por decisión judicial el pasado jueves 13. Analizados en detalle los términos y conclusiones de dicho pronunciamiento, se verifican gruesas omisiones acerca de la apreciación de los antecedentes y circunstancias del caso, además de los motivos que llevaron a la mencionada empresa a continuar sus actividades desde otro de sus establecimientos. También, el hecho de que la mayor parte del personal fue indemnizado con arreglo a la legislación vigente, percibiendo además un pago complementario del equivalente al rubro \"antigüedad\\" en el marco del Procedimiento Preventivo de Crisis que se iniciara con arreglo a los recaudos y formas previstos en el art 98 de la Ley 24.013, contando con la necesaria intervención sindical y la homologación pertinente de parte de la autoridad administrativa del trabajo. Mientras que, otro importante grupo de dependientes acordó con la empresa a nuevas condiciones de trabajo a prestar en uno de los establecimientos de la empresa. Tales hechos no pudieron ser ignorados ni desconocidos por el Tribunal, que además incurrió en inadmisibles errores en la invocación del derecho, al sostener que se veía afectado por medio de la decisión empresaria, el \"deber de ocupación\\" contemplado en el art 78 LCT, cuando en realidad, conforme la pacífica y generalizada interpretación que ha merecido esta norma en el campo doctrinario y judicial, se torna exigible sólo durante la vigencia del contrato de trabajo, siendo inoponible a cualquier modo de terminación del mismo. Se ve configurada además, una grave afectación a la innegable facultad de dirección y de organización que la propia Ley de Contrato de Trabajo

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asigna el empleador como titular del emprendimiento, llevando este precedente a judicializar la conducción del mismo en detrimento de la seguridad jurídica, que es condición necesaria para la generación de las ansiadas inversiones productivas y empleo de calidad. El Directorio

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UN FALLO QUE ATENTA CONTRA LA INSTITUCIONALIDAD DE LA JUSTICIA 20 de Julio de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES hace públicas las objeciones que le merece la resolución que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictada recientemente, admitiendo la medida cautelar autónoma que peticionaran diez ex dependientes de la empresa Pepsico de Argentina SRL. Claramente, este fallo atenta contra la institucionalidad de la justicia. La resolución tiene por acreditada la verosimilitud en el derecho, al mismo tiempo que reconoce que \"no surgen elementos de que el procedimiento de crisis haya concluido ni notificación de la empresa en tal sentido\\". El Tribunal tiene facultades para requerir esta información, pero omitió hacerlo y optó por conceder precipitadamente la cautelar. Este procedimiento preventivo de crisis había sido cerrado por el Ministerio de Trabajo mediante homologación de un acuerdo entre la empresa, el sindicato y la comisión gremial interna el día 6 de julio de 2017, esto es 8 días antes de emitida la resolución de la Sala VI. La resolución se funda en el deber de ocupación, que surge del art. 78 de la LCT, pero el mismo es exigible mientras existe una relación laboral. Como en el caso hubo una extinción previa de las relaciones laborales, la decisión debió declarar previamente la nulidad de los despidos y la reinstalación, lo que no ocurrió. La resolución resultó así prematura, infundada, abstracta y contraria con el marco legal. Además, el cierre del establecimiento y los acuerdos desvinculatorios alcanzados con la mayoría de los trabajadores no pudieron ser ignorados ni desconocidos por el Tribunal, al momento de disponer el deber de ocupación en una planta que no tendrá operaciones. Finalmente, se ve configurada una grave afectación a la innegable facultad de dirección y de organización que la propia Ley de Contrato de Trabajo asigna el empleador como titular del emprendimiento, llevando este precedente a judicializar la conducción del mismo en detrimento de la

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seguridad jurídica, que es condición para la generación de necesarias y ansiadas inversiones productivas y empleo de calidad. El Directorio

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EJEMPLAR FALLO DE LA CÁMARA NACIONAL ELECTORAL \

8 de agosto de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, entidad que desde hace más de cien años brega por la plena vigencia del estado de derecho en nuestro país, manifiesta su adhesión al criterio sustentado por la Cámara Nacional Electoral en un reciente fallo por el cual, superando el rechazo por cuestiones meramente formales del juez de primera instancia y del fiscal de Cámara decide hacer lugar a la impugnación presentada contra el candidato a senador nacional Carlos Saúl Menem, considerando que el postulante no reúne la idoneidad suficiente para acceder al cargo público que pretende en razón de encontrarse condenado por la Cámara Federal de Casación Penal por la comisión de delito doloso. Resulta oportuno destacar que la Justicia Nacional Electoral haya resuelto resguardar la legalidad de la composición de las listas presentadas, uno de los principios básicos del sistema democrático. Dicho resguardo es fundamental para la confiabilidad del sistema y de las instituciones de la República cuyas bancas se ponen a elección, pues tiene por finalidad comprobar que los ciudadanos que se postulan para acceder a cargos públicos reúnen las calidades constitucionales y legales necesarias. Se trata, por tanto, de respetar al elector y de resguardar la manifestación segura de su voluntad. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que el referido fallo, ajustado a derecho y a los precedentes jurisprudenciales sobre el tema, adquiere una significativa proyección republicana y democrática, poniendo de resalto que las limitaciones a las candidaturas a cargos públicos electivos revisten un fundamento ético, advirtiendo las graves consecuencias que resultarían para las instituciones y el interés político general si se admitiera -bajo pretextos meramente formales- la falta de pronunciamiento respecto de la impugnación formulada, que 162

llevaría a presentar al electorado una opción política ilegal que devaluaría la confianza que deben inspirar los representantes del pueblo y, por cierto, el cuerpo que integrarán. El Directorio

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EL JUICIO POLÍTICO AL JUEZ EDUARDO FREILER \

18 de agosto de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera sumamente auspicioso para el restablecimiento y plena vigencia de la calidad institucional de nuestro país que el plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación, órgano específico de nuestra Constitución, luego de un año de exhaustiva investigación a cargo de su Comisión de Disciplina y Acusación, haya resuelto conforme a Derecho elevar a juicio político al juez integrante de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional Federal, Eduardo Freiler, en razón del mal desempeño de su judicatura, suspendiéndolo por 180 días. Mediante la tramitación del Juicio Político que habrá de realizarse respetando, como hasta ahora, las garantías del debido proceso, los miembros del Jurado estarán en condiciones de dictar su veredicto acerca del buen o mal desempeño del Juez Freiler en el ejercicio de sus funciones. Es por ello que COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES entiende que la decisión del Plenario optó por la única vía legalmente válida a fin de investigar la posible comisión de las graves acusaciones que contiene el dictamen de la Comisión de Disciplina y Acusación. El Directorio

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LA AUTORITARIA PRÁCTICA DE PRETENDER IDENTIFICAR A UN ABOGADO POR LA DEFENSA EN UNA CAUSA. EL CASO PABLO NOCETI 25 de agosto de 2017 Invariablemente, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES ha expresado su rechazo a los cuestionamientos articulados contra los abogados en orden a los clientes que representan por la naturaleza de la defensa en la que intervienen profesionalmente, al interpretar que tal sesgada concepción afecta la libertad de conciencia de los abogados, el ejercicio de la profesión, el derecho a la asistencia jurídica letrada a favor de quien resulta imputado penalmente y, por ende, las garantías de defensa en juicio y al debido proceso penal que están comprendidos dentro de los derechos humanos que le cabe a cualquier persona en la instancia judicial. El hecho de que al defensor designado en un juicio le correspondan poderes y atribuciones para invocar en interés de su cliente imputado, no puede hacer perder de vista que este último es el titular del derecho de defensa, y en ese carácter se ejercita su defensa material. En atención a lo señalado, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su absoluto desacuerdo y rechazo respecto de aquellas manifestaciones emitidas por periodistas, políticos, senadores y diputados, que recriminan la actividad profesional que ejerciera el Jefe de Gabinete del Ministerio de Seguridad de la Nación, Pablo Noceti, con anterioridad a su función pública, por haber asumido en el libre ejercicio de la profesión de abogado la defensa judicial de militares imputados de haber cometido delitos de lesa humanidad y a otros clientes. En consonancia con principios básicos del ordenamiento jurídico nacional e internacional, se ratifica que, por imperativo ético de las reglas que regulan su conducta y como derecho esencial, los abogados tienen la

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libertad de elegir sus clientes y esa facultad no puede amparar ni generar reproche alguno, en tanto es sustento insoslayable de la garantĂa jurĂdica de los derechos humanos de cualquier persona y que establecen la presunciĂłn de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio. El Directorio

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COMUNICADO INSTITUCIONAL CONJUNTO 5 de septiembre de 2017 La historia contemporánea de nuestro país nos ha enseñado que la violencia jamás puede ser un recurso idóneo para realizar reclamos de tipo alguno. Nuestra sociedad ha confirmado inalterablemente su vocación de vivir en paz y en libertad en un todo conforme con los principios de la Constitución Argentina. Ese ideario, se ha visto seriamente afectado por los inadmisibles incidentes de violencia ocurridos el viernes 1 de septiembre en espacios de la vía pública. Es por tal circunstancia que las entidades aquí firmantes consideran que la preocupación que todos compartimos por Santiago Maldonado y su familia, debe encontrar una pronta solución por los caminos institucionales y evitar todo tipo de acción violenta y/o manipulación político partidaria.

ASOCIACIÓN DE BANCOS DE LA ARGENTINA (ABA) ASOCIACION DE DIRECTORIOS ASOCIADOS (ADIRAS) ASOCIACIÓN EMPRESARIA ARGENTINA (AEA) CAMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION (CAMARCO) CAMARA DE COMERCIO ARGENTINO CHILENA CAMARA DE IMPORTADORES DE LA REPUBLICA ARGENTINA (CIRA) CAMARA DE SOCIEDADES ANONIMAS COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES CONFEDERACION COOPERATIVA AGROPECUARIA (CONINAGRO) CONSEJO EMPRESARIO DE AMERICA LATINA FUNDACION LIBERTAD Y PROGRESO 167

INSTITUTO ARGENTINO DE EJECUTIVOS DE FINANZAS (IAEF) INSTITUTO PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL DE ARGENTINA (IDEA) SOCIEDAD RURAL ARGENTINA (SRA) UNION ARGENTINA DE ENTIDADES DE SERVICIO (UDES)

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DECLARAN INCONSTITUCIONAL EL MECANISMO DE REMOCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL 20 de octubre de 2017 Se emitió un fallo judicial que declara inconstitucional la ley que establece el procedimiento de juicio político como mecanismo para remover al titular del Ministerio Público Fiscal de la Nación. Lo dispuso el juez titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N°9, doctor Pablo Cayssials, Secretaría Nº 17, en la demanda que impulsaron el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y la asociación SERÁ JUSTICIA. El procedimiento de remoción del Procurador General establecido por la Ley 27.148, Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, resulta contrario a lo dispuesto por la Constitución Nacional.

Ver fallo http://www.colabogados.org.ar/posicion/declaracion.php?id=250

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LA PRISIÓN PREVENTIVA NO DEBE CONVERTIRSE EN LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA ANTICIPADA 10 de noviembre de 2017 A fin de evitar abusos de discrecionalidad judicial que afecten el principio de legalidad penal y la división de poderes, los recientes hechos de público conocimiento plantean la necesidad de reanalizar los límites de la restricción de la libertad durante el trámite del proceso. Como principio rector rige la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal. La privación de la libertad no es un fin en si mismo, sino un medio instrumental y cautelar. La prisión preventiva es una grave restricción a la libertad personal, pues implica una detención sin condena que sólo podrá ser admisible si se fundamenta debidamente en que el imputado intentará eludir la acción de la Justicia o entorpecerá la investigación. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, expresa la necesidad de que el Congreso de la Nación, reglamente las causales que, objetivamente, puedan configurar los supuestos de entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga, para lo cual deberá ponderar no sólo la ley procesal, sino también la Constitución Nacional y los pactos de derechos humanos, en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.

El Directorio

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LA DESTITUCIÓN DEL CAMARISTA EDUARDO FREILER 17 de noviembre de 2017 El 12 de agosto de 2016, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS promovió en el Consejo de la Magistratura de la Nación la investigación sobre el Juez de Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, Eduardo Freiler, en atención a las severas y notorias inconsistencias patrimoniales evidenciadas por ese juez que, más tarde, resultaron corroboradas por el Jurado que tuvo a cargo su enjuiciamiento, durante cuyo transcurso también se acreditó que éste falseó y omitió insertar datos en sus declaraciones patrimoniales. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, considera encomiable que, respetando las garantías del debido proceso y el derecho de defensa en juicio, el órgano constitucional específico haya resuelto la destitución del magistrado por mal ejercicio de su función. Quedó demostrado que Eduardo Freiler no era probo ni honraba el cargo para el que fue designado. Esta remoción, sin duda, alienta a la sociedad argentina a consolidar sus convicciones republicanas y democráticas, vislumbrando en la plena vigencia del Estado de Derecho la expectativa de la mejora en el funcionamiento de la Justicia que se advierte inexorable. El Directorio

VER COPIA DE LA SENTENCIA http://www.colabogados.org.ar/posicion/declaracion.php?id=252

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TRIBUNAL FISCAL: PARA RESGUARDAR EL SERVICIO DE JUSTICIA LAS SALAS ADUANERAS NO DEBEN ALTERAR SU INTEGRACIÓN PROFESIONAL 22 de noviembre de 2017 TRIBUNAL FISCAL: PARA RESGUARDAR EL SERVICIO DE JUSTICIA LAS SALAS ADUANERAS NO DEBEN ALTERAR SU INTEGRACIÓN PROFESIONAL Frente al proyecto de ley remitido por el PEN al Congreso de la Nación en el cual se propone modificar la ley 11.683 estableciendo la designación de contadores públicos para integrar las Salas Aduaneras del Tribunal Fiscal de la Nación, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y el COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL manifiestan su categórica oposición a la reforma de la integración de las Salas Aduaneras del Tribunal Fiscal de la Nación de la manera en que se pretende hacerlo en el proyecto de ley mencionado Fundamentando tal aseveración, expresan: 1. Desde la sanción de la ley 20.626, las Salas Aduaneras del Tribunal Fiscal de la Nación se integran exclusivamente por tres abogados. Paralelamente, el Código Aduanero, siguiendo los principios de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, exige, para la mejor defensa de los administrados, el patrocinio letrado obligatorio en todas las presentaciones en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas. 2. La principal razón de la incumbencia exclusiva de los abogados es que en los procedimientos aduaneros se debaten cuestiones de derecho que pueden afectar gravemente los intereses de los administrados, cuya defensa requiere de la formación específica de los profesionales del derecho.

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3. En efecto, debido a su conocimiento del ordenamiento jurídico, el abogado es quien se encuentra más capacitado para hacer una aplicación sistemática de la ley aplicable al caso concreto, y efectuar una interpretación no sólo de la conducta del agente y su eventual subsunción en el ordenamiento jurídico, sino de la ley y la jurisprudencia. Es su tarea vincular el caso especial con las normas y con los principios de derecho, tanto en materias de derecho privado como de derecho público. 4. Frente a los intentos de los años 1998 y 2002, de reformar la ley 11.683 y el Código Aduanero para permitir que los contadores públicos actuaran como jueces aduaneros en el Tribunal Fiscal y pudieran también patrocinar y representar a los administrados en los procedimientos contenciosos aduaneros, ambos Colegios se opusieron y, en cada oportunidad, primó el buen criterio de mantener la incumbencia exclusiva de los abogados. 5. La reforma que se propone no alega razones –por cierto, no debatidas anteriormente- ni encuentra justificación en el mejoramiento del servicio de justicia en favor de los particulares, sino que recoge la aspiración de los profesionales de ciencias económicas de extender su incumbencia a un área que tradicionalmente estuvo atendida de manera adecuada por los profesionales del derecho. COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL - COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

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