Revista número 76 - Tomo 1 by Revista del Colegio de Abogados CACBA

Tomo 76 Nº 1

Julio de 2016

REFLEXIONES Nota del Director EL ARREPENTIDO. REFLEXIONES ACERCA DE UNA HERRAMIENTA ÚTIL PERO NO SUFICIENTE por Juan Maria del Sel CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN CAMBIOS MÍNIMOS INDISPENSABLES Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane UNA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL PENAL Por Hernán Munilla Lacasa CUESTIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA PROPIEDAD DE LOS GERMOPLASMAS Y TECNOLOGÍA APLICADA A LAS SEMILLAS (TRAITS) EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Por Lino Alberto Palacio CONSIDERACIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN GENERAL Nº 662/2016 DE LA CNV Por María Gabriela Grigioni ¿POR QUÉ LOS ABOGADOS DEBEMOS HACER TRABAJO PRO BONO? por Juan Pablo Vigliero DECLARACIONES

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Montevideo 640 (C1019ABN) Buenos Aires - Argentina

Julio 2016 TOMO 76 . Número 1 1

Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajos que se publican corresponde exclusivamente a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Julio 2016

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Carlos Schwarzberg Martín Zapiola Guerrico

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Julio 2016 TOMO 76 . Número 1

SUMARIO REFLEXIONES

pág. 9

EL ARREPENTIDO. REFLEXIONES ACERCA DE UNA HERRAMIENTA ÚTIL PERO NO SUFICIENTE

pág. 16

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN CAMBIOS MÍNIMOS INDISPENSABLES

pág. 46

UNA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL PENAL

pág. 64

CUESTIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA PROPIEDAD DE LOS GERMOPLASMAS Y TECNOLOGÍA APLICADA A LAS SEMILLAS (TRAITS) EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

pág. 74

CONSIDERACIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN GENERAL NOº 662/2016 DE LA CNV

pág. 92

¿POR QUÉ LOS ABOGADOS DEBEMOS HACER TRABAJO PRO BONO?

pág. 112

DECLARACIONES

pág.117

Nota del Director

por Juan Maria del Sel

Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane

Por Hernán Munilla Lacasa

Por Lino Alberto Palacio

Por María Gabriela Grigioni

por Juan Pablo Vigliero

REFLEXIONES En muchas ocasiones hemos reflexionado acerca del preocupante estado de degradación institucional de la Argentina, y en particular de la corrupción y la estrecha relación entre ambos problemas. Si bien el agravamiento de la corrupción en nuestro país durante los últimos 15 años no es una novedad, las revelaciones ocurridas en meses recientes confirman lo que era sospechado: la corrupción dejó de ser una patología ocasional producto de conductas individuales y aisladas para convertirse en una práctica sistémica de la política. Ello no solo por su generalización, sino porque durante los gobiernos del matrimonio Kirchner ha prevalecido la utilización del poder y el aparato estatal para instalar un sistema en el cual, con una frecuencia alarmante, los funcionarios de todos los niveles, incluyendo los más encumbrados, han usado y abusado de su posición para servir principalmente sus propios intereses y fortuna, a punto tal que la función pública pareció convertirse en esos períodos principalmente en un negocio personal de muchos funcionarios antes que en un servicio a la sociedad. Si bien esta práctica ha tenido sus mayores exponentes en la órbita del Poder Ejecutivo, son también muchos los casos que involucran a jueces y legisladores. A partir de la etapa política que se inició con el Gobierno que asumió funciones en diciembre de 2015, y en particular por el clima de hartazgo social que contribuyó a elegir autoridades que no representaran una continuación de las anteriores administraciones, potenciado por las constantes revelaciones de corrupción de miembros de esas administraciones, se presenta una oportunidad única para mejorar cualitativamente nuestro sistema institucional. No se trata exclusivamente de poner fin a la impunidad en materia de corrupción, que es por cierto una necesidad impostergable, sino también de introducir mejoras legislativas y judiciales que terminen con el sistema anterior. No se nos escapa que no será una tarea fácil y que habrá 9

resistencias por parte de una casta enquistada en los tres poderes del Estado que han degenerado la política y la función pública en aras de un negocio personal, como también de prominentes sectores empresarios que han devenido cómplices de este sistema. No obstante, el ambiente político social actual de rechazo por los extremos de corrupción nunca vistos permite abrigar esperanzas de que la Argentina podrá mejorar su calidad institucional y transformarse en un país donde la corrupción sea un acto patológico, aislado y castigado, pero nunca más un método sistemático de ejercicio del poder. La trama de corruptelas y su impunidad Desafortunadamente, como dijimos, la corrupción no es una novedad de los últimos 15 años, pero sí su extensión y profundización. Por una parte, dejó de representar conductas individuales para transformarse en una práctica sistémica. Por otro lado, se produjo visiblemente un agravamiento cuantitativo ya que el soborno o llamado “retorno” fue evolucionando a punto tal que los funcionarios se apropian del negocio mismo a través de ofertas que “no admiten ser rechazadas”. El caso Ciccone es un ejemplo emblemático de esta “evolución” o quizás más apropiadamente “involución“. Pero nada de lo sucedido pudo haber ocurrido sin una extendida red de complicidades en los tres poderes del estado y en la sociedad, particularmente la comunidad empresaria y los sindicatos, que, cuando no por acción, optaron por ignorar o negar lo que estaba sucediendo. Un breve repaso de los principales acontecimientos confirma estas conclusiones. Las evidencias de corrupción durante las tres últimas gestiones presidenciales no aparecieron recientemente, sino que vienen ocurriendo desde larga data. Recuérdese la desaparición de los fondos de Santa Cruz por las regalías petroleras recibidas con la privatización de YPF que involucraban no menos de US$ 500 millones. El caso Skanska, los 10

fideicomisos para transporte de gas, el episodio de la valija de Uberti, la embajada paralela en Venezuela, el dinero escondido en el baño de la ex ministra de economía Miceli, entre otros, insinuaban un patrón de conducta inequívoco. Sin embargo, una buena parte de la sociedad, los empresarios y la justicia federal penal en general, optaron por ignorar lo que ocurría. Los medios de difusión reproducen recientes declaraciones de los ex titulares de importantes cámaras empresarias que intentan justificar con diferentes pretextos su conducta y las de las empresas involucradas que toleraron y en algunos casos participaron de los negociados y actos de corrupción. Pero la corrupción no puede tener éxito sin la complicidad de la justicia penal. Es un hecho notorio que en su mayoría los fiscales y jueces del fuero federal demoraron hasta épocas recientes las denuncias sobre corrupción, y que a partir del cambio de gobierno en diciembre de 2015 han retomado y activado causas que datan de hace varios años, pero cuya existencia era bien conocida. A ello se sumó la utilización por el Poder Ejecutivo de jueces complacientes para perseguir opositores y personas denostadas públicamente, y cuando no para obtener con la pasividad de los fiscales, sobreseimientos por enriquecimiento ilícito en tiempos record, incluyendo el del ex Presidente Kirchner, ignorando los más elementales recaudos. El caso del ex juez Oyarbide, que encarna la antítesis de la investidura judicial –y que, sin perjuicio de su renuncia, su actuación no debería escapar a la investigación judicial-, es quizás el ejemplo más emblemático, pero desafortunadamente no el único. Las sospechas de corrupción y enriquecimiento ilícito también alcanzan a conocidos integrantes de las Cámaras de Apelación del fuero penal federal, en complejas tramas de intereses cruzados con otros juzgados federales encargados de investigarlos. La excepción fue aquella porción de la prensa que mantuvo su independencia, que con enormes esfuerzos sobrevivió el acoso y las arbitrariedades de las tres administraciones del matrimonio Kirchner, y que con coraje nunca dejó de investigar, exponer y denunciar los reiterados y crecientes actos de corrupción. 11

En ese contexto de pasividad, cuando no complacencia de la justicia federal penal y amplios sectores empresarios, la corrupción previsiblemente no sólo continuó, sino que se agravó notoriamente, tanto cuantitativa como cualitativamente. Los casos de etapas más recientes son aún más recordados. Las compras de trenes inservibles, los sobreprecios en obras públicas que incluso en muchos casos no se ejecutaron, los gastos de $500 millones del PAMI en remedios para fallecidos, los negociados con la importación de efedrina que se habrían usado para financiar la campaña presidencial de la ex Presidente Cristina Kirchner, Sueños Compartidos, entre muchos otros. El escenario, no obstante, adquirió dimensiones inéditas, con el transporte de valijas con millones de dólares y euros que por su gran volumen eran contabilizados por su peso según relatos filmados y confesiones judiciales de valijeros, empleados y testaferros de empresarios cercanos al matrimonio presidencial; los casos Hotesur y Los Sauces que involucran pagos millonarios nada transparentes entre esos grupos de empresarios y sociedades controladas por la ex Presidente Kirchner y su hijo y que han derivado en nuevas acusaciones de asociación ilícita contra ella; y el otorgamiento de facilidades impositivas a otros empresarios cercanos al poder por miles de millones de pesos que les permitieron financiar la expansión de sus negocios con recursos fiscales. Los episodios más recientes de las filmaciones de conteo de billetes en la financiera conocida como La Rosadita, o el de José López, reconocido mano derecha del ex ministro de Infraestructura, arrojando bolsos con más de US$ 8 millones por las paredes de un convento, y el más reciente descubrimiento de US$ 25 millones en cuentas bancarias en Suiza controladas por hijos del mencionado empresario involucrado en las operaciones de La Rosadita y la causa de Hotesur, exponen un cuadro de dimensiones antes desconocidas. La tarea por delante Este cuadro de situación ha de servir de impulso para no solo terminar con la impunidad sino para restaurar las instituciones que permitan 12

evitar la repetición de estas conductas y lograr una calidad institucional republicana que permita el funcionamiento equilibrado de nuestro sistema político y económico. La tarea es imperiosa no solo por consideraciones elementales de honestidad y moralidad, sino por el obvio impacto de la corrupción sobre los niveles de pobreza y bienestar de la población. Huelgan las explicaciones, pues los gigantescos sobrecostos de obra pública y las millonarias cifras mal habidas y objeto de operaciones de lavado de dinero, podrían haberse destinado a mejorar los ingresos de los jubilados o los docentes, o construir hospitales, escuelas, cloacas, etc. Una parte de la pobreza de amplios sectores de la sociedad se explica por esta razón. A ello debe agregarse que los países con corrupción y sin instituciones confiables tienden a desalentar la inversión. No es casual que los países más desarrollados y que exhiben mayores niveles de calidad de vida de su población han logrado construir instituciones sólidas; un poder judicial profesional e independiente de la política donde no prevalece la impunidad; seguridad jurídica; y la vigencia del estado de derecho; y consiguientemente niveles de corrupción muy inferiores a países como la Argentina. Para ello no basta que los jueces que durante largos años no activaron o demoraron las causas originadas en las diversas denuncias que hicieron periodistas y algunos pocos dirigentes políticos y legisladores, repentinamente comiencen a investigar e impulsar los juicios que postergaron largamente. Tampoco alcanza la tardía retórica del titular de la Corte Suprema pidiendo el fin de la impunidad después de haber presidido por más de una década un poder judicial afectado por las conductas descriptas. Es imperioso realizar rápidas y profundas reformas legislativas y en la justicia federal que garanticen idoneidad, profesionalidad, honestidad e independencia de los jueces y fiscales. En ese sentido, la auditoría solicitada por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires al Consejo de la Magistratura es un primer importante paso. Urge su 13

realización y tomar las medidas necesarias para sanear la justicia federal penal. También es necesario destrabar los concursos de selección de magistrados con mecanismos que destierren las prácticas pasadas de favorecer a candidatos por su relación familiar, amistad o lealtad política, y asegurar la designación de candidatos que reúnan los requisitos descriptos. También es imperativo modificar las estructuras actuales para garantizar la independencia política de los fiscales y Procuradores Generales, asegurar procesos judiciales rápidos y eficaces, y dotar al Poder Judicial de recursos humanos, técnicos y económicos suficientes. Iniciativas como extender la figura del arrepentido a los delitos de corrupción y la extinción del dominio de los bienes producto de los delitos son herramientas a esta altura indispensables para lograr los objetivos propuestos. Otras iniciativas podrían incluir la figura de la delación premiada efectivamente usada en Brasil y otros países, la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción desde el Estado y la eliminación del principio de la aplicación de la ley más benigna para esta clase de delitos. Son asimismo bienvenidas las iniciativas de reformar el régimen de financiación de los partidos políticos a fin de darle transparencia, y de crear instrumentos eficaces en materia de licitaciones públicas y mecanismos de adjudicación de obras públicas y asignación de recursos fiscales, que desalienten la utilización de los sobreprecios en dichas obras para financiar la política. Como hemos dicho en otras oportunidades desde esta columna, no se trata de investigar y eventualmente penalizar solo a los integrantes de los gobiernos salientes como tradicionalmente ha ocurrido en la Argentina, sino de restaurar una justicia profesional e independiente con recursos humanos, económicos y técnicos, como una policía científica, que contribuyan a prevenir, investigar, y castigar la corrupción en forma eficiente sin consideraciones de pertenencias o simpatías políticas o partidarias. 14

Colofón En el arduo camino a transitar, es previsible que se alcen voces interesadas en evitar o atenuar los cambios que exige la sociedad y que incidieron significativamente en las últimas elecciones a nivel nacional y provincial. No son novedosos argumentos tales como que no puede hacerse política sin inflar los precios de la obra pública y destinar los sobreprecios a financiar diversas actividades políticas. También son conocidos los argumentos de que no pueden hacerse negocios con el Estado sin retornos y sobornos, pues de otra manera quien no los ofrece queda excluido. Y recientemente empiezan a escucharse en ciertos sectores que en las investigaciones sobre lo ocurrido en los últimos años debe trazarse una especie de línea de corte para no perturbar un ambiente favorable de inversión. Son argumentos falaces e inaceptables, y que no coinciden, como destacamos, con la experiencia de los países que han logrado mayores niveles de bienestar y calidad de vida. Con la corrupción, al igual que con el narcotráfico, no se puede ni se debe convivir. El Director

EL ARREPENTIDO. REFLEXIONES ACERCA DE UNA HERRAMIENTA ÚTIL PERO NO SUFICIENTE Por Juan Maria del Sel

I. INTRODUCCIÓN El avance de la delincuencia organizada y transnacional hace cada vez más difícil descubrir la maniobras delictivas, identificar a sus autores, acreditar los hechos y evitar las consecuencias de los delitos cometidos u obtener el recupero de los bienes o el dinero sustraído o mal habido. En ese contexto de creciente complejidad de las investigaciones penales, aparece reiteradamente la discusión sobre la adopción de ciertas herramientas procesales ajenas a la tradición conservadora procesalista de nuestro sistema legislativo, de raíz Continental-Europeo, por oposición a los procesos acusatorios propios del sistema Anglosajón que históricamente se han caracterizado por su pragmatismo al momento de seleccionar herramientas e instituciones para llevar adelante más eficientemente sus procesos judiciales. Es en ese ámbito de discusión donde aparece la figura del “arrepentido”, es decir, de aquella persona que está dispuesta a colaborar con la Justicia, aportando su testimonio, información, documentos, etc. acerca de delitos en los que presuntamente ha participado, a cambio de obtener beneficios como la reducción o incluso la eximición de pena por la responsabilidad que le cupiese en el hecho. Este tema ha tomado ahora nuevamente repercusión con motivo de los conocidos casos a nivel mundial de “arrepentidos” que han colaborado eficazmente en el avance de ciertas investigaciones (v.gr. el llamado FIFA-Gate) y la decisión del actual Gobierno de enviar sendos proyectos de ley para regular su aplicación general a casos de investigaciones complejas y a casos de corrupción pública, que fueran unificados en un 16

actual proyecto de ley que cuenta ya con la aprobación de la Cámara de Diputados de la Nación. Frente a este escenario, el objetivo de este trabajo es re-evaluar el tema a la luz del contexto actual, efectuar un análisis contextualizado de la figura en cuestión e intentar predecir qué podría suceder con la potencial nueva ley del “arrepentido”. Para ello, en primer lugar efectuaremos un repaso de las normas en donde ya está legislado; luego abrevaremos en el sistema americano donde esta figura tuvo su origen y -probablemente- su mayor expansión en el mundo. Posteriormente, analizaremos las características del proyecto enviado al Congreso, y por último efectuaremos una serie de consideraciones que irán desde lo puntual del proyecto de ley a lo general en cuanto al resultado que podrá tener su aplicación. En líneas generales, veremos que el nuevo proyecto sigue las directrices de la normativa ya vigente en Argentina que, por su parte, recoge lo sustancial de la experiencia americana. Desde esa óptica, legislar sobre la materia parece, sin duda, algo encomiable y ciertamente un avance para profundizar el uso de esta herramienta. Sin embargo, este avance se presenta como una condición necesaria pero no suficiente para obtener los resultados esperados: elevar la tasa de detección de delitos y de condena de sus responsables. Ello así porque la eficiencia de este particular procedimiento penal radica en que el imputado se vea persuadido y convencido de que, acogiéndose a este régimen, mejorará su situación procesal global ya que más allá de confesar su participación en un delito, terminará condenado a una pena sensiblemente inferior (o incluso eximido de ella) a la que le cabría normalmente. Pero el bajísimo nivel de condenas de prisión efectiva conspira inevitablemente contra la decisión del imputado de colaborar y, en última instancia, contra el objetivo final buscado: acreditar la comisión de hechos delictivos y sentenciar a sus responsables. Veamos.

1. Socio del Estudio Fontán Balestra & Asociados. Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Austral y de la Universidad de San Andrés.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN LA MATERIA Contrariamente a lo que habitualmente se sostiene, la figura del arrepentido no es novedosa ya que contamos con un antecedente puntual desde la aprobación del propio Código Penal (Ley 11.179), y en casos más recientes y específicos ha tenido recepción en la legislación Argentina desde hace aproximadamente 20 años.2 Pero esta suerte de percepción generalizada de la inexistencia de la figura del arrepentido no es completamente equivocada porque hasta el momento, la operatividad de este instituto está acotada a ciertas áreas y delitos específicos. En efecto, aunque históricamente no ha tenido uso, el Código Penal ya en su primera versión trajo consigo la figura del arrepentido o delator, y la consecuente reducción de pena, para uno de los delitos más graves para la República: conspirar para cometer el delito de traición. 3 En el caso de la conspiración (artículo 216 del Código Penal), que reprime con prisión o reclusión de 1 a 8 años al que tomare parte en una conspiración de dos o más personas para cometer el delito de traición, el artículo 217 del Código Penal prevé que “quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.

Más cerca en el tiempo, y vinculado a delitos llamémosles más cotidianos, en enero de 1995 la ley 24.424 modificó el régimen de la ley 23.737 de estupefacientes e incorporó el artículo 29 ter que autoriza al Tribunal interviniente a reducir e incluso eximir de penas a quien proporcione datos para el procesamiento de los responsables o que permitan un significativo progreso de la investigación. 4 En ese contexto, se prevé que a “cualquier persona incursa en los delitos

previstos en la presente ley [23.737] y en al artículo 866 del Código Aduanero [contrabando de estupefacientes]”, el tribunal interviniente “podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas” cuando durante la sustanciación del proceso o con

anterioridad a su iniciación: 18

(a) “Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. (b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley”. 5

Más adelante se sancionó la ley 25.241 vinculada a hechos de terrorismo mediante la cual se faculta al Tribunal de juicio al dictar sentencia definitiva, a reducir la escala penal aplicando la de la tentativa (reducción de la pena de un tercio a la mitad) o limitándola a la mitad, al imputado que haya “colaborado eficazmente con la investigación”. 6 En ese supuesto se prevé su aplicación para “hechos de terrorismo” tal como los define, actualmente, el artículo 41 quinquies del Código Penal, que considera tales a los actos delictivos “cometidos con la finalidad de

aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”. 7

2. Ley 11.179 publicada en el Boletín Oficial el 3 de noviembre de 1921. 3. Dice el artículo 214 del Código Penal: “Será reprimido con reclusión o prisión de 10 a 25 años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otra caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”. 4. Ley 24.424 publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 1995. 5. Agrega el citado artículo 29 ter que a los fines de la exención de pena se valorará especialmente la “información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes”; y que -sin perjuicio de ello- la eventual reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación. 6. Ley 25.241 publicada en el Boletín Oficial el 17 de marzo de 2000. 7. El citado artículo 41 quinquies prevé el incremento de la pena en el doble del mínimo y el máximo para cualquier delito que así quede calificado como “terrorista”.

En este ámbito normativo, puede obtener el beneficio quien brinde información esencial para: (a) “evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”. (b) “permitir acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”, en cuyo caso podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena. 8

Más adelante, la ley 26.364 de “Trata de personas” también receptó esta posibilidad al incorporar el artículo 41 ter del Código Penal que permite reducir las penas de los delitos previstos en los artículos 142 bis (privación ilegal de la libertad coactiva), 145 bis y ter (trata de personas y sus agravantes) y 170 (secuestro extorsivo) del Código Penal, en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo de la pena. 9 En ese caso, el beneficio se puede otorgar a los partícipes o encubridores que

“durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento”. 10

Por último, en el año 2011 se sancionó la ley 26.683 que, entre otras cosas, modificó la ley 25.246 de “Lavado de activos de origen delictivo”. 11 De acuerdo a su nueva redacción, el actual artículo 31 de la citada ley 25.246 hace aplicables las normas de la ley 25.241 relativas a la colaboración de imputados (ya explicadas anteriormente) al delito de lavado de activos 20

previsto en el artículo 303 del Código Penal. 12 De esta manera, podemos concluir preliminarmente que la llamada figura del arrepentido no tiene verdaderamente el carácter de “novedosa” en la legislación nacional, como así también que no se la ha impugnado constitucionalmente (con éxito) al punto que, con ciertos matices, en la actualidad es posible reducir la pena a los responsables de delitos que colaboren en el marco de procesos penales por conspiración para la traición, estupefacientes (incluido su contrabando), actos de terrorismo, secuestros, trata de personas y lavado de activos de origen ilícito. Esta base normativa que nos muestra la pre-existencia y aceptación de este instituto en nuestra legislación da pié -entonces- a analizar las nuevas propuestas de ampliación de esta herramienta a otros delitos, la instrumentación que se proyecta y los resultados que se esperan de ella. Adelanto desde ya que, en mi opinión, es muy encomiable la propuesta de unificar el régimen y ampliar su ámbito de aplicación, pero dados los muy bajos índices de condena que se registran en nuestro sistema judicial y el poco aliciente adicional que trae la legislación propuesta, es difícil que su implementación genere per se un cambio en la situación general.

8. Adicionalmente, la citada ley prevé que las declaraciones de estos “colaboradores” deben ser producidas con el contralor del fiscal, la querella y la defensa; y que las pruebas obtenidas mediante ese tipo de colaboración pueden ser utilizadas exclusivamente en el mismo proceso o en otros procesos por hechos relacionados o conexos con el que motivó aquél. 9. Ley 26.364 publicada en el Boletín Oficial el 30 de abril de 2008. 10. Se estipula además que en caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, puede aplicarse prisión o reclusión de 8 a 15 años. Pero que -a todo evento- sólo pueden gozar del beneficio de la reducción de penas quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen. 11. Ley 26.683 publicada en el Boletín Oficial el 21 de junio de 2011. 12. Específicamente, el citado artículo 31 de la ley 25.246 establece que “las previsiones establecidas en los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley 25.241 serán aplicables a los delitos previstos en los artículos (…) 303 del Código Penal. La reducción de pena prevista no procederá respecto de los funcionarios públicos.”

III. EL PROCEDIMIENTO AMERICANO El instituto del arrepentido o colaborador tiene su fuente primaria de referencia en el sistema americano que viene tratando esta figura con enorme cotidianeidad desde hace aproximadamente un siglo. Por su parte, el tratamiento dado a quien colabora con una investigación penal depende, esencialmente, de dos institutos procesales estrechamente vinculados a éste: la negociación con el fiscal interviniente acerca de la eventual pena (reducida) que recibirá el imputado arrepentido (“plea bargaining”); y la inmunidad que se le conceda a su testimonio para, en principio, quedar eximido de culpa por aquellas conductas que él mismo revele y que pudieran irrogarle responsabilidad penal al propio declarante (“immunity agreement”) . En consecuencia, es útil hacer algunas referencias relativas al sistema americano de donde abreva el nuestro, en el entendimiento de que conocer y analizar el sistema que -a grandes rasgos- inspira el nuestro nos permitirá un mejor y más profundo análisis del proyecto de ley al que luego se hará referencia. En los Estados Unidos, el fenómeno de la negociación con los fiscales se remonta a principios del siglo XX, pero durante décadas se llevaba adelante sin hacer referencia expresa ni admitir oficialmente frente a los jueces la existencia y alcance de la negociación pues -por entonces- era aún muy polémica esta facultad de los fiscales, a la par de que no estaba claramente aceptada su constitucionalidad. Ello llevaba a la paradoja de que, al momento de declararse culpable, el imputado afirmaba que su admisión era completamente libre y no como el resultado de una negociación con el fiscal y de promesas de su parte en cuanto al pedido de pena a requerir al juez sentenciante. Esta particular situación pudo finalmente dejarse de lado cuando en 1970 la Corte Suprema de Estados Unidos declaro que el “plea bargaining” no es inconstitucional per se, sin perjuicio de lo cual se fue generando una 22

vasta cantidad de fallos jurisprudenciales que requerían ciertos requisitos y ponían límites a las facultades de los fiscales. 13 En la actualidad, el artículo 11 del Código de Procedimientos Federal autoriza a los fiscales a negociar con los imputados y sus abogados defensores la posibilidad de llegar a un acuerdo mediante el cual declararse culpable y obtener en cambio una pena (relativamente) baja. Esencialmente pueden darse uno de los siguientes esquemas referenciales de negociación: (a) Negociación sobre los cargos (“charge bargaining”): como contrapartida de la declaración de culpabilidad por ciertos cargos, el fiscal acuerda que descartara ciertos cargos adicionales (“dismissal agreement”); o acepta la declaración de culpabilidad por algún cargo menor al que en realidad podría aspirar a llevarlo a juicio (“charge-reduction agreement”). Dentro de este marco general se encuentra la posibilidad de acordar sobre ciertos cargos aun antes de iniciarse cualquier proceso formalmente, lo que conlleva a que en esos casos el Fiscal no descartará cargos sino que únicamente presentará aquellos que se han acordado en la negociación (“pre-charge agreement”).

(b) Negociación sobre la pena (“sentencing bargaining”): en estos casos, el Fiscal ofrece, a cambio de la declaración de culpabilidad, recomendar al juez sentenciante que imponga una determinada pena previamente acordada en la negociación; o no oponerse al pedido del acusado para que se le imponga una pena puntual (“sentencing recommendation agreement”); o en ciertos casos, se acuerda directamente la imposición de una sentencia especifica (“sentencing agreement”). Sea cual sea el caso, las partes están obligadas a informar al juez acerca de la negociación y del acuerdo al que han llegado. El juez sentenciante no está obligado a aceptar ninguno de estos arreglos, más allá de que por

13. Se trata de los casos Brady v. United States, 397 U.S. 742 (1970); McMann v. Richardson, 397 U.S. 759 (1970); y Parker v. North Carolina, 397 U.S. 790 (1970).

regla general los aceptan.14 En cualquiera de esas posibilidades, puede aceptarlo o rechazarlo al momento de la declaración de culpabilidad (“arraignment hearing”), o diferir su decisión hasta que tenga el informe previo (obligatorio) previo al dictado de toda sentencia. El juez debe aceptar el acuerdo únicamente si la pena acordada entre las partes se encuentra dentro los limites sugeridos para el caso por los lineamientos para el dictado de sentencias; o debe aceptar el desestimiento de ciertos cargos únicamente si los restantes cargos reflejan adecuadamente la seriedad del delito cometido. Si el juez rechazase el acuerdo, el acusado tiene la posibilidad de retirar su declaración de culpabilidad y debe ser informado expresamente que si no lo hace, se le podrá imponer una pena mayor a la negociada con el Fiscal. 15 Finalmente, se establece que la declaración de culpabilidad del acusado que más adelante, por una razón u otra, sea dejada sin efecto, no puede utilizarse en su contra en ningún proceso judicial civil o penal, como así tampoco pueden utilizarse ninguna declaración efectuada por el acusado en el marco de las negociaciones con el Fiscal. 16 Por su parte, el sistema procesal nacional también ha admitido esta modalidad abreviada de juicio en cuyo marco si bien no se establece que el imputado y fiscal puedan acordar una pena inferior a la que potencialmente podría imponerse luego del juicio, queda implícito que ese es el móvil de la negociación pues, de lo contrario, no se advierte en general por qué un imputado se declararía culpable directamente sin juicio previo. 17 Se puede acordar este procedimiento de juicio abreviado para casos en que se estimase que la pena privativa de la libertad no superaría los 6 años, y debe contar con la expresa conformidad del imputado, asistido por su abogado defensor, respecto de los hechos contenidos en el requerimiento de elevación a juicio. 18 El tribunal que entienda en el caso no está obligado a aceptar el acuerdo propuesto. Si lo rechaza, remitirá el caso a otro tribunal para que lo 24

juzgue sin el preconcepto de conocer el acuerdo de culpabilidad al que había accedido el imputado, pues en caso de rechazo “la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada como un indicio en su contra” (ni el pedido de pena que se haya formulado vincula al fiscal que actúe en el juicio oral a llevarse adelante). 19 En caso de aceptarse la propuesta, el tribunal dictará sentencia que deberá fundarse en las pruebas recolectadas en la etapa previa de instrucción de la causa, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el Ministerio Fiscal. 20 Volviendo al caso americano, conjuntamente con la posibilidad de declararse culpable y que el acusado obtenga algún beneficio de ello, es importante tener en cuenta también la otra herramienta procesal con la que cuentan los Fiscales para obtener la declaración del responsable en contra de sus co-delincuentes: el otorgamiento de inmunidad. 14. Cfr. Fed. R. Crim. P. 11 (c) (5). 15. Cfr. Fed. R. Crim. P. 11 (f). 16. La modalidad del juicio abreviado se incorporó al Código Procesal Penal de la Nación en el artículo 431 17. bis mediante la Ley 24.825 publicada en el Boletín Oficial el 18 de junio de 1997. 18. Dice el artículo 431 bis que: “Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artículo 346, estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a 6 años, o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena.”(…) Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída. A los fines de este artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación del cargo del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejará simple constancia.” 19. Al respecto, dice el citado artículo 431 bis que: “Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se procederá según las reglas del procedimiento común con arreglo a los artículos 354 ó 405, según corresponda, remitiéndose la causa al que le siga en turno. En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que actúe en el debate.” 20. Se establece en el citado artículo 431 bis que: “El juez elevará la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, tribunal de juicio el que, tomará conocimiento de visu del imputado, y lo escuchará si éste quiere hacer alguna manifestación. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificación legal admitida, llamará a autos para sentencia, que deberá dictarse en un plazo máximo de 10 días. Si hubiera querellante, previo a adopción de cualquiera de estas decisiones, le recabará su opinión, la que no será vinculante. (…) La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso en la admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el ministerio fiscal.”

Ocurre que el acusado tiene la posibilidad de negarse a declarar en aquellos casos en que se lo interrogue en el marco de un procedimiento penal por hechos acerca de los cuales podría devenir una autoincriminación.21 Este derecho, que ha sido entendido como el derecho que le asiste a toda persona de “evitar ser compelido a producir prueba para auto incriminarse por una acusación penal”, ha dado lugar a la existencia de inmunidades que protegen al potencial declarante de usar sus dichos acusatorios de terceros (y de sí mismo) en su contra. La existencia de normas que amparan la concesión de inmunidad a ciertas personas tiene “raíces profundas en la jurisprudencia Americana” tanto en el ámbito federal como en la legislación estatal; y se las considera de plena necesidad porque “muchos delitos son de tal naturaleza que las únicas personas en condiciones de dar testimonio útil acerca de ellos son quienes están implicados en el delito de que se trate”, por lo que se busca

obtener un adecuado balance entre el derecho de no auto-incriminarse y la necesidad de obtener este tipo de testimonios. 22 Básicamente existen dos formas de inmunidad: (a) Inmunidad transaccional (“transactional immunity”): bajo esta forma, quien declarará recibe inmunidad de la Fiscalía respecto de los delitos acerca de los cuales declare, de manera que es la forma más amplia de otorgamiento de inmunidad pues constituye una barrera legal absoluta para que la persona pueda ser implicada en la investigación penal. (b) Inmunidad de uso (“use and derivative use immunity”): bajo esta alternativa, el declarante recibe inmunidad en cuanto a que su testimonio (y cualquier prueba que sea consecuente de él) no podrá ser utilizado en su contra. Históricamente, la inmunidad transaccional era la regla general en las normas que la regulaban tanto a nivel federal como estatal. Sin embargo, desde la década de 1970 ha cambiado el panorama en el ámbito federal y ahora se utiliza casi excluyentemente la inmunidad de uso. Para 26

instrumentarla, el juez interviniente debe librar una orden autorizando la inmunidad solicitada por el Fiscal a cargo del caso. 23 La norma establece que no puede utilizarse en contra de la persona su testimonio o cualquier prueba que él haya producido bajo el acuerdo de inmunidad, como así tampoco se puede utilizar la información derivada directa o indirectamente de su colaboración al declarar o aportar pruebas. 24 Sin embargo, la inmunidad no cubre el uso del testimonio en un eventual juicio posterior en contra del declarante por perjurio, producir prueba falsa o por cualquier otra razón que pudiera haber llevado al incumplimiento de su parte en el marco del acuerdo de inmunidad. 25 En lo que atañe a la Argentina, nuestra legislación procesal no prevé la posibilidad de otorgar estas inmunidades al presunto imputado que estuviese dispuesto a colaborar a cambio de que no se lo responsabilice a él mismo por ese hecho y/o por sus propios dichos.

21. La base legal de este elemental Derecho Constitucional se encuentra en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos -análoga a nuestro artículo 18 de la Constitución Nacional- que establece: “No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”. En su parte relevante: “Ninguna persona (…) debe ser compelida a ser testigo en su propia contra en un caso criminal”. 22. Cfr. Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972). 23. 18 U.S.C. # 6003. 24. 18 U.S.C. # 6002. 25. 18 U.S.C. # 6002.

IV. EL PROYECTO DE LEY En línea con cuanto llevamos dicho respecto a la necesidad y utilidad de esta herramienta, recientemente el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la Nación sendos proyectos de ley que receptan la figura del arrepentido en forma genérica para investigaciones complejas y para delitos de corrupción contra la Administración Pública. El mensaje que acompañó al primer proyecto es elocuente en cuanto a las razones y objetivos de su preparación en tanto tiende “a incorporar nuevas herramientas respecto de los delitos de investigación compleja” ya que “la complejidad en el modo de operar, de estructurarse y de accionar de las organizaciones criminales ha superado las herramientas tradicionales con las que cuenta el Estado, que aparecen hoy menos eficaces para el desbaratamiento de dichos grupos”. 26

En ese marco, se expresa que la finalidad de estas nuevas herramientas (las figuras del arrepentido, el agente encubierto, el agente revelador, el informante etc.) es “obtener información y elementos probatorios para

identificar a las personas involucradas en la comisión de un delito, lograr el esclarecimiento de los hechos investigados y prevenir la consumación de delitos de investigación compleja”.

Así las cosas, su análisis parte de definir al arrepentido como “aquella

persona que colabora con la justicia, brindando información acerca de delitos de los que ha participado o no, a cambio de beneficios personales, con el fin de esclarecer un hecho delictivo o individualizar a sus autores o partícipes, prevenir su consumación o detectar hechos conexos”.

Por su parte, el mensaje que acompañó al proyecto que incorpora la figura del arrepentido en los delitos de corrupción de funcionarios públicos señaló que: “La necesidad de incorporar este tipo de incentivos

de naturaleza premial al proceso de persecución penal de la corrupción responde a tres factores: las transformaciones que en las últimas décadas sufrió el fenómeno de la corrupción a nivel global en general, y en la 28

Argentina en particular, la comprobación del fuerte impacto negativo que esta problemática tiene para el desarrollo de los países, y la observable inefectividad en nuestro país en materia de prevención, persecución y sanción de la corrupción, pone de manifiesto la urgencia de introducir reformas y crear nuevas herramientas que mejoren los resultados que hasta ahora hemos tenido en esta materia”.

En el mismo sentido, se agregó que: “la complejización y el aumento de

la capacidad de daño de la corrupción, los exiguos resultados logrados en nuestro país en su investigación, enjuiciamiento y sanción dejan en evidencia la necesidad de dotar a nuestro sistema penal de nuevos instrumentos que aumenten su eficacia. Las consecuencias palpables de la corrupción y las dificultades existentes para su investigación asimilan los delitos de corrupción a otros delitos para cuya persecución, en virtud de la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la legislación argentina ya prevé la posibilidad de incentivar instancias de colaboración a cambio de reducciones en la pena o beneficios en su ejecución”.

IV.1 AMBITO DE APLICACIÓN Los proyectos mencionados se fusionaron (en lo que respecta al tratamiento de la figura del arrepentido) y dieron lugar a un nuevo texto que, tras recibir dictamen favorable de las Comisiones de Legislación Penal y de Seguridad Interior, fueron tratadas y aprobadas por la Honorable Cámara de Diputados el pasado 23 de junio de 2016. Así las cosas, el artículo 1° propone sustituir el artículo 41 ter del Código Penal por un nuevo texto que establece los delitos en cuya investigación se puede acoger una persona a la figura del arrepentido:

26. Cfr. Mensaje n° 557 del Poder Ejecutivo que acompaña el proyecto de ley enviado el 4 de abril de 2016 (registrado en la Honorable Cámara de Diputados bajo el número de expediente 0007-PE-2016).

(a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) (h) (i)

Delitos vinculados al narcotráfico.27 Delitos aduaneros. 28 Delitos de terrorismo. 29 Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil. 30 Delitos de privación ilegal de la libertad coactiva y secuestro extorsivo. 31 Delitos de trata de personas. 32 Delitos cometidos por asociaciones ilícitas. 33 Delitos de corrupción. 34 Delito contra el orden económico y financiero. 35

IV.2 APLICACIÓN AL CASO En esos supuestos, el proyecto de ley contempla que a la persona imputada o condenada, con o sin sentencia firme, por alguno de esos delitos se le podrá reducir la sanción de un tercio del mínimo a la mitad del máximo de la pena de que se trate “cuando durante la sustanciación de un proceso

del que sea o no parte brinde información o datos precisos, comprobables y verosímiles” que contribuyan a:

(a) Evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito. (b) Esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos. (c) Revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores, partícipes o encubridores de estos hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de la víctima privada de su libertad. (d) Averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito. (e) Indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo. 36 Adicionalmente se establece que no podrán acogerse a este procedimiento los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional; y que los acuerdos de colaboración y sus beneficios 30

no serán aplicables a supuestos en los que se investigue delitos de lesa humanidad. 38 Que la información que se aporte debe referirse a personas o delitos penados con una pena igual o mayor a la pena prevista para el delito que se imputa al arrepentido y que esa información (y la prueba obtenida a partir de ella) sólo podrá ser usada en el proceso que motiva la colaboración o en otro conexo. 39 Que la reducción de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación, multa y decomiso; y que cuando el delito atribuido al imputado estuviese reprimido con prisión o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta 15 años de prisión. 40

27. Se indica en la propuesta del nuevo artículo 41 ter, inciso (a): “delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la Ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos.” 28. Proyecto artículo 41 ter inciso (b): “Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero”. 29. Proyecto artículo 41 ter inciso (c): “Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal”. Por su parte, dicho artículo establece que: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.” 30. Proyecto artículo 41 ter inciso (d): “Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal.” 31. Proyecto artículo 41 ter inciso (e) Código Penal: “Delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal”. 32. Proyecto artículo 41 ter inciso (f): “Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal”. 33. Proyecto artículo 41 ter inciso (g): “Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal”. 34. Proyecto artículo 41 ter inciso (h): “Delitos previstos en los capítulos VI (cohecho y tráfico de influencias), VII (malversación de caudales públicos), VIII (negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas), IX (exacciones ilegales), IX bis (enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados) y X (prevaricato) del Título XI (Delitos contra la administración pública), y en el artículo 174 inciso 5° del Código Penal (fraude en perjuicio de la administración pública)” 35. Proyecto artículo 41 ter (inciso i): “Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal”, que incluye el lavado de activos de origen ilícito (art. 303), las sanciones a la persona jurídica por dicho delito (art. 304), financiación de actividades terroristas (art. 306), utilización indebida de información privilegiada (art. 307), intermediación financiera no autorizada y captación ilegítima de fondos del público (art. 310) etc. 36. Proyecto artículo 41 ter del Código Penal. 37. Artículo 13 del Proyecto de ley. 38. Cfr. artículo 20 del Proyecto de ley. 39. Cfr. artículo 16 del Proyecto de ley. 40. Proyecto artículo 41 ter del Código Penal (últimos tres párrafos).

En lo que respecta al acuerdo en sí mismo, el proyecto de ley dispone que la persona -con asistencia de su defensor- debe acordar con el Fiscal que interviene en la causa un “acuerdo de colaboración” que establezca los hechos atribuidos al arrepentido, el tipo de información a proporcionar, y el beneficio que se le otorgará a cambio de su colaboración.41 Este acuerdo puede tener como beneficios la suspensión de la acción penal, la reducción de pena en expectativa, el cumplimiento condicional de la pena ya impuesta, acceder a beneficios en el cumplimiento de la condena y/u obtener la eximición de prisión, excarcelación, o morigeraciones a las condiciones de detención.42 Por su parte, el acuerdo debe presentarse luego al juez de la causa para su homologación, quien podrá aprobarlo si el colaborador “hubiese

actuado voluntariamente y se hubieren cumplido los demás requisitos previstos en esta ley”.43 En ese caso, el acuerdo se incorporará al proceso

y la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena por el tribunal de juicio, sin perjuicio de lo cual el juez de instrucción deberá valorar preliminarmente al acuerdo arribado y la información brindada a fin de dictar las medidas cautelares del proceso respecto de las personas involucradas por el arrepentido, como así también la situación de propio colaborador si estuviese privado de su libertad, pudiendo concederle la excarcelación de acuerdo a la valoración que efectúe de su aporte.44 La sentencia a dictarse no podrá estar fundada únicamente en el testimonio del imputado arrepentido o colaborador; al momento de su dictado, el tribunal evaluará la información aportada en función de los parámetros de la ley y si de la corroboración efectuada resultare que el colaborador ha cumplido con el acuerdo, el tribunal no podrá imponer una pena superior a la acordada. 45 Finalmente, el tribunal podría rechazar el acuerdo de colaboración, en cuyo caso las partes tendrán derecho a revisión en la alzada mediante recurso de apelación con efecto devolutivo. Si la homologación 32

fuese finalmente rechazada, las actuaciones quedarán reservadas y las manifestaciones efectuadas por el pretenso colaborador no podrán valorarse en su contra. 46

41. Dice el artículo 7 del Proyecto que: “El acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y deberá consignar con claridad y precisión lo siguiente: (a) La determinación de los hechos atribuidos y el grado de participación que se le atribuye al arrepentido o colaborador. (b) El tipo de información a proporcionar por el imputado: nombre de otro coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales se brinda colaboración; teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier otro dato que se repute valioso para el avance de la investigación o el esclarecimiento de los hechos por los que se brinda la colaboración. (c) El beneficio concreto que se otorgará a cambio de la colaboración prestada por el imputado.” 42. Reza el artículo 4 del Proyecto de ley que: “Los beneficios que podrán concederse por la colaboración a la que se refiere el artículo 41 ter del Código Penal, será los siguientes: (1) Suspensión de la acción penal: el ejercicio de la acción penal se suspenderá en relación a los hechos o las personas en cuyo favor se formalizó el acuerdo de colaboración eficaz y hasta tanto se concluya la verificación de los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto del colaborador. Las medidas de coerción personal dispuestas cesarán o se atenuarán según corresponda. En su oportunidad y cuando haya sido verificado a satisfacción el aporte eficaz, el órgano judicial competente dictará la rebaja de la pena aplicable. Durante el tiempo que el Ministerio Público suspenda el ejercicio de la acción penal también se suspenderán los términos de la prescripción. (2) Reducción de pena en expectativa: el acuerdo de colaboración eficaz en los casos autorizados por esta ley también permitirá (a) La reducción de un tercio del mínimo a la mitad del máximo de la pena de que se trate. Por su parte, cuando el delito atribuido al condenado estuviere reprimido con prisión o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta quince años de prisión. (b) El cumplimiento condicional de la pena ya impuesta. (c) Acceder a beneficios en el cumplimiento de la condena, conforme lo establecido en la ley 24.660 o los emergentes de las leyes provinciales que regulen la materia. (d) Acceso a la eximición de detención, a la excarcelación o recuperación de la libertad, a alternativas o a morigeraciones procesales”. 43. Para ello, previamente el juez debe convocar a una audiencia con todas las partes y asegurarse que el arrepentido tenga debido conocimiento de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscripto. Cfr. artículo 10 del Proyecto de ley. 44. Cfr. artículos 11 y 12 del Proyecto de ley. 45. Cfr. artículo 18 del Proyecto de ley. Por su parte, los parámetros a los que se hace referencia están previstos en el artículo 5 que establece que: “para otorgar los beneficios establecidos en el artículo precedente deberá considerarse (a) el tipo y el alcance de la información brindada; (b) la utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades previstas; (c) el momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración; (d) la gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o impedir; (e) la gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos. Se tendrá en cuenta a favor del arrepentido o colaborador si éste fuese el primero en aportar información”. 46. Cfr. artículo 10 del Proyecto de ley

V. REFLEXIONES RESPECTO DEL PROYECTO DE LEY Para analizar finalmente la viabilidad de esta herramienta, es conveniente hacerlo desde dos ópticas: el ámbito general de análisis de la figura del arrepentido y los comentarios particulares que puede merecer este proyecto de ley puntualmente. Existe, según parece, un consenso mundial acerca de la necesidad y aceptación de esta figura para lidiar eficazmente con los fenómenos modernos de la delincuencia organizada y compleja, más allá de que existen también reparos a su aceptación de orden ético y pragmáticos fundados en que los tribunales no deberían valerse de esta suerte de perdones a quienes han participado de la comisión de graves delitos; que es contrario a la ética negociar con quien ha participado en la comisión de un delito y beneficiarlo por un pretendido arrepentimiento; que este tipo de negociaciones pueden dar pié a arbitrariedades por parte de los funcionarios judiciales o a prácticas cuasi-extorsivas para obtener la colaboración de un sujeto, entre otras objeciones. Sin embargo, parece haberse tomado la decisión política de avanzar en este sentido tras reconocer v.gr. que el descubrimiento de este tipo de delitos “depende del aporte de información de personas con algún

grado de involucramiento en el delito que en la mayoría de los casos pactan silencio, guardan lealtad a la red mafiosa o, aunque no estén relacionados directamente con el delito, temen represalias por delatar hechos de corrupción (…) [por lo que se] busca facilitar la detección e investigación de hechos de corrupción a través de la modificación de la estructura de incentivos que moldea el comportamiento de los partícipes o encubridores del delito, promoviendo quebrantamiento del pacto de silencio por medio de la oferta de beneficios a quien aporte información útil para la investigación”. 47

Por su parte, se cuenta también con el debido aval Convencional – Constitucional pues sendas Convenciones Internacionales firmadas por la Argentina dan sostén a la adopción o uso generalizado de estas 34

herramientas. Por un lado, la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificada mediante la ley 25.632, que establece que cada Estado parte adoptará las medidas apropiadas para alentar a quienes participan o han participado en grupos delictivos a proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios, previéndose la posibilidad de mitigar la penas -e incluso de otorgar inmunidad judicial- a personas acusadas que presten una colaboración sustancial en ese sentido.48 Por el otro lado, la Convención Internacional contra la Corrupción, ratificada mediante la ley 26.097 también establece que cada Estado parte adoptará medidas similares para que quienes hayan participado en la comisión de delitos vinculados a la corrupción, puedan proporcionar información útil a las autoridades con fines investigativos y probatorios, pudiendo otorgárseles una mitigación de pena e incluso concedérseles inmunidad judicial a quienes presten cooperación sustancial para la investigación y enjuiciamiento de delitos previstos en dicha Convención.49 Así entonces, podemos pasar al análisis de las características puntuales del proyecto que se encuentra bajo tratamiento en el Congreso Nacional.50 Al respecto vale decir -en primer término- que es encomiable el objetivo de unificar las normas del arrepentido en una única ley, aplicable a cualquiera de los casos autorizados.51 Del mismo modo, es elogiable la ampliación del ámbito de aplicación de la figura, al incluir a todos los delitos en donde ya era aplicable, a otros en donde era muy reclamada

47. Cfr. Mensaje del Poder Ejecutivo al citado Proyecto de ley del arrepentido por delitos de corrupción. 48. Cfr. artículo 26 de la citada Convención aprobada mediante ley 25.632 en el año 2002. 49. Cfr. artículo 37 de la citada Convención aprobada mediante ley 26.097 en el año 2006. 50. Merece una especial mención el Dictamen elaborado sobre este tema por la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal, y presentado el 2 de mayo de 2016 al directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, que he tomado como una de las fuentes para este trabajo. 51. Téngase en cuenta que, en línea con este objetivo unificador, el Proyecto prevé en su artículo 21 la derogación de los artículos 29 ter de la Ley 23.737 (Estupefacientes); de la Ley 25.241 (Terrorismo); y el reemplazo del actual artículo 41 ter del Código Penal (Trata de personas).

su inclusión (v.gr. contrabando de armas, pornografía infantil, etc.) y a los delitos de corrupción de funcionario públicos cuya omisión hasta la fecha era muy difícil de explicar más allá de la intención de los políticos de no legislar sobre un instituto que en el futuro los podría perjudicar. Sin embargo, no queda claro por qué se ha delimitado taxativamente los delitos a los que se puede aplicar esta figura, sin incluir una clausula que permita a los fiscales y jueces su utilización excepcional en otros delitos complejos en donde pudiera aplicarse con éxito. Imaginemos por ejemplo cuán útil podría resultar esta herramienta en casos como la investigación por la muerte del Fiscal Alberto Nisman (que no quedaría incluida, en principio, bajo ninguno de los supuestos de aplicación de la norma); y, por el contrario, qué contrasentido sería la imposibilidad de utilizar este mecanismo si en el futuro alguna persona puntual (v.gr. un ex-funcionario gubernamental, ex-miembro de inteligencia, etc.) ofreciese su colaboración a cambio de acogerse a los beneficios de este régimen. Esta autolimitación parecería expresar una cierta actitud culposa por parte de sus impulsores, en el sentido de que se apoya la ampliación de esta figura pero únicamente en la mínima medida que se estima necesaria, como reconociendo que hay algo inadecuado en este régimen. Si el análisis de los aspectos favorables y contrarios es negativo, no debería autorizárselo en ningún caso; por el contrario, si es favorable, no se advierte por qué no autorizarlo con mayor amplitud de manera de que sea aplicable a casos como el mencionado o, en otro ámbito, a complejos casos de evasión tributaria -por ejemplo- de empresas o instituciones bancarias con sedes offshore y una compleja estructura societaria en paraísos fiscales para cuya investigación ciertamente sería útil contar con un colaborador dispuesto a declarar. Es también un enorme paso adelante que el Proyecto de ley haya terminado incluyendo los delitos de corrupción de funcionarios públicos, área de indudable incumbencia para esta herramienta tal como lo 36

demuestra, sin ir más lejos, la actual experiencia brasilera en el marco de la investigación llamada “Lava Jato” de hechos de corrupción pública.52 Es bienvenido que el Proyecto contemple sanciones a quienes se acojan a este beneficio y brinden información falsa, tal como lo prevé el artículo 6 de la citada Ley 25.241, ya que el artículo 2 del Proyecto dispone que “será reprimido con prisión de 4 a diez años, el que acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare información falsa o datos inexactos.”

Téngase en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en otros países (por ejemplo el caso americano explicado anteriormente), en nuestro país el imputado no declara bajo juramento de ley y apercibimiento de perjurio/ falso testimonio. Por ende, si no se prevé la sanción al colaborador mentiroso, su conducta quedaría impune, y ello constituirá el aliciente inadecuado para los imputados a colaborar con información falsa pues ninguna consecuencia punitiva les acarrearía que se pruebe la falsedad de sus dichos. También es bueno que el Proyecto de ley aclare que “las declaraciones

que el arrepentido o colaborador efectúe en el marco del acuerdo de

52. Me refiero a la “Operación Lava Jato” (“Operação Lava Jato”), también conocida como “Petrolão”. Se trata de una investigación de la Policía Federal de Brasil que se hizo pública el 17 de marzo de 2014, con el cumplimiento de más de una centena de citaciones, con el objetivo investigar un esquema de lavado de dinero sospechoso de mover más de 10.000 millones de reales brasileños, que fue considerado por la Policía Federal como la mayor investigación de corrupción de la historia de Brasil. La denuncia inicial partió del empresario Hermes Magnus, en 2008, cuando el grupo de acusados intentó lavar dinero en su empresa. A partir de la denuncia inicial, fueron emprendidas diferentes investigaciones que terminaron con la identificación de cuatro grandes grupos criminales, dirigidos por Carlos Habib Chater, Alberto Youssef, Nelma Mitsue Penasso Kodama y Raul Henrique Srour. Hasta abril de 2014, la operación ya contaba con 46 personas acusadas por la creación y participación de la organización del crimen, crímenes en contra el sistema financiero nacional, falsedad documental y lavado de dinero y 30 personas apresadas, entre ellas Alberto Youssef y el ex-director de Petrobras, Paulo Roberto Costa. Inicialmente el nombrado Costa negó cualquier participación en el esquema criminal, pero luego de que la Policía Federal realizara investigaciones de búsquedas en empresas de la esposa, hijas y esposo de la hija, y se determinara que tanto él como su familia estaban incriminados en actos ilícitos, Paulo Roberto Costa decidió colaborar con el Ministerio Público Federal valiéndose del uso de la “delação premiada”, pudiendo obtener de esa forma una reducción considerable a su pena y la posibilidad de cumplimiento de la misma en régimen domiciliario con el pago de una fianza. (información extraída de https://es.wikipedia. org/wiki/Operación_Lava_Jato ).

colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”; 53 y que no podrá dictarse

una sentencia de condena fundada únicamente en el testimonio del imputado arrepentido o colaborador”. 54 Podría argumentarse que esas pautas son superfluas en cuanto a que el Código Procesal Penal impone ambas soluciones por aplicación de sus principios generales; sin embargo, la inclusión de esas dos estipulaciones ayuda a dejar claro de antemano la posibilidad de contradecir y rebatir los dichos del arrepentido, y clarificar que sus solos dichos no alcanzan -obviamente- para fundar una condena. Por otra parte, se advierten claras semejanzas con el sistema americano que hemos mencionado antes, lo cual es beneficioso en cuanto a que se parte del resultado de un sistema que -como vimos- ha ido depurándose durante décadas y, por ende, tomar en cuenta el actual sistema extranjero para moldear el propio en base a nuestras necesidades es destacable pues presuntamente nos ahorrará afrontar los problemas que ellos ya han tenido (y superado). Destaco en este sentido que la legislación propuesta recepta numerosas características del sistema americano que, en función de nuestra organización judicial y particularidades legales, parecen ser las adecuadas para haber seleccionado. Impone que sean las partes, imputado y Fiscal (y no el juez), los protagonistas de la eventual negociación, manteniendo ajeno e imparcial al juez que -en definitiva- evaluará la cuestión; e impone también la necesidad de que exista un acuerdo de colaboración, y que su contenido sea claro y transparente, incluyendo específicamente el beneficio concreto que se le otorgaría al colaborador. De entre las posibilidades, se opta por el sentencing agreement, que se adecúa a nuestro sistema en el que los fiscales carecen de discrecionalidad para iniciar o desestimar investigaciones delictivas. Destaco también que se establece el carácter no vinculante del acuerdo para los jueces que lo evalúan, tal como sucede en el sistema foráneo, preservando de esa manera la autoridad del tribunal por sobre la del Ministerio Público que es parte en el proceso; y que se impone al tribunal 38

el requisito ineludible de que los jueces deben asegurarse que el imputado actúa con libertad, que comprende los derechos a los que renuncia y las consecuencias de su admisión y colaboración, etc. Como crítica, es lamentable haber perdido la oportunidad de legislar también en torno a la posibilidad de otorgar directamente inmunidades para que declaren personas involucradas en los delitos sin consecuencias para ellas por sus dichos. Esto hubiera agregado otra herramienta muy útil para los mismos fines perseguidos por el Proyecto que nos ocupa. Ahora bien, dejando de lado las propuestas puntuales del Proyecto de ley, y entrando al ámbito análisis general y contextualizado, el optimismo inicial frente a esta situación en la cual se estaría por legislar una herramienta como resultado de la necesidad aceptada de implementarla y de un consenso expandido de hacerlo, cede ante las perspectivas de su aplicación en la práctica. En efecto, pese al panorama auspicioso que muestra la implementación genérica de esta figura, su éxito como una herramienta útil es de difícil pronóstico porque -paradójicamente- existen pocos alicientes para los criminales para colaborar con las investigaciones judiciales debido a la relativa laxitud del sistema penal en la actualidad. Me refiero con esto, en primer lugar, a que la regla estrictamente seguida por nuestros tribunales en materia de libertad o encarcelamiento preventivo durante el proceso, ha sido la libertad mediante la concesión de la eximición de prisión o la excarcelación, ya sea bajo simple caución juratoria o bajo caución personal o real.55 Esta circunstancia se vio reafirmada muy especialmente desde la entrada en vigencia del Fallo Plenario “Diaz Bessone” de la Cámara Nacional de Casación Penal, mediante el cual se estableció como doctrina general que 53. Cfr. artículo 6 del Proyecto de ley. 54. Cfr. artículo 18 del Proyecto de ley. 55. Cfr. artículos 320 al 324 del Código Procesal Penal de la Nación.

la escala de pena prevista para el delito de que se trate no es per se la que debe guiar las decisiones acerca de la libertad durante el proceso, sino que lo dirimente a efectos de ordenar la detención es la posibilidad de que el imputado se profuge y/o de que entorpezca la investigación. 56 De la mano de eso debe ponderarse también que la prerrogativa de los jueces de dictar una sentencia de cumplimiento en suspenso cuando la pena a imponer sea de hasta tres años, se ha transformado en regla (no escrita) de que siempre que sea viable (mínimo de la escala penal inferior o igual a tres años de prisión), la sentencia se dicta en suspenso. 57 Y salvo contados casos graves (homicidios dolosos, contrabandos agravados, violación, robos agravados, etc.) la mayoría de los delitos prevén un mínimo que no supera los tres años de prisión, lo que significa que todos esos procesos terminan -en el peor de los casos- en condenas de prisión en suspenso. A ello debemos sumarle que muchos de esos mismos delitos habitualmente no llegan siquiera a la etapa del dictado de la sentencia desde el fallo “Acosta” de la Corte Suprema mediante el cual se adoptó la postura amplia respecto de la suspensión del proceso a prueba (llamada comúnmente “probation”).58 En efecto, desde entonces cualquier procesado por un delito con pena mínima que no supere los tres años de prisión (la mayoría de los delitos, tal como quedó dicho), puede solicitar la suspensión del proceso penal por el término de hasta tres años, y cumplidos ciertos requisitos de buena conducta y sujeción a las reglas impuestas, resulta finalmente sobreseído y no queda ningún registro de su proceso. Para peor, tal como es de público conocimiento, los procesos complejos -a los que parece apuntar especialmente esta ley- puedan tardar no menos de 10 años e incluso 15 años o más para llegar al momento del dictado de la sentencia tras la realización del correspondiente juicio oral.59 En el ínterin bien puede suceder que se extinga la acción penal por prescripción, o que un cambio de legislación de fondo o procesal favorezca al imputado, o que simplemente por su edad pueda acceder (bajo la peor de la hipótesis) al arresto domiciliario.60 40

El propio Poder Ejecutivo así lo señala en uno de sus mensajes que acompaña el proyecto: “Los exiguos resultados logrados en nuestro

país en su investigación, enjuiciamiento y sanción dejan en evidencia la necesidad de dotar a nuestro sistema penal de nuevos instrumentos que aumenten su eficacia (…) la amenaza de recibir sanciones penales o de sufrir el impacto derivado de una persecución penal por corrupción es, en términos generales, muy atenuada en la Argentina (…) si bien en nuestro país no se han publicado estadísticas oficiales en los últimos años, distintos estudios han registrado una tasa de condenas por delitos de corrupción de

56. Me refiero al Plenario n° 13 “Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley” de la Cámara Nacional de Casación Penal dictado el 30 de octubre de 2008. En esa oportunidad se sostuvo (sucintamente) que no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (conforme las pautas objetivas impuestas por los artículos. 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación), sino que deben valorarse en forma conjunta con los parámetros establecidos en el artículo 319 C.P.P.N. acerca de la eventual existencia de riesgos procesales de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación. 57. El artículo 26 del Código Penal establece que: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.” 58. Se trata del fallo “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737”, causa n° 28/05C. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado el 23 de abril de 2008. En ese caso, frente a la hipótesis de que la probation era sólo viable para el caso de delitos cuya pena máxima en abstracto no supere los tres años de prisión o reclusión, la Corte resolvió (en esencia) que el artículo 76 bis del Código Penal comprende dos grupos de delitos a los cuales puede aplicarse la probation: uno que comprende delitos con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1 y 2), y un segundo grupo de delitos que tienen prevista una pena superior a los tres años de privación de libertad, sin perjuicio de lo cual permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del Código Penal. 59. Valgan como ejemplo el juicio por el atentado contra la AMIA (18 de julio de 1994) cuya sentencia (absolutoria) fue dictada por el Tribunal Oral en septiembre de 2004; o el conocido caso IBM-Banco Nación de 1994 terminó con sentencias de entre dos y tres años de prisión en suspenso dictadas en mayo de 2010. 60. En consonancia con los casos comentados, por ejemplo, véase que la prescripción de la acción penal fue el (lamentable) desenlace para otra causa paradigmática: la llamada causa IBM –Anses, iniciada en 1996 con motivo de un contrato de 1994, que tuvo a 14 personas procesadas (incluidos funcionarios públicos), y que terminara archivándose por prescripción en marzo de 2011.

aproximadamente el 3% del total de los casos iniciados, y las condenas se dan, generalmente, en casos de menor cuantía. En los casos excepcionales en que se logra una condena por un delito de corrupción, las penas impuestas son de prisión en suspenso (no efectivas). Finalmente, los procesos por corrupción tienen una duración de 10 y 14 años. Los procesos investigados no prosperan, generalmente porque finalizan mediante declaración de nulidad o por prescripción de la acción penal”.

Frente a este panorama de muy inciertas chances de condena, es difícil imaginar que al momento de ponderar su situación procesal, un imputado decida auto-incriminarse y colaborar con la investigación aportando información o documentos que involucren a terceros, previendo que ello mejorará si situación procesal cuando -en realidad- es muy posible que no tenga frente a sí un escenario tan dificultoso para que lo lleve a tomar semejante decisión. Antes bien, es probable que sopese en contra de su eventual decisión de colaborar el (relativo) poco rédito que le daría acogerse a la figura del arrepentido, frente al gran riesgo que deberá afrontar si lo hace: saberse confeso de un crimen, condenado en el futuro (aunque a una pena reducida); y muy especialmente verse en peligro de venganzas por parte de quienes él ha desenmascarado, en particular conociendo la ineficiencia del Estado para proteger a los testigos o colaboradores en investigaciones, a sus familias y amigos, e incluso para proteger a ellos mismos si se encontraren detenidos.61 Juega muy en contra en este sentido, y es sin duda la nota más criticable de este Proyecto, que la reducción en la pena que se ofrece como beneficio es muy exigua (tan sólo reducir un tercio del mínimo), y que se haya eliminado de los proyectos originales la facultad de los fiscales y jueces de llegar a acordar reducciones más importantes e incluso de llegar a eximir de pena al colaborador.62 Como venimos explicando, el mínimo de la escala penal del delito es el que regula la viabilidad de la probation y de la condena en suspenso, 42

y gravita fuertemente en la concesión de la excarcelación / eximición de prisión. Por ende, en ese sentido es poco lo que en el futuro podrá ofrecer un fiscal y los jueces intervinientes al potencial arrepentido para persuadirlo de acogerse a este beneficio y declarar en contra de sí mismo y de sus colegas en el delito.63 Además, la posibilidad de eximir de pena y, de esa forma, evitar que el arrepentido (y su familia) deba estar en un lugar cierto y determinado (prisión) es requisito sine qua non para el éxito de los programas de protección de testigos e imputados colaboradores, en cuyo marco se requiere que los implicados cambien de identidad, muden de domicilio y de Provincia, que cambien de trabajo y escuelas ellos y sus familias, etc. todo lo cual es inviable si el colaborador tiene que pasar algún tiempo en prisión. 64 Ante este panorama, la adopción legislativa de la figura del arrepentido para un amplio espectro de casos es un paso adelante en la lucha contra el crimen organizado pero -por sí sola- es una herramienta insuficiente 61. Estoy pensando -en este caso- en la situación de los tres condenados por el “Triple Crimen de Rodríguez” (Cristian Lanatta, Martín Lanatta y Víctor Schilacci fueron condenado por el asesinato de Sebastián Forza, Damián Ferrón y Leopoldo Bina, que aparecieron muertos en agosto de 2008) quienes, según declararon, optaron por escaparse de prisión (26 de diciembre de 2015) porque les había llegado la noticia de que sus vidas corrían serio peligro dentro de la Unidad del Servicio Penitenciario donde se encontraban alojados. 62. Con tan poco margen para otorgar beneficios de reducción de penas, inclusive pierde sentido para un arrepentido colaborar “mucho” descubriendo distintas personas y hechos pues será poco más lo que él pueda obtener de beneficio. 63. Por ejemplo, en el caso del delito de fraude en perjuicio de la administración pública (artículo 174 inc. 5 C.P.), reprimido con prisión de 2 a 6 años, el responsable ya tiene ante sí la posibilidad de obtener la probation o una condena en suspenso, por lo que quitarle hasta 8 meses al mínimo no es significativo ni le cambiará el panorama frente al cual debe hacer su elección. Lo mismo sucede con el delito de lavado de activos (prisión de 3 a 10 años), integrar una asociación ilícita (prisión de 3 años a 10 años) y tantos otros delitos con penas mínimas bajas. Paradójicamente sucede lo mismo con los (pocos) delitos con penas mínimas muy graves pues, por ejemplo, en el caso de los secuestros coactivos o extorsivos (prisión de 5 a 15 años), ofrecerle a un coautor una reducción -como máximo- de 20 meses, no alcanza para que acceda a la probation o a una condena en suspenso. 64. Valga aclarar que no soy proclive a una amplia concesión de la exención de pena, pero si podría preverse como una de las posibilidades y, establecerse ciertos condicionamientos para su concesión v.gr. que fuese sólo conducente cuando la información aportada tenga vinculación con delitos más graves que los reprochados al colaborador y haya resultado de efectiva utilidad para identificar a los cabecillas de una organización criminal o para obtener la liberación con vida de los secuestrados.

ya que sus mejores ventajas se podrían obtener en marcos judiciales más rigurosos, con procesos penales más eficientes, que aumenten sustancialmente la probabilidad de una condena y que, consecuentemente, aumentan en la misma medida la proclividad del acusado a someterse a este régimen a fin de mejorar su situación en el proceso penal.65

65. En este mismo sentido, destaco el conciso y preciso artículo “Sin incentivos para arrepentirse” de Andrés O ´Farrell publicado en el diario La Nación el 19 de febrero de 2016, en donde el citado autor concluye que: “Así, frente a una acusación por un delito de corrupción, el imputado no tardará en calcular que las probabilidades están de su lado y que la causa seguramente prescribirá sin que deba pasar ni un minuto privado de su libertad. Además, probablemente incorporará a esa ecuación el riesgo de una vendetta por parte de sus colegas, de seguro más grave que las incomodidades de quedar sujeto a un procedimiento judicial. En este contexto, los beneficios de una delación no constituyen una oferta lo suficientemente atractiva para el imputado en un caso de corrupción. O, dicho de otra manera, la probabilidad de una pena de cumplimiento efectivo es tan pero tan remota, que difícilmente se sienta el acusado en la necesidad de delatar a nadie.” Por su parte, el citado Dictamen de la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires también efectúa consideraciones similares a las enunciadas precedentemente.

VI. CONCLUSIONES Como quedó dicho, entonces, la adopción de una normativa general que legisle la figura del “arrepentido” es deseable y, por ende, debemos dar la bienvenida a estas iniciativas tendientes a dotar a los operadores judiciales de herramientas útiles para su labor. Sin embargo, no debemos esperar resultados fáciles ni tan siquiera directos de esta sola legislación, pues la decisión de un imputado de acogerse a este procedimiento requiere de una norma que lo instrumente (por ejemplo, el Proyecto de ley analizado) como requisito necesario, pero necesita de una situación general judicial que lleve al acusado a decidir que esa sería su mejor opción pues le conducirá al mejor destino posible en comparación con las restantes hipótesis que deberían ser fatídicas para él. Esa situación no es la que presenta actualmente nuestro escenario policial/ judicial, por lo que no debemos esperar resultados mágicos. Es correcto mejorar el sistema, dotarlo de herramientas más eficientes, pero no debe llevar eso a que creamos que el problema se solucionaría con esta ley. El problema es mucho más grande y difícil. Lo que no significa que este paso sea equivocado. Debemos avanzar en esta dirección, pero recordando que el objetivo último está dado en mejorar la situación general del sistema judicial, de manera de llegar a tener procesos más cortos y eficientes, que den una respuesta adecuada a sus protagonistas (víctimas y victimarios) y a la sociedad toda que los mira con atención.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN CAMBIOS MÍNIMOS INDISPENSABLES Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane

1. INTRODUCCIÓN Si bien la ley 26.994, que aprobó en octubre de 2014 el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, indistintamente el “CCC” o el “Nuevo Código”), fue ampliamente debatida y enriquecida por el aporte de un significativo número de doctrinarios, creemos que es un momento propicio para señalar algunas modificaciones mínimas indispensables a efectos de brindar mayor claridad a su articulado y a las relaciones jurídicas que se rigen por el Nuevo Código. El presente procura identificar sólo algunas modificaciones del CCC que consideramos esenciales. Somos conscientes de que existen muchas modificaciones necesarias al CCC. Sin embargo, creemos que el presente puede constituir un ejercicio de utilidad para debatir e identificar las numerosas materias del CCC que requieren ajustes y modificaciones. En general, entendemos que deben limitarse los casos en los cuales las normas delegan en los jueces la integración de contratos o relaciones jurídicas, ya que ello disminuye la seguridad jurídica. El CCC pone de manifiesto una evidente desconfianza del legislador por la autonomía de la voluntad dotando a los jueces de amplias facultades para integrar contratos y modificar lo libremente pactado entre las partes, y estableciendo numerosos límites en materia contractual. Se extraña la máxima consagrada por el viejo 1197 del Código de Vélez. 1 Es deseable que los ciudadanos conozcan de antemano el alcance de sus derechos en lugar de crear zonas de incertidumbre que obliguen a las partes a litigar para determinar los límites de una relación jurídica. Por otra parte, entendemos cuestionable la consagración de soluciones 46

jurisprudenciales que, aun cuando tengan sentido en ciertos casos concretos, no pueden dar respuesta adecuada a las múltiples situaciones de la vida económica y contractual.

2. PARTE GENERAL 2.1. Abuso del derecho. Derechos de incidencia colectiva En lo que respecta a su Título Preliminar, el Nuevo Código incorpora un capítulo con aspectos valorativos en lo referente al abuso del derecho (artículo 10) que obliga al juez a ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.2 Entendemos que, considerando que el ejercicio abusivo del derecho es una categoría jurídica difusa y de interpretación restrictiva, que requiere una apreciación específica, sus consecuencias no deberían ser más gravosas que un ilícito. Es decir, el actual artículo 10 no le otorga una simple facultad al juez, sino que lo obliga a dictar medidas cautelares para “evitar los efectos” del acto. Consideramos que este agregado es confuso e innecesario ya que “puede dar lugar a juicios de cuestionable ‘razonabilidad’, por la escasa precisión, tanto respecto a la determinación de la situación habilitante

1. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. 2. “Artículo 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”

de la acción, como respecto a los legitimados para interponerla” 3, por lo que deberían regir los principios generales de reparación del daño y no crear un régimen específico regulado únicamente en un párrafo separado del resto del cuerpo legal. Respecto del artículo 14 4, en Comisión se señaló que era “necesario examinar el distingo entre derechos individuales y colectivos establecido por la Corte Suprema en el precedente ‘Halabi’ en el que, luego de señalarse que ‘la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular’, precisó que ‘los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos —art. 43 de la CN— son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado’.” 5. En esta línea, el artículo 14 reconoció la diferencia entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, y aclaró que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. En lo atinente a estos límites, ciertamente coincidimos con el postulado de la Constitución Nacional que en su artículo 14 establece que los habitantes de la Nación gozan –entre otros derechos– del derecho de usar y disponer de su propiedad “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”. La propia Corte tiene dicho desde antiguo que “La misma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora”. 6 Sin embargo, creemos que el legislador debe ser muy cuidadoso con la creación de nuevos institutos jurídicos. Por ejemplo, es aconsejable agregar al artículo 14 un párrafo que aclare que “cuando los derechos de incidencia colectiva prevalezcan sobre derechos individuales, el 48

juez reconocerá una compensación en caso de afectación de derechos adquiridos”. Nuevamente, la distinción entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva es difusa y variable. Y si bien es entendible que un código pretenda ser suficientemente flexible para capturar los futuros cambios de paradigma y valoración de los derechos, puede dar origen a situaciones manifiestamente injustas. Tomando el clásico ejemplo del derecho al ambiente, lo cierto es que toda actividad humana afecta el ambiente, pero nunca estará del todo claro (por la mera evolución de la técnica y los cambios de época) qué se considerará un efecto aceptable. Compartimos entonces que “la posibilidad de afectar el ambiente, a la que alude el artículo 14 [del CCC] no sería feliz ya que, si se tomara literalmente, llegaríamos al absurdo de considerar, por ejemplo, que el derecho a ejercer una industria lícita (artículo 14 Constitución Nacional), en todos los casos daría lugar a un ejercicio abusivo de derechos, pues, cualquier actividad ‘puede afectar’ el ambiente. En consecuencia, la afectación a la que alude esta norma, no debiera ser cualquier impacto ambiental, sino aquel que califica como daño ambiental y por ello genera consecuencias jurídicas. En definitiva, hubiera sido más adecuado decir que ‘la ley no ampara el ejercicio de los derechos individuales cuando se cause un daño ambiental, en los términos de la legislación específica, y se afecten los derechos de incidencia colectiva en general’.” 7

3. DE BENEDICTIS, Leonardo, El Nuevo Código Civil y Comercial y la gestión ambiental empresaria: Consideraciones sobre disposiciones ambientales que repercuten en el sector productivo, disponible en elDial.com - DC207F. 4. ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.” 5. RIVERA, Julio César, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Editorial La Ley, 2014. 6. Fallos 136:170. 7. DE BENEDICTIS, Leonardo, Ídem

Entendemos, también, que siempre es más justo reconocer que el afectado en su derecho individual, si bien tiene la obligación de respetar las leyes, debe ser indemnizado cuando se determina que su derecho individual válidamente adquirido, debe verse relegado por intereses de incidencia colectiva. Se trata de una situación similar al caso de quien es expropiado para construir un camino y a cambio se le paga una indemnización. Debe, asimismo, el legislador tender a la seguridad jurídica limitando delegaciones innecesarias en materia civil a las jurisdicciones provinciales, como ocurre en los hechos con la referencia que efectúa el artículo 14 a las normas ambientales. Es más, dicha delegación resulta cuestionable a la luz de lo dispuesto por el Artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte, que tiene dicho en reiterados precedentes que “las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local”.8 Es decir, el artículo 14 podría generar una presunción de validez de normas locales que avasallen derechos individuales sin que se les reconozca a los afectados una indemnización o compensación. Esto también se relaciona con lo dispuesto en el artículo 240 del CCC 9, que establece que el ejercicio de los derechos individuales “debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva [y debe] conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público” y no debe afectar “valores culturales”. Compartimos que “si consideramos que los derechos ambientales de incidencia colectiva (los derechos al goce de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) son afectados cuando, a su vez, se afecta el ambiente causando el daño definido en el artículo 27 de la ley 25.675, hubiera sido mejor recurrir a dicha definición, antes que al largo enunciado de afectaciones a las que recurre el artículo bajo análisis. Por otra parte, resulta también inquietante que la enunciación sea de carácter enunciativo, con lo cual queda abierta la puerta para agregar otras formas de afectación ambiental que corren el riesgo de transitar el camino de la irrazonabilidad.” 10. La ambigüedad e inexistencia de límites para restringir el ejercicio de los derechos individuales es sumamente preocupante. 50

Por estas razones, proponemos eliminar estas partes del texto del artículo. Asimismo, se sugiere aclarar en forma expresa que “se considera que el ejercicio de los derechos individuales es compatible con los derechos de incidencia colectiva si el ejercicio de los derechos individuales no viola disposiciones legales aplicables”. En definitiva, si bien resulta lógico que se dicten normas de protección del ambiente y los ecosistemas, es por demás cuestionable la amplia delegación del CCC a las normas de derecho administrativo local así como también la difusa mención de “valores culturales” en un listado que sólo se refiere al ambiente. Sobre todo si no se prevé una compensación a favor del particular afectado. Nuevamente, una violación a una norma prohibitiva es un ilícito, en tanto que el ejercicio de un derecho sólo por vía de excepción y mediando una interpretación restrictiva puede considerarse en contravención con el ordenamiento. Idéntica situación sucede con el artículo 1970 el cual sujeta a las normas administrativas de cada jurisdicción los límites que puedan establecerse al dominio en materia de relaciones de vecindad.11 Entendemos que este párrafo debe ser eliminado ya que no resulta tan clara la distinción entre materias civiles y de derecho administrativo y porque aun cuando no se puede discutir la facultad reglamentaria en materia contravencional de las jurisdicciones locales, resulta debatible y cuestionable axiológicamente que el domino quede reducido a disposiciones de menor jerarquía normativa y propensas a abusos por parte de autoridades locales. 8. CSJN, “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, Expte. F. 194. XXXIV. 9. “Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.” 10. DE BENEDICTIS, Leonardo, Ídem. 11. “Artículo 1970. Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.”

2.2. Nulidad parcial Al artículo 389 12 delega en los jueces la facultad de integración del acto “de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes” frente a supuestos de nulidad parcial. Si bien sectores de la doctrina consideran que ello es posible solo bajo los requisitos de que se trate de un negocio unitario (el vicio que causa la nulidad debe aparecer en un negocio único y no en negocios separados o distintos; salvo que estos tengan tal relación que uno no pueda subsistir sin el otro) y divisible (el negocio unitario debe ser, además, divisible; vale decir, que sus partes o cláusulas sean separables y que lo que reste del acto, excluida la parte nula, sea idóneo para subsistir como acto jurídico) 13, la redacción que sugiere el legislador da pie a un sinnúmero de interpretaciones respecto de a qué casos y dentro de qué límites el juez podría hacer uso de su facultad de integrar los acuerdos entre partes. Entendemos que esta facultad debe ser eliminada en una reforma ya que abre la puerta a situaciones impredecibles por las partes.

3. OBLIGACIONES En el ámbito del derecho de las obligaciones, la sanción del Nuevo Código ha generado diversos debates, fundamentalmente en materia de obligaciones en moneda extranjera (artículos 765 y 766). En cuanto a las obligaciones en moneda extranjera, se estableció que si la moneda en la cual se pactó la obligación no es de curso legal en la Argentina, la obligación debía considerarse como de dar cantidades de cosas, pudiendo liberarse el deudor dando el equivalente en moneda de curso legal (artículo 765) 14. Como es de público conocimiento, el Anteproyecto mantenía la redacción original del artículo 617 del Código Civil, que consideraba a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar sumas de dinero. 52

Sin muchas explicaciones ni debate, pero probablemente influido por la necesidad de mantener el cepo cambiario, el Poder Ejecutivo modificó la redacción de este artículo previo a su aprobación por el Congreso. La consecuencia es un régimen contradictorio con el resto del articulado del CCC que atenta severamente contra la seguridad jurídica. Para dar un ejemplo, en la ley que posibilitó el pago a los holdouts 15, el Congreso se vio obligado a exceptuar a los nuevos títulos del art. 765 del CCC debido a la incertidumbre que genera su texto. Esta redacción nos retrotrae al régimen anterior al de la Convertibilidad, pero manteniendo la prohibición de indexar, de conformidad con la Ley 23.928. Ello ha generado un sinnúmero de inconvenientes al momento de pautar la moneda de pago de un contrato, haciendo que las partes deban fijar el precio incluyendo un tipo de cambio implícito por compra y venta de títulos a efectos de preservar el valor de las prestaciones. Si bien la jurisprudencia ha avanzado favorablemente en la interpretación del artículo al establecer que “El art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro

12. “Artículo 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.” 13. RIVERA, Julio César, Ídem. 14. “Artículo 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, de-terminada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” 15. Ley 27.249, artículo 12.

en Lorenzetti, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", T. V, pág. 126, Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2015)” 16, compartiendo la opinión de la mayoría de los juristas, consideramos necesario que el texto del Nuevo Código dé certeza absoluta en los contratos en moneda extranjera. Por estas razones, proponemos que se reforme el Nuevo Código de manera tal que las obligaciones en moneda extranjera se consideren obligaciones de dar sumas de dinero (artículo 765) y que el deudor se libere de sus obligaciones entregando la cantidad correspondiente de la especie designada, tenga ésta curso legal en la Argentina o no (artículo 766). Esto también permitiría despejar toda duda sobre la posibilidad de pactar garantías reales en moneda extranjera según lo previsto en el artículo 2189 17, terminando el debate acerca de si la referencia a “dinero” en este artículo se refiere sólo a moneda de curso legal o también a moneda extranjera.

4. CONTRATOS En materia de contratos el Nuevo Código introdujo algunas modificaciones que a primera vista pretenden dar cierta flexibilidad en caso que existan cláusulas abusivas, cuestiones de orden público, excesiva onerosidad sobreviniente, entre otras; pero que carecen de parámetros claros respecto de los límites para su aplicación. En este sentido, consideramos necesario que el artículo 959 18 del Nuevo Código refleje la redacción del antiguo artículo 1153 del Código Civil estableciendo que las partes deben someterse a las convenciones hechas en los contratos “como a la ley misma”, ya que “en la medida que el contrato no sea ya ley para las partes, su efecto vinculante se debilita y esa debilidad puede ser empleada de modo oportunista por los operadores jurídicos, con un resultado desfavorable para la seguridad de las relaciones contractuales sobre las que se basa toda la economía de mercado.” 19 54

Pues si bien “la fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el art. 19 de la Constitución y su tutela en el art. 17, pues la Corte ha declarado que los derechos emanados de un contrato están comprendidos en la noción constitucional de propiedad” 20, la omisión respecto del artículo del viejo Código puede generar incertidumbre en los contratos futuros. Asimismo, compartimos que en “el CCyC […] se evidencia un tinte paternalista en muchas normas de índole contractual que equivocadamente presuponen que el legislador está más capacitado que los particulares para establecer lo que mejor conviene a sus intereses individuales. Un ejemplo de ello son los límites temporales que pretende fijarse a los contratos de opción o derechos de preferencia.” 21 Consideramos que tal análisis es pertinente también respecto de los jueces. Por ello, y tal como hemos explicado respecto de la nulidad parcial, deben limitarse al mínimo las posibilidades de los jueces de intervenir en los contratos. Por ejemplo, debe clarificarse que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones en los contratos (artículo 960) 22 ya que se agrega a la nulidad una sanción de contenido incierto que es la integración por parte del juez.

16. Expte. N° 79.776/2012 - “Fau, Marta Renee C/Abecian, Carlos Alberto Y Otros S/ Consignación” – Expte. N° 76.280/2012 - “Libson, Teodoro y Otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución Hipotecaria – CNCIV – SALA F –25/08/2015. 17. “Artículo 2189.- Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen.” 18. “Artículo 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.” 19. SERRANO REDONNET, Diego, Los contratos de larga duración en el Código Civil y Comercial, en http:// www.abogados.com.ar/los-contratos-de-larga-duracion-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/16111 20. RIVERA, Julio César, Ídem. 21. ARAMBURU, P. Eugenio y ZOPPI, Fernando, S., Limitaciones a la autonomía de la voluntad en materia contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial, disponible en elDial.com - DC2079 22. “Artículo 960. Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.”

Tampoco debería delegarse en los jueces la facultad de integrar las cláusulas de un contrato que se haya declarado parcialmente nulo (artículos 989 23 y 1122 24), reducir la indemnización en caso de desistimiento unilateral (artículo 1261) 25 ni para adecuarlo a pedido de una de las partes (artículo 1091) 26 . Por el contrario, debe hacerse hincapié en que en los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos que se han cumplido, y no se resolverán si el perjudicado se encontrara en mora o hubiese obrado con culpa. Respecto del plazo máximo de los contratos, en particular en el contrato de suministro resulta necesario eliminar el supuesto que limita a diez años el plazo del contrato si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él (artículo 1177) 27 . Pues “si bien los plazos consagrados son extensos, no se advierte la razón por la cual las partes no pueden libremente pactar un plazo mayor si lo consideran conveniente. En la financiación de grandes proyectos de infraestructura, es habitual que se celebren contratos de suministro por plazos muy extensos y que las cuentas a cobrar derivadas de esos contratos de suministro se utilicen como garantía de financiación del proyecto. Al fijar plazos máximos para los contratos de suministro, el CCyC puede perjudicar la financiación de esos proyectos.” 28 Asimismo, el concepto de frutos o productos del suelo o del subsuelo es ambiguo, particularmente si lo contrastamos con el art. 233 29 del CCC. Por esa razón, conforme la redacción actual, los contratos de venta de energía eléctrica (que no es producto del suelo o subsuelo) tendrían un plazo máximo de 10 años, plazo muy por debajo del necesario para permitir el financiamiento de nuevos proyectos, particularmente los parques eólicos. Tampoco se condice con los demás cambios del Nuevo Código que, en general, ha extendido los plazos máximos (por ejemplo, en el caso de la locación). Inquietante resulta también la regulación en materia de arbitraje, pues el Nuevo Código en su artículo 1656 30 abre un ámbito excesivo para la revisión judicial, haciendo peligrar el status de la Argentina como sede 56

internacional de arbitrajes comerciales. En este punto, consideramos necesario que, para otorgar una mayor eficacia y autonomía al instituto, se limiten las causales de impugnación judicial de los laudos a los casos en que existe una causal de nulidad establecida en las normas procesales de la jurisdicción de la sede del arbitraje.

23. “Artículo 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.” 24. “Artículo 1122. Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) La aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control. b) Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. c) Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. d) Cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.” 25. “Artículo 1261. Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aun-que la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realiza-dos y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.” 26. “Artículo 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.” 27. “Artículo 1177: Plazo Máximo. El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria.” 28. ARAMBURU, P. Eugenio y ZOPPI, Fernando, S., Ídem 29. “Artículo 233.- Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.” 30. “Artículo 1656.- Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.

Finalmente, entendemos que la incorporación del instituto de la acción preventiva es peligroso y desafortunado (artículos 1711 a 1713) ya que amplía excesivamente el ámbito de aplicación facilitando la interposición de litigios sin suficientes bases. 31

5. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En lo que respecta a la responsabilidad del Estado, el Nuevo Código pretendió consagrar el “principio de irresponsabilidad del Estado”, como irónicamente se lo ha denominado. En esta dirección, es necesario que el Legislador reforme los artículos 1764 32, 1765 33 y 1766 34 en cuanto establecen la inaplicabilidad de las normas de responsabilidad del Estado y circunscriben el régimen a ellas aplicable a las normas y principios de derecho administrativo; y establezca que el Estado responde de manera objetiva por todos los daños causados en ejercicio irregular de sus funciones sin necesidad de identificar a su autor. Es que, tal como ha afirmado la crítica casi unánime, no se puede dejar librada la responsabilidad del Estado a las normas administrativas que dicte el propio administrador. Así, la propia codificadora Aída Kemelmajer de Carlucci ha dicho respecto de la modificación del proyecto que “[…] en mi opinión, es un grave error, rayano con la inconstitucionalidad por violar el principio de igualdad: (a) que los daños causados en hospitales o en escuelas, o en otros servicios, tengan un régimen diferente según se sufran en entidades públicas o privadas; (b) Derivar ese régimen al derecho administrativo, que en nuestro país es local, y por lo tanto sujeto a las variantes que cada provincia o cada Municipio, genera más de un inconveniente.” 35 Igualmente, en lo relativo a los daños derivados de la actividad lícita del Estado debe fijarse como parámetro de indemnización el tradicional criterio del daño emergente, a menos que se afecte la continuación de la actividad en cuyo caso deberá contemplarse el valor de las inversiones no amortizadas. 58

Respecto de las sanciones conminatorias (artículo 804) 36, también resulta necesario eliminar la regla por la cual los mandatos judiciales que se impartan a autoridades públicas se rijan conforme las normas del derecho administrativo, a efectos de evitar la dilación y/o incumplimiento de tales mandatos judiciales. En cuanto a los funcionarios públicos, resulta necesario -para asegurar que desempeñen sus funciones de manera responsable- que respondan de manera concurrente con el Estado frente a los daños causados a los particulares por acción u omisión en el ejercicio irregular de su cargo.

31. “Artículo 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Artículo 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. Artículo 1713. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.” 32. “Artículo 1764. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del capítulo 1 de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.” 33. “Artículo 1765. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.” 34. “Artículo 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.” 35. Entrevista a Aída Kemelmajer de Carlucci para la Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 16. Disponible en http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=11169&id_item_menu=5858 36. “Artículo 804. Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo.”

6. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Consideramos favorable que el CCC haya reducido en forma generalizada los distintos plazos de prescripción liberatorios establecidos en el código de Velez. Sin embargo, consideramos un retroceso la delegación realizada por el CCC en el artículo 2532 al facultar a las provincias a establecer los plazos de prescripción liberatoria aplicables a tributos.37 Ello implicará que cada provincia podrá establecer plazos distintos y extender los plazos de prescripción liberatoria en materia de tributos en forma irrazonable. De esta manera, el Legislador actuó haciendo caso omiso al leading case “Filcrosa S.A.” (2003) en el cual la Corte Suprema de la Nación estableció cuestiones fundamentales en materia de prescripción tributaria, a saber: – – – – –

La prescripción no es un instituto propio del derecho público local sino un instituto general del derecho; En virtud del Artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional las Provincias resignaron a favor de las autoridades nacionales legislar en materia de obligaciones; La prescripción es una forma de extinción de las obligaciones y está comprendida dentro del régimen de las obligaciones; Las Provincias y sus municipios no pueden dictar leyes incompatibles con lo que establecen los códigos de fondo; y Los códigos de fondo regulan no sólo los plazos de prescripción, sino también su cómputo y las causales de suspensión e interrupción (CSJN “Municipalidad de Corrientes c/ Hermmann A. s/ apremio” (2014)).

Por eso, compartimos que “el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, lejos de recoger la experiencia acumulada y traer acuerdo sobre el instituto de la prescripción en materia de tributos, dará lugar a una nueva batalla judicial, donde además de tener que dirimir con los poderes locales, se ve la necesidad de lidiar con las delegadas inconstitucionalidades de dicho cuerpo normativo, para terminar otra vez ante el viejo y nuevo plazo de cinco años de prescripción.” 38 60

Por otra parte, sugerimos que el CCC aclare que el plazo de prescripción liberatoria de tres años en materia de responsabilidad civil se aplica tanto para los reclamos de indemnización de daños y perjuicios, como para exigir el cumplimiento en especie de la obligación. En este sentido, el Artículo 2561 del CCC se limita a establecer que “el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años”.

7. SOCIEDAD UNIPERSONAL La nueva Ley General de Sociedades (“LGS”) incorporada al CCC contempla la posibilidad de constituir sociedades unipersonales modificando el principio de pluralidad de accionistas actualmente vigente en materia societaria. Esta modificación constituye un avance favorable que es consistente con la tendencia mundial imperante. Sin embargo, la LGS otorga a las sociedades unipersonales un tratamiento más estricto y gravoso que al resto de las sociedades que no parece razonable ni justificado (por ejemplo, en materia de integración de capital, prohibición de constituir sociedad unipersonal y fiscalización estatal permanente). Parecería que existe cierto prejuicio con respecto a las sociedades unipersonales considerándolas como instrumentos que podrían potencialmente favorecer el fraude. En particular, el artículo 1° de la LGS establece que las sociedades unipersonales únicamente podrán constituirse como sociedades anónimas. Se sugiere que se permita que las sociedades unipersonales también puedan constituirse como sociedades limitadas.

37. “Artículo 2532. Ámbito de Aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de los tributos.” 38. AGUILERA, Juan Pablo, AMÉNDOLA, Noelia, CHAZARRETA, Yanina, DESIDERI, Gustavo y MARTIN, Carlos, Implicancias tributarias en el Nuevo Código Civil y Comercial, publicado en elDial.com - DC2075

Es habitual que empresas extranjeras adopten para sus inversiones en el país, el tipo societario de una sociedad de responsabilidad limitada ya que ello puede generarle beneficios impositivos en el exterior. Es más, el hecho que la titularidad y cesión de cuotas de una sociedad limitada deban inscribirse en el Registro Público, constituye un control adicional que no aplica a las sociedades anónimas. En definitiva, no se advierte la razonabilidad de privarles a las limitadas el derecho a la unipersonalidad. Es deseable que el legislador modifique el régimen legal más gravoso que la LGS impone a las sociedades unipersonales y les reconozca los mismos derechos y obligaciones que a las sociedades pluripersonales. No se advierten argumentos de peso que motiven un trato diferenciado entre ambas sociedades.

8. CONCLUSIONES Nunca es fácil encarar una tarea de la magnitud como la que originó el CCC. Pese al esfuerzo de diversas comisiones interdisciplinarias y al aporte de distintos sectores del Derecho, una obra de tal porte siempre requerirá ciertos ajustes luego de concluida. A ello debe sumarse que el anteproyecto del CCC no tenía un destino claro en el Congreso y, en menos de una semana, en octubre de 2014, el gobierno nacional decidió darle tratamiento express, como para ganar la iniciativa política en un contexto económico preocupante. Dicho impulso privó al anteproyecto de un debate profundo en el Poder Legislativo y también lo afectó con agregados de último momento que le hicieron perder claridad y cohesión con el resto de las disposiciones. Existen muchísimos otros temas que requieren un mayor debate y, seguramente, nuevas reformas. El CCC no es una mera unificación o reordenamiento de textos anteriores, implica un fuerte cambio de 62

paradigma en nuestro Derecho. Al dar sus primeros pasos se verá cuán profunda tiene que ser una posterior reforma. Por lo pronto, señalamos las cuestiones que consideramos más relevantes del CCC para que se tengan en cuenta a los efectos de brindar mayor claridad y seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

UNA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL PENAL Por Hernán Munilla Lacasa

El gobierno, que aún cuenta con significativos niveles de aceptación en la opinión pública, baremo de referencia inexcusable para las fuerzas de la oposición que convergen en el Congreso Nacional, ha decidido emprender una sustancial reformulación de la Justicia Federal Penal, ámbito donde se juzgan, como es sabido, las causas más sensibles al poder. Nadie ignora que los jueces federales investigan y castigan, según los casos, los hechos de corrupción; amén de que su competencia se extiende a casos de narcotráfico y de lavado de dinero, entre otros delitos. Se comprende, por lo tanto, que el buen funcionamiento de la justicia federal constituya un objetivo -y una preocupación- esencial de la política criminal del todavía flamante gobierno. Pero los motivos que confluyen para impulsar la modificación del actual statu quo de los tribunales de Comodoro Py, hay que buscarlos en la mala imagen que, en general, han sabido granjearse los jueces que integran este fuero, integrado en su inmensa mayoría por los gobiernos de Carlos S. Menem y del matrimonio Kirchner. Magistrados sospechados de muchas cosas: de tener algún grado de connivencia con el poder político; de interactuar con operadores de variada índole; de manejarse con tiempos no establecidos en el Código Procesal; de poseer patrimonios de dudosa consistencia. ¿Qué hacer con este fuero si los jueces gozan de inamovilidad y sólo pueden ser removidos por juicio político, mecanismo que depende de un organismo político, el Consejo de la Magistratura, cuya mayoría no detenta la coalición gobernante?

El dilema para el Presidente Macri no es menor, y no puede pasar desapercibido. Sin ir más lejos, los jueces federales tienen en sus manos una de las llaves, cuyo accionar sólo a ellos constitucionalmente compete, que podría contribuir a superar algunos conflictos políticos acuciantes del gobierno, o bien a agitarlos aún más. ¿Se está insinuando que los jueces pueden incidir en ciertas premisas que atañen a la gobernabilidad de la incipiente administración? Pongámoslo en estos términos: ¿qué ocurriría si en los próximos meses algún magistrado de Comodoro Py decidiera encarcelar a Cristina Fernández de Kirchner, por alguna de las variadas causas que la aquejan? O bien, ¿qué ocurriría si algún otro juez resolviera avanzar en pesquisas que tienen por protagonista al propio Presidente, o a alguno de los principales exponentes del gobierno? Como se ve, el problema es demasiado delicado para dejarlo en manos de jueces con alto nivel de descrédito, que el actual gobierno no ha designado y que, por añadidura, tampoco son removibles por decreto. Enfrascarse en negociaciones individuales para, de a poco, ir logrando vacantes, tampoco pareciera ser una estrategia recomendable, sobre todo porque toda negociación supone otorgar concesiones. El costo político de esta estrategia es muy elevado. El gobierno pareciera haber tomado nota. O debería hacerlo. Por lo tanto, el objetivo de sanear la justicia federal, a esta altura una empresa irrenunciable, debe ser encarado con la Constitución Nacional en la mano, y con la activa participación de ambas cámaras legislativas. Sólo así podrá devolvérsele a esa nada desdeñable porción del Poder Judicial la función que nunca debió arrebatársele: desenvolver un sistema de enjuiciamiento penal ágil, transparente, confiable, eficiente y, sobre todo, independiente. 65

Las herramientas, pues, no son otras que las leyes. No una sola, sino un paquete, que oficialismo y oposición deberán saber debatir con responsabilidad en el ámbito adecuado.

Es cierto que los hombres priman por sobre los sistemas. Pero cuando ciertos hombres están cuestionados y su remoción se vuelve inviable, deben adaptarse los mecanismos legales para contener los desvíos que nos han conducido al lugar donde estamos. Que quede claro, no pueden sino arbitrarse medios legales para alcanzar fines valiosos y al mismo tiempo irremplazables.

¿Cuál es el actual estado de situación en el fuero? Se lee en los fundamentos del proyecto de ley para el “Fortalecimiento de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal y de los Tribunales Orales en lo Penal Económico”, presentado por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de abril de 2016 ante la Cámara de Diputados de la Nación, destinado a incrementar la cantidad de Tribunales Orales en lo Criminal Federal y a la implementación del juicio unipersonal (en determinados supuestos) que “el tiempo promedio que transcurre entre el momento de la denuncia

de un hecho y el inicio de la etapa de juicio es más de 86 meses, es decir, más de 7 años. Si a ello se suma el tiempo que se tarda en la judialización del hecho, puede afirmarse que entre la comisión del hecho y el momento en que éste está en condiciones de ser llevado a juicio transcurren un poco más de diez años”.

También se consigna en dicho proyecto, según estadísticas de 2013, que los 6 Tribunales Orales Federales registraron un promedio de 342 causas cada uno. Que del universo de causas en trámite sólo se resolvió el 44%. De ese 44%, sólo el 6% finalizó a través de la celebración de un debate oral. Se reitera, sólo 6 de cada 100 expedientes concluyó en un juicio oral y público.

La iniciativa legal comentada señala que existe una gran congestión y demora en la tramitación de las causas, lo cual atenta contra la adecuada y eficiente administración de justicia (la mayoría de las causas se resuelven sin ser sometidas a debate oral, juicios abreviados, prescripción, sobreseimientos, archivos, suspensión del juicio a prueba). La situación más alarmante es la que se presenta en los Tribunales Orales en lo Criminal Federal, por lo que a fin de buscar descomprimir esa situación, se propone incrementar su número de seis (6) a trece (13), a través de la disolución de un Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital, como así también la transformación en federales de otros seis Tribunales Orales en lo Criminal. También se contempla la posibilidad de realizar juicios orales ante tribunales unipersonales para determinados supuestos: suspensión del proceso a prueba, supuestos de juicio abreviado o si se tratare de delitos con pena privativa de libertad cuyo máximo en abstracto sea menor a seis (6) años. Idéntica posibilidad se ofrece cuando la pena privativa de libertad máxima en abstracto supere los seis (6) años y no exceda de quince (15), salvo que el imputado o su defensor requieran la integración colegiada en oportunidad de la notificación del requerimiento de elevación a juicio. Si supera dicho tope o se trata de delitos cometidos por funcionarios públicos, indefectiblemente corresponderá el Tribunal colegiado. Los datos consignados, que justifican la recurrente preocupación de la sociedad civil en la materia, surge de diversos estudios e investigaciones llevadas a cabo por entidades y organizaciones especializadas: Unidos por la Justicia; Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia (FORES); Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ); Poder Ciudadano; Será Justicia; Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE); Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales; Oficina de Coordinación y Seguimiento en Materia de Delitos contra la

Administración Pública (OCDAP); Coalición por la Independencia Judicial, entre otras. 1 Si bien la demora en resolver casos de corrupción es alarmante, también han trascendido fallos que contradicen la regla, los cuales han concluido de manera precoz, casi abrupta. Esta dicotomía alienta la proliferación de toda clase de conjeturas, que convergen en respaldo de las sospechas que rodean la actuación de muchos jueces federales. Cabe anotar, asimismo, que la mayor parte del tiempo (más de 10 años) que demora la tramitación de una causa en el fuero federal, se insume en la etapa de instrucción, en la cual se lleva a cabo la investigación y se colectan pruebas. Pero no solamente las causas se estancan en la instrucción, la etapa -supuestamente- oral no escapa de los desajustes del sistema de enjuiciamiento. Las estadísticas mencionadas en el proyecto de “Fortalecimiento de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal” son una muestra muy elocuente de la virtual paralización del fuero. No se desconoce la existencia de otros factores que coadyuvan al estado en que se encuentra la justicia federal, como ser las vacantes en numerosos tribunales y la responsabilidad que le cabe a operadores judiciales que articulan presentaciones destinadas a dilatar los procesos. A este respecto conviene recordar, empero, la observación volcada por ACIJ: “…con el rol que clásicamente asumen, los magistrados admiten (…) numerosos planteos de quienes más adelante se agravian por la supuesta violación a la garantía del plazo razonable…”. 2

En esta dirección la CSJN ha formulado una pauta de orientación insoslayable: “el derecho a la tutela judicial efectiva exigen entonces

a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos”. 3

El paquete de medidas concebido por el Poder Ejecutivo para propender al mejoramiento de la justicia federal y optimizar la respuesta jurisdiccional, cuyas falencias brevemente se han reseñado, no se agota con el proyecto de “Fortalecimiento” antes citado, sino también con los de flagrancia, de arrepentido y de reforma a la Ley Orgánica del Ministerio Público. El primero de estos proyectos (flagrancia) se destina a delitos dolosos cuya pena máxima no supere los 15 años de prisión, o tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Busca dotar al proceso de agilidad y eficacia, sin desatender la defensa de las garantías del imputado y el buen funcionamiento de la justicia. Prevé mayor oralidad e inmediatez en la intervención del juez. El proyecto del arrepentido 4 no incluye a los delitos contra la Administración Pública, los que serían objeto de una ley autónoma,

1. JUSTICIA Y CORRUPCIÓN Estudio y análisis de hechos de corrupción investigados en la justicia Federal de la Capital Federal; abril 2006, http://unidosjusticia.org/wp-content/uploads/2014/06UNIJUS_justicia_ corrupcion.pdf EL FUERO PENAL EN LA CAPITAL FEDERAL. UNA VISIÓN DE CONJUNTO. FORES, http://www. foresjusticia.org.ar/investigaciones/jusfed/Cap%EDtuloIII.pdf LOS PROCESOS JUDICIALES EN MATERIA DE CORRUPCION. Los tiempos del proceso. Estado de situación. Delitos contra la Administración Pública (OCDAP). Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ). Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE) http://www.oas.org/juridico/pdfs/ mesicic4_arg_proc.pdf LA REFORMA PROCESAL PENAL FRENTE A LA CORRUPCION, Obstáculos estructurales para la investigación y el juzgamiento de cualquier delito económico, 2014. http://www.cipce.org.ar/upload/biblioteca/la_reforma_ procesal_penal_frente_a_la_corrupcion._de_cipce_e_inecip_9536810480.pdf http://www.mpf.gob.ar/procelac-ap/files/2013/10/Los-procesos-judiciales-en-materia-de-corrupci%C3%B3n. pdf http://www.biblioteca.jus.gov.ar/Regla_1%20_act_2007.pdf LA CORRUPCION TARDA CASI 9 AÑOS EN LLEGAR A JUICIO; Gerardo Young,2015, http://edant.clarin.com/ suplementos/zona/2005/05/29/z-985135.htm CADA CAUSA DE CORRUPCION DURA MAS DE DIEZ AÑOS, Gabriela Oprandi, Abril 2016, http://crimenyrazon. com/252/cada-causa-de-corrupcion-dura-mas-de-diez-anos.VwU7AkrhCUk. LOS TIEMPOS DE LA JUSTICIA EN CASOS DE CORRUPCION, Laura Zommer http://lanacion.com.ar/1903572-lostiempos-de-la-jsuticia-en-casos-de-corrupcion 2. CUANDO EL JUICIO ORAL NO LLEGA NUNCA: ACIJ, abril 2011, http://acij.org.ar/wp-content/uploads/cuandoel-juicio-oral-no-llega-nunca.pdf 3. CSJN, “E.224.XXXIX.Espósito, Miguel Angel s/incidente de prescripción”, del 23/12/04, con cita del fallo “Bulacio vs. Argentina”, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18/9/03. 4. El proyecto al que se alude también incluye las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante y la entrega vigilada.

siempre y cuando las fuerzas parlamentarias se pongan de acuerdo en su alcance e implicancias, lo que no parece tarea sencilla. 5 El citado proyecto está destinado a ser aplicado a delitos de investigación compleja. Procura la obtención de información y elementos probatorios relevantes para identificar a las personas involucradas, lograr el esclarecimiento de los hechos y prevenir su consumación, a cambio de beneficios procesales y de índole material. En verdad, sería más apropiada la denominación de “colaborador”, pues en rigor no hace falta que el imputado se “arrepienta” de nada. Basta con su voluntad de colaborar. La reforma de la ley orgánica del Ministerio Público, entre otras cuestiones cuyo análisis excedería el marco de estas reflexiones, propone que el cargo de Procurador General tenga un plazo de 4 años, pudiendo ser nuevamente designado con intervalo de un período completo; crea cuatro Subprocuradorías Generales: en derecho penal, en delito organizado, en derecho público y en derecho privado; además del Consejo General del Ministerio Público y Fiscales Coordinadores de distrito. Este proyecto, considerado crucial por el Poder Ejecutivo, en tanto permitiría dotar de mayor independencia a la Procuración, aspecto imprescindible para tornar más creíble y eficiente el sistema acusatorio adoptado por el nuevo -y temporalmente suspendido- Código Procesal Penal, también se ve demorado en el Congreso, resistido por aquellas fuerzas que propician la continuidad de la actual Procuradora General. Existen otras iniciativas anunciadas por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que se inscriben en la misma línea, la de mejorar el desenvolvimiento de la Justicia Federal Penal, pero que, hasta donde sabemos, no se han materializado. Es el caso de la creación de un equipo de jueces federales del crimen organizado. Se desconoce, reitero, si este proyecto ha de prosperar y, en tal caso, cuál será su versión, integración, jurisdicción y competencia definitivas. 70

Ha trascendido que este fuero se compondría de jueces provenientes de la Justicia en lo Criminal de Instrucción, que pasarían a formar parte de los nuevos tribunales con sus dotaciones completas. Esta medida, como se advierte, no generaría mayores gastos presupuestarios. Su competencia estaría constituida por diversos delitos que actualmente son investigados por los jueces federales y jueces en lo Penal Económico, como ser tráfico de estupefacientes, contrabando, asociaciones ilícitas, trata de personas, lavado de dinero. Si bien los casos de corrupción contemplados en el Título XI del Código Penal (cohecho, exacciones ilegales, concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, etc) seguirían siendo investigados por la actual Justicia Federal, de aprobarse este proyecto los magistrados de Comodoro Py verían claramente disminuida su competencia, que pasaría a ser ejercida por el nuevo fuero especializado en crimen organizado. Quedaría por ver, y ciertamente no es un tema menor, quiénes serán los jueces, los fiscales que actuarán ante dicho fuero, el Tribunal de Alzada, los Tribunales Orales, la amplitud de la jurisdicción, lo que ocurrirá con las causas en trámite, entre otros interrogantes. En conclusión, son varias y variadas las leyes que, en el marco del Programa de Justicia 2020, impulsa el gobierno para inyectar transparencia y agilidad a la actuación de la cuestionada justicia Federal Penal. Veremos de ahora en más cómo se desenvuelven las negociaciones políticas destinadas a conjugar consensos y limar asperezas. Todas las fuerzas con representación en el Congreso y todos los operadores judiciales saben que estas reformas estructurales, artículo más, artículo menos, son indispensables. También que son impostergables. 5. Noticias periodísticas recientes dan cuenta de la necesidad que tuvo el gobierno de postergar, por razones de estricta política de acuerdos legislativos, el tratamiento de esta iniciativa. http://www.lanacion.com. ar/1906100-marcha-atras-con-la-figura-del-arrepentido-en-casos-de-corrupcion

Lo que no debería ocurrir, para bienestar de nuestra República, bajo ningún punto de vista, es que nos quedemos a mitad de camino, asistiendo a un cambio meramente cosmético, en el que la misma orquesta, con solo afinar sus instrumentos, termine tocando al compás de una nueva batuta.

CUESTIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA PROPIEDAD DE LOS GERMOPLASMAS Y TECNOLOGÍA APLICADA A LAS SEMILLAS (TRAITS) EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Por Lino Alberto Palacio

Noticias periodísticas de los últimos meses dan cuenta de un conflicto abierto y público entre productores agrícolas, semilleros y empresas biotecnológicas en torno a los derechos de propiedad sobre germoplasmas y de los eventos biotecnológico relacionados con las semillas (“traits”). Antes de ingresar en el análisis legal del tema que nos ocupa, resulta menester ilustrar al operador jurídico ajeno a la actividad agrícola mediante una descripción de ciertos conceptos básicos de la actividad. El productor agrícola inicia su cultivo mediante la siembra de semillas que se desarrollarán, crecerán y generarán un grano que será luego comercializado. Las semillas, a los efectos del tema que nos ocupa, pueden clasificarse en autógamas o endógamas (híbridos). La diferencia esencial es que, mientras las semillas híbridas como el maíz, el sorgo, el algodón o el girasol, productos de una fecundación cruzada generan un grano que no es apto para ser usado como semilla en condiciones óptimas, las semillas autógamas (semillas autofecundadas como la soja, el trigo, la cebada y en general, los granos forrajeros), en cambio, generan un grano que puede ser usado como semilla. Los granos de trigo o soja que el agricultor cosecha son también y en sí mismos, semillas. Se sigue de lo anterior que el agricultor puede guardar parte de su cosecha y con eso sembrar nuevamente, cosa que no ocurre en las semillas híbridas. 74

Los operadores de la cadena que termina en una semilla lista para ser sembrada son los siguientes: En primer lugar los obtentores /semilleros que generan genética que se expresa en germoplasmas.1 La actividad de los obtentores/semilleros es la responsable de que las variedades rindan cada vez más mediante el uso de la genética. La “revolución verde” de los años 60 es hija de las mejoras en la genética de los cultivares (tanto autógamos como híbridos). El obtentor que crea un cultivar expresa su mejora en una semilla denominada pre-básica que luego es multiplicada ya sea por el propio semillero o por terceros que el semillero contrata para multiplicar la semilla y que el semillero o sus distribuidores venderán luego en el mercado como variedad comercial. Sucede también que el semillero le licencie al multiplicador su cultivar autorizándolo a multiplicar y comercializar la semilla comercial producida contra el pago de una regalía. Es habitual que los semilleros hagan ambas cosas, contraten un multiplicador para que les produzca semilla comercial que luego venderán y también licencien al multiplicador para que comercialice otra parte de la producción contra el pago de una regalía. Es así como, ya sea por venta directa que el semillero o el multiplicador licenciatario haga a productores ya a través de los sistemas de distribución y reventa que aquellos organicen, la semilla llega al productor para su siembra. Los caminos se bifurcan según se trate de una semilla híbrida o una autógama; Si se trata de una semilla híbrida el productor pagará por ella un precio que incluye el costo de producirla más el costo de la genética incorporada. Al año siguiente, si el productor quiere sembrar nuevamente deberá 1. El germoplasma es el conjunto de genes que se transmite por la reproducción a la descendencia por medio de gametos o células reproductoras

comprar la semilla para hacerlo de nuevo. Es decir, la retribución del desarrollador genético se cobra implícitamente en el precio de la semilla. Lo anterior no sucede con las semillas autógamas. En este caso, si el productor está conforme con la genética que compró la campaña anterior y no quiere buscar una nueva para la siguiente (en cuyo caso deberá comprar la semilla con la nueva genética en el mercado), le basta con “guardar para semilla” una parte de los granos cosechados, acondicionarlos (es decir, sacarles las impurezas o cuerpos extraños que puedan haberse mezclado con el grano), almacenarlo adecuadamente y sembrarlo nuevamente. Esto es lo que la ley de semillas denomina “uso propio”. 2 Obsérvese que la cantidad de grano que el productor debe guardar para uso propio (asumiendo que haga la misma superficie) es relativamente baja. Una hectárea de trigo produce entre 3500/5000 kilos de grano y requiere 150 kilos de semilla; y una hectárea de soja produce algo similar y requiere 75 kilos de semilla. Es decir, basta que el productor reserve alrededor del 4-5% de la cosecha, para poder volver a sembrar en las mismas condiciones. El acondicionamiento, clasificación y almacenaje de la semilla es relativamente sencillo y económico y el productor agrícola argentino se caracteriza por su creatividad, eficiencia de costos y prolijidad, con lo cual la tarea resulta sencilla. La protección de la propiedad intelectual del desarrollador de un germoplasma no está protegido por la ley de patentes, que veda el patentamiento de las semillas. En tal sentido el artículo 6 de la ley 24.481 establece: “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.

A su turno, el artículo 7 del mismo cuerpo legal prescribe: No son patentables: b) La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o 76

su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza. c) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos y los procedimientos esencialmente biológicos para su producción, sin perjuicio de la protección especial conferida por la Ley 20.247 y la que eventualmente resulte de conformidad con las convenciones internacionales de las que el país sea parte.

Es decir, el obtentor de un desarrollo genético en semillas carece de protección bajo la ley de patentes siendo la cuestión abordada por la ley de semillas 20.247. La ley de semillas creó una especie de propiedad intelectual, distinta a la patente, al consagrar la propiedad de los obtentores de mejoramiento genéticos de plantas. La ley de semillas tiene por objeto asegurar a los productores agrarios la identidad y calidad de la simiente que adquieren y proteger la propiedad de las creaciones fitogenéticas. En línea con lo anterior, la norma crea normas para la identificación de semillas, un autoridad de aplicación , el Instituto Nacional de Semillas (INASE) y un Registro Nacional de Cultivares que asegura una propiedad a quien ha efectuado un desarrollo genético en semillas por un plazo no menor de diez años ni mayor a veinte ( artículo 22). La propiedad sobre un cultivar, empero no impide que otras personas puedan utilizar a éste para la creación de un nuevo cultivar, el cual podrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del 2. El artículo 27 de la ley 20.247 establece: No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética. Esto es lo que en el derecho comparado se denomina el “ privilegio del agricultor”

propietario de la creación fitogenética que se utilizó para obtenerlo, siempre y cuando esta última no deba ser utilizada en forma permanente para producir al nuevo (artículo 25 de la ley) Finalmente, la ley aborda el “uso propio” por parte del agricultor en su artículo 27 en cuanto postula que “no lesiona el derecho de propiedad del obtentor quien reserva y siembra semilla para su propio uso”.

El concepto de “uso propio” tiene un origen histórico, vinculado con los pequeños agricultores que “guardaban semilla” para la resiembra en tiempos en que el desarrollo genético no era tan importante. El concepto de “guardar semilla” era crítico para el agricultor primitivo, expuesto a contingencias climáticas que lo podían dejar sin resto para sembrar nuevamente y lo enfrentaban con el hambre. El concepto de “uso propio” no debe confundirse con el de “bolsa blanca”: aquella semilla que un productor multiplica para vender a terceros sin marca ni rótulo. La autoridad de aplicación de la ley semillas, el INASE tiene atribuciones para controlar y combatir esta violación de la propiedad intelectual del obtentor, que queda fuera de la excepción del “uso propio”. Empero, la convivencia de la “bolsa blanca” con la de “uso propio” hace difícil el control de uno y otra categoría. Al amparo de la ley de semillas, los incentivos para el desarrollo genético de semillas autógamas han sido muy bajos y es así como, mientras los avances en híbridos de maíz, por ejemplo, han sido relevantes en los últimos treinta años, la semilla autógama por excelencia en la agricultura anterior a los transgénicos, es decir, la de trigo, ha experimentado un mejoramiento mucho menor en ese mismo período. El privilegio del agricultor de resembrar como semilla el grano que cosecha se encuentra presente en la legislación de otros países agrícolas, como los Estados Unidos y la Comunidad Europea. 78

En los Estados Unidos el derecho a la resiembra del propio grano y aún su venta a terceros (la denominada “brown bagging”) dentro de ciertos límites estaba permitida. El Acta de Protección de Propiedades Vegetales de 1994 restringió los derechos del agricultor de vender semillas. En la Comunidad Europea la Comisión de Bruselas en su última regulación (1994) se acepta el privilegio del agricultor, pero sujeto a las siguientes condiciones: • El agricultor debe remunerar al obtentor de la semilla reservada. El monto será sensiblemente menor al que corresponde a la semilla certificada y • Los pequeños agricultores están exento de dicho pago; A nivel internacional la entidad protectora de los derechos de los obtentores, la Unión para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV), que ha conseguido ciertos tratados internacionales de protección de tales derechos, con un propósito análogo a los convenios internacionales de protección de los inventos protegidos por patentes (ADPIC , Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incorporado a nuestro derecho interno por ley 24.425) La protección de las obtenciones vegetales dio lugar a dos tratados: UPOV 78 – a la que Argentina adhirió en 1994- y UPOV 91, que no integra nuestro derecho interno. Los tratados internacionales mencionados siguen la evolución de las legislaciones nacionales de Estados Unidos y la Comunidad Europea en la línea de restringir el privilegio del agricultor al estricto uso propio y a asegurar una retribución del obtentor. En la Argentina, pese a no haber adherido a UPOV 91 se dictaron normas reglamentarias del artículo 27 de la ley de semillas que tienden indirectamente a restringir el privilegio del agricultor y fomentar la labor de los obtentores. 79

En tal orden de ideas, la Resolución 338/06 limita el privilegio del agricultor a guardar para uso propio la semilla necesaria para sembrar las mismas hectáreas que sembró originalmente y las Resoluciones INASE 80/2007 y 187/2015 crearon un Registro de Usuarios de semillas de soja y trigo y obligaron a los productores a presentar una declaración jurada respecto de los granos retenido para “uso propio”, con el objeto de identificar a los que lo hacen ilegalmente mediante la “bolsa blanca” a que hacíamos referencia al comienzo de este artículo. Obviamente, esto no ha resultado suficiente: bastaría que todos los agricultores retuvieran semilla para resembrar y el derecho del obtentor quedaría totalmente desprotegido y adicionalmente, los controles han sido sumamente laxos. No estamos lejos de la total desprotección; según ARPOV (entidad local que protege los derechos de los obtentores) en la campaña 2014/2015 la cantidad de semilla fiscalizada de soja vendida por los semilleros equivale solo al 16% de las bolsas utilizadas para sembrar dicha especie en la campaña en cuestión. Frente a la laxitud del sistema de control y el privilegio del agricultor establecido por la ley de semillas, el único mecanismo de los obtentores de seguir en la actividad, desarrollado nuevas variedades – en beneficio de su negocio, pero también de los agricultores que obtienen mayores rindes-, ha sido mediante un mecanismo contractual de derecho privado. Tal mecanismo consiste en condicionar la venta de semillas conteniendo nuevos desarrollos de cultivares a la aceptación por parte del productor adquirente de la semilla del pago de una regalía en caso de reproducción de ésta para uso propio, a través del mecanismo denominado de “regalía extendida”; el productor como condición para comprar la nueva semilla, acepta que, en caso de hacer uso propio del nuevo cultivar que ha adquirido, reconocerá al propietario una regalía por los kilos de semilla que guarde y use 3 para cada resiembra. Este mecanismo es válido desde el punto de vista legal; Del lado del adquirente, el agricultor, resulta claro que su privilegio al 80

“uso propio” no es de “orden público” y por ende, es renunciable. Por parte de los obtentores, éstos tienen el pleno derecho de negociar contractualmente las condiciones bajo las cuales están dispuestos a enviar al mercado el fruto de su trabajo de investigación. Tampoco está en cuestión el ejercicio del derecho del obtentor ya que el agricultor no está forzado a acordar con aquel: puede optar por resembrar variedades “liberadas” sin pago alguno o negociar con el obtentor la compra de una semilla mejorada, acordando una regalía extendida. 4 Pero, más allá de la validez del derecho del obtentor de sujetar la venta de sus desarrollos genéticos a un agricultor a la condición de obtener de éste el pago de un canon en caso de resiembra (“regalía extendida”), lo cierto es que su implementación no resulta sencilla especialmente en lo que respecta a la formación del consentimiento del agricultor. Los obtentores han optado en ciertos casos al mecanismo de la “oferta pública” de licenciamiento que implica que quien adquiera esa semilla acepta el licenciamiento expresado por la oferta pública. 5 3. El mecanismo de la regalía extendida funciona de la siguiente forma: (i) el obtentor pacta con el productor que le pagará una regalía en caso de uso propio (ii) el productor realiza una declaración jurada de la semilla que va a destinar a uso propio y en base a ello paga una regalía. 4. Ciertas asociaciones de agricultores descalifican este mecanismo por entender que el agricultor deja de gozar de un derecho de propiedad sobre sus granos para convertirse en “inquilino”. Este argumento es efectista: el privilegio del agricultor no puede obligar a los obtentores a regalar el producto de su trabajo de desarrollo. 5. La “oferta pública” constituye un aviso publicado por el obtentor de la variedad en el cual condiciona el derecho de los productores adquirentes de la semilla a resembrar para uso propio la variedad al pago de una regalía y la condición se presume aceptada tácitamente por el hecho de la compra. Desde el punto de vista legal sería objeto de discusión si esa oferta pública es realmente una promesa; Los viejos Códigos Civil y de Comercio presentan al respecto algunas dudas. Según el artículo 1148 del Código Civil “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. y el artículo 454 del Código de Comercio prescribía: Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.. La situación sigue abierta – aunque mejorada- bajo el actual Código Civil y Comercial que aborda la cuestión en sus artículos 972: Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada y 979 Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

El mecanismo es sencillo pero, en la práctica, abre la puerta a discusiones en punto a si se ha realmente cerrado el consentimiento de la transacción. La celebración de un contrato en donde el consentimiento se evidencie expresamente zanjaría este problema, pero su implementación en un espectro de productores diseminados por todo el país no es fácil. El sistema de “oferta pública” si bien es sostenible legalmente y ha mejorado luego de la sanción del Código Civil y Comercial plantea problemas de prueba que pueden hacer trabajosa la discusión. La solución pasa seguramente por transitar el camino de una reforma de la ley de semillas que claramente limite el privilegio del agricultor a los muy pequeños, condicione la resiembra el pago de regalías como norma y permita mecanismos privados de protección de los derechos de propiedad intelectual de una forma análoga al establecido en la legislación de patentes, como un derecho “erga omnes” fácilmente ejecutable. Mientras ello no ocurra, la posibilidad de llevar a cabo desarrollos genéticos relevantes en semillas autógamas se encuentra seriamente limitado y ello, en el largo plazo, afecta la competitividad de nuestra agricultura. El panorama descripto no estaría completo si no se mencionara un hecho nuevo trascendente: la incorporación de la biotecnología a la producción agrícola. La incorporación de la biotecnología trasciende el mejoramiento genético de las semillas mediante cruzamientos. Se trata de la incorporación de moléculas de ADN recombinados, eventos extraños a la planta (denominados “traits”) que le otorgan a ésta características diferenciales, normalmente de tolerancia a herbicidas o de rechazo a insectos o a eventos climáticos como la sequía. La biotecnología fue tempranamente adoptada por la Argentina 6 y ello le permitió al país liderar a nivel mundial una verdadera revolución agrícola, potenciada por los excelentes precios de los commodities durante la primera década del siglo XXI.

En nuestro país el primer eslabón de la revolución biotecnológica lo constituyó la soja transgénica resistente al glifosato, un herbicida de amplio espectro. La misma empresa que desarrolló sobre semillas de soja el trait de resistencia al glifosato era titular de la patente sobre dicho herbicida, razón por la cual la estrategia comercial seguida por ésta fue la de permitir el libre uso del trait incorporado a la semilla a fin de incentivar el consumo del glifosato. Esta circunstancia coyuntural hizo que el primer desarrollo de biotecnología en semillas autógamas no generara mayores conflictos entre los dueños de la biotecnología y los productores. La primera gozaba de una extra renta gracias a la venta de su producto patentado y los segundos de un mejoramiento tecnológico revolucionario gratuito. Aquella coyuntural circunstancia ha desaparecido. Hoy el glifosato no goza de protección de patentes y los nuevos desarrollos de eventos biotecnológicos no se fundan en su aptitud para ser usados con herbicidas patentados sino en un uso diferente de herbicidas conocidos o en el reemplazo de insecticidas por plantas resistentes a insectos o en la aparición de plantas genéticamente modificadas que resisten a eventos climáticos como la sequía. Se sigue de lo anterior, que el desarrollador de la biotecnología no puede obtener renta sobre su inversión en investigación y desarrollo sino a través de una protección legal de la propiedad intelectual que le permite cobrar por su tecnología, especialmente en el caso de eventos genéticamente modificados expresados en semillas autógamas en donde la “copia” (la resiembra del grano obtenido) es tan sencillo como copiar un software.

6. La resolución 167 /96 que habilitó el uso de transgénicos en la Argentina es señalada con justicia como el punto de partida de una nueva revolución agrícola, que permitió el desarrollo de la siembra directa en el país generando una agricultura estable , sustentable y competitiva.

Como anticipamos, la ley de patentes no permite el patentamiento de semillas y la como también vimos, el marco de protección de la propiedad intelectual en semillas en nuestro país es ineficaz. En cambio, los desarrollos biotecnológicos aplicables a semillas no son en sí mismos semillas ni plantas, la recombinación de la molécula de un ADN y la modificación de células vegetales por la incorporación de esa molécula no tiene preexistencia en la naturaleza y si bien termina expresándose en una especie vegetal constituye una creación de un proceso ajeno a ella, y por ende, patentable. El Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (incorporado a nuestro derecho interno por ley 24.425 ) no veda las invenciones en el ámbito vegetal en tanto cumplan los requisitos de novedad inventiva y aplicación industrial propia de todo invento. No obstante lo anterior, desde el año 2003 hasta 2015 7 el INPI ha ido dictando directrices interpretativas negando las invenciones biotecnológicas aplicables al reino vegetal o animal. Así , la Resolución INPI 283/15 establece como directriz que están excluidos de la protección por no ser invenciones, en virtud del artículo 6 g) de LP y RLP (ver 3.1): a) Las plantas, sus partes y componentes que puedan conducir a un individuo completo sean o no modificados. Se incluyen las especies y variedades vegetales. Las partes y componentes de las plantas —estén o no modificadas— abarcan, entre otros, brotes, semillas, tallos, células, frutos, bulbos, tubérculos, yemas, estacas, flores, etc. y sus componentes celulares tales como organelas, membranas, moléculas de ADN, etc. siendo esta enumeración enunciativa y no taxativa, pudiendo incorporarse otros elementos con posterioridad al presente listado ejemplificativo. Las reivindicaciones con partes y componentes modificados deberán especificar su estado aislado y que son incapaces de conducir a un organismo completo. (lo subrayado es nuestro) 84

Esta directriz ha sido objeto de cuestionamiento por exceder el marco legal que limita la patentabilidad de las especies vegetales en la ley, que se refiere a especies preexistentes. El principal evento biotecnológico en patentamiento 8 en el país ha sido objeto de un expreso cuestionamiento judicial. La sentencia –no firmerecaída en los autos “Monsanto c/Inpi”. 9 En dicho pronunciamiento judicial – actualmente recurrido ante la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario federal-, la Cámara Federal basó el rechazo de la pretensión de la actora en las siguientes circunstancias: • Las innovaciones biotecnológicas con aplicación industrial no son, patentables por cuanto se tratan de innovaciones incrementales que toman ventaja del conocimiento acumulado. 10 • Los eventos biotecnológicos en la Argentina no estarían protegidos por la ley de patentes sino por el régimen específico de protección de semillas (v.g. la ineficaz y obsoleta ley 20.247) por cuanto existiendo un régimen particular de protección no lo es el régimen de patentes. En tal sentido el fallo postula que el artículo 27.3. b del ADPIC dispone que “Los Miembros

podrán excluir asimismo de la patentabilidad…b) las plantas y los animales excepto los microorganismos (..) Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este….”. A juicio del tribunal, la disyunción de la norma es excluyente y

en consecuencia, existiendo una protección de las variedades vegetales no corresponde la de patentes. 7. Resoluciones 243/2003 y 283/2015. 8. Se trata de un evento biotecnológico desarrollado por Monsanto que constituye moléculas de ADN recombinantes de doble cadena que habrían de ser incorporadas a las plantas para su transformación en una especie resistente a insectos, conocida comercialmente como Intacta. 9. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III autos “Monsanto Technologies LLC c/Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/denegatoria de patente” 26/11/2015 10. Esta afirmación, o decir que en la Argentina el conocimiento – que es siempre acumulación de conceptos pre-existentes - no tiene protección, es casi equivalente. Y sumamente grave.

• La circunstancia de que la ley de patentes no haya excluido de protección a las innovaciones biotecnológicas no es suficiente per se para obligar a la autoridad de aplicación a patentarlas. Ello, por cuanto el reconocimiento de una suerte de monopolio sobre una parte de la naturaleza que no es admisible y la premisa de que la naturaleza no integra el estado de la técnica es igualmente cuestionable ni surge de la ley de patentes. El fallo referido ha sido objeto de un laudatorio comentario de Salvador Bergel 11 y una réplica de Jorge Otamendi. 12 Excede el ámbito de este artículo analizar las conclusiones del fallo en cuanto al alcance la patentabilidad de los eventos biotecnológicos. Pero no podemos dejar señalar que la biotecnología constituye el meollo del conocimiento del siglo XXI con lo cual la sentencia, de ser confirmada, excluiría de protección lo central de lo que debiera ser objeto de protección, colocando al país – una vez más- en una posición “antihistórica”. En cambio, resulta menester referirse a la vinculación entre la ley de patentes y la ley de semillas a que alude el fallo, postulando que la existencia de una ley que protege las creaciones vegetales excluye la aplicación de la ley de patentes como instrumento para la protección de los eventos biotecnológicos aplicables a la agricultura. En tal sentido Bergel 13 sostiene en apoyo del fallo que la adhesión del país a UPOV 1978 prohíbe el sistema de la doble protección y en consecuencia tal prohibición impide otorgar patentes en el reino vegetal y agrega que si el país decidió proteger sólo a las variedades vegetales y utilizar la flexibilidad otorgada con relación al resto del mundo vegetal, es natural que no pueda otorgar patentes sobre materiales que desarrollados naturalmente, violen el sistema elegido”. El punto ha sido acertadamente criticado por Otamendi en el artículo antes citado; Al respecto, recuerda Otamendi que el artículo 2.1 del Convenio UPOV sostiene que: 1) Cada Estado de la Unión puede reconocer el derecho 86

del obtentor previsto por el presente Convenio mediante la concesión de un título de protección particular o de una patente. No obstante, todo Estado de la Unión, cuya legislación admita la protección en ambas formas, deberá aplicar solamente una de ellas a un mismo género o una misma especie botánica”

Es claro que la ley admite la coexistencia de ambas formas de protección con una opción ulterior del beneficiario a una sola protección pero ello no significa que existiendo una propiedad particular no pueda haber una patente. Será el titular quien opte por ejercer sus derecho bajo uno u otros sistema, no le es vedado esto a priori como pretende el fallo. Adicionalmente, la UPOV habla de la protección de los obtentores, categoría diferente a la de los inventores. Con posterioridad a la ratificación de UPOV 78 la Argentina aprobó la ratificación del tratado de patentes ADPIC (ley 24.425). El tratado admite como principio que las plantas y variedades vegetales pueden ser objeto de protección de patentes, aunque permite a los estados miembros excluir tal patentabilidad si así lo deciden. En el caso de la legislación argentina, tal prohibición no existe. En consecuencia la pretendida “interpretación armónica” de los artículos 2.1 de UPOV y 27.3.b de ADPIC que alude el fallo de la Cámara Federal es errada. No existe la disyunción. UPOV admite la doble protección – aunque a la hora de ejercer sus derechos el titular debe optar- y ADPI no prohíbe el patentamiento de vegetales salvo que el derecho interno lo haga, lo cual no es el caso de la 11. Bergel, Salvador “Una sentencia destacable sobre patentabilidad vegetal” La Ley del 10/03/2016. 12. Otamendi, Jorge “Sobre la patentabilidad de inventos en el reino vegetal. Una réplica” La ley del 15/04/2016. 13. Artículo citado en la nota 11

Argentina, de donde se sigue que el inventor puede perseguir la patente de una recombinación de ADN bajo la ley de patentes y si bien puede, no está forzado a invocar la protección de la ley de semillas. Obviamente, si lo hace, que no es el caso analizado en la sentencia, no puede invocar la ley de patentes. Más allá de la discusión teórica, de confirmarse la línea del fallo referido se crearía una “encerrona legal” de efectos muy desfavorables para el desarrollo de la agricultura argentina: la no patentabilidad de los eventos biotecnológicos conduce como única alternativa a la aplicación de una ley de semillas probadamente ineficaz y ello crea limitaciones serias para que una empresa decida comercializar sus eventos en el país ante la certeza de que será objeto de piratería. En un mundo en donde la diferencia la hace el conocimiento, la privación del acceso a éste generará una desventaja muy grande para nuestra agricultura. El análisis que venimos desarrollando no estaría completo si no se mencionara la circunstancia que la empresa propietaria de la tecnología de un relevante evento biotecnológico de uso comercial 14 ha desarrollado un complejo sistema de “captura de valor” para hacer valer sus derechos sobre la tecnología. Este sistema, que ha sido la piedra de toque del conflicto con los ruralistas a que se hace referencia en el comienzo de este artículo se basa en una red de contratos de licencia que vincula a toda la cadena comercial, desde los productores hasta los exportadores mediante la concesión de licencias a todos los integrantes de la cadena para usar y disponer de granos conteniendo el evento. Además, en el caso de los acopios y exportadores que reciben el grano, estos quedan obligados a realizar una verificación del ADN del grano recibido y determinar la existencia del evento. De ser así, y de no verificarse que la regalía ha sido pagada, deben retenerla en su liquidación al productor. Por su parte, la Bolsa de Cereales ha desarrollado un sistema similar con el mismo objeto. 15 Las entidades ruralistas han resistido públicamente el sistema y lo han 88

denunciado ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia alegando un “abuso de posición dominante” de la empresa introductora del mismo. Finalmente, para completar el complicado panorama descripto, importa consignar que el Ministerio de Agroindustria dictó la Resolución 141/2016 que condiciona la validez de cualquier mecanismo como el referido precedentemente a la previa aprobación del Organismo. La norma, con más contenido político que jurídico, tiende a “ganar tiempo” para zanjar en una mesa de diálogo el conflicto entre el dueño de la tecnología y los ruralistas. Más allá de los tecnicismos legales, existen cuestiones conceptuales que los actores deberán responder y se vinculan íntimamente con el futuro de la agricultura argentina. La primera respuesta es si están los productores dispuestos a pagar por la propiedad intelectual. Sería incongruente una respuesta negativa por parte de quienes basan su actividad, de naturaleza capitalista, en el respeto de la propiedad privada: ya sea la propiedad sobre la tierra o el derecho de propiedad que dimana de los contratos. Tampoco desde el punto de vista económico la cuestión arroja mayores interrogantes: los productores no están forzados a pagar por la tecnología; les basta con no usarla y seguir con la antigua, sin pagar nada. Su decisión será siempre económica, la pagarán en la medida que sus beneficios sean mayores que el extra costo que representa del mismo modo que acuerdan el alquiler de un campo en la medida que su expectativa de rinde les permite pagarlo. El concepto de dependencia frente al proveedor es igualmente errado:

14. Se trata de la soja intacta, soja transgénica resistente a insectos de la empresa Monsanto 15. Se trata del sistema denominado bolsatech.

la situación del productor argentino no es diferente a la que están los usuarios de la tecnología que compiten con los argentinos (estadounidenses y brasileños especialmente) y su precio será el resultado de una ecuación en donde el precio de la tecnología sea menor los resultados que le brinda al productor. Si esa ecuación no se verifica, el productor no compra y el productor tecnológico no vende y no obtiene renta alguna. Capitalismo puro. El concepto de que el proveedor tecnológico se “apropia” de la renta del productor cede frente a la realidad descripta. Si ese fuera el caso, la tecnología no sería vendible ya que ningún agricultor pagaría por algo que no le genera renta y, de suceder ello, la inversión realizada por el desarrollador para obtener la tecnología no le daría ningún fruto. La experiencia en las semillas híbridas demuestra cual es la realidad. En las semillas híbridas el desarrollador de la tecnología tiene asegurado siempre el cobro de su propiedad intelectual porque el agricultor no puede multiplicarla y debe comprar semilla nueva todos los años: Pues bien, ello no significa que el productor no siembre maíz, por ejemplo. El productor nunca pagará por la tecnología un precio mayor a aquel que le permite justificar en rinde los beneficios diferenciales que ésta le brinda del mismo modo que el proveedor tecnológico no podrá obtener por su invento – aunque le gustaría- más que ese precio si quiere venderla. Obviamente, para los productores sería mejor si la tecnología fuera gratis del mismo modo que también lo sería si los campos que alquilan se los prestaran, pero eso no es realista, pues nadie hace un desarrollo de millones de dólares para regalarlo ni nadie presta un campo por el que se puede obtener una renta. Acaso no funciona así la economía capitalista? Si la respuesta a la cuestión anterior es afirmativa será la hora de contar con un marco normativo claro, que se base en el respeto de los contratos entre productores y titulares de la propiedad intelectual. El impacto de la aplicación del conocimiento en la agricultura es relevante, mucho más que la mecanización, el riego o los fertilizantes. Un clásico trabajo de Rodolfo Franck 16 demuestra que mientras el cambio que 90

significó pasar de la tracción animal a la mecanización a principios del siglo XX quintuplicó la productividad (de 250/horas hombre por hectárea a 50 y de 2,2 kilos de grano por hora hombre a 13), en los siguientes cincuenta años (1900-1950) , la producción de grano por hora hombre pasó de 13 a 177 kilos por el impacto de las semillas y finalmente, en el período 1950-1975 esa relación pasó de 177 kilos/hora hombre a 405 kilos/ hombre y en el período de 1975 a 2000 de 405 a 1943 kos/hora hombre. Esa proyección geométrica se debe fundamentalmente al desarrollo en semillas, es decir, en conocimiento, más que en mecanización u otras invenciones. La proyección toma un ritmo exponencial con el desarrollo de la biotecnología. El riesgo de no llegar a una coincidencia básica es dañoso para el país. La Argentina no puede quedar al margen de la revolución tecnológica de los últimos años y desaprovechar su base de tierras fértiles, clima benigno y una red de productores eficiente por no tener acceso a la última tecnología. Este artículo se ha centrado en mostrar los aspectos jurídicos de la querella, aún no resueltos. Pero resulta claro que difícilmente serán los juristas quienes puedan dar a la cuestión una respuesta sustentable en el tiempo, si no se alcanza un marco razonable y comunitariamente acatado.

16. Frank, G.R. (2005),”Evolución del trabajo en agricultura” Academia Nacional de Agronomía.

CONSIDERACIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN GENERAL NOº 662/2016 DE LA CNV Por María Gabriela Grigioni

Sumario La Resolución General CNV N° 662 (la “Resolución”) modifica las Normas de la Comisión Nacional de Valores (la “CNV”) en su Capitulo IV, Título VI “Colocación Primaria” incorporando al book building como modalidad de colocación y estableciendo los requisitos propios y comunes con el sistema de licitación o subasta que ya preexistía regulatoriamente. Asimismo, complementa regulaciones existentes sobre operaciones de estabilización del mercado, sobre el ejercicio del derecho de preferencia en suscripciones de acciones y regula la figura del emisor frecuente. Es auspicioso este avance normativo que evidencia el interés de la CNV por regular los sistemas de colocación aggiornados a lo que los estándares de la práctica del mercado local e internacional requieren y posibilitando, tal como lo mencionan los considerandos de la citada regulación, “dinamizar las actividades propias del mercado de capitales para facilitar e incrementar la gestión de las empresas productoras de bienes y servicios y promover novedosos emprendimientos”.

I. Introducción: Un poco de historia Durante los años 90, en el despegue del mercado de capitales local, la normativa permitía la aplicación del book building pero no lo regulaba, dejando librado a lo que los prospectos de los respectivos emisores establecían sobre la modalidad de determinación de precio y construcción del libro de ofertas en cada emisión en particular. Es preciso señalar 92

que en los procesos de privatización de las sociedades estatales que ingresaron al régimen de la oferta pública por acciones, fue la licitación 1 el proceso inicialmente elegido en varias de ellas, para luego optarse por el book building como mejor mecanismo de colocación. En estos casos eran ofertas públicas iniciales, tanto locales como internacionales, en los cuales se vendía secundariamente la participación del Estado Nacional en distintas sociedades. Con posterioridad al año 2003 y ante investigaciones que cuestionaban la existencia de oferta pública en emisiones de obligaciones negociables 2 fue necesario clarificar normativamente el concepto de colocación por oferta pública tanto local como internacional, dado que era relevante dicho encuadre a fin de determinar la aplicabilidad de los beneficios fiscales que la legislación otorga a estos títulos negociables. La Comisión Nacional de Valores junto con la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) establecieron las pautas bajo las cuales la colocación de tales títulos era considerada bajo oferta pública. Las Resoluciones Conjuntas Nº 470 /2004 CNV y Nº521/2007 CNV (las “Resoluciones Conjuntas”) 3 regularon los requisitos para la colocación mediante el sistema de book building u otro similar orientándose exclusivamente a la oferta publica de obligaciones negociables y títulos valores fiduciarios. Ello implicaba que dicho sistema de colocación no podía ser aplicable a las acciones. Mediante la Resolución General Nº 597/2011CNV (la “RG597/CNV”) se suprimió como método de colocación al book building, solo permitiéndose la utilización de la licitación o subasta como mecanismo de colocación para cualquier titulo negociable. Sustentado en la mayor transparencia

1. Global Trends in IPO Methods: Book Building vs. Auctions Ann E. Sherman Department of Finance and Business of Economics University of Notre Dame 259 Mendoza College of Business Notre Dame, IN 46556. Véase el estudio comparativo entre licitación vs. book building realizado por la autora y la situación comparativa entre estos procesos en los distintos países. 2. Conf. Arts. 36 y siguientes Ley de Obligaciones Negociables N° 23.576. 3. Conf. Resolución Conjunta 470/2004 y 1738- Fecha de Publicación en el Boletín Oficial Nº 30.484: 14/09/2004; Resolución Conjunta General 2352 y General 521/2007-Fecha de Publicación en el Boletín Oficial Nº 31.297: 06/12/2007.

y publicidad que brindan los sistemas informáticos y en miras a la protección del público inversor, la citada resolución entro en vigencia en marzo de 2012. 4 En el Texto Ordenado de las Normas de la CNV del año 2013 que recopiló toda la normativa vigente del mercado de capitales a esa fecha, se incorporaron los recaudos para la colocación primaria de valores negociables por oferta pública mediante subasta o licitación pública abierta llevada a cabo a través de un sistema informático presentado por un mercado autorizado por la CNV.5 La dinámica del mercado local principalmente orientado a emisiones de bonos y títulos fiduciarios, solo utilizó la subasta o licitación en cumplimiento de la normativa vigente a ese momento, quedando el book building aplicable dentro del tramo internacional. 6 Estos últimos meses, una vez levantadas las principales restricciones cambiarias y con una mayor apertura del país a los mercados internacionales después del pago a los acreedores hold out, la cancelación de sus incumplimientos y la regularización de los pagos de la deuda soberana, el horizonte de la inversión internacional se vislumbra más cercano y es imperioso contar con la normativa del mercado de capitales que regule mecanismos que posibiliten esa potencial inversión. El book building es uno de ellos. El proceso de book building es aquel por el cual uno o más agentes colocadores (underwriters) contratados por el emisor recogen y valúan la demanda potencial de inversores para una oferta de títulos y obtienen información para recomendar a la compañía sobre la medida y precio de la oferta.7 Usualmente hay un sindicato de agentes colocadores (underwriters) que acuerdan con el emisor realizar el proceso de book building y firman un compromiso en firme8 para comprar los títulos y luego colocan en el mercado los títulos al precio determinado bajo dicho proceso. Conforme a las pautas de los mercados de capitales internacionales este sistema tiene como característica principal que 94

la distingue de la subasta, el control que los intermediarios o agentes colocadores tienen sobre las adjudicaciones de las manifestaciones de interés recibidas de los inversores. Por eso es que, a fin de crear el libro de manifestaciones de interés u ofertas, y teniendo como objetivo la formación del precio del título valor que se ofrece públicamente y la creación de la demanda, los agentes colocadores realizan testeos del mercado y llevan a cabo la búsqueda de información relevante para determinar el precio de los títulos mediante road shows y reuniones individuales (one on one meetings) con inversores seleccionados. El objetivo es obtener la información que permita estimar el posible precio y la potencial demanda. Este proceso es esencial en las ofertas públicas iniciales (denominados IPOs “Initial Public Offer”) cuando no hay referencias previas del precio de un titulo negociable, especialmente las acciones, y los inversores, principalmente los institucionales, juegan un rol decisivo en el proceso de “price discovery”. Una de las ventajas de este sistema en comparación a los restantes, radica en que el precio de la acción o titulo negociable generalmente es mayor al existir mayor información obtenida de la demanda, y esto se sustenta

4. Se establece en los considerandos:” Que analizada la situación, se considera oportuno avanzar en la actualización del marco regulatorio aplicable a colocaciones primarias, con la finalidad de reforzar la transparencia, brindar un marco de mayor participación del público inversor en general, y ampliar el alcance incluyendo a los valores negociables en general con oferta pública autorizada por esta COMISIÓN. Que el objetivo principal de las modificaciones que se propician es darle a la colocación primaria mayor visibilidad aprovechando las posibilidades que brinda la infraestructura informática disponible actualmente en el mercado, y los desarrollos que se producirán con el avance de la tecnología en materia comunicacional, que interactuará con el mayor uso de esas herramientas.” 5. Conf. Art.27, Cap V., Libro II, Ti I de las Normas de la CNV (TO 2013). 6. Conf. Emisión de Obligaciones negociables de YPF por US$ 1500 millones con vencimiento en 2025, emitido el 28/04/2015. 7. Conf. “Letter to the Hon. Darrell E. Issa, Chairman Committee on Oversight and Government Reform, US House of Representatives from Mary Shapiro, Chairman of the Securities and Exchange Commission, August 23, 2012.” Aquí se señala como un aspecto esencial de la misión de la SEC la de proteger inversores, facilitar la formación de capital y mantener mercados transparentes y ordenados, destacándose el sistema de book building como uno de los preferidos del mercado. 8. Los agentes tanbien pueden firmar un stand-by underwriting en el cual sujeta el compromiso a ciertos supuestos, no siendo un compromiso en firme.

en que tanto el precio como el tamaño de la oferta son determinados entre el emisor y los agentes colocadores en base a las manifestaciones de interés recibidas.9 Debemos señalar por último, en relación con los sistemas de colocación regulados y las implicancias de los beneficios fiscales en la oferta pública, que mediante la Resolución Gral. N° 3872/2016 (AFIP) y Resolución Gral. N° 664/2016 (CNV) se dejaron sin efecto las Resoluciones Conjuntas, quedando pendiente el dictado de una regulación de AFIP que determine las pautas bajo las cuales debe acreditarse la oferta pública a los fines fiscales.

II. La Resolución General CNV N°662 La Resolución surge como respuesta a la necesidad del mercado de capitales ávido de inversiones locales e internacionales que precisan contar con distintos mecanismos en la oferta publica para canalizarlas. En virtud de ello, considerando que las colocaciones internacionales se realizan principalmente por el sistema de book building, la CNV ha regulado un “mecanismo alternativo a la subasta o licitación pública, garantizando que los inversores cuenten con información plena, completa y veraz en la toma de decisiones”.

La Resolución no solo incorpora el book building como sistema de colocación admitido en el mercado de capitales local, sino que además regula sus diferencias con la subasta o licitación. Es decir, diferencia el proceso de book building del de subasta marcando la discrecionalidad del primero junto con el reconocimiento de pautas de transparencia e igualdad de los inversores, pero sin que ello desnaturalice la esencia de dicho proceso. Es de destacar, que si bien las Resoluciones Conjuntas mencionaban en forma expresa al sistema de book building, no hacían hincapié en aquella característica y el sistema tenia rasgos comunes al proceso de subasta. 10

a) Aspectos genéricos aplicables a ambos sistemas de colocación La Resolución regula aspectos comunes que aplican tanto a la subasta como al book building, entre ellos señalamos los siguientes: (i) Sistemas Informáticos La Resolución requiere que la colocación primaria de valores negociables sea llevada a cabo a través de los sistemas informáticos de los mercados que la CNV haya autorizado. El sistema SIOPEL del Mercado Abierto Electrónico (“MAE”) 11 y el sistema de colocaciones primarias (“SICOLP”) del Mercado de Valores (“Merval”) 12 cuentan con mecanismos de colocación para ambos sistemas. En este artículo MAE y Merval serán denominados conjuntamente los “Mercados”. (ii) Registro de órdenes a cargo de agentes del exterior. Inversores extranjeros La Resolución permite que el mecanismo de formación de libro en el sistema de book building esté a cargo de agentes colocadores en el exterior, en la medida que tales agentes estén registrados en países con exigencias regulatorias que cumplan, a criterio de la CNV, con estándares internacionales reconocidos. En este supuesto, el agente colocador 9. Conf. “Letter to the Hon. Darrell E. Issa, Chairman Committee on Oversight and Government Reform, US House of Representatives from Mary Shapiro, Chairman of the Securities and Exchange Commission, August 23, 2012.” 10. Se establecía la aplicación del principio de proporcionalidad en la asignación ante ofertas idénticas, admitía formulas de ponderación si fueron detalladas en el Prospecto y no excluyen ninguna oferta. 11. SIOPEL permite transar a distancia, todo tipo de productos en forma ágil, transparente, equitativa y segura. De acuerdo a las necesidades de cada mercado, SIOPEL® cuenta con varias metodologías de negociación de tal forma que este producto es aplicable en Bolsas de Valores, Mercados Financieros, Bancos Centrales, Brokers, Mercados de Productos, Bienes y Servicios. 12. El SICOLP permite al Merval, entre sus funcionalidades, administrar las licitaciones para Colocaciones Primarias, modificar la información general de la colocación, consultar y listar la información general de la colocación, publicar su prospecto y documentación, así como también calcular el valor corte y cerrar una colocación.

del exterior deberá designar a un agente de negociación y/o agente de liquidación como su representante en el país a fin de realizar el ingreso de las manifestaciones de interés locales. Esta modificación es significativa frente a lo que permitía la normativa anterior (requería que el registro fuera llevado en nuestro país por intermediarios autorizados por los Mercados), ya que la formación del libro o subasta puede ser realizada por colocadores internacionales. Ello implica que todo el libro de formación de precio podría llevarse en el exterior, aspecto sobre el cual profundizaremos más adelante. Por su parte, se establece que cuando suscriben títulos inversores del exterior, el depósito de los fondos deberá efectuarse en entidades financieras debidamente autorizadas por el regulador de su jurisdicción respectiva que fueran indicadas en el prospecto o suplemento. Esto mantiene lo dispuesto ya en las Normas de la CNV (TO 2013). 13 (iii) Parámetros para la determinación del precio. Pautas de adjudicación El prospecto, suplemento de precio y el aviso de suscripción deben mencionar el sistema de colocación a ser utilizado en cada oferta, así como los parámetros para la determinación del precio y las pautas para la adjudicación de los valores negociables. Asimismo, en los sistemas de colocación llevados por los Mercados el ingreso de ofertas deberá ser parametrizable en función de las características del valor negociable a subastar, licitar o colocar. (iv) Monto mínimo de suscripción El monto mínimo de suscripción no deberá superar los veinte mil pesos ($20.000), o su equivalente en otras monedas, salvo la aplicación del régimen de la Comunicación A 3046 del Banco Central de la República Argentina que rige para las emisiones de obligaciones negociables por entidades financieras a las que se requieren un mínimo de suscripción de cien mil pesos ($100.000) o su equivalente en otras monedas.

(v) Publicación de resultados La publicación del resultado de la subasta o licitación pública o de la colocación por book building deberá efectuarse el mismo día de cierre por medio de la Autopista de la Información Financiera (“AIF”) y del sitio web del Mercado respectivo, incluyendo como mínimo el monto total ofertado, el precio y/o tasa de corte y el monto final colocado. (vi) Oferta pública La Resolución, en línea con lo dispuesto en las Resoluciones Conjuntas, establece que los valores negociables cuya colocación este prevista en otro país se considerarán colocados por oferta pública, no obstante lo establecido por las leyes o reglamentaciones de los respectivos países, y aun cuando la oferta sea sólo para inversores calificados, cuando dicha colocación se realice dando cumplimiento a las disposiciones previstas en la norma analizada. El contrato de colocación (underwriting) es válido para dar por cumplida la realización de oferta pública, en la medida que el agente colocador haya realizado esfuerzos de colocación. Por su parte, requiere que la documentación que acredite tales esfuerzos de colocación, su adjudicación y el proceso de colocación se mantenga a disposición de la CNV en caso de ser requerida. 14 Es preciso señalar que la RG 597/ CNV exigía que los agentes colocadores acreditaran profesionalismo, especialidad y habitualidad en el desempeño de sus actividades, lo cual no está previsto en la Resolución. Asimismo, esta norma establece que si la oferta es efectuada en los términos de la Ley Nº 26.831 (la Ley de Mercado de Capitales) se considerará pública, sin perjuicio de la denominación y/o calificación otorgada por la legislación extranjera. 13. Conf. Art.4 Cap. IV Secc..I Tit.IV. 14. “Dentro de los CINCO (5) días de efectuada la colocación, deberá presentarse copia del contrato de colocación, debidamente firmado, y de corresponder, con la traducción y legalización pertinente. Dentro de los QUINCE (15) días de efectuada la colocación, el agente colocador deberá acreditar a la entidad emisora los esfuerzos para la colocación primaria de los valores negociables a través de los mecanismos dispuestos en este capítulo.”Conf.art 3 RG 662/2016 CNV.

Esta previsión normativa analizada es principalmente aplicable a las emisiones de obligaciones negociables y títulos fiduciarios cuyos beneficios impositivos son otorgados sólo ante la colocación por oferta pública de los mismos,15 no obstante ello, los recaudos informativos del primer párrafo de este acápite resultaran también aplicables a las colocaciones de acciones. (vii) Rechazo de ofertas o manifestaciones de interés Las ofertas y manifestaciones de interés no podrán rechazarse, salvo que contengan errores u omisiones de datos que hagan imposible su procesamiento por el sistema de los Mercados o por incumplimiento de exigencias normativas en materia de prevención del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. La Resolución mantiene las reglas del sistema de subasta o licitación que ya estaban previstas en las Normas de la CNV (TO 2013), incorporando las exigencias de la normativa en materia de prevención de lavado de dinero como causal de rechazo. b) Diferencias entre los sistemas de colocación La Resolución, con buen criterio, establece las características propias de cada sistema de colocación, lo cual debe ser reconocido especialmente considerando que los antecedentes normativos confundían en algunos aspectos ambos sistemas. 16 A) Subasta o licitación pública. i) Como regla general, todas las ofertas ingresadas en los sistemas son firmes y vinculantes. Sólo como excepción el sistema podrá contemplar la admisión de ofertas no vinculantes, hasta un límite de tiempo predeterminado previo al cierre de la licitación, en caso que así lo establecieran los prospectos o suplementos de prospecto donde deberán estar detalladas las reglas que se aplicarán ante este supuesto excepcional; ii) El sistema deberá contemplar la asignación parcial de las ofertas 100

utilizando el principio de proporcionalidad, prorrateo, o fórmulas de ponderación previstas en el prospecto o suplemento de prospecto y que no excluyan ninguna oferta, ante los supuestos de ofertas de suscripción de valores negociables de iguales condiciones y cuyo monto supere aquél pendiente de adjudicar; y iii) Las adjudicaciones deberán efectuarse a un valor uniforme para todos los participantes que resulten adjudicados sin discriminación alguna. La obligatoriedad de todas las pautas establecidas para la subasta o licitación evidencia la ausencia de discrecionalidad de este sistema. B) Formación de libro (book-building) i) Las manifestaciones de interés, serán consideradas ofertas una vez ratificadas e ingresadas en los sistemas adquiriendo el carácter de firmes y vinculantes, y el inversor podrá renunciar a su facultad de ratificar las manifestaciones de interés, acordándoles carácter vinculante. Tal como analizaremos más adelante al describir el período de difusión pública y suscripción, los inversores que hubieren efectuado manifestaciones de interés en la formación de libro deberán ratificarlas el día de la suscripción, que podrá ser por un día hábil y con posterioridad a la última publicación que complemente la información financiera del prospecto o suplemento de prospecto. Conforme a lo expuesto, una manifestación de interés es vinculante cuando no esta sujeta a ratificación, pero puede ser revocada por el inversor durante el periodo de difusión pública. Por lo tanto, una manifestación de interés vinculante que no es revocada es una orden de compra, la cual es irrevocable y definitiva.

15. La resolución aclara que “En los casos de refinanciación de deudas empresarias, se considerará cumplimentado el requisito de oferta pública cuando los suscriptores de la nueva emisión revistan el carácter de tenedores de las obligaciones negociables objeto de canje.” 16. Véase comentario a Nota 5.

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ii) En la asignación el sistema podrá utilizar reglas de proporcionalidad, prorrateo o fórmulas de ponderación. En todos los casos deberán encontrarse detalladas en el prospecto o suplemento de prospecto las pautas de adjudicación de los valores negociables. Es de destacar el carácter optativo de la aplicación de la proporcionalidad o prorrateo, algo que en las Resoluciones Conjuntas no quedaba tan claramente definido.17 De acuerdo a los usos del mercado, los criterios de adjudicación pueden tomar como base las siguientes pautas: orden cronológico, atomización, participación de inversores institucionales (quienes como señalamos anteriormente tienen un rol esencial en este proceso), si se excluyen o no competidores de la emisora, etc. iii) El prospecto o suplemento de prospecto podrá contemplar pautas para la no adjudicación de las ofertas. Es importante señalar que es optativo indicar si se fijan pautas por las cuales las ofertas no resulten adjudicadas, lo cual revaloriza el criterio de discrecionalidad que caracteriza a este sistema de colocación; y iv) Las adjudicaciones deberán efectuarse a un valor uniforme para todos los participantes que resulten adjudicados. A diferencia del sistema de subasta en el cual la norma destaca que debe adjudicarse “sin discriminación alguna”, en este sistema sólo se requiere que el valor adjudicado sea el mismo para todos los inversores adjudicados. c) Pautas mínimas que se deberán cumplir en la colocación primaria En el proceso de colocación primaria de valores negociables se deberán cumplir las pautas mínimas que se enumeran a continuación, las cuales serán analizadas en cada caso a fin de señalar las diferencias con la normativa anterior: i) Periodo de difusión pública u oferta. La publicación del prospecto definitivo deberá ser realizada por un plazo mínimo de tres días hábiles con anterioridad a la fecha de inicio de la subasta o licitación pública, o de la suscripción o adjudicación en el caso de formación de libro.18 102

Este es un cambio significativo dado que las Normas de la CNV (TO 2013) 19 preveían un plazo de difusión de cuatro días hábiles con anterioridad a la licitación. Ello implica que bajo estas pautas el periodo de difusión pública sería de tres días hábiles durante los cuales los potenciales inversores a través del agente colocador respectivo o de los otros agentes que estén autorizados presentaran, a través del sistema del Mercado que se utilice, las manifestaciones de interés o las ofertas, y al cuarto día se realizará la suscripción o colocación quedando firmes aquellas que no fueran revocadas. La referencia efectuada en la norma analizada al término “adjudicación” podría dar lugar a confusión con el momento en que se efectúa la integración de los valores negociables, lo cual en la práctica del mercado ocurre al menos un día hábil con posterioridad al cierre del periodo de suscripción o licitación en su caso. Asimismo, es preciso señalar que los plazos previstos en la norma pueden ampliarse o prorrogarse si así se establece en el prospecto.

17. En efecto la Resolución Conjunta 470/2004 y 1738 establecía que ante ofertas idénticas debía aplicarse el principio de proporcionalidad en la asignación de obligaciones negociables y valores fiduciarios. 18. El prospecto deberá contener como mínimo: tipo de valor negociable, monto o cantidad ofertada indicando si se trata de un importe fijo o rango con un mínimo y máximo, unidad mínima de colocación, precio (especificando si se trata de uno fijo o un rango con un mínimo y máximo). En caso de utilizar el mecanismo de formación de libro informar precio de referencia inicial o las pautas para la determinación del precio final, moneda de denominación, tasa de interés u otra remuneración (especificando si se trata de un valor fijo o un rango con mínimo y máximo), plazo o vencimiento, amortización, forma de negociación, y comisión de colocación primaria. Detalle de las siguientes fechas y horarios: De inicio de la subasta o licitación o de comienzo del proceso de formación de libro, Límite de recepción de ofertas o manifestaciones de interés, Límite para retirar las ofertas o manifestaciones, de corresponder. Límite a partir del cual se consideran las ofertas o manifestaciones de interés existentes como vinculantes, de corresponder. De liquidación. Definición de las variables, que podrán incluir: Precio, tasa de interés, rendimiento u otra variable fija y determinada, detallando las reglas de prorrateo, en el caso de corresponder. Por competencia de precio, tasa de interés, rendimiento u otra variable, y la forma —en su caso— de prorrateo de las ofertas, si fuera necesario. En caso de subasta o licitación pública, cuando el precio resulte conocido o sea determinable de acuerdo con parámetros mínimos y máximos razonables, el emisor podrá establecer como condición particular de la operación —lo que deberá expresar en forma clara y difundir públicamente con antelación— la existencia de un orden cronológico de preferencia a favor de quienes primero formulen ofertas vinculantes. 19. Conf. Art. 4, Cap. IV, Sec. I, Tit IV.

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Por su parte, la Resolución prevé una excepción a estos plazos de difusión pública y suscripción o subasta al regular la figura del emisor frecuente que analizaremos más adelante. Respecto al Prospecto preliminar, el cual es muy importante en los procesos de colocación en que se hacen road shows y en las reuniones con inversores, continúan siendo de aplicación las previsiones de las Normas de la CNV (TO 2013). 20 ii) En el caso de subasta o licitación pública, excepto que los valores negociables a colocar estén destinados a inversores calificados, se deberá implementar un tramo no competitivo, cuya adjudicación no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del total que resulte adjudicado. Este criterio ya estaba previsto en las Normas de la CNV (TO 2013) y era aplicado por el mercado. iii) Los agentes colocadores designados por el emisor, los agentes de negociación y los agentes de liquidación y compensación registrados, podrán acceder al sistema para ingresar ofertas o manifestaciones de interés. La implementación de esta pauta en la aplicación de los sistemas de colocación, en especial el book building, plantea interrogantes, o al menos deberá analizarse como se cumple en cada caso, ya que los agentes colocadores designados por el emisor tienen el control del ingreso de las manifestaciones de interés que se reciben de los inversores, realizan controles de las normas de protección del lavado de dinero, aplican criterios de conocimiento del inversor (know your client rule), etc. Estos controles no podrán ser llevados a cabo por ellos respecto de las manifestaciones de interés u órdenes de compra que ingresen otros agentes colocadores registrados. No obstante ello, en la medida que se establezca en todos los documentos de la oferta, especialmente el prospecto, que los otros agentes registrados serán responsables por las manifestaciones de interés que ingresen, deban cumplir con las formalidades de ingreso de las manifestaciones de interés que se establezcan en cada caso, y efectúen 104

los mismos controles que los que efectúa el agente colocador de la oferta designado por el emisor, los riesgos pueden mitigarse. iv) La subasta o licitación pública podrá ser, a elección del emisor, ciega —de “ofertas selladas”— en las que ningún participante, incluidos los colocadores, tendrán acceso a las ofertas presentadas hasta después de finalizado el período de subasta o licitación; o abierta, de ofertas conocidas a medida que van ingresando por intermedio del mismo sistema de licitación. v) Vencido el plazo límite de recepción de ofertas o manifestaciones de interés, no podrán modificarse las mismas una vez ingresadas, ni podrán ingresarse nuevas. d) Registro de órdenes Los agentes deberán llevar un registro en el que asienten, inmediatamente de recibidas, todas las ofertas y/o manifestaciones de interés a ser cursadas al sistema informático de negociación con motivo de las colocaciones primarias en las que intervenga. Este registro podrá resultar del sistema computarizado del registro central de órdenes implementado por los Mercados. En el registro de las ofertas o manifestaciones de interés recibidas, deberán identificarse —de manera precisa— los potenciales inversores, detallar la fecha y hora en que fueron efectuadas, la cantidad de valores negociables requeridos, el límite de precio —en caso de que fuese necesario expresarlo— y cualquier otro dato que resulte relevante. Es importante señalar que tanto el emisor como los agentes colocadores no deberían asumir responsabilidad por cualquier error o fallas que puedan tener los respectivos sistemas de los Mercados al determinar el precio de suscripción o al adjudicar las ordenes de compra, siendo

20. Conf. Art.8, Cap. IX, Sec. II, Tit.II.

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recomendable dejar claramente establecida en los prospectos esta limitación a su responsabilidad con las particularidades que cada sistema de colocación requiera. Asimismo, en el supuesto de ofertas internacionales en donde el registro sea llevado por un colocador en el exterior y tenga su representante en un agente local entendemos que resulta imposible que puedan ingresarse las ordenes a los sistemas de colocación local de los Mercados, dado que el representante local del colocador internacional será quien remita la orden de todas las manifestaciones de interés locales para que el colocador internacional las ingrese al libro. Propiciamos que la práctica de los mercados se imponga y la normativa sea interpretada en este sentido, tal como se han efectuado reciente colocaciones internacionales. 21 e) Derecho de preferencia y/o acrecer. Período de oferta y de suscripción preferente La Resolución establece que la colocación primaria de acciones a colocar por suscripción mediante el sistema de formación de libro, subasta o licitación pública, “…se refiere a los casos en que exista remanente luego

del ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer por parte de los accionistas titulares de dichos derechos. Cuando exista renuncia o cesión de tales derechos a agentes intervinientes, éstos deberán cumplir con el procedimiento de formación de libro, subasta o licitación pública respecto a todas las acciones recibidas en tal carácter.”

El artículo 194 de la Ley Gral. de Sociedades consagra el ejercicio del derecho de suscripción preferente para los accionistas ante un aumento de capital, previéndose en el caso de sociedades abiertas la reducción del plazo de ejercicio a diez días corridos, como mínimo, si es aprobado por asamblea extraordinaria de accionistas. En los aumentos de capital por suscripción de sociedades en el régimen de oferta pública, el proceso de formación del libro de demanda o en la licitación, a los fines de determinar el valor de las acciones a 106

ofrecerse públicamente necesariamente deberá respetar tales recaudos normativos. En efecto, el proceso para la determinación del precio de las acciones deberá ocurrir antes de iniciarse el período de suscripción preferente, siendo dichos procesos usualmente implementados de la siguiente forma: se inicia el periodo de oferta una vez que es publicado el prospecto y se llevan a cabo los road shows con inversores locales y/o internacionales. Finalizado dicho periodo de difusión, se publica el precio de referencia de las acciones y se da inicio a la negociación en el mercado de los cupones. 22 Durante este periodo se negocian los cupones que habilitaran a sus titulares a participar del periodo de suscripción preferente. Posteriormente, se publican los edictos que dan comienzo al periodo de suscripción preferente y de acrecer. El aviso de suscripción preferente usualmente indica que los accionistas podrán realizar sus manifestaciones de interés al precio indicativo o al precio de suscripción definitivo que sea determinado por el emisor y los agentes colocadores. Es habitual que todas las manifestaciones de interés recibidas durante el periodo de suscripción preferente en el cual todavía no hay precio definitivo, dado que se fijará al finalizar el mismo, se toman como no vinculantes; no obstante puede preverse su carácter vinculante si el accionista lo renuncia (Véase II A) B) i) del presente). Una vez finalizado el periodo de oferta preferente, se realiza la determinación del precio de las acciones “pricing”, se confirman las manifestaciones de interés y se firma el contrato de underwriting con los colocadores. El closing, es decir la entrega de las acciones, y su integración generalmente ocurre dentro del tercer día hábil de la fecha de pricing. La Resolución también prevé que en caso de renuncia de los accionistas a su derecho de suscripción preferente o cesión de sus cupones a favor de los agentes colocadores, éstos deben efectuar el proceso de formación de libro, licitación o subasta de todas las acciones recibidas. Los agentes suscribirán dichas acciones a fin de colocarlas públicamente conforme al contrato de underwriting que se celebre.

20. Tal es el caso de las emisiones de Grupo Supervielle (acciones) y, Banco Hipotecario (obligaciones negociables).

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En los supuestos de renuncia por parte de todos los accionistas al derecho de suscripción preferente, el periodo de difusión publica y suscripción puede hacerse dentro de los plazos descriptos en el párrafo II) c) i) anterior, agilizando el proceso de oferta pública dado que no hay período de suscripción preferente; y en los supuestos en que los accionistas controlantes que quieren obtener fondos genuinos del mercado de capitales (“cash out”), ceden su derecho de suscribir preferentemente a favor de los agentes colocadores, el plazo de suscripción preferente se mantiene y los agentes colocadores son quienes suscriben. f) Emisores frecuentes La Resolución permite que el plazo de difusión pública del prospecto o suplemento de prospecto sea reducido a un día hábil, cuando el emisor revista, a criterio de la CNV, el carácter de emisor frecuente. Esta es una modificación novedosa y será muy bien recibida por el mercado en pos de agilizar los tiempos de colocación de los títulos. A los fines de ser considerado emisor frecuente se tendrán en cuenta las siguientes pautas: (i) Que se trate de un emisor de acciones u obligaciones negociables comprendido en el régimen general de oferta pública, y (ii) Que el emisor haya colocado en los doce meses anteriores al inicio del período de difusión, por lo menos dos emisiones de acciones y/u obligaciones negociables bajo el régimen mencionado en el apartado a), autorizadas por la CNV. A los efectos de la solicitud, el emisor deberá presentar una declaración jurada suscripta por su representante legal en la cual deberá manifestar que cumple con los requisitos establecidos para ser considerado emisor frecuente según lo indicado precedentemente. Debemos señalar que la norma no comprende a los emisores de valores fiduciarios, ni aclara si tales emisiones podrían computar cuando aquellos también sean emisores 108

de acciones u obligaciones (tal es el caso de las entidades financieras autorizadas en la oferta publica a emitir acciones u obligaciones negociables que también sean fiduciarios). Quien no reúna las condiciones para ser emisor frecuente deberá efectuar las ofertas dentro de los plazos indicados en el párrafo II. c) i) anterior. g) Operaciones de estabilización de mercado. La Resolución mantiene las pautas ya previstas en las Normas de la CNV (TO 2013) 23 sobre estabilización de mercado permitiendo que los agentes que participen en la organización y coordinación de la colocación y distribución, una vez que los valores negociables ingresan en la negociación secundaria, puedan realizar operaciones destinadas a estabilizar el precio de mercado de dichos valores, únicamente a través de los sistemas informáticos de negociación por interferencia de ofertas que aseguren la prioridad precio tiempo, garantizados por el Mercado respectivo y/o la Cámara Compensadora en su caso. En este marco, incorpora a las condiciones existentes 24 las siguientes: (i) Las operaciones podrán ser realizadas por agentes que hayan participado en la organización y coordinación de la colocación y distribución de la emisión.

22. La negociación de cupones se realiza 3(tres) días hábiles antes del inicio del periodo de suscripción preferente. 23. Conf. Tit. VI, Cap IV, Sec. .IV :i) El prospecto correspondiente a la oferta pública en cuestión deberá haber incluido una advertencia dirigida a los inversores respecto de la posibilidad de realización de estas operaciones, su duración y condiciones; ii) Las operaciones no podrán extenderse más allá de los primeros treinta (30) días corridos desde el primer día en el cual se haya iniciado la negociación secundaria del valor negociable en el Mercado; y iii) Ninguna operación de estabilización que se realice en el período autorizado podrá efectuarse a precios superiores a aquellos a los que se haya negociado el valor en cuestión en los Mercados autorizados, en operaciones entre partes no vinculadas con las actividades de organización, colocación y distribución. 24. Véase nota 23.

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(ii) Podrán realizarse operaciones de estabilización destinadas a evitar o moderar alteraciones bruscas en el precio al cual se negocien los valores negociables que han sido objeto de colocación primaria por medio del sistema de formación de libro o por subasta o licitación pública. (iii) Los agentes que realicen operaciones en los términos antes indicados, deberán informar a los Mercados la individualización de las mismas. Los Mercados deberán hacer públicas las operaciones de estabilización, ya fuere en cada operación individual o al cierre diario de las operaciones.

Consideraciones finales Es loable que la CNV haya emitido la Resolución como un paso importante en pos de dinamizar el mercado de capitales local y permitir la interacción con mercados de capitales internacionales como vía de captación de inversiones. Regular el sistema de book building -que es el principalmente elegido en la colocación internacional de valores negociables- evidencia dicha integración, lo cual ha sido puesto de manifiesto en las colocaciones realizadas en los primeros meses de este año.25 No obstante, ciertos aspectos de la normativa que analizamos deberán ser evaluados en cuanto a su operatividad a medida que sean implementados: • La forma en que el registro de órdenes se implemente en una colocación internacional y la factibilidad del ingreso a los sistemas de los Mercados plantea un desafío para los reguladores. Hemos señalado más arriba que en consonancia con la práctica de los mercados internacionales, la utilización del sistema de book building también implica que el libro de construcción de la curva de demanda sea llevado en el exterior sin que tales órdenes puedan ingresarse en los sistemas locales aprobados por la CNV. Consideramos, por lo tanto, que el ingreso de las órdenes de compra o manifestaciones de interés a los sistemas de los Mercados quedaría reducido al supuesto de colocaciones locales.

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• En una colocación local es incierto cómo se implementará el acceso a los sistemas de colocación de los Mercados por parte de los demás agentes registrados (cuando no hayan sido contratados por el emisor) y en qué medida ello afectará la colocación de un título, aún cuando haya una clara delimitación de responsabilidades entre el agente colocador / organizador designados por el emisor y los otros agentes establecida en el prospecto. • La exigencia de acreditar la forma en que se realizó la colocación por oferta pública, los esfuerzos de colocación y pautas de adjudicación, que conforme a la Resolución, no sólo deben ser entregados por los colocadores al emisor sino que también estarán a disposición de la CNV, deberá ser analizada en cada caso respecto a su aplicación y requerimientos que deban pedirse. La normativa no distingue entre los distintos valores negociables y dichas exigencias aplican tanto a acciones como a obligaciones negociables o títulos fiduciarios, pero existen diferentes razones que las motivan, especialmente en estos últimos que son de índole fiscal 26 y que no tiene su correlato para las acciones. Estos interrogantes que planteamos se irán dilucidando con la práctica del mercado de capitales que esperemos sea muy activo en la realización de ofertas públicas locales e internacionales, y propiciamos que sea tal práctica la que determine la aplicación que el regulador haga de esta nueva normativa en relación con los aspectos aquí comentados.

25. En el sector público, en abril de este año el Gobierno Nacional colocó deuda por aproximadamente US$ 16.500 millones, siguieron esta tónica varias provincias, tal es el caso de Buenos Aires, Neuquén y Córdoba. En el sector privado, ya se mencionaron los casos de Grupo Supervielle y Banco Hipotecario, que cotizan acciones y valores negociables, respectivamente, en mercados extranjeros. 26. Conf. Art. 36 y ss. Ley N° 23.576.

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¿POR QUÉ LOS ABOGADOS DEBEMOS HACER TRABAJO PRO BONO? por Juan Pablo Vigliero 1

La Comisión de Trabajo Pro Bono e Interés Público viene desarrollando su tarea en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, desde el año 2001 en que fuera fundada por un entusiasta grupo de consocios. La Comisión presta colaboración profesional totalmente gratuita, en casos de interés público, de acceso a la Justicia por sectores vulnerables, y de asesoramiento a organizaciones no gubernamentales. Actualmente está conformada por Abogados de diecinueve Estudios Jurídicos y una Compañía (Allende & Brea; Allende & Ferrante; Baker & McKenzie; Beccar Varela; Brons & Salas; Bruchou, Fernandez Madero & Lombardi; Bulló Abogados; Casal, Romero Victorica & Vigliero; Del Carril, Colombres, Vayo y Zavalía Lagos; Fontan Balestra; La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.; Llerena & Asociados; M & M Bomchil; Marval, O´Farrell & Mairal; O´Farrell; Perez Alati, Grondona, Benites, Arnsten, Martinez de Hoz; Raggio & García Mira; Silva Ortiz, Alfonso, Pavic & Louge Abogados; Zang, Bergel y Viñes; y Zapiola Guerrico & Asociados), quienes han suscripto la Declaración Pro Bono para las Américas, comprometiéndose a prestar 20 horas de trabajo pro bono por Abogado por año. Potencialmente la Comisión cuenta con más de 1.000 profesionales dispuestos a donar su tiempo. Cuenta con una Mesa Directiva, un Equipo de Coordinadores que representan a varios de los Estudios, y un staff permanente compuesto por una Coordinadora Ejecutiva y una Ayudante de Coordinación. La Comisión , a través de los Abogados que la integran, ha intervenido exitosamente en litigios estratégicos sobre acceso a la información pública, discapacidad, discriminación y transparencia institucional entre 1. Abogado, ex Presidente de la Comisión de Trabajo Pro Bono e Interés Público del CACBA.

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otros; ha intervenido también en proyectos ligados a la problemática del consumo de drogas, y actúa en programas sobre adopción y sobre difusión de la Constitución Nacional; acaba de suscribir un Convenio con el Ministerio de Justicia de la Nación para brindar asesoramiento legal a los habitantes de villas de emergencia porteñas 21-24 y 31-31 bis; participa de programas universitarios para la promoción de la actividad entre estudiantes avanzados de derecho; y viene asesorando a más de 500 ONG´s. También se ha encarado la difusión del Pro Bono a los Colegios de Abogados del Interior, a través de la actuación conjunta con la Federación Argentina de Colegios de Abogados, e integramos la Red Pro Bono de las Américas, que nuclea iniciativas de esta clase en distintos países del Continente, desde Canadá y Estados Unidos hasta Chile, que actúan bajo el lenguaje sustantivo y procesal universal del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. La actividad es variada y dinámica. Tanto como las carencias, omisiones o desvíos del Estado, que obligan a que desde el quehacer privado deba suplirse su rol. Uno de nuestros objetivos es que la actividad Pro Bono siga el camino de la institucionalización, esto es, que su práctica esté estandarizada entre las distintas organizaciones que nuclean a profesionales de la Abogacía como en las que los forman. Ello demanda su legitimación: el que la práctica sea reconocida y aceptada por aquellas organizaciones. Resulta imprescindible entonces bucear una y otra vez en el desarrollo conceptual como base de la legitimación y de la institucionalización del Pro Bono. El término “Pro Bono” viene de la locución latina “por el bienestar público”, asociándoselo usualmente al trabajo no remunerado que realiza un Abogado en casos o asuntos de interés público o para colaborar con los sectores sociales a quienes más se les dificulta el acceso a la Justicia. Sabido es que el mundo está regido por sistemas y reglas, y en el cual -como enseñaba C.S. Nino- el Derecho, como el aire, está en todas partes; sabemos también que los seres humanos no viven sino que conviven como señalaba Ortega y Gasset, y que tal entramado de acciones, conductas 113

y comportamientos cruzados entre ellos, y entre ellos y la Autoridad Pública, genera conflictos. Precisamente los Abogados somos especialistas en reglas y en el Derecho, y tenemos el raro privilegio del monopolio al acceso a un sistema de resolución pacífica de disputas llamado Poder Judicial. Esta posición dentro de la comunidad es valiosa pues no puede eludir su fin social. A veces es cuestionable la imagen que los Abogados pueden tener en la comunidad, asociándoselos a los conflictos. No olvidemos sin embargo que ya Aristóteles comparaba a los tribunales con los hospicios, y a los jueces con los médicos, lidiando los primeros con las enfermedades del alma y los segundos con las físicas. Pero justo es decir que detrás de toda revolución en defensa de los derechos individuales, de la resistencia a los autoritarismos y a las tiranías, de impulso y sanción de las constituciones, de toda legislación de progreso y de cada fallo trascendente de la Corte Suprema, también han estado los Abogados. Sea como sea, los Abogados somos un componente indispensable en las sociedades contemporáneas y, más allá de los prejuicios, los estereotipos, las bromas, las horas facturables, la competencia, las corbatas caras, la imagen de halcones corporativos despiadados o de cuervos que aguardan o de caranchos de ocasión, estamos llamados a cumplir una función de contención social, de control del Estado y de facilitadores del progreso. Ocupar esa posición de privilegio en una comunidad genera deberes. No se trata de hacer caridad al realizar trabajo Pro Bono, sino de contribuir en beneficio del conjunto del que somos parte, y cuya suerte es también la nuestra. Es sabida la discusión sobre si debemos ayudar o no, sobre si el Estado puede dictar mandatos al respecto, sobre si debe serse condescendiente con quienes no se esfuerzan y logran sus metas, y si es suficiente con hacer bien las cosas en nuestro metro cuadrado. Pero más allá de la indiscutible circunstancia de que la práctica de la abogacía que asiste a quienes no pueden afrontar los costos de un letrado, es un imperativo impuesto por la ley (L. 23.187 de colegiación, Art. 6º), propongo revisar la postura de quienes elijen no involucrarse, por no sentirse compelidos a ello. ¿Por qué importaría involucrarnos si en nuestro ámbito de actuación 114

observamos los cánones de nuestra profesión, nos esforzamos, no estorbamos a nadie ni realizamos acciones negativas que ataquen derechos de terceros? Esto nos conduce al concepto del llamado “merecimiento moral”, debatido en el campo de la Ética: la creencia de que determinados individuos ocupan determinada posición por el privilegio de nacer en determinadas circunstancias y entorno familiar o social, o contar con determinadas habilidades, o aún haberse esforzado optimizando las oportunidades que tuvieron, desestimando lo aleatorio que puede resultar la concepción de una persona física. ¿Qué “merito” hay en que la concepción como mecanismo biológico forme a un individuo en un lugar del Planeta, en determinado tiempo, y no en otro? La omnipotencia que lleva a creerse “superior” por derecho propio es asimilable a quien simplemente se cree “afortunado” de haber nacido en determinado país y no en otro, o en cierta clase social. No todos quienes se esfuerzan llegan si, además, no tienen acceso a determinadas herramientas u oportunidades. Tomar conciencia de esta contingencia sería un argumento más para entender que la solidaridad entre congéneres no debería ser algo meramente disponible al antojo particular, puesto que integramos un conjunto y no una suma aislada de entes autónomos. Y entendiendo el mandato de solidaridad, resultará perfectamente normal la concepción de cooperación social y, obviamente la de justicia como equidad en el reparto. Si a lo dicho le sumamos la circunstancia del conocimiento especializado que tiene el Abogado, pocas excusas quedan para no poner aunque más no sea una pequeña porción de su tiempo, al servicio de los demás.

Buenos Aires, junio 27 de 2016.

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DECLARACIONES PUBLICAS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. COPARTICIPACIÓN: SE INTENTA CONDICIONAR ECONÓMICAMENTE AL NUEVO GOBIERNO

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2. ANTE EL ENJUICIAMIENTO DEL JUEZ DE LA CÁMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, DOCTOR NÉSTOR MONTEZANTI

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3. 4.

ACERCA DEL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO EN MANIFESTACIONES PÚBLICAS

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EL TRATAMIENTO EN EL CONGRESO NACIONAL DE LAS REFORMAS A LAS LEYES CERROJO Y DE PAGO SOBERANO Y LA AUTORIZACION PARA LA EMISION DE DEUDA

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5. ACERCA DE LA EMERGENCIA OCUPACIONAL

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6. NO MANOSEAR A LA CORTE

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7. CORRUPCIÓN: ES NECESARIA UNA AUDITORÍA DE LA JUSTICIA FEDERAL PENAL

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COPARTICIPACIÓN: SE INTENTA CONDICIONAR ECONÓMICAMENTE AL NUEVO GOBIERNO 4 de diciembre de 2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES observa con preocupación el dictado por el Poder Ejecutivo Nacional del Decreto 2635/15 que, con fundamentos falaces, dispone devolver a las provincias fondos coparticipables cuya detracción había sido acordada en el año 1992 mediante el acuerdo celebrado entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales. En modo alguno el dictado del decreto resulta consecuencia, ni lógica ni jurídica, de la reciente sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Provincia de Santa Fe c/Estado Nacional” y aparece así como un simple intento político de condicionar económicamente al nuevo gobierno que, por mandato popular, asumirá sus funciones el próximo 10 de diciembre. No sólo no se aprecian las razones de necesidad y urgencia exigidas constitucionalmente para habilitar al Poder Ejecutivo el dictado de este tipo de medidas, sino que el decreto incursiona en materia tributaria, tema expresamente excluido como objeto de los DNU por el artículo 99 inciso 3 de la Constitución, y de competencia exclusiva del Congreso, razones éstas que determinan la invalidez del acto. El federalismo fiscal, necesario para la efectiva vigencia de nuestro estado federal, requiere que los actores, Nación y provincias, participen activamente en la búsqueda de acuerdos, y no se logra a través de medidas inconsultas y desesperadas. El Directorio

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ANTE EL ENJUICIAMIENTO DEL JUEZ DE LA CÁMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, DOCTOR NÉSTOR MONTEZANTI 16 de febrero de 2016 - Declaración Pública Desde mediados del año pasado la justicia federal de Bahía Blanca experimenta un severo embate institucional. Al desplazamiento del juez federal Ulpiano Martínez, promediando el año 2015 se agregó el Jury instado contra el camarista de ése fuero, Néstor Montezanti, con su consiguiente suspensión como magistrado. Al respecto cabe resaltar que, tras ambas situaciones subyacía la investigación judicial de empresas sospechadas de haber aportado facturas irregulares a un grupo económico estrechamente vinculado con principales autoridades del anterior gobierno nacional. En el caso de Montezanti el proceso iniciado por el kirchnerismo en el Consejo de la Magistratura de la Nación para destituirlo como juez de la Cámara Federal de Bahía Blanca, ha ingresado en estos días en su etapa final. Del Jury instado sólo se desprenden inferencias sin más respaldo fáctico acreditado que las insinuadas en la acusación del 10 de septiembre de 2015. Tampoco se rescata la acreditación de probanzas que refuercen o esclarezcan las sospechas deslizadas. Ha quedado acreditado en éste proceso que toda la imputación reposa sobre cuestiones anteriores a la designación de Montezanti como magistrado, la cual se realizó por los poderes del Estado según el procedimiento constitucional, y particularmente, por la evaluación – selectiva, por cierto- de algunos de los clientes que defendió como abogado. En todo caso, cabe repudiar que cualquier profesional del Derecho pueda ser descalificado, perseguido y sancionado en virtud del concepto que merezcan sus eventuales asistidos. 120

Resulta también cuestionable que el órgano acusador pase por alto el límite temporal que le impone la ley para el juzgamiento de un Juez, soslayando el plazo que fue consagrado en defensa de la independencia de los Magistrados. Ante las evidencias el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES reitera y señala el peligro que para las instituciones de la República y en particular, para la independencia del Poder Judicial, representaría una eventual sentencia condenatoria en un proceso en el que un juez, insólitamente, ha sido suspendido por el Consejo de la Magistratura por supuesto mal desempeño en el ejercicio de sus funciones, bajo la expresa aclaración que no le imputan delito alguno, en tanto que el supuesto mal desempeño se fundó en causales que, además, el Consejo ya había considerado con anterioridad y que habían derivado en el archivo de las denuncias. Lo relevante aquí es que tal conjunto de circunstancias, finalmente, colaboró a obstaculizar las referidas investigaciones judiciales. No se trata sólo de Montezanti, sino de fortalecer la República y la independencia del Poder Judicial en el insoslayable combate contra la corrupción que debe dar la sociedad argentina en su conjunto. El Directorio

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ACERCA DEL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO EN MANIFESTACIONES PÚBLICAS 19 de febrero de 2016 - Declaración Pública En relación con el Protocolo de Actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado en Manifestaciones Públicas que se empleará ante protestas llevadas a cabo en lugares públicos que eventualmente obstruyan calles o vías de comunicación, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que no merece observación alguna desde el punto de vista constitucional. Consecuentemente manifiesta su adhesión al mismo, en la medida que el procedimiento allí diseñado contiene un razonable equilibrio que asegura, por un lado, el derecho de reunión de los manifestantes, pero evita, además, que se produzcan desbordes que puedan comprometer la seguridad pública afectando derechos de terceros, sin acudir a medios en los que se ejercite, en forma alguna, la violencia sobre los manifestantes. El Directorio

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EL TRATAMIENTO EN EL CONGRESO NACIONAL DE LAS REFORMAS A LAS LEYES CERROJO Y DE PAGO SOBERANO Y LA AUTORIZACION PARA LA EMISION DE DEUDA 23 de marzo de 2016 - Declaración Pública Señor Socio, Acompañamos para su conocimiento el texto de la declaración a la que adhiere nuestro Colegio en relación al asunto de referencia. La aprobación de la Cámara de Diputados del preacuerdo alcanzado por el gobierno con tenedores de deuda reestructurada por 165 votos a favor y 86 en contra, constituye un gesto de seriedad y responsabilidad del Congreso Nacional para superar uno de los obstáculos más importantes que tiene el país para encarar su futuro. Las entidades abajo firmantes se congratulan por este acontecimiento y hacen votos para que esa misma actitud se vea reflejada en los próximos días en el tratamiento que dará la Cámara de Senadores al proyecto que anulará las leyes Cerrojo y de Pago Soberano y autorizará la emisión de deuda. El preacuerdo de adhesión alcanzado por el gobierno con los denominados \ "holdouts\\", tras arduas y diligentes gestiones, abrió una nueva oportunidad y pone al país en el camino del crecimiento y el desarrollo. Ante esa circunstancia determinante, las entidades abajo firmantes manifiestan la imperiosa necesidad de consolidar las instancias institucionales para concluir prontamente con este capítulo de la historia nacional. Su superación significará la posibilidad de retornar a los mercados internacionales de crédito con el consecuente beneficio en la baja del costo de endeudamiento para el conjunto de la economía.

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Nuestra Nación tiene una necesidad impostergable de crecer y desarrollarse sostenidamente. También de atender a la insoslayable generación de inversiones. El beneficio del acuerdo debe apreciarse entonces como un punto de articulación para superar el aislamiento del país, encauzar el déficit fiscal, controlar la inflación y posibilitar el crecimiento de inversiones y empleos de calidad. La Argentina y sus ciudadanos se lo merecen. Asociación de Bancos de la Argentina (ABA) Asociación de Hoteles de Turismo de la República Argentina (AHT) Asociación Empresaria Argentina (AEA) Cámara Argentina de Centros de Contacto (CACC) Cámara Argentina de Empresarios Mineros (CAEM) Cámara de Comercio Argentino Canadiense (CCAC) Cámara de Comercio de Estados Unidos en Argentina (AMCHAM) Cámara de Comercio Sueco Argentina Cámara de Sociedades Anónimas (CSA) Cámara de Vivienda y Equipamiento Urbano de la República Argentina (CAVERA) Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires Comisión Empresaria de Medios de Comunicación Independientes (CEMCI) Comité Asegurador Argentino (CAA) Confederación Empresaria del Transporte (CET) Consejo Empresario Mendocino (CEM) Federación Argentina de Entidades Empresarias del Autotransporte de Cargas (FADEEAC) Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina (FEHGRA) Fundación Carlos Pellegrini Fundación del Tucumán Fundación Global Fundación Libertad Fundación Libertad y Progreso Fundación Mediterránea Fundación Metropolitana Instituto Argentino de Ejecutivos de Finanzas (IAEF) Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina (IDEA) Será Justicia Sociedad Rural Argentina (SRA) Unión de Entidades de Servicios (UDES) 125

ACERCA DE LA EMERGENCIA OCUPACIONAL 21 de abril de 2016 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su preocupación y advierte sobre la inconveniencia del dictamen favorable de la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la Cámara de Senadores que declara la emergencia ocupacional por 180 días y otro que obtuvo despacho de mayoría en la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados referido a un proyecto de ley que, en este caso, prohíbe despedir trabajadores hasta el 31 de diciembre de 2017, habilita un sistema de doble indemnización hasta esa fecha y obliga a reincorporar a los cesanteados desde marzo pasado. Implementar mecanismos legales como los referidos significaría un profundo y gravoso retroceso en las condiciones generales en que se desenvuelve la actividad económica nacional que, a su vez, podría ocasionar la vulneración de derechos si se retractan despidos o la inconstitucionalidad de una norma que torna nulos los despidos afectando, así, el derecho constitucional de contratar o no contratar libremente. Antes que resolver estructuralmente las dificultades que transita el país, se consagraría un régimen que conspirará contra la impostergable concreción de inversiones que el país necesita, incorporando asimismo un nivel de conflictividad laboral insostenible para la actividad productiva y, en particular, para el desenvolvimiento de las PYMES a las que afectaría gravemente. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES manifiesta su convicción de que la creación genuina de empleo es una aspiración social que, no sólo debe compartirse sino que cabe propiciar, en tanto sea la expresión genuina de la inversión pública y privada que genere puestos de trabajo. 126

La emergencia ocupacional no es el mecanismo para lograr ese fin, y su implementación sólo propiciaría un insostenible sistema de emergencia llamado a convertirse en una severa limitación con aptitud de transformarse en una afectación endémica, ciertamente contraria al objetivo que se dice auspiciar. El Directorio

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NO MANOSEAR A LA CORTE 3 de junio de 2016 - Declaración Pública Ante versiones periodísticas que señalan que el Senado podría condicionar el acuerdo a ser prestado a los candidatos propuestos por el Poder Ejecutivo Nacional para completar la integración del máximo tribunal judicial del país al previo acuerdo sobre una eventual ampliación del número de sus miembros, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires desea señalar su preocupación. Si bien el nombramiento de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es un acto de naturaleza claramente política, no puede dicho acto quedar condicionado por discusiones oportunistas. El acuerdo debe ser brindado o rechazado considerando las capacidades individuales de los candidatos propuestos y cómo éstos pueden contribuir (o no) a la conformación de uno de los tres poderes del estado, pero nunca el acuerdo puede verse afectado por cuestiones ajenas a éstas. Es oportuno recordar las palabras de Bartolomé Mitre quien, al proponer a los integrantes de la primera Corte Suprema, dijo: “Como Presidente de la Nación busqué a los hombres que en la Corte Suprema fueran un contralor imparcial e insospechado de las demasías de los otros poderes del Estado, y que … dieran a sus conciudadanos la mayor seguridad de la amplia protección de sus derechos y la garantía de una total y absoluta independencia del Poder Judicial\". Son éstos y no otros, los principios que deben guiar a los senadores a la hora de decidir su voto dando o rechazando el acuerdo. No caben dudas que el número de integrantes de la Corte Suprema es una cuestión opinable y abierta al debate político y académico, considerando su rol como poder del estado, y así lo previó el constituyente de 1860 al eliminar del texto constitucional el número cerrado de miembros que la compondrían. Lamentablemente en nuestro país el tema fue utilizado en diversos momentos de nuestra historia como variable de 128

ajuste de acuerdos políticos ajenos a la problemática del Poder Judicial y así oscilamos entre Cortes Supremas de 9, 7 o 5 miembros, sin llegar a consolidar tradición alguna. No podemos caer una vez más en la tentación. El debate sobre el acuerdo de los abogados propuestos por el Presidente de la Nación para integrar el tribunal es ajeno a esta cuestión y por lo tanto no puede ser demorado, máxime teniendo en cuenta que la Corte Suprema hace ya casi seis meses funciona irregularmente con sólo tres jueces, con notoria afectación del derecho de acceso a la justicia de los ciudadanos. No podemos manosear a la Corte de este modo. El debate por el acuerdo debe darse y, luego si, podrá procederse a un debate más pausado y reflexivo sobre cuál debería ser el número ideal de sus integrantes.

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CORRUPCIÓN: ES NECESARIA UNA AUDITORÍA DE LA JUSTICIA FEDERAL PENAL 22 de junio de 2016 - Declaración Pública Doce organizaciones de la sociedad civil pidieron al Consejo de la Magistratura de la Nación que lleve a cabo una auditoría integral de las causas de corrupción en la que estén involucrados penalmente los funcionarios públicos de los tres poderes del Estado. Las causas por corrupción demoran más de diez años. El letargo judicial hace que haya más prescripciones que condenas. El pasado mes de abril, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires impulsó un pedido de auditoría. El informe institucional al que dicho pedido daría lugar es urgente y necesario para rendir cuentas a la población en relación a las razones y circunstancias que explicarían la inactividad judicial. El pedido buscaba reaccionar ante el clamor de la ciudadanía contra los delitos que afectan el dinero público y destruyen las instituciones y la confianza social. Respondiendo a estos reclamos, el Consejo de la Magistratura dictó la resolución nº 168 del 28 de abril de 2016 por medio de la cual aceptó su competencia y la utilidad de la tarea solicitada, a cuyo efecto ordenó un oficio a la Cámara de Apelaciones para que elabore una lista de expedientes en donde estaba involucrada la investigación de este tipo de delitos. En el día de la fecha, el Dr. Piedecasas Presidente del Consejo de la Magistratura junto a tres de los consejeros, la Dra. Donato, los Dres. Cabral y Tonelli, y el Jefe de Auditores recibieron a representantes de las doce entidades de la sociedad civil, quienes ratificaron su disposición a llevar a cabo la tarea solicitada y pusieron en conocimiento de las mismas que, insistencia mediante, la Cámara de Apelaciones ya le ha remitido a ese cuerpo la información solicitada, la cual comprometieron compartir con los peticionantes. 130

En dicha reunión, por su parte, los representantes de las entidades efectuaron una presentación por escrito mediante la cual: 1) Insisten en la pronta implementación de la auditoria integral; 2) Detallan en forma pormenorizada los criterios, alcances y contenidos del informe sobre la justicia federal penal que estiman como más adecuados para llevar a cabo la auditoría; 3) Destacan la imperiosa necesidad de una respuesta detallada con un inventario de las causas de corrupción en trámite, paralizadas o archivadas; y 4) Exhortan a que se lleve a cabo la tarea de modo de contar con un diagnóstico para construir una nueva etapa que supere el pasado. Al culminar la reunión el Presidente del Consejo les hizo saber que el próximo 30 de junio del corriente en el próximo plenario del Consejo se debatirá acerca de los alcances definitivos de la auditoria por emprender, invitando a las entidades solicitantes y demás personas interesadas a participar de dicho acto público. La corrupción es la matriz que engendra la pobreza, la inseguridad y la impunidad, aumentando el resentimiento y alejando la paz social a la que todos aspiramos. La sociedad tiene derecho a ser informada y necesita señales de credibilidad en el Poder Judicial. Esta auditoría busca, justamente, conocer el estado de situación de las causas de corrupción. La investigación de causas tan sensibles por parte del Cuerpo de Auditores del Poder Judicial de la Nación debería ser un objetivo primordial para la Justicia argentina. Las entidades firmantes concluyen que la prestación de un servicio de Justicia eficaz e independiente es vital en una República. Si no se persigue la corrupción y si no se acaba con la impunidad de la que se favorecen intereses privados y públicos, que corroe las instituciones, no tendremos futuro como Nación.

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Firman: COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS (FACA) Fundación PODER CIUDADANO ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES (ADC) Asociación Civil USINA DE JUSTICIA ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA (ACIJ) Fundación CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) Asociación Civil CONCIENCIA FORES, Foro de Estudios sobre la Administración de la Justicia SOCIEDAD DE ABOGADOS PENALISTAS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Asociación de Abogados SERÁ JUSTICIA Asociación Civil JUSTA CAUSA

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