Núm. 18 by Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales UDEM

Primavera 2011

CENTRO DE ESTUDIOS HISTORICOS UDEM

División de Derecho y Ciencias Sociales Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L. 66238, México Tel. (81) 8124 1208 Fax (81) 8124 1235 Conm. (81) 8124 1000

UNIVERSIDAD DE MONTERREY Rector Dr. Antonio José Dieck Assad Vicerrector Académico Dr. Fernando Mata Carrasco Director de División de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Arturo Azuara Flores Directora del Departamento de Derecho Dra. Magda Yadira Robles Garza Director del Centro de Estudios Históricos Dr. Óscar Flores Torres

Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales Edición 18. Mayo de 2011 Presentación: Magda Yadira Robles y Óscar Flores Torres © Universidad de Monterrey Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Quedan rigurosamente prohibidos, sin la autorización escrita del titular del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamo público. Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, Año 8, Núm. 18, primer semestre del año 2011 es una publicación semestral editada por la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey. Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Editor responsable: Magda Yadira Robles Garza. Certificado de Reserva de Derechos al Uso Exclusivo No. 04-2010072909594 100-102, ISSN en tramite. Licitud de Título No. 15018. Licitud de Contenido No. 15018, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa en los talleres de Diseño3 y/o León García Dávila, Valle de San Juan del Río No. 10, Col. Vista del Valle, Naucalpan, Estado de México, este número se terminó de imprimir en el mes de junio de 2011, con un tiraje de 600 ejemplares. La Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales es una publicación editada por la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey. Se agradece a la Fundación Ricardo, Andrés y José A. Chapa González, A. C. por el patrocinio de este número. ISSN en trámite. Impreso en México / Printed in Mexico

Primavera 2011

EDITORES Magda Yadira Robles Garza Óscar Flores Torres CONSEJO EDITORIAL

Fernando Mariño Menéndez Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Carlos III de Madrid

James Alexander Graham Doctor en Derecho Internacional Catedrático de Arbitraje y Derecho Internacional en la Universidad de Monterrey socio del despacho Lobo & Graham abogados

Arturo Ojeda Becerra Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Fiscal en la Universidad de Monterrey

Jorge Garza Rodríguez Doctor en Economía Catedrático de Finanzas Públicas en la Universidad de Monterrey

Lilian Sonia Calderoni Bonleux Doctora en Historia Catedrática en Historia Decimonónica en la Universidad de Monterrey

Presentación

7 Magda Yadira Robles Garza

La antigüedad en derecho de seguros

11 Sergio Villarreal

Can a board of directors “Just say no,” in the context of hostile takeover?

35 Zita Horváth Sean J. Griffith

The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua La justificación de las decisiones judiciales en Aulis Aarnio La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza

49 James A. Graham 65 Eduardo Rocha Núñez 91 Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

El pretexto napoleónico y la insurrección septembrina

117 Benjamín Galindo

Rebelión constitucionalista y colonia española

133 Óscar Flores Torres

Colaboradores en este número Sergio Villarreal Zita Horváth Sean J. Griffith James A. Graham Eduardo Rocha Núñez Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera Benjamín Galindo Óscar Flores Torres

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad exclusiva de los autores, por lo que no reflejan necesariamente el punto de vista de la Universidad de Monterrey.

Presentación

l Comité Editorial tiene enorme gusto en hacer entrega del número 18 de la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey. Como en los números anteriores, contamos con un amplio marco de investigaciones en las áreas del Derecho nacional e internacional, así como en las Ciencias Sociales, concretamente, en lo que hace a dos de los más importantes momentos históricos en nuestro país. Me refiero a la época de la colonia, y posterior independencia, y la revolución mexicana. Sin duda, el Comité Editorial manifiesta a todos ellos su gratitud por su participación en este número. Por lo que hace a las aportaciones en el campo del Derecho, el Dr. Sergio Villarreal Lozano, profesor de la Universidad Autónoma de Nuevo León así como de los posgrados en la UDEM colabora con el siempre controversial tema de los seguros. Interesa leer en el texto del profesor Villarreal la problemática que encierra el tema de la antigüedad en materia del derecho de seguros. Pues, aunado a la escasa literatura al respecto, así como el silencio de la legislación sobre el particular, presenta un panorama real donde hay una tendencia de las aseguradoras en reconocer en los contratos de seguros beneficios adicionales derivados de la permanencia del asegurado, es decir, derivados de su antigüedad. Sin embargo, esto ha propiciado una aplicación unilateral por las empresas aseguradoras. En este sentido, su propuesta consiste en incorporar dicha figura en la legislación nacional donde sugiere resaltar su importancia y justificar su regulación para beneficio y protección de las partes. Por su parte, los profesores Zita Horváth, profesora de Derecho Internacional de la Universidad de Monterrey y Sean Griffith, Profesor de Derecho de los Negocios y Director del Centro de Derecho Corporativo de la Escuela de Derecho Fordham, participan en este número con un interesante desarrollo en materia de Derecho Corporativo con el tema: Can a board of directors “Just say no,” in the context of hostile takeover?. Análisis a propósito de la reciente decisión de la Corte del 7

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Chancery del estado de Delaware al afirmar que una junta directiva tomó una decisión para adoptar y mantener los derechos de accionistas, también conocida como una “píldora de veneno,” en el contexto de una oferta blanda hostil por la empresa para la adquisición anticipada de otra. La decisión cobra importancia ya que reafirma el precedente en el Derecho Corporativo de Delaware al sostener que los directores de las juntas directivas o consejos de administración de las empresas tienen amplia discrecionalidad para responder a las ofertas de toma de posesiones hostiles o indeseadas. Sobresale la decisión de la Corte de Delaware al reconocer una diferencia entre las metas de largo y corto plazo de los accionistas y una protección a sus intereses. El profesor James Graham, profesor del Departamento de Derecho de esta universidad, presenta un interesante análisis sobre el caso internacional en materia de ríos y aguas internacionales entre Costa Rica y Nicaragua. Resulta particularmente relevante el estudio del caso, ya que desde 1970 no se había resuelto un caso por los tribunales internacionales, sin embargo, en años recientes, dos nuevos casos se han presentado ante la ICJ, sobre todo, llama la atención su estudio respecto al conflicto derivado de los derechos navegacionales entre dichos países y la decisión derivada al respecto. En suma, sostiene el doctor Graham que el caso de Costa Rica vs. Nicaragua da una cierta información interesante cómo otros casos futuros pueden ser resueltos, considerando que América latina tiene unas 56 áreas compartidas de agua, particularmente en vista de la noción del “comercio”. Sin duda, como afirma James, un tema a ser considerado para los abogados internacionalistas y el contexto del comercio internacional. Seguidamente, tenemos la contribución del profesor doctor Eduardo Rocha, catedrático de los programas de licenciatura y posgrado en nuestra universidad, quien participa con un profundo análisis de una de las principales líneas de interés de Aarnio en sus obras. Nos referimos al razonamiento jurídico aplicado principalmente a los criterios de justificación de las decisiones jurídicas. Los cuales aborda el doctor Rocha a través de un clarificador bosquejo de su obra, concretamente, sigue el hilo conductor de Aarnio que va de la relación del derecho con el lenguaje, conectando los problemas de la ambigüedad semántica y la interpretación, para ubicar el problema de las alternativas de solución a un caso concreto y la necesidad de justificar las razones que se to8

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men para justificar la solución en un sentido u otro. Situación que está íntimamente relacionada con las ideas de racionalidad, coherencia, certeza jurídica, predecibilidad y aceptación moral que se exige a la interpretación jurídica en un sistema de Estado de Derecho. Además de estas temáticas, la Revista recibe en esta ocasión, a los profesores Carlos Gómez Díaz de León y Cynthia Arroyo Rivera, de la Universidad Autónoma de Nuevo León y el primero, además, profesor de los posgrados en Derecho de la UDEM. Ambos ahondan en una temática de actualidad como es el modelo de gobernanza para México una vez pasado el momento de transición democrática. En el interesante ensayo analizan los autores este momento de crisis democrática y sus momentos más álgidos en las elecciones de 2009, es decir, el abstencionismo y el tema del voto nulo. La propuesta, sin duda, resulta esperanzadora. Se basa en un modelo hincado en la participación ciudadana a través del diseño y control de una agenda pública. Sin duda, retadora la perspectiva para los años venideros. Finalmente incluimos dos trabajos de corte histórico. El primero cuya autoría es del historiador Benjamín Galindo, es referente a la invasión de Napoleón Bonaparte a la península ibérica en 1808 y el proyecto de imponer a un hermano suyo en el trono español. Las consecuencias de tal acción, además de la abdicación de los Borbones -en menos de dos semanas los españoles de los dos continentes perdieron a sus dos monarcas, Carlos IV y su hijo Fernando VII-, fue una situación inédita. En efecto, dejó a los súbditos resentimientos y confusión sobre dónde o en quién radicaría la soberanía de la nación española. Sobre todo, a la administración de los territorios de ultramar, en particular al virreinato de la Nueva España. Esta situación la narra el historiador Benjamín Galindo. Toma el caso del Nuevo Reino de León. Tal y como lo afirma su autor, el 20 de agosto de 1808 el gobernador militar y político del Nuevo Reino de León, reafirmó su amor a la patria, lealtad al soberano y la conservación intacta de la religión católica. Las consecuencias las leerá usted estimado lector, en este ensayo. El segundo de ellos es el escrito por Óscar Flores intitulado “La rebelión constitucionalista y la colonia española”. La histórica revolución latinoamericana iniciada en 1910 y cuya duración se extendió hasta la década de los años veinte, encontró en su seno a un grupo extranjero 9

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poco estudiado: la colonia española. Ésta no solo era la colonia extranjera más numerosa en México, sino una de las más integradas al país a través de casamientos, hijos e inversiones. Las consecuencias: una polarización social que fue desde el seno familiar hasta los conflictos internacionales, pasando por una actividad diplomática poco valorada hasta hoy. Sin mayor dilación cedo la lectura a todas estas interesantes investigaciones que presentamos con el firme propósito de seguir impulsando la generación y difusión del conocimiento en las áreas del Derecho y las Ciencias Sociales, aquí en la Universidad de Monterrey. A nuestros lectores, colaboradores y, en general, a la comunidad estudiosa de México, extendemos la invitación a participar en los próximos números de esta Revista.

Dra. Magda Yadira Robles Garza Óscar Flores Torres San Pedro Garza García, junio de 2011

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

La antigüedad en derecho de seguros Sergio Villarreal*

Nociones preeliminares

a palabra antigüedad proviene del vocablo latín “Antiquitate” y según el diccionario de la enciclopedia informática Encarta 2001, se define como “Calidad de antiguo”. Antiguo a su vez, según el propio diccionario es algo que existe desde hace tiempo. En el estudio de los diversos ordenamientos, tanto nacionales como extranjeros que regulan el tema de seguros, nos hemos encontrado que en ninguno de ellos se contempla en forma directa el concepto de antigüedad, en relación con los derechos y obligaciones que por la misma adquieren tanto el asegurado como el asegurador por la permanencia del primero por tiempo ininterrumpido en un contrato de seguro. Escapan también a esa falta de regulación, aspectos importantes como serían los casos de pérdida de ese beneficio y la permanencia a mediano y largo plazo con una compañía de seguros estando al corriente en pago de las primas correspondientes, limitando la voluntad unilateral del asegurador de no continuar con la renovación de la póliza, cuando ya no le es conveniente. No sin desconocer la problemática que encierra abordar este tema, dado el escaso apoyo bibliográfico, es nuestra firme intención llamar la atención sobre la necesidad de que nuestra legislación incorpore este concepto, normando las distintas variables que pueden surgir en una operación de seguros. * Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey.

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Sirve de apoyo a estas ideas, la práctica constante de las empresas aseguradoras de incluir en la celebración de sus contratos cada vez mayores beneficios adicionales derivados de la permanencia del asegurado, es decir, derivados de la antigüedad. En efecto, no obstante que en la ley sobre el contrato de seguros no existe un concepto que defina lo que es o debe entenderse por antigüedad, en la práctica asegurativa las empresas de seguros utilizan con mayor frecuencia esta figura, otorgando a sus asegurados unilateralmente ciertos derechos derivados de la permanencia de dichas personas con la institución, es decir, se les conceden determinados derechos a los asegurados en virtud del transcurso del tiempo y con la finalidad de atraer a futuros contratantes, siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos, que también, en forma unilateral, establecen las distintas empresas aseguradoras. La figura de la antigüedad en seguros no es tratada por la ley, ni la doctrina en forma independiente, encontrándola solamente referida en casos aislados con otras figuras de la materia, (indisputabilidad, período de espera, etc.) y ello ha propiciado que su conocimiento y aplicación unilateral sea por las empresas de seguros, por lo que es propósito de este trabajo intentar definirla, resaltar su importancia y sobre todo justificar la necesidad de regularla en la ley, en beneficio de las partes intervinientes en la relación contractual. Adicionalmente, en la investigación sobre este tópico y a fin de conocer las distintas opiniones de usuarios de seguros, así como el punto de vista de personas relacionadas directamente con el medio asegurativo, incluidas las autoridades encargadas de resolver estos asuntos, recabamos su opinión y en la mayoría de los casos se llegó a la conclusión de que se requiere dicha figura incorporándola expresamente al texto legal y se uniformen los diversos criterios que prevalecen en el mercado. El tema, pues, reviste especial importancia, ya que su estudio y posterior resultado nos acercaría en tratándose de antigüedad en seguros a un concepto más claro y preciso respecto a los derechos y obligaciones que para las partes en el contrato de seguro se derivan, lo cual únicamente se podría lograr a través del proceso legislativo, en el que previo cumplimiento de los requisitos correspondientes se reconozca legalmente su existencia y obligatoriedad. 12

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

Concepto y aplicación de la antigüedad en las operaciones de seguros En el ámbito contractual dentro de las operaciones de seguros, el tiempo que un asegurado permanece con una misma compañía aseguradora redunda en beneficios para éste, pues por ese solo hecho, ve acrecentadas las ventajas que le ofrece el servicio asegurador, las cuales varían en todo caso según la empresa de que se trate. Esta permanencia o continuidad, en correspondencia, redunda en una indudable ventaja para el asegurador, quien mantiene una alta competitividad en el mercado, producto de la fidelidad profesada por sus clientes, que le asegura mayor productividad. Una adecuada regulación de este fenómeno en el medio asegurativo, garantizaría una mayor seguridad y confianza en las diferentes operaciones y ramos que se ofertan, reportando mayores beneficios a las partes contratantes e indudablemente mejor calidad y excelencia en sus resultados. Por lo anterior y tomando como punto de partida el significado común de la palabra antigüedad, en materia de seguros, ésta se puede definir, como el tiempo de duración ininterrumpida de la relación contractual entre el contratante del seguro y la empresa aseguradora, así como los derechos y obligaciones que dicha temporalidad conlleva; una vez satisfechos los requisitos de ley. La definición anterior reconocemos no exenta de generalidad, en principio, la consideramos apropiada a los propósitos que nos animan en aras de desarrollarla con mayor precisión, puesto que como ya quedó asentado en la materia de seguros, la realidad es que son las aseguradoras las que en la práctica la han desarrollado otorgando beneficios no de manera uniforme a los asegurados conforme se genere antigüedad por su permanencia y continuidad con ellas. En la práctica estos derechos o beneficios derivados de la antigüedad son mayoritariamente privativos de las operaciones de vida y accidentes y enfermedades, en sus diferentes ramos, es decir, del seguro sobre las personas, excluyendo en su generalidad ventajas o beneficios adicionales por antigüedad en la operación de daños en sus diferentes ramos. 13

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Sin encontrar razón de peso que justifique tal distingo, pudiera ser que ello obedezca al rango prioritario entre el interés asegurable en ambos casos (tomando las dos primeras operaciones como un solo valor), pues mientras la integridad personal en la mayoría de los casos se presenta como un aspecto con mayor relevancia que las cosas materiales, tradicionalmente las empresas de seguros se han enfocado a un mercado del cual esperan que las personas se interesen en mayor grado por los beneficios que brinda una continuidad en tal protección. Sin restar importancia a las consideraciones anteriores, considerando que en el caso de operaciones de vida y accidentes y enfermedades, además de su importe el contratante en la elección o renovación de las pólizas respectivas, toma en cuenta aspectos de mayor relevancia en relación con la continuidad a efecto de que cubra mejor los valores, materia del seguro, también es de tomarse en cuenta que en el caso de seguro de daños es igualmente importante, aún tratándose de cosas materiales el acceder a determinados derechos o beneficios que redundan en su economía e igualmente en el de las instituciones de seguros. En este orden de ideas, estimamos que el campo de aplicación de la figura de antigüedad debe ser aplicable tanto al seguro de personas como al seguro de daños, estableciéndose atento a su natural diferencia reglas para cada caso.

La antigüedad en nuestra legislación de seguros En lo que respecta a nuestra legislación, cabe señalar que tanto la Ley sobre el Contrato de Seguro, como la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros que regulan lo relativo a la materia, son omisas en definir, explicar y menos desarrollar el concepto derecho de antigüedad en materia de seguros. Sin embargo, tal concepto se maneja como un valor entendido en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros en su apartado de artículos transitorios, correspondientes al Decreto que reforma diversos artículos de este ordenamiento publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de Diciembre de 1999, particularmente en los artículos segundo y sexto, donde se dispone lo siguiente: 14

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“Artículo Segundo.- Las instituciones de seguros que a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto estén autorizadas para operar el ramo de salud adicionalmente a otros ramos u operaciones, podrán llevar a cabo cualquiera de las siguientes opciones:

a) Escindirse; (…) Los procesos de escisión o traspaso de cartera a que se refiere este artículo, de ninguna manera modificarán los términos y condiciones vigentes pactados en los contratos de seguro, ni a los derechos adquiridos correspondientes a los mismos, entre otros, los relativos a antigüedad y preexistencia. En todo caso, para su modificación será necesaria la manifestación de la voluntad de las partes interesadas en este sentido”.

“Artículo sexto.- Las instituciones de seguros que a la entrada en vigor del presente Decreto tengan celebrados contratos de seguro de gastos médicos con instituciones de seguros que a su vez cuenten con autorización para operar el ramo de salud, podrán proponer al tomador de seguro respectivo la celebración de un convenio que tenga como único objeto, modificar dichos contratos a contratos de seguros de salud o sustituirlos por contratos de seguro de salud, de acuerdo a las reglas de carácter general que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.

Los convenios mencionados en el párrafo anterior deberán celebrarse a más tardar el 30 de junio del año 2001 o dentro de los 30 días hábiles siguientes al termino de la vigencia del seguro de gastos médicos respectivo, si esto ocurre con posterioridad a esa fecha, debiéndose respetar en todo caso los derechos adquiridos, entre otros, los relativos a la antigüedad y preexistencia”.

Del texto anterior se desprende, que la legislación en comento hace alusión en forma ambigua al tema derechos de antigüedad, refiriendo: las instituciones de seguros que al entrar en vigor el Decreto estuviesen para operar el ramo de salud, pueden llevar acabo procesos de escisión o traspaso de cartera, con la condición de que no pueden modificar los términos y condiciones pactados en los contratos de seguro, ni los derechos adquiridos como el de antigüedad, y que las instituciones de seguros que tengan celebrados contratos de seguro de gastos médicos con instituciones de seguros que a su vez cuenten con autorizaciones para 15

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operar el ramo de salud, pueden proponer al tomador la celebración de un convenio, bajo la condición de que en dichos convenios se respeten los derechos adquiridos de antigüedad; sin embargo, en estos numerales no se precisa que derechos de antigüedad se comprenden, por lo que al final el tema en cuestión queda indefinido; sin embargo, es dable suponer se hace referencia al reconocimiento de algún beneficio en provecho del asegurado por el transcurso del tiempo y al actualizarse determinadas circunstancias que le permitan adquirir esos derechos, mismos que pueda hacer exigibles a la empresa aseguradora. Otras referencias directas o indirectas en nuestra legislación relativas al tópico en estudio las encontramos en los artículos 106, 107, 182, 184 y 186 de la Ley sobre el Contrato de Seguro que en su parte relativa establecen:

Artículo 106.- “Si el objeto asegurado cambia de dueño, los derechos y obligaciones que deriven del contrato de seguro pasaran al adquiriente. El propietario anterior y el nuevo adquiriente quedarán solidariamente obligados a pagar las primas vencidas y pendientes de pago en el momento de la transmisión de propiedad”.

Se considera que el anterior precepto hace referencia a la antigüedad en atención de que tal y como lo establece el citado artículo en su primera parte, en el caso de que un objeto asegurado cambie de dueño, los derechos y obligaciones derivados del contrato de seguro pasarán al adquiriente, de lo cual deriva que los derechos que haya generado el anterior propietario por el transcurso del tiempo con la empresa aseguradora, con motivo de la transmisión de los derechos, deben ser respetados al nuevo adquiriente del objeto asegurado; es decir, por el hecho de que exista un nuevo dueño del bien no trae como consecuencia que los derechos adquiridos se hayan perdido, o bien que necesite un nuevo seguro, ello en razón de que en este caso el seguro no recae sobre una persona determinada, sino sobre un objeto bien sea mueble o inmueble, por lo que entendemos es posible la cesión de tales derechos respetándosele al adquiriente del bien los derechos que hubiere generado el anterior propietario durante todo el tiempo que estuvo vigente el contrato antes de la transmisión.

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

Artículo 107.- “La empresa aseguradora tendrá el derecho de rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del cambio de dueño del objeto asegurado. Sus obligaciones terminaran quince días después de notificar esta resolución por escrito al nuevo adquiriente, pero reembolsará a este la parte de la prima que corresponda al tiempo no transcurrido”.

No obstante que el precepto advierte la posibilidad de que la institución de seguros pueda rescindir el contrato cuando el bien cambie de dueño, consideramos que este numeral sólo consagra un derecho potestativo e interpretado a contrario sensu podríamos decir que si la empresa aseguradora no hace uso de él en el término indicado, perdería el mismo, y como consecuencia quedará obligada con el nuevo dueño, siempre que este último cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato respectivo. De igual manera para los propósitos que pretendemos señalar podemos concluir que tal precepto reconoce derechos de antigüedad del primer propietario a favor del segundo, adquiridos durante la vigencia anterior a su transmisión, independientemente del derecho del asegurador a rescindir el contrato.

“Artículo 182.- El asegurado que haya cubierto tres anualidades consecutivas, tendrá derecho al reembolso inmediato de una parte de la reserva matemática, de acuerdo también con las normas técnicas establecidas para el caso, las cuales deberán figurar en la póliza”.

Resulta claro, que el numeral citado, refiere a un derecho para el asegurado cuya póliza tenga una antigüedad mayor de tres años, consistente al reembolso de una parte de la reserva matemática generada durante ese período, de acuerdo a las normas técnicas previamente establecidas para el caso, las cuales deberán figurar en la póliza. Del mismo modo se puede apreciar como contrapartida la obligación para la institución de seguros de respetar ese derecho independientemente de que en el caso, se acuerden modalidades en su otorgamiento, pero siempre y cuando, las mismas hayan sido previamente concertadas y figuren en la póliza respectiva. El artículo 183 extiende igualmente tal beneficio inclusive a las pólizas reducidas, es decir, dispone que en tal caso conferirán los derechos al rescate establecidos en el numeral anterior. 17

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“Artículo 184.- El seguro temporal cuya duración sea inferior a diez años, no obligará a la empresa a conceder valores garantizados; para el caso de muerte.”

El numeral anterior interpretado a contrario sensu establece un nuevo derecho de antigüedad al disponer en su caso que el seguro temporal cuya duración sea superior a diez años, obligará a la empresa de seguros a conceder valores garantizados para el caso de muerte. Entendiéndose por valor garantizado, el concepto aplicable a los seguros de vida individual que generan reservas matemáticas y que transcurrido un período determinado, que generalmente es de tres años desde la celebración del contrato y hallándose el asegurado al corriente en el pago de las primas, podrá en cualquier momento exigir, un valor de rescate, un seguro saldado, un seguro prorrogado o pedir préstamos o dividendos, de acuerdo con el cuadro de valores garantizados que debe formar parte de las condiciones de la póliza, es decir, le reintegrarán al asegurado parte de las primas pagadas.

“Artículo 186.- La empresa aseguradora estará obligada, aún en caso de suicidio del asegurado, cualquiera que sea el estado mental del suicida o el móvil del suicidio, si se verifica después de dos años de la celebración del contrato. Si el suicidio ocurre antes de los dos años, la empresa reembolsará únicamente la reserva matemática”.

Del artículo anterior se desprende un peculiar derecho de antigüedad que contempla la posibilidad de indemnizar a los beneficiarios del asegurado para el caso de que éste se haya suicidado, si el evento se realiza después de dos años de celebración del contrato. En principio, un seguro se contrata en razón de un interés (interés asegurable) y en materia de seguros de personas se dice en atención de la potencialidad del individuo que lo contrate. Atendiendo a esto, resulta comprensible que en principio una compañía de seguros se niegue a pagar una indemnización para el caso de que una persona asegurada se suicide al poco tiempo de celebrar un contrato de seguro de vida, presunción fundada de que el mismo se contrató con la finalidad de obtener el pago de una indemnización, y en la inteligencia de que muy probablemente el asegurado tenia previsto atentar contra su vida. Por el contrario, se ha considerado que el período de dos años que marca la ley 18

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es suficientemente razonable para desechar un propósito en tal sentido, ya que es, tiempo suficiente para que una persona que inicialmente lo tuviera pueda retractarse. Por lo demás, el supuesto que se incluye en el artículo que se comenta, es, desde luego, un derecho del asegurado y sus beneficiarios, que se obtiene con el transcurso del tiempo, es decir, es un derecho de antigüedad. Como se podrá advertir de los dispositivos transcritos anteriormente, la ley regula ciertos derechos de los asegurados que se van generando con el transcurso del tiempo, a partir de la celebración del contrato; sin embargo, debemos admitir que en dichos numerales se contienen muy pocos supuestos en donde se pueda aplicar el concepto de antigüedad, no así, en el mercado asegurativo, en cuyas pólizas se dan múltiples y muy variados casos en los que se reconoce un derecho de antigüedad a los contratantes de seguros.

El contrato de seguro como contrato de adhesión Para algunos autores, el hecho de que no se encuentre expresa o claramente reglamentada la antigüedad dentro de la ley, no constituye, para ellos, inconveniente alguno. Sostienen la tesis que al ser las condiciones generales actos normativos, con motivo de que por su difusión y amplia objetividad se asemejan a los usos, asumen entonces el carácter de derecho consuetudinario y con motivo de ser impuestos por un órgano del Estado o aprobados por él para ser incluidos en los contratos, asumen la categoría de derecho objetivo. Dentro de los partidarios de esta doctrina encontramos a Saleilles, Dugit y Hauriou1 quienes han reconocido eficacia normativa a las condiciones generales. El primero señala que hay pretendidos contratos que no tienen mas que el nombre, como los contratos de adhesión que se caracterizan por el predominio exclusivo de una sola voluntad, comportándose como voluntad unilateral que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada y que se compromete por adelantado, uni1 STIGLITZ, Rubén S. y Gabriel A. Seguro contra la responsabilidad civil. Editorial Abeledo- Perrot, S.A. 2ª edición. Buenos Aires. 1994. Págs. 94 y 95.

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lateralmente, salvo adhesión de aquellos que querrán aceptar la ley del contrato y ampararse de esa creación ya elaborada. La consecuencia esencial y obvia que extrae Saleilles es que la interpretación en ese caso, debería hacerle como la de una ley propiamente dicha, teniendo en cuenta más el interés de la colectividad que la del adherente. Garrigues, por su parte, sostiene la tesis normativa cuando afirma que las condiciones generales de la contratación, por el dato de su obligatoriedad indiscutible para las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del tráfico mercantil, ofrecen un carácter muy semejante al de la ley.2 En resumen, de acuerdo a la opinión de los autores citados, aún y cuando la figura de la antigüedad no se encuentra regulada en la ley, tomando como base las ideas mencionadas, para aplicarlas en materia de seguros, no sería necesaria su reglamentación, ya que al contemplarse en las condiciones generales del seguro se asemejaría a la ley. Diferimos de la opinión de los destacados juristas, ya que aún si se llegare a considerar a las condiciones generales como parte de la legislación, otorgándole un carácter normativo como ellos opinan, en el campo asegurativo tal medida conllevaría a un desequilibrio contractual contrario al principio de igualdad privativo de los contratos, puesto que es por demás sabido, que en este tópico es casi nula la participación estatal y su importancia es mayoritariamente la voluntad unilateral de las empresas aseguradoras, y en general porque de aceptarlo no habría seguridad para el proponente del seguro y de la colectividad en general, por lo que insistimos en su necesaria reglamentación. Adicionalmente, se puede decir, que en la actualidad este concepto de antigüedad se utiliza con diversos propósitos como descuentos, plazos de gracia, devolución de primas, tiempos de espera, y otros, pero en realidad el asegurado en la mayoría de los caso ignora en que situaciones se aplica, cómo y cuál es su extensión, a quiénes van dirigidos, etc., lo que origina un natural estado de incertidumbre e indefensión.

2 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial Porrúa. México. 1977. Pág. 95.

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

Federico de Castro y Bravo3 se halla entre quienes critican la tesis que sostiene que las condiciones generales tengan categoría de derecho objetivo, cuando afirma que no es admisible el “derrumbe de la estructura del ordenamiento jurídico”-por una frase- el que las condiciones generales se consideren “ordenamiento jurídico preestablecido” o “legislación autónoma de la época” sin una especial justificación jurídica y sociológica. El estado de derecho, en sus reglas constitucionales o fundamentales, es incompatible con la atribución a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, en poder de una clase supone una previa subversión real de la organización político-jurídica. Agrega el autor, que las condiciones generales carecen de los caracteres internos y externos de la norma de derecho objetivo, pues señala que, dictados en provecho de una de las partes, les falta el motivo de la justicia, esencial para las reglas jurídicas, pues la despreocupación por el bien común y el escándalo del abuso creciente de la prepotencia económica, ha merecido la condena de la opinión de la doctrina y de la jurisprudencia, exhibiendo su desconexión con el sistema de fuentes de derecho del ordenamiento jurídico. Argumenta finalmente, que las condiciones generales redactadas por las empresas y aprobadas por la administración, no reciben por ello consagración legal que las convierta en normas estatales, pues la aprobación administrativa significa que el correspondiente órgano administrativo no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales, desde el punto de vista de los intereses por los cuales haya de velar, agregando que esta función de vigilancia, preventiva, no supone una delegación de facultades que permita, sin más, elevar al plano legislativo las condiciones generales redactadas por un particular, ni que les de eficacia para derogar las disposiciones legales que las contradigan. Concluyente es la opinión de Uría4 cuando sostiene “llegar a atribuir a las condiciones impuestas por una sola empresa, por grande que sea su predominio y extenso el círculo de sus clientes, virtud o condición de fuente de derecho, no parece en modo admisible. Si inmenso es ya el poder, caso omnímodo, de las grandes empresas mercantiles e indus3 Autor Citado por Stiglitz. Pág. 96. 4 Ídem.

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triales, no incurramos los juristas en el error de cubrir con el manto del derecho objetivo los posibles abusos del contratante más fuerte”. Como hemos podido observar la figura de la antigüedad en materia de seguros reviste una especial importancia, y no obstante ello, como se ha insistido con el paso de los años se ha dejado a las empresas aseguradoras el establecer de manera unilateral en que casos procede y cuando no; debido a ello pasaremos a analizar algunos aspectos de los más importantes relacionados con esta figura, utilizados frecuentemente en la práctica asegurativa, para posteriormente citar algunos ejemplos de su incorporación por las empresas aseguradoras en los contratos de sus diversas operaciones y ramos de seguro.

Reconocimiento de antigüedad Es común que algunas empresas de seguros ofrezcan reconocer la antigüedad acumulada en una póliza contratada anteriormente con alguna otra aseguradora. Dicha práctica tiene como finalidad atraer a probables clientes cuya fidelidad se ve reflejada en la reiteración contínua del seguro con diversa compañía, quienes ante la posibilidad de perder su antigüedad se verían reacios a cambiar de compañía por más ventajas que ello le acarreare, con tal de no ver afectados los beneficios que con su antigüedad han generado en aquélla. Regularmente se tiene la idea de que la antigüedad es un concepto que cobra vigencia cuando hay cambio de una compañía de seguros a otra mediante un endoso administrativo, esto, en razón, de que muchas aseguradoras a efecto de tener más clientes optan por reducir sus primas u ofrecen otros beneficios adicionales a la cobertura y como incentivos para atraerlos les reconocen la antigüedad que tengan con otra compañía aseguradora, siempre y cuando se reúnan determinados requisitos, principalmente el pago puntual de las primas. Vinculado con lo anterior, cabe destacar que uno de los beneficios que los asegurados buscan conservar es el reconocimiento de antigüedad que tengan con otra compañía aseguradora es el de cumplir con el ínterin denominado “período de espera”. Dicho lapso, si bien no es un 22

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

provecho derivado directamente de la antigüedad, si tiene relación con ella, pues el mismo constituye un requisito que debe satisfacerse para que determinadas enfermedades queden amparadas por un seguro de gastos médicos, ya que en algunos casos, la compañía de seguros requiere de determinado tiempo de aseguramiento para tal efecto (que generalmente es de dos años), esto es, el período de espera, el cual, de optar el asegurado por un cambio de aseguradora y no ser reconocida su antigüedad, tendría que ser computado desde un inicio, en detrimento de los beneficios que ya hubiere obtenido o estuviera por obtener con la primera compañía, por lo que resulta evidente que el reconocimiento de antigüedad constituye un elemento de suma importancia. Unos conceptos de antigüedad que ofrecen los diccionarios en materia de seguros para el seguro de gastos médicos son los siguientes: “Es un beneficio que otorgan algunas aseguradoras que consiste en reconocer los años que una persona ha estado asegurada en caso de cambiarse a otra compañía de seguros y que permite eliminar los períodos de espera que tienen algunos padecimientos en los contratos de seguro”. “Es el tiempo que una persona ha tenido una cobertura de gastos médicos mayores de forma ininterrumpida en una o varias compañías de seguros”. En la página de internet http://www.metlife.com.mx., se describe por la aseguradora Metlife México, S. A., el reconocimiento de antigüedad, y se señala que, antigüedad es el tiempo durante el cual cada asegurado inscrito en el registro de la póliza, ha estado asegurado en forma ininterrumpida en Metlife México, S. A., o en otra compañía de seguros. Para considerar un período de antigüedad el asegurado deberá comprobar que durante ese período la prima de la(s) póliza(s) en donde haya estado el asegurado fue pagada. La antigüedad reconocida será tomada en cuenta para el cómputo de los períodos señalados dentro de los gastos y tratamientos cubiertos de estas condiciones generales, con excepción de los padecimientos preexistentes. Sirven los anteriores ejemplos para confirmar nuestra postura en relación con esta figura de antigüedad, pues como se puede apreciar la cita que de ella se hace en las condiciones generales de las pólizas preferentemente en el ramo de gastos médicos y enfermedades, se hace en 23

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forma muy general no aclarando a que supuestos se refiere y en que casos aplica. Adicionalmente, sería deseable que al incorporarse en nuestra legislación, tal como proponemos, amén de establecerse cuáles son esos derechos, su alcance y limitación, se agregare tal beneficio al seguro de daños en todos sus ramos, puesto que no existe razón de peso para excluirlos, y sí en cambio concurren iguales ventajas para las partes en su contratación. Cabe señalar, que en la práctica asegurativa ya se empieza a ampliar este beneficio a la operación de daños particularmente en el ramo de automóviles, ofreciendo descuentos significativos en las primas en atención a la antigüedad y no siniestralidad en las pólizas respectivas.

Cláusula de indisputabilidad

Existe un concepto en materia de seguros incorporado por la práctica asegurativa que se denomina “cláusula de indisputabilidad y refiere a la renuncia voluntaria de la aseguradora a efecto de negarse a indemnizar al asegurado o beneficiarios cuando el primero haya incurrido en omisión, falsa o inexacta declaración o reticencia en la celebración del contrato de seguro, esta cláusula puede pactarse al momento de celebrarse el contrato o mediante una modificación al mismo y mediante la misma se establece un plazo mediante el cual el asegurado debe cumplir con sus obligaciones, que es el pago de primas, someterse a examen médico, declarar agravación del riesgo etc., y transcurrido el mismo la aseguradora no tendrá derecho a negarse a cubrir la indemnización alegando que el asegurado omitió proporcionar datos, o los que proporcionó eran falsos o inexactos, esto conforme lo señala el artículo 47 de la Ley Sobre el Contrato de Seguro, que a la letra establece: “Cualquiera omisión o inexacta declaración de los hechos a que se refieren los artículos 8, 9 y 10 de la presente ley, facultará a la empresa aseguradora para considerar rescindido de pleno derecho el contrato, aunque no hayan influido en la realización del siniestro”. Esta cláusula de indisputabilidad, común en la práctica asegurativa e íntimamente ligada a la figura de antigüedad, no ha sido suficientemente regulada por nuestra Ley Sobre el Contrato de Seguro la cual sólo hace 24

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

una breve alusión a ella en la fracción IV del artículo 50 que a la letra dispone:

Artículo 50.- “A pesar de la omisión o inexacta declaración de los hechos, la empresa aseguradora no podrá rescindir el contrato en los siguientes casos: (…) IV. Si la empresa renunció al derecho de rescisión del contrato por esa causa.”

Es conveniente reglamentar este derecho de antigüedad contenido en esta cláusula a través de un proceso legislativo que permita obligar a todas las empresas de seguros a observarla uniformando así, el derecho de antigüedad en beneficio del asegurado o sus beneficiarios. Una razón más para reglamentarla encuentra sustento en el hecho de que una compañía aseguradora puede percatarse desde el inicio de la vigencia del contrato de seguro, que el proponente o asegurado incurrió en omisión falsa o inexacta declaración, sin embargo permite que el seguro siga su curso en la inteligencia de que de presentarse algún evento o siniestro podrá negarse a indemnizar al asegurado o beneficiarios argumentando que este incurrió en tales extremos, lo que traería como consecuencia un indebido beneficio a la empresa en relación con las primas pagadas anteriormente. No obstante que en principio la negativa de la aseguradora pudiera parecer justa, puesto que, es el asegurado quien cometió tales irregularidades, no es menos cierto que tal situación no siempre puede atribuírsele al mismo, puesto que, puede ocurrir que la omisión falsa o inexacta declaración fue provocada por la empresa aseguradora tal y como lo establece el artículo 50 fracción I de la Ley Sobre el Contrato de Seguro, lo que en su caso sería a todas luces injusto.

Art. 50.- “A pesar de la omisión o inexacta declaración de los hechos, la empresa aseguradora no podrá rescindir el contrato en los siguientes casos: I. Si la empresa provocó la omisión o inexacta declaración.”

Es nuestra opinión que esta figura poco conocida por la mayoría de los asegurados y a la que hace una breve referencia la fracción IV del artículo en comento, requiere de mayor tratamiento por nuestra legislación 25

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de seguros delimitando su campo de aplicación y los alcances que en su caso en los diferentes seguros pueda tener.

Rehabilitación Otro concepto en materia de seguros, ligado al tópico en estudio es la llamada “rehabilitación” la cual resulta por demás interesante y aplicable en materia de antigüedad. Hablamos de rehabilitación, cuando existe un contrato de seguro suspendido y es esencialmente por falta de pago y se pretende reanudar en relación con los derechos generados en la póliza, anteriores a la suspensión y su reconocimiento por parte de la empresa aseguradora. El artículo 40 de la Ley Sobre el Contrato de Seguro señala: “Si no hubiese sido pagada la prima o la primera fracción de ella, en los casos de pago en parcialidades, dentro del término convenido, el cual no podrá ser inferior a tres días ni mayor a treinta días naturales siguientes a la fecha de su vencimiento, los efectos del contrato cesarán automáticamente a las doce horas del último día de ese plazo. En caso de que no se haya convenido el término, se aplicará el mayor previsto en este artículo”. (…) Como puede apreciarse, el dispositivo anterior advierte que al no realizarse el pago en los términos correspondientes, los efectos del contrato cesarán a las doce horas del último día de ese plazo. En la práctica asegurativa en realidad sucede que cuando una persona ha sido puntual en el pago de sus primas y ha cumplido con sus obligaciones como cliente asegurado, si por alguna circunstancia deja de pagar una o varias primas no obstante el término cesar que utiliza el artículo citado, los efectos del contrato solamente se suspenden dando oportunidad a que el asegurado pague las primas atrasadas y con este hecho el seguro vuelve a surtir efectos plenos, incluso se reconocen los derechos de antigüedad que pudiere haber adquirido el asegurado por el transcurso del tiempo, esto es, se rehabilita el contrato de seguro mediante el pago de las primas; este derecho también alude a la antigüedad, y como se puede observar no está también clara y suficientemente regulada por nuestra legislación y seria conveniente legislar al respecto. En efecto, la rehabilitación del seguro es una realidad que acontece en la actualidad en la materia de seguros; la única condición que requie26

La antigüedad en derechos de seguros Sergio Villarreal

ren las aseguradoras es que durante el tiempo que dejó de pagarse las primas correspondientes no haya acontecido ningún siniestro o que las condiciones de contratación hayan variado. Aunque el concepto de cesación a que refiere el artículo 40 mencionado de la idea de terminación o cancelación, en realidad las aseguradoras lo han manejado en la práctica como suspensión, lo que trae la idea de que algo suspendido puede volver a funcionar, es decir, cobrar plena vigencia y aplicando este concepto a la materia que nos ocupa, daría, mediante el pago de la prima o primas correspondientes que dejaran de pagarse, la rehabilitación del contrato de seguro y el reconocimiento de los derechos de antigüedad generados antes de la suspensión. Esta figura, también muy ligada al concepto de antigüedad, seria deseable que nuestro legislador la incorporara a nuestra legislación dándole el alcance y contenido que se da en la práctica asegurativa, determinado el plazo máximo en el cual podrá hacerse uso de este derecho y las condiciones que se deban llenar para acceder a él.

La antigüedad en la práctica asegurativa Del estudio de las pólizas de diferentes empresas aseguradoras se advierte que es una práctica muy extendida y común el reconocimiento de antigüedad, entendida como tal el generar derechos por el transcurso del tiempo, tanto en seguro de personas, gastos médicos, accidentes y enfermedades y en el de daños, a los asegurados, por el tiempo de permanencia con la empresa aseguradora. A manera de ejemplo, se insertan en este apartado, algunos derechos de antigüedad que la práctica asegurativa ha incluido en sus pólizas en las condiciones generales, en las diferentes operaciones y ramos de seguro, en los que podrá observarse las empresas de seguros aluden en múltiples ocasiones al concepto de antigüedad, estableciendo diversos parámetros a fin de acceder a ellos y en los casos en que no es dable concederlos.

Seguros Metlife México S. A. “Al momento de originarse un período al descubierto, el o los asegurados que están incluidos en el registro de la póliza pierden la antigüedad 27

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que hayan generado estando asegurados en METLIFE MÉXICO S. A. o en otra compañía de seguros en relación a síndrome de inmuno deficiencia adquirida (sida), intervenciones quirúrgicas para corregir problemas de retracción de la visión, siempre que el problema sea mayor a cinco dioptrías y no pueda ser corregido con el uso de lentes”. Con la manifestación citada queda claro el reconocimiento por parte de la compañía de la existencia de derechos de antigüedad a favor del asegurado generados por el transcurso del tiempo, expresando a su vez en que casos la misma no se concede. Otros ejemplos de otorgamiento y exclusión de este beneficio nos los da la empresa citada en los puntos 29 y 32 de las condiciones generales al señalar:

29.- “Los tratamientos que requiera el asegurado afectado por el Sida, se cubrirán una vez transcurridos cinco años de estar asegurado en forma continua e ininterrumpida en METLIFE MÉXICO S. A., quedando excluido todo tipo de gasto cuando el diagnostico de Sida se hace dentro de ese período de cinco años o con anterioridad a él. Para esta cláusula no opera el reconocimiento de antigüedad ni la eliminación o reducción de períodos de espera que pudiera ser contratada”.

32.- “Los gastos que requiera el asegurado por padecimientos preexistentes, podrán quedar amparados una vez que transcurridos dos años de estar asegurado en forma continua e ininterrumpida en METLIFE MÉXICO S. A., quedando excluido todo tipo de gasto cuando el padecimiento preexistente se hubiese presentado antes de cumplirse el período mencionado de dos años.

Tratándose de miembros de nuevo ingreso al grupo asegurable, el período para tener derecho a este beneficio, se contará a partir de la fecha de inclusión como asegurado en METLIFE MÉXICO S. A., para esta cláusula no opera el reconocimiento de antigüedad ni la eliminación de períodos de espera que pudiera ser contratada. Los gastos únicamente serán cubiertos previa valoración al acto quirúrgico por parte del médico designado por METLIFE MÉXICO S. A. En estos casos se aplicará un período de espera de un año. Independientemente del reconocimiento de antigüedad de la póliza. Los gastos por este concepto se cubrirán hasta un límite. 28

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Para que opere la rehabilitación, el asegurado deberá elegir cualquiera de las dos opciones de conformidad con lo siguiente: a) Si en la rehabilitación el asegurado quiere que opere el reconocimiento de antigüedad se requiere: - Que lo solicite por escrito a METLIFE MÉXICO S. A. - Que se compruebe por METLIFE MÉXICO S. A. que el asegurado reúne las condiciones necesarias de salud y de asegurabilidad en general en la fecha de solicitud. b) Para el caso en que la rehabilitación se lleve a cabo desde la fecha en que se solicitó la rehabilitación del seguro y no se quiera que opere el reconocimiento de antigüedad se requiere: - Que se solicite por escrito a METLIFE MÉXICO S. A. - Cubrir la prima correspondiente al lapso comprendido entre la fecha en que solicita rehabilitación y el fin de vigencia de este seguro de acuerdo a la forma de pago pactada al inicio del seguro. - Que METLIFE MÉXICO S. A. elabore un endoso en el que se especifique un período durante el cual el asegurado permanece”.

Grupo Banorte Generali Seguros En el rubro gastos médicos de las condiciones generales de estas pólizas se señala en el punto C de las coberturas adicionales (comprendidas dentro de las coberturas básicas) lo siguiente: “Cobertura de cesárea o parto normal; la aseguradora cubrirá los gastos de la asegurada titular o cónyuge que estén relacionados directamente con el evento del parto normal hasta el límite de la suma asegurada establecido para esta cobertura en el cuadro de especificaciones. Se otorgará únicamente a la asegurada titular o cónyuge que tenga más de 10 meses continuos asegurados en la compañía. No aplicará deducible ni coaseguro. Esta empresa de seguros no reconoce antigüedad en el punto uno de trastornos visuales al señalar. “Quedan amparados los tratamientos quirúrgicos de los defectos de retracción siempre que exista un defecto mayor de cinco dioptrías para cada defecto y por cada ojo, para proceder a la autorización de estos tratamientos será necesaria una segunda opinión con un médico de la red BANORTE GENERALI, así como un período

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de espera de dos años, para esta cobertura no existe reconocimiento de antigüedad.”

Seguros Ing Comercial América Esta empresa de seguros actualmente AXA Seguros S.A. de C.V. otorga un reconocimiento por no siniestralidad en el seguro de autos en pólizas individuales que sea renovada por el cliente a través de un descuento por experiencia con las siguientes reglas de aplicación: a) El descuento estará determinado por el año de renovación y la experiencia que haya mostrado durante el período de vigencia de la póliza que termina (nivel asignado). b) Se considerará como primer año de experiencia la vigencia que termina a partir de esta tarifa (septiembre 2003) asignándole el nivel 2 (descuento 10%) y le asignará el nivel 3 (descuento 15%) para las pólizas que están en su segundo año de renovación (contados a partir de la aplicación de la tarifa a julio de 2002) de la tabla de descuento por experiencia, si la póliza no tuvo siniestro. c) Cada año subsecuente sin siniestro aumentara un nivel de descuento. d) Al presentarse un año con siniestro, regresa dos niveles en la escala de aplicación de descuentos. e) Una vez alcanzado el nivel 4 (descuento del 20%) y siempre que la póliza no presente siniestro alguno, este porcentaje de descuento se mantendrá para los siguientes años. f) Para pólizas nuevas o sin registro de experiencia con ING Comercial América, empezará a crear antigüedad y hasta su renovación podrá alcanzar el nivel que corresponda. Tabla de descuento por experiencia Nivel 0 1 2 3 4

Descuento 0% 5% 10% 15% 20%

Factor 1.00 0.95 0.90 0.85 0.80

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La permanencia en el contrato de seguro y no adeudo en el pago de las primas otorga entre otros beneficios tratándose de dependiente que haya sido excluido de la póliza el privilegio de conversión, que consiste: Privilegio de conversión Cualquier dependiente del contratante que haya sido excluido de la póliza por cualquiera de las situaciones señaladas en la cláusula de bajas, tendrá derecho a que, si lo solicita, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que fue dado de baja de la presente póliza, le sea expedida una póliza individual de gastos médicos mayores cubriendo la prima correspondiente, sin requerirse para ellos de pruebas de asegurabilidad. En el caso de que dicho dependiente ya cuente con una reclamación, se continuará con el pago de los beneficios de acuerdo a la cláusula de cambio de plan siempre y cuando le sea expedida la póliza y no existan períodos al descubierto. Seguros ING Comercial América actualmente AXA Seguros S.A. de C.V. señala además en sus cláusulas generales: Renovación Este contrato se considerará renovado por períodos de un año, si dentro de los últimos 30 días de vigencia de cada período, el contratante no da aviso por escrito de su voluntad de no renovarlo. Después de dos años completos en cobertura continua, la compañía acuerda que a ningún individuo asegurado se le podrá negar la renovación de su póliza debido a una mala experiencia de reclamación de siniestros, siempre y cuando las primas hayan sido pagadas, de esta manera la compañía se compromete a una renovación vitalicia garantizada de esta póliza con el asegurado. Cambio de plan En el caso de que el asegurado tuviera contratado algún otro plan, y a la renovación quisiera realizar un cambio de plan, su antigüedad será reconocida siempre y cuando no pierda continuidad de una renovación a otra. Los nuevos padecimientos que se presenten a partir de la fecha en que se realizó el cambio de plan, quedarán cubiertos bajo los límites y condiciones establecidos en la nueva póliza. Para los padecimientos originados durante la vigencia de la póliza anterior, se aplicarán los 31

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límites, deducible y coaseguro especificados en las condiciones generales y endosos especiales de la póliza contratada al momento de inicio del siniestro. Para las coberturas de maternidad, complicaciones del embarazo, puerperio, parto y/o cesárea, en caso de que la asegurada afectada tuviera contratado algún otro plan, su antigüedad sería reconocida siempre y cuando no pierda continuidad de una renovación a otra. Si el embarazo se originó durante la vigencia de la póliza anterior y la vigencia actual tuvo un incremento en la suma asegurada de este beneficio, se aplicarán los límites, deducible y coaseguro especificados en las condiciones generales y endosos especiales de la póliza contratada al momento del inicio del embarazo. Cobertura Este beneficio sólo opera para padecimientos que inician a partir de la contratación de esta cobertura adicional y cuyo primer gasto se realice a partir de la contratación de dicho beneficio. Para aquellas pólizas que contaban con esta cobertura de enfermedades catastróficas y que no tuvieran períodos al descubierto, se respetará la antigüedad de esta, tomándose como fecha original de la primera emisión de la cobertura de enfermedades catastróficas.

Comentario Final En resumen de lo anteriormente expuesto y a manera de conclusiones sobre los argumentos en pro de la importancia de que el legislador reconozca e incorpore en nuestro ordenamiento de seguros la figura de la antigüedad, permítasenos hacer los siguientes comentarios finales sobre el tema, en el antecedente de cómo ya quedó expresado en líneas anteriores no hemos encontrado en la doctrina y legislación tanto nacional como extranjera consultada referencia directa y específica sobre la materia. Sirva lo anterior para puntualizar las siguientes consideraciones. 1. El derecho de antigüedad en materia de seguros, no obstante, su referencia tanto legislativa como por parte de las empresas 32

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aseguradoras no ha sido debidamente regulado, ni determinado claramente en su aplicación. Existen casos aislados en nuestra legislación en que se han incluido ciertos derechos de los asegurados generados por su permanencia en una institución de seguros, principalmente en el seguro de vida. Son las empresas aseguradoras las que en la práctica en forma unilateral han determinado a través de los contratos de adhesión en sus operaciones y ramos algunos derechos de antigüedad por la fidelidad de sus clientes o bien por el llamado reconocimiento de antigüedad. Se hace necesario la incorporación de esta figura en nuestro ordenamiento legal a fin de que de manera uniforme se estandarice los casos en que debe aplicarse, recogiendo los diferentes supuestos que la práctica aseguradora ofrece en sus diferentes pólizas de seguro. No existe razón de peso que excluya de los beneficios derivados de los derechos de antigüedad a las operaciones de daños en sus diferentes ramos, ya que participan en su creación de iguales propósitos que animan a las demás operaciones de seguros. La inclusión de los derechos de antigüedad en nuestro ordenamiento legal en forma clara y obligatoria daría lugar a una mayor confianza y credibilidad del ramo asegurador, dando la necesaria claridad y agilidad en seguramente mayores transacciones, y por otra parte, redundaría en un evidente beneficio a los usuarios de seguros, que verían recompensada su fidelidad y adecuado proceder que les propiciaría un entorno de equidad y certidumbre.

No sin reconocer, que las observaciones expuestas no están exentas de una clara generalidad, sirva como justificación el hecho de que la figura que proponemos sea reconocida e incorporada en nuestra legislación, presenta una gran diversidad de supuestos de aplicación que escapan a los propósitos de este apartado de nuestra investigación, por lo que apelamos a la comprensión de nuestros lectores, quedando complacidos si al menos hemos logrado despertar su interés sobre el tema y si coinciden con nosotros en la justificación e incorporación de esta figura en nuestro texto legal por su innegable importancia.

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Can a board of directors “Just say no,” in the context of hostile takeover? Zita Horváth Sean J. Griffith

Can a board of directors “Just say no,” in the context of hostile takeover? Zita Horváth* Sean J. Griffith**

Introduction

n its recent decision, Air Products and Chemicals, Inc. v. Airgas, Inc.2, the Court of Chancery of the State of Delaware affirmed a board of directors’ decision to adopt and maintain a shareholders rights plan, also known as a “poison pill,” in the context of a hostile tender offer by Air Products for the prospective acquisition of Airgas.

The court posed two fundamental questions. First, does a board of directors of a target company (Airgas) act in good faith in keeping a poison pill and thus preventing shareholder action on a non-coercive, all-cash, tender offer?2 Second, if so, does this imply that a target board of directors can “just say never” to a hostile tender offer?3 As the Chancellor stated in his opinion, this case brings to the fore one of the most relevant questions related to the allocation of power between shareholders and board of directors.4 “That is, ‘when, if ever, will a board’s duty to ‘the corporation and its shareholders’ require [the * Partner of Leal Isla & Horváth, S.C. Professor of International Law at UDEM. ** T.J. Maloney Professor of Business Law. Director, Corporate Law Center Fordham Law School. 1 Nos. 5249-CC, 5256-CC, 2011 WL 806417, (Del. Ch. Feb. 15, 2011). 2 Id. at *1. 3 Id. 4 Id.

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board] to abandon concerns for ‘long term’ values (and other constituencies) and enter a current share value maximizing mode?”5 More precisely, in a hostile tender offer who decides whether the corporation is for sale or not?6 To better understand the jurisprudential constraints under which the Court was operating in answering these questions, it is necessary to begin with a brief introduction of the tender offer context and the socalled “Unocal standard” that applies thereto under Delaware law.

I. Definition of Hostile Tender Offer Takeover defenses are typically deployed by a target company’s board in the context of a hostile tender offer, which the Securities and Exchange Commission has generally described as “…a broad solicitation by a company or a third party to purchase a substantial percentage of a company’s Section 12 registered equity shares or units for a limited period of time.”7 For a deeper understanding of the dynamics at play, however, it is necessary to move beyond the basic securities law definition and consider the underlying corporate law issues.

5 Id. at *1 (quoting TW Services, Inc. v. SWT Acquisition Corp., Nos. 10427, 10298, 1989 WL 20290 at *8 (Del Ch. Mar. 2, 1989). 6 Id. at *1. 7 U.S. Sec. & Exch. Comm’n, Tender Offer, July 23, 2010, http://www.sec.gov/answers/tender.htm. “[T]he concept of a tender offer has never been precisely defined either in the Williams Act itself or by the Commission. Congress left to the Commission the task of providing through its experience concrete meaning to the term. The Commission has not yet created an exact definition, but in this case and in others, it suggests some seven elements as being characteristic of a tender offer: (1) active and widespread solicitation of public shareholders for the shares of an issuer; (2) solicitation made for a substantial percentage of the issuer’s stock; (3) offer to purchase made at a premium over the prevailing market price; (4) terms of the offer are firm rather than negotiable; (5) offer contingent on the tender of a fixed number of shares, often subject to a fixed maximum number to be purchased; (6) offer open only a limited period of time; (7) offeree subjected to pressure to sell his stock.” Wellman v. Dickinson, 475 F. Supp. 783, 823-24 (S.D.N.Y. 1979). These factors were accepted as an appropriate description of a tender offer in Hoover v. Fuqua Industries, Inc., C79-1062A, 1979 WL 1244, (N.D. Ohio June 11, 1979), where the Commission also listed an eight element; “[w]hether public announcements of a purchasing program concerning the target company precede or accompany a rapid accumulation of large amounts of target company securities.” Id. at *4.

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A. Tender Offers From Two Perspectives Shareholders of a business enterprise organized under Delaware General Corporation Law (DGCL) have three basic fundamental rights; vote, sell, and sue.8 Consequently, any other business activity related to the company is managed by a board of directors under the duty of care and loyalty to the shareholders and to the corporation.9 Tender offers embody an opportunity for stockholders to sell as a unit, accepting the acquirer’s offer and effectively selling control of the target company, often at a considerable gain. On the other hand, tender offers present a threat to directors who, in the event of a successful takeover, may lose their positions in the company administration. The target board’s perspective on tender offers may thus differ markedly from that of the target company’s shareholders. Hostile tender offers present a real risk for directors to lose their positions in the management of the company. Since the nomination of directors to the board of the company is an exclusive right of shareholders, an acquirer who gains a considerable percentage of equity ownership may also obtain the right to appoint a new director to the board. In response to this posed threat of takeover, directors’ have created and applied defense devices, such as a “poison pill,” used by the Airgas board in this case. B. Poison Pills A poison pill or a shareholder rights plan is a mechanism by which the target corporation’s shareholders are entitled to purchase new shares, issued by the target corporation, at a discount. This right becomes exercisable when a triggering event occurs; often that event is when an acquiring person obtains a certain previously determined (in the corporation’s charter or bylaws) percentage of the target corporation’s stock. Once the triggering event occurs, the target’s shareholders can purchase discounted shares in proportion to the number of shares they hold. The result of these discounted purchases by all shareholders but the acquiring person, is the dilution of the acquiring person’s holding, thus making it nearly impossible for the would-be acquirer to purchase a controlling stake in the target. The existence of a poison pill in the 8 See generally, e.g., Robert B. Thompson, Shareholders as Grown-Ups: Voting, Selling, and Limits on the Board’s Power to “Just Say No”, 67 U. Cin. L. Rev. 999 (1999). 9 See 8 Del. C. § 141.

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target company’s charter or by-laws bears a significant risk of economic harm to the acquiring person. The legality of poison pill as an antitakeover defense was first approved by the Delaware Supreme Court in Moran v. Household International, Inc.10 There, the Court held the adoption of a shareholder rights plan is within the statutory authority of the board of directors.11 Delaware jurisprudence has since held that shareholder rights plans must be used in reasonably rather than in a “draconian, by being either preclusive or coercive.”12 The poison pill is most effective in combination with other anti-takeover devices, such as a charter provision staggering the election of the company’s board over multiple election cycles.

II. Airgas under unocal-unitrin scrutiny Background Corporate managers’ decisions are generally exempt from scrutiny by the court under the business judgment rule, which prohibits judicial review of a board’s business decisions unless the plaintiff can prove fraud, illegality, self-dealing, negligence or recklessness.13 The business judgment rule is a “presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company.”14 While the business judgment rule does still apply to the business decisions of directors, “[t]he Unocal standard of enhanced judicial scrutiny…is the standard of review that applies to a board’s defensive actions 10 500 A.2d 1346 (Del. 1985). 11 See id. at 1353. 12 Unitrin, Inc. v. American General Corp., 651 A.2d 1361, 1373 (Del. 1995). 13 See Stephen M. Bainbridge, Smith v. Van Gorkom, in UCLA School of Law, Law and Economics Research Paper Series 08-13, at 4 (2008) (citing Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 873 (Del. 1985)). 14 Unitrin, Inc. v. American General Corp., 651 A.2d 1361, 1373 (Del. 1995) (quoting Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) (citing Kaplan v. Centex Corp., 284 A.2d 119, 124 (Del. Ch. 1971))).

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taken in response to a hostile takeover.”15 This stricter standard was established by the Delaware Supreme Court in Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.16 and later modified in Unitrin, Inc. v. American General Corp.17 Under Unocal, a board applying an antitakeover measure, must act in good faith and show “(1) that it had ‘reasonable grounds for believing a danger to corporate policy and effectiveness existed’ (i.e., the board must articulate a legally cognizable threat) and (2) that any board action taken in response to that threat is ‘reasonable in relation to the threat posed.’”18 The following sections describe how the Chancery Court applied the Unocal standard to rule in favor of defendant Airgas, allowing the target board to deploy its poison pill and other takeover defenses to thwart the tender offer.

A. The Perceived Threat 1. Facts In October of 2009, Air Products’ President and CEO approached the CEO of Airgas to discuss a combination of the two entities through a merger or Air Products’ friendly acquisition of Airgas.19 After having multiple offers refused, on February 11, 2010, Air Products launched an “all-cash, structurally non-coercive, non-discriminatory” tender offer for all outstanding shares of Airgas stock.20 Following several price adjustments, a proxy fight, and extensive litigation over an amendment to 15 Air Products, 2011 WL 806417, at *28. See also Versata Enters., Inc. v. Selectica, Inc., 5 A.3d 586, 599 (Del.2010) (“Delaware courts have approved the adoption of a Shareholder Rights Plan as an antitakeover device, and have applied the Unocal test to analyze a board’s response to an actual or potential hostile takeover threat.”). See Unitrin, 651 A.2d at 1372 (citing Pogostin v. Rice, 480 A.2d 619 (Del. 1984); Aronson, 473 A.2d at 812.) 16 493 A.2d 946 (Del. 1985). 17 651 A.2d 1361 (Del. 1995). Unitrin modified the Unocal standard, requiring the Court to first determine whether the defensive tactics were “draconian, by being either preclusive or coercive” before intervening and applying Unocal. Id. at 1367. 18 Air Products, 2011 WL 806417, at *25 (quoting Unitrin, 651 A.2d at 1361 (citing Unocal, 493 A.2d at 955)). 19 See id. at *7. 20 Id. at *11.

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Airgas’ bylaws proposed by Air Products, “Air Products made its ‘best and final’ offer for Airgas, raising its offer price to $70 per share,” on December 9th.21 This represented a 61% premium to Airgas’ closing price the day before Air Products’ first announced offer in February 2010.22 Air Products conditioned the tender offer, among other things, upon redemption of the “poison pill” by the Airgas board.23 The Airgas board continuously rejected the “best and final” offer, unanimously labeling it “clearly inadequate,” and stating the value of Airgas was at least $78 per share in a sale transaction, a 30% premium over the market price per share at that time.24 To support this position, the board provided inadequacy opinions from three independent financial advisers, all of whom agreed Air Products’ “best and final” offer undervalued Airgas.25 It is worth noting that from the time Air Products’ initially proposed a business combination through its “best and final” revision to the tender offer, Airgas’ share price ranged from $41.64 to $71.28.26 And, as stated in the opinion, Airgas’ shareholders, consisting largely of arbitragers, hedge funds and institutional investors, supported further negotiations when Air Products made its offer of $65.50 per share.27 At the September 2010 annual meeting, Air Products won a proxy contest, which resulted in Airgas’ shareholders appointing Air Products’ nominees to three seats on the Airgas board.28 Despite their nomination to the board by Air Products, these three directors voted with the incumbent board members, unanimously finding the tender offer undervalued Airgas.29 Although Air Products assured shareholders of these nominees independence in its proxy materials, it seems likely that Air Products would not have expected their nominees to the board to ultimately side with incumbent directors in opposing Air Products’ offer. 21 See id. at *11-*21. 22 Id. at *21. 23 Id. at *10. 24 Air Products, 2011 WL 806417, at *6, *24. 25 Id. at *24. 26 Id. at *6. 27 Id. at *14. 28 Id. at *11-*12, *15. 29 See id. at *17-*20.

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2. The Chancery Court’s Analysis Chancellor Chandler analyzed the Airgas board’s response to Air Products’ continuous tender offer under the Unocal two-prong test: First, determining if there was a legally cognizable threat and second, determining whether or not the board’s maintenance of its poison pill in combination the staggered board is a reasonable response to the threat.30 Under Unocal-Unitrin standard, the Airgas board, as defendants, had the burden of showing a reasonable investigation was performed to assess the “threat” which required defensive responses.31 The Airgas board satisfied this reasonable investigation and good faith requirement by engaging and relying upon independent financial advisors (investment bankers from Credit Swiss) and a team of legal advisors, who classified the $70 per share tender offer as “coercive” and “opportunistic”.32 Although Chancellor Chandler concluded that Airgas has not breached its fiduciary duty and acted in good faith under the belief that Air Products’ offer of $70 per share is “clearly inadequate,” his language conveys a sense of reluctance in accepting Delaware precedent on this point: “I have a hard time believing that inadequate price alone…poses any ‘threat’-particularly given the wealth of information available to Airgas’s stockholders at this point in time-under existing Delaware law, it apparently does.”33 Nevertheless, the Chandler noted “inadequate price” has been equated to “substantive coercion” in Delaware Supreme Court takeover jurisprudence, and as such, recognized as a valid threat.34 30 See Air Products, 2011 WL 806417, at *25 (quoting Unitrin, 651 A.2d at 1361 (Del.1995) (citing Unocal, 493 A.2d at 955)). 31 See id. at *26 (quoting Paramount Communications, Inc. v. Time, Inc., 571 A.2d 1140, 1152 (Del.1990)); see also Unocal, 493 A.2d at 955. 32 See Air Products, 2011 WL 806417, at *25, *35. 33 Id. at *3. 34 Id. “The doctrine of substantive coercion provides that a board may consider a premium tender offer a threat where ‘the board believes that the company’s present strategic plan will deliver more value than the premium offer, the stock market has not yet bought that rationale, the board may be correct, and therefore there is a risk that ‘stockholders might tender ... in ignorance or based upon a mistaken belief..’’” Next Level Communications, Inc. v. Motorola, Inc., 834 A.2d 828, 851 n.90 (Del. Ch. 2003) (quoting Chesapeake Corp. v. Shore, 771 A.2d 293, 324 (Del. Ch. 2000) (citations omitted)).

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While the price of the Air Products’ offer is arguably “substantively coercive,” it is important to note the offer was not, in fact, “structurally coercive.”35 Air Products’ tender offer would have provided equal treatment of all shareholders, who would have received the same consideration of $70 per share, whether tendering immediately or later in the transaction. This lack of structural coercion seems to be the a large part of the reason why the Chancellor stated he had a hard time believing this offer constituted a cognizable threat to the Airgas. While Delaware courts have held an “inadequate price” may be a threat in a takeover attempt, they have not provided an opinion on the parameters by which a board of directors should measure to objectively determine if an offer is, in fact, inadequate. This presents the question of how boards and valuation experts should measure aspects such as goodwill, long term corporate plans, and other factors which may influence the decisions of whether or not a bid price is adequate in relation to the market value36 of shares. We share the Chancellor’s apparent reluctance to accept the argument that Air Products’ ultimate offer of $70 per share threatened the shareholders with an inadequate price. The argument, however, was given renewed force in this case due to the increased presence of arbitrageurs in the Airgas shareholder base following the tender offer.37 This gave rise to an interesting twist on traditional coercion arguments since arbitrageurs are often viewed as acting out of different incentives from typical “long-term” shareholders. Because arbitrageurs are allegedly not concerned with long-term fundamental value and because arbitrageurs controlled the Airgas shareholder vote, they may indeed have been able to force the company into an acquisition at a theoretically inadequate 35 Air Products, 2011 WL 806417, at *36. “A tender offer is structurally coercive if, due to the offer’s structure, shareholders are forced to tender their shares or face economic disadvantage or uncertainty. A two-tiered, front loaded, cash tender offer where shareholders would receive more money if they tender early is an example of a structurally coercive offer.” Posting of Eduardo Gallardo to The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2010/02/18/poison-pills-revisited/ (Feb. 18, 2010, 09:03 EST). 36 Market value (or market price) is “[t]he current quoted price at which investors buy or sell a share of common stock or a bond at a given time.” Investopedia, http://www. investopedia.com/terms/m/marketvalue.asp (last visited Mar. 26, 2011). 37 The arbitrageur makes a riskless profit by noticing discrepancies in prices. Brealey, Myers, Marcus, Fundamentals of Corporate Finance, at 603 (2007).

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price.38 Indeed, expert witnesses testified that arbitrageurs would tender their shares, regardless of the inadequacy of price.39 In discussing his analysis, Chancellor Chandler emphasized the common law principle of stare decisis40 and the role of Delaware Supreme Court precedent in deciding this case.41 This may be taken to suggest discomfort with the ultimate conclusion and a hint that, if he could have, the Chancellor might have been inclined to rule the other way on the “inadequate price” argument, thereby finding that no “threat” in fact existed. That route, however, appeared closed to the Chancellor in this case. B. The Airgas Board’s Response Having perceived a cognizable threat, the Airgas board was entitle to respond, provided its response was not “coercive or preclusive.”42 Before reviewing the court’s analysis of the Airgas board’s responses, however, we will pause to briefly describe the array of defensive mechanisms the Airgas had in place to protect itself from the Air Products offer. 1. Airgas Defensives Measures a) Staggered Board The Airgas board was led by ten members with a classified board structure. In consequence, it would have taken two years of consecutive shareholder meetings, with all of Air Products’ nominees over that period being elected, for Air Products to gain control of the target.43 Air Products had demonstrated the ability to successfully have its’ nominees elected, winning the proxy contest (and three board seats) at the 2010 annual shareholder meeting.44

38 See Air Products, 2011 WL 806417, at *38-*39. 39 See id. at *39. 40 Stare decisis is “[t]he doctrine of precedent, under which a court must follow earlier judicial decisions when the same points arise again in litigation.” Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009). 41 See Air Products, 2011 WL 806417, at *3. 42 See supra note 12 and accompanying text. 43 Airgas, Inc. v. Air Prods. & Chems., Inc., 8 A.3d 1182 (Del. 2010). 44 See supra note 26 and accompanying text.

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b) “Poison Pill” Airgas had a poison pill, as described under Section I.B., above. c) Section 203 of Delaware General Corporation Law Section 203 of DGCL45 regulates business combination with interested stockholders, prohibiting in general any business combination for a three year period following the time that such a stockholder became an interested stockholder.46 The main purpose of this mechanism is to impede the acquisition of a company by prohibiting a shareholder from acquiring more than 15% of the outstanding shares of the target. This provision is a very powerful defensive measure, considering the main goal of a hostile tender offer is to obtain a controlling block of shares in the target. Essentially, by acquiring 15% of the outstanding shares in an attempt to gain control of the target, the interested stockholder is simultaneously constructing its own trap, preventing continuation of the acquisition. In addition to its poison pill and staggered board, Airgas was protected by a section 203 provision. d) Supermajority Approval Airgas’ bylaws established that a special meeting of the stockholders, between annual meetings, could be called by a vote of 33% of the outstanding shares, and the removal of the entire board without cause required a vote of supermajority vote of 67% of the outstanding shares. 2.Chancellor Chandler’s Opinion on the Airgas Defensive Devices Support for the Airgas board’s authority to respond to the alleged threat can be found throughout Delaware jurisprudence, notably in Paramount. There the Delaware Supreme Court stated, “[t]he fiduciary duty to manage a corporate enterprise includes the selection of a time frame 45 8 Del. C. § 203. 46 “‘Interested stockholder’ means any person (other than the corporation and any direct or indirect majority-owned subsidiary of the corporation) that (i) is the owner of 15% or more of the outstanding voting stock of the corporation, or (ii) is an affiliate or associate of the corporation and was the owner of 15% or more of the outstanding voting stock of the corporation at any time within the 3-year period immediately prior to the date on which it is sought to be determined whether such person is an interested stockholder, and the affiliates and associates of such person…” 8 Del. C. § 203(c)(5).

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for achievement of corporate goals. That duty may not be delegated to the stockholders.”47 Furthermore, “[d]irectors are not obliged to abandon a deliberately conceived corporate plan for a short-term shareholder profit unless there is clearly no basis to sustain the corporate strategy.”48 This precedent provides a strong basis for a board’s takeover defenses, limited only by the not “preclusive or coercive” standard under Unocal-Unitrin.49 a. Coercive and preclusive measures There are several ways in which a defensive response might be coerce or preclusive. First, a defensive measure is coercive if it is “aimed at ‘cramming down’ on its shareholders a management-sponsored alternative.”50 The Airgas board’s response was not coercive since the shareholders were being forced into a management-sponsored alternative. The directors, rather, sought to maintain the status quo. Second, “[a] defensive measure is preclusive if it makes a bidder’s ability to wage a successful proxy contest and gain control either ‘mathematically impossible’ or ‘realistically unattainable.’”51 As we have already noted, however, Air Products won a successful proxy contest which resulted in the appointment of its three nominees to the Airgas board. Therefore, it is doubtful that one can classify Airgas’ staggered board as “preclusive.” However, the question of whether or not the defense was preclusive requires consideration of both the short and long term consequences of the staggered board and poison pill. To this point, Chancellor Chandler noted, “no bidder to my knowledge has ever successfully stuck around for two years and waged two successful proxy contests to gain control 47 Paramount, 571 A.2d at 1154 (citing Van Gorkom, 488 A.2d at 873). 48 Id. at 1154 (citing Revlon v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173 (Del. 1986)). 49 See supra notes 29-30 and accompanying text. 50 Unitrin, 651 A.2d at 1387 (citing Paramount, 571 A.2d 1140, 1154-55). 51 Carmody v. Toll Brothers, Inc., 723 A.2d 1180, 1195 (Del. Ch. 1998) (citing Unitrin, 651 A.2d at 1388-89).

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of a classified board in order to remove a pill.”52 This begs the question, whether the combination of these two defenses in itself is preclusive?53 Unfortunately for Air Products, the Delaware Supreme Court decided this very question in Versata Enterprises, Inc. v. Selectica, Inc.54, mere months before Air Products, finding a staggered board and pill combination are not preclusive, and at most would “delay-but not preventa hostile acquiror from obtaining control of the board.”55 Again with a note of regret, Chancellor Chandler held that Selectica bound him to find the combination of these defensive mechanisms was not preclusive, ultimately concluding that Air Products still has the attainable opportunity to launch a proxy contest at the next annual meeting and obtain new seats on the Airgas board.56 The Chancellor’s reluctance can be found in statements that undercut his own conclusion. Leading up to the holding, he had noted that “no bidder to my knowledge has ever successfully stuck around for two years and waged two successful proxy contests to gain control of a classified board in order to remove a pill.”57 Continued proxy fights, in other words, pose sufficiently serious economic costs to would-be acquirers to cause them, typically, to give up the fight. The question thus becomes whether the policy analysis over what is or is not preclusive ought to take into account the economic realities of the would-be acquirer. To date, however, the courts have not moved far in this direction. A response that is not preclusive or coercive, then, will be found to fall within a range of reasonable responses, prompting the conclusion, 52 Air Products, 2011 WL 806417, at *40. 53 See id. 54 5 A.3d 586, 604 (Del. 2010). 55 Air Products, 2011 WL 806417, at *41 (quoting Selectica, 5 A.3d at 604). “[W] e hold that the combination of a classified board and a Rights Plan do not constitute a preclusive defense.” Id. 56 Id. at *42-*46. Air Products “would only need a simple majority of the voting stockholders to obtain control of the board at next year’s annual meeting…If Air Products is unwilling to wait another eight months to run another slate of nominees, that is a business decision of the Air Products board, but as the Supreme Court has held, waiting until the next annual meeting ‘delay[s]-but [does] not prevent-[Air Products] from obtaining control of the board.’ I thus am constrained to conclude that Airgas’s defensive measures are not preclusive.” Id. (quoting Selectica, 5 A.3d at 604). 57 See supra note 53 and accompanying text.

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under Unocal, that it is “reasonable in relation to the threat posed.”58 Because the Airgas board’s response was not preclusive or coercive, it was reasonable and, therefore, upheld by the court.

Conclusion In summary, this decision reaffirms strong precedent in Delaware corporate law jurisprudence that target directors have broad discretion in responding to unwanted takeover bids. The fact that the target company’s shareholder base consisted largely of arbitrageurs rather than “long-term” shareholders proved to be a significant factor in the outcome. Once again, the Delaware courts recognized a difference between long- and short-term shareholder goals, implicitly holding that that former are more worth of respect and protection from the target board. Moreover, the extremely unusual fact of the would-be acquirer having previously won a proxy contest only to have its appointed directors switch sides and support the incumbent directors against the acquirer ultimately served only buttressed the conclusion that the $70 per share price was indeed somehow “inadequate.”

58 Unocal, 493 A.2d at 955; see also Air Products, 2011 WL 806417, at *27 n.308.

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The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua James A. Graham

The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua* James A. Graham

ince Lac Lanoux,1 international river law has been a long quiet river…except that with the 1997 UN Convention on Non-Navigational uses of International Watercourses, a broader concept has been adopted. Since then, only the 1997 Gabcikovi case before the International Court of Justice (ICJ) can be mentioned, although it deals more with environmental law than with the law on international watercourses. However, in the last years, two new cases have been presented before the ICJ, namely the Pulp Mills case and the Case Concerning the Dispute Regarding Navigational and Related Rights. Meanwhile the first is still pending before the Court, the second has been object of a decision, and meant to be commented in the following lines. * The present text has been used for a lecture in the frame of the VIII CEDDAL Convention, hold in Santo Domingo, 23 September 2009, at the Autonomous University of Santo Domingo. Therefore, there is no academic or doctrinal purpose and its presentation is out of the traditional academic writing standards for obvious pedagogic purposes required for this kind of conference. Profesor de medio tiempo del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. 1 Duléry, L’Affaire du lac Lanoux, Revue générale de droit international public, 1958.469; Gervais, La sentence arbitrale du 16 novembre 1957 réglant le litige franco-espagnol relatif à l’utilisation des eaux du Lac Lanoux, Annuaire français de droit international, 1957.178; Laylin & Bianchi, The role of adjudication in international river disputes. The Lake Lanoux Case, American Journal of International Law, 1959.30: Mestre, Quelques remarques sur l’Affaire du Lac Lanoux, Mélanges Jacques Maury, Paris, 1960.261.

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For pedagogical reasons we will follow the outline of the Court’s decision, focusing exclusively on what seems to us the most important aspects of the ruling. *** The San Juan river runs approximately 205 km from Lake Nicaragua to the Caribbean Sea. Some 19 km from the Caribbean Sea it divides into two branches: the San Juan itself continues as the northerly of the two branches and empties into the Caribbean Sea at the bay of San Juan del Norte; the Colorado river is the southern and larger of the two branches and runs entirely within Costa Rica reaching the Caribbean Sea at Barra de Colorado. Part of the border between Costa Rica and Nicaragua runs along the right bank (i.e. the Costa Rican side) of the San Juan river from a point three English miles below Castillo Viejo, a small town in Nicaragua, to the end of Punta de Castilla, where the river enters the Caribbean Sea. Between Lake Nicaragua and the point below Castillo Viejo, the river runs entirely through Nicaraguan territory. Both Costa Rica and Nicaragua, which had been under Spanish colonial rule, became independent States in 1821. Shortly after independence, Costa Rica and Nicaragua, together with El Salvador, Guatemala and Honduras, decided to constitute the Federal Republic of Central America. In 1824 the people living in the district of Nicoya on the Pacific coast, originally within Nicaragua, opted by plebiscite to become part of Costa Rica. On 9 December 1825 the Federal Congress of Central America issued a decree which provided that Nicoya would be “for the time being. . . separated from the State of Nicaragua and annexed to that of Costa Rica”. The situation regarding Nicoya remained unchanged at the time of the dissolution of the Federal Republic of Central America in 1839. Thereafter, Nicaragua did not however recognize Nicoya as belonging to Costa Rica. During the mid 1850s, Nicaragua underwent a period of internal conflict which involved a group of American adventurers, known as “filibusters” (“filibusteros”), led by William Walker. The Government of Costa Rica as well as those of El Salvador, Guatemala and Honduras joined Nicaragua’s efforts to defeat the filibusters. In May 1857 Walker capitulated and abandoned Nicaraguan territory. Following the defeat of the filibusters, war broke out between Costa Rica and Nicaragua. 50

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At the end of those hostilities, the two countries engaged in negotiations to settle outstanding bilateral matters between them, relating, inter alia, to their common boundary, to the navigational régime on the San Juan river, and to the possibility of building an inter-oceanic canal across the Central American isthmus. On 6 July 1857 a Treaty of Limits was signed, dealing with territorial limits and the status of the San Juan river, but was not ratified by Costa Rica. On 8 December 1857 a Treaty of Peace was signed by the Parties but was not ratified by either Costa Rica or Nicaragua. Through the mediation of the Salvadoran Minister for Foreign Affairs, the Governments of Costa Rica and Nicaragua reached agreement on 15 April 1858 on a Treaty of Limits, which was ratified by Costa Rica on 16 April 1858 and by Nicaragua on 26 April 1858. The 1858 Treaty of Limits fixed the course of the boundary between Costa Rica and Nicaragua from the Pacific Ocean to the Caribbean Sea. It established Nicaragua’s dominion and sovereign jurisdiction over the waters of the San Juan river, but at the same time affirmed Costa Rica’s navigational rights “con objetos de comercio” on the lower course of the river (Article VI). The 1858 Treaty established other rights and obligations for both parties. In the 1980s various incidents started to occur relating to the navigational régime of the San Juan river. During that period Nicaragua introduced certain restrictions on Costa Rican navigation on the San Juan river which it justified as temporary, exceptional measures to protect Nicaragua’s national security in the context of an armed conflict. Some of the restrictions were suspended when Costa Rica protested. During the mid-1990s further measures were introduced by Nicaragua, including the charging of fees for passengers travelling on Costa Rican vessels navigating on the San Juan river and the requirement for Costa Rican vessels to stop at Nicaraguan Army posts along the river. In July 1998 further disagreements between the Parties regarding the extent of Costa Rica’s navigational rights on the San Juan river led to the adoption by Nicaragua of certain measures. In particular, on 14 July 1998, Nicaragua prohibited the navigation of Costa Rican vessels that transported members of Costa Rica’s police force. On 29 September 2005, Costa Rica instituted proceedings before the Court against Nicaragua with regard to its disputed navigational and related rights on the San Juan river. *** 51

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Evolutive Interpretation It is true that the terms used in a treaty must be interpreted in light of what is determined to have been the parties’ common intention, which is, by definition, contemporaneous with the treaty’s conclusion.2 This does not however signify that, where a term’s meaning is no longer the same as it was at the date of conclusion, no account should ever be taken of its meaning at the time when the treaty is to be interpreted for purposes of applying it. It is founded on the idea that, where the parties have used generic terms in a treaty, the parties necessarily having been aware that the meaning of the terms was likely to evolve over time, and where the treaty has been entered into for a very long period or is “of continuing duration, the parties must be presumed, as a general rule, to have intended those terms to have an evolving meaning”. This is so in the present case in respect of the term “comercio” as used in Article VI of the 1858 Treaty. First, this is a generic term, referring to a class of activity. The same reasoning is to be applied in regard to the public interest. The Court considers that, over the course of the century and a half since the 1858 Treaty was concluded, the interests which are to be protected through regulation in the public interest may well have changed in ways that could never have been anticipated by the Parties at the time: protecting the environment is a notable example. Nicaragua, in adopting certain measures which have been challenged,3 in the Court’s opinion, is pursuing the legitimate purpose of protecting the environment.

Territorial Regime Second, the 1858 Treaty was entered into for an unlimited duration; from the outset it was intended to create a legal régime characterized by its perpetuity. This last observation is buttressed by the object itself of the Treaty, which was to achieve a permanent settlement between 2 27 August 1952 in the case concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. United States of America) (I.C.J. Reports 1952, p. 176); 13 December 1999 in the case concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia) (I.C.J. Reports 1999 (II), p. 1062, para. 25). 3 The measures refer to related international obligations arising under the 1971 Ramsar Convention on Wetlands, the 1973 Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora and the 1992 Convention on Biodiversity Conservation and Protection of Priority Wild Areas in Central America.

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the parties of their territorial disputes. The territorial rules laid down in treaties of this type are, by nature, particularly marked in their permanence.4 This is true as well of the right of free navigation guaranteed to Costa Rica by Article VI. This right, described as “perpetual”, is so closely linked with the territorial settlement defined by the Treaty ⎯ to such an extent that it can be considered an integral part of it ⎯ that it is characterized by the same permanence as the territorial régime stricto sensu itself.

Definition of commerce Now, in regard to the right of free navigation in question, the Court considers that it applies to the transport of persons as well as the transport of goods, as the activity of transporting persons can be commercial in nature nowadays. This is the case if the carrier engages in the activity for profit-making purposes. A decisive consideration in this respect is whether a price is paid to the carrier ⎯ the boat operator ⎯ by the passengers or on their behalf. If so, then the carrier’s activity is commercial in nature and the navigation in question must be regarded as “for the purposes of commerce” within the meaning of Article VI, including the transport of tourists from this category, subject to fulfill-ment of the same condition. It is worth to underline that vessels used to provide public services are not commercial in nature. In the same way, the Court indicates that it cannot subscribe to a definition of the word “commerce” as broad as the one put forward by Costa Rica: The carriage of passengers free of charge, or the movement of persons on their own vessels for purposes other than the conduct of commercial transactions, could not fall within the scope of “navigation for the purposes of commerce” within the meaning of Article VI of the 1858 Treaty. It does not necessarily follow that such activities are not at all covered by freedom of navigation: other provisions of the 1858 Treaty may have 4 As the Court has recently recalled: “[I]t is a principle of international law that a territorial régime established by treaty ‘achieves a permanence which the treaty itself does not necessarily enjoy’ and the continued existence of that régime is not dependent upon the continuing life of the treaty under which the régime is agreed” (Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary Objections, I.C.J. Reports 2007, p. 861, para. 89).

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the effect of guaranteeing the right of the inhabitants of the Costa Rican bank to navigate on the river, within certain limits, even when they are not doing so within the context of commercial activities. In this regard, the Court is of the opinion that there is reason to take into account the provisions of the Treaty as a whole, especially those fixing the boundary between the two States, in order to draw, if need be, certain necessary implications. In other words, even if no provision expressly guaranteeing a right of non-commercial navigation to the inhabitants of the Costa Rican bank can be found in the Treaty, the question must be asked whether such a right does not flow from other provisions with a different purpose, but of which it may, to a certain extent, be the necessary consequence. As has been said, the two States decided, by the Treaty of Limits, to fix their common boundary on the south bank of the San Juan river along the whole stretch of the river running from its mouth to a point located three English miles downstream from Castillo Viejo. This was decided in Article II of the 1858 Treaty. At the time, there was already a population inhabiting the Costa Rican side of the boundary thus defined, that is to say living on the bank of the river or not far from it. In view of the great difficulty of travelling inland, due to the limited inland communications network, that population commonly used and still uses the river for travel for the purpose of meeting the essential needs of everyday life which require expeditious transportation, such as transport to and from school or for medical care. The Court is of the opinion that it cannot have been the intention of the authors of the 1858 Treaty to deprive the inhabitants of the Costa Rican bank of the river, where that bank constitutes the boundary between the two States, of the right to use the river to the extent necessary to meet their essential requirements, even for activities of a non-commercial nature, given the geography of the area. While choosing, in Article II of the Treaty, to fix the boundary on the river bank, the parties must be presumed, in view of the historical background to the conclusion of this Treaty and of the Treatyâ&#x20AC;&#x2122;s object and purpose as defined by the Preamble and Article I, to have intended to preserve for the Costa Ricans living on that bank a minimal right of navigation for the purposes of continuing to live a normal life in the villages along the river. The Court considers that while such a right cannot be derived from the express language of Article VI, it can be inferred from the provisions of the Treaty as a whole and, in particular, the manner in which the boundary is fixed. 54

The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua James A. Graham

Nonetheless, the Court is of the opinion that the reasons given above with regard to private vessels which navigate the river in order to meet the essential requirements of the population living on the river bank, where expeditious transportation is a condition for meeting those requirements, are also valid for certain Costa Rican official vessels which in specific situations are used solely for the purpose of providing that population with what it needs in order to meet the necessities of daily life.

Jurisdiction Jurisdiction to prescribe and enforce In regard to the jurisdiction to prescribe and enforce, the Court concludes that Nicaragua has the power to regulate the exercise by Costa Rica of its right to freedom of navigation under the 1858 Treaty. That power is not unlimited, being tempered by the rights and obligations of the Parties. A regulation in the present case is to have the following characteristics: (1) it must only subject the activity to certain rules without rendering impossible or substantially impeding the exercise of the right of free navigation; (2) it must be consistent with the terms of the Treaty, such as the prohibition on the unilateral imposition of certain taxes in Article VI; (3) it must have a legitimate purpose, such as safety of navigation, crime prevention and public safety and border control; (4) it must not be discriminatory and in matters such as timetabling must apply to Nicaraguan vessels if it applies to Costa Rican ones; (5) it must not be unreasonable, which means that its negative impact on the exercise of the right in question must not be manifestly excessive when measured against the protection afforded to the purpose invoked. Obligation of notification Despite the lack of any specific provision in the Treaty relating to notification, the Court sees A principal factor imposing an obligation of notification of regulations in the circumstances of this case, which lies in 55

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its very subject-matter: navigation on a river in which two States have rights, the one as sovereign, the other to freedom of navigation. Such a requirement arises from the practical necessities of navigation on such a waterway. If the various purposes of navigation are to be achieved, it must be subject to some discipline, a discipline which depends on proper notification of the relevant regulations. That obligation does not however extend to notice or consultation prior to the adoption by Nicaragua of such regulations. Identification a) Identity documentation So far as the lawfulness of the requirement is concerned, the Court is of the opinion that Nicaragua, as sovereign, has the right to know the identity of those entering its territory and also to know that they have left. The power to require the production of a passport or identity document of some kind is a legitimate part of the exercise of such a power. Nicaragua also has related responsibilities in respect of law enforcement and environmental protection. To that extent, the Nicaraguan requirement that vessels stop on entering the river and leaving it and that they be subject to search is lawful. The Court cannot, however, see any legal justification for a general requirement that vessels continuing along the San Juan river, for example, from the San Carlos river to the Colorado river, stop at any intermediate point, in that case at SarapiquĂ. b) Visas The requirement that passengers on Costa Rican vessels exercising freedom of navigation, other than riparians and certain Costa Rican merchants, have visas issued to them raises the question of who is entitled to and who may benefit from the right of freedom of navigation for commercial purposes stated in Article VI of the 1858 Treaty. Under Article VI of the Treaty the titleholder of the right of free navigation is Costa Rica. Owners and operators of Costa Rican vessels benefit from that right when navigating on the San Juan river for commercial purposes. Passengers on vessels exercising Costa Ricaâ&#x20AC;&#x2122;s right of free navigation also benefit from that right, even if such passengers are not Costa Rican nationals. The Court recalls that the power of a State to issue or refuse a visa entails discretion. However in the present case Nicaragua may not impose a visa requirement on those persons who, 56

The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua James A. Graham

in line with what was stated in the preceding paragraph, may benefit from Costa Ricaâ&#x20AC;&#x2122;s right of free navigation. If that benefit is denied, the freedom of navigation would be hindered. In these circumstances, an imposition of a visa requirement is a breach of the Treaty right. The Court observes that in fact the number of tourists travelling on the river in Costa Rican vessels has increased in the period these requirements have been in force. Further, Costa Rica has provided no evidence of arbitrary refusals of visas to tourists and Nicaragua points out that it does not require nationals from countries which are the source of most of the tourists visiting the San Juan to obtain visas. Furthermore, it makes exceptions for residents of Costa Rican riparian communities and Costa Rican merchants who regularly use the river. None of this, however, affects the legal situation just stated. The Court accordingly concludes that Nicaragua may not require persons travelling on Costa Rican vessels which are exercising their freedom of navigation on the river to obtain visas. It would of course be another matter were they wishing to enter the land territory of Nicaragua from the river or to travel up the river beyond its shared part towards Lake Nicaragua. The Court adds one point to that conclusion. It has already recognized that Nicaragua has the right to know the identity of those wishing to enter the river, for reasons, among others, of law enforcement and environmental protection. One measure which it may properly take to protect such interests is to refuse entry to a particular person for good reasons relating to that purpose. It can do that at the point that the person identifies him or herself. If such an action was justified in terms of the relevant purpose, no breach of the freedom would be involved. A similar analysis may well be available in terms of an emergency derogation of the right to navigate. c) Tourist cards With regard to the requirement by Nicaragua that tourist cards be obtained, this does not appear to be intended to facilitate its control over entry into the San Juan river. In the course of the proceedings Nicaragua did no more than give some factual information about the operation of the tourist cards and the exemptions already mentioned. It referred to no legitimate purpose as justification for imposing this requirement. The requirement that passengers wishing to travel on Costa Rican vessels which are exercising Costa Ricaâ&#x20AC;&#x2122;s freedom of navigation on the river 57

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must first purchase tourist cards is inconsistent with that right to freedom of navigation. The Court accordingly concludes that Nicaragua may not require persons travelling on Costa Rican vessels which are exercising Costa Ricaâ&#x20AC;&#x2122;s freedom of navigation on the river to purchase a tourist card. d) Flags The Court considers that Nicaragua, which has sovereignty over the San Juan river, may, in the exercise of its sovereign powers, require Costa Rican vessels fitted with masts or turrets navigating on the river to fly its flag. This requirement cannot in any respect be considered an impediment to the exercise of the freedom of navigation of Costa Rican vessels under the 1858 Treaty. The Court observes, moreover, that it has not been presented with any evidence that Costa Rican vessels have been prevented from navigation on the San Juan river as a result of Nicaraguaâ&#x20AC;&#x2122;s flag requirement. Accordingly, Costa Ricaâ&#x20AC;&#x2122;s claim that Nicaragua has violated its obligation not to impose impediments on the exercise of the right of free navigation by establishing conditions relating to flags cannot be upheld.

Fishing rights The Court recalls that the Parties are agreed that all that is in dispute is fishing by Costa Rican riparians for subsistence purposes. There is no question of commercial or sport fishing. The Court also notes that the Parties have not attempted to define subsistence fishing (except by those exclusions) nor have they asked the Court to provide a definition. Subsistence fishing has without doubt occurred over a very long period. Leaving aside for the moment the issue of fishing in the river from boats, a point to which the Court will return, the Parties agree that the practice of subsistence fishing is long established. They disagree however whether the practice has become binding on Nicaragua thereby entitling the riparians as a matter of customary right to engage in subsistence fishing from the bank. The Court observes that the practice, by its very nature, especially given the remoteness of the area and the small, thinly spread population, is not likely to be documented in any formal way in any official record. For the Court, the failure of Nicaragua to deny the existence of a right arising from the practice which has continued undisturbed and unquestioned over a very long period, is particu58

The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua James A. Graham

larly significant. The Court accordingly concludes that Costa Rica has a customary right. That right would be subject to any Nicaraguan regulatory measures relating to fishing adopted for proper purposes, particularly for the protection of resources and the environment. The Court does not agree with Nicaragua’s contention that Costa Rica accepted in the course of these proceedings that it had no rights except those stemming from the treaties. Any statement that has been made in that sense related solely to disputed navigation rights under the 1858 Treaty and other binding instruments; the fisheries claim, from the outset, was based on custom. The Court does not however consider that the customary right extends to fishing from vessels on the river. There is only limited and recent evidence of such a practice. Moreover that evidence is principally of the rejection of such fishing by the Nicaraguan authorities. Accordingly, the Court concludes that fishing by the inhabitants of the Costa Rican bank of the San Juan river for subsistence purposes from that bank is to be respected by Nicaragua as a customary right. So far so good. However, as the Mexican Judge Bernardo SepulvedaAmor underlines in its separate opinion, how can there be customary rights if there is no State practice, no opinio juris, only the lack of protest of Nicaragua to a practice not previously claimed as a right. It has to be remembered that since the Asylum case,5 it is to be proven that the State concerned must act with the conviction that it is conforming to what amounts to a legal obligation –the so-called opinio juris – as required by article 38 of the ICJ Statute.6 However, it is also true that modern theories advocate that practice implies the opinio juris.7 The present paper does not permit to detail more the question; just to remark that there seems a marked tendency to have just to prove practice in order to obtain customary rights.

5 27 november 1950. 6 [..]38 b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law. 7 Bravo, Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des états, 192 RCADI, 1985.243, 253 sq.

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Conclusion In sum, the Costa Rica/Nicaragua case does not provoke any revolution in regard to the regulation of international watercourses, although it gives some interesting information how other future cases can be resolved, taking into account that Latin America have got some 56 shared water basins, in particular in regard to the notion of â&#x20AC;&#x153;commerceâ&#x20AC;?. In conclusion: for international lawyers a very useful decision.

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Annex – Vote For these reasons, THE COURT, (1) As regards Costa Rica’s navigational rights on the San Juan river under the 1858 Treaty, in that part where navigation is common, (a) Unanimously, Finds that Costa Rica has the right of free navigation on the San Juan river for purposes of commerce; (b) Unanimously, Finds that the right of navigation for purposes of commerce enjoyed by Costa Rica includes the transport of passengers; (c) Unanimously, Finds that the right of navigation for purposes of commerce enjoyed by Costa Rica includes the transport of tourists; (d) By nine votes to five, Finds that persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation are not required to obtain Nicaraguan visas; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Buergenthal, Abraham, Keith, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judges Koroma, Al-Khasawneh, Sepúlveda-Amor, Skotnikov; Judge ad hoc Guillaume; (e) Unanimously, Finds that persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation are not required to purchase Nicaraguan tourist cards; (f) By thirteen votes to one, Finds that the inhabitants of the Costa Rican bank of the San Juan river have the right tonavigate on the river between the riparian communities for the purposes of the essential needs of everyday life which require expeditious transportation; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judge ad hoc Guillaume;

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(g) By twelve votes to two, Finds that Costa Rica has the right of navigation on the San Juan river with official vessels used solely, in specific situations, to provide essential services for the inhabitants of the riparian areas where expeditious transportation is a condition for meeting the inhabitants’ requirements; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judge Skotnikov; Judge ad hoc Guillaume; (h) Unanimously, Finds that Costa Rica does not have the right of navigation on the San Juan river with vessels carrying out police functions; (i) Unanimously, Finds that Costa Rica does not have the right of navigation on the San Juan river for the purposes of the exchange of personnel of the police border posts along the right bank of the river and of the re-supply of these posts, with official equipment, including service arms and ammunition; (2) As regards Nicaragua’s right to regulate navigation on the San Juan river, in that part where navigation is common, (a) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to require Costa Rican vessels and their passengers to stop at the first and last Nicaraguan post on their route along the San Juan river; (b) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to require persons travelling on the San Juan river to carry a passport or an identity document; (c) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to issue departure clearance certificates to Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation but does not have the right to request the payment of a charge for the issuance of such certificates; (d) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to impose timetables for navigation on vessels navigating on the San Juan river; 62

The international watercourse case Costa Rica V. Nicaragua James A. Graham

(e) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to require Costa Rican vessels fitted with masts or turrets to display the Nicaraguan flag; (3) As regards subsistence fishing, (a) By thirteen votes to one, Finds that fishing by the inhabitants of the Costa Rican bank of the San Juan river for subsistence purposes from that bank is to be respected by Nicaragua as a customary right; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; Judge ad hoc Guillaume; AGAINST: Judge Sepúlveda-Amor; (4) As regards Nicaragua’s compliance with its international obligations under the 1858 Treaty, (a) By nine votes to five, Finds that Nicaragua is not acting in accordance with its obligations under the 1858 Treaty when it requires persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation to obtain Nicaraguan visas; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Buergenthal, Abraham, Keith, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judges Koroma, Al-Khasawneh, Sepúlveda-Amor, Skotnikov; Judge ad hoc Guillaume; (b) Unanimously, Finds that Nicaragua is not acting in accordance with its obligations under the 1858 Treaty when it requires persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation to purchase Nicaraguan tourist cards; (c) Unanimously, Finds that Nicaragua is not acting in accordance with its obligations under the 1858 Treaty when it requires the operators of vessels

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exercising Costa Ricaâ&#x20AC;&#x2122;s right of free navigation to pay charges for departure clearance certificates; (5) Unanimously, Rejects all other submissions presented by Costa Rica and Nicaragua.

La justificación de las decisiones judiciales en Aulis Aarnio Eduardo Rocha Núñez

La justificación de las decisiones judiciales en Aulis Aarnio Eduardo Rocha Núñez* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Relación del Derecho y el lenguaje. 3. La Ambigüedad Semántica y la Interpretación Jurídica. 4. La Interpretación jurídica y la Tesis de la Única Respuesta Correcta. 5. El Papel del Razonamiento Jurídico en la justificación de la interpretación jurídica. 6. La Justificación de la “Mejor Respuesta Correcta”. 7. A manera de Conclusión.

Introducción

n la epistemología clásica el sujeto cognocente utiliza su intelecto para tener acceso al conocimiento de un objeto preexistente en su conciencia. En el conocimiento del Derecho, el jurista, con la ayuda del método, aprehende la verdad que encierra el Derecho y lo aplica en su decisión, con lo que podemos decir que conocidas las premisas de su razonamiento se llega a la conclusión en forma lógica. Entre el Derecho como objeto y el sujeto que lo estudia, existen ciertas pautas metodológicas que lo orientan hacia la verdad. Por lo que se refiere al razonamiento jurídico, tradicionalmente la metodología jurídica venía centrándose en la búsqueda del verdadero sentido de la norma de Derecho, tratando de averiguar, desde la perspectiva de cada corriente o escuela, la voluntad del legislador, el verdadero concepto jurídico que explica el caso concreto y contiene su solución, incluso el valor de justicia que el juez debe imprimir a su decisión, etc.; desde este punto de vista, cada sujeto razona interna e individualmente y todo aquél que aplique el método correctamente puede llegar a una misma “verdad”, según el punto de vista en que se le aborde. A mediados del siglo XX el razonamiento jurídico tradicional comienza a tener un carácter dialogístico, ya no se trata de que el sujeto cogno* Profesor de tiempo completo del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey.

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cente pondere argumentos objetivos mediante un método, sino que va a existir una discusión entre dos sujetos que pretenderán hacer valer su interpretación, es decir, de la perspectiva del descubrimiento de la “verdad” contenida en la norma jurídica se pasa a la perspectiva de la justificación, ya el método se va centrar principalmente en la técnica argumentativa para alcanzar un acuerdo. Con ésta aplicación epistemológica el legislador deja de ser considerado como quién resuelve el conflicto y el juez quién sólo se limita a aplicar la solución, más bien, como veremos más adelante, el juez al fungir como árbitro que pone fin a un debate jurídico, debe convertirse en conciencia social, insertando su actuación en un debate público, exterior a él, que le somete a controles sociales. No podemos dejar de señalar que algunos de los planteamientos que provocaron la crisis del esquema tradicional, se dieron en las “teorías de la argumentación”, principalmente por las denominadas “Tópica Jurídica” o Técnica del Pensamiento Problemático1 sustentada por Theodor Viehweg, quien sostiene que el derecho consiste en la invocación de elementos comunicativos de aceptación general que sirven de argumentación y “La Nueva Retórica”, sustentada por Chaim Perelman, que pretende mostrar que, además de la comprobación empírica y la deducción lógica, existen aun una serie de posibilidades de argumentación y fundamentación racional; en especial sostiene la idea de que la posibilidad del uso práctico de la razón puede mostrarse en una teoría general de la argumentación.2 En dichas teorías la “verdad” jurídica no se averigua subjetivamente, sino que se construye intersubjetivamente, justificándose en su razonabilidad hacia el exterior del intérprete, es decir, para los demás. Ambas teorías parten de la crítica al logicismo jurídico del siglo XIX, básicamente contra la Escuela de la Exégesis de Francia y la Jurisprudencia de Conceptos de Alemania, que prevalecieron en ese siglo y en 1 Viehweg, Theodor. Topik und Jurisprudenz, Munich, Beek, 5ª ed. 1974, citado por García Amado, Juan Antonio. “Tópica, Derecho y Método Jurídico” Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 4, Alicante, España, 1987, p. 161. Disponible en la Word Wide Web: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/ cuaderno4/Doxa4_12.pdf 2 Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación jurídica, trad. de Manuel Atieza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 157

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las cuales predominó la visión del juez que subsume la norma o el concepto para obtener la solución sin realizar ninguna aportación creativa de su parte, es decir, el juez conoce y aplica el derecho mediante la lógica. La Jurisprudencia de Conceptos concebía al Derecho como un sistema de proposiciones jurídicas en las que se fijan conceptos precisos, de acuerdo a sus presupuestos materiales y jurídicos. Los conceptos se ordenan sistemáticamente conforme a un grado de prioridad en cuanto a su generalidad y se formulan definiciones científicas abstractas que permiten derivar las proposiciones jurídicas mediante una simple deducción lógica. Las principales críticas que se le hacen a esta Escuela, son en el sentido de que no tienen nada que ver con el sistema axiomático ni con la idea de sistema deductivo de la lógica formal, sino que se trata más bien de una “pirámide de conceptos”3 donde la subsunción no es una derivación lógico-formal de una conclusión a partir de premisas, sino que simplemente se constata que un concepto menos general se encuentra incluido en uno más general, y así sucesivamente hasta llegar a la cúspide. Señala Karl Larenz que su fallo principal consiste en que las normas jurídicas particulares no se enjuician según su fin especial y según su función en la conexión de sentido del instituto jurídico respectivo o según una relación más amplia, sino sólo según el escalón en que han de clasificarse en la pirámide de conceptos. Además de que la lógica moderna no opera con conceptos, sino con proposiciones. En el siglo XIX el Derecho se entiende como realidad objetiva, donde el Derecho es fruto de una voluntad racional, la del legislador. La síntesis de razón y voluntad legitima al derecho positivo, como obra humana racional, así la racionalidad encuentra su sustento en la idealización del legislador como representante de la voluntad general y garante del interés general. Este planteamiento entra en crisis a comienzo del siglo XX cuando se pone en evidencia que el ordenamiento jurídico tiene lagunas, antinomias y dudas interpretativas que no reciben una respuesta satisfactoria de los diversos métodos de interpretación; así se ve que la actividad del juez tiene que ser decisoria, pues no sólo conoce el 3 Larenz, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. trad. de Marcelino Rodríguez Molinero, Editorial Ariel, 2ª. Ed., España, 1980, p. 40 y ss.

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derecho, sino que también lo crea en mayor o menor medida, ya no se considera al legislador como determinante en el aspecto racional, dada la imperfección e insuficiencia de la obra legislativa, sino que es el juez el que va a crear o concretar las premisas de su razonamiento decisorio, aunque al no existir una lógica de la voluntad, no podrá tener una garantía de racionalidad. Las teorías de Viehweg y Perelman tratan de insertar la voluntad subjetiva en su contexto intersubjetivo, es decir la voluntad del juez, que es esencial en la práctica del Derecho, es una voluntad que pretende legitimarse con los argumentos o tópicos que gozan de un consenso preestablecido como lo sustenta el primero, o persiguiendo un consenso o adhesión fáctica para sus razones y por ende para su decisión, como es el caso del segundo. Ya desde la década de los años 60 dentro de la denominada “Tendencia analítica” en la filosofía jurídica finlandesa, se realizaron trabajos tendientes a realizar el análisis conceptual del lenguaje jurídico, con el propósito de criticar la Dogmática Jurídica Conceptualista Alemana y evidenciar la imposibilidad de derivar conclusiones particulares a partir de definiciones de conceptos jurídicos generales, Aulis Aarnio4 contribuyó en forma importante con diversos trabajos, entre los que destaca la tesis sobre la posición jurídica del heredero, a partir del cual se publicaron diversos libros de texto. Posteriormente dicha escuela tuvo un cambio importante originado por el llamado segundo Ludwin Wittgenstein, para incorporar una orientación denominada filosofía del lenguaje ordinario, en donde la pragmática ocupó el papel objetivo de la investigación antes reservado a la sintáctica y a la semántica del lenguaje. En los últimos años de esa década la filosofía del lenguaje ordinario desplazó el interés de los teóricos del lenguaje de la dogmática jurídica hacia la vida práctica. A principios de la década de los años 70, co4 Sobre los trabajos realizados por Aarnio y su visión sobre las líneas de interés dentro de la filosofía del derecho, consultar su respuesta al cuestionario sobre “Problemas abiertos en la filosofía del derecho”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 1, Alicante, España, 1984, p. 11. Disponible en la Word Wide Web: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/04700620800247739754480/cuaderno1/numero1_2.pdf

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menzaron a influir en la reflexión iusfilosófica finlandesa otras líneas de pensamiento, como la teoría marxista, que lanzó un importante reto al pensamiento analítico, sosteniendo, entre otros puntos, que la forma analítica de razonar no permitía acceder a los problemas sociales, por ser individualista, estática y restrictiva como para ofrecer una comprensión profunda del derecho y de la sociedad; ese reto contribuyó al surgimiento, entre otras, de la moderna teoría finlandesa del razonamiento jurídico, como una respuesta directa y clara a dicho reto.5 Sobre esa base, Aarnio dirigió su atención hacia la actividad de adopción de decisiones, donde destaca el problema de la justificación, pues como señala el propio Aarnio, no basta sólo comprender porqué las decisiones tuvieron tales o cuales contenidos, sino que es importante saber si la decisión se ajusta a Derecho. Señala nuestro autor que la principal orientación de la teoría de la argumentación, tiene su principal influencia en los trabajos de Viehweg y Perelman, así como la tradición de la hermenéutica alemana con autores como Hans Georg Gadamer, Josef Esser y Helmut Coing. Por su parte, la teoría de la argumentación finlandesa y por ende el propio Aarnio, se vieron influenciados por la hermenéutica analítica propuesta por Georg Henrik von Wright, cuya idea principal es conjugar la hermenéutica con la filosofía del lenguaje ordinario del segundo Wittgenstein y de la nueva retórica de Perelman, posteriormente con las aportaciones de Jüngen Habermas sobre los procedimientos de comunicación sobre el discurso práctico y sobre el concepto de racionalidad discursiva fueron, según el propio Aarnio, el “eslabón que faltaba” para hacer comprensible la justificación jurídica como procedimiento racional y razonable. Uno de las principales líneas de interés que aborda Aarnio en sus obras se refiere al razonamiento jurídico aplicado principalmente a los criterios de justificación de las decisiones jurídicas, los cuales pretendemos abordar a lo largo del presente trabajo, haciendo un bosquejo de algunas de sus obras y siguiendo el hilo conductor que va de la relación del 5 Aarnio, Aulis et al. La Normatividad del derecho. Trad. de Sebastián Urbina, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997, p. 10.

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derecho con el lenguaje, conectando los problemas de la ambigüedad semántica y la interpretación, para llegar a ubicar el tratamiento que este autor le da al problema de las alternativas de solución a un caso concreto y la necesidad de justificar las razones que se tomen para justificar la solución en un sentido u otro, situación que está íntimamente relacionada con las ideas de racionalidad, coherencia, certeza jurídica, predecibilidad y aceptación moral que se exige a la interpretación jurídica en un sistema de Estado de Derecho.

2. Relación del Derecho y el lenguaje Al iniciar el estudio de la relación entre normas jurídicas y lenguaje, Aarnio hace alusión a la metáfora del juego de ajedrez, señalando que una característica esencial tanto del Derecho como de dicho juego, es que ambos se basan en reglas, que bien pueden ser constitutivas a partir de las cuales se establece la naturaleza del propio juego, o regulativas, que indican los movimientos que son obligatorios, prohibidos o permitidos. Las normas jurídicas se constituyen y manifiestan a través del lenguaje, desde las decisiones de los tribunales que aplican las normas, hasta los trabajos de interpretación y de creación de las mismas, pues éstas se materializan también en lenguaje escrito, siendo así que el lenguaje es interpretado por el lenguaje y el resultado se expresa por medio del propio lenguaje. Para delimitar la relación entre normas y lenguaje, establece que las reglas del juego tienen un doble propósito que a menudo se ha ilustrado separando los puntos de vista interno y externo del propio juego, es decir, desde la óptica del jugador y la del espectador, respectivamente; así tenemos que una regla será válida para los jugadores, si y sólo sí, ellos se sienten obligados por la regla, dando como consecuencia que los jugadores dirijan su conducta de acuerdo con dicha regla. Con lo que se establece un tipo de comportamiento interiorizado; ahora bien, desde el punto de vista del observador,6 éste requiere conocer las reglas del 6 En este sentido, al plantear la suposición de que el observador fuera un extraterrestre que no conociera el juego de ajedrez, afirma que probablemente Ludwing Wittgenstein diría que si podría aprender a jugar ajedrez sólo observando, sólo si estuviera familiarizado con algún juego. Ver Aarnio, Aulis. Derecho Racionalidad y Comunicación Social. Ensayos sobre filosofía del derecho. Traducción de Pablo Larrañaga, Ediciones Fontamara, México, 1995, p. 12.

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juego para darle un sentido al mismo y únicamente las propias reglas le ofrecen un esquema confiable de interpretación. Llega así a la idea de que para entender la relación entre normas y lenguaje, independientemente del punto de vista en que se les aprecie, es necesario entender el significado de las expresiones lingüísticas porque sólo así se puede entender el comportamiento humano. Por lo tanto, supone que no obstante que al derecho se le relacione más íntimamente con las ciencias sociales, por regular las relaciones sociales del individuo, para entender el lenguaje jurídico, es necesario relacionarlo con las ciencias humanas, con las áreas más estrechamente vinculadas con las tareas de comprensión e interpretación. Sin embargo, la investigación jurídica tiene sus características propias, así por ejemplo, en la interpretación de un texto jurídico, existen varias interpretaciones que ponen de manifiesto la ambigüedad característica del lenguaje; la interpretación correcta no resulta tan evidente, pues en el lenguaje jurídico existen otras circunstancias que se relacionan también con el lenguaje, tales como las expresiones confusas o inexactas, con significados alternativos o incluso con lagunas, por lo que éstas deben llenarse y las contradicciones eliminarse; una vez que se tiene las alternativas preliminares, debe proseguirse a hacer una elección, es decir, se debe elegir de entre aquellas interpretaciones que son jurídicamente posibles, la que se considere más correcta. La elección no puede basarse en la suerte, pues sería arbitraria y la forma más adecuada de prevenir la arbitrariedad es dando una justificación pública de las razones que se consideraron para tomar dicha decisión, de manera que ésta última pueda someterse a examen. Las razones para una elección, señala Aarnio, están en una posición clave cuando se interpreta o aplica el derecho, pues el centro del problema en cuanto a las diferencias entre la interpretación del lenguaje jurídico y del lenguaje en general, es precisamente que la característica del lenguaje jurídico está íntimamente relacionado con las razones sobre las que la interpretación se basa o puede llegar a basarse. La interpretación, para ser considerada como jurídica, debe utilizar al menos una fuente de autoridad, es decir, si la interpretación no se basa 71

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en datos que se consideren fuente del Derecho, entonces la interpretación no es jurídica. Al comparar la interpretación jurídica con la interpretación literaria, encuentra como rasgo distintivo que en la primera hay un conjunto de fuentes de interpretación prohibidas y permitidas que con anterioridad han sido establecidas de forma precisa; estas razones hacen que la interpretación jurídica, en tanto actividad semántica, pueda compararse con la interpretación del lenguaje en general. Otro punto distintivo es que la interpretación jurídica va siempre acompañada de un sentido creativo, es decir, no se limita a revelar un sentido escondido, por lo que la finalidad es darle un sentido no encontrarlo. Además, señala que las razones sustentadas en las fuentes del derecho, pueden dar más de una decisión “justificada”, pero la convivencia social exige que únicamente sea una de las posibilidades la que se aplique, pudiéndose dar el caso de que la alternativa elegida no sea la correcta, lo que da lugar a la crítica. Con el análisis de las alternativas, la crítica a la predominante y la apertura de nuevas perspectivas mediante la reinterpretación de las fuentes del Derecho, lleva a Aarnio a desarrollar la dinámica de la interpretación jurídica que impulsa el desarrollo del Derecho. Cada interpretación y cada interpretador actúan dentro de un círculo de lenguaje, lo que hace que la investigación jurídica esté dentro del estudio de las humanidades. La diferencia más importante la encuentra Aarnio en la protección que las autoridades deben brindarle al individuo, pues la expectativa de protección jurídica es la piedra angular del Estado Constitucional. Todo particular espera que las interpretaciones y los juicios que se basan en ellas garantizarán la “predecibilidad” y que la conclusión final alcanzará los estándares de un juicio ideal. Señala que la predecibilidad es el aspecto formal de la protección jurídica, pues si el sistema jurídico fracasa en implementarla, entonces la base de la estabilidad se verá sacudida, ya que al ser caprichosa la aplicación del Derecho, llevará eventualmente a la guerra de todos contra todos ante la imposibilidad de planear las actividades propias de cada uno de los miembros del grupo. 72

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Para el autor la herencia cultural occidental requiere que cada decisión que se pueda considerar jurídica, se tome de acuerdo a la ley, con los requerimientos mínimos de los estándares morales, no basta con que una decisión esté de acuerdo con el texto de la ley, es necesario que no destruya los valores morales que se respetan en mayor grado, por lo tanto el Derecho tiene que ser tanto predecible como aceptable. El juicio jurídico tiene que ser racional para poder cumplir con la predecibilidad y aceptabilidad moral, lo que impone una exigencia especial a la interpretación jurídica, que no se exige a ningún otro tipo de interpretación, esto es, existe una exigencia de argumentar las razones, el intérprete tiene la obligación social y moral de que sus decisiones satisfagan en la práctica las exigencias de protección jurídica en la mayor medida posible. Los jueces como intérpretes del Derecho tienen la responsabilidad de razonar, de generar la protección jurídica respetando las reglas del Derecho y hacerlo con las propias piezas del Derecho. El centro de la responsabilidad de razonar descansa en el hecho de que las fuentes del Derecho deben transferirse adecuadamente en las interpretaciones y en que éstas deben realizarse de la manera exigida por los estándares de interpretación. El reflejo de la aplicación satisfactoria de las interpretaciones a los textos jurídicos se da con una mejor implementación del Derecho a la protección jurídica que está en la base de los derechos civiles. La democracia en el dominio de aplicación del Derecho es exactamente lo mismo que la posibilidad de controlar las decisiones por medio de razones jurídicas aceptables; de ahí que la necesidad de interpretar los textos jurídicos, la necesidad de dar razones y la democracia, vayan de la mano al menos en los modernos Estados de bienestar europeos.

3. La Ambigüedad Semántica y la Interpretación Jurídica Al analizar el uso intencional de la ambigüedad semántica en la Literatura, sostiene que dicho uso es permisible cuando con el ejercicio de los medios sintácticos como el asíndeton, la parataxis y la elipsis, no se hace confuso el significado de un texto; considera que una situación 73

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similar puede presentarse en los textos jurídicos, por lo que, apoyado en la obra de Leena Kirstinä7 hace una comparación entre la ambigüedad semántica de la Literatura y la del Derecho. Señala que Kirstinä, mediante el ejemplo de un poema de seis versos, en el que se narra toda una vida, establece que al transcurrir la historia entre líneas, el texto escrito contiene cierta ambigüedad semántica que el lector tiene que manejar por sí mismo. Al darse esa ambigüedad en las distintas partes del texto, el lector debe completar el texto de una manera coherente y reconstruir el contenido del mismo, sin embargo, la ambigüedad semántica no se relaciona con el texto mismo, sino que es parte de los seres, ideas, estados, procesos, acciones que describe el trabajo literario. Bajo esta rúbrica se relaciona en forma importante con la laguna jurídica. El texto al permanecer en silencio respecto de la cuestión tratada, provoca que el intérprete o lector tenga que llenar esa laguna con otros materiales, lo que significa que la laguna no está en el texto sino en los temas con los que se relaciona el texto. El intérprete debe reconstruir el trabajo, pues la obra literaria siempre estará inacabada en el sentido de que está abierto a varias interpretaciones, por lo que el lector va concretizando el texto a lo largo de la lectura, especificando e implementando los puntos de ambigüedad semántica, de acuerdo con los diversos factores de orientación que se encuentran el mismo. Cuando se analiza un texto jurídico lleno de ambigüedades semánticas, el intérprete busca fuera del texto la información que requiere para complementarlo; las pieza faltantes son como un rompecabezas, sin embargo la diferencia más importante entre la interpretación literaria y la jurídica, radica en que en el rompecabezas jurídico no se conoce la forma hasta que se concluye.

7 Kirstinä, Leena. La Ambigüedad semántica como característica de una obra de arte según Roman Irgaden y Wolfang Iser, Temperen Yliopisto, Yleinen Kirjallisuustiede, Monistesarja, No. 17, 1984, pp. 3 y 4, citado por Íbid. p. 22. También ver Aulis Aarnio, “Sobre la Ambigüedad semántica en la interpretación jurídica” Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 4, Alicante, España, 1987, p. 109, disponible en http:// www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/cuaderno4/ Doxa4_07.pdf

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Además, una obra literaria puede ser reconstruida de diversas maneras, todo depende de la forma en que el autor maneje los factores de orientación que dirija al lector, mientras que en la interpretación jurídica existen fundamentos con autoridad para la interpretación, o sea las fuentes del Derecho, además de que hay ciertos principios que guían su uso los cuales han sido interiorizados por la comunidad jurídica. Estos principios tienen su origen tanto en los textos jurídicos como en la praxis judicial. Por lo tanto el resultado de una interpretación jurídica sólo puede considerarse como tal, si y sólo si, se fundamenta en una fuente de material jurídico con autoridad y los principios de interpretación reconocidos han sido respetados; estos dos aspectos son los que diferencian a la ciencia del Derecho y la interpretación jurídica de cualquier otra rama del conocimiento o de la investigación científica, como pudiera ser la interpretación de los principios morales. La interpretación literaria y la jurídica se consideran muy parecidas en virtud de que ambas implican una reacción del lector a un mensaje escrito dado. Desde este punto de vista Aarnio critica las posturas que consideran que la interpretación está esencialmente centrada en el lector y que no necesitan ir más allá de éste e incluso perfilan receptores ideales, como es el caso de Kirstinä en el ámbito de la Literatura, que menciona al superlector, cuyo perfil abarca lectores con diferentes niveles de competencia que tienen como punto en común que entienden los puntos clave de la obra. En el ámbito del Derecho encontramos a “Hércules J.”, el superjuez de Ronald Dworkin, que es capaz de tomar siempre la decisión correcta ante cualquier conflicto jurídico, tiene acceso al máximo de información y la utiliza de manera ideal, aunque para llegar siempre a la única respuesta correcta tiene que ser capaz de hacer valoraciones objetivamente correctas.8 La crítica principal es en el sentido de que la Teoría de Dworkin no pone mucha atención en el papel de la audiencia a que se dirige el re8 En éste punto Aarnio menciona que Dworkin en Takin Rights Seriously, 1997, se ve forzado a comprometer un cierto objetivismo moral para que su construcción del superjuez sea concebible.

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sultado de la interpretación. En este sentido Aarnio recalca que en la interpretación jurídica no sólo es significativa la relación entre quien dicta el texto (legislador) y quien la interpreta (juez o funcionario de la administración), sino que también es necesario tomar en consideración la relación del intérprete con los miembros de la audiencia interpretativa o de la comunidad jurídica, pues es evidente que el intérprete jurídico no puede pretender que el resultado de la interpretación sólo le satisfaga a él, por el contrario debe tener un cierto nivel de aceptabilidad general al darle un cierto sentido a cualquier elemento de un texto jurídico. Al tratarse de un proceso de comunicación, supone invariablemente una interacción social, que va del legislador al intérprete, después a la audiencia de interpretación y viceversa; éste flujo que se da en el proceso de interpretación se basa en el hecho de que el Derecho es un medio con autoridad del poder social, por lo que el resultado de la interpretación determina el ejercicio del poder social en una sociedad concreta; desde este punto de vista, el control de resultados es muy importante en el proceso de interpretación jurídica, caso contrario al de la interpretación literaria. Aarnio hace el comentario de que el elemento de autoridad queda como el factor más significativo para diferenciar la interpretación jurídica de la literaria, pues los objetos de la interpretación jurídica son textos promulgados oficialmente, cuya función es servir de instrumentos en el ejercicio del poder, no obstante lo anterior, es claro que la interpretación literaria puede ofrecer ideas para la teoría del Derecho y viceversa, y concluye que al final la apertura semántica intencional usada como recurso estilístico en la literatura tiene mucho que ver con su contraparte jurídica, la involuntaria ambigüedad semántica de los textos jurídicos.

4. La Interpretación jurídica y la Tesis de la Única Respuesta Correcta Al ser los textos jurídicos una parte especial del lenguaje, todas las dificultades que se presentan en la interpretación general están necesariamente presentes también en la interpretación jurídica. Esto significa que los textos jurídicos pueden ser ambiguos o tener otro tipo de obscuridades en el texto. 76

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La interpretación jurídica supone la elección entre varias alternativas, el número final de alternativas tiene que reducirse parcialmente con la ayuda del criterio lingüístico o semántico, además de la reducción parcial que desde el punto de vista jurídico pueda irse realizando sobre criterios propios de la disciplina. Es decir, existen interpretaciones “jurídicamente posibles”, en todos los países está el lenguaje jurídico parcialmente tecnificado, dentro de cada sistema jurídico existen reglas ampliamente aceptadas relativas a la atribución de significado de los enunciados normativos; generalmente el propio legislador provee las reglas en el momento de su emisión para que se pueda hacer una interpretación auténtica de la ley o bien, define algunos términos utilizados en la misma.9 Con el fin de encontrar una solución adecuada a los problemas que provoca la falta de claridad, Aarnio toma como ejemplo los llamados casos-situaciones difíciles. Por ejemplo el texto jurídico L permite cuatro interpretaciones alternativas y no equivalentes I1, I2, I3 e I4 llamadas alternativas semánticamente posibles; estas interpretaciones pueden concordar con el uso ordinario del lenguaje o con una parte especial de éste (lenguaje técnico); en principio, estos significados pueden descubrirse, como se comentó líneas arriba, recurriendo solamente a los métodos de la interpretación no jurídica, sin embargo, su interprete, por ejemplo el Juez, tiene que hacer también una elección entre las alternativas expuestas; su decisión tiene que ser jurídica, usando un patrón de interpretación jurídica ya establecido; suponiendo que dos de las alternativas semánticamente posibles han sido seleccionadas como jurídicamente posibles, como I1 e I2. La decisión final, que es la decisión jurídica propiamente dicha, debe realizarse entre esas dos posibilidades, el Juez tiene la obligación de dar una sola respuesta al caso y además, la comunidad jurídica espera que los teóricos del Derecho recomienden una solución apropiada para el caso, por lo que se está frente al problema de la única respuesta correcta, que se plantea no sólo en el ámbito judicial, sino también en el de la Ciencia Jurídica. 9 Comanducci, Paolo. Razonamiento Jurídico. Elementos para un Modelo. Trad. de Pablo Larrañaga, Ediciones Fontamara, México, 1999. p. 96.

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El problema de la única respuesta correcta ha sido uno de los más discutidos en la filosofía del Derecho de épocas recientes, correspondiéndole a Ronald Dworkin el mérito de haber desencadenado dicha discusión.10 Aarnio distingue dos conceptos básicos en el análisis de la decisión final: la respuesta final, que necesariamente debe darse por encontrarse presupuesta en el uso del poder jurídico y la respuesta correcta, que implica referirse a criterios de corrección formales y sustanciales, que por las dificultades que implica han dado lugar a dos criterios: El criterio de la Versión Fuerte, cuya doctrina sostiene que siempre existe y puede establecerse una respuesta correcta para cada caso en particular, siendo labor del Juez encontrarla. Sólo puede ser válida si se asume un sistema cerrado, ya que la conclusión se deduce siempre de premisas axiomáticas y evidentes, tales como los que sostenía la doctrina del Derecho Natural Racionalista y la Jurisprudencia de Conceptos. Por su parte Ronald Dworkin sostiene que el sistema jurídico está compuesto, no sólo de reglas, sino también de principios jurídicos y éstos deben permitir que exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no lo determinen. La única respuesta correcta sería entonces la que mejor se justifique mediante una teoría substantiva que contenga los principios y ponderaciones de principios que mejor correspondan con la Constitución, las reglas de Derecho y los precedentes.11 Para distinguir entre reglas y principios, Dworkin sostiene, por una parte que las reglas son aplicables en la forma “todo-o-nada” o “all-ornothing-fashion, y que se refiere al hecho de que al darse el supuesto contenido en la regla, sólo pueden darse dos supuestos, o la regla es válida y entonces se debe aceptar sus consecuencias legales, o es inválida y entonces sus consecuencias son irrelevantes; ésta situación no aplica a los principios.12 Los principios únicamente proporcionan bases, criterios o razones para tomar la decisión en una forma u otra. Por esta razón han sido llama10 Alexy, Robert. Derecho y Razón Práctica. Trad. Manuel Atieza. Segunda edición, Ediciones Fontamara, México, 1988, p. 8 y ss. 11 Idem. 12 Idem.

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dos mandatos de optimización, pudiendo otro principio o regla tomar el lugar del principio original, por eso se dice que los principios tienen una “dimensión de peso” de la cual las reglas carecen y que se aprecia cuando existe un conflicto entre principios, pues en ese caso no hay un orden jerárquico, sino que el principio con mayor valor decisorio desplaza al menos importante, sin que por ello el otro principio quede invalidado. Entre los principios existe el llamado orden de preferencia débil, determinado por el orden de preferencia de los valores y fines subyacentes.13 Por otra parte se tiene el criterio de la versión débil, en la que existe una respuesta correcta en el sistema, pero que no siempre puede encontrarse; su postura se basa en que el sistema jurídico debe ser pleno para evitar la arbitrariedad y para encontrar la respuesta correcta se debe utilizar la forma silogística del razonamiento jurídico, donde la primera y segunda premisas, elegidas de alguna manera, dan la impresión de que la conclusión es necesaria; sin embargo, en virtud del llamado “dilema de falibilidad”, nunca se puede saber si la única respuesta correcta está disponible o no. En este sentido Alexy14 señala que al ser imposible una teoría fuerte que determine para cada caso una respuesta correcta, de cualquier manera es posible una teoría débil, sin embargo, no significa que en cada caso tenga que determinar una respuesta correcta; para ello propone una teoría de la argumentación, mediante la cual es posible una decisión racionalmente fundamentada. En la teoría general de la argumentación, se sostiene que en todos los casos más o menos problemáticos son necesarias valoraciones que no pueden extraerse obligatoriamente del material autoritariamente fijado, como son la ley, el precedente y la dogmática; por esa razón la racionalidad de la argumentación jurídica depende de que las valoraciones adicionales sean susceptibles de un control racional. La racionalidad de la fundamentación jurídica lleva al problema de la posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios prácticos o mo13 Aarnio, Aulis et al. La Normatividad del derecho, op. cit., p. 18. 14 Alexy, Robert. Derecho y Razón Práctica, op cit. p. 17 y ss.

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rales en general, sosteniendo Alexy15 que es posible formular reglas o condiciones de la argumentación práctica racional, mediante una teoría moral procedimental conocida como el discurso práctico racional. El sistema de reglas que propone éste autor, incluye aquellas que exigen la no contradicción, la claridad lingüística y verdad empírica, la que expresan universabilidad, asegurando a cada uno el derecho de participar en el discurso y a tener la misma consideración que cualquier otro, etc., Este sistema de reglas pretende formular algo similar a un código de la razón práctica, por lo que no sólo complementa las reglas específicas del discurso jurídico, sino que es una base para la justificación y crítica del sistema jurídico en su conjunto. En cuanto a la cuestión de la única respuesta correcta, depende de sí el discurso práctico lleva a una única respuesta correcta para cada caso, situación que garantizaría siempre un consenso, lo cual resulta difícil, por eso sólo puede admitirse partiendo de las siguientes situaciones ideales: que haya un tiempo ilimitado, una información ilimitada, una claridad lingüística conceptual ilimitada, una capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y una carencia de perjuicios ilimitada. Sin embargo, éstas idealizaciones no garantizan que siempre exista una única respuesta correcta, no obstante, los participantes en un discurso jurídico, para que sus afirmaciones y fundamentos tengan sentido, deben actuar con la pretensión de que su respuesta sea la única respuesta correcta, independientemente de que ésta exista o no, esto significa que deben presuponer precisamente a la única respuesta correcta como idea regulativa, lo que significa que en algunos casos se puede encontrar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, por lo que se debe procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta. De todos modos las respuestas que se obtengan de ese esfuerzo, actuando bajo los criterios de la argumentación racional y de la argumentación práctica general, responderán a las exigencias de la razón práctica y serán por ese sólo hecho las menos relativamente correctas. El Papel del Razonamiento Jurídico en la justificación de la interpretación jurídica. 15 Idem.

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Por su parte Aarnio sostiene una tesis ontológica, considerando que no puede haber respuestas correctas en el razonamiento jurídico, en virtud de la naturaleza misma de la ambigüedad semántica, por lo que las respuestas tampoco pueden detectarse mediante las tesis epistemológica y metodológica, debiendo abandonar tanto la versión débil como la versión fuerte. Para sostener su postura, hace un análisis del razonamiento jurídico, aplicable tanto a las resoluciones judiciales como de interpretación teórica, señalando que dicho análisis puede abordarse desde tres puntos de vista, el primero denominado descripción heurística, donde se da la información relativa al procedimiento real del razonamiento jurídico, es decir, el cómo se puede encontrar la respuesta; el segundo corresponde al contexto de explicación causal o intencional, o sea el porqué se dieron así los sucesos y un tercer aspecto justificativo que resulta de la argumentación, o a partir de qué bases se llega a la respuesta. Basa su análisis en la justificación formulando el enunciado P: con base a los argumentos G, la interpretación correcta de la ley L es I. Sostiene que la justificación es importante porque el Sistema de Estado de Derecho debe garantizar una certeza jurídica máxima, entendiendo por certeza jurídica la expectativa de primer orden de los miembros de la sociedad, es decir, una exigencia de evitar la arbitrariedad con el objeto de que los miembros puedan planificar sus actividades a partir de una práctica judicial predecible. Hay certeza jurídica cuando el ciudadano puede conocer las normas jurídicas que son aplicables en el sistema jurídico y cuál es su significado exacto, así el ciudadano está en condiciones de prever las consecuencias jurídicas de sus propias acciones y cuáles son las decisiones de los órganos de aplicación en el caso en que su comportamiento tenga que ser juzgado conforme a derecho. La certeza jurídica es una expresión que designa un estado ideal, un objetivo al cual tender, un criterio valorativo que permite criticar e intentar cambiar situaciones de hecho existentes.16

16 Comanducci, Paolo, op. cit. p. 98.

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La falta de certeza en el Derecho se puede dar en función de los órganos de producción o en los de aplicación. Por lo que se refiere a los órganos de creación del Derecho, la incertidumbre es proporcional a la vaguedad y ambigüedad con que vienen formulados los enunciados normativos; a la cantidad de lagunas y antinomias que genera la producción normativa; a la dificultad de individualización y a la redundancia de documentos normativos aplicables. Los medios adecuados para reducir la incertidumbre en este caso son las técnicas de producción normativa.17 En lo que se refiere a los órganos de aplicación del Derecho, la incertidumbre es directamente proporcional a la discrecionalidad arbitraria de las que gozan. Apunta Camanducci que resulta un ideal irrealizable el pensar en un juez que sea un aplicador mecánico de una norma heterónoma preconstituida, pero la inevitable incertidumbre en el ámbito de la producción, hace necesaria la elección por parte del juez, además de que la aplicación de un juicio mecánico chocaría con otros valores que requieren protección jurídica como la aplicación de la equidad al caso concreto.18 La certeza en los Estados modernos,19 incluye dos aspectos de suma importancia, por un lado el razonamiento jurídico tiene que evitar la arbitrariedad y por otro el procedimiento de interpretación tiene que ser racional y sus resultados tienen que satisfacer las exigencias de justicia. Sólo así puede ser legítimo el orden jurídico. El elemento más significativo para medir la legitimidad es el nivel de certeza jurídica y esto sólo es posible en la medida en que los tribunales cumplan su responsabilidad justificando sus decisiones mediante argumentos o razones correctas.

17 Idem. 18 Ibidem. 19 En el Estado moderno o Estado de bienestar, la igualdad formal de los ciudadanos, característico del Estado de Derecho, ya no reside sólo en dicha igualdad formal, sino que se extiende a la igualdad material entre las personas, debiendo el Estado garantizar una cierta calidad de vida, protegiendo a la parte más débil en las relaciones sociales, por lo que no existe separación del Derecho y la Moral. Ver Aarnio, Aulis. Derecho Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 52.

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En cuanto a los argumentos o razones correctas, señala Aarnio que los tribunales deben estar abiertos a un control por medios democráticos y al tener una independencia respecto a los otros centros de poder, especialmente del ejecutivo, la única forma de llevar a cabo dicho control es mediante la argumentación real de sus decisiones. Las razones o argumentos que se utilizan para justificar una decisión son denominadas en la teoría escandinava como fuentes del Derecho e incluyen las fuentes de autoridad, tales como la ley, los trabajos preparatorios y los precedentes, así como a las razones sustanciales, que incluyen, a su vez al derecho extranjero y a los argumentos históricos. Ahora bien, dentro del razonamiento jurídico puede haber una justificación interna y una externa; la justificación interna se refiere a la estructura interna o lógica del razonamiento, siendo el silogismo aristotélico su modelo clásico, es decir, en la justificación interna se ofrece un conjunto de razones de las que se puede deducir una conclusión. La justificación interna de una tesis interpretativa normalmente se presenta como una cadena de silogismos cuya conclusión lleve a constituir un silogismo que determine el sentido de la interpretación es decir, sería un silogismo decisional. Lo anterior se entiende más claramente si partimos de que las premisas iniciales pueden estar conformadas por el texto o textos normativos respecto de los cuales se pretende justificar la interpretación y de otras disposiciones legales o textos previamente interpretados cuya presencia entre las premisas resulte necesaria a fin de hacer deductiva la justificación del primer texto. Además de las premisas necesarias para realizar la interpretación, hay otras premisas que actúan como directivas para efectuar la interpretación, que son aceptadas dentro de un sistema jurídico determinado; por ejemplo las reglas sintácticas, semánticas, pragmáticas relativas a cualquier lengua natural y a cualquier sistema jurídico; Camanducci20 menciona que grosso modo pueden ser de tres tipos:

20 Comanducci, Paolo, op. cit. p. 100 y ss.

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En primer lugar las normas conflictuales que son enunciadas por el legislador y que a su vez son interpretadas por el juez o el jurista y por ello son premisas de interpretación interna con el significado que aquellos le asignan; en segundo lugar, están las elaboradas por la práctica jurisprudencial y finalmente las directivas elaboradas por la dogmática jurídica; las dos últimas pueden tener distinta precisión y fuerza comparativa y llegar a ser conflictivas entre sí, por esa razón es necesaria la inclusión de otra clase de premisas que tiene que recoger criterios valorativos de naturaleza jurídica, oral y política capaces de guiar al intérprete en la determinación de las directivas a seguir para la solución de eventuales conflictos entre las diversas directivas de interpretación; es decir, cuando el intérprete tiene dos tipos de reglas interpretativas, que por un lado justificaría la decisión y por otro lado justificaría su exclusión, al incluir el tercer tipo de directivas o criterios de valoración, tales como la justicia, la igualdad, etc. hará que se incline a por un tipo de reglas frente a las otras. Ahora bien, toda decisión jurídica puede representarse en un silogismo, sin embargo no siempre representa la forma en que se llegó a la solución, sobre todo en los casos difíciles, por lo que resulta necesario justificar porqué se eligió una premisa normativa en lugar de la otra, situación que se hará mediante la justificación externa, que puede darse mediante una serie de silogismos denominado árbol de silogismos, que se van uniendo en cadena y pueden referirse a las diversas fuentes que fueron utilizados, como las opiniones doctrinales, los precedentes, etc., de tal forma que cada uno en lo individual no puede dar el soporte suficiente al resultado final, por lo que el factor decisivo será la totalidad de los argumentos. Lo anterior significa que la justificación externa representa la fundamentación de las premisas de la inferencia que justifica precisamente la tesis interpretativa, es decir, la justificación externa tiene por objeto particular la justificación de los criterios utilizados mediante los cuales se obtuvo la interpretación respectiva. Las últimas premisas de la cadena silogística son el resultado de la ponderación y balanceo de las demás, pudiendo tener incluso composiciones de argumentos diferentes con cadenas de silogismos con premisas diferentes, pero lo que verdadera importa es que se construyan con 84

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coherencia, es decir la última medida es la coherencia y no la correspondencia, como es el caso de los enunciados empíricos. Es necesario destacar que el principio de coherencia juega en la justificación de las interpretaciones al menos el papel de una condición necesaria.21 El principio de certeza jurídica no permite que la elección final entre interpretaciones jurídicas sea producto de la persuasión o del uso del poder, sino que deberá ser una argumentación racional, es decir, debe tender a convencer, no a manipular.22 La Justificación de la “Mejor Respuesta Correcta”. El hecho de que la argumentación sea racional, no significa que cada caso tenga una y sólo una respuesta correcta, sino que puede haber una argumentación para cada una de las soluciones jurídicamente posibles, por lo tanto Aarnio sostiene que no hay soluciones absolutamente posibles, por lo que será necesario buscar “la mejor justificación posible”, para ello analiza diversas posibilidades de justificación. Una de las posturas es la justificación ideal, que ha sido sostenida por John Searle y por Jüngen Habermas,23 que se refieren a una situación ideal de habla, donde todos los participantes en el discurso están libres de cualquier manipulación, libres en el uso de sus capacidades físicas y mentales, libres de cualquier persuasión, etc., además, señala Robert Alexis,24 todos los participantes tienen que ser iguales en la discusión, capaces de tomar parte voluntariamente y deben estar dispuestos a seguir los estándares del discurso racional. Aarnio agrega la forma de vida de un grupo de personas que comparte la misma forma de vida si tiene al menos un lenguaje común, el mismo paradigma científico y los mis21 Günter, Klaus ”Un Concepto Normativo de Coherencia para una Teoría de la Argumentación Jurídica”. Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 17-18, Alicante, España, 1995, p. 271 y ss. Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17_12.pdf 22 Perelman, Chaim, Eine Studie über die Gerechtigkeit, Uber die Gerechtigkeit, Munich, 1967, p. 36 y ss. Citado por Aarnio, Aulis. Derecho Racionalidad y Comunicación Social. p. 58. 23 Ver a Searle John en su obra Actos de habla, Barcelona, 1969 y Habermas, Jüngen, Teoría de la acción comunicativa, Madrid. Citados por Aarnio, Aulis, Derecho Racionalidad y Comunicación Social, p. 59. 24 Alexy, Robert, op. cit. p.219.

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mos valores últimos. El modelo resultante es una forma ideal de vida, un conjunto de personas racionales que hablan la misma lengua comprendiéndose perfectamente entre sí y que tienen en común una concepción de la justicia.25 Estas personas no comparten necesariamente los mismos juicios morales o las mismas metanormas, con las que pueden dirimir los conflictos entre ellos, ya sean morales, interpretativos o de otro tipo. No obstante que es una situación ideal, es importante porque puede ser tomada como medida para un buen discurso jurídico, ya que si el razonamiento jurídico no satisface este tipo de criterios, entonces no satisface nuestra concepción del derecho y la Justicia. Un propósito teórico similar es el que se ha tratado de establecer Ronald Dworkin en sus propias investigaciones, con el superjuez Hércules J, que es una persona ideal que funciona en una situación ideal de habla y que tiene el trabajo de tomar “las mejores decisiones jurídicas posibles.” Aarnio formula su crítica central a ese modelo, preguntándose que sucedería si hubiese dos Hércules J, pues ambos serían seres racionales, capaces de resolver problemas axiológicos, lo que es importante porque las elecciones finales en los razonamientos jurídicos no sólo dependen de la racionalidad del procedimiento y del marco que garantiza la discusión ideal. Además hay que considerar como decisivo el factor de la “información” con que se alimenta la discusión, la elección final de las premisas (valorativas) es resultado de la “ponderación y el balanceo”. La coherencia presupone que varios criterios deben ponderarse en relación con otros, sin embargo, no hay manera de llegar a un balance objetivo de las razones finales porque el “mejor” balance de éstas es el “más coherente” y así ad infinitum. Por esas razones los Hércules J no se enfrentan al problema desde una misma perspectiva, ni siquiera desde una posición similar, por ello los dos pueden llegar a más de una respuesta, todas ellas igualmente bien fundamentadas, pero equivalentes. 25 El modelo propuesto resulta similar a la sociedad bien ordenada y eficazmente regulada por los principios de justicia, donde todos tienen un sentido similar de la justicia a que se refiere Rawls . ver Rawls, John. Teoría de la Justicia, Trad. María Dolores González, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 247.

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Aarnio llega a la conclusión de que para que una persona pudiese sostener que una de las respuestas coherentes es “mejor” que la otra o que es “la correcta”, tendría que tener un conjunto cerrado de criterios para su opinión, por lo que estaría fuera de la discusión real, lo que significa que tendría que ser un “meta Hércules J”, por lo que todo intento de probar que una de las respuestas alternativas es la correcta, nos lleva a un regreso al infinito en la argumentación y esto, necesariamente, está condenada a fallar. Si se llega a la conclusión de que no existe la única respuesta correcta, señala Aarnio, entonces habrá que preguntarse si existe “la mejor respuesta correcta posible.” Para Chaim Perelman26 cualquiera que argumenta a favor o en contra de una postura, siempre dirige su argumentación a alguien más. En este sentido el discurso jurídico es un diálogo o en términos generales, un proceso discursivo. Al dirigir la argumentación a alguien más, se considera la existencia de una audiencia, ésta audiencia puede ser de dos tipos; por una parte una comunidad jurídica I integrada por abogados y cualquiera que trate, o pueda llegar a tratar con asuntos jurídicos, será una audiencia concreta que sólo existe en la práctica jurídica, en los argumentos dirigidos a esta audiencia, normalmente se incluyen elementos persuasivos, pues estas personas no satisfacen los criterios de Hércules J. Por otro lado está la comunidad jurídica II, compuesta por aquellos que se comprometen con las reglas y los principios de la racionalidad discursiva; así esta audiencia resulta ideal y es aquí donde se puede evaluar y criticar al razonamiento. La idea de un razonamiento jurídico racional presupone que todos los participantes tienen a su disposición y utilizan todas las fuentes de información sin limitación alguna. Es ahí, en los materiales del razonamiento, donde Aarnio encuentra la respuesta del porqué de las múltiples respuestas.

26 Pereman, Chaïm. Eine Studie über die Gerechtingkeit, Úber die Gerechtigkeit. Munich, 1967, p. 26, citado por Aarnio, Aulis. Derecho, racionalidad... op. cit. p. 61.

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Señala que muchas de la elecciones decisivas en el discurso jurídico son “valorativas”, es usual que en la elección entre los distintos pesos de los argumentos individuales, intervengan la analogía y los argumentos a contrario y ambos está relacionados con los valores. El concepto de “similitud” no es valorativamente neutro por lo que al final se conecta todo tipo de razonamientos finalistas con el código de valores de quien decide. Los valores o posturas morales, pueden estar también directamente envueltos en el razonamiento jurídico, como es el caso de la fundamentación social del derecho al aborto. En el caso de que en una comunidad jurídica II se introduzca, para la resolución de un problema, una solución justificada con un punto de vista acerca de un valor intrínseco determinado, al darse el supuesto de que todos los miembros de la audiencia se comporten de acuerdo con los estándares de la racionalidad discursiva, y tienen acceso a todos los materiales relevantes, hará que la aceptación de la respuesta sólo dependa del punto de vista valorativo. Puede darse el caso de que una parte de la audiencia defienda una solución y que otra parte defienda otra con un sentido valorativo diferente; entonces, como en una comunidad ideal no hay una medida común para esta comparación, no hay respuestas correctas y ninguna de las respuestas es la mejor posible en general, son dos soluciones igualmente bien fundamentadas; sin embargo, una de las conclusiones puede ser más “relevante” para la comunidad que la otra, y desde esta perspectiva es la “mejor posible”. Una respuesta adecuada a este problema parece ser que si la “mayoría” de la comunidad jurídica acepta determinada solución, luego de haberla discutido, ésta es, de momento la mejor posible, desde la perspectiva social, la otra solución, al ser propuesta de la minoría, es “más débil” que la otra. Aarnio sostiene que todo caso difícil debe tener una solución, lo que no significa que la respuesta sea “la única correcta”, sino que es “la que mejor funciona en la comunidad” ya que la mayoría está de acuerdo con dicha respuesta, pues no acepta que las decisiones se tomen por suerte y por ello se le considera como “la mejor posible”, sin que sea óbice para que con posterioridad la minoría se convierta en mayoría y cambie la respuesta. 88

La justificación de las decisiones judiciales en Aulis Aarnio Eduardo Rocha Núñez

Como pauta para llevar a cabo el razonamiento jurídico, Aarnio establece un principio regulativo en los siguientes términos:

“ Trata de alcanzar, en la solución de los casos difíciles, una solución y una justificación que la mayoría de los miembros que piensen racionalmente en la comunidad jurídica puedan aceptar”.27

7. A manera de conclusión Ante un caso difícil en el que puedan darse dos respuestas posibles, la solución final del juzgador debe ser racional y no arbitraria. No debe buscar la “única respuesta correcta,” sino “la mejor respuesta correcta posible”, optando por la mejor de las respuestas, es decir, la que resulte más aceptable en una comunidad comprometida con las reglas y con el principio de racionalidad. A manera de conclusión podemos señalar que mediante éste principio el autor trata de maximizar las expectativas de certeza jurídica, en virtud de que una “respuesta correcta” no ayuda a servir mejor a la sociedad, sino que basta una justificación racional y la aceptación de la mayoría de una audiencia racional, con lo que se fortalece el principio de cooperación social y por ende el Estado de Derecho.

27 Íbid p. 67. El autor nos remite a sus obras “Das regulative prinzip der Gesetzesauslegung”, Rechtstheorie 4/1989, p. 420 y a The Rational as rasonable, p. 255.

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La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León* Cynthia Carolina Arroyo Rivera**

Introducción

l reclamo de la democracia en nuestro país tiene larga data. Desde la revolución mexicana, con el lema sufragio efectivo no reelección se ha venido luchando incansablemente por instaurar un modelo democrático que otorgue las cualidades requeridas a este sistema de gobierno. Cabe decir que aunque en la misma concepción de la democracia pueden encontrarse diferencias sustanciales al considerar a ésta como una realidad o como un ideal, según nos lo señala Robert Dahl, es difícil situar tajantemente el inicio de la transición democrática en el sistema político mexicano en un momento determinado. Por ello, y considerando las transformaciones estructurales operadas en México durante el último cuarto de siglo y el presente, convencionalmente podemos situar avances democráticos muy importantes sobre todo a partir de 1985.

* Profesor-Investigador de la Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública de la UANL, y Profesor de los posgrados en Derecho de la Universidad de Monterrey. ** Profesora de la Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública de la UANL.

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Ello se explica con fundamento en dos intensos procesos políticos. En primer lugar por la organización ciudadana espontánea que provocó el temblor en la Ciudad de México en septiembre de 1985 ante la inmovilidad de las autoridades para atender la emergencia, y en segundo lugar, y más específicamente en el sistema político, con la emergencia de la participación durante el proceso electoral que tuvo lugar en 1988 y que vio el nacimiento de una fuerza política de alcance nacional alterna a los dos partidos que tradicionalmente se disputaban las elecciones en México, el PRI y el PAN. Esta tercera fuerza fue precisamente el Frente Democrático Nacional (FDN) que pasaría posteriormente a ser el PRD. Así, situamos los principales avances democráticos a partir de esta fecha y de que las instituciones políticas fueron configurando un sistema institucional mucho más acorde a lo que convencionalmente se entiende por democracia abriendo nuevos espacios de participación e instituciones que garantizaran esta participación y un mayor equilibrio de poderes. Es así que durante la década de los noventa se estableció la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la Representación Proporcional en el Senado de la República, la creación (1991) y posteriormente ciudadanización del Instituto Federal Electoral (IFE), la creación del Tribunal Federal Electoral, la elección del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, entre otros factores que representaban el avance democrático institucional. Todas estas constituyen reformas estructurales del sistema político que han abonado favorablemente a darle institucionalidad a la democracia en nuestro país. Sin embargo, el imaginario colectivo concebía que la alternancia que significó el arribo de otro partido a la Presidencia de la República en el año 2000 distinto al que había detentado el poder durante poco más de 70 años, era precisamente la culminación de la transición democrática, en realidad el avance democrático y no la culminación, consistió más bien en el hecho de que se fortaleciera el equilibrio de poderes al ser el partido del Ejecutivo no mayoritario en el Congreso a partir de entonces. Por tal razón, desde el año 2000 hemos asistido a un fuerte Congreso opositor al Ejecutivo que limita la agenda pública y favorece con ello los procesos democráticos. No obstante, hay que hacer notar que la desventurada intervención del IFE durante el proceso electoral del año 2006 significó una deslegitimación muy severa a todo el avance institucional que hasta entonces había alcanzado sobre todo en el ámbito electoral. Es ahí entonces y en el plano de la traducción de la 92

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agenda pública en la agenda de gobierno que la crisis de la democracia de nuestro país ha mostrado sus mayores limitantes. En base a lo anterior, en el presente trabajo analizaremos la crisis de la transición democrática en México revisando en un primer momento, el marco teórico conceptual del sistema democrático. Más adelante revisaremos las implicaciones que tiene la democracia desde el punto de vista de la representación y cómo a partir de este elemento se detona una crisis manifestada fundamentalmente en la desconfianza que se refleja cuantitativamente en dos fenómenos observados en las pasadas elecciones federales (julio, 2009), por un lado en el alto abstencionismo y, por otro en la emisión del voto nulo. Finalmente, abordaremos el tema de la gobernanza como medio para fortalecer la democracia a través de una mayor participación ciudadana en el diseño, control e implementación de la agenda pública.

1. Marco teórico de la democracia Los sistemas políticos modernos y que además pueden caracterizarse como democráticos están sustentados en tres sólidos pilares: en primer lugar un conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento orgánico del sistema así como las relaciones necesarias entre los actores participantes en el juego político. Esto representa precisamente el régimen de derecho que se constituye en la piedra angular del sistema. En segundo lugar, ante la imposibilidad de que la sociedad en su totalidad, es decir de que todos y cada uno de los individuos integrantes de la comunidad política puedan participar directamente en las decisiones públicas, aparece la institución de la representación como un componente fundamental de las democracias modernas y que permite un funcionamiento relativamente ágil y eficaz del sistema político. El trípode se completa con un adecuado subsistema que permita a partir de una continua comunicación, asegurar o por lo menos procurar que las acciones, programas, y en general las políticas públicas que genera el sistema político correspondan a las necesidades, inquietudes, demandas e intereses de la población; es decir de los gobernados. En este sentido se trata fundamentalmente de dar los elementos que permitan evaluar la compatibilidad entre las demandas y los productos, lo cual nos ofrece el grado de legitimidad del gobierno en turno. 93

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Este último componente es el que le da contenido y sustanciación a la participación ciudadana. El análisis de la compatibilidad se realiza precisamente a través de la evaluación del proceso de gestión pública que constituye a final de cuentas el aspecto material más mesurable del gobierno en sentido amplio, y el origen de la rendición de cuentas. El proceso de gestión pública inicia con las demandas sociales, las cuales son trasmitidas al aparato gubernamental a través de los representantes electos de los diferentes partidos políticos y del propio poder ejecutivo. Se discuten los proyectos y se delibera para que el legislativo autorice los recursos que son finalmente asignados a proyectos y programas. Estos proyectos que emanan del sistema político constituyen precisamente las políticas públicas que son evaluadas por la ciudadanía con la manifestación republicana del sufragio. Si el ciudadano está conforme con las políticas deposita su confianza en los gobernantes para que continúen en la titularidad del gobierno y si no, decide cambiarlo dándose la alternancia política, característica fundamental de la democracia moderna. Como consecuencia de esta continua comunicación, la agenda pública se ajusta a las nuevas necesidades y demandas y es como se opera el proceso de gestión de políticas públicas. A partir de la descripción de este proceso podemos apreciar lo que Bovero1 considera los verbos de la democracia,2 a saber: elegir, representar, deliberar y decidir, que se relacionan estrechamente a la definición de política que nos ofrece Karl Deutsch que la define como la toma de decisiones por medios públicos.3 Como se desprende de la sencilla definición de este último autor, las demandas sociales son trasmitidas a través de los representantes electos, quienes en representación del pueblo deliberan sobre las diferentes alternativas y finalmente deciden las políticas públicas que se ejecutarán con los presupuestos correspondientes. En esta forma los cuatro verbos de la democracia se encuentran implícitos en el funcionamiento de un sistema político democrático. 1 Bovero, M., “Los verbos de la democracia”, en Este País, No. 263., México, Abril 1998. 2 Aunque se refieren fundamentalmente al proceso de representación, los verbos reflejan el sentido que tiene un sistema democrático representativo. Los verbos son: elegir, representar, deliberar y decidir. La acción se instrumenta por la acción del ejecutivo en sus políticas públicas. 3 Deutsch, Karl. Política y Gobierno, F.C.E., Madrid, 1976, p. 15.

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Así, la democracia se construye a partir de un sistema institucional y complejo de separaciones y equilibrios entre poderes, un entramado de límites y vínculos a su ejercicio, de garantías establecidas para la tutela de los derechos fundamentales, de técnicas de control y reparación frente a sus violaciones4 y de una continua comunicación entre autoridad y ciudadano que vitalice la legitimidad del proceso de gobierno. Este complejo sistema de vínculos y equilibrios desde la perspectiva formal no es otra cosa que el derecho, y en sentido amplio el marco constitucional que regula el funcionamiento de las instituciones públicas y que se convierte en la garantía fundamental de la democracia y desde el punto de vista sustancial, es decir como sistema de derechos fundamentales establecidos frente a cualquier tentación despótica en el ejercicio del poder, en garantía de la igualdad y de la representación de las necesidades de todos. En palabras de Cerroni5 estos procedimientos y controles establecidos como garantía de la representación y del principio de la mayoría integran las reglas de la democracia. Junto a estas dos reglas encontramos las referidas a otros elementos constitutivos del juego democrático: • Regla del consenso: condición sine qua non; es la institucionalización de la confrontación pública, a través de la cual las opiniones y las preferencias dejan de ser idiosincrasia privada, pueden matizarse, corregirse y modelarse por acción recíproca, converger y reagruparse, y de esta manera constituir la base de decisiones (públicas) ponderadas. • Regla de la competencia: confrontación de opiniones y competidores. • Regla de la mayoría: ninguna decisión tomada por la mayoría debe limitar los derechos de las minorías • Regla de la minoría: posibilidad de alternancia • Regla del control: poder controlable • Regla de la legalidad: sin violencia

4 Ferrajoli, L. Constitución, etc., en Poder Corrupción y política, F.C.E., México, 2003, p. 152. 5 Cerroni, U., Reglas y Valores de la Democracia, Alianza, México, 1991.

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• Regla de la responsabilidad: cada uno es responsable de conformar la voluntad general, el interés público, sacrificando otros intereses. En este marco conceptual, se entiende por régimen democrático un conjunto de reglas procesales para la toma de decisiones colectivas en el que está prevista y propiciada la más amplia participación posible de los interesados. Estas reglas establecen: quién está autorizado a tomar las decisiones colectivas y, bajo qué procedimientos. Respecto de la modalidad de decisión, la regla básica de la democracia es la regla de la mayoría. Es necesario que los representantes, es decir, aquellos llamados a tomar decisiones o que seleccionen a quiénes van a tomar las decisiones, cuenten con alternativas reales y estén en condiciones de elegir entre unas y otras. Quienes deciden deben tener garantizados los derechos de opinión, expresión, reunión, asociación, etc. (los derechos “inviolables” del individuo). Por otra parte, según Robert Dahl,6 existen cinco criterios que un gobierno democrático debe satisfacer a fin de asegurar que todos los miembros de la sociedad sean políticamente iguales: 1. 2. 3. 4. 5.

Participación efectiva Igualdad de voto Alcanzar una comprensión ilustrada Ejercitar el control final sobre la agenda Inclusión de los adultos

A su vez, la satisfacción de estos estándares exige un sistema institucional que cumpla con ciertas características: 1. 2. 3. 4.

A cargo de representantes electos Que garantiza elecciones libres, limpias y frecuentes Que garantiza la libertad de expresión Que provee información alternativa

6 Dahl, Robert. La democracia. Una guía para los ciudadanos. Taurus. Argentina, 1999. P. 47 y ss.

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5. Que permite la libertad y la autonomía asociativa 6. Que incluye en la ciudadanía a la totalidad de los adultos Sin embargo, desde la perspectiva de O’Donnell, las nuevas democracias son democracias en el sentido de que cumplen con los criterios de Robert Dahl antes mencionados, pero no son democracias representativas, por lo que las denomina democracias delegativas. Este tipo de democracias las concibe más bien como una disfunción de la democracia ante la falta de representatividad de los intereses colectivos, así como de un control efectivo sobre ello, con lo que busca expresar una forma de gobierno autoritaria legitimada a través de elecciones democráticas, en el marco de una estructura administrativa autoritaria.7 Del planteamiento de Dahl llama la atención su reiterada insistencia por el control de la agenda pública por parte de la ciudadanía como un mecanismo de ajuste permanente para garantizar la efectiva representatividad de los intereses de la sociedad. Por esta razón en este trabajo nos proponemos analizar en un primer momento el funcionamiento de la democracia representativa en México y verificar en qué situación se encuentra actualmente, para después estar en posibilidad de delinear algunas vías alternas de la democracia que nos lleven a profundizar y replantearnos el tema en el control social en el marco de la nueva gobernanza.

2. Crisis de la democracia De acuerdo con Norberto Bobbio,8 la democracia representativa quiere decir que las deliberaciones que involucran a toda la colectividad, no son tomadas directamente por quienes forman parte de ella, sino por personas elegidas para este fin. De esta forma, en un Estado representativo, las principales deliberaciones políticas son realizadas por los representantes elegidos, en este caso, el titular del Poder Ejecutivo y los representantes en el Poder Legislativo, tanto en el ámbito federal, como estatal y municipal. 7 Nohlen, Dieter y Thibaut, Bernhard. “Investigación sobre la transición en América Latina: enfoques, conceptos, tesis” en Nohlen, Dieter (Comp.) Democracia y neocrítica en América Latina. En defensa de la transición. Vervuert. Madrid, 1995. p. 42. 8 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Económica. México, 1984.

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Guillermo O’Donnell9 señala que la representación implica, por un lado, el reconocimiento del derecho de los representantes de hablar en nombre de los que dicen representar y, por otro lado, la capacidad de los representantes de lograr que los representados concuerden habitualmente con lo que ellos deciden. Las democracias representativas que nosotros conocemos son democracias en las que por representante se entiende una persona que tiene las siguientes características: a. En cuanto goza de la confianza del cuerpo electoral, una vez elegido ya no es responsable frente a sus electores y en consecuencia no es revocable; b. No es responsable directamente frente a sus electores, precisamente porque él está llamado a tutelar los intereses generales de la sociedad civil y no los intereses particulares de esta o aquella profesión. Por su parte, como mencionamos anteriormente, Bovero identifica cuatro verbos o acciones típicas para el funcionamiento de la democracia. Uno de ellos es “representar”. La representación puede ser considerada democrática sólo cuando los órganos representativos reflejan las diversas tendencias políticas de los ciudadanos sin exclusiones y en las proporciones representativas.10 No obstante, Bobbio se refiere a la representación como una de “las promesas incumplidas de la democracia”,11 ya que afirma que la norma constitucional según la cual los legisladores serán los representantes de la nación en su conjunto y no de grupos de interés particular es el más violado de todos los principios.12 Esto en tanto que se atiende a los intereses corporativos y particulares y no al interés general. 9 O’Donnell, Guillermo. ¿Democracia delegativa? Papel de trabajo No. 172, Kellog Institute, marzo de 1992. 10 Bovero, Michelangelo. “Democracia y derechos fundamentales”. Isonomía. No. 16. Abril 2002. P. 26 ss. 11 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Económica. México, 1984. P. 27 y ss. 12 Pérez Fernández del Castillo, Germán. “Democracia, ciudadanía y agencia” en León y Ramírez, Juan Carlos y Olvera García, Julio César. Los ciudadanos de cara al siglo XXI. UAEM. México, 2005. P. 283.

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Es así que a pesar de que en el artículo 40 del texto constitucional mexicano se recoge esta acción de forma institucional, hoy en día no ha sido suficiente, pues hay evidencia de algunos factores que han dañado seriamente a la representatividad. De acuerdo con el Informe de Latinobarómetro 2008, el 79% de las personas opina que el país está gobernado por unos cuantos grupos poderosos en su propio beneficio. Por otra parte, solo el 50% considera que el Congreso nacional está realizando bien su trabajo. De ahí que únicamente el 31% tiene confianza en el Congreso nacional. Con respecto al Ejecutivo, el 58% aprueba la gestión del gobierno que encabeza el Presidente de la República. Pero únicamente el 36% confía en el gobierno. Tabla 1. Grado de confianza institucional Iglesia

74%

Presidente

43%

Fuerzas Armadas Gobierno

Tribunal electoral Poder Judicial Congreso

51% 39% 38% 30% 29%

Partidos políticos

20%

Fuente: Elaboración propia con datos del Informe del Latinobarómetro 2007.

Por su parte, el Informe de Latinobarómetro de 2007 detecta los siguientes parámetros de mucha o al menos alguna confianza en las instituciones. Esta información nos muestra en general, un posicionamiento bajo en el nivel de confianza de la sociedad en las instituciones políticas. No podemos dejar fuera a los partidos políticos, ya que de acuerdo con Manuel Alcántara,13 desde hace dos siglos han desempeñado el papel fundamental de vincular la estructura formal del sistema político con 13 Alcántara Sáez, Manuel. Gobernabilidad, crisis y cambio. Elementos para el estudio de la gobernabilidad de los sistemas políticos en épocas de crisis y cambio. Fondo de Cultura Económica. México, 1995. P. 73.

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los distintos elementos de la sociedad civil, fuesen ciudadanos individuales o integrados en los muchos tipos de grupos constituidos según criterios económicos, culturales, religiosos y raciales, entre otros. Es por ello que el tema de la representación está estrechamente vinculado al papel que juegan los partidos políticos, que en el caso de México, es hasta la fecha, formalmente la única vía para acceder al poder, por lo que constituyen un factor determinante para llevar a la agenda pública las demandas ciudadanas a través de los representantes. Sin embargo, la falta de sensibilidad social y congruencia entre las demandas ciudadanas y las programas institucionales y doctrinales de los partidos, así como los temas pendientes que se llevan a la agenda pública pero no de gobierno han contribuido con la crisis de representatividad que existe actualmente en nuestro país. En los resultados de la evaluación que se realiza Latinobarómetro a los partidos políticos, únicamente el 33% opina que el trabajo de los partidos políticos se está haciendo bien, lo cual impacta a su vez, en el nivel de confianza, pues sólo el 17% confía en los partidos políticos. Adicionalmente, las crisis hacia el interior de los partidos políticos relacionadas con la pérdida de identidad, de contenido ideológico y programático han fracturado estas instituciones, creándose con ello, diversos partidos pequeños que representan intereses de determinadas minorías. Esto ocasiona que los votos se distribuyan en un mayor número de partidos, y que el ganador de la contienda electoral no obtenga la mayoría entendida como el 50 más 1. Si revisamos cómo se ha conformado la Cámara de Diputados en las últimas cuatro legislaturas, encontramos que ningún partido político ha logrado obtener la mayoría en tanto que el más alto porcentaje se dio en la LVII Legislatura con el 47.80% con 239 escaños. Si bien el PRI, el PAN y el PRD (aunque éste último no de forma constante), han sido los partidos más fuertes en cuanto a presencia en la Cámara de Diputados, se puede observar una dinámica muy interesante en función del papel que ha desempeñado el electorado en este proceso.

100

25.00

125

PRD

PVM

101 100%

100%

1.00

1.80

3.40

2.60

3.40

25.40

41.20

21.20

500

143

237

LXI14 Legislatura

100%

1.6

1.2

2.6

4.4

14.2

28.6

47.4

14 http://gruporeforma.elnorte.com/graficoanimado/nacional/voto_09_se_elige/ Consulta: 14 de julio de 2009.

Fuente: Elaboración propia con información de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión y resultados preliminares de las elecciones del 5 de julio de 2009.

500

100%

Total

500

1.00 4.80

127

206

106

LX Legislatura

100%

5 24

1.20

3.40

19.40

29.60

40.60

500

0.20 0.40

148

203

LIX Legislatura

Nueva Alianza

1 2

CONV

IND

0.40

0.60

1.60

3.20

10.60

41.40

41.60

Alternativa

0.40

PAS

1.40

207

208

LVIII Legislatura

PSN

47.80

24.20

239

121

PRI

PAN

1.20

Grupo/Partido

LVII Legislatura

Tabla 2. Composición de la Cámara de Diputados por Partido Político La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

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Con ello, se muestra de alguna manera la posible volatilidad del electorado, es decir, que los votantes entre una y otra elección trasladan su apoyo de un partido a otro. En tanto que en las Legislaturas LVII, LVIII y LIX, el PRI obtuvo una mayor participación alcanzando casi el doble de los curules obtenidos por el PAN como segundo lugar en participación. Sin embargo, destaca que en la LX Legislatura, la sociedad se manifestara otorgando su voto al PAN obteniendo éste, casi el doble de los escaños que el PRI, quien además, estuvo por debajo del PRD. Pero en la LXI Legislatura el PRI se recupera obteniendo más del 65% de los escaños obtenidos por el PAN como segundo lugar. Gráfica 1. Composición de la Cámara de Diputados por Partido Político 300

250

239

237 207

200

208

203

206 PRI

150 125 121

100

127

7 LVII

143

PAN PRD PVM

106

148

8 LVIII

6 LIX

13 LX

22 13 LXI

Fuente: Elaboración propia con información de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

Ocurre algo distinto en la composición de la Cámara de Senadores, porque si bien en la LVII Legislatura la brecha que existía entre los tres principales partidos PRI, PAN y PRD era mucho más amplia, ha ido disminuyendo gradualmente logrando un mayor equilibrio en la repre102

La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

sentación de los partidos políticos. A pesar de esta diferencia, al igual que en la Cámara de Diputados, en la LX Legislatura el PAN obtiene una mayor participación que el PRI y el PRD a diferencia de las tres legislaturas anteriores en las cuales el ganador había sido el PRI. Tabla 3. Composición de la Cámara de Senadores por Partido Político Grupo/ Partido

LVII

Legislatura

LVIII

Legislatura

LIX

Legislatura

PRI

61.72

46.09

44.53

25.78

PAN

24.22

36.72

40.63

PRD

12.50

11.72

22.66

3.91

4.69

PVM PT

0.78 5

3.91

IND

0.78

3.13

2.34

Total

128

100%

128

100%

128

100%

128

100%

CONV

Fuente: Elaboración propia con información de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión.

Así, si bien se da una cierta alternancia en la elección de los representantes en el Congreso, persiste en la ciudadanía una sensación de desconfianza con respecto al proceso de gobierno, y es entonces que podemos hablar de la crisis de la democracia. La crisis de la democracia radica en gran medida en la ausencia de controles ciudadanos efectivos, ya que según Carlos A. Pérez,15 los electores efectúan una “delegación” a los gobernantes el día de las elecciones, y una vez realizadas éstas, no existe un control permanente de la acción de los órganos del poder. En el momento del voto se da una delegación que es además a ciegas, porque en la mayoría de las campañas electorales predomina la promoción de la imagen de los candidatos sobre la promoción y difusión de las propuestas o programas. 15 Pérez Múnera, Carlos Andrés. “La democracia delegativa”. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 37. No. 106. P. 263-289. Medellín, Colombia. EneroJunio de 2007.

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De esta forma, la democracia se pierde en el momento en que los candidatos son electos y no responden a uno de los principios fundamentales de la democracia que es la representación de las demandas ciudadanas y de la primacía del interés general sobre el particular o partidista en el ejercicio del poder político. Esto tiene serias implicaciones en la participación de la ciudadanía en las elecciones, ya que como consecuencia de esa desconfianza en sus representantes electos, ha disminuido progresivamente en las contiendas electorales. A pesar de que hay una mayor participación en las elecciones para Presidente de la República con respecto a las de Diputados, ésta ha disminuido pasando del 77.16% en la votación de 1994 al 63.97% en 2000 y a 58.55% en 2006 a pesar de que la lista nominal ha aumentado un 56.08% en el periodo de 1994 a 2006. Esto significa que el porcentaje de abstencionismo casi se ha duplicado pasando del 22.84% de la lista nominal en 1994 al 41.45% en 2006. Tabla 4. Participación ciudadana en las elecciones 1994-2006 Año

Lista Nominal

Participación ciudadana

Abstención

19941

45,729,057

35,285,291

77.16%

10,443,766

22.84%

19972

52,208,966

30,120,221

57.69%

22,088,745

42.31%

20032

64,710,596

26,968,371

41.68%

37,742,225

58.32%

44.04%

43,688,812

20001 20061

20092,3

58,782,737 71,374,373

77,815,606

37,601,618 41,791,322

34,126,794

63.97% 58.55%

21,181,119

29,583,051

36.03% 41.45%

56.14%

(1) Con base en la votación de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. (2) Con base en la votación de Diputados. (3) Información obtenida de las Estadísticas del Padrón Electoral y la Lista Nominal del IFE y del Programa de Resultados Electorales Preliminares de la elección de Diputados Federales. Fuente: Elaboración propia con base en el Prontuario de Información Electoral Federal 2007, de las Estadísticas del Padrón Electoral y la Lista Nominal16 y del Programa de Resultados Electorales Preliminares.17 Instituto Federal Electoral. 16 http://sist-internet.ife.org.mx/ubicamodulo/PHP/est_sex.php?edo=0. Consulta: 9 de julio de 2009. 17 http://prep2009.ife.org.mx/PREP2009/index_prep2009.html. Consulta: 9 de julio de 2009.

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La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

Gráfica 2. Participación ciudadana en las elecciones 1994-2006 1994 57.69%

1997

42.31%

63.97%

2000 2003

36.03% 58.32%

41.68%

2006

58.55%

41.45%

44.04%

2009 0%

22.84%

77.16%

10%

20%

56.14%

30%

40%

50%

Participación ciudadana

60%

70%

80%

90%

100%

Abstención

Fuente: Elaboración propia con base en el Prontuario de Información Electoral Federal 2007, de las Estadísticas del Padrón Electoral y la Lista Nominal18 y del Programa de Resultados Electorales Preliminares.19 Instituto Federal Electoral.

Por otra parte, a pesar del incremento del 32.38% en la lista nominal de 2000 a 2009, la participación ciudadana en las elecciones disminuyó pasando del 63.97% en 2000 al 44.04% en 2009, es decir, se manifestó un mayor abstencionismo. Sin embargo, en las recientes elecciones se presentó un fenómeno histórico que es la excesiva cantidad de votos nulos (1,839,971) que representa el 5.39% del total de votos emitidos, siendo esta cantidad superior a la que recibieron en conjunto los partidos Nueva Alianza, PSD, Candidatos no registrados, así como las coaliciones PRI–Partido Verde y PT–Convergencia para un total de 300 distritos, que representa el 5.27% (ver gráfica 3). Con ello, esta cantidad de votos nulos se ubicaría como 5ª fuerza política, según se aprecia en la siguiente tabla 5.

18 http://sist-internet.ife.org.mx/ubicamodulo/PHP/est_sex.php?edo=0. Consulta: 9 de julio de 2009. 19 http://prep2009.ife.org.mx/PREP2009/index_prep2009.html. Consulta: 9 de julio de 2009.

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Tabla 5. Resultados de las Elecciones 2009 Votos

Porcentaje

PRI

Partido

12,520,418

36.68 %

PAN

9,549,798

27.98 %

PRD

4,164,393

12.20 %

VERDE

2,219,861

6.50 %

VOTOS NULOS

1,839,971

5.39 %

Fuente: Elaboraciรณn propia con informaciรณn del Programa de Resultados Electorales Preliminares.20 Instituto Federal Electoral.

Grรกfica 3. Resultados de las Elecciones 2009 PT-CONV, 0.24% NO REG, PRI-VERDE 0.41% 0.18% PSD, 1.03% NULOS, NVA ALIANZA, 3.41% 5.39% CONV, 2.36% PT, 3.56% PAN, 27.98%

PRD, 12.20%

PRI, 36.68%

Fuente: Elaboraciรณn propia con informaciรณn del Programa de Resultados Electorales Preliminares.21 Instituto Federal Electoral. 20 http://prep2009.ife.org.mx/PREP2009/index_prep2009.html. Consulta: 9 de julio de 2009. 21 http://prep2009.ife.org.mx/PREP2009/index_prep2009.html. Consulta: 9 de julio de 2009.

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La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

Esto de alguna forma es una manifestación de una mayor conciencia de la participación ciudadana, expresando su desconfianza, descontento y desaprobación al gobierno, a la falta de atención a las demandas reales de una sociedad más compleja por la falta de representatividad de la que se hablaba anteriormente, así como a la falta de sentido y dirección de la sociedad. Esto muestra sin lugar a dudas una seria crisis de la democracia en nuestro país que obliga a desarrollar formas alternativas de democracia que trasciendan la visión reduccionista del momento electoral y respondan de manera efectiva a los imperativos sociales de nuestra época para contribuir al mismo tiempo a una mejor gobernanza.

3. Gobernanza como expresión de la democracia En relación al tema de la democracia, Luis Aguilar22 afirma que el problema consiste en que el gobierno democrático acredite ser un agente capaz de dirección, coordinación y articulación de sus sociedades, con resultados relevantes. Según nos señala este autor, se trata del paso de la democracia como doctrina de forma de gobierno a la democracia como gobierno con capacidad gubernativa. El bajo rendimiento de los gobiernos democráticos modernos, puede deberse a que en el pasado se concentró la atención social en el proceso electoral más que en el gubernativo, por lo que no se construyeron las capacidades requeridas para que las democracias estuvieran en aptitud de gobernar. En este contexto, es preciso un replanteamiento del funcionamiento de las instituciones políticas, sin embargo, según Oszlak,23 no se trata únicamente de redefinir el perfil del Estado, sino también de establecer, incluso como condición necesaria de su reforzamiento, el papel que cabe a la sociedad en el tejido socio-político que se está configurando. Este tipo de preocupaciones replantea la legitimidad del espacio público y el espacio privado, así como la frontera deseable entre sociedad y Estado. Rescata también el papel de la representación política y de la participación social, es decir, de los nuevos espacios, actores y me22 Aguilar Villanueva, Luis F. Gobernanza y gestión pública. Fondo de Cultura Económica. México, 2008. P. 39. 23 Oszlak, Oscar. “Estado y sociedad: ¿nuevas reglas de juego? Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 9. Caracas, Octubre, 1997.

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canismos a través de los cuales podrían crearse contrapesos sociales e institucionales inspirados en valores democráticos para que la agenda pública refleje efectiva y equitativamente las demandas y necesidades del conjunto de la sociedad. Sin embargo, ante la constante evolución del Estado y de la sociedad, así como de lo limitado del concepto de gobernabilidad en estas nuevas circunstancias, surge el concepto de gobernanza, con un significado de mayor alcance, y que incluso autores como Luis F. Aguilar24 lo considera un concepto mucho más amplio, que si bien mantiene los elementos que determinan el grado de gobernabilidad señalados por Arbós y Giner,25 como es la legitimidad (grado de confianza) y la eficacia (grado de cumplimiento de expectativas y necesidades), les da un nuevo sentido. Es así que mientras que en la gobernabilidad, la legitimidad se situaba en el proceso para acceder al poder, referido al cargo del gobernante; en la gobernanza, la legitimidad se sitúa ya no en el gobierno como gobernante, sino en el gobierno como acción de gobernar, se convierte en una legitimidad basada en resultados. En términos de Deutsch,26 esta legitimidad por resultados se ocupa de la sustancia de lo que existe o lo que se hace en política, no sólo del procedimiento mediante el que se obtiene el poder político o de la representación mediante la que se ejercita. De la misma forma, si en la gobernabilidad la eficacia esta dada por el grado de cumplimiento de las expectativas y las necesidades de la sociedad, en la gobernanza va más allá, otorgando mayor importancia a la forma en que se da respuesta a esas expectativas y necesidades, con la inclusión de la ciudadanía en los procesos de toma de decisiones y de políticas públicas, así como en el control social basado en aspectos de calidad, eficiencia, responsabilidad, colaboración, transparencia y coherencia entre otros. 24 Aguilar, Luis F. “El aporte de la política pública y la Nueva Gestión Pública a la gobernanza” en XII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Sto. Domingo, Rep. Dominicana, 30 oct. – 2 nov. 2007. 25 Xavier Arbós y Salvador Giner, citados en Alcántara Sáez, Manuel. Gobernabilidad, crisis y cambio. Elementos para el estudio de la gobernabilidad de los sistemas políticos en épocas de crisis y cambio. Fondo de Cultura Económica. México, 1995. 26 Deutsch, Karl W. Política y gobierno. Fondo de Cultura Económica. México, 1998. P. 29.

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La transición democrática en México: hacia un modelo de gobernanza Carlos Gómez Díaz De León Cynthia Carolina Arroyo Rivera

En este sentido, la gobernanza constituye una nueva forma de gobernar más cooperativa, en donde convergen una multiplicidad de actores de los diferentes ámbitos, las instituciones estatales y no estatales, los actores públicos y privados, que participan y colaboran en la formulación y la aplicación de políticas públicas.27 Esto, en gran medida tiene que ver con la necesidad de desarrollar nuevas capacidades para dirigir a la sociedad y nuevos mecanismos de control y evaluación desde la misma ciudadanía, en donde el gobierno toma únicamente un rol de facilitador y coadyuvante en este proceso, cuyo énfasis radica en la apertura a una participación social más activa, responsable, vigilante y solidaria. De esta manera, el modelo de la nueva gobernanza surge como un mecanismo de democratización por sus atributos de participación y colaboración en cuanto al desarrollo y fortalecimiento de las capacidades de las instituciones públicas gubernamentales en la construcción de un estado democrático y social de derecho.

4. La institucionalización del control ciudadano: Un factor clave de la democracia En la medida en que concebimos el modelo democrático como fundado en el control ciudadano, o en el control final de la agenda como propone Dahl, una interesante perspectiva nos ofrece un estudio reciente del PNUD sobre democracia, Estado y ciudadanía, y de forma específica la aportación de Nuria Cunill28 quien presenta cuatro movimientos que ofrecen una oportunidad para la construcción de la ciudadanía desde la institucionalidad pública. Primero, la recuperación de lo público como un posible horizonte normativo común al Estado y a la sociedad. Segundo, la conciencia creciente de que lo público es también un proceso en construcción. Tercero, la 27 Mayntz, Renate. “El Estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna” Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 21. Caracas, Octubre, 2001. 28 Cunill Grau, Nuria. “La construcción de ciudadanía desde una institucionalidad pública ampliada” en PNUD. Contribuciones al Debate Vol. II: Democracia/Estado/Ciudadanía Hacia un Estado de y para la democracia en América Latina. PNUD. 2008. P. 113-138.

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valorización de la administración pública como instrumento que, a la vez, crea instituciones. Y cuarto, el reconocimiento de que la democracia y la eficiencia pueden constituirse en objetivos simultáneos de la gestión de los asuntos públicos. Adicionalmente contempla un quinto movimiento que abarca los cuatro anteriores y en parte explica su emergencia además de darles contenido: la recuperación de la democracia, al menos de manera formal. El primer movimiento, se refiere a una concepción más amplia de lo público y de recuperar la principal función política de la sociedad: control e influencia sobre el Estado. Con ello se alude a la política como acción conjunta de los individuos. Cabe señalar que el control social al que aquí se hace referencia trasciende el espíritu tradicional y limitado de las contralorías sociales, ya que mientras éstas últimas emergen de la administración pública, el control social que nos interesa es aquél que emana de la sociedad y es ajeno a las instituciones públicas, ejerciendo un poder directo sobre la conducción de la sociedad. Desde la perspectiva del ideal normativo, al espacio público democrático le corresponden dos funciones específicas: 1) actuar como la caja de resonancia de los problemas que afectan al conjunto de la sociedad y 2) persuadir al sistema político a que asuma y acoja tales problemas. Esto toma mayor relevancia ante la crisis de representatividad que existe actualmente, por lo que surge la necesidad de desarrollar procesos de control social que influyan sobre el Estado para presionar a que sus decisiones y políticas se definan conforme a los intereses de la ciudadanía. Una de las principales características de esta expresión de lo público no estatal, es la total autonomía y su espontaneidad respecto del Estado. Haciendo referencia a los demás movimientos, Nuria Cunill propone una serie de criterios o consideraciones para lograr la institucionalización de la participación ciudadana principalmente como un mecanismo de control del Estado. La primera consideración alude al carácter de la participación ciudadana, en tanto que puede configurarse como participación administrativa o como participación política. Considerar a la participación ciudadana sea por la vía de apelar a la racionalidad instrumental (conocimiento de 110

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expertos) o por la vía de reducir la ciudadanía (incluyendo sólo a los intereses directamente implicados), tiende a devenir en participación administrativa, que no contribuye a una redistribución real del poder social. En cambio, la participación ciudadana con un carácter político se traduce en intervenciones sobre los fines, los valores y los intereses sociales que determinan las prioridades en términos de objetivos y recursos de las acciones públicas del Estado. Además tiene como sujeto privilegiado a los intereses sociales subrepresentados en la formación de decisiones, precisamente porque busca afectar los balances de poder en el marco de la construcción de ciudadanía. De esta manera, podemos decir que un factor clave para la democratización es que la participación ciudadana adopte un carácter político. La segunda consideración es el grado de inclusión de la participación ciudadana, ya que su contribución a modificar los equilibrios de poder en los procesos de decisión está determinada por su capacidad para traducirse en mayor igualdad y pluralismo social, con el propósito de lograr una mayor representación de las demandas sociales. La tercer consideración determina la medida en que la participación ciudadana contribuya no sólo a la democratización de las decisiones, sino también a su eficacia, es decir, se refiere al grado de deliberación que suponga. Por tal razón es necesario evaluar el funcionamiento de los consejos consultivos actuales y considerar la introducción de consejos deliberativos para apoyar la formulación de políticas públicas, lo cual puede producir mejores resultados. Esto se debe a que la deliberación implica una argumentación y justificación de las políticas y acciones de gobierno que permitirá elegir la mejor opción y tomar las mejores decisiones. Asimismo, es necesario analizar la incidencia que tiene el grado de autonomía de la cual disponen las organizaciones sociales sobre la capacidad de participación ciudadana para contribuir a la democratización de las políticas públicas. La cuarta consideración es el grado de institucionalización formal de la participación ciudadana. Ante la existencia de figuras de participación ciudadana en el aparato estatal, que incluso tienen bases normativas, 111

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es preciso analizar cuánta institucionalización es requerida, de manera que no afecte la autonomía social y vulnere la participación ciudadana debido a las limitaciones derivadas a los instrumentos normativos que regulan su funcionamiento; así como cuánto de orgánicas deben tener las figuras de participación ciudadana en lo que se refiere a su estructura funcional. La quinta consideración se refiere al grado en que la participación ciudadana deriva en consecuencias. Primero, consecuencias de forma inmediata o mediata para los propios participantes. Segundo, en especial cuando se convierte expresamente en control ciudadano sobre la administración pública y cuáles son las consecuencias para ésta. Con todo lo anterior, el gran desafío que se nos presenta es reflexionar sobre nuestra realidad mexicana a la luz de estos criterios y referentes teóricos a fin de contribuir a la construcción y revitalización de una nueva ciudadanía, así como de nuestras instituciones políticas de manera que el ejercicio de la participación política se traduzca en una mejor gobernanza.

Conclusiones La democracia real, avanza indefectiblemente sobre un ideal democrático. Como hemos visto en este trabajo, durante las últimas décadas la democracia en México se ha venido institucionalizando aunque todavía le falta camino para arribar al ideal que los mexicanos desearíamos. La complejidad del proceso de transición que nos ha llevado de un sistema político autoritario a un sistema político multipartidista dificulta el funcionamiento del gobierno afectando con ello la efectividad y la legitimidad de éste. Por lo tanto, si bien se espera que el equilibrio de los poderes fortalezca el funcionamiento democrático, lo que hemos observado hasta ahora, es que este fortalecimiento ha conducido a mayores índices de ingobernabilidad. En el presente trabajo hemos constatado cómo, a pesar de una conformación plural en las instituciones políticas; de un sistema electoral que ha perdido legitimidad y de que la eficacia y la estabilidad gubernamental y social se han debilitado, queda a nuestro sistema político un tramo muy importante para recorrer más allá de la democracia electoral. El 112

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reto consiste en llevar la democracia a la acción de gobierno, al ejercicio participativo de gestión pública que constituye uno de los principios de la gobernanza. Por lo tanto, es en el modelo de la gobernanza como un sistema de gobierno basado en la facilitación y la participación ciudadana donde deben de buscarse las alternativas para consolidar la democracia participativa en nuestro país. Solo así estaremos atendiendo los reclamos de una democracia que debe de traducirse no solo en la libertad sino también en la igualdad económica, jurídica y social.

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El pretexto napoleónico y la insurrección septembrina* Benjamín Galindo**

a invasión de Napoleón Bonaparte a la península ibérica y su proyecto de imponer a un hermano en el trono español ocasionó la abdicación de los Borbones. En menos de dos semanas los españoles de los dos continentes perdieron a sus dos monarcas, Carlos IV y su hijo Fernando VII, pero principalmente, esta situación inédita dejó en los súbditos resentimientos y confusión sobre dónde o en quién radicaría la soberanía de la nación española. El 20 de agosto de 1808 el gobernador militar y político del Nuevo Reino de León, Don Simón de Herrera y Leyva, los regidores Don Joaquín Canales, Don Bernardo Ussel y Guimbarda y el síndico procurador del ayuntamiento de Monterrey se reunieron para leer y deliberar sobre un oficio enviado por el virrey Don José de Iturrigaray el primero de agosto. El gobernador y el ayuntamiento respondieron al virrey manifestando su dolor por los fatales acontecimientos en que se encontraba la monarquía y reafirmaban su amor a la patria, lealtad al soberano y la conservación intacta de la religión católica.1 Otro oficio recibido por el ayuntamiento el dos de noviembre solicitaba de los vecinos del reino donativos por las circunstancias críticas en que se encontraba la nación a causa del aprisionamiento del monarca. Para auxiliar en la guerra con *Una primera versión de este texto aparece publicada en el libro “Independencia y Revolución en el Norte de México. 1808-1920” de Óscar Flores y Benjamín Galindo, UDEM- UANL, Monterrey, 2010, pp. 17-28. ** Historiador y actualmente labora en la Secretaría de Educación del Estado de Nuevo León. 1 AMM. Actas de Cabildo 004, 20, Agosto, 1808.

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Francia los integrantes del cabildo regiomontano se comprometieron a contribuir cada uno con cantidades de acuerdo a sus posibilidades. Don Pedro de Herrera y Leyva con cien pesos y en adelante cincuenta pesos mensuales mientras durase la guerra; Don Fernando de Uribe ya había mandado una cantidad con anticipación al igual que Don Manuel Antonio de la Rigada; Don Matías de Sada, cincuenta pesos y caballos de ser necesario; el mayordomo, 15 pesos y el secretario, seis pesos. Los regidores Bernardo Ussel y Guimbarda y Joaquín Canales se excusaron por no poder hacer sus contribuciones.2 La generosidad del gobernador contrasta notablemente con las modestas aportaciones de los miembros del cabildo municipal, siendo los munícipes, los hombres más ricos del reino. Para explicar el desprendimiento del gobernador habría que determinar si el dinero era propio o del erario. Don Simón de Herrera y Leyva ejercía el gobierno de la provincia desde 1795 y siempre se vio envuelto en una serie de conflictos con sus iguales en la jerarquía eclesiástica, los obispos Andrés Ambrosio de Llanos y Valdés y su sucesor, Primo Feliciano Marin de Porras. Cuando fue enviado a la frontera nororiental de Texas con la misión de contener las incursiones norteamericanas con milicianos del Nuevo Reino de León y del Nuevo Santander dejo como gobernador interino a su hermano Pedro. Los dos hermanos fueron acusados de muchas inmoralidades y concusiones, entre los acusadores estaba el capitán de dragones provinciales, Don Ignacio Elizondo, quien fue extorsionado por los Herrera con la cantidad de cinco mil pesos. Sobre este incidente el virrey Iturrigaray había ordenado al coronel Félix María Calleja, subinspector de las tropas de las Provincias Internas de Oriente iniciara una averiguación. Toda la provincia estaba inundada de mercancías provenientes de Luisiana y entre los promotores de este contrabando, además de Don Pedro y su hermano Simón, Don Pedro de Zarza, estaban individuos pertenecientes a las familias mas prominentes de la región, Don Francisco Bruno Barrera Gómez de Castro y Don José Froilan de Mier y Noriega, hermano del célebre Padre Mier.3 Fastidiar a la burocracia eclesiástica y 2 AMM. Actas de Cabildo, 2, noviembre, 1808. Las cantidades aportadas resultan muy por debajo de los 2,000 pesos proporcionados por la clase pudiente de Saltillo, Coahuila. Más irrisoria resulta la cantidad si la comparamos con los 93,000 pesos con que contribuyó la élite saltillense para el sostenimiento de 350 soldados en la península ibérica entre 1812 y 1817. 3 Francisco Bruno Barrera Gómez de Castro fue alcalde de la ciudad de Monterrey en los años 1805, 1806, 1816, 1817, 1818 1819, 1823 y 1824. También fue Gobernador. José Froilán de Mier y Noriega fue alcalde de Monterrey en 1784, 1800, 1813 y 1815;

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fomentar el contrabando no era suficiente, los Herrera también robaban ganado y sustraían la mitad del salario de los soldados.4 Las imprecaciones contra los dos hermanos no tenían límite, lo mismo se les acusaba de vender retratos de Napoleón y sus mariscales, que de inventar una guerra con los norteamericanos para exprimir al erario, hacerse insoportables a la gente de las provincias internas y gozar de impunidad por contar los hermanos ladrones con la amistad y protección de Calleja. Con frecuencia se hacían denuncias anónimas sobre sus costumbres poco edificantes: En 1808, el virrey Garibay recibió una denuncia anónima haciéndole saber que las provincias de Coahuila y Nuevo Santander estaban atestadas de mercaderías de contrabando, introducidas desde la Luisiana por Herrera, expresando que en la feria de Saltillo dicho jefe vendió muchos géneros por medio de sus agentes y que después cruzaron muchas cargas por las inmediaciones de la Punta Lampazos. Agregaba la denuncia que los oficiales vendían a los norteamericanos mucha mulada cerrera, caballada mansa y potros, y en trueque recibían mercancías valiosas.5

Hasta aquí tenemos un adelanto de las consignas o pretextos que harán suyos los bandos contendientes durante la fase armada del proceso de emancipación: repudio a los franceses, defensa de la religión católica, amor a la patria y lealtad a Fernando VII. Pero también, en el trasfondo los motivos e intereses que nos permitirán aproximarnos a una mejor comprensión de las posiciones asumidas por los grupos o personas durante el devenir de los acontecimientos. El 10 de octubre llegó de San Luis Potosí un comunicado del Intendente que urgía la realización de la jura de Fernando VII para el 4 de noviembre de 1808 y tal como se había proyectado se procedió con Síndico procurador en 1796; Regidor en1798 y 1799; y gobernador interino del Nuevo Reino de León en 1815. Su hijo Francisco de Paula Mier también fue regidor del ayuntamiento regiomontano en 1813 y 1814; Alcalde Segundo en 1821 y Jefe Político (cargo equivalente a Gobernador) en 1823 y 1824. 4 Isidro Vizcaya Canales, En los albores de la independencia. Las Provincias Internas de Oriente durante la insurrección de Don Miguel Hidalgo y Costilla 1810 – 1811. p. 27. 5 Vito Alessio Robles, Coahuila y Texas desde la consumación de la Independencia hasta los Tratados de Paz Guadalupe – Hidalgo. Tom. 1 pp. 622 – 623.

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toda solemnidad a celebrar la exaltación al trono del deseado soberano Fernando VII. Para la celebración del acontecimiento Don Bernardo Ussel y Guimbarda mandó construir con su dinero un magnífico tablado, se juntaron los vecinos y principales de la ciudad de Monterrey procediendo a la proclamación para después pasar a la demostración de fidelidad ante el gobernador de la provincia los representantes de las diferentes poblaciones del Nuevo Reino de León: Don Bernardo Ussel y Guimbarda por Monterrey; Don Pedro Gómez y Don Francisco Javier Valdés, Linares; Don José Delgado, Cadereyta; Don Isidro de Intriago, Cerralvo; Don Joaquín Martínez, Marín; Don José Antonio García, Valle del Guajuco; Don Pedro de Berrio, Valle del Pilón; Don José Lorenzo Elizondo, valle de las Salinas; Don José Espiridión Treviño; Don José María Moreno, Valle de Labradores; José de Jesús Treviño, Boca de Leones; Don Pedro Zarza, Vallecillo; y Don Mateo Lozano, Sabinas.6 Se hace mención de esta nómina porque algunas de estas personas son fieles representantes de la oligarquía reinera y por lo mismo merecedores del título de Don. Nuevamente, el 7 de abril de 1809 se congregaron las corporaciones eclesiásticas y civiles para demostrar fidelidad a Fernando VII y dado su aprisionamiento por los franceses, en su lugar, reconocer y obedecer a la Junta Central Gubernativa de los Reinos de España y de las Indias en tanto no se restableciera en su trono el legítimo soberano.7 La cautividad de Fernando VII no sólo fue materia de discusión de políticos o ideólogos, también se sintieron sus efectos en el resto de la población, como serían la prohibición de las corridas de toros mientras el monarca estuviera cautivo. El 28 de julio de 1814 el vecindario de San Miguel de Aguayo pidió al cabildo de Bustamante solemnizar las festividades de los Santos Patronos con corridas públicas de toros, las que justamente fueron suspendidas por la pérdida de libertad de Fernando VII y los funestos acontecimientos desarrollados en sus dominios septentrionales. El cautiverio del monarca español propició una nueva modalidad en el ejercicio del poder en ausencia de las autoridades legalmente constituidas, utilizada lo mismo por los realistas que por los insurgentes: las juntas gubernativas.

6 AMM. Actas de cabildo, 007, 4, marzo, 1808. 7 AMM. Actas de cabildo, 7, marzo, 1809.

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En junio de 1809 el síndico procurador del ayuntamiento de Monterrey presentó las quejas de los pobres por la escasez de maíz y del conocimiento de que hay suficiente en poder de algunos labradores. Don Valentín Ugarte y un labrador pasaron a reconocer las trojes existentes en la ciudad para venderlo al precio fijado por el síndico procurador.8 A principios del año siguiente el gobernador interino Simón Herrera y Leyva propuso atender y socorrer a los pobres de Monterrey por la calamidad que representan las cortas cosechas de maíz con un préstamo del Fondo de Propios la cantidad de 916 pesos cuatro reales para la compra del cereal.9 Existían medidas regulatorias hacia los labradores para garantizar el suministro de cereal a la provincia, al igual que en las provincias vecinas. El 31 de enero de 1810 el subdelegado del Real de Borbón y el cura de la parroquia José Miguel Ramos Arizpe dirigieron un escrito al gobernador Santa María explicando que por la falta de labores de riego perpetuo en el valle toda la agricultura es de temporal y se encuentra sin semillas para subsistir. Se acordó con los vecinos pudientes la creación de un fondo o pósito para recibir en préstamo determinado número de fanegas de maíz. La adquisición de los granos se haría en los lugares inmediatos por las ventajas económicas de reducir los fletes. Se resolvió hacer la compra en Linares y solicitar al gobernador Santa María permitir la extracción de maíces.10 A un mes de que estallara la rebelión del Bajío, hay escasez de maíz en las poblaciones de la provincia del Nuevo Reino de León y en la Villa de Saltillo. El gobernador prohibió la extracción de maíz blanco y pinto a los subdelegados hasta no socorrer a los pueblos para protegerlos del hambre e igualmente ayudar a los vecinos de Saltillo porque en circunstancias similares habían brindado auxilio a los reineros.11 El dos de septiembre cinco labradores de Río Blanco informaban tener excedente de maíz pinto temprano y su deseo de venderlo en Real de Catorce para cubrir los créditos con que fueron habilitados. Pedían la intervención del Subdelegado del lugar en vista de que había otros agricultores que sin necesidad de estar obligados por la prohibición esta8 AMM. Actas de cabildo, 007, 22, junio 1809. 9 AMM. Actas de cabildo, 002. 20 de enero, 1810. 10 AGENL. Guerra de independencia, 1806 -1810. Caja 1. 11 AMM. Actas de cabildo, 012. 4 de agosto, 1810. 12 AGENL. Petición de los labradores al Gobernador del Nuevo Reino de León. Guerra de independencia, 1810. Caja 2.

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ban resignados a venderlo en Río Blanco y así garantizar el abasto de la población.12 El día 12 del mismo mes el presbítero Juan Bautista Cantú pidió permiso al Gobernador para extraer 250 fanegas de maíz cosechado en el Valle de la Mota, le urgía su venta fuera de la provincia para el pago de sus deudas. El gobernador Santa María le hizo saber los informes recibidos sobre la escasez de maíz en la provincia y la consecuente amenaza del hambre. Antes de tomar una decisión al respecto turnó el caso al subdelegado del Valle de la Mota, Domingo Narciso de Allende: Digo que la cantidad que se solicita por la parte quedan los principales cosecheros de este valle con el maíz suficiente para el abasto de mi vecindario, y aún para extraer con licencia de S.S. mayores cantidades y más en las circunstancias actuales pues van los sembrados superiores y por regulación que se ha hecho por los pintos de tres mil seiscientas diez fanegas de maíz que participo a su señoría para su inteligencia.13

El mismo día el Síndico Procurador de Cadereyta le notificó al Gobernador el sobrante de granos entre los cosecheros de su jurisdicción y el riesgo de pérdida por el impedimento de venderlo fuera de la provincia a personas que lo solicitan.14 El 11 de septiembre el subdelegado de Lampazos Juan Ignacio Ramón hacía conocer a Santa María la situación de su jurisdicción. La sequía había causado estragos en los sembradíos de maíz pinto y sobre la cosecha de maíz blanco tardío se esperaba una producción de 1500 fanegas de maíz y 200 de frijol, cantidad insuficiente para el consumo de los pobladores de Lampazos, habría la necesidad de traer el maíz de otras partes. Paradójica situación del Nuevo Reino de León, mientras en algunos lugares el excedente constituía una complicación por estar imposibilitados legalmente para venderlo fuera de la provincia, en otros había auténtica necesidad de los cereales y su acceso lo dificultaba la geografía de la región.15 Para contextualizar esta información solo se recordará que la mayor parte de las revoluciones son precedidas por la escasez de alimentos o algún desastre natural. De 1722 a 1811 se sucedieron en el país diez 13 AGENL. Respuesta de Domingo Narciso Allende al Gobernador Manuel de Santa María. 1810. Caja 2. 14 AGENL. Informe del Síndico Procurador de Cadereyta al Gobernador. 1810. Caja 2. 15 AGENL. Informe de Juan Ignacio Ramón al Gobernador Santa María. 1810. Guerra de independencia. Caja 2.

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crisis alimentarias que trajeron hambrunas a los grupos miserables que sin el oportuno auxilio del clero hubieran desembocado en motines o rebeliones.16 La aprehensión del virrey José de Iturrigaray y de los integrantes del ayuntamiento de la ciudad de México hicieron inviable la concreción de un proyecto de organización política autónomo dejando el camino libre a los mexicanos que pretendían alcanzar la independencia por la vía de la rebelión armada. Los insurgentes se creían herederos de Iturrigaray; para ellos el virrey había salvado la monarquía española de la voracidad de Napoleón cuando intentó una forma de gobierno similar al de la península ante el cautiverio del soberano español. El proyecto de Iturrigaray fue abortado por los europeos españoles capitaneados por el comerciante Gabriel Yermo, su esfuerzo por erigir juntas nacionales al igual que en la península se suprimió y con ello la posibilidad de alcanzar por la vía pacífica la independencia desatándose los acontecimientos violentamente con el grito de Dolores.17 La Nueva España tenía en 1810 cerca de 15,000 españoles peninsulares y los criollos americanos rondaban el millón de personas, difícilmente los españoles o gachupines por si mismos podrían preservar el orden colonial sin el concurso de la mayoría de los criollos. Esto ya lo había advertido con mucha anticipación y lucidez el conde de Revillagigedo desde el año de 1789 cuando escribió a la corona su reconocimiento de que las fuerzas españolas serían incapaces de conservar la Nueva España en el caso de que estallara un rebelión sin la ayuda de los nacidos en el país, es decir, los criollos. Recomendaba su inclusión mediante los enlaces de familia e intereses con España. Sin embargo, también se vertieron opiniones en sentido contrario, que planteaban la exclusión de los españoles nacidos en el país, como la del canónigo doctoral de la metropolitana de México, Don Pedro de Fonte, preocupado por proporcionar los medios para preservar el orden, tranquilidad y sumisión de la Nueva España al Rey. De Fonte visualizaba el sustento de la dominación colonial del país en la lealtad y patriotismo de los eu16 Ernesto De la Torre Villar, La independencia de México. p. 69. En el ámbito local podemos citar al obispo Marín de Porras cuando el 16 de agosto de 1814 envió al ayuntamiento regiomontano 1,000 pesos para socorrer a los pobres durante una epidemia. Véase Carlos Pérez Maldonado, Documentos históricos. 17 Genaro García, Documentos histórico mexicanos.

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ropeos, el pueblo vivía gustoso bajo la dominación española y solo un sordo murmullo ha interrumpido la paz pública pronunciándose por la separación e independencia de la Nueva España. La apetecida independencia se debía a una parte de los criollos que con sus pasquines y anónimos denunciaban la extracción de riquezas para la península y el goce de los mejores empleos para los españoles europeos. Para el futuro Arzobispo los deseos separatistas provenían de una reducida parte de los criollos, la mayoría de ellos regidores, clérigos, frailes, burócratas menores, oficiales militares de baja graduación y otros vagabundos. El informe reducía el proyecto independista de los criollos a un amasijo de pasquines, quejas y chismes que solo provocaban irritación entre los europeos y frialdad entre los indios y castas. Para culminar sugería preferir a los europeos sobre los americanos en los puestos de responsabilidad y reservar al gobierno colonial la vigilancia de los periódicos e impresos para evitar la corrupción de la opinión publica.18 En el mismo tenor se expresaba Juan López Cancelada, un publicista al servicio de la Audiencia de la Ciudad de México que tenía como único propósito provocar y denigrar a los criollos novohispanos. Cancelada sostenía que de concretarse la independencia, las castas e indios no correrían una mejor suerte, siempre estarían mejor bajo la dominación española, incluso con los criollos en el poder se acentuaría la concentración de la tierra en los hacendados criollos obstaculizando el bienestar popular. El origen de la rivalidad entre americanos y peninsulares se debía a la actitud vanidosa de los gachupines cuando quisieron, gracias a su riqueza, dar una carrera a sus hijos y convertirlos en canónigos, militares o letrados al establecerlos en colegios y universidades aumentando en ellos su aversión al trabajo. Aquí se trasluce el odio de Cancelada a toda ilustración porque definitivamente las luces eran patrimonio de los criollos. De acuerdo al publicista, en las escuelas los criollos no hacían más que verter su odio a los peninsulares generadores de riqueza: ¡Quién no lo vio venir de España sin calzones a la casa de mi padre, hecho un bruto, ahora rico presumiendo ser ya cónsul. Estos gachupines se vienen aquí a ser gentes, y a apoderarse de lo que produce nuestra tierra: la culpa tenemos nosotros en consentirlos… 18 Informe muy reservado de Don Pedro de Fonte, Canónigo doctoral de la Metropolitana de México. Véase David Brading, El ocaso novohispano. Testimonios documentales. pp. 286-287.

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Según Cancelada estas conversaciones eran comunes dentro de los colegios.19 Por el contrario el Obispo Marín de Porras tenía una opinión muy diferente sobre los criollos de las Provincias Internas de Oriente al sentenciar que los americanos no podían adelantar en las ciencias: La benignidad del temperamento, la molicie de la vida, su carácter tierno y derretido para con el otro sexo, mucho mas degradante que las fastidiosas insinuaciones del italiano, y sobre todo el atractivo de las riquezas y continua ocupación de bailes y pasatiempos, que ocupa la mayor parte de su vida, les alejan muchísimo de las grandes ideas de estudio e ilustración.20

Los testimonios citados con anterioridad resultan contradictorios algunos de ellos y llenos de prejuicios hacia los españoles americanos, su tendencia hacia la generalización, además de simplificar el papel de los criollos enturbia la realidad histórica. Sobre lo que dice el Obispo Marín afirmaremos que la ilustración no estaba reñida con los criollos norestenses, es un hecho inobjetable que el único centro intelectual y cultural de las Provincias internas de Oriente, el Seminario Conciliar de Monterrey era una institución exclusivamente criolla. Sus rectores, maestros y alumnos provenían de las familias mas pudientes de la región, es el caso del Bachiller José Antonio Gutiérrez de Lara, Doctor José León Lobo Guerrero, Licenciado José Vivero, rectores durante el periodo de la lucha por la independencia. Entre los catedráticos estaban los Licenciados Mateo Lozano, José Bernardino Cantú y José Alejandro Garza Treviño. En el Seminario figuraron como alumnos miembros de las familias criollas más ricas de la región como Manuel de Arrese, José Trinidad de Arrese, Pedro Mendizábal, José María Estrada y Espiridión Treviño. También estudiaron y egresaron del Seminario personajes notables de la política local como Juan Bautista de Arizpe y Santiago Villarreal, así como de la política nacional, son los casos de José Miguel Ramos Arizpe y Servando Teresa de Mier. Si como se ve, no faltaron voces que oportunamente alertaron sobre un alzamiento armado de la población novohispana resulta difícil explicar como se dejo sorprender el gobierno colonial por los criollos del Bajío. 19 Juan López Cancelada, Porqué se llaman criollos los hijos de europeos nacidos en América. David Brading, op. cit. p. 322. 20 Carta al ministro de gobernación de Ultramar, Ciriaco González Carvajal, 10 de octubre de 1813. Citado por el Equipo de Historia del seminario del Bicentenario. 17921992. La aventura de 200 años...

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Ciertos elementos nos permiten considerar al cura Hidalgo sólo como una figura visible y reconocer en Ignacio Allende el artífice de la sublevación. Aparentemente el plan de Allende era simple, al estallar el movimiento Allende asumiría el mando como generalísimo y al lograr el triunfo se reuniría con los jefes principales para discutir la forma de gobierno mas conveniente y a los españoles dejarlos en libertad de quedarse o de irse; en caso de abandonar el país dejarían sus bienes que se destinarían a cubrir los gastos de la guerra. De resultar adverso el resultado del enfrentamiento marcharían a los Estados Unidos a pedir apoyo. El momento y lugar oportuno para iniciar la rebelión seria la feria de San Juan de los Lagos, a principios de diciembre, por la gran concurrencia de españoles ocupados en sus actividades mercantiles y porque podrían trasladarse confundidos entre la multitud de personas que se dirigían a la villa jalisciense. El movimiento podría ser rechazado por la población pues parecería contrario al juramento de fidelidad prestado al Rey y con esto ser calificado de irreligioso; este obstáculo se salvaría si el pronunciamiento lo realizara un eclesiástico de luces, probidad y reputación para que la causa no pareciera opuesta a la religión católica. Allende propuso a Hidalgo porque aparte de sacerdote, era cura párroco, tenía buenas relaciones en Guanajuato y Valladolid además de vivir en un lugar cercano a donde sesionaban los conspiradores. Hidalgo al principio se resistió esgrimiendo diversos motivos como su avanzada edad o su convicción premonitoria de que los promotores de las revoluciones no las sobrevivían, pero al fin terminó por aceptar.21 Sobre este particular podemos señalar dos incidentes que confirman a Ignacio Allende como líder real del movimiento libertario. Cuando el capitán José Joaquín Ugarte preguntó a los caudillos prisioneros en Chihuahua porque llevaban tanto fraile, Allende y Jiménez respondieron que sin ellos los pueblos no se hubieran adherido a la revolución.22 La otra razón se desprende de la pensión concedida por el primer congreso mexicano a los descendientes de Allende, siendo sus familiares los únicos favorecidos con esta distinción por el gobierno independiente.

21 José María de Liceaga, Adiciones y rectificaciones a la historia de México que escribió Don Lucas Alamán. pp. 20-21. 22 Isidro Vizcaya, En los albores de la independencia. Las Provincias Internas de Oriente durante la insurrección de don Miguel Hidalgo y Costilla. p. 105.

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Después del golpe de estado contra el virrey Iturrigaray, el gobierno colonial pasó a manos de la Audiencia de la ciudad de México, la que a su vez entregó el mando al nuevo virrey, Francisco Javier Venegas. Al mismo tiempo estallaba la insurrección de Hidalgo en el pueblo de Dolores la madrugada del 16 de septiembre. Como si esto no bastara, el Consejo de Regencia de España e Indias demandaba auxilio económico a los americanos para luchar contra el odiado Napoleón y el 25 de septiembre aparecía en la Gazeta de Gobierno un bando de Venegas con la misma letanía, los novohispanos ya estaban hartos de estas peticiones que no tenían nada de voluntarias. La Gazeta del 28 de septiembre ya ofrecía 10,000 pesos por cada una de las cabezas de Hidalgo, Allende y Aldama. Y junto a la publicación de la recompensa venía el edicto de excomunión del Obispo de Valladolid Don Manuel Abad y Queipo. El Obispo hace una analogía de la situación de la Nueva España con la parte francesa de la isla de Santo Domingo. Una población compuesta de europeos, criollos, indios, negros, mulatos y castos, un país en ruina y desierto por la entrada de la anarquía producida por la Revolución Francesa y la degollina de todos los blancos. Después pasa a describir en forma sucinta y en los peores términos el itinerario seguido por Hidalgo. El 16 de septiembre al amanecer arrestó a los europeos en Dolores, robó sus bienes. Al anochecer hizo lo mismo en San Miguel y el 21 lo mismo en Celaya. Acusa a Hidalgo y sus secuaces de insultar a la religión y de confundirla con el crimen de perturbar el orden público y seducir al pueblo. Los insurgentes eran sacrílegos, perjuros e incursores en la excomunión.23 Calleja hacía lo propio, el 10 de octubre de 1810 desde San Luis Potosí arengando a sus soldados: Sólo Bonaparte y sus satélites han podido introducir la desconfianza en un pueblo de hermanos. No se permitirá que venga a dominarnos un tirano, su objeto es dividirnos y adueñarse de nuestro país. Nuestros bienes y familias no caerán en manos del monstruo. El cura de Dolores y sus secuaces trabajan a favor de Bonaparte, vamos a disipar esta porción de bandidos a favor de Bonaparte.24 23 J. Hernández y Dávalos, Colección de documentos para la historia de la Guerra de Independencia de México de 1808 a 1821. LXXIII. 24 AGENL. Proclama de Manuel Santamaría. Guerra de independencia, 1810. Caja 2.

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El 30 de septiembre de 1810 el gobernador del Nuevo Reino de León, Manuel Santa María escribió a los subdelegados de la provincia exhortándolos a tomar las medidas adecuadas para impedir la caída de la provincia en manos de los insurgentes y en su persona el infame borrón que nunca se podrán quitar los alucinados patricios de Dolores y San Miguel el Grande seducidos por el cura Hidalgo. Los subdelegados recibieron la orden de reunir en juntas a los principales de sus respectivas poblaciones para que se dediquen a celar y con el más escrupuloso tesón no solo la introducción de papeles, cartas y proclamas de los insurgentes sino la menor expresión capaz de conmover a la más descuidada indiferencia. El mismo día anunció a los habitantes su firmeza contra la seducción del enemigo común y sus infernales secuaces y el cuidado de la lealtad de los reineros, pero principalmente la conducta de los libertinos que con sus palabras equívocas y parcialidades odiosas puedan conducirlos al mayor de los males.25 Las palabras del Gobernador tenían eco en los europeos y criollos del cabildo de la catedral de Monterrey. El 10 de octubre de 1810 los clérigos Pedro de Hombre, Isidro Campos y José María Gómez de Castro manifestaron no conocer más que una religión, un Rey y una Patria, estar hermanados por vínculos que los mantenían libres de preocupaciones impolíticas y odiosas. Se comprometieron a que su ejemplo fuera secundado por los feligreses y a garantizar la tranquilidad y sosiego público. En términos similares respondieron el 18 de octubre los subdelegados Lorenzo Molina de Pesquería Grande, José Francisco de la Peña de San Pedro, Santiago Villarreal de Salinas, Manuel Serrano de Lampazos y José S. Anaya de San Pedro Boca de Leones, comprometiéndose a seguir como fieles vasallos y a rechazar los papeles seductivos de los insurgentes tumultuarios. El 12 de octubre Santa María hacía pública por todas las ciudades, villas y pueblos del Nuevo Reino de León una proclama condenando los papeles seductores llenos de hipocresía opuestos a 289 años de paz y unión. Los cabecillas tumultuarios en su desconcertado proyecto no hacían más que elevar a los napoleones a costa de la vida y alma de los novohispanos. Culminaba su proclama exhortando a los habitantes a entregar todo papel subversivo y denunciar al gobierno cualquier sospechoso de alterar la quietud y unión con los europeos:

25 Ibíd.

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Respirad nobles habitantes como yo lo hago a vista de vuestro leal manejo y no temamos ni a Bonaparte, ni a los ministros simulados de sus miras, pues a la verdad nuestro terreno, supuesta tan interesante unión, haciéndose intransitable por naturaleza ya nuevamente nos facilita la gloria de un continuado triunfo.26

En tanto, llegaban del centro del país noticias confusas sobre los acontecimientos, algunas completamente inverosímiles y otras apegadas a la verdad, pero siempre desde el lado realista. El licenciado Portillo reportaba a Santa María desde San Luis Potosí que los traidores llevaron a muchos miles de pobres con engaños a Querétaro dónde un sacerdote movilizó al pueblo en su defensa logrando que indios y castas unidas a los españoles honrados resistieran y derrotaron al ejercito de Allende. En el camino a Toluca las fuerzas de Hidalgo fueron nuevamente derrotadas causándoles la muerte a siete mil de sus hombres logrando el aprisionamiento de Allende que estaba herido de muerte y también el cura Hidalgo había corrido la misma suerte. En San Luis de la Paz encontraron al cura y al subdelegado llamando a los indios que andaban en los cerros que regresaran al pueblo. Según el licenciado Portillo cuando los indios fueron cuestionados porque habían traicionado al Rey respondieron no saberlo, habían acudido precisamente en nombre de su majestad pero si era falso darían la vida en su defensa, este cambio repentino originó la publicación de un bando de indulto y una gran fiesta apareciendo muchas señoras y vecinos honrados queriendo llevar a sus casa a los oficiales, y de todos modos tenían un plato al mediodía y un grande obsequio de todos modos. Vea V. el fondo de los corazones de los infelices conquistados por ese heresiarca que no ha hecho sino engañar inocentes indios de que han muerto innumerables.27 El escrito de Portillo estaba plagado de prejuicios como el de afirmar que el ejército de Hidalgo estaba formado por ladrones o de rumores afines a sus deseos, como la disposición de 7,000 hombres por parte de Calleja y el ofrecimiento de la Gran Tlaxcala de de 30,000 indios.

26 Ibíd. 27 AGENL. Carta del Licenciado Portillo al Gobernador Manuel de Santa María. Guerra de independencia,1810. Caja 2.

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De mayor veracidad son las palabras del Licenciado Juan de la Garza dirigidas a Santa María desde San Luis Potosí el 25 de Septiembre sobre el incremento de la insurgencia y los levantamientos en Lagos, Aguascalientes y Zacatecas. Éstos se han realizado por la plebe alborotada por los pícaros para robar los bienes de los europeos sin esperar la entrada de Hidalgo y los generales insurgentes. En Lagos entraron con 9,000 hombres armados y saquearon las casas de los gachupines, hirieron de muerte a dos, prendieron a uno y repartieron las milpas de los europeos a los vecinos pobres. En Zacatecas el saqueo y persecución se dio con mayor intensidad pues el tumulto atropellado de tanto minero borracho arrolló, despedazó y acometió con tanta furia a los pocos europeos que habían quedado. Sobre el proceder de la muchedumbre y la responsabilidad del cura Hidalgo en sus actos, De la Garza procede con circunspección, nada puede decirse con certeza, pues del cura tanto se habla y tan diferente, que nada se dice en sustancia. Pero hay optimismo, ya se coordinan y avanzan las tropas realistas para dirigirse a Querétaro, Dolores y San Miguel para infligirles una completa derrota.28 Estas noticias se confirmaban con un comunicado del intendente de San Luis Potosí, Manuel de Acevedo, enviado a Santa María el 15 de octubre en el que decía estarse disipando la tempestad levantada por los insurgentes de Dolores pues ya el ejército tenía acantonadas tropas en Querétaro y el día cinco estaban en San Miguel. En Lagos entraron los insurgentes y los cinco europeos que había allí se retiraron con sus efectos y dinero a Guadalajara, igual cosa sucedía en Zacatecas, dirigiéndose los europeos hacia Durango. Pero, si el peligro de la insurgencia se iba disipando en el centro y occidente de la Nueva España, tocaba a las Provincias Internas de Oriente sentir los efectos de la revolución de independencia, ya no serán solo proclamas o palabras sediciosas lo que enfrentaran las autoridades realistas, sus preocupaciones serán más inmediatas y tangibles. El 25 de octubre el gobernador del Nuevo Santander, Manuel Iturbe alertaba a Santa María sobre siete individuos que se dirigían al Nuevo Reino de León, los que habían sido apresados porque tenían la misión de alborotar estos pueblos, matar o prender al gobernador (Iturbe) y pasar a cuchillo a los europeos fugitivos de la persecución.29 28 AGENL. Carta del Licenciado Juan de la Garza al Gobernador Santa María. Guerra de independencia, 1810. Caja 2. 29 AGENL. Carta del Intendente Manuel de Acevedo a Santa María. Guerra de independencia, 1810. Caja 2.

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Rebelión constitucionalista y colonia española* Óscar Flores Torres**

1. La colonia española y la transición política

ajo el gobierno interino (mayo a noviembre de 1911) las elecciones fueron convocadas, y Francisco I. Madero (el Apóstol), como era de esperarse, ganó la contienda: ocupó el cargo de presidente de la República el 6 de noviembre de 1911. La gran rebelión que inició un año antes se vio seriamente mermada por la política de licenciamiento de los principales grupos armados maderistas, pero no se contuvo del todo. Durante el gobierno interino y después con el efímero gobierno del Apóstol (noviembre de 1911 a febrero de 1913), las revueltas en pro de una amplia reforma agraria y los levantamientos contrarrevolucionarios debilitaron el nada sólido y pretendido régimen democrático. La rebelión maderista y sus secuelas trajeron consigo pérdidas de vidas y serios destrozos a las colonias extranjeras. Entre ellas, probablemente la que más sufrió con el impacto revolucionario por su importancia numérica, su dispersión geográfica, sus intereses económicos y sus estrechas alianzas de sangre con las diferentes facciones contendientes en la lucha, fue la española. Según el censo de 1910, la española era la más numerosa de cuantas colonias extranjeras había en México: sumaban 29,541, siguiéndoles en número los 21,334 guatemaltecos y en tercer lugar los 20,639 ciudadanos

*Una primera versión de este texto aparece publicada en el libro “Independencia y Revolución en el Norte de México. 1808-1920” de Óscar Flores y Benjamín Galindo, UDEM- UANL, Monterrey, 2010, pp. 131-150. ** Director del Centro de Estudios Históricos UDEM y profesor investigador del Departamento de Ciencias Sociales de la UDEM.

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estadounidenses. Las demás colonias de europeos (franceses, ingleses, alemanes e italianos) oscilaban entre seis mil y tres mil connacionales (véase cuadro 1)1. Aunque es de suponer que estas cifras iban en constante ascenso: el ministro español en México calculaba en 1911 que los súbditos de Alfonso XIII radicados en este país rebasaban con creces los treinta y cinco mil.2 La emigración española a América se disparó precisamente en 1910, ya que hubo un 32% más de emigrantes que el año anterior, sumando 161 mil, de los cuales según datos del Consejo Superior de Emigración del Reino 2,264 tuvieron como destino la República mexicana (cuadro 2). Como señala Mario Cerutti, el español que emigró a México, no trajo consigo gran capital ni representaba corporación empresarial alguna. Esto dificulta, en cierto modo, la disección de sus actividades económicas y su capital por rubros; situación distinta con los capitales norteamericano, alemán, inglés y francés, que al actuar a través de sus grandes trust hacen posible calcular su peso específico dentro de la economía mexicana. Pero lo que es indudable es que los españoles, a diferencia de aquellos, desarrollaban actividades económicas de todo tipo a lo largo y ancho del país. Su integración a la sociedad mexicana, por conocidas razones históricas, fue más completa, estableciendo vínculos de sangre que difícilmente pudieron sustraerse no sólo a la polarización, sino a la atomización que presentó la sociedad durante la guerra civil. Un panorama de su amplia distribución poblacional y de su importancia específica por regiones se puede deducir de las legaciones diplomáticas de España en México: éstas estaban distribuidas para 1915 (el año más crítico de la década) en cuatro legaciones con personal de carrera en las ciudades de México, Mazatlán, Torreón y Veracruz; y 28 viceconsulados en las principales ciudades y puertos del país (ver 1 Biblioteca Nacional, Madrid (en adelante BN, Madrid), III Censo General de Población de los Estados Unidos Mexicanos, 1910. Los españoles fueron, con mucho, los más numerosos. En el año del centenario de la independencia, los hispanos representaban el 25.35 por ciento del total de extranjeros y el 60.92 por ciento de los residentes europeos. Véase entre otros a Pérez Herrero, 1981; Las estadísticas sociales del Porfiriato, 1877-1910, 1956:97; la reproducción de una tabla de la población extranjera en México a raíz del conflicto (basada en el censo general de 1900) en el periódico La Epoca, Madrid, 24 de abril de 1914:2; y Óscar Flores, 1995:39-42. 2 Archivo Histórico del Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, (en adelante AMAE Madrid), Cólogan al Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid (en adelante MAE Madrid), legajo número 2557 (en adelante l-2557, despacho número 54 (en adelante d-54), 7 de abril de 1911.

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mapa).3 El cuerpo diplomático español era después del norteamericano el más numeroso y estratégico –por su ubicación geográfica– en el país. Las actividades en las que participaban eran variadas, y si bien no estaban siempre concentradas en los rubros económicos más dinámicos y representativos del capitalismo industrial, su peso específico en el conjunto de la sociedad mexicana no era desdeñable. Los cálculos son diversos –en 1914, un periodista mexicano calculaba el capital español en México en mil quinientos millones de pesetas– 4, pero entre las actividades más constantes estaban el comercio a pequeña y mediana escala, especialmente tiendas de abarrotes, cantinas, entre otras. La especulación y la usura tampoco escaparon a su campo de acción e incluso parece que lo monopolizaban: los prestamistas y las casas de empeño eran en su mayoría españolas, cuando menos en la ciudad de México.5 La tierra siempre fue apreciada por el ibero y se calculaba para principios de la tercera década, que el 80% de las propiedades rurales en manos de extranjeros en México estaban en manos españolas.6 Los cargos de administración como los de capataz en las haciendas y en las fábricas eran casi en exclusiva de ellos.7 En el sector industrial, las grandes fábricas textiles de Puebla8 e importantes acciones en el rubro 3 Hasta 1914, existían sólo dos consulados de carrera, el de México y el de Veracruz. Debido a los importantes intereses españoles en las regiones del norte –especialmente en la zona de La Laguna– y del Pacífico norte-occidental, se crearon en ese año dos consulados de carrera más en las ciudades de Torreón y Mazatlán. Los demás viceconsulados existentes anteriores a la revolución se encontraban en las siguientes poblaciones: Aguascalientes, Chihuahua, Chilpancingo, Celaya, Ciudad victoria, Coatzacoalcos, Cuernavaca, Durango, Guadalajara, Guaymas, Jalapa, Matamo-ros, Mazatlán, Mérida, México, Monterrey, Morelia, Oaxaca, Querétaro, Salina Cruz, San Juan Bautista (hoy Villahermosa, Tabasco), San Luis Potosí, Tampico, Tapachula, Toluca, Torreón, Tuxtla Gutiérrez y Veracruz, AMAE Madrid, Ministro de España en México a MAE Madrid, l-659, d-106, México, 16 de junio de 1919. 4 BM, Madrid, véase a Gonzalo G. Travesi, 1914:133-136. A juicio de este periodista mexicano antiyanqui, exiliado en España, el monto del capital invertido en México en manos de españoles, supera al de otras naciones. 5 AMAE Madrid, Cólogan al MAE Madrid, l-2557, d-91, México, 1 de junio de 1911. 6 AMAE Madrid, ministro de España en México al MAE Madrid, l-2563, d-s/n, México, julio de 1924. Sobre este importante aspecto véase la tesis doctoral inédita de don Vicente González Loscertales, 1975. Nuevos trabajos han confirmado esta situación. Entre ellos destacan las obras de Mario Cerutti, 1995, 1992ª y 1992b. 7 Aseveración hecha por Luis Cabrera –futuro ministro carrancista y uno de los ideólogos de la revolución constitucionalista- al embajador español en Washington. AMAE Madrid, Riaño al MAE Madrid, l-2558, d-238– Washington, 12 de junio de 1914. Véase también los excelentes trabajos de Carlos Illades. Carlos Illades, 1991 y 1985. 8 Véase los trabajos de Leticia Gamboa Ojea, 1992, 1986 y 1985.

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minero y de fundición estaban en sus manos;9 el 47% del capital de la Banca de Emisión;10 así como el cultivo, el cuidado, la recolección, el empaquetado y la comercialización del algodón de La Laguna eran en su mayoría hispana.11 La diversidad y diversificación de las inversiones se realizaron en general con capital creado y reinvertido a su vez en México. Por lo que la inestabilidad social que creó la contienda civil los hizo partícipes, de una u otra forma, en ella. Debido al nivel social adquirido y privilegiado que les proporcionó el “antiguo régimen”, siempre apostaron por su restauración, con lo cual se manifestaron de una manera contrarrevolucionaria ante las posibles reformas sociales que planteó el movimiento revolucionario. Pero su renuencia al cambio no sólo se deduce por la posible pérdida del prestigio social adquirido, sino por la eliminación del sustento que le daba ese prestigio. La revolución de 1910 a 1920 fue en esencia reivindicativa de los derechos agrarios a los campesinos y comunidades indígenas. La gran propiedad pasó a ser el enemigo de la causa, y su repartición a los campesinos sin tierra y la devolución de las propiedades que el terrateniente despojó a las comunidades de indios, pasó a ser asunto prioritario en el ala radical de toda facción revolucionaria. Aunque esta política no fue generalizada, sus pretensiones siempre estuvieron latentes y despertaron, como es de suponer, el odio del terrateniente español a los radicales.12 A partir de esto podremos ir analizando los motivos de su comportamiento, el cual sembró un repudio generalizado contra la colonia hispana entre las facciones sediciosas. 9 Cerutti, 1995, 1992ª y 1992b; y Oscar Flores, 1995. 10 Óscar Flores, 1995:378-379. 11 Cerutti, 1995 y 1992b; Óscar Flores, 1995; y Vargas-Lobsinger, 1984. 12 Actualmente existe una extensa bibliografía sobre el comportamiento de la colonia española durante la revolución. Aparte de los ya mencionados véase: Blasco Ibañez, 1996; Juan de Dios Bojórquez, 1932; E. Termine y Pierre Broue, 1962; Isidro Fabela, 19581959; José Fuentes Mares, 1984; Leticia Gamboa Ojeda, 1982; Bernardo García Martínez, 1973; Vicente González Loscertales, 1977; Moisés González Navarro, 1974; Michael Kenny, 1979; Ascensión H. de León-Portilla, 1978; Clara Lida, 1981; Rogelio López Espinoza, 1980; Eduardo Luquín Romo, 1957; Josefina Mac Gregor, 1992; José Mancisidor, 1930; Eugenia Meyer, 1980-1986; Edith O’Shaughnessy, 1971; Juan Carlos Pereira, 1983; Juan Posadas Nogeira, 1930; Carlos M. Rama, 1976, 1982 y 1949-1968; Senado de la República Mexicana, 1974; Harold Dana Sims, 1982; Daniel de la Pedraja y Luisa Treviño, 1983. con respecto a los artículos destacan los siguientes: Oscar Flores, 1996; 189202, 1993ª; 69-85 y 1990:193-222; Vicente González Loscertales, 1977:341-356; Carlos Illades, 1985:12-13; Clara E. Lida. 1985:219-240 y Douglas W. Richmond, 1984: 215-228.

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Cuadro 1 Población extranjera en México según país de nacimiento (1895-1921) País 1895 1900 Total México 12 632 427 13 607 272 Total Extranjera 56 355 57 674 Alemania 2 497 2 563 Arabia Saudita 27 270 Argentina 57 38 Brasil 91 27 Canadá 140 Colombia 67 67 Costa Rica 16 Cuba 2 715 Chile 111 111 China 1 026 2 660 El Salvador 63 España 14 109 16 280 EUA 12 945 15 242 Francia 3 897 3 970 Guatemala 14 004 5 820 Grecia 54 100 Honduras 37 25 Belice Italia 2 148 2 575 Japón 27 41 Líbano Nicaragua 28 37 Panamá 10 Perú 87 76 Polonia 1 76 Reino Unido 3 263 2 799 Rusia 70 62 Siria 4 715 Venezuela 35 35 Países de África 3 Turquía 453 386 Otros 1 178 1 512 No especificado 64 110

1910 1921 15 160 369 14 334 780 117 108 101 312 3 827 3 841 1 546 112 189 40 32 383 159 82 182 3 868 161 13 203

1 956 164 14 472

29 541 20 639 4 729 21 334 102 118

29 565 11 090 3 947 13 974 383 143

2 598 2 205

2 292 1 823

56 27 116

76 32 99

5 274 447

3 954 692

85 2 2 907 3 158 551

99 20 1 252 2 812 3 273

Fuente: Cuadro elaborado con base en los Censos Generales de población de los Estados Unidos Mexicanos, I, II, III y IV, 1895, 1900, 1910 y 1921, respectivamente; y Estadísticas Históricas de México, T. I, 1994:13, 15-25, 51-52.

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Cuadro 2 Emigrantes españoles y principales destinos (1909-1910) Destino Argentina Cuba Brasil Uruguay México Otros Total

Emigrantes en 1909 69 110 20 920 13 409 2 501 2 264 7 619 111 058

Emigrantes en 1910 109 415 27 452 14 514 4 790 160 936

Fuente: BN, Madrid, Consejo Superior de Emigración, 1910 y 1911.

Mapa 1 Ciudades sedes de las legaciones diplomáticas de España en México, 1915

Simbología Consulado y Viceconsulado Viceconsulado Fuente: Óscar Flores, 1995.

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2. La colonia española y la Ley Juárez de 1862 La nueva y tumultuosa revolución del norte –que provocó la usurpación del poder central por las tradicionales clases gobernantes a costa del asesinato en 1913 del presidente (Madero), vicepresidente (Pino Suárez) y de numerosos revolucionarios– trajo consigo una mayor definición sobre el enemigo a derrotar. La plataforma ideológica, administrativa y con visos de legalidad, la fue creando la cúpula del ejército revolucionario autodenominado Constitucionalista. El desconocimiento de Victoriano Huerta como presidente provisional, llevó como encargado del Poder Ejecutivo al líder del movimiento sedicioso, Venustiano Carranza. Este lanzó un decreto en mayo de 1913, expedido en Piedras Negras, donde se desempolvaba la Ley Juárez de 25 de enero de 1862 –ley contra los sostenedores del Segundo Imperio encabezado por el emperador austríaco Maximiliano–, con el fin de juzgar a Huerta y “demás cómplices, sostenedores de la usurpación”.13 En circulares, decretos y proyectos de ley posteriores, el movimiento revolucionario del norte definió los objetivos inmediatos de la sedición durante su etapa militante. El levantamiento incorporó demandas sociales de los sectores más radicales. De esta manera se consideraba como causa central “el hambre de justicia y tierra de las clases menesterosas oprimidas y sistemáticamente despojadas por las clases privilegiadas y sostenidas éstas eficazmente en la época de la usurpación…”.14 Los responsables de estos atentados contra la nación fueron los identificados: “el grupo llamado de los científicos, los grandes capitalistas y terratenientes que aprovecharon subrepticiamente y ostensiblemente influencias políticas; los principales miembros del clero y el Partido Católico; los principales miembros del Ejército Federal”15 y, finalmente, como cuarto y último 13 Archivo de Venustiano Carranza, Fundación Condumex, Ciudad de México (en adelante AVC Condumex, México), carpeta 2, Decreto No. 5, mayo de 1913, Piedras Negras, México; expedido por el Primer Jefe del Ejército Constitucionalista y encargado del Poder Ejecutivo. 14 Proyecto de ley sobre confiscaciones de Bienes de los sostenedores del Gobierno Usurpador, formado por los señores licenciados Eduardo Fuentes y Rodrigo Gómez, 1914, capítulo I, artículo 1. Probablemente elaborado después de la segunda mitad de1914. Oscar Flores, 1995: 132-135. 15 Proyecto de ley sobre confiscaciones de Bienes de los Sostenedores del Gobierno Usurpador, 1914, capítulo I, artículo 1.

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grupo contrarrevolucionario, “los españoles que hayan cooperado directamente en el establecimiento y sostenimiento de las dictaduras porfiriana y huertista”.16 Los españoles fueron la única colonia extranjera rápidamente identificada con la contrarrevolución. Este proyecto de ley sobre confiscaciones de bienes de los sostenedores del gobierno usurpador fue elaborado al borde del triunfo de la revolución constitucionalista por una parte del ala moderada y por el ala radical de la sedición. El mencionado documento era ya una formalidad legal para justificar la práctica constitucionalista que se llevó a cabo entre marzo de 1913 y julio de 1914 en los territorios ocupados. Así que las confiscaciones de todos los bienes muebles inmuebles de los cuatro grupos contrarrevolucionarios –los científicos; el clero y partido católico; el ejército federal; y los españoles–, se legalizaban y se mostraba como un logro irreversible del levantamiento. Los bienes confiscados, o en proceso de serlo, iniciaron el intento de disolución de la gran propiedad. En el artículo cuarto se vieron contempladas las demandas sociales de los grupos más radicales del movimiento. Decía: Los terratenientes a que se refiere esta ley, son aquellos propietarios de grandes extensiones semicultivadas o casi incultas, que se han formado en los últimos treinta años a la sombra de escandalosos fraudes fiscales, al amparo de leyes de baldíos, de denuncias de bienes mostrencos, de venta de bienes nacionales o cualquier otra forma de fraude contra el Erario o contra los bienes de los particulares o pueblos sojuzgados y atemorizados, para poder despojarlos de sus ejidos, fundos legales, bienes de común repartimiento o ya repartidos.17

El artículo quinto del proyecto de ley, no llevado totalmente a la práctica, definía a latifundios formados de aquel modo con tres “casos típicos” y representativos del “antiguo régimen”: del vicepresidente porfirista Ramón Corral en el estado de Sonora; los de las familias Creel y Terrazas en Chihuahua; y finalmente los del terrateniente más poderoso del valle de México, el español y compadre de Porfirio Díaz, Iñigo Noriega Laso.18 16 Ibidem. 17 Ibid, artículo 4. 18 Ibid, artículo 5.

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Para mayo de 1913, el ministro español en México, Bernardo Jacinto Cólogan y Cólogan, comunicaba al ministerio de Asuntos Exteriores en Madrid las causas que originaron la persecución de los españoles por los revolucionarios del norte y del estado de Morelos …a consecuencia de los pasados alardes antimaderistas de nuestros pudientes ó acomodados, de ciertas jactancias de haber contribuido a derrocar al anterior gobierno, y del gravísimo daño causado por aquel nunca bien lamentado disparate y a la vez imprudencia, salidos del Casino Español (despacho no. 35) en momentos de combate y exaltación, dejando por lo mismo grabados en los resentimientos indelebles impresiones.19

Terminaba su despacho comentando la gravedad de la situación para con los hispanos y su futuro, en caso de acceso al poder de los sediciosos. “No quiero ni pensar que pasará si triunfan los revolucionarios”.20 La revolución captó innumerables seguidores, no sólo en las regiones donde se manifestaba con mayor ímpetu, sino en la misma capital de la república. Los grupos revolucionarios capitalinos hacían su labor silenciosamente, ganaban adeptos, colaboraban como espías y en ocasiones amenazaban por escrito a los representantes más prominentes del gobierno usurpador. Una de estas organizaciones, la “Junta Revolucionaria de México”, le envió un oficio a Cólogan en repulsa del reciente reconocimiento del gobierno de Huerta por España y por las actividades contrarrevolucionarias de la colonia: El reconocimiento, contrario al Derecho Internacional, hecho por el gobierno del país que usted representa en la República Mexicana, de un gobierno usurpador y anticonstitucional, determinará dificultades con sus nacionales, que se han creído autorizados a intervenir en una lucha interior que sólo afecta a nosotros los mexicanos, ya empuñando las armas como lo hicieron en la Ciudadela, ya facilitando dinero por medio de empréstitos al Gobierno usurpador, o ya auxiliando en otras formas a la ilegalidad contra los patriotas constitucionalistas, lo cual podrá llegar a fricciones inevitables en que se vieron empeñando el honor de nuestra raza y de nuestra nacionalidad, y que es necesario evitar.21 19 AMAE Madrid, Cólogan al MAE Madrid, l-2558, d-76, México, 20 de mayo de 1913. 20 Ibidem. 21 Ibidem.

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“La Junta Revolucionaria de México” se refería indudablemente a los fuertes grupos económicos hispanos –fueren terratenientes o comerciantes– cuyas políticas de apoyo al régimen castrense han sido mucho menos estudiadas que las de los grandes trust extranjeros.

3. La colonia española en el norte En el norte del país, donde la revolución constitucionalista tenía su base y sustento, la colonia española pronto se vio asediada por los gobiernos locales con sus exigencias de préstamos forzosos. Sin embargo, en Monterrey, el vicecónsul José Pío Lagüera logró mantener a sus connacionales apartados de toda participación política. Esta labor le facilitó permanecer en su puesto durante casi toda la década, a diferencia de sus similares diplomáticos radicados en el resto del norte, los cuales fueron acusados y expulsados por los constitucionalistas por actividades contra la revolución. La hábil labor de Lagüera se dejó entrever desde abril de 1913, en un despacho a Cólogan: le comentaba la iniciativa que habían promovido los cónsules anglosajones de Monterrey, quienes tuvieron una junta sin invitar a los diplomáticos de Francia, Italia, Rusia y España. En dicha junta habían tratado lo “conveniente de que se armaren sus respectivas colonias y así lo hicieron”.22 Posteriormente les comunicaron a los demás cónsules el objetivo de su reunión, invitándolos “a cooperar con el comité nombrado por ellos, para todo lo referente a armas, municiones de boca y guerra”.23 Molestos por la actitud prepotente que tomaron el cónsul norteamericano e inglés, los demás vicecónsules, al igual que la legación española, opinaron –ante el enfado de los diplomáticos anglosajones– que sus colonias “no veían la necesidad de armarse, puesto que el Gobierno y Jefe de Zona –la más alta autoridad de Ejército Federal en el noreste de la república con sede en Monterrey– nos ha ofrecido dar las seguridades necesarias en el remoto caso de un ataque a Monterrey”.24 Lagüera concluyó exponiendo a Cólogan que sólo se limitaría a interponer su influencia ante los rebeldes constitucionalistas para dar asilo en su viceconsulado a cuanto “extranjero desee refugiarse”. La respuesta de Cólogan no supuso más que elogios por su actitud (aún cuando para la posible toma 22 AMAE Madrid, Pío Lagüera a Cólogan, l-1659, Monterrey, 23 de abril de 1913. Ver Oscar Flores, 1990:193-222. 23 Ibidem. 24 Ibidem.

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de decisiones más trascendentes le sugirió con pasmosa ambigüedad que “las circunstancias y el tacto decidirán, mediante un prudente criterio en cada caso)”.25 Las actividades del cónsul norteamericano en Monterrey, Phillip C. Hanna, y de su similar inglés no han sido del todo esclarecidas. La organización de la colonia anglosajona en Monterrey, en medio del más claro alarmismo y su consecuente equipamiento con armas, sólo produjo tensiones y fricciones con la administración local. De este modo ponían al gobierno estatal contra la espada y la pared: por un lado mostraban su inquietud y ponían en duda la capacidad de rechazar y controlar cualquier ataque de los rebeldes por parte de las fuerzas de seguridad locales y federales; y por otra, crearon un ambiente de alarmismo que aunado a buena parte de la difusión periodística favorecían una posible intervención militar estadounidense para restablecer el orden en el país. Las medidas adoptadas por algunas colonias extranjeras y la extensión del movimiento constitucionalista obligaron a algunas personas a pedir a sus respectivos gobiernos la repatriación. En el noreste del país los primeros en ejercer este derecho fueron alemanes, italianos y españoles. La primera petición española se registró en Monterrey, donde Lagüera solicitó en junio a Cólogan recursos para la repatriación de 25 familias (cuarenta adultos y veinte niños).26 El ministro hispano aprobó las solicitudes y situó los fondos a través del agente en Brownsville, Texas –de nombre Quiyle–, de la Compañía Fundadora de Fierro y Acero de Monterrey (dirección Acero), cuyo presidente del consejo de administración con sede en la ciudad de México era el asturiano y amigo personal de Cólogan, Adolfo Prieto. La garantía de los fondos consistía en el pasaje Monterrey-La Habana, vía Tampico y Veracruz.27 Los revolucionarios intentaron sin éxito tomar Monterrey entre el 22 y 23 de octubre. En esas fechas, el cuerpo consular volvió a reunirse y a otorgar todo tipo de protección a los extranjeros en las legaciones. Las zonas de refugio quedaron de esta manera identificadas por el izamiento de las banderas nacionales desde el primer día del ataque. Pío La25 AMAE Madrid, Cólogan a Pío Lagüera, l-1659, d-68, México, 27 de abril de 1913. 26 AMAE Madrid, Cólogan a Pío Lagüera, l-1659, d-159, México, 28 de junio de 1913. 27 Ibidem.

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güera comunicó a Cólogan el acontecimiento, una vez que se realizó el repliegue de los constitucionalistas a varias decenas de kilómetros de la ciudad. Hubo pánico indescriptible. En juntas celebradas por los miembros del cuerpo consular, aquí días antes del sitio y ataque, convenimos prestarnos mutua ayuda y protección, hasta el caso de amparar en los consulados a las personas que allí se refugiasen, pertenecientes o no a la misma nacionalidad; de este modo, muchísimos extranjeros estuvieron esos días amparados por los consulados, siendo el americano a donde más acudieron, por la especie que corrió, de que los revolucionarios traían consigna de respetar las vidas, y propiedades norteamericanas; se izó la bandera desde el primer día de ataque y así ha estado hasta ayer que con excepción de la americana las demás fueron arriadas.28

A diferencia de lo acontecido en Monterrey, el vicecónsul de Durango comunicó a Cólogan en abril de 1913 que, ante la inseguridad ciudadana, el gobernador y los particulares en esa ciudad invitaron al as colonias extranjeras a integrarse al servicio voluntario de policía.29 Buena parte de los españoles domiciliados en Durango estaban dispuestos a participar e incluso algunos ya lo estaban realizando, por lo que Cólogan sin prever las posibles consecuencias que podría acarrear esa actitud, dio luz verde a la aceptación del servicio “exclusivamente de policía” (aunque supeditó la participación a que “otras colonias extranjeras lo prestasen, y que ingleses y norteamericanos recibieran igual autorización)”.30 Conforme el ejército constitucionalista engullía amplias zonas del norte de México que pasaban a ser administradas por gobiernos revolucionarios, los españoles pasaban más apuros. La colaboración explícita de los hispanos con las organizaciones civiles de defensa –denominadas “Defensas Sociales”– que organizaron los hacendados y los gobiernos huertistas locales, hizo que la represión constitucionalista se aplicara a los iberos con especial rigor.

28 AMAE Madrid, C1659, d-189, México 10 de noviembre de 1913. 29 AMAE Madrid, el vicecónsul de Durango a Cólogan, l-1659, Durango, 20 de abril de 1913. 30 AMAE Madrid, Cólogan al MAE Madrid, l-1659, d-209, México, 26 de noviembre de 1913.

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En las zonas que pasaron a ser controladas por los revolucionarios, la política gestora de Cólogan, cerca de Huerta, se tornó completamente inútil. Fuera del control federal, la diplomacia española tuvo que recurrir, a partir de los últimos días de junio de 1913 –como en el caso de Fernando Benito–, al apoyo norteamericano.31 El principal promotor de la defensa de los intereses hispanos en la zona constitucionalista pasó a ser el embajador español en Washington Juan Riaño y Gayagos. Riaño canalizaba al secretario de Estado Bryan toda protesta y petición de apoyo a los intereses españoles debido a la tremenda desarticulación del mecanismo burocrático-diplomático hispano en el norte. Con las excepciones del hábil vicecónsul de Monterrey José Pío Lagüera y el nada eficaz vicecónsul Angel Trápaga en Tampico, todo el cuerpo diplomático español del norte y norte oriental de México huyó a los Estados Unidos durante el segundo semestre de 1913 por temor a la represión constitucionalista.

4. La mediación estadounidense La desarticulación del aparato diplomático español en los estados norteños hizo que la defensa de los intereses ibéricos quedara bajo la custodia de diplomáticos norteamericanos: durante todo el segundo semestre de 1913 enviaron despachos a Washington comentando que la colonia española tropezaba con graves dificultades, debido a la estrecha colaboración mantenida con los gobiernos y ejércitos federales. Las zonas de mayor conflicto fueron Chihuahua y Coahuila. La división constitucionalista comandada por Francisco Villa tomó la ciudad de Torreón el primero de octubre de 1913. Durante su administración, Villa mandó ejecutar a diez y siete españoles ricos “por ser enemigos de la revolución”, según informó a Washington R. L. Bonnet, presidente del Banco Americano de Torreón y encargado del consulado norteamericano ante la ausencia del cónsul George C. Carothers. Este último tuvo 31 El español Fernando Benito era el director de la compañía Minas de Carbón de Sabinas, en Coahuila, cuyos dueños, la familia Madero, habían huido fuera del país. Carranza incautó la compañía y aprehendió a Benito a quien acusó de maltrato hacia los jornaleros. Benito fue liberado mes y medio después, no son antes pagar a los obreros los salarios atrasados. Este caso tuvo notoriedad debido a que intercedió a favor del administrador español el cónsul norteamericano Ellsworth. Benito aparece entre los numerosos reclamantes españoles ante la Embajada española en Washington durante 1913, véase anexo.

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que interceder con Villa para proteger a ciudadanos chinos, españoles e ingleses. Una vez conquistada la ciudad, Carothers32 que logró ganarse con el tiempo la simpatía de Villa, salió para Washington a informar sobre la situación en Torreón.33 De esta manera, los agentes consulares norteamericanos practicaron una gran actividad que oscilaba entre cierta simpatía por el movimiento revolucionario y la repulsión. Tal vez por ello se explica la ambigua política que desplegó la administración Wilson. Durante la toma de Torreón, Villa declaró a Carothers que no aprobaría una zona neutral tal y como lo establecía la Convención de la Haya.34 Esta consistía en dar aviso antes de combatir en una ciudad y declarar un área neutral para evacuar y concentrar a los extranjeros. Debido a que Villa no pretendía provocar una fricción de graves consecuencias con el gobierno de Washington, insistió en que los ciudadanos norteamericanos no se mezclaran con los de otras nacionalidades y se concentraran fuera de la ciudad.35 Respecto a los españoles, declaró a Carothers que sólo dejaría salir de la ciudad (en ese momento sitiada) a aquellos que demostraran su inocencia. En su defecto, los culpables serían juzgados por un tribunal popular presidido por el revolucionario radical Roque González Garza.36 En sus informes a Washington, Carothers siempre consideró que la situación de los españoles era la más grave: Villa y su ejército sabían que colaboraban con los federales en todo el país. Las actividades de Cólogan en la “decena trágica”, y sus posteriores imprudencias junto con instituciones hispanas como el Casino Español, eran del conocimiento de los revolucionarios norteños a través de sus informantes en la ciudad de México. Carothers tenía pruebas –además– de que los españoles eran espías de los federales. En cierta ocasión, la correspondencia que provenía del secretario de Estado a Carothers y Bonnet en Torreón por conducto de emisario norteamericano E. F. Fletcher, fue interceptada por los federales e incautada debido a que un espía español informó de la misión de Fletcher.37 Este fue aprehendido, pero logró escapar y llegar al con32 Berta Ulloa, 1971:73. 33 Ibidem. 34 Ibid, 74. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 37 Ibid, 75-76.

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sulado de torreón en febrero de 1914, donde informó todo al agente consular norteamericano. En el estado de Chihuahua, con excepción de los casos de asesinato del súbdito inglés Benton y del norteamericano Bauch, la protección de los cónsules estadounidenses se limitó, como en Coahuila, a los españoles. La plaza de Ciudad Juárez fue tomada por sorpresa por las tropas de Villa a mediados de noviembre de 1913. El cónsul norteamericano de Ciudad Juárez, Thomas Edwards, se entrevistó con Villa y éste le aseguró que estaba dispuesto a respetar a todos los extranjeros neutrales pero, en cambio, confiscaría las propiedades de aquellos que hubieran tomado parte en la contienda civil.38 Conociendo Edwards la actividad contrarrevolucionaria de los españoles, comunicó al Departamento de Estado que aconsejara a la colonia española salir inmediatamente del país.39 El ejemplo lo había dado con anterioridad el vicecónsul español en Chihuahua, Federico Sisniega, empedernido porfirista y cuyo afecto al régimen de Huerta era demasiado conocido. El cónsul norteamericano en la ciudad de Chihuahua, Marion C. Letcher, ya había informado a Washington que Sisniega había huido a el Paso por su colaboración con la organización y financiamiento de la revuelta orozquista de 1912.40 Al ocupar la ciudad de Chihuahua la ya poderosa División del Norte al mando de Villa a principios de diciembre de 1913, comunicó al vicecónsul británico y a Letcher que los españoles tenían cinco días para emigrar, y que sus bienes serían confiscados y lo que realmente deseaba era que todos los hispanos abandonaran México: “siempre habían explotado al pueblo” y, en esta ocasión, apoyado a un gobierno espurio.41 Letcher y el cónsul británico no pudieron lograr que Villa se retractara pero consiguieron una prórroga de cinco días más para la salida de los españoles de la ciudad, sede de la antigua legación al mando de Sisniega42 (la irrupción de Villa en Chihuahua fue acompañada con el destrozo de la legación española: las tropas constitucionalistas buscaban al yerno de Luis Terrezas).43 Más de cuatrocientos 38 Ibid, 75-76 y 312. 39 Ibidem. 40 Ibid, 76 41 AMAE Madrid, Cárdenas –enviado por el MAE Madrid para investigar las causas de la expulsión– a MAE Madrid, l-2558, d-3, el Paso, Texas, 20 de enero de 1914. 42 Ibidem. 43 AMAE Madrid, Cárdenas al MAE Madrid, l-2558, d-5, El Paso, Texas, 22 de enero de 1914.

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españoles salieron expulsados de Chihuahua a bordo de un tren especial que condujo una parte de ellos a Torreón, plaza que los federales habían recuperado el 9 de diciembre de 1913, y otra a la ciudad texana de El Paso. Cuando la mayoría se disponía a partir, un par de hermanos de apellido González encabezaron la desobediencia. Villa los mandó aprehender y fusilar en el acto, remarcando que haría lo mismo con los que intentaran quedarse, con lo cual persuadió a todos los indecisos.44 La masiva expulsión de Chihuahua reafirmó la actitud de Cólogan y de los terratenientes españoles del valle de México: la persistencia y fortaleza del régimen de Huerta era la única opción para contrarrestar la expansión de un movimiento ya declaradamente adverso a la colonia. Los españoles en el centro y sur de México reaccionaron inmediatamente y de manera desfavorable a los revolucionarios. En la ciudad de México se creó la “Junta Española de Auxilios”, que organizó una colecta de ayuda para los expulsados. El Casino Español, la colonia española de Veracruz y Orizaba y la legación de México, presidida por Cólogan, aportaron el grueso de la contribución voluntaria (ver cuadro 3). Cuadro 3 Recaudación de la Junta Española de Auxilios a favor de los expulsados de Chihuahua (1913) Organización y/o representatividad Casino Español Colonia española Colonia española Legación española en México Junta Española de Auxilios Total

Lugar

Recaudación (pesos)

Ciudad de México Puerto de Veracruz Ciudad de Orizaba Ciudad de México Ciudad de México

3 000 3 000 1 000 1 500 8 000 16 500

Fuente: Oscar Flores, 1995: 166.

44 Ibidem.

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El ministro español, quien mantenía un estrecho contacto con la familia Madero, telegrafió a Nueva York a Alfonso Madero –hermano del expresidente– a través del cónsul norteamericano en Veracruz, William Wesley Canadá –quien envió el comunicado de un acorazado estadounidense anclado en el puerto–, pidiendo que intercediera con los líderes revolucionarios para contener la represión. La respuesta de Alfonso Madero, que Cólogan recibió el 22 de diciembre de 1913, declaró contundentemente lo difícil que era que prosperara su petición, ya que “los españoles ayudaron materialmente contra la causa y más tarde desfilaron en El Paso, Texas, llamando a los constitucionalistas bandidos y pidieron la intervención americana”.45 En efecto, el periódico Paso Morning Times aseguraba en diciembre de 1913 que los españoles expulsados de Chihuahua habían pagado a varios periódicos de El Paso para que publicaran artículos contra los constitucionalistas.46 También informó que realizaron una “parada en la misma ciudad pidiendo la intervención” armada de los norteamericanos, en defensa de los intereses españoles y contra los desmanes revolucionarios.47 Por su parte, la colonia española en la Ciudad de México, a través de su órgano periodístico El Correo Español –cuyo subtítulo era “Diario defensor de los intereses de España y la Colonia Española”–, negaba tales hechos y protestaba por los atropellos de que eran víctimas sus compatriotas en Chihuahua. El Correo expresó “su abstención en la contienda política de este país”,48 comentario insostenible si se conoce la extensa campaña de descrédito hacia la revolución que practicó la colonia en la prensa de España, y a favor de una intervención armada conjunta con los Estados Unidos con el objetivo de restaurar el orden y defender sus importantes intereses españoles en México.49

45 AMAE Madrid, Cólogan al MAE Madrid, l-2558, d-235, México, 22 de diciembre de 1913. La estrecha amistad entre Cólogan y la familia Madero asilada en el extranjero, continuó durante el régimen castrense. Esto lo atestigua la existencia de numerosas epístolas entre el ministro español y miembros prominentes de la familia del Apóstol. Ver AMAE Madrid, Cólogan a MAE Madrid, l-1659, d-193, México, 14 de noviembre de 1913. 46 Paso Morning Times, el Paso, Texas, diciembre de 1913. 47 Ibidem; y AMAE Madrid, Riaño al MAE Madrid, l-2558, anexo a d-539, Washington, diciembre de 1913. 48 El Correo Español, México, 27 de diciembre de 1913: 1. 49 ABC, Madrid, agosto 20 de 1913: 13.

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5. Villa y los empresarios del algodón Para principios de 1914 el avance constitucionalista había engullido centenares de propiedades españolas, única confiscación masiva a extranjeros. La desarticulación del aparato burocrático-diplomático español en el norte, la expulsión y la huída de los principales propietarios por miedo a la represión, y la incapacidad del gobierno español ante la administración norteamericana para hacer efectivas las garantías a sus connacionales, hicieron que el constitucionalismo administrara temporalmente los recursos de los bienes confiscados a favor de la causa. En algunas regiones comprendidas por el ejército villista, los bienes sujetos a la confiscación rebasaron los diez millones de pesos.50 Entre los personajes y empresas afectados en Chihuahua, estaban el ya citado vicecónsul Federico Sisniega, a quien –aunado a los intereses de su socio español Benito Martínez– le fueron confiscados bienes por un valor de tres millones de pesos; la razón comercial “El Nuevo Mundo” (rebasó los dos millones de pesos); y los terratenientes y comerciantes Eduardo Albafull, Villar Celada y compañía y Pascual Borque, quienes entregaron cada uno casi medio millón de pesos en propiedades y mercancías.51 Las anteriores cifras no contemplan la comarca de La Laguna, donde los principales empresarios españoles de Chihuahua y Torreón tenían grandes intereses. Cuando Villa tomó definitivamente Torreón el 3 de abril de 1914, muchas de las fértiles tierras algodoneras entraron de lleno bajo la administración revolucionaria. El mismo día de la victoria constitucionalista, el general Villa, acompañado de su Estado Mayor, visitó a los residentes españoles. A todos sin distinción los acusó de haber ayudado “moral y materialmente a los federales”, y les dijo que reprimía el impulso que le dictaba ejecutarlos: sólo los expulsaría del país para que “sus enemigos no lo tacharan de asesino”.52 El cónsul norteamericano Carothers, y algunos oficiales de su Estado Mayor trataron de disuadirlo, pero la disposición se cumplió. En un despacho al 50 AMAE Madrid, Riaño a MAE Madrid, Bienes sujetos a la confiscación ordenada por el jefe revolucionario Francisco Villa, l-2558, anexo al d-90, Washington, 13 de marzo de 1914. Esta lista sólo contempla las confiscaciones españolas hechas en la ciudad de Chihuahua. 51 Ibidem. 52 Berta Ulloa, 1971:75-76.

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Departamento de Estado, Carothers escribió que los demás extranjeros “recibieron toda clase de garantías”.53 La confiscación de estas rentables tierras y su consiguiente producción hicieron que los empresarios algodoneros asilados en El Paso acudieran a la justicia norteamericana. Los hombres de negocios encontraron eco en aquella prensa norteamericana que veía en la revolución radical constitucionalista un serio peligro, y por lo tanto pedía la intervención armada de Washington. Fueron innumerables los artículos relacionados con la confiscación de bienes españoles en la zona de La Laguna, pidiendo la devolución y el castigo a los desmanes constitucionalistas. Uno de los escritos más duros lo publicó The Morning Post de Washington (posteriormente traducido y reproducido por el diario madrileño La Epoca), este catalogaba a los revolucionarios como bandidos que, movidos por el afán de lucro, había expulsado a los españoles con el único fin de confiscarles las “extensas y ricas plantaciones de algodón”.54 La causa revolucionaria y el enriquecimiento personal de sus líderes eran lo mismo para el articulista: “Villa se apoderó de (miles de balas de algodón listas para ser exportadas) y lo envió a los Estados Unidos, en provecho propio o en beneficio de la causa rebelde, que viene a ser lo mismo”.55 En suma, “los propietarios del algodón han sido completamente despojados a mano airada… bajo el fútil pretexto de que habían prestado ayuda a los federales”.56 El periódico consideraba “indefendible” esta confiscación de bienes “a ciudadanos neutrales, contra todas las reglas de la guerra, entre gentes civilizadas, y todas las prescripciones de Derecho Internacional.” La natural indignación del gobierno español motivó –continuaba– una “vigorosa protesta ante los Estados Unidos”.57 La incompetencia del servicio diplomático español se compensó con la capacidad de negociación y organización que mostraron los poderosos hacendados hispanos de La Laguna. Sin pérdida de tiempo, los hacendados cosecheros de algodón asilados en El Paso se organizaron: formaron un comité de representantes autodenominado “Comisión Algodonera de La Laguna”, enviaron emisarios con Villa y tramitaron protección a sus mercancías en los tribunales norteamericanos. 53 Ibidem. 54 La Epoca, Madrid, 18 de abril de 1914: 1-2. 55 Ibidem. 56 Ibidem. 57 Ibidem.

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La mayor proporción de los propietarios y empresas agrícolas extranjeras de La Laguna eran de españoles. En orden de importancia seguían los americanos, franceses y alemanes. Las abundantes lluvias y el gran torrente del río Nazas facilitaron una buena cosecha en 1913, con un producto total calculado en treinta millones de pesos.58 Todo fue decomisado al tomar Villa la ciudad de Torreón. A los hacendados más comprometidos con el régimen de Huerta que logró aprehender, encarcelar y amenazar de muerte si no pagaban un préstamo forzoso, les exigió la suma de tres millones de pesos.59 No existe información que confirme si fueron entregados en su totalidad a Villa pero, por ejemplo, el hacendado vasco Rafael Arocena –tal vez más fuerte– pudo ser liberado después de pagar doscientos mil pesos (a pesar de que la exigencia original del “préstamo” fue de medio millón).60 Para el 16 de mayo, la Comisión Algodonera de La Laguna confirmaba al embajador español en Washington que los constitucionalistas tenían casi quinientos carros de ferrocarril cargados de algodón secuestrado en Ciudad Juárez, “con la intención de venderlos en El Paso, Texas”.61 Para impedir su venta, la comisión como entidad legalmente representativa solicitó a los tribunales del estado de Texas, un embargo precautorio (injuction) de los cargamentos que fuesen llegando. Para costear estos trámites, la Comisión obtuvo un crédito suplementario del Banco de Londres y México y “de otras fuentes” por cerca de 250,000 pesos.62 Los tribunales norteamericanos accedieron al embargo precautorio mediante “la exorbitante caución por daños y perjuicios de quinientos dólares por cada furgón (car load)”.63 Hasta principios de mayo de 1914, el Ejército Constitucionalista había pasado ochenta y nueve carros de algodón “que fueron detenidos por la Comisión Algodonera en virtud de la orden judicial y previa la fianza de 44,500 dólares”.64 La capacidad económica de los hacendados españoles fue formidable, ya que en ese momento el peso mexicano se había reducido en el tipo de cambio frente al dólar a 28 centavos oro. 58 AMAE Madrid, Riaño a MAE Madrid, l-2559, d-193, Washington, 16 de mayo de 1914. 59 Ibidem. 60 Ibidem. 61 Ibidem. 62 Ibidem. 63 Ibidem. 64 Ibidem.

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Los revolucionarios, por su parte, procuraron otros medios para escapar del embargo precautorio. Los vagones con algodón que intentaron vender en la frontera fueron identificados como los empacados por los empresarios españoles. Debido a esto, los agentes financieros constitucionalistas en El Paso dieron la orden a la administración de bienes confiscados de quitar todas las marcas de algodón, y prensar la fibra ya empacada, reduciendo así su volumen. Así se intentaba despistar a la justicia norteamericana para que no pudiera identificar ni al propietario primitivo ni el lugar de onde provenía la mercancía.65 Debido al alto costo que significaba a la Comisión Algodonera el embargo precautorio de cada vagón de ferrocarril, se entró en negociaciones con el gobierno revolucionario de Carranza. Las reuniones para llegar a un arreglo se entablaron con el agente financiero constitucionalista Lázaro de la Garza, a quien se le propuso un impuesto inicial de quince dólares por cada paca de algodón. De La Garza no aceptó tal proposición pero estuvo de acuerdo en regresar las pacas a sus dueños originales siempre y cuando pagaran un impuesto al gobierno revolucionario que no fuera menor a cincuenta dólares por paca.66 En mayo, las conversaciones con los constitucionalistas estaban estancadas, pero los hacendados enviaron un documento al gobierno español a través del embajador Riaño en el que expresaban que era Indispensable que con toda energía y decisión, sin pérdida de minuto, se le haga saber por el Gobierno de Estados Unidos la obligación que tienen que respetar los bienes de los súbditos españoles y de abstenerse desde luego de disponer del algodón y de las demás propiedades secuestradas. Así los constitucionalistas aceptaran la contribución que les ofrecemos.67

La presión de la prensa norteamericana, su eco en la española y la petición pública del gobierno hispano al gobierno de Washington para que diera garantías a sus súbditos (reconociendo explícitamente la doctrina Monroe) debieron hacer reaccionar a la administración Wilson: ésta

65 Ibidem. 66 Ibidem. 67 Ibidem.

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envió un mensaje a Carranza que pedía que se llegara a un arreglo con los algodoneros españoles, y lo bien que sería visto por el gobierno norteamericano. Las necesidades de dinero líquido por parte del Ejército Constitucionalista, su impotencia ante el embargo del algodón en la frontera por el poder judicial nor-teamericano, y la decisión en esas fechas del gobierno español de enviar un agente confidencial cerca de Carranza reconociendo su autoridad como parte beligerante, favorecieron las condiciones para un arreglo con los algodoneros. El 27 de mayo, el cónsul norteamericano en Torreón, George C. Carothers, envió un despacho a Bryan donde esbozó el convenio entre los hacendados españoles y los constitucionalistas sobre la devolución del algodón incautado. Una reproducción del despacho de Carothers fue entregada por Bryan a Riaño. El informe diplomático aducía un “arreglo satisfactorio” en la negociación con el agente financiero De La Garza “de nueve de los más importantes cosecheros” para “exportar su algodón pagando 15 dólares oro por paca, como impuesto de guerra pudiendo volver a tomar posesión de sus propiedades cuando lo consideren prudente”.68 Los demás cosecheros se encontraban en la mejor disposición para “hacer el mismo arreglo”.69 Con el objeto redeterminar si los españoles se habían mezclado o no en la política de México, los constitucionalistas nombraron una Junta investigadora compuesta por los revolucionarios Alberto Madero, E. R. Barrera, Carlos Argüelles, Alberto Pani y Adrián Aguirre Benavides. “Todos los súbditos españoles –comentó Carothers– pueden aparecer ante esta Junta y hacer presentes sus casos. Después de haber pasado favorablemente por esta Junta, se les permitirá volver y su algodón les será devuelto”.70 finalmente el cónsul estadounidense comentó satisfactoriamente que “no se ha negado permiso a otros extranjeros para explotar su algodón bajo condición de pagar el impuesto”.71

68 AMAE Madrid, Riaño a MAE Madrid, l-2559, d-212, Washington, 29 de mayo de 1914. 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 Ibidem.

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El asunto de los expulsados de Chihuahua y de los poderosos cosecheros de algodón de Torreón no sólo había encontrado receptividad en la colonia española de Estados Unidos, sino también en la de Cuba. En esta isla, la colonia reconstruyó un Comité de Auxilios para ayuda a los expulsados de Torreón, después de haberse desintegrado el anterior, que otorgó ayuda económica a los que salieron de Chihuahua. A los emigrados de Torreón, el Comité de Auxilios envió tres mil dólares en oro, los que recaudó esencialmente en las cinco grandes sociedades españolas en Cuba: el Casino Español, el Centro Hidalgo, el Centro Gallego, el Centro Asturiano y la Asociación de Dependientes. También otorgaron aportaciones el Banco Español de la isla y la fábrica de cigarros Romeo y Julieta.72 En mayo de 1914, estas mismas instituciones enviaron su último donativo (dos mil dólares oro) a El Paso para que los españoles “sin recursos” pudieran ir a Nueva Orleans y “de ahí salgan a España cuyo pasaje es gratis a cuenta del gobierno de S. M.” Para mayo de 1914, tres mil hispanos residentes en México habían regresado a la Madre patria, y probablemente el doble de esa cantidad emigró a otras regiones de México, los Estados Unidos y Cuba.

72 AMAE Madrid, el ministro español en Cuba a MAE Madrid, l-2558, d-78, La Habana, 8 de mayo de 1914.

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Se terminó de imprimir en el mes de junio de 2011 en la Ciudad de México. El cuidado de la edición estuvo a cargo del personal de la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey y Diseño3. El tiraje consta de 600 ejemplares más sobrantes de reposición.