Núm. 19 by Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales UDEM

Verano 2012

División de Derecho y Ciencias Sociales Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L. 66238, México Tel. (81) 8124 1208 Fax (81) 8124 1235 Conm. (81) 8124 1000

UNIVERSIDAD DE MONTERREY Rector Dr. Antonio José Dieck Assad Vicerrector Académico Dr. Fernando Mata Carrasco Director de División de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Arturo Azuara Flores Directora del Departamento de Derecho Dra. Magda Yadira Robles Garza Director del Centro de Estudios Históricos Dr. Óscar Flores Torres

Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales Edición 19. Octubre de 2012 Presentación: Magda Yadira Robles y Óscar Flores Torres © Universidad de Monterrey Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Quedan rigurosamente prohibidos, sin la autorización escrita del titular del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamo público. Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales. Año 9, Num. 19, primer semestre del año 2012 es una publicación semestral editada por la Universidad de Monterrey a través de la División de Derecho y Ciencias Sociales. Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Editor responsable: Magda Yadira Robles Garza. Certificado de Reserva de Derechos al Uso Exclusivo No. 04-2012090714202100-102 ISSN 2007-4212. Licitud de Título No. 15018. Licitud de Contenido No. 15018, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa en los talleres de Diseño3 y/o León García Dávila, Valle de San Juan del Río No. 10, Col. Vista del Valle, Naucalpan, Estado de México, este número se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2012, con un tiraje de 400 ejemplares. La Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales es una publicación editada por la Universidad de Monterrey a través de la División de Derecho y Ciencias Sociales. Se agradece a la Fundación Ricardo, Andrés y Jose A. Chapa González por el patrocinio de este número. ISSN: 2007-4212 Impreso en México / Printed in Mexico

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EDITORES Magda Yadira Robles Garza Óscar Flores Torres CONSEJO EDITORIAL

Fernando Mariño Menéndez Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Carlos III de Madrid

James Alexander Graham Doctor en Derecho Internacional Catedrático de Arbitraje y Derecho Internacional en la Universidad de Monterrey socio del despacho Lobo & Graham abogados

Arturo Ojeda Becerra Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Fiscal en la Universidad de Monterrey

Jorge Garza Rodríguez Doctor en Economía Catedrático de Finanzas Públicas en la Universidad de Monterrey

Lilian Sonia Calderoni Bonleux Doctora en Historia Catedrática en Historia Decimonónica en la Universidad de Monterrey

Presentación Concepciones del Derecho y modelo plural de enseñanza jurídica para la formación de abogados funcionales en el contexto democrático del país El derecho fundamental a la propia imagen Reglas que desnaturalizan y desalientan. Sobre el sistema de jurisprudencia en México El derecho penal en relación a los menores Una muerte digna al amparo del derecho constitucional mexicano: autonomía y eutanasia El patrimonio cultural: Los cultivadores de las Bellas Artes y la Academia Antonio Ariza Cañadilla: Una cepa que floreció en México (1921-2005)

7 Magda Yadira Robles Garza Óscar Flores Torres

11 Samuel Hiram Ramírez Mejía 35 Petra Núñez Ramírez 53 Eduardo Román González Cecilia Martínez González 91 José Luis Pecina Alcalá

121 Juan Fernando Potes González 161 Lucio Ernesto Maldonado Ojeda 193 Óscar Flores Torres

201 Las humanidades en Monterrey José Roberto Mendirichaga Dalzell 213 Antonio Moreno, el hombre José Roberto Mendirichaga Dalzell

Colaboradores en este número Samuel Hiram Ramírez Mejía Petra Núñez Ramírez Eduardo Román González Cecilia Martínez González José Luis Pecina Alcalá Juan Fernando Potes González Lucio Ernesto Maldonado Ojeda Óscar Flores Torres José Roberto Mendirichaga Dalzell

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad exclusiva de los autores, por lo que no reflejan necesariamente el punto de vista de la Universidad de Monterrey.

Presentación

Presentación La entrega número 19 de la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey se encuentra de plácemes debido a la presentación que de ella se hará ante la comunidad académica e investigadores nacionales e internacionales durante la Feria Internacional del Libro a celebrarse en la ciudad de Monterrey. Sin duda, para los que hacemos esta Revista este acontecimiento tiene un gran significado y aliciente. Por ello, no puede ser menos satisfactorio para nosotros hacerles llegar este número, el cual, como ya es costumbre, divide sus páginas entre estudios del Derecho y de las Ciencias Sociales, particularmente de investigaciones de corte histórico. Desde la perspectiva jurídica, el profesor de derecho administrativo en nuestra Universidad Samuel Ramírez Mejía ofrece para la discusión un modelo que él llama “plural” de enseñanza jurídica para la formación de abogados funcionales. Esta sugestiva propuesta nos hace reflexionar sobre el papel de las universidades en la formación de los abogados. Concretamente, toma como punto de referencia el contexto democrático al que aspira México como país. Sin duda, mucho por discutir y sobre todo, por hacer. La abogada Petra Núñez, presenta un extracto de lo que fuera su tesis para obtener el grado de maestría en Derecho por la Universidad de Monterrey con un tema poco tratado en México, pero no por ello, menos importante. Al contrario, hace un profundo análisis de los antecedentes históricos y a través del método comparado ofrece razones para pugnar por la constitucionalización del derecho a la imagen en México. Tema nada sencillo porque, como podrán apreciar nuestros lectores, se apunta y en ocasiones, se contrapone con otros derechos ya reconocidos constitucionalmente como el derecho a la intimidad, el derecho a la protección de datos, entre otros. Sin embargo, resalta su discurso jurídico por reconocer y sobre todo, remarcar las diferencias entre los derechos, sobre todo, el aspecto personalísimo que protege el derecho a la propia imagen y el uso que se haga por terceros.

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Por lo que hace a las aportaciones de Eduardo Román y Cecilia Martínez sobre la jurisprudencia en México, su texto expone la problemática que encierra el tema de la conformación y sobre todo, del cambio en la jurisprudencia en México. El estudio hace un análisis riguroso de cómo la Suprema Corte ha fijado mediante la jurisprudencia reglas y cambios que más que aclarar confunden en la toma de criterio sobre algún tema en particular. No pierdan de vista este texto que no tiene desperdicio de principio a fin. El juez penal José Luis Pecina Alcalá, gracias a su amplia experiencia como juez de adolescentes en el estado de Nuevo León, presenta una interesante óptica sobre el Derecho Penal mexicano en relación con los menores. Tema que, aunado a la escasa literatura al respecto, así como el silencio de la legislación sobre el particular, expone un panorama real donde hay una tendencia, un reclamo de la sociedad, por un derecho punitivo más severo a los menores infractores. Sin embargo, esto ha propiciado una aplicación compleja por parte de los juzgadores. Pues como señala el maestro de Derecho Penal, el Lic. Pecina, el derecho y los juzgadores, están llamados por mandato constitucional a buscar siempre el interés superior del menor. En este sentido, su propuesta consiste en incorporar dicho principio en la legislación nacional y en las decisiones de los juzgadores. Pone fin a la sección jurídica, el no menos polémico tema de la eutanasia en el sistema constitucional mexicano por parte de Juan Fernando Potes, profesor de Derecho de la Universidad de Monterrey. Fernando presenta una reflexión desde la perspectiva comparada sobre como los sistemas constitucionales han plasmado esta figura. En opinión del profesor Potes, las fronteras que los sistemas jurídicos erigen en torno a la eutanasia no se explican en función de la ética sino como producto de la madurez de cada sociedad, en donde los órganos de gobierno asumen, en perspectiva liberal, normas que respeten la libertad o autonomía del paciente informado. Todo ello es expuesto sin debilitar la protección de la vida de los demás, especialmente, los que se encuentren en situación de vulnerabilidad. Interesante, sin duda, el enfoque aquí presentado con la idea de encontrar una línea de acción mediante la acción interpretativa de la Suprema Corte en México. Revísenlo y hagan sus propias conclusiones. La sección de Ciencias Sociales se integra por tres textos de corte histórico. Abre boca el Dr. Lucio Maldonado Ojeda, profesor de la Univer8

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sidad Iberoamericana con su texto: “El patrimonio cultural: los cultivadores de las Bellas Artes y la Academia”. En este extraordinario texto el lector disfrutará sin duda la narración que el autor hace para manifestar el desarrollo cultural registrado en México en el primer tramo de su vida como nación independiente. Pero no se detiene ahí, continúa su narración pasando por el régimen centralista hasta el fin del segundo imperio, todo ello sin dejar de resaltar las aportaciones a la cultura que hicieron reconocidos miembros del Tribunal de Vagos, los cuales dependían del Ayuntamiento de la Ciudad de México. En este sentido, Lucio Maldonado expone de manera detallada, clara y amena, las aportaciones de personajes que destacaron en el terreno literario y cultural, así como la importancia de la imprenta y la publicación de textos. Sin embargo, –a decir del autor– las disciplinas científicas tuvieron en este período, un desarrollo limitado. Pese a las condiciones adversas del México recién independizado, esto no fue óbice un desarrollo relativo, ya que su cultivo se realizó al amparo de las instituciones educativas. De igual forma son de destacar como dice el autor, las primeras asociaciones de este tipo en México, una de ellas fue la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística fundada en 1839. Un círculo nítido que estimuló la ciencia, la docencia y la impartición de justicia –esta última a través del Tribunal de Vagos–, donde los hombres ilustres eran jueces, docentes y científicos a la vez. El segundo de los estudios históricos lo presenta Óscar Flores, quien comparte la biografía de Antonio Ariza Cañadilla. Este importante empresario fue precursor de una de las empresas vitivinícolas más exitosas de México del siglo XX e inicios del siglo XXI. Sin duda, como expone el Dr. Flores Torres, Director el Centro de Estudios Históricos de la UDEM y co-editor de esta revista, Antonio Araiza, fue un visionario en el negocio de las empresas enológicas en México, a pesar del enorme arraigo y experiencia histórica en México de las empresas de bebidas espirituosas como el pulque, tequila o cerveza. Este hombre de negocios supo incorporar a México en el mercado internacional primero con la producción del brandy y posteriormente con el vino. El texto del Dr. Flores destaca la incipiente trayectoria de Antonio Ariza en sus inicios, pero su clara visión y estrategia para posicionar el mercado del vino mexicano en los estándares internacionales. Además, su papel como promotor de la cultura y tradiciones del país aunado a su espíritu filantrópico hacen de esta biografía un merecido reconocimiento a su trayectoria.

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El tercero de ellos es el escrito por el maestro José Roberto Mendirichaga Dalzell, profesor del Departamento de Humanidades quien presenta “Las humanidades en Monterrey” en el cual aborda su preocupación, en torno al papel de la filosofía, las letras y la historia en la comprensión del mundo y sus habitantes. Parte de la premisa según la cual, no puede darse la comprensión de nuestro entorno sin el conocimiento de las disciplinas tales como el derecho, la sociología, la antropología, la psicología, la teología, las ciencias exactas y las bellas artes. En este texto del profesor Mendirichaga entraña el compromiso de mostrar con claridad los resortes potenciadores de estas disciplinas en casi todos los procesos humanos, a la vez que señala los riesgos que implica su desconocimiento y, peor aún, su voluntaria supresión por un mercado hegemónico y el afán de dominio y domesticación de las ideologías. Esta preocupación, que compartimos con el Dr. Mendirichaga, sin duda, expone uno de los principales temas de la actualidad y el papel que las Universidades tomaran en dicho contexto nacional e internacional. Disfrutemos su lectura. Finalmente, las últimas páginas de este número contienen una breve reseña que hace el profesor José Roberto Mendirichaga de “Antonio Moreno, el Hombre”, libro publicado por la Secretaría de Extensión y Cultura de la Universidad Autónoma de Nuevo León. El libro es prologado por el propio José Roberto, e integra una semblanza de Antonio Moreno Garza, así como notas periodísticas e imágenes fotográficas del biografiado. En este cierre del número 19 de la Revista, el profesor Mendirichaga reseña gráficamente los momentos más importantes de la trayectoria de su biografiado, como académico y profesional de la cultura en Nuevo León. A todos nuestros colaboradores les enviamos un profundo agradecimiento por su participación en este número. En la Universidad de Monterrey tenemos el firme propósito de impulsar la generación y difusión del conocimiento por lo que los invitamos a que participen en los próximos números de la Revista en el área del Derecho y las Ciencias Sociales. Demos paso a la lectura que ahora nos reúne. Dra. Magda Yadira Robles Dr. Óscar Flores Torres San Pedro Garza García, octubre de 2012

Concepciones del Derecho y modelo plural de enseñanza jurídica para la formación de abogados funcionales en el contexto democrático del país Samuel Hiram Ramírez Mejía

Concepciones del Derecho y modelo plural de enseñanza jurídica para la formación de abogados funcionales en el contexto democrático del país Samuel Hiram Ramírez Mejía1

Las suertes de la libertad, de la democracia que la hace posible y de la educación que alimenta la insatisfacción con el nivel de libertad y de democracia están inextricablemente ligadas y no pueden desvincularse. Zygmunt Bauman

Introducción1

ientras el sistema político mexicano tuvo una definición autoritaria, es decir, a lo largo de la mayor parte del siglo XX, resultaba disfuncional una visión más abierta del Derecho y, por ende, de su enseñanza.

La afirmación anterior no pretende reeditar la antigua tesis de que el positivismo a ultranza2 justifica regímenes políticos no democráticos. No, simplemente se trata de expresar que para un régimen político cerrado resultaba altamente funcional que los jueces fueran sólo el “brazo mecánico de la ley”. Sobre todo, porque identificar derecho con ley 1 Profesor de Asignatura en la UDEM y Docente en la Maestría en Derecho con Orientación en Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL. 2 Paleopositivismo le llama Ferrajoli cuando lo opone a su modelo garantista. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2ª ed., 2001, p. 19.

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facilitaba su aplicación, ya que las normas legislativas eran creadas hegemónicamente por un solo partido político.3 Es decir, lo que la enseñanza del Derecho en México producía eran abogados, operadores del Derecho, funcionales dentro de un régimen autoritario. En efecto, la tríada sistema político autoritario, modelo positivista del derecho y sistema de enseñanza jurídica tradicional se reforzaban recíprocamente y, por lo tanto, producían abogados que “vivían” el Derecho acorde con este sistema. Es decir, daba por resultado una realidad jurídica funcional, aunque no democrática. Este modelo se ve afectado en el primero de sus elementos por dos fenómenos, uno de corte internacional y otro de índole nacional. El primero tiene que ver con los efectos de la “globalización” en el sistema político, económico y jurídico del país. El segundo se refiere al proceso de transición democrática que experimentó nuestro país, formalmente iniciado en 1968, pero consolidado con la “elección fundacional” de Vicente Fox en 2000. Sólo nos referiremos a este segundo fenómeno. Efectivamente, ahora México vive las instituciones de un régimen democrático: Cargos públicos electos (gobiernos representativos); elecciones libres, imparciales y creíbles; libertad de expresión; acceso a fuentes alternativas de información; autonomía de las asociaciones; ciudadanía inclusiva.4 Por ello, la concepción del derecho, su aplicación, su metodología, y, lo que en esta ocasión nos interesa, su enseñanza, no escapan a esta realidad social. Es por tal motivo que, desde esta perspectiva, hay una necesidad política de utilizar diferentes modelos metodológicos para la enseñanza del derecho. Particularmente, que se parta del presupuesto metodológico consistente en que el Derecho es incompleto pero integrable a través de contenidos axiológicos. 3 “Los órdenes jurídicos se determinan en un sentido importante por los modelos de dominación política propios de cada sociedad; (…) las distintas etapas del cambio dependen de las características generales del modelo de dominación política que pretenda superarse.” Cossío Díaz, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, México, ITAM, Miguel Ángel Porrúa, 2001, p. 15. 4 Dahl, Robert, La democracia. Una guía para los ciudadanos, trad. de Fernando Vallespín, Madrid, Taurus, 1999, pp. 99-101.

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Y conforme con este presupuesto, la formación del jurista sobreentiende los siguientes postulados:

La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el derecho, la moral y la política; la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre medios); la actividad del jurista no está guiada –o no está guiada exclusivamente– por el éxito o la utilidad, sino por la idea de corrección, por la pretensión de justicia; la importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones –y, por tanto, en el razonamiento jurídico– como característica esencial de una sociedad democrática; (…) por último, la consideración de que el derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales…5

En resumen, hemos transitado de la certeza autoritaria a la incertidumbre democrática. Hemos pasado de unas decisiones tomadas por entidades superiores a nuestra limitada individualidad (la Revolución, el Estado, el sindicato, el gobierno, el PRI, el Presidente), a un sistema en el cual las decisiones relevantes deben ser sometidas a complejos y en ocasiones lentos procedimientos de procesamiento de la información y de decisión (comenzando con los procesos electorales). Es por ello que entender al derecho desde el pluralismo metodológico resulta más funcional para el régimen democrático del Estado Mexicano del siglo XXI. Por ende, la enseñanza del Derecho debe también ser acorde con el pluralismo que demanda la vida democrática del país. En efecto, un régimen democrático precisa de nuevos modelos también en el Derecho. Si el sistema político se ha transformado, los modelos del Derecho y los esquemas de enseñanza-aprendizaje de éste también deben verse modificados. En este sentido, si una de las características de un sistema democrático es su pluralismo (incluso en la ciencia se reconoce ahora un pluralismo metodológico), la enseñanza del Derecho debe responder a más de un modelo. Sin embargo, como la enseñanza jurídica en México está basada fundamentalmente en el modelo positivista, no responde a una 5 Vázquez, Rodolfo, “Cómo se enseña el derecho”, en: Ciencia. Revista de la Academia mexicana de Ciencias, México, vol. 57, abril-junio 2006, pp. 56 y 57.

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realidad social de incertidumbre democrática, con lo cual puede generar operadores del Derecho “disfuncionales” a dicho contexto; en una palabra, de no introducirse otros tipos de modelos del Derecho en la enseñanza jurídica en el país, ésta puede formar abogados que no sepan responder a una realidad incierta, cambiante, “dúctil”, “líquida”, como es la sociedad moderna. Conforme a esto, se defiende la hipótesis siguiente: El uso de un modelos jurídico pluralista para la enseñanza del Derecho en México permite la formación de abogados (juristas) funcionales en la actual sociedad democrática del país. Para ello, seguiremos un método lógico-deductivo. Este trabajo se divide en los siguientes apartados: I.- Transición política y modelo de Derecho; II.- El modelo de enseñanza del Derecho bajo signo positivista; III.- Otras concepciones del Derecho útiles para una sociedad democrática; IV.- El modelo pluralista de enseñanza del Derecho para formar abogados funcionales dentro de un régimen democrático.

I. Transición política y modelo de Derecho Una transición es el cambio de un régimen autoritario por un régimen político democrático.6 Ahora bien, un sistema político autoritario se caracteriza, según Juan Linz, por lo siguiente: “1) El pluralismo limitado, 2) una mezcla de mentalidades y valores generales más que una ideología acabada, 3) escasa movilización, 4) un líder o grupo reducido en la cima del poder político, y 5) límites formalmente mal definidos respecto a la acción del poder pero predecibles.”7 Por el contrario, un sistema político democrático8 se funda en al menos las siguientes cuatro características: “1) Sufragio universal; 2) eleccio6 Molina, Ignacio, Conceptos fundamentales de Ciencia Política, en colaboración con Santiago Delgado, Madrid, Alianza, 1998, p. 126. 7 Citado por Uriarte, Edirne, Introducción a la Ciencia Política, Madrid, Tecnos, 2002, p. 143. 8 El que ahora se describe es uno sólo de los modelos de democracia. Sin embargo, para efectos de la argumentación nos parece suficiente por ahora. Para más modelos,

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nes libres, competitivas, periódicas y correctas; 3) más de un partido, y 4) fuentes de información distintas y alternativas.”9 Robert Dahl llama a estos elementos de la siguiente forma: El primero, sufragio universal, inclusión de los adultos, en razón de que se refiere a todos los derechos de una ciudadanía participativa.10 A elecciones libres y más de un partido, Dahl los denomina participación efectiva e igualdad del voto.11 Finalmente, el cuarto elemento, fuentes de información, las llama posibilidad de alcanzar una comprensión ilustrada y tener el control final sobre la agenda.12 Ahora bien, la democracia, siguiendo a Sartori, comprende simultáneamente tres aspectos que la tornan compleja: Primero, que es un principio de legitimidad; segundo, que también es un sistema político pero no sólo para resolver quién toma decisiones o gobierna (problema de la titularidad del poder), sino, sobre todo, para resolver cómo se toman las decisiones, cómo se gobierna (problema del ejercicio del poder); y, por último, que es simultáneamente un idea.13 Después de la consolidación de los logros revolucionarios, 1938, México vivió dentro de un sistema político autoritario alejado del modelo liberal democrático antes descrito. Esto se basó justamente en las contracaras de los elementos democráticos: sufragio controlado corporativamente; hegemonía de un solo partido político (Partido de la Revolución Mexicana, Partido revolucionario Institucional); elecciones controladas por el gobierno; casi nula representatividad de partidos de oposición en los órganos legislativos; fuentes de información también dominadas por el gobierno.14

además del famoso Models of Democracy de David Held, puede verse de este mismo: La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, trad. de Sebastián Mazzuca, Barcelona, Paidós, 1997. 9 Uriarte, Edirne, op. cit., supra nota 6, p. 118. 10 Op. cit., supra nota 6, p. 48. 11 Idem. 12 Idem. 13 Sartori, Giovanni, Elementos de Teoría Política, trad. de Ma. Luz. Morán, Madrid, Alianza, 1999, pp. 29-31. 14 Hernández Chávez, Alicia, México. Breve historia contemporánea, México, Fondo de Cultura Económica, Colección Popular, número 580, 2000, pp. 419-431.

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El sistema de dominación política, si bien partía de la sociedad, pasaba por su corporitivización a través del partido oficial o hegemónico, el control anticipado de las decisiones ciudadanas que “formalmente” se expresaban a través del voto y la integración monocromática de los órganos públicos electivos.15 El Derecho, en un modelo político como el mexicano de la segunda mitad del siglo XX, no podía sino servir para los fines del régimen autoritario. Es decir, “el derecho era un producto (…) del ejercicio político y, por ende, la vía para lograr los fines de ese ejercicio político. Este papel asignado al derecho (…) (provocaba) la consideración del mismo como una herramienta de dominación.”16 Puede comprenderse que el modelo de Derecho más adecuado para un sistema político de esta naturaleza tenía que ser positivista: Privilegiando al legislador como fuente principal de lo jurídico, toda vez que no había en realidad oposición alguna que pudiera frenar a través de la ley los proyectos del partido hegemónico; jueces como operadores mecánicos de la ley; cultura jurídica vertical y ajena a la crítica; y, lo que más interesa a este trabajo, un modelo de enseñanza del Derecho positivista también, tradicional, no crítico, que parte de la norma puesta por el legislador; criterios de interpretación formales. En efecto, “el modo en que los jueces, magistrados y ministros se subordinan al poder político fue mediante la formulación ‘reducida’ de sus estándares de interpretación, de las garantías individuales.”17 Aunque hay distintas fechas, diferentes eventos, la transición política mexicana bien puede identificarse, para efectos de simplificación, con el movimiento estudiantil de 1968, pasando por la liberalización electoral de finales de los años ochenta y toda la década de los noventa. Sirva de ejemplo solamente la composición de las cámaras legislativas, toda vez que “de una mayoría casi absoluta del PRI se pasa, en 1985, a una

15 Véase el esquema de dominación del PRI que propone Cossío D., José Ramón, op. cit., supra nota 2, p. 42. 16 Ibidem, p. 74. 17 Ibidem, p. 75.

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mayoría relativa. (Además,) (s)e nota que el electorado del PAN y del PRD es más fuerte en algunos estados.”18 La apertura democrática, desde luego, trajo consigo un cambio jurídico. Uno de ellos, remarcado por Cossío, es “la participación de agentes o colectivos sociales ajenos a aquellos que por determinación legal debieran participar en los procesos (legislativos).”19 Además de este fenómeno, por sólo mencionar otros dos, el cambio jurídico se puede evidenciar en la creación de órganos constitucionalmente autónomos, los cuales se alejan de la tradicional división del poder público; así como la elevación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a ser funcionalmente un tribunal constitucional. Esta última, además, se considera que tiende a la “aplicación del modelo de constitución principalista”20 En síntesis, México transitó de un sistema político autoritario a uno democrático. Cuando el régimen mexicano era de corte autoritario, el Derecho se consideraba un instrumento de dominación. De 1968 en adelante se inicia la transición mexicana, la cual se consolida electoralmente hacia finales de los años ochenta y toda la década de los noventa; en esta época, con cambios institucionales y paradigmas en el Derecho, también deben transformarse los modelos jurídicos, particularmente en su enseñanza-aprendizaje.

II. El modelo de enseñanza del Derecho bajo signo positivista La enseñanza del Derecho en México, bajo la influencia del sistema político autoritario, ha estado sostenida en tres pilares: El formalismo positivista, el privilegio de los aspectos teóricos sobre los prácticos y el método tradicional de cátedra magistral.21 Para este ensayo nos centraremos en el primero y el tercero de dichos elementos. 18

Hernández, Alicia, op. cit., supra nota 13, pp. 462-487. Op. cit., supra nota 6, p. 237. 20 Torres Estrada, Pedro, “Las tendencias del Derecho Constitucional en México”, en id. (comp.), Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, México, Limusa, 2006, p. 242. 21 Flores, Imer B., “Prometeo (des)encadenado: La enseñanza del Derecho y los estudios de posgrado”, en Revista Derecho y Cultura, México, mayo-diciembre 2004, p. 95. 19

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Para el bosquejo del modelo jurídico positivista seguiremos a Norberto Bobbio. Este autor afirma que se pueden distinguir tres aspectos que caracterizan al positivismo jurídico. Por una parte, una forma o un modo de acercarse al estudio del derecho, lo que también llama como un approach. Por otro lado, como una teoría o una concepción propiamente del derecho. Y, finalmente, como una específica ideología de la justicia.22 Para Ulises Schmill, estos tres enfoques coinciden con tres principios metodológicos que caracterizan a lo que se conoce como positivismo jurídico. Dichos principios son:

El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las normas positivas, las que son consideradas como las experiencias fundamentales a las que debe referirse la ciencia del derecho. A este principio podemos denominarlo emp jur 1. La función de la ciencia jurídica consiste en la descripción de las relaciones funcionales existentes entre las normas positivas, objeto de la ciencia jurídica. A este principio podemos denominarlo emp jur 2. (Y, finalmente,) Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no positivas, cualquiera que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica jurídica. A este principio podemos denominarlo emp jur 3.23

Respecto del positivismo jurídico como modo de acercarse al estudio del derecho, Bobbio señala que el estudio del derecho “está caracterizado por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal o (…) entre derecho como hecho y derecho como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser; y por la convicción de que el derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo.”24 Desde esta perspectiva, continúa Bobbio, “positivista es (…) aquel que asume frente al derecho una actitud a-valorativa u objetiva o éticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos verificables (…) y no 22 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, trad. de Ernesto Garzón Valdés, México, Fontamara, 2ª ed., 1992, pp. 41 y 42. 23 Schmill O., Ulises, “El positivismo jurídico”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 2ª ed., 2000, pp. 68 y 69. 24 Op. cit., supra nota 21, p. 41.

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la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores.”25 No obstante lo anterior, sigue el autor, “el jurista que hace profesión de fe positivista no niega en general que exista un derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho en la misma medida que lo es el derecho positivo.”26 Por lo que hace al positivismo jurídico como teoría, señala Bobbio, se entiende “aquella concepción particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado.”27 Según el autor, esta posición es explicable tomando en cuenta que para los juristas de finales del siglo XVIII “el derecho que se les presentaba como objeto de estudio era el derecho unificado por el poder estatal de las monarquías absolutas.”28 Norberto Bobbio identifica las principales características del positivismo jurídico desde esta perspectiva. 1).- Se entiende por derecho a un sistema formado por normas cuyo contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un grupo social dado. 2).- Las normas jurídicas son mandatos. 3).- La ley es suprema respecto de las fuentes del derecho. 4).- El sistema jurídico tiene plenitud, ausencia de lagunas, es coherente y carece de antinomias. 5).- La ciencia jurídica es hermenéutica o dogmática.29 Es decir, el positivismo jurídico como teoría del derecho tiene que ver con: Una definición del derecho; problemas sobre las fuentes del derecho; a una teoría de la norma jurídica; a una teoría del ordenamiento jurídico, y, finalmente, al método de la ciencia jurídica.30 Ahora bien, “(c)omo ideología, el positivismo jurídico representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal.” Desde esta perspectiva del positivismo jurídico, “el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente 25

Ibidem, p. 42. Ibidem, p. 43. 27 Idem. 28 Ibidem, p. 44. 29 Ibidem, p. 45. 30 Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, trad. de Rafael de Asís y Andrea Greppi, Madrid, Debate, 1998, pp. 141-142. 26

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con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez (… Además,) el derecho (…) sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables (…). (Por lo tanto,) las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales.”31 Bobbio hace la defensa de las tres perspectivas del positivismo jurídico. Por ejemplo, por lo que hace al positivismo jurídico como ideología, contra los adversarios que acusan al positivismo de justificar regímenes totalitarios, les recuerda que sus postulados éticos (legalidad, orden como fin del Estado, certeza jurídica) fueron elaborados para combatir al despotismo.32 Respecto al positivismo como teoría, si bien reconoce que la teoría mecanicista de la interpretación está abandonada, esto no significa que se abandone la tradicional teoría de las fuentes del positivismo.33 Finalmente, con relación al approach positivista del derecho, sostiene que las valoraciones del jurista sólo llegan a ser derecho “no por el hecho de ser buenas, sabias, justas, conformes al derecho natural, sino simplemente porque ellas se convierten en reglas válidas del sistema.”34 Para Rodolfo Vázquez, este modelo, que él llama “concepción formalista o positivista ortodoxa”, delinea un tipo especial de jurista para el cual sólo tiene primacía la ley como fuente del derecho y su coactividad deriva de “una autoridad normativa que surge del consenso mayoritario.”35 La interpretación judicial se reduce o inhibe. Además, si se acepta la tesis de la completitud del derecho, “la docencia se convierte en una especie de espejo de contenido ya dado y prácticamente inamovible cuyo cuestionamiento es visto con franca sospecha y recelo.”36 Y, lo que podría ser más disfuncional en un contexto democrático: La sola creación de las normas a través de los canales formales sirve para pasar el canon de legitimidad moral, por lo que “el estudiante debe habituarse a repetir, sin criticar o cuestionar, el contenido de las normas y a entender que los juicios de orden político o moral deben reservarse al ámbito 31

Ibidem, p. 47. Ibidem, pp. 53-54. 33 Ibidem, p. 58. 34 Ibidem, p. 62. 35 Vázquez, Rodolfo, op. cit, supra nota 4, p. 50. 36 Ibidem, p. 51. 32

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extra-universitario. El derecho no anuncia ni denuncia, no es un factor de transformación social.”37 Esto no hace sino recordarnos cuál era el objetivo de Hans Kelsen con su Teoría pura del Derecho:

(E)xponer el Derecho tal cual es, sin legitimarlo por justo o descalificarlo por injusto; pregunta por el Derecho real y posible, no por el Derecho justo. En este sentido es una teoría jurídica radicalmente realista. (…) En cuanto ciencia, no se encuentra obligada más que a concebir al Derecho positivo con arreglo a su esencia y a comprenderlo por un análisis de su estructura.38

El modelo kelseniano ha sido denominado como “ciencia pura del Derecho”. En síntesis, para este modelo el Derecho es completo. Además, su principio metodológico fundamental es eliminar de la ciencia del Derecho cualquier elemento extraño, particularmente aquel que se refiera a cuestiones valorativas o axiológicas.39 La unidad espistemológica que le da cohesión al modelo es la norma básica fundamental. La función u objeto de la ciencia jurídica no es otro que describir las prescripciones normativas aun abstraídas de su acto de emisión. Por lo tanto, finalmente, el método que privilegia es la definición.40 Conforme a este modelo, el método de enseñanza es uno tradicional sentado en los siguientes presupuestos41: El objetivo de la enseñanzaaprendizaje es “transmitir” conocimientos; las escuelas de Derecho son 37

Idem. Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho, trad. de Jorge G. Tejerina, México, Editora Nacional, 2ª ed. (1ª ed. en alemán de 1934), s.f. de ed., p. 43. 39 “El positivismo acompaña y provoca el nacimiento y la afirmación de la organización técnico-industrial de la sociedad, basada en la ciencia y condicionada por ella. El positivismo expresa las esperanzas, los ideales y la exaltación optimista que acompañaron y provocaron esta fase de la sociedad moderna. En este periodo el hombre creyó encontrar en la ciencia una garantía infalible de su propio destino. Por tal motivo renunció a toda garantía sobrenatural considerándola inútil y supersticiosa…” Abbagnano, Nicola y Visalberghi, N., Historia de la Pedagogía, trad. de Jorge Hernández Campos, México, Fondo de Cultura Económica, 19ª reimp. de 1ª ed. en esp., 2007, p. 535. 40 Nino, Carlos S., Algunos modelos metodológicos de “ciencia” jurídica, México, Fontamara, 3ª ed., 1999, pp. 19-37. 41 Witker, Jorge, Técnicas de la enseñanza del Derecho, México, Editorial PAC, 4ª ed., s.f. de ed., pp. 73 y ss. 38

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“profesionalizantes”; el centro del proceso es el maestro y su técnica de enseñanza preferida es la cátedra “magistral”42; los estudiantes tienen “acceso” a conocimientos acabados que sólo deben memorizar.

III. Otras concepciones del Derecho útiles para una sociedad democrática Conocer los modelos de Derecho es fundamental porque a la pregunta ¿qué es el Derecho?, siguen, de forma inescapable, las preguntas ¿cómo se enseña?, y ¿para qué se enseña?43 Además del modelo positivista antes reseñado, se pueden expresar, en principio, los dos modelos siguientes, siguiendo a Carlos S. Nino: Ciencia jurídica empírica, cuyo autor principal es Alf Ross. Y ciencia normativa del Derecho, uno de cuyos autores principales es Ronald Dworkin. Para la ciencia jurídica empírica, el Derecho es completo, al igual que en el modelo positivista. Su principio metodológico fundamental es la definición del derecho en relación a hechos sociales. La unidad epistemológica básica no es la norma básica fundamental, sino la directiva. Además, el objeto de la ciencia jurídica es formular aserciones cuyo contenido sea predictivo de decisiones futuras de los jueces. Puede deducirse, entonces, que el método que privilegia es la observación y la experimentación.44 En efecto, desde el prefacio a la edición inglesa, Ross nos dice cuál es la idea principal de su libro: “Desarrollar los principios empiristas, en el campo del derecho, hasta sus conclusiones últimas.”45 Esta es, en palabras del autor, la “exigencia metodológica de que el estudio del 42 “Si se entiende que el derecho es un conjunto de normas positivas, se enseñará en clases magistrales en las que se describan esas normas, o con el método de casos para ayudar a comprenderlas a través de las opiniones de los jueces.” Böhmer, Martin F., “Introducción”, en Id. (comp.), La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía, trad. de id. et al., Barcelona, Gedisa, 1999, nota 1, p. 22. 43 Ibidem, p. 15. 44 Nino, Carlos S., op. cit., supra nota 39, pp. 39-54. 45 Sobre el Derecho y la Justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 2005, 3ª ed. (1ª reimp, 2006), p. 17.

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derecho siga los tradicionales patrones de observación y verificación que inspiran a toda la ciencia empírica moderna.”46 Hay para él, además, una “exigencia analítica de que las nociones jurídicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como concepciones sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad. Por ello, Ross rechaza tres ideas sobre el derecho y propone en consecuencia una nueva visión sobre cada una de ellas: Primero, “la idea de una validez específica a priori que coloca al derecho por encima del mundo de los hechos, y reinterpreto esa idea en términos de hechos sociales.”47 Segundo, rechaza también, “la idea de un principio a priori de justicia como guía para la legislación (política jurídica), y examino el problema de la política jurídica con espíritu relativista, esto es, en relación con valores hipotéticos aceptados por grupos influyentes en la sociedad.”48 Y, tercero, rechaza “la idea de que el conocimiento jurídico constituye un conocimiento normativo específico, expresado en proposiciones de deber ser, e interpreto el pensamiento jurídico en términos de la misma lógica que da fundamento a las otras ciencias empíricas (proposiciones de ser).”49 Respecto del modelo de ciencia normativa del Derecho, puede decirse que para éste el Derecho es incompleto, aunque integrable a través de contenidos axiológicos. Su principio metodológico fundamental es reconocer que el orden jurídico no es auto-suficiente por lo que los jueces deben usar principios no jurídicos. Su unidad mínima son los standards. La función de la ciencia jurídica es proporcionar guías para la administración de justicia. Por lo tanto, propone un método que se denomina de “articulación consistente.”50

Idem. Idem. 48 Ibidem, p. 18. 49 Idem. 50 Nino, Carlos S., op. cit., supra nota 39, pp. 89-107. 47

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Dworkin expresa su idea de derecho. Dice: “El razonamiento legal es un ejercicio de interpretación constructiva, que nuestro derecho consiste en la mejor justificación de nuestras prácticas legales como un todo, que consiste en la historia narrativa que convierte a estas prácticas en lo mejor que pueden ser.”51 Para Dworkin “el derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras, y lo que es el derecho de ninguna forma depende de lo que debería ser. ¿Entonces por qué a veces abogados y jueces parecen tener un desacuerdo teórico sobre el derecho? Porque cuando parecen disentir en forma teórica sobre lo que es el derecho, en realidad disienten sobre lo que debería de ser. Su desacuerdo es sobre cuestiones de moralidad y fidelidad y no sobre derecho”.52 Reconoce que el derecho es un fenómeno social; sin embargo, la práctica legal, como él la llama, es argumentativa. Finalmente, para efectos de este trabajo, mencionamos un modelo de ciencia jurídica “humanizante”. Desde mi perspectiva, para este modelo el Derecho es completo pero sólo si está sustentado en principios que protejan al ser humano. El principio metodológico fundamental consiste en buscar una dimensión sustancial del Derecho, la cual esté basada en principios de justicia que garanticen la primacía del ser humano en las relaciones de poder (no sólo público). Su unidad epistemológica mínima es el derecho-garantía. El objeto de la ciencia jurídica es servir como meta-garantía de los seres humanos, dada una pluralidad de valores y principios. El método debe ser uno de naturaleza argumentativa. Sintetizaremos a continuación las propuestas principales de Luigi Ferrajoli y de Gustavo Zagrebelsky. Luigi Ferrajoli es el líder de este esquema. Su La ley del más débil53 no es sino una declaración de la filosofía humanística del autor. Más allá de las reglas formales, tanto de la democracia como del derecho, están los seres humanos, sea en su esfera individual o en su contexto social; es decir, hay derecho y democracia más allá de las formas, hay un derecho 51 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, trad. de Claudia Ferrari, Barcelona, Gedisa, 2ª reimp. de la 1ª ed., 2005, p. 11. 52 Ibidem, p. 19. 53 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2ª ed., 2001.

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y una democracia política sustancial que se encuentra en los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales, como sustancia del derecho y de la democracia, desde mi punto de vista, nos muestran la filosofía humanística del autor: siempre en el núcleo del derecho –en su creación, aplicación, interpretación, investigación– debe estar el ser humano. Pero una humanización que también se libera de los moldes liberales clásicos, en donde se protegían solamente los derechos individuales; por el contrario, una de las aportaciones principales de Ferrajoli es igualar a los derechos sociales con los derechos individuales: ambos tienen la misma naturaleza de derechos fundamentales y de núcleo sustancial del derecho formal y de la democracia política procedimental. Básicamente, sin ánimo de simplificación, Ferrajoli sostiene que el modelo “paleopositivista”, es decir, el viejo positivismo, que daba fundamento al Estado constitucional de derecho de legalidad positiva o formal, ha buscado ahora su basamento no en dicho formalismo, sino, más bien, en un condicionamiento sustancial o de contenido. En palabras del propio autor:

La legalidad positiva o formal en el Estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no sólo es condicionante, sino que ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no sólo formales sino también sustanciales. Podemos llamar ‘modelo’ o ‘sistema garantista’, por oposición al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al que esa doble artificialidad le confiere un papel de garantía en relación con el derecho ilegítimo. Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica.54

Esta presentación del derecho no es sino una modificación del paradigma de derecho imperante en buena parte del siglo XX, es decir, del 54

Ibidem, pp. 19-20.

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positivismo jurídico, que Ferrajoli llama paleopositivismo, por uno que, si bien no deja de anclarse en lo “puesto” por el legislador, ahora condiciona esto a contenidos y sustancias. En palabras del autor, el paradigma garantista ya no sólo se basa en una racionalidad formal, sino también en una racionalidad sustancial. ¿Dónde encontrar la validez y la sustancia del orden jurídico? Ferrajoli propone mirar hacia los derechos fundamentales, ya que todos éstos “equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho.”55 Por otra parte, me parece muy importante para entender la teoría jurídico-constitucional de Gustavo Zagrebelsky, transcribir el primer párrafo de su obra: “Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Por ello, los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas al ‘derecho positivo’ con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución.56 ¿Hacia dónde hay que ir para entender lo que es verdaderamente el Derecho? Zagrebelsky, a lo largo de su trabajo, nos invita a leer esa esencia del derecho en la realidad social. Una realidad social que en ocasiones se da en la esfera política, mientras que en otras se manifiesta en las relaciones económicas y sociales entre grupos e individuos. Después de enseñar el camino de cómo se ha transformado el concepto de soberanía estatal como fundamento del derecho público del Estado moderno de la Europa continental, Zagrebelsky nos habla ahora de la ‘soberanía’ de la Constitución. Con lo cual se abandona la certeza que daba al derecho el tener conceptos apriorísticos fundados en un Estado soberano, y se pasa ahora, no a sustituir radicalmente las categorías jurídicas y políticas tradicionales, sino a moverlas de su posición central anterior.57 Y, más importante aún para el derecho en general y para el 55

Ibidem, p. 22. El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 7ª ed., 2007, p. 9. 57 Ibidem, p. 12. 56

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derecho constitucional en particular, que “hoy en día el significado debe ser construido.”58 Zagrebelsky explica que la ductilidad tiene que ver con “constituciones abiertas”, las cuales permitan tanto “la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la dirección política.” Más aún: “ya no puede pensarse en la Constitución como centro del que todo derivaba, por irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que como centro del que partir.”59 En síntesis, la ductilidad constitucional (del derecho en general) tiene que ver con la coexistencia de valores y principios y con el compromiso del respeto a la pluralidad y a la comunicación de proyectos.60 Lo anterior representa un reto para los juristas, para la ciencia jurídica, porque Zagrebelsky nos pide que la dogmática jurídica debe ser “líquida”, “fluida”. Que dada la inestabilidad de las relaciones entre los conceptos, que se deriva del juego pluralista de una vida constitucional abierta, “la dogmática constitucional debe ser como el líquido donde las sustancias que se vierten –los conceptos– mantienen su individualidad y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos movimientos de oscilación, y, en todo caso, sin que jamás un solo componente pueda imponerse o eliminar a los demás.”61 En todo caso, Zagrebelsky expresa que sólo deben reconocerse dos pilares inamovibles: Por un lado, la pluralidad de valores y principios y, por el otro, la coexistencia de dichos contenidos. Por ello, sentencia el autor, “el modo en que los valores y principios convivan ya no es un problema de la ciencia constitucional, sino de la política constitucional.”62 Para Zagrebelsky las constituciones contemporáneas tienen dos grandes tareas: Por una parte, “distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensio58

Ibidem, p. 13. Ibidem, p. 14. 60 Ibidem, p. 15. 61 Ibidem, p. 17. 62 Idem. 59

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nes subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con independencia de la ley”63 y, por la otra, “en la fijación, mediante normas constitucionales, de principios de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico.”64 La primera es una liberación de moldes positivistas y asigna una responsabilidad diferente a las constituciones actuales: “La Constitución del presente siglo (…) fragmenta el derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la elaboración de una concepción jurídica que sea recomposición armónica de la primera con los segundos y en la que ambos componentes vean reconocido aquello que les resulta propio.”65 Por la segunda, se libera también al derecho de una concepción individualista, es decir, se asume que “la vida colectiva, desde el punto de vista del derecho constitucional actual, no es sólo el conjunto de los derechos individuales y de los actos que constituyen su ejercicio, sino que es también un orden objetivo que corresponde a ideas objetivas de justicia que imponen deberes.”66

IV. El modelo pluralista de enseñanza del Derecho para formar abogados funcionales dentro de un régimen democrático La incertidumbre democrática no es en sí misma negativa. Es, por el contrario, una característica que reconoce la pluralidad de los seres humanos. Esta característica también se ha permeado hacia el Derecho: Así, por ejemplo, el citado Zagrebelsky nos habla de un Derecho dúctil, o, por citar un ejemplo más, Hart nos habla de la “textura abierta” del Derecho.67 En todo caso, lo importante para el modelo pluralista de enseñanza del Derecho es la aceptación de que éste puede tener distintas lecturas y que, además, sin perder enfoque científico por ello, los elementos esenciales de él se construyen. Es por esto último que, contrario a la posición según la cual “la enseñanza del derecho es la transmisión de los conocimientos que engloban 63

Véase capítulo 3, Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 47 y ss. Véase capítulo 5, Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 93 y ss. 65 Ibidem, p. 51. 66 Ibidem, p. 95. 67 Hart, H.L.A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2ª ed., 1995, p. 168. 64

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esta materia”,68 se asume que “enseñar no es transferir conocimientos, sino crear las posibilidades para su propia producción o construcción.”69 Es decir, el conocimiento es como la vida misma: cambiante, plural, dinámica. No internalizar esta realidad epistemológica dificulta, si no es que anula, la acción socialmente constructiva del derecho. El Derecho no es una cosa entre las demás cosas. El Derecho se construye y se comunica. La enseñanza del derecho sirve a estos fines. Por ello, en una sociedad instalada en la democracia, como se acepta en este ensayo, el modelo de enseñanza debe ser uno plural y dinámico. Esto es así porque enseñar es un proceso dinámico y a la vez flexible. En él los docentes deben reflexionar y planificar sus etapas, para poder ordenar tanto las experiencias de los maestros, el estado de los conocimientos y las investigaciones del área. Todo lo cual tiene el objetivo de “anticipar los eventos de aprendizaje, conducir la actividad en el aula y aplicar la retroalimentación requerida, y así garantizar resultados que cada vez se acerquen más a las metas educativas planteadas.”70 El docente es un elemento fundamental en cualquier teoría de la enseñanza o en cualquier modelo didáctico.71 Igualmente importante es el elemento discente, los alumnos. En efecto, porque enseñar exige respetar “no sólo los saberes con que llegan los educandos, sobre todo los de las clases populares (…), sino también (…) discutir con los alumnos la razón de ser de esos saberes en relación con la enseñanza de los contenidos. En el modelo plural que ahora se propone, el docente es elemento de innovación en la formación de los nuevos abogados en un contexto democrático. “Esto es, los maestros más que los estudiantes deberán representar el punto de partida para cualquier teoría de la educación 68 González, Ma. del refugio, “Enseñanza del derecho”, en: Autores varios, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, v. II, 6ª ed., 1993, p. 1288. 69 Freire, Paulo, Pedagogía de la autonomía. Saberes necesarios para la práctica educativa, trad. de Guillermo Palacios, México, 11ª ed., 2006, p. 47. 70 Estévez Nénninger, Etty Haydeé, Esnseñar a aprender. Estrategias cognitivas, México, Paidós, reimp. de la 1ª ed., 2005, p. 50. 71 Véase Medina Rivilla, Antonio y Salvador Mata, Francisco, (coords.), Didáctica General, Madrid, Pearson Prentice Hall, 2002, pp. 44-62.

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ciudadana.”72 Por ello es que se resalta en el modelo plural la participación de cada maestro de Derecho, su capacitación, de lo contrario se corre el riesgo de ser un mero discurso sin ningún efecto práctico en el proceso de enseñanza-aprendizaje.73 El modelo pluralista reconoce que si en la “facultad de Derecho se adquieren74 los conocimientos imprescindibles para sobrevivir dentro de la jerarquía75, igualmente pueden inculcarse las competencias indispensables para la práctica de la solidaridad que requieren los derechos humanos.”76 El modelo pluralista reconoce la necesidad ineludible de formar abogados preparados para una sociedad democrática y que, por estar contextualizada en cánones de una nueva modernidad (posmodernidad), requiere de personas entrenadas para responder a los retos que ella plantea para vivir el Derecho en un contexto democrático. El primero de ellos es el equilibrio que debe buscarse entre la “vida líquida” moderna77, y el respeto por la dignidad humana, lo cual, en términos de Derecho, debe pasar por el reconocimiento y defensa de los derechos de todas las personas y grupos, debe pasar por ir más allá de lo puesto y buscar lo “presupuesto”, como enseña Zagrebelsky.78 72 Giroux, Henry, Teoría y resistencia en educación. Una pedagogía para la oposición, trad. de Ada Teresita Méndez, México, Siglo XXI, Universidad Nacional Autónoma de México, 6ª ed. en esp. 2004, p. 245. Para la importancia del papel que juega el profesor, véase: Biddle, Bruce J., Good, Thomas L. y Goodson, Ivor F. (comps.), La enseñanza y los profesores I. La profesión de enseñar, trad. de José Bayo Margalef, Barcelona, Paidós, 2000. 73 Fix-Zamudio, Héctor, Metodología, docencia e investigación jurídicas, México, Porrúa, 14ª ed., 2004, p. 375. 74 Se construyen y reconstruyen conocimientos, valores y actitudes. 75 Para ser funcionales dentro de un régimen autoritario. 76 Gómez Romero, Luis, “La educación jurídica como adiestramiento para la utopía”, en : Autores varios, La enseñanza del Derecho en México. Diagnóstico y propuestas, México, Porrúa y coeds., 2007, p. 79. 77 “La sociedad moderna líquida es aquella en que las condiciones de actuación de sus miembros cambian antes de que las formas de actuar se consoliden en unos hábitos y en una rutina determinadas. (…) La vida líquida es una vida precaria y vivida en condiciones de incertidumbre constante.” Bauman, Zygmunt, Vida líquida, trad. de Albino Santos Mosquera, Barcelona, Paidós, colección Estado y Sociedad núm. 143, 2006, pp. 9 y 10. 78 Op. cit., supra nota 55, p. 9.

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En todo caso, lo que debe evitarse en un modelo plural de enseñanza del Derecho en contextos democráticos, es que se opongan la vida moderna frente a las estructuras de la educación jurídica tradicional. Es decir, evitar que “a la diferencia y al relativismo se le (oponga) la rigidez y la unidad de los planes de estudio, a la velocidad de los cambios tecnológicos la perennidad de la ciencia clásica, y al absurdo y el desinterés de las humanidades el deseo de encontrar un sustrato espiritual.”79 El segundo reto que tiene que enfrentar el modelo se refiere, precisamente, a una de las características principales de la democracia: su pluralismo. Esto debe reflejarse en la aceptación (el entrenamiento, como decía Fix-Zamudio) de diversas concepciones del Derecho. Aceptar ello no significa que la escuela como institución abandone la tendencia positivista que la ha caracterizado; no, implica un esfuerzo creativo de armonización de distintas visiones del Derecho. El tercer reto tiene que ver también con otro de los elementos de un sistema democrático: La participación. En términos de modelo educativo, este reto se logra administrar con un modelo colaborativo. En éste se reconoce que el “profesorado y los estudiantes son agentes corresponsables y protagonistas de la acción transformadora.”80 El objetivo de un modelo plural en la enseñanza del Derecho es la vivencia de las siguientes afirmaciones81: 1. Que el Derecho no sólo está en las normas jurídicas puestas por el legislador y, por tanto, su sola descripción no es suficiente para participar en la construcción del conocimiento jurídico. 2. Que el Derecho se construye y comunica por todos los sujetos (incluidos desde luego jueces y autoridades administrativas), aun por aquellos que no son autoridad pública. 3. Que las conductas humanas deben estudiarse holísticamente y no sólo desde el escudo de lo “jurídico”.

79 Colom, Antoni J. y Mèlich Joan-Carles, Después de la modernidad. Nuevas filosofías de la educación, Barcelona, Paidós, 1994, pp. 59 y 60. 80 Medina Rivilla, Antonio y Mata, Francisco Salvador, op. cit., supra nota 70, p. 61. 81 Cossío D., José Ramón, “El futuro del derecho en México”, en: Ciencia. Revista de la Academia Mexicana de Ciencias, México, vol. 57, abril-junio 2006, pp. 56 y 57.

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Finalmente, los abogados que se formen en las escuelas de Derecho del país, deben ser funcionales para el régimen democrático. Para ello, los docentes, las escuelas, debemos contribuir a que estén preparados para ello. Esto es así, porque “no se conoce en una sociedad democrática sustituto alguno a la educación o a la autoeducación como medios con los que influir en el curso de los acontecimientos (… y esto no es posible) sin una ‘pedagogía crítica’, es decir, sin una educación que afile su punta crítica, que haga ‘que la sociedad se sienta culpable’ y que ‘remueva las cosas’ removiendo las conciencias humanas.”82

Conclusiones Si bien la formación de abogados en México dentro del modelo de signo positivista resultó funcional por mucho tiempo dentro de un régimen político autoritario, tal modelo está ahora sujeto a tensiones impuestas por la democratización del país. Continuar con el modelo de enseñanza tradicional del Derecho en México, en una realidad política democrática y, además, en una sociedad ineludiblemente sometida a la influencia de la posmodernidad, tenderá a formar abogados disfuncionales a tales realidades. Un modelo que permita formar abogados (juristas) funcionales a contextos democráticos, debe reconocerse plural. Esto significa lo siguiente: La aceptación de concepciones del Derecho más allá de una de signo positivista tradicional. El equilibrio entre las fuerzas posmodernas de una vida líquida y el respeto esencial de la dignidad humana. Y, además, el reconocimiento a la centralidad del papel del docente, pero sin olvidar que el Derecho (y por ende su conocimiento, su enseñanza) se construye y comunica colaborativa o participativamente.

Bauman, Zygmunt, op. cit., supra nota 76, p. 24.

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I. Antecedentes históricos

l derecho a la propia imagen remonta a la época en que los seres humanos vivían en las cavernas y buscaban reproducir con las pinturas rupestres los hechos de su historia, sus propias imágenes, las de sus reyes o las personas importantes e incluso de personas desconocidas, práctica que realizaban los egipcios,1 los griegos y los romanos. La idea del ius imaginis surgió entre los romanos y logró una gran relevancia durante la República. Imago era la mascarilla de cera que reproducía el rostro del difunto. Consistía en un privilegio concedido a personas que habían ostentado cargos de cónsul, tribuno, pretor o magistrados curul permitía mantener en el atrium de sus domicilios los retratos, bustos de mármol o de cera, máscara de cera, estatuas de los antepasados, también exponerlas en determinadas ceremonias como cortejos fúnebres o victorias de la familia.2 Los primeros problemas surgidos sobre el ius imaginis, refiere Gitrama González, aparecieron en los siglos XVI y XVII en relación a las potestas hominis in se ipsum, que culminaron con admitir que se trataba de un derecho individual autónomo de disposición sobre el propio cuerpo 1 Los egipcios hacían la momificación porque tenían la expectativa de volver a vivir con la misma imagen. 2 Cicerón se alegró de haber sido elegido para un cargo con silla curul. Así aunque de origen humilde pudo verse inmortalizado en efigie, en htt://www.historiadelarte.us/roma/ orígenes-del-retrato-romano.html (Consultado en 13 de abril de 2011).

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del que derivaría la facultad de disponer del reflejo del cuerpo entendido como la imagen de la persona.3 La razón fundamental por la cual la imagen humana comenzó a ser reconocida en el ámbito de la propiedad intelectual y artística fue la creación de la fotografía4 con gran auge en aquélla época tras la aparición del daguerrotipo en 1839,5 que provocó novedosos procedimientos dirigidos a su perfeccionamiento, ya que en 1941, se da a conocer por William Henry Fox Talbot el negativo en la Academia de las Ciencias de París. La industria fotográfica en la segunda mitad el siglo XIX desarrolló un inédito tipo de obras de ingenio provocando que su regulación encontrara acomodo jurídico en el rubro de la propiedad intelectual y artística. Los casos de inconformidad que aparecen por la exhibición del retrato comenzaron a regularse dentro de ese mismo campo del derecho. Ya que si en ese momento se habían reconocido las prerrogativas de los autores sobre obras artísticas, así como de los escritores, era evidente que la creación de la fotografía merecía una protección similar. Inglaterra fue uno de los primeros países que extendió su protección legal para el copyright a los retratos en el acta de 29 de julio de 1862. Alemania en su ley de derechos de autor de 9 de enero de 1876 marcó la pauta para regular el derecho de reproducción en los retratos,6 donde estableció que cuando el autor de una obra de arte configurativo enajenase la propiedad no llevaría consigo el derecho de reproducción. En cambio, Austria en su ley de 1885 estableció que respecto a los retratos fotográficos el ejercicio del derecho de autor estaba vinculado en todo caso al consentimiento de la persona reproducida o de sus herederos; pero exceptuaba las fotografías realizadas de oficio. Es decir, que 3 Gitrama González, M. Imagen Derecho a la Propia, Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo XI, Barcelona 1979, pág. 301. 4 No es unánime la doctrina en reconocer a Nicéforo Niepce, como inventor de la fotografía perfeccionada por Luis Jacobo Mandé Daguerre. 5 Azurmendi Adarraga, Ana, El derecho a la propia imagen, su identidad y aproximación al derecho a la información, segunda edición, México, Fondo Editorial de la FMBAC, 1998, págs. 51 y 52. 6 M, Dánvila y Collado, La propiedad Intelectual, Legislación española y extranjera, Madrid 1882, págs. 757-761. Cfr. Op.cit. Azurmendi Adarraga, Ana, pág. 53.

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era la persona representada en la pintura, grabado, fotografía, etcétera, a quien le correspondía el consentimiento para que el autor pudiera ejercer sus facultades.7 Un caso particular presenta Bélgica al promulgar la ley sobre derecho de autor el 22 de marzo de 1886, donde reguló que ni el autor, ni el propietario de un retrato tenían derecho a reproducirlo o exponerlo públicamente sin el consentimiento de la persona representada o de los derecho-habientes durante los 20 años que siguen a la muerte del retratado. Legislación Belga reafirmó la necesidad del consentimiento de la persona retratada para exponer y reproducir la fotografía, a la vez que apareció la percepción de que el derecho de autor de ésta tiene una naturaleza distinta al derecho sobre el propio retrato. También entendió que este derecho tenía un titular con facultades y un régimen de prescripción diverso al de propiedad intelectual y artística, ante la presencia de dos intereses de naturaleza distinta, el del fotógrafo sobre su creación y el de la persona representada sobre su rostro o figura que es un interés de carácter personalista, ante lo cual para conseguir un equilibrio se optó por restringir las prerrogativas del autor de la fotografía. El interés que sobre el conocimiento y reconocimiento de este derecho se había generado en Europa dio lugar a la celebración del XXVI congreso de juristas alemanes en septiembre de 1902 con el propósito de debatir sobre la presencia de la libertad de prensa en la propuesta de una normativa sobre la imagen. Los debates realizados en este congreso se incorporaron a una nueva legislación alemana en 1907 que reguló el derecho a la propia imagen dentro de los vaivenes del derecho de autor y el derecho de la personalidad en los términos siguientes: Artículo 22. Los retratos no pueden difundirse o exponerse públicamente sin la autorización de la persona representada. En caso de duda sobre el consentimiento se considera dado cuando el retratado reciba 7

Ibíd. pág. 53.

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una compensación por dejarse retratar. Después de la muerte de la persona reproducida hará falta el permiso de sus parientes más próximos. Artículo 23. Se permiten sin el consentimiento exigido por el artículo 22, la difusión o exposición pública: 1. De las imágenes del dominio de la historia contemporánea. 2. De las imágenes donde las personas no son más que elementos accesorios del paisaje o de otro lugar. 3. Las imágenes de reuniones, cortejos o sucesos en los que las personas representadas han participado. 4. Los retratos que no se hayan hecho por comisión, siempre que su exposición y difusión sirve a un interés superior del arte. Artículo 24. El retrato puede ser reproducido, divulgado o expuesto públicamente por la autoridad por necesidades de la justicia y de la seguridad pública sin el consentimiento del retratado o de su cónyuge. Es como empezó a configurarse el concepto a la imagen humana como parte del derecho general de la personalidad al constituir un elemento esencial de la persona humana que como tal debía ser protegida frente a los abusos que desde las instancias del derecho de autor o de la libertad de prensa pudieran inferirse.

II. La Doctrina jurisprudencial francesa La concepción jurídica entre las legislaciones de los países que se mencionan en el apartado precedente evidenció la falta de conciencia de la existencia de un derecho a la propia imagen y fue en Francia donde como consecuencia del auge de la industria fotográfica surgieron los primeros casos que obligaron a los juristas a plantearse que en las fotografías de personas concurren otros derechos además del de la propiedad intelectual y artística, ante el vacío doctrinal fue su jurisprudencia la que configuró este derecho. La historia revela que una de las sentencias más celebres sobre la imagen humana, es el llamado caso Rachel unade las actrices más conocidas en Francia, quien al momento de su muerte gozaba de gran popu-

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laridad. Su caso fue llevado a los tribunales por los deudos de la actriz a fin de reclamar la exposición de un dibujo del cadáver de ésta que se había reproducido de unas fotografías tomadas en el momento de su muerte.8 La doctrina jurisprudencial francesa de la segunda mitad del siglo XIX, sustentó las bases sobre las cuales se gestó el nacimiento de este nuevo derecho,9 con criterios que oscilaron entre la comprensión personalista y la patrimonialista del derecho a la imagen con una doble vertiente moral y patrimonial se entendió el concepto de propiedad sobre dos acepciones: la propiedad sobre la imagen que corresponde a la persona retratada y la propiedad sobre la fotografía, escultura, pintura, etcétera, que corresponde a quien ha pagado la ejecución de la obra. Asimismo, estableció que el elemento fundamental para la exposición de los retratos en público era el consentimiento de la persona representada, el propietario del retrato, o bien el consentimiento formal de la familia de la persona fallecida o sus herederos. Sin embargo, lo más trascendente de las decisiones judiciales francesas fue que la sentencia pronunciada el 4 de abril de 1884 estableció que el derecho sobre el retrato era un derecho inalienable de naturaleza esencialmente personal, lo que se apuntó como un cambio relevante en la manera de concebir la imagen humana como objeto de derecho, al fundamentar el derecho sobre la imagen en vinculación con la persona, es decir, como un derecho humano.

III. El en el derecho anglosajón En forma paralela a los acontecimientos europeos hasta aquí narrados, surge en 1879 en Estados Unidos el primer precedente jurisprudencial 8 La familia de Rachel había contratado dos fotógrafos para retratar la imagen de la actriz en el momento de su muerte estableciendo que las fotografías serian propiedad de la Familia. La pintora (O’Coneell) obtuvo dichas fotografías y las reprodujo en dibujos con el fin de comercializarlas. La sentencia declaró ilícita la reproducción de los dibujos y declaró que nadie podía sin el consentimiento formal de la familia reproducir y publicar los rasgos fisonómicos de una persona en el momento de su muerte aunque se tratare de una persona célebre. 9 Ibíd., pág. 56.

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del derecho a la propia imagen en la expresión acuñada por el Juez Th. Cooley The rigth to be lef alone conocido como el derecho a ser dejado en paz, como una de las formas más simples del Right Privacy.10 Hasta 1890, se había contemplado de manera aislada la propia imagen dentro del campo genérico de la responsabilidad por actos ilícitos (Torts) en especial dentro de la difamación (Libel y Slander). En ese mismo año aparece la iniciativa doctrinal de Samuel Warren y Louis Brandeis conocida como The Right of Privacy que pretendía establecer un recinto de la vida personal tutelada de manera legal donde el individuo estuviera libre del acoso informativo, pues la imagen era una de las claves de protección cuando a través de las fotografías indiscretas se estaba produciendo el mayor número de invasiones a la vida privada, la propuesta doctrinal de estos autores tenía como objetivo la incorporación de este derecho en la cuarta enmienda de la constitución anglosajona.11 En 1894, se dictó en Massachusetts una de las primeras sentencias norteamericanas que dirimió el conflicto entre la protección contra la publicación de un retrato en caso de un individuo privado y un personaje público estableciendo que, un político, un autor, un artista o inventor en busca del reconocimiento público, podía decirse habían cedido su derecho al público. Esto marcó el inicio de la doctrina iusinformativa con una problemática que en nuestra época no acaba por resolverse, al estar ante la presencia de la coexistencia de dos derechos, el derecho a la propia imagen y el derecho a la información. Empero, la decisión judicial más importante que determina la diversificación del Right of Privacy se pronunció en 1902, por un tribunal de Nueva York que resolvió en vía de apelación el caso Robertson vs. Rochester Folding Box.12 La trascendencia de la sentencia proviene de la dessenting opinion que emiten tres de los jueces que integraban el 10 Fernández Novoa, Carlos,” La explotación publicitaria de los bienes de la personalidad”, en estudios de derecho de la publicidad, Madrid 1984, pág. 40. 11 La propuesta de Samuel Warren y Louis Brandeis tenía como objetivo incorporar en la cuarta enmienda de la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica el derecho conocido como “Right of Privacy”. 12 Prosser, William, “The Right of Privacy”, en California Law Review. No. 48, 1960, págs. 383-423.

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tribunal, al considerar que con la ley en la mano no se podía calificar de ilegítima la sociedad que había utilizado la fotografía de la joven demandante, pero que era claro que se había producido una situación injusta. La réplica la hacen consistir en cuatro puntos trascendentales. 1. El derecho a la intimidad es un derecho personal que viene a ser un complemento del derecho a la inmunidad de la persona. Consecuentemente cada persona es titular de un derecho sobre su imagen. 2. Es necesario tener en cuenta que existen en este momento nuevas condiciones que afectan las relaciones entre las personas y que exigen una mayor extensión de los principios legales vigentes. Por lo tanto, es necesaria una protección frente al uso publicitario de la imagen, sin el consentimiento de la persona representada. 3. La persona tiene la misma propiedad en el derecho a ser protegido contra el uso de su rostro con propósitos comerciales, como los tendría si hubieran publicado sus obras literarias. 4. No respetar este derecho produce un daño moral que en principio es irreparable.

Los precedentes apuntados fueron la base para que en 1903, el Estado de Nueva York adoptara una serie de medidas para la utilización del nombre y la imagen con fines publicitarios incorporando a su Ley de Derechos Civiles las secciones 50 y 51. La primera identificada como Rigth of Privacy establece que para el uso comercial del nombre o de la imagen de una persona viva debe darse su consentimiento escrito, o en caso de los menores, de sus padres o tutores. El artículo también dispone que incurre en responsabilidad penal cuando esto no se cumpla. Por su parte, la sección 51 contempla las acciones civiles de cesación de la ofensa y de indemnización por el daño producido. Legislaciones semejantes surgen en los Estados de Virginia, Utah y Oklahoma. Sin embargo pasaron treinta años para que el Supremo Tribunal Estadounidense reconociera que el Rigth of Privacy estaba implícito en la cuarta enmienda de la constitución norteamericana, por lo que, no existe actualmente un reconocimiento positivo federal expreso al derecho a la propia imagen, pero si es destacable la proliferación de normas en varios Estados de la Unión Americana que tutelan este derecho.

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En suma, la doctrina jurisprudencial norteamericana entendió el derecho a la propia imagen con una doble noción: El derecho a gozar de la esfera privada y como derecho de verse libre de una explotación comercial de la propia imagen.

IV. Evolución del derecho a la propia imagen Durante los años siguientes, la doctrina francesa continuó haciendo aportaciones valiosas en el estudio de este derecho. Destaca, R. Nerson al considerar que la imagen humana es un derecho de la personalidad independiente del derecho a la vida privada y al honor. Afirmó que el daño que se produce cuando se publica el propio retrato es distinto al daño producido por la publicación de un dato de la vida privada y contra la opinión común de que bastaba aplicar el principio general contemplado en el código civil francés del daño extracontractual o el código penal sobre difamación. Defendió la necesidad de una tutela particular del derecho a la propia imagen. Sus argumentos se basaron en que el objeto del derecho a la propia imagen es la defensa de una cualidad personal del hombre, que por la estrecha vinculación de imagen-hombre no es un aspecto que pudiera considerarse independiente de un sujeto, algo que si ocurría en los derechos estrictamente patrimoniales por lo que, el interés que protege este derecho consiste en garantizar el bien sagrado de la propia fisonomía contra los peligros de la difusión entre el público. La evolución de este derecho en los años siguientes es muy cercana a la aparición de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. Un acercamiento interesante lo encontramos, en la legislación Italiana que en el artículo 10 del Código Civil de 1942, regula la protección civil de los derechos de la personalidad establece la necesidad del consentimiento de la persona retratada para la exposición, reproducción o venta del retrato, que se dijo debía considerarse complementaria del consentimiento de la persona retratada en la Ley de Derechos de Autor. En 1947, se promulga una nueva constitución italiana, que en su artículo 2º textualmente dice: “La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya como individuo, ya en las agrupaciones donde se desarrolla su personalidad”. 42

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El arábigo transcrito fue interpretado en la legislación y jurisprudencia Italiana como un reconocimiento genérico en el desarrollo del derecho a la propia imagen como implícito en el derecho de la personalidad.13 Con posterioridad a este reconocimiento constitucional italiano se ha venido generando gran interés respecto al conocimiento y reconocimiento de este derecho, por lo que, sus implicaciones jurídicas han provocado que algunos países lo incluyan de manera expresa en su catálogo de derechos fundamentales como un derecho independiente y autónomo. Así, encontramos Portugal en 1976, como la nación pionera en establecer una protección formal expresa de este derecho en su artículo 26 al establecer: “I. Todos tendrán derecho a la identidad personal, a la capacidad civil, a la ciudadanía, al buen nombre y a la reputación, a la imagen y a la intimidad en su vida privada y familiar”. Históricamente, el siguiente país en reconocer expresamente este derecho es España en su Constitución de 1978, donde en su artículo 18.1 a la letra dice: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal familiar y a la propia imagen.” La importancia del estudio del derecho a la propia imagen en España es su bipartición en dos contextos diversos, el moral y el patrimonial. Tanto la doctrina como la jurisprudencia española hacen una clara diferencia entre el ámbito constitucional del derecho fundamental a la propia imagen y el ámbito patrimonial-civil que este derecho puede tener. Es decir, el derecho constitucional como aquel que se tiene a que los rasgos físicos que distinguen a un individuo de los demás no sean divulgados sin su consentimiento, de donde se entiende que pretende garantizar la inviolabilidad personal que condiciona el libre desarrollo de 13 El artículo 10 del Códice civile Italiano regula el abuso de la imagen ajena siempre que la imagen de una persona se exponga o publique en casos distintos en que la exposición o publicación sea permitida por la ley, o con perjuicio del decoro o de la reputación de la misma persona, el juez podrá disponer a petición del interesado que cese el abuso a salvo el resarcimiento de los daños. Blasco Gascó, Francisco P, Patrimonialidad y Personalidad de la Imagen, Editorial Bosch, pág. 58.

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la propia personalidad. El derecho patrimonial es la proyección estrictamente económica, material, o pecuniaria. El siguiente país que reguló este derecho al amparo de su Constitución es Brasil, influido por Portugal y España, con el propósito de establecer expresamente que la honra, la intimidad, la vida privada y la imagen son derechos inviolables de la persona, tal como aparece del texto de su Carta Magna de 1988, que en su artículo 5º estipula: V. Se garantiza el derecho de réplica, proporcional al agravio y a la indemnización por daño material, moral o a la imagen. X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, se garantiza este derecho a la indemnización por daño material o moral derivado de su violación.

De la redacción de esta norma se interpreta que el titular del derecho a la propia imagen posee la facultad de excluir (negativa) y de explotar (positiva) la posibilidad de representación gráfica de las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto físico externo que le singularicen y hagan reconocible su figura humana, pues la expresión daño moral o material refuerza que la imagen tiene ese sentido. Mozambique, es un país africano que ha adoptado en su Constitución de 1990 el reconocimiento al derecho a la propia imagen en el artículo 41 titulado otros derechos individuales donde regula que todos los ciudadanos tienen derecho a su honor, buen nombre y su reputación, así como el derecho a defender su imagen pública y proteger su privacidad. Asimismo, llama la atención que dentro de su misma Carta Magna establece el derecho a la compensación y responsabilidad del Estado en el artículo 58 que literalmente dice: 1. Toda persona tiene derecho a reclamar indemnización de conformidad con la ley por daños y perjuicios causados por una violación a sus derechos fundamentales previstos en la ley. 2. El Estado será responsable de los daños y perjuicios causados por actos ilícitos de sus agentes en el desempeño de sus

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funciones sin prejuicio de los derechos de recurso previstos por la ley.14

Dentro de las constituciones consultadas resulta sorprendente que el país Cabo Verde en su Constitución de 5 de noviembre de 1980 reconoce el derecho a la propia imagen en términos muy amplios de acuerdo a sus 20, 41 y 48.5.15

Artículo 20. Toda persona tiene derecho a exigir por ley, la indemnización por los daños causados por la violación de sus derechos y garantías.

Artículo 41. Derecho a la identidad, personalidad, buen nombre e imagen e intimidad. 1. Se garantiza a todos el derecho a la identidad personal, desarrollo de la personalidad y capacidad civil, que solo puede ser limitado por decisión judicial y en los casos y términos establecidos por la Ley. 2. Todo ciudadano tiene derecho al buen nombre de honor y la reputación, la imagen y la intimidad de su vida personal y familiar.

Artículo 48.5. Las libertades de expresión e información son todavía limitadas: 1. Delitos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión y de información hará que el infracción sea enjuiciado en la acción civil, disciplinaria y penal de conformidad con la ley. Se garantiza a las personas y Organismos en condiciones de igualdad y eficacia y derecho de réplica y rectificación, así como el derecho a una indemnización por daños y perjuicios sufridos a causa de las infracciones a la libertad de expresión.16

En América además de Brasil encontramos que Perú reconoció en su Carta Magna este derecho en el año de 1993, lo cual hizo en su artículo 2º que a la letra dice: Toda persona tiene derecho: “Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.” 14 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Constitution of the Republic of Mozambique, en http://www.wipo.int/wipolex/es/tex.jsp?file_id=206607 (Consultada en 14 de abril de 2011). 15 Este país es una Isla situada en un archipiélago del Océano Atlántico al extremo occidental del Continente Africano cerca de Dakar. Su lengua oficial es portugués, en http://es.wikipedia.org/wiki/Cabo_Verde. (Consultado en 14 de abril de 2011) 16 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en http://www.wipo. int/wipolex/es/tex.jsp?file_id=6160 (Consultada en 14 de abril de 2011).

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El precepto transcrito permite concluir que se concibe al derecho a la propia imagen desde un punto de vista del derecho fundamental como garantía para proteger el libre desarrollo de su personalidad. Finalmente, encontramos que otra de las naciones que está en proceso de incorporar este derecho a su Carta Magna, es Puerto Rico, ya que el 16 de septiembre de 2010 presentó al Senado un proyecto de legislación para la protección de la imagen propia o Rigth of Publicity, como un esfuerzo por modernizar la legislación de propiedad intelectual y llenar las lagunas jurisprudenciales que actualmente existen. En este proyecto se reconoce el derecho a la imagen propia a cualquier persona siempre y cuando dicho uso no autorizado sea con fines o propósitos comerciales, publicitarios o mercantiles. A la vez, que se provee para daños estatutarios o económicos, asimismo para que los herederos de la persona gocen de este derecho por un periodo de 25 años posterior a su muerte.17 El reconocimiento que a este derecho se ha dado en las constituciones del mundo está vinculado sin duda alguna al uso vertiginoso de las nuevas tecnologías, pues la publicación de la imagen en los medios de difusión electrónica se ha convertido en una práctica habitual en esta sociedad de la información que desde luego no escapa de las intromisiones ajenas que vulneran la imagen humana. Lo anterior, debido a que antes de la invención de la fotografía la imagen de una persona era representada normalmente con el consentimiento del titular pues así se entiende que debía ser para la elaboración de los cuadros, bustos, esculturas, dibujos o cualquier otro procedimiento de representación de las imágenes, pues se supone que el retratado necesaria y usualmente debía posar para el pintor, dibujante o escultor. En esas épocas no se imaginaban las amenazas ahora presentes con los medios de comunicación y el uso de la tecnología por lo que, no era necesaria una protección jurídica de la imagen humana; lo que se hizo menester a partir de la comercialización de las cámaras fotográficas que tras su relevante incursión en la vida cotidiana de las personas por me17 Consultado en http://actualconfusion.com /2010/10/09/ Ley del Derecho a la propia imagen. (Consulta realizada en 10 de Abril de 2011).

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dio de la representación grafica en fotografías adquirió un papel cuantitativo y cualitativo que se incrementó tras la aparición de nuevas tecnologías hasta el punto de reclamar una protección jurídico constitucional. En ese tenor, entendemos que la configuración jurídica del derecho a la propia imagen comienza a partir de 1839 dentro de la regulación del derecho de autor, fortaleciendo su esencia en una segunda etapa en el siglo XIX orientado dentro del marco de los derechos esenciales de la persona proclamados en la Declaración de los Derechos Humanos en 1948, para pasar a un escenario en este proceso en el que tanto la doctrina como los tribunales internacionales han interpretado este derecho con una doble categorización, como derecho fundamental como atributo de la persona humana, así como personal patrimonial vinculado a la explotación comercial. Como derecho fundamental derivado de la dignidad humana dirigido a garantizar el bien sagrado de la propia fisonomía contra los peligros de difusión sin su consentimiento. Como derecho patrimonial ligado al tráfico netamente pecuniario vinculado al derecho de decidir la explotación comercial de su imagen.

V. Concepto actual del derecho a la propia imagen Un concepto primario del derecho a la propia imagen de acuerdo a los antecedentes que provienen desde el ius imaginis donde los egipcios, griegos y romanos culminaron con admitir que se trataba de un derecho individual, autónomo de disposición sobre el propio cuerpo con la facultad de disponer del reflejo del mismo entendido como la imagen de la persona, bien jurídico que se fue integrando con las aportaciones legislativas, doctrinales y jurisprudenciales de países como Inglaterra, Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Estados Unidos, Italiana y España entre otros. El derecho a la propia imagen lo podemos entender como un derecho fundamental autónomo de disposición sobre el propio cuerpo que protege a su titular sobre la captación, reproducción y publicación de la imagen, no solo facial, sino que alcanza toda la extensión del cuerpo

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humano y sus rasgos en forma reconocible y visible.18 Esta protección incluye la facultad exclusiva de determinar cuándo, como, por quién y en qué forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos controlando el uso de su imagen por terceros, que impide su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, no solo la fotografía, sin su consentimiento expreso, donde aparece la dimensión personal patrimonial en la facultad de decidir las condiciones sobre la comercialización y difusión de su imagen.

VI. El derecho a la propia imagen en México

El conocimiento y reconocimiento de este derecho en la doctrina, legislación y jurisprudencia mexicana bajo el concepto de propia imagen en los términos en que se ha gestado en el contexto internacional es escaso y los textos legales resultan contradictorios e insuficientes para una regulación adecuada que ofrezca certeza jurídica a las personas que han sido objeto de la violación de este derecho. En el caso de la doctrina mexicana tenemos que uno de los autores mexicanos que hace referencia superficial sobre el derecho a la propia imagen en su obra Los Derechos Fundamentales en México, es Miguel Carbonell, quien solo se concreta a expresar que se trata de un derecho vinculado a los principios esenciales del Estado Constitucional, como el de autonomía o el de dignidad de las personas, manifestación que por sí sola no resuelve la cuestión de fondo respecto a su conceptualización y alcance de protección de este derecho, así como la forma de tutela adecuada que en la práctica jurídica se presenta ante la falta de reconocimiento expreso tanto en la legislación como en el texto fundamental mexicano con un marco jurídico adecuado.19 18 El Tribunal Supremo Español, en sentencia de 17 de junio de 2004, estableció que existió violación al derecho a la propia imagen en el caso de la publicación de unas fotografías donde una mujer aparecía desnuda con la cara parcialmente tapada, pero que pudo ser identificada en el lugar donde vivía por sus rasgos anatómicos, así como el anillo y reloj que llevaba en su mano. Esto pese a que la fotografía había sido tomada por su medico con el consentimiento de la paciente, mismo que había fotografiado a varias mujeres con la excusa de requerir sus imágenes para aplicaciones medicas, pues esas fotografías fueron publicadas en determinada revista con fines eróticos. Ibíd. pág. 81. 19 Carbonell, Miguel, Los derechos Fundamentales en México, Editorial Porrúa, México, D. F. 2009. Pág. 454.

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Asimismo, tenemos que Ernesto Villanueva ha realizado algunos comentarios respecto al derecho a la propia imagen con relación a las reformas del Código Civil Federal de 13 de abril de 2007, que al mismo tiempo derogó los delitos de injurias y difamación del Código Penal Federal. Empero, este autor tampoco abordar el tema desde la gestación del derecho y su problemática que va desde su denominación adecuada hasta el alcance de su protección, por lo que podemos afirmar que no se cuenta en nuestro país con una estructura doctrinal que ilustre de una forma mas amplia respecto al estudio de este derecho.20 Tocante a los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación donde únicamente se tienen datos de dos tesis aisladas que abordan el termino propia imagen, pero sin precisar con claridad el alcance del concepto pues su estudio se elabora con relación a que se trata de un derecho esencial para la condición humana, concretándose a expresar que el derecho a la propia imagen es la manera que una persona elige presentarse ante los demás. Criterio que se considera limitado e inexacto porque el derecho a la propia imagen de acuerdo a los antecedentes anotados es un derecho fundamental autónomo de disposición sobre el propio cuerpo que protege a su titular sobre la captación, reproducción y publicación de la imagen, no solo facial, sino que alcanza toda la extensión del cuerpo humano y sus rasgos en forma reconocible y visible. Con una doble dimensión moral y patrimonial ante la facultad que tiene la persona de decidir sobre la publicación y reproducción de su imagen. La tesis del Tribunal Constitucional Mexicano es del tenor siguiente: “DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL Y SEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA Y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA CONDICIÓN HUMANA. Dentro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual; entendiéndose por el primero, el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en 20 Publicación de Ernesto Villanueva, comentario sobre reforma al Código Civil para el Distrito Federal. Ernesto Villanueva es profesor titular de Derecho de la Información de la Universidad Iberoamericana. (Consultado en 30 de junio de 2010).

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forma libre, a la identidad personal, entendida como el derecho de todo individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los demás, es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten identificarlo; y que implica, por tanto, la identidad sexual, al ser la manera en que cada individuo se proyecta frente a sí y ante la sociedad desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a sus preferencias sexuales sino, primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, con base en sus sentimientos y convicciones más profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y que, de acuerdo a ese ajuste personalísimo en el desarrollo de cada individuo, proyectará su vida en todos los ámbitos, privado y público, por lo que al ser la sexualidad un elemento esencial de la persona y de su psique, la autodeterminación sexual forma parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo, la parte de la vida que se desea mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento público. Por consiguiente, al constituir derechos inherentes a la persona, fuera de la injerencia de los demás, se configuran como derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto en defensa de la intimidad violada o amenazada, como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales intromisiones que los lesionen por lo que, si bien no son absolutos, sólo por ley podrá justificarse su intromisión, siempre que medie un interés superior”.21 En la exégesis transcrita no se hace referencia a la dimensión patrimonial distintiva del derecho a la propia imagen en los términos en que este derecho se ha venido configurando en el contexto internacional por lo que se considera que este criterio de la Suprema Corte Mexicana es el primer acercamiento al conocimiento del derecho a la propia imagen. El diverso criterio del que se tiene conocimiento pronunciado por nuestro máximo tribunal constitucional encontramos aquel donde se aborda el tema de la propia imagen, que dirimió el conflicto de personas detenidas en el Estado Chiapas por haber presuntamente asesinado a 45 habitantes Tzotziles de la comunidad de Acteal en la zona de los Altos en diciembre de mil novecientos noventa y siete. La Corte estableció 21 Registro No. 165821, Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009 Pág. 7 Tesis: P. LXVII/2009, Tesis Aislada, Materia(s): Civil, Constitucional.

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que la toma de fotografías a quienes no tienen la calidad de detenidos o presuntos responsables es un acto de molestia en virtud de que menoscaba o restringe los derechos de la persona al hacer uso de su imagen aunado a que la obtención de dichas fotografías resultaba violatoria de los derechos a la honra y dignidad contenidos en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.22 Este pronunciamiento resulta interesante desde el punto de vista que se aborda el derecho a la imagen como un derecho fundamental. No obstante tendría que hacerse un análisis profundo respecto a si el derecho a la honra y el derecho a la propia imagen son sinónimos o sí este es parte de aquel. Ello, para poder ubicarlo en el precepto que cita la tesis al amparo del Pacto Internacional invocado. Es esta una de las múltiples problemáticas que gravitan en torno al reconocimiento de este derecho. La confusión con el resto de los derechos de la personalidad como son el honor y la intimidad, donde se afirma que el derecho a la propia imagen es lo más alejado de la intimidad y el derecho al honor es la consideración que se tiene respecto de los demás por lo que es complejo el acomodo jurídico de dicho bien jurídico en los términos que lo realiza nuestro máximo tribunal constitucional. Igualmente, el tribunal tampoco conceptualiza el derecho para concluir que se trata de una violación al honor por lo que dicho pronunciamiento lo debemos entender como las primera consideraciones que hace la jurisprudencia mexicana en el conocimiento del derecho que aquí se analiza ya que los criterios apuntados van encaminados a ver la manera en que puede tutelarse desde el manto protector de la constitución federal. Sin embargo, como se indicó hay un campo muy amplio por explotar en el contexto jurídico mexicano por lo que respecta al estudio conocimiento y reconocimiento del derecho a la propia imagen desde su denominación adecuada y las razones de la misma, así como la delimitación con el resto de los derechos con los que tiene conexión donde el punto mas álgido lo encontramos en el derecho de información donde existe una problemática no acabada de dilucidar inclusive en el contexto internacional. 22 Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C. publicación en 22 de enero de 2010, en http://www.insyde.org.mx/shownews.asp?newsid=198. (Consultado en 03 de julio de 2010).

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Asimismo, la forma más eficaz de su protección con los mecanismos de resarcimiento eficientes para restituir al ofendido en sus derechos vulnerados, lo que sin duda tendrá que examinarse a la luz de las disposiciones vigentes así como del conocimiento que se tiene en el doctrina, legislación y jurisprudencia internacional.

Reglas que desnaturalizan y desalientan. Sobre el sistema de jurisprudencia en México Eduardo Román González y Cecilia Martínez González

Reglas que desnaturalizan y desalientan. Sobre el sistema de jurisprudencia en México Eduardo Román González* Cecilia Martínez González**

Introducción

a jurisprudencia es una herramienta de importante valor jurídico. Aun siendo su aplicación constante, la profundidad de su estudio y el conocimiento que se tiene sobre ella son por lo general muy vagos. En el pasado de nuestro país la jurisprudencia representó una herramienta crucial para el significativo desarrollo de importantes instituciones jurídicas como el juicio de amparo. Aunque en el presente su papel sigue siendo crucial, su efectividad como sistema puede cuestionarse. En este trabajo nos proponemos desglosar la complejidad de las reglas que determinan el funcionamiento del sistema de jurisprudencia en México. Desde nuestra perspectiva, este sistema se encuentra estructurado y funciona en base a reglas que desnaturalizan la función esencial de un sistema de precedentes judiciales y que dada su complejidad desalientan su seguimiento. En la acepción que aquí nos interesa, la jurisprudencia se refiere a los criterios que emanados de los tribunales al aplicar los supuestos normativos de la ley en la resolución de casos concretos pueden devenir, dependiendo del sistema jurídico de que se trate, en obligatorios para

rrey. **

Profesor Investigador, del Departamento de Derecho de la Universidad de MonteAlumna de la Licenciatura en Derecho, Universidad de Monterrey.

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otros tribunales y autoridades, convirtiéndose así en fuente de derecho positivo.1 Por sistema de jurisprudencia debemos entender, por lo tanto, el conjunto de reglas explícitas e implícitas que determinan: i) qué tribunales están habilitados para establecer criterios vinculantes; ii) en su caso, los requisitos para ello; iii) el ámbito de autoridades al cual se extiende dicha vinculación; iv) el grado en el que se encuentran vinculadas a seguirlos y v) la forma de cambiarlos. En consecuencia, la función esencial de un sistema de jurisprudencia es el establecimiento de un marco normativo a través del cual los jueces puedan aplicar a casos concretos, las reglas de solución desarrolladas en casos similares resueltos previamente por otros juzgadores o por ellos mismos. El estudio de un sistema de jurisprudencia necesariamente, por lo tanto, debe realizarse a partir del análisis de la forma en como es configurado por cada sistema jurídico. Ello debido a que la determinación de qué tribunales son competentes para emitir criterios obligatorios, los requisitos, los alcances de dicha obligatoriedad y los mecanismos de cambio son definidos por los sistemas de cada país, pudiéndonos encontrar con las más variadas soluciones. A continuación nos referiremos al sistema de creación de jurisprudencia en México que, como tendremos oportunidad de constatar, en términos comparativos puede considerarse como uno de los sistemas más complejos que pueden encontrarse hoy en día. Lo cual, desde nuestra perspectiva afecta la funcionalidad del mismo.

1 Acosta Romero, Miguel y Alfonso Pérez Fonseca, Derecho jurisprudencial mexicano, 3ª edición, México, Porrúa, 2002, p. 72. No desconocemos, por supuesto, otra acepción de jurisprudencia muy presente en la doctrina que es la de jurisprudencia entendida como Ciencia del Derecho. Sin embargo, en este trabajo al hablar de jurisprudencia lo hacemos refiriéndonos, exclusivamente, al “conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales que tienen un carácter obligatorio para otros tribunales” (García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 60ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 68)

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I. Origen y evolución del sistema de jurisprudencia en México El origen del sistema de jurisprudencia mexicano se remonta a la segunda mitad del siglo XIX y está vinculado íntimamente al juicio de amparo2. El juicio de amparo fue introducido a nivel federal3 mediante el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, quedando estipulado en el entonces artículo 25 constitucional4 Las primeras sentencias recaídas a juicios de amparo se emitieron a partir de 18495 con fundamento exclusivamente en lo previsto por la Constitución, toda vez que la primera ley que reglamentaba este juicio fue expedida hasta 1861. De tal forma que los jueces pioneros en la emisión de sentencias de amparo no tenían claras diversas implicaciones procesales relacionadas con estos juicios. No obstante, ante la necesidad de resolverlos fueron construyendo a través de sus resoluciones un conjunto de precedentes que servían a los demás jueces en los aspectos procesales de estos juicios.6 De esta manera, es como surgen 2 “En efecto, no es posible hablar de la historia de la jurisprudencia en México, sin hablar del nacimiento del juicio de amparo, pues ambos surgieron y se desarrollaron en una simbiosis íntima, de modo que la una, no sería lo que hoy es sin el otro y viceversa” (Ibidem, p. 19). 3 No obstante, debe recordarse que así como la judicial review americana (vid. Ahumada Ruiz, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Pamplona, Thomson Civitas-Universidad de Navarra, 2005, p. 17), el origen del juicio de amparo mexicano es local, pues fue previsto originalmente en la Constitución de Yucatán. Sobre este primer antecedente puede verse, entre otros: Collí Borges, Víctor Manuel, “La Constitución Yucateca de 1841”, La actualidad de la defensa de la Constitución, México, UNAM-Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1997, pp. 15-32. 4 “Los tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le conceden esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados.” 5 Sobre la primera sentencia de amparo pueden verse, entre otros: González Oropeza, Manuel, Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2003, pp. 233-237 y Aldasoro Velasco, Héctor, “La primera sentencia de amparo dictada a nivel federal el 13 de agosto de 1849 en el estado de San Luis Potosí”, La actualidad de la defensa de la Constitución, op. cit., nota 3, pp. 1-13. 6 “Fueron los jueces mexicanos, en su haber cotidiana y a través de sus sentencias (verdaderos precedentes) quienes forjaron poco a poco los principios que aún hoy rigen al juicio de amparo (…) La consecuencia directa que de tal hecho se desprende, es que el amparo desde el punto de vista procesal, no conceptual, fue obra de los mismos jueces, que al tratar de poner en práctica el precepto constitucional se vieron obligados a definir, por su cuenta, los aspectos adjetivos que desde entonces le caracterizan. Esto significa

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los primeros indicios del sistema de jurisprudencia en México, a partir del seguimiento que los jueces de amparo daban a los precedentes que iban establecimiento otros juzgadores, los cuales en base a la repetida aplicación iban adquiriendo en la conciencia de los propios juzgadores un carácter de obligatoriedad. Otro aspecto decisivo para el nacimiento del sistema mexicano de jurisprudencia, fue la necesidad de dar solución al problema que comenzaba a gestarse desde entonces consistente en la contradicción de criterios entre órganos jurisdiccionales7. En tanto que no estaba claro cuáles criterios emitidos por cuáles tribunales resultaban obligatorios a cuáles autoridades, fue inevitable que comenzaran a presentarse múltiples conflictos jurídicos relacionados con la emisión de criterios contradictorios entre los jueces de amparo. Por tal motivo nació la necesidad de crear un sistema que formalizara y organizara la emisión de criterios obligatorios, cuyas bases iniciales se establecieron en la primera Ley de Amparo de 1861. En dicha ley se establecieron dos elementos fundamentales para la formación del sistema de jurisprudencia mexicano. Por un lado, se dispuso expresamente que las sentencias de amparo debían ser publicadas en periódicos y dadas a conocer al gobierno del estado en el que se dictara la sentencia, lo cual resultaba esencial para que los demás jueces pudiesen conocer los criterios interpretativos de sus colegas y, eventualmente, aplicarlos en sus propios casos8. Por otro lado, las discusiones que se llevaron a cabo en el Congreso para la aprobación de esta ley propiciaron la difusión del principio americano de stare decisis, el cual consiste en la costumbre de que los criterios emitidos en otras sentencias resulten vinculantes para los propios jueces en casos semejantes posteriores.9 que aun cuando la jurisprudencia no había sido creada, fue precisamente un conjunto de precedentes lo que dio forma al juicio de garantías” (Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit., nota 1, pp. 22-23). 7 Ibidem, p. 27. 8 A pesar de esta disposición de la Ley de Amparo, debe señalarse que el órgano oficial de publicación del Poder Judicial de la Federación, el Semanario Judicial de la Federación, fue creado hasta 1870 (cfr. Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo, 7ª ed., México, Porrúa, 2002, tomo II, pp. 1130-1131), por lo que resulta cuando menos difícil de precisar el grado de publicidad del que eran objeto las sentencias antes de la creación del Semanario. 9 Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit., nota 1, pp. 26 y sigs.

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Sin embargo, puesto que en materia de jurisprudencia la primera ley de amparo no llegó a ser del todo precisa y la utilización de los juicios de amparo resultaba cada vez más frecuente, en los años siguientes se presentaron numerosas iniciativas de ley en el Congreso para reglamentar mejor este juicio, incluyendo lo relativo a la formación de la jurisprudencia obligatoria. Mariscal propuso que a través de las sentencias de amparo no sólo fueran resueltos los casos concretos sino que, además, los jueces de amparo fueran generando doctrina constitucional. Es decir, proponía que las sentencias de amparo “trascendieran sus efectos más allá del caso particular, determinando la interpretación que debía darse a los preceptos constitucionales, leyes y tratados.”10 Por su parte, Vallarta fue quien aportó al sistema la idea de que la formación de jurisprudencia obligatoria debería producirse a partir de la reiteración del mismo criterio en cinco precedentes en un mismo sentido. Desde su perspectiva, esta exigencia se justificaba en que con ello los jueces tenían en cada ocasión la oportunidad de reanalizar el criterio antes de aplicarlo, es decir, que los criterios se irían madurando a través del análisis repetido antes de su aplicación. La aportación de Vallarta resultó de enorme relevancia para su tiempo pues respondía a la necesidad jurídica que presentaba el terreno desconocido de los juicios de amparo, de ir construyendo precedentes sólidos que sirvieran a los demás jueces de amparo; a la vez que daba solución al problema del desacatado de las sentencias de amparo que se obser10 Cabrera Acevedo, Lucio, “Jurisprudencia”, La Suprema Corte de Justicia y el Pensamiento Jurídico, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1985, p. 243 (cursivas nuestras). Esta idea también corresponde completamente con lo que sucede en el caso norteamericano donde “los tribunales desempeñan dos funciones. La primera es la de resolver disputas jurídicas, esto es, administrar justicia ante casos concretos (…) La segunda función de los tribunales es la de proveer a la sociedad de reglas jurídicas (…) Esta facultad para crear derecho en forma casuística se denomina función institucional” (Magaloni Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, Mc Graw Hill, 1997, pp. 30-31). En términos similares, pero refiriéndose a los tribunales constitucionales europeos, Ahumada ha sostenido que “su función principal no es decidir casos, sino fijar las reglas que prevengan y eviten en el futuro la repetición o la aparición de conflictos” y que de estos tribunales se espera no sólo la defensa de la Constitución, sino “que una Constitución sea capaz de generar «derecho constitucional».” (Ahumada Ruiz, Marian, op. cit., nota 3, pp. 44-45 y 47, respectivamente).

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vaba respecto de algunas autoridades, especialmente las militares11. Sin embargo, como más adelante demostraremos en la actualidad es precisamente este requisito uno de los principales factores de disfuncionalidad del sistema mexicano. Además de que la práctica seguida en ocasiones por la Suprema Corte deja bastante maltrecho el argumento de que las cinco resoluciones ayudan a la maduración del criterio. Cabría preguntarnos, entonces, si el argumento de Vallarta es inmune al cambio y si el sistema judicial mexicano sigue teniendo las mismas necesidades que hace más de un siglo. Si la respuesta es sí entonces la idea de Vallarta no sirvió. Si la respuesta es no, entonces este argumento no sirve para seguir sosteniendo la idea de las cinco sentencias. Las aportaciones de Mariscal y Vallarta se incorporaron en Ley de Amparo de 1882 en la cual quedaron definidos los principales rasgos del sistema de jurisprudencia actual, aunque de una forma muy peculiar. La obligatoriedad de los criterios sustentados por la Suprema Corte quedó establecida en el artículo 73 de esa ley, en el cual se decía que se castigaría “con pérdida del empleo y con prisión de seis meses a tres años” a los jueces que concedieran o negaran los amparos en contra de lo que disponía la Constitución o en contra de “su interpretación fijada por la Suprema Corte, por lo menos en cinco ejecutorias uniformes”.12 Después de un período en el que despareció de la legislación reglamentaria del juicio de amparo cualquier mención a la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte13, con la expedición del Código Federal 11 Sobre este desencuentro entre el Poder Judicial Federal y la las autoridades militares con motivo del incumplimiento de sentencias de amparo, vid. González Oropeza, Manuel. La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, 2ª ed., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011, pp. 57-79. 12 Vid. Chávez Padrón, Martha, Evolución del juicio de amparo y del Poder Judicial Federal mexicano, México, Porrúa, 1990, pp. 80-81. 13 El motivo de dicha desaparición se atribuye en parte a una estrategia para restarle protagonismo político a la Suprema Corte (vid. Cabrera Acevedo, Lucio, op. cit., p. 248), que tuvo lugar después de un episodio histórico muy conocido, en el que el entonces presidente de la Corte, José María Iglesias, había llegado a desconocer la elección del Presidente de la República, Lerdo de Tejada, lo cual tenía como consecuencia, de acuerdo con lo previsto por la Constitución mexicana de aquel entonces, que Iglesias, en tanto que Presidente de la Corte, asumiera la jefatura de gobierno. Esto no fue para nada bien aceptado por la clase política, ni por algunos integrantes de la propia Corte, que a partir de entonces iniciaron una serie de acciones para alejarla de asuntos políticos. Entre las acciones más destacadas, se encuentran la jurisprudencia desarrollada en esa época por la Corte declarando improcedente el amparo en contra de violación a derechos políticos y, la que nos ocupa, consistente en la supresión temporal por parte del legislador ordinario

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de Procedimiento Civiles de 1908 quedó definido, en términos más similares a los actuales, el método de formación de jurisprudencia que hoy se denomina por reiteración. En efecto, el artículo 786 del citado código dispuso que “(l)as ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia votadas por mayoría de nueve o más de sus miembros constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto se encuentre en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario”. Como podemos apreciar desde entonces el método de reiteración para formar jurisprudencia obligatoria quedó integrado por dos requisitos: a) la exigencia de cinco sentencias necesarias en las que se aplicara el mismo criterio y b) la exigencia de una mayoría calificada que lo apoyara, la cual ha ido variando a lo largo del tiempo en función del aumento o disminución del número de integrantes de la Corte. Hasta ese momento el único órgano habilitado en el sistema mexicano para fijar criterios obligatorios era la Suprema Corte que funcionaba solamente en Pleno. Sin embargo, en 1928 una serie de reformas constitucionales y legales dispusieron que la Suprema Corte funcionara también en Salas, cada una de las cuales atendía diversas materias (penal, administrativa, civil, etc.). A partir de estas reformas se estableció que también las Salas de la Corte podían fijar jurisprudencia bajo el método de reiteración, lo que propició el surgimiento de criterios contradictorios. Con lo cual se reactivaba el problema inicial cuando no estaba definido qué jueces podían establecer criterios vinculantes y que ya había quedado solventado al habilitar únicamente al Pleno de la Corte para establecer jurisprudencia obligatoria. En 1951 se llevaron a cabo otra serie de reformas constitucionales y legales que complementaron el sistema de jurisprudencia mexicano. En primer lugar, la Constitución reconoció expresamente la facultad de la Suprema Corte de establecer jurisprudencia obligatoria14. En segundo lugar, en dicha reforma se habilitó también a los recién creados Tribunales Colegiados de Circuito para emitir jurisprudencia obligatoria. Sin embargo fue hasta la reforma de 1968 que se estableció que sería a de la posibilidad de que la Corte fijara jurisprudencia, buscando restar con ello fuerza a sus resoluciones. 14 Lo cual, en esencia, no significó ningún cambio para el sistema pues, como lo hemos visto, la legislación secundaria reconocía desde hacía varios años dicha facultad.

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través del método de reiteración la forma como estos nuevos tribunales podrían emitir jurisprudencia obligatoria, exigiéndose, a diferencia de la mayoría calificada en la Corte, la unanimidad de los magistrados del tribunal. Estas reformas crearon adicionalmente un nuevo método para la fijación de jurisprudencia obligatoria: el de unificación. En efecto, a partir de entonces quedó establecido un procedimiento para la solución de contradicciones de criterios que se dieran entre las Salas de la Corte y entre los Tribunales Colegiados de Circuito, que permitía establecer jurisprudencia obligatoria a partir de la resolución de dichas contradicciones. Respecto de las contradicciones entre las Salas de la Corte se estableció que el órgano competente para resolverlas y fijar la jurisprudencia que debía prevalecer sería el Pleno de la Corte. Respecto de las contradicciones entre criterios de los Tribunales Colegiados se dispuso que serían resueltas por la Sala de la Corte a la que le correspondiera en función de la materia (civil, penal, administrativa, etc.). Asimismo, debe señalarse que este nuevo método para formar jurisprudencia contenía dos elementos que contrastaban significativamente con el método de reiteración: únicamente se exigía una sentencia (la que resolvía la contradicción), rompiendo el paradigma de las cinco sentencias para fijar la jurisprudencia, y no se exigía una mayoría calificada. Definidos dos de los métodos de formación de jurisprudencia obligatoria, pasarían algunos años antes de la creación de uno nuevo. En efecto, fue hasta las reformas constitucionales y legales de finales de 1994 cuando se creó un novedoso método de formación de jurisprudencia. En dichas reformas se creó un nuevo procedimiento de control abstracto de constitucionalidad de la ley, la “acción de inconstitucionalidad” y se ampliaron considerablemente los supuestos de procedencia de otro procedimiento de control constitucional previsto desde el texto original de la Constitución de 1917, las “controversias constitucionales” que sirven para combatir actos o normas generales que invadan la esfera competencial de otro poder o de otro nivel de gobierno. Pues bien, en dicha reforma se estipuló que los criterios emanados de sentencias emitidas en estos dos procedimientos, que fuesen apoyados por al menos 8 ministros (de los 11 que desde esa misma reforma integran el Pleno de la Corte) constituirían jurisprudencia obligatoria.

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Finalmente en lo que toca a este breve recorrido histórico, debe señalarse una importante reforma constitucional y legal de 1996 que no creó propiamente un nuevo método de formación de jurisprudencia obligatoria, sino que habilitó a un nuevo órgano del Poder Judicial de la Federación para establecerla: el Tribunal Electoral. A partir de esta reforma se estableció que tanto la Sala Superior como las Salas Regionales de dicho órgano jurisdiccional podían establecer jurisprudencia vinculante en relación con la materia electoral, a través de los métodos de reiteración y unificación. A través del método de reiteración, la Sala Superior puede fijar jurisprudencia obligatoria con tres resoluciones que sustenten el mismo criterio. En tanto, las Salas Regionales pueden fijar jurisprudencia si sustentan un mismo criterio en 5 resoluciones y si, además, son aprobadas por la Sala Superior. Asimismo, puesto que la habilitación de un nuevo órgano para establecer jurisprudencia obligatoria trae aparejado el problema de la posible emisión de criterios contradictorios, en las reformas se definieron dos formas de solución de dichas contradicciones. Por lo que toca a la contradicción de criterios entre las Salas Regionales del Tribunal Electoral, se dispuso que sería la Sala Superior la encargada de resolverla y fijar la jurisprudencia correspondiente, en una sola sentencia y sin necesidad de una mayoría específica. En cuanto a la contradicción de criterios entre cualquiera de las Salas del Tribunal Electoral y la Suprema Corte, se estableció que será el Pleno de ésta última la que resuelva en una sola sentencia y sin necesidad de una mayoría específica la contradicción y fije la jurisprudencia que deba prevalecer.

2. El sistema en la actualidad Una vez señalados a grandes rasgos los orígenes y evolución del sistema de jurisprudencia en México, a continuación realizaremos una explicación más detallada del mismo, a fin de ir perfilando los que, desde nuestra perspectiva, son los principales defectos estructurales que desnaturalizan a dicho sistema y desalientan en cumplimiento de sus reglas estrictas.

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2.1 Órganos competentes De acuerdo a lo antes señalado encontramos que en México están habilitados para fijar jurisprudencia obligatoria el Pleno y las Salas de la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. No obstante, los procedimientos específicos a través de los cuales se fija dicha jurisprudencia, el ámbito de obligatoriedad de la misma y las reglas para la suspensión y modificación de ésta varían en cada caso. A continuación nos detendremos a cada uno de estos aspectos. 2.2 Métodos de formación de la jurisprudencia Actualmente las vías para la formación de jurisprudencia en México son los métodos de reiteración, unificación y el que podríamos denominar de fijación directa que se puede presentar en la resolución de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.15 a) Reiteración En el caso de la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito y las Salas Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el primer elemento del método de reiteración es idéntico y se refiere a que estos órganos podrán formar jurisprudencia cuando sostengan en cinco sentencias criterios que sean coincidentes y que en ningún momento hubiesen sido interrumpidos por una sentencia que contuviera un criterio en sentido contrario16. En cambio, este primer 15 En este apartado nos referiremos exclusivamente a los métodos para la formación de jurisprudencia obligatoria, quedando fuera del análisis la forma de elaboración de las conocidas como “tesis relevantes o aisladas” que, por no contener alguno de los requisitos señalados por la ley para constituir jurisprudencia (el no ser sustentadas en cinco resoluciones, aprobadas por el número de votos señalados, etc.) no son obligatorias y únicamente sirven como criterios orientadores. 16 El fundamento normativo de este método en relación con la Corte lo encontramos en el segundo párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo que expresamente establece que las sentencias que ésta dicte constituirán jurisprudencia obligatoria “siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las Salas”. En relación con los Tribunales Colegiados, el fundamento lo encontramos en el segundo párrafo del artículo 193 de la misma ley, que establece que las sentencias de estos tribunales constituirán jurisprudencia obligatoria “siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado”. Finalmente, por lo que toca a la Salas Regionales del Tribunal Electoral el artículo 232, fracción II, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación establece que éstas podrán

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elemento varía en relación con la jurisprudencia que puede fijar la Sala Superior del Tribunal Electoral, pues en este caso solamente se exige que el criterio sea reiterado en tres sentencias.17 Una variación más significativa se presenta con el segundo elemento del método de reiteración, es decir, en el número de votos necesario para aprobar cada una de las sentencias en las que se reitere el criterio. Dichas sentencias deben ser aprobadas por ocho ministros si se trata del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuatro ministros en el caso de las Salas y votación unánime de los magistrados en el caso de los Tribunales Colegiados de Circuito. En cambio, por lo que hace a la jurisprudencia que pueden emitir las Salas Superior y Regionales del Tribunal Electoral este elemento simplemente no se encuentra presente, pues la normativa que regula la formación de jurisprudencia en este órgano jurisdiccional en ningún momento exige a una mayoría calificada o la unanimidad, por lo que debe entenderse que legalmente es posible fijar jurisprudencia a partir de criterios reiterados por mayoría simple. De la anterior descripción se desprenden al menos dos interrogantes: ¿cuál es concretamente el procedimiento para la identificación y extracción de dichos criterios y la elaboración de las tesis?, y ¿las mayorías y la unanimidad exigidas son sólo para resolver cada una de las sentencias, o también son necesarias para aprobar la emisión de la tesis de jurisprudencia? La respuesta a la primera interrogante, por lo que toca a la Corte y los Tribunales Colegiados de Circuito, la encontramos en el Acuerdo General 5/2003 del Pleno de la Suprema Corte en el cual se establecen las reglas para la elaboración de tesis18. En dicho acuerdo se establecen algunos conceptos que son muy ilustrativos de la forma de elaborar juformar jurisprudencia obligatoria cuando “en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, sostengan el mismo criterio de aplicación, interpretación o integración de una norma y la Sala Superior lo ratifique”. 17 Así lo establece el artículo 232, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, de acuerdo con el cual la Sala Superior del Tribunal Electoral puede fijar jurisprudencia obligatoria cuando “en tres sentencias no interrumpidas por otra en contrario, sostenga el mismo criterio de aplicación, interpretación o integración de una norma”. 18 Diario Oficial de la Federación (DOF), 8 de abril de 2003. El acuerdo es aplicable tanto a la elaboración de tesis aisladas o relevantes como a tesis de jurisprudencia. No obstante, como antes hemos advertido, en este apartado únicamente haremos referencia a lo relativo a las tesis de jurisprudencia.

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risprudencia en México, y que contribuyen, desde nuestra perspectiva, a desnaturalizar el sistema. En el Título Segundo de dicho acuerdo se indica que por “tesis” debe entenderse “la expresión por escrito, en forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto” (cursivas nuestras), lo cual implica que la tesis “no es un extracto, una síntesis o un resumen de la resolución”. Es decir que las tesis son redactadas extrayendo de las sentencias un criterio jurídico que se considere relevante, pero que, en sentido estricto, puede no corresponder con la redacción exacta contenida en la sentencia aunque, desde luego, sí debe recoger la esencia de dicho criterio.19 De acuerdo con el mismo título del Acuerdo, estas tesis se compondrán de tres elementos: rubro, texto y precedente. El “rubro” es definido como “el enunciado gramatical que identifica al criterio interpretativo plasmado en la tesis” y que tiene como objeto “reflejar con toda concisión, congruencia y claridad la esencia de dicho criterio y facilitar su localización, proporcionando una idea cierta del mismo”. En cuanto al “texto” de la tesis se establecen algunas reglas que implican una desvinculación absoluta del criterio con los elementos fácticos de los casos de los cuales se extraen. En efecto, si bien se dice que el texto de la tesis deberá “derivarse en su integridad de la parte considerativa fundamental de la resolución correspondiente”, inmediatamente después se indica que deberá redactarse con claridad, “de modo que pueda ser entendido cabalmente sin recurrir a la resolución correspondiente y no deberá formularse con la sola transcripción de una parte de ésta o de un precepto legal”. Finalmente se establece que el texto 19 Como nos recuerda Noriega, “cuando se descubre la tesis jurisprudencial que se busca, el interesado se encuentra con una síntesis o compendio del punto de vista del tribunal, elaborado por los empleados de una Oficina de Compilación que funciona en la Suprema Corte que, sin desdoro para ellos, refleja, en la mayor parte de las veces, el criterio analítico y las síntesis correspondientes, personal de uno de esos empleados, de todos ellos, o bien del Jefe de la Oficina. Este criterio, que bien puede ser correcto y exacto, en muchas ocasiones adolece de defectos más o menos graves: Bien puede no expresar fielmente el pensamiento del tribunal, bien puede haber seleccionado un aspecto de la sentencia o sentencias que se pretende resumir, olvidando otros que tienen, igualmente, verdadera importancia y, por último, puede suceder –y sucede en la realidad– que el encargado de formular el compendio, interprete mal el criterio del organismo que produjo la sentencia y lo altere desfigurando el pensamiento original (Noriega, Alfonso, op. cit., nota 8, p. 1145).

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no deberá contener “datos concretos (nombres de personas, cantidades, objetos, etc.) de carácter eventual, particular o contingente, sino exclusivamente los de naturaleza general y abstracta”.20 Es decir, que el texto de las tesis de jurisprudencia debe ser redactado con absoluta abstracción de los hechos y circunstancias de los casos de cuyas resoluciones se derivan. La elaboración de tesis en abstracto desvinculadas de los elementos fácticos de los casos de los que se extraen constituye un elemento clave para entender el sistema mexicano de jurisprudencia21. Se trata de una característica del sistema que ha sido fuertemente cuestionada por algún sector de la doctrina mexicana, con la cual coincidimos. Por un lado, se cuestiona que esta desvinculación permite la emisión de tesis de jurisprudencia sumamente generales y hasta dogmáticas, que desde su sola redacción serían aplicables a una multiplicidad de supuestos de hecho que pudieran no tener demasiado que ver con aquellos de los cuales se derivaron dichas tesis. Esto incentiva la utilización incorrecta de las tesis, las cuales en algunos casos son argumentadas por las partes y aplicadas por los jueces a situaciones fácticas muy distintas de las que se derivó el criterio obligatorio.22 Lo anterior, no se salva con el hecho de que en ocasiones, además de las tesis, se publique en el Semanario Judicial de la Federación un extracto o los considerandos de las sentencias más relevantes pues, como recuerda Góngora, “(o)frecer al lector del precedente únicamente los considerandos de una sentencia y, generalmente un brevísimo sumario 20

Acuerdo General 5/2003, Título Segundo, Capítulo Segundo (cursivas nuestras). No obstante, debe decirse que no es un fenómeno propio de México, sino que es posible encontrarlo en otros sistemas, como nos recuerda Diez Picazo en relación con el español: “¿Cuál es, sin embargo, el modo normal de proceder entre nosotros? Lo normal es, no nos engañemos, recoger de la sentencia una afirmación cualquiera y, abstrayéndola, por una parte, del caso dentro del cual había nacido y al cual, por tanto, continúa estando estrechamente vinculada, y separándola, por otra parte, del resto de la sentencia, generalizarla, de manera tal que es a esta pequeña máxima o afirmación así abstracta y generalizada a lo que usualmente denominamos «jurisprudencia»” (Diez-Picazo, Luis, Estudios sobre la jurisprudencia civil, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1973, vol. I, p. 10). 22 En palabras de Zertuche, “existe cierta arbitrariedad y anarquía en la elaboración y el manejo de la jurisprudencia pues los tribunales en ocasiones elaboran y aplican criterios dogmáticos y el foro busca fundar sus pretensiones en el criterio de oportunidad, es decir, en aquel que le dé la razón” (Zertuche García, Héctor Gerardo, La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano, México, Porrúa, 1990, p. 109). 21

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de los mismos, es no sólo amputarle a la sentencia lo más sustancial de ella –el litigio planteado y su decisión–, sino también, y por ello mismo, contribuir a hacerla todavía más ininteligible”.23 Esta regla desnaturaliza por completo el sistema de jurisprudencia que exige la aplicación de parámetros normativos fijados en casos previos a casos posteriores similares. En efecto, si la publicación de las tesis se realiza en forma aislada a las sentencias que le dan origen, no se garantiza que la aplicación de aquellas se de en casos similares, pues el juez podrá aplicarla sin necesidad de verificar la identidad fáctica entre el caso del que se desprende la tesis y el caso al que pretende aplicarla. Es decir, la identidad fáctica pasa a un segundo plano de importancia, pues lo determinante para la aplicación de la tesis será si el criterio contenido en ésta puede servir en algo (por ejemplo definiendo algún concepto) para reforzar el argumento de la sentencia en la cual se aplique. Esto contrasta significativamente con el modelo norteamericano (y seguramente con muchos otros) en el cual la identidad fáctica entre el caso del cual es extraído un precedente y aquél en que pretende aplicarse es tan fundamental que de ello depende, entre otras cosas, el grado de vinculación que el juez tendrá respecto de dicho precedente: a mayor identidad, mayor vinculación y viceversa.24 Finalmente el Acuerdo señala que la parte de la tesis que denomina “precedentes” son los datos de identificación de las sentencias en las cuales ha sido reiterado dicho criterio.25

23 Gongora Pimentel, Genaro David, Introducción al estudio del juicio de amparo, 6ª ed., México, Porrúa, 1997, p. 627. 24 En este sentido, Magaloni sostiene: “La aplicación o no de un precedente dependerá, entre otros factores, de las similitudes y diferencias fácticas que existen entre el caso a resolver y el caso del que emanó el precedente. El juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir: (1) aplicar (apply) la regla del precedente, ello cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares; (2) seguir (follow) la regla del precedente, cuando a pesar de que existen diferencias relevantes entre los dos casos, a juicio del tribunal, éstas no justifican un trato jurídico distinto y, por tanto, extiende, a través del razonamiento analógico, la regla del precedente al nuevo supuesto; o bien, (3) distinguir (distinguish) la regla del precedente, esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto” (Magaloni, Ana Laura, op. cit., nota 10, pp. 83-84). 25 Acuerdo General 5/2003, Título Segundo, Capítulo Tercero.

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Ahora bien, el propio Acuerdo establece que la labor de identificación del criterio y la redacción del proyecto de tesis les corresponde en principio a los secretarios que participen en la redacción de los proyectos de sentencia respectivos. Dichos proyectos de tesis deben ser aprobados por el Ministro o Magistrado correspondiente y una vez esto serán puestos a consideración de los demás integrantes del órgano jurisdiccional a través de su Secretaría General. En el caso de la Suprema Corte, el Acuerdo también habilita a un área de la Corte denominada “Coordinación General de Sistematización y Compilación de Tesis” para someter a consideración de los Ministros los proyectos de tesis “que estime convenientes”. Una vez presentados los proyectos de tesis, los Ministros de la Corte y los Magistrados de Tribunales Colegiados deberán realizar una sesión privada para aprobar dichos proyectos y, si es el caso, ordenar su publicación en el Semanario Judicial de la Federación. Sobre la jurisprudencia emitida por el Tribunal Electoral el procedimiento de extracción del criterio de las sentencias en las que es reiterado no varía significativamente. El artículo 6º del “Acuerdo relativo a las reglas para la elaboración, envío y publicación de las tesis relevantes y de jurisprudencia que emitan las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación”26, dispone que serán los secretarios quienes se encarguen de elaborar los proyectos de tesis, los cuales deberán ser aprobados por el Magistrado correspondiente antes de ser sometidos a la consideración del Pleno de la Sala, por conducto de la Secretaría General de Acuerdos. Asimismo, dentro del Tribunal Electoral existe una Coordinación de Jurisprudencia y Estadística Judicial que realiza este tipo de labores, las cuales encuentran un soporte normativo en el Reglamento Interior del Tribunal27 y en el artículo 7º del acuerdo antes señalado. Cabe recordar que la jurisprudencia elaborada por las Salas Regionales es sometida a un doble proceso de aprobación, en primera instancia por el Pleno de los Magistrados de la Sala Regional y, poste26

DOF, 24 de septiembre de 1997. En el artículo 52 de dicho Reglamento se establecen como facultades de esta Coordinación, entre otras, las siguientes: “III. Registrar, clasificar y compilar los criterios sustentados en las resoluciones del Tribunal Electoral, así como los obligatorios de sus Salas; IV. Recibir, de los Presidentes de las Salas Regionales, los criterios sostenidos en las resoluciones que emitan las respectivas Salas, para su debida compilación, sistematización y publicación; V. Detectar, oportunamente y enterar de inmediato al Presidente del Tribunal Electoral, las posibles contradicciones en los criterios sustentados por las Salas; VI. Sistematizar y proporcionar la información que sea necesaria para que los criterios se publiquen en el órgano de difusión del Tribunal Electoral (…)”. 27

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riormente, por el Pleno de la Sala Superior, las cuales se suelen realizar en sesiones privadas. Es decir que, en definitiva, para la emisión de una tesis de jurisprudencia por el método de reiteración son necesarios tres pasos: primero, la emisión del número requerido de sentencias en las cuales se reitere el mismo criterio y que deben ser aprobadas en algunos casos por las mayorías o unanimidad antes señaladas; segundo, la elaboración por parte de los secretarios –con aprobación del Ministro o Magistrado correspondiente–, o bien por parte de la Coordinación de General de Sistematización y Compilación de Tesis (en el caso de la Corte) o de la Coordinación de Jurisprudencia y Estadística Judicial (en el caso del Tribunal Electoral) de los proyectos de tesis y, tercero, la celebración de una sesión privada del órgano jurisdiccional para aprobar los proyectos de tesis presentados y ordenar su publicación en el órgano oficial de publicación.28 Este último paso nos lleva a la segunda de las preguntas formuladas previamente: en este acto de aprobación de la tesis de jurisprudencia ¿se requiere mayoría calificada en el caso de la Corte y de la unanimidad en el caso de los Tribunales Colegiados? Al respecto, ni la Ley de Amparo, ni la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, ni el Acuerdo de referencia, parecen exigirlo, pues si se atiende a la interpretación literal de los preceptos que se refieren a la mayoría y la unanimidad, en ningún momento se habla de “tesis”, sino de “ejecutorias” de lo que se deduce que la regla de votación debe cumplirse en la aprobación de cada sentencia que sirve como precedente para la tesis de jurisprudencia y no necesariamente en el proceso final de aprobación de la tesis.29 28 Cabe precisar que estos tres pasos no necesariamente son secuenciales. Por ejemplo, podría suceder que a partir de la primera sentencia en la que se establezca el criterio se haga la extracción del mismo, se elabore e incluso se apruebe una tesis que en este caso, por sólo estar sustentada en un precedente, sería tesis relevante. Así, la reiteración que se daría en las siguientes cuatro sentencias sería no la de un criterio contenido en un párrafo de la sentencia, sino la de una tesis relevante ya elaborada y aprobada que sólo sería citada para apoyar la argumentación de dichas sentencias, con lo cual dicha tesis sumaría el número de precedentes necesarios para constituir tesis de jurisprudencia, para lo cual será necesario que vuelva a ser aprobada por los integrantes del órgano jurisdiccional en una sesión privada para ordenar su publicación, ahora como tesis de jurisprudencia. Aunque no contamos con datos estadísticos al respecto, nos parece plausible afirmar que buena parte de las tesis de jurisprudencia llegan a serlo de esta manera. 29 Según veremos más adelante esto no aplica para otros métodos de elaboración de la jurisprudencia como el de fijación directa, en el cual es posible elaborar una tesis de

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En cualquier caso, el hecho de sea necesaria una doble aprobación (de la sentencia primero y de la tesis después) puede derivar en resultados absurdos, pero nada descabellados. Por ejemplo, si la Corte o un Tribunal Colegiado de Circuito sostienen un mismo criterio en cinco o más sentencias aprobadas cada una de ellas por unanimidad pero, posteriormente, no se logran poner de acuerdo los Ministros o Magistrados, no sobre la sustancia del criterio reiterado, sino sobre la redacción de la tesis que debería contenerlo, dicho criterio por más reiterado que esté y por más apoyo que tenga de los integrantes del órgano jurisdiccional correspondiente, no llegará a constituir un criterio obligatorio para otras autoridades, por una simple discrepancia de redacción. Si la naturaleza de un sistema de jurisprudencia implica que deban seguirse los parámetros normativos establecidos en casos previos similares, lo anterior contribuye a la desnaturalización del sistema, toda vez que puede llegar a impedir que un criterio sostenido reiteradamente por un tribunal –así fuese por unanimidad– no sirva como precedente obligatorio, por una discrepancia intrascendente en cuanto a la redacción de la tesis en la que forzosamente tiene que estar contenido para ser obligatorio. b) Unificación El método de formación de jurisprudencia por unificación consiste en la solución emitida por un determinado órgano jurisdiccional para resolver una contradicción de tesis sustentadas por dos órganos jurisdiccionales jerárquicamente inferiores. De acuerdo con el ordenamiento jurídico mexicano, tienen facultad para emitir jurisprudencia obligatoria a través de este método el Pleno y las Salas de la Suprema Corte y la Sala Superior del Tribunal Electoral.30

jurisprudencia a partir de que la mayoría calificada se alcance en la aprobación de la tesis y no necesariamente en la sentencia de la cual se extrae. 30 A partir de la reforma constitucional en materia de amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, se habilita también a los denominados “Plenos de Circuito” (vid. Artículo 107, base XIII), una nueva figura integrada por Magistrados que pertenezcan a un mismo Circuito, para uniformar los criterios dentro de éste. Las contradicciones que surjan entre los Plenos de Circuito serán resultas por la Suprema Corte. Sin embargo, al no haberse aprobado aún las reformas a las leyes secundarias respectivas, dicha figura y el procedimiento específico para llevar a cabo dicha unificación de criterios no se encuentra aún vigente.

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El Pleno de la Corte puede establecer jurisprudencia por unificación para resolver las contradicciones de tesis que se presenten entre las que sustenten las Salas de la propia Corte, o bien, entre las sustentadas por cualquiera de las Salas del Tribunal Electoral y cualquiera de las Salas o el Pleno de la Suprema Corte. El primer supuesto se encuentra regulado en el artículo 197 de la Ley de Amparo31, el cual faculta al Pleno de la Corte a resolver las contradicciones de tesis sustentadas por sus Salas en un plazo de tres meses, habilitando para presentar la denuncia a cualquiera de los ministros de la Corte, al Procurador General de la República y a cualquiera de las partes de los procedimientos en los que se hubiesen sustentado dichas tesis. El segundo supuesto se encuentra previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación32, el cual también faculta al Pleno de la Corte para resolver en un plazo de diez días, las contradicciones de tesis que hubiesen sido denunciadas entre las sustentadas por cualquiera de las Salas del Tribunal Electoral y cualquiera de las Salas o el Pleno de la Corte. La procedencia de dichas denuncias queda acotada a los casos en que el Tribunal Electoral sostuviera una tesis 31 “Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, cualquiera de dichas Salas o los ministros que las integren, el Procurador General de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la misma Suprema Corte de Justicia, la que decidirá funcionando en Pleno cuál es la tesis que debe observarse. El Procurador General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias que sustentaron las tesis contradictorias. El Pleno de la Suprema Corte deberá dictar la resolución correspondiente dentro del término de tres meses, y deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195”. 32 “De conformidad con lo previsto por el párrafo séptimo del artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la fracción VIII del artículo 10 de esta ley, cuando en forma directa o al resolver en contradicción de criterios una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitucionalidad de un acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto de la propia Constitución, y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida por las Salas o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los ministros, de las Salas o las partes, podrán denunciar la contradicción para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en un plazo no mayor a diez días, decida en definitiva cuál es la tesis que debe prevalecer”.

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sobre la inconstitucionalidad de un acto o resolución, o bien sobre la interpretación directa de un precepto constitucional que sea contrario a lo sostenido por la Corte. Por su parte, las Salas de la Corte tienen facultad para emitir jurisprudencia obligatoria a través del método de unificación, para resolver las contradicciones de tesis sustentadas por distintos Tribunales Colegiados de Circuito. Esto se encuentra previsto en el artículo 197-A de la Ley de Amparo33, el cual faculta a la Suprema Corte a resolver las denuncias sobre contradicciones de tesis entre las sustentadas por diversos Tribunales Colegiados de Circuito, las cuales pueden ser presentadas por cualquiera de los ministros de la Corte, el Procurador General de la República, los Tribunales Colegiados de Circuito o sus magistrados en lo individual y las partes que intervinieron en los procedimientos en los cuales se sustentaron dichas tesis. Finalmente, la Sala Superior del Tribunal Electoral también puede emitir jurisprudencia obligatoria por este método cuando resuelve contradicciones de tesis entre las sustentadas por cualquiera de las Salas Regionales, o bien, para resolver contradicciones entre tesis de alguna Sala Regional y de la Sala Superior. Esto se encuentra previsto en el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación34, 33 “Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o los magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cual tesis debe prevalecer. El Procurador General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias. La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195”. Como se puede apreciar, este artículo no faculta expresamente a las Salas de la Corte a resolver estas contradicciones, sino que esta habilitación la encontramos en el artículo 21, fracción VIII de la LOPJF. 34 “La jurisprudencia del Tribunal Electoral será establecida en los casos y de conformidad con las reglas siguientes: (…) III.- Cuando la Sala Superior resuelva en contradicción de criterios sostenidos entre dos o más Salas Regionales o entre éstas y la propia Sala Superior. (…)

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que habilita a la Sala Superior a resolver estas contradicciones, las cuales pueden ser denunciadas por cualquiera de las Salas, por cualquier magistrado en lo individual o por las partes. El método de unificación difiere considerablemente del de reiteración. Por un lado en aquél, sólo es necesaria una sola sentencia que ponga fin a la contradicción entre dos tesis, estableciendo cuál de ellas es la que debe prevalecer. Tampoco es necesaria ninguna mayoría calificada o unanimidad, al menos no es una exigencia que se desprenda expresamente de los ordenamientos antes señalados. Finalmente, en este método no se realiza una extracción de criterios directamente de las sentencias, sino que solamente se examinan, en cierta medida en abstracto35, los textos de las tesis en contradicción. En relación con este método cabe aclarar un último punto relativo al carácter de la tesis en contradicción, es decir, si la contradicción existente debe ser únicamente entre tesis de jurisprudencia, o bien, si ésta puede presentarse entre tesis relevantes, o entre una tesis relevante y una de jurisprudencia. Al respecto en su momento la Tercera Sala de la Suprema Corte estableció que “las resoluciones que pronuncien las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver denuncias de contradicción de tesis constituyen jurisprudencia, aunque las tesis denunciadas no tengan ese carácter”.36 Con ello, claramente la Corte admite la posibilidad de que las tesis denunciadas no tengan el carácter de tesis de jurisprudencia, no obstante, la sentencia que resuelva la contradicción sí podrá formar jurisprudencia.

En el supuesto de la fracción III, la contradicción de criterios podrá ser planteada en cualquier momento por una Sala, por un magistrado electoral de cualquier Sala o por las partes, y el criterio que prevalezca será obligatorio a partir de que se haga la declaración respectiva, sin que puedan modificarse los efectos de las sentencias dictadas con anterioridad.” 35 Decimos que en cierta medida, porque consideramos que una de las principales tareas que deben realizar los órganos que emitan jurisprudencia por el método de unificación, es indagar la identidad fáctica de los casos de los cuales se extraen los criterios contradictorios, pues esa es precisamente la base que le permitirá establecer si existe contradicción o si, por el contrario, los criterios regulan situaciones diferentes. 36 Tesis de Jurisprudencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el rubro “JURISPRUDENCIA. LA CONSTITUYE UNA RESOLUCIÓN DICTADA EN DENUNCIA DE CONTRADICCIÓN DE TESIS”, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Cuarta Parte, Tercera Sala, Vol. 193-198, p. 149.

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Sin embargo, desde nuestra perspectiva tal conclusión no puede alcanzarse por lo que respecta a todos los casos de contradicciones entre tesis de jurisprudencia y tesis relevantes, sino únicamente en aquellos casos en que la contradicción se presenta entre tesis sustentadas por órganos de la misma jerarquía37, o bien, cuando la contradicción se de entre una tesis relevante del órgano superior y una tesis de jurisprudencia de un órgano inferior38. En los demás supuestos en que la contradicción se presenta entre tesis emitidas por órganos de distinta jerarquía estaríamos bien ante un caso de incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 192 de la Ley de Amparo (si un Tribunal Colegiado emite una tesis relevante o de jurisprudencia que es contraria a una tesis de jurisprudencia emitida por las Salas o el Pde la Corte), o bien de derogación tácita (si las Salas o el Pleno de la Corte emiten una tesis de jurisprudencia con un criterio contrario al sostenido en una tesis relevante emitida por un Tribunal Colegiado). c) Fijación directa Finalmente el tercer método de elaboración de jurisprudencia obligatoria es el que podríamos denominar de fijación directa. Este método consiste en la elaboración de tesis de jurisprudencia a partir de lo resuelto por la Suprema Corte en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. Su fundamento normativo se encuentra en los artículos 43 y 73 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional.39 37 Por ejemplo, si existe contradicción entre una tesis de jurisprudencia dictada por una Sala de la Corte y una tesis relevante dictada por la otra Sala. O bien, si existe contradicción entre una tesis de jurisprudencia y una tesis relevante emitidas por distintos Tribunal Colegiado de Circuito. 38 Por ejemplo, cuando un Tribunal Colegiado de Circuito sostiene una tesis de jurisprudencia cuyo contenido es contrario a una tesis relevante emitida por la Suprema Corte. En tanto que las tesis relevantes no son obligatorias, los Tribunales Colegiados pueden sostener un criterio contrario e incluso elaborar jurisprudencia en sentido contrario a una tesis relevante de la Corte. 39 El primer artículo, que se encuentra dentro del capítulo relativo a las sentencias dictadas en controversias constitucionales, dispone expresamente que las “razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.” En tanto, el segundo de los artículos únicamente establece que las sentencias dictadas en acciones de inconstitucionalidad se regirán por lo dispuesto en diversos artículos relativos a las controversias constitucionales, entre ellos el 43.

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De estas disposiciones podemos señalar los dos elementos que componen este método: a) que el criterio esté sustentado en una sola sentencia emitida por el Pleno de la Suprema Corte al resolver una acción de inconstitucionalidad o una controversia constitucional y b) debe ser respaldado por al menos ocho ministros. Asimismo, debe entenderse que el Acuerdo General 5/2003 del Pleno de la Suprema Corte es aplicable para la elaboración de estas tesis de jurisprudencia, toda vez que el mismo no distingue que se refiera a las tesis emitidas en ciertos procedimientos, por lo que también regula lo relativo a la jurisprudencia que surja en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. Ahora bien, desde nuestra perspectiva, resulta clara la intención del legislador de exigir que la sentencia de la cual se desprenda el criterio que pretenda aprobarse como tesis de jurisprudencia, deba haber sido aprobada por al menos ocho votos. Sin embargo, la Corte parece interpretar esta disposición de una manera no tan literal, pues en algunos casos ha llegado aprobar tesis de jurisprudencia que se derivan de sentencias de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales que no han sido aprobadas por al menos ocho votos. Tal es el caso, por señalar sólo un ejemplo, de la tesis de jurisprudencia P./J. 14/2002, relativa a la protección constitucional del derecho a la vida desde la concepción40. Esta tesis surge de la acción de inconstitucionalidad 10/2000 resuelta por la Suprema Corte el 30 de enero de 2002. En dicha acción se impugnaba una reforma al Código Penal del Distrito Federal que despenalizaba el aborto en ciertos supuestos, misma que la Corte no declaró inconstitucional al no obtener los ocho votos exigidos por la Constitución41. Según puede constatarse del análisis de los resolutivos de la sentencia recaída a dicha acción de inconstitucionalidad, la votación fue la siguiente: siete votos a favor de declarar la 40 Tesis de Jurisprudencia P./J.14/2002 del Pleno de la SCJN con el rubro “DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XV, febrero de 2002, p. 588. 41 De acuerdo con el último párrafo de la fracción II del artículo 105 de la Constitución, la Suprema Corte al resolver una acción de inconstitucionalidad, sólo podrá declarar la invalidez de la norma impugnada si dicha declaración es apoyada por, al menos, ocho votos.

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constitucionalidad de una de las normas impugnadas y seis votos a favor de declarar la inconstitucionalidad de la otra norma impugnada. Es decir, en ninguno de los supuestos se alcanzó la mayoría de ocho votos. No obstante, según se desprende de los votos particulares que acompañan a la sentencia, el criterio contenido en la tesis de jurisprudencia en comento contaba con una aceptación de más de ocho votos entre los ministros42. Por su parte, la información contenida en el apartado de precedentes de la tesis en comento, únicamente señala que en relación al criterio contenido en la tesis “discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo”. ¿En qué momento discreparon estos ministros?, o dicho de otra manera ¿en qué acto jurídico se pone de manifiesto la aprobación del criterio por una mayoría de al menos ocho votos? Toda vez que en los puntos resolutivos de la sentencia este criterio no fue objeto de votación expresa, debe concluirse que, jurídicamente, esta aceptación del criterio se produjo en el momento de aprobación de la tesis. Con lo cual se pone de manifiesto que tratándose del método de fijación directa, la Corte estima que puede emitir tesis de jurisprudencia que no estén sustentadas en una sentencia aprobada por al menos ocho votos, si la tesis sí es respaldada por esta mayoría43. Aprobación que necesariamente se produce en un acto jurídico posterior a la emisión de la sentencia. Algo que contrasta notoriamente con los otros métodos de formación de jurisprudencia.

42 Así lo sostuvo en su voto concurrente el ministro Azuela: “Advertí que diez Ministros coincidíamos en un punto de gran importancia en el tema, a saber, que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos defiende la vida del producto de la concepción desde su inicio” (Voto particular concurrente que formula el ministro Mariano Azuela Güitrón, en relación a la constitucionalidad del artículo 334, fracción III, del Código Penal del Distrito Federal, Acción de Inconstitucionalidad 10/2000, p. 185). 43 Así lo han manifestado claramente en un asunto reciente algunos ministros de la Corte: “son las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de la sentencia, las que constituyen los criterios integradores de jurisprudencia cuando sean aprobados por cuando menos ocho votos, de manera tal que con independencia de la votación de los resolutivos, podrá integrarse jurisprudencia en los diversos temas jurídicos abordados para llegar a ellos” (Voto de minoría que formulan los ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón Y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, p. 29).

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2.3 Obligatoriedad de la jurisprudencia En relación con la obligatoriedad de las tesis de jurisprudencia en México es necesario distinguir dos aspectos: por un lado, qué autoridades se encuentran obligadas a aplicar las tesis de jurisprudencia y, por el otro, exactamente a partir de qué momento inicia dicha obligatoriedad. La primera cuestión es relativamente sencilla de abordar y pudiéramos señalar que el principio aplicable es que la jurisprudencia que emita un órgano habilitado para ello obliga a los órganos jerárquicamente inferiores o que, sin estar dentro de la misma estructura organizacional, material y territorialmente estén sometidos a su jurisdicción. Así tenemos que la jurisprudencia que emite el Pleno de la Corte es obligatoria para sus Salas, los TCC, los Tribunales Unitarios de Circuito (TUC), los Juzgados de Distrito (JD), los tribunales militares, los tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, los tribunales administrativos (federales y locales) y los tribunales laborales (federales locales). En tanto, la jurisprudencia que emitan las Salas es obligatoria para todos los órganos antes señalados, con excepción de los de la propia Corte.44 Adicionalmente debe señalarse que la jurisprudencia que emita el Pleno de la Suprema Corte obliga también a las Salas del TEPJF cuando se refiera a una interpretación directa de la Constitución o en los casos en que resulte exactamente aplicable.45 Por su parte, la jurisprudencia que emiten los TCC obliga a los TUC, los JD, los tribunales militares, los tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, los tribunales administrativos (federales 44

Artículo 192, LA. Artículo 235, LOPJF. Cabe precisar que conforme a la reforma constitucional publicada en el DOF, el 6 de junio de 2011, el tercer párrafo de la fracción II, del artículo 107 de la Constitución establece la posibilidad de algunas tesis de jurisprudencia lleguen a tener efectos generales: «Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria». No obstante, dado que no han sido realizadas las modificaciones correspondientes a las leyes secundarias, esto aún no tiene aplicación real. 45

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y locales) y los tribunales laborales (federales locales)46, que se ubiquen dentro del circuito judicial al que pertenezca el TCC que emite la tesis. Finalmente, la jurisprudencia que emita el TEPJF obligará a sus Salas, al Instituto Federal Electoral y a las autoridades electorales de los estados (tanto administrativas como jurisdiccionales) cuando la jurisprudencia se refiera a derechos político-electorales del ciudadano o en aquella que se derive de la impugnación de actos de dichas autoridades47. Aquí cabe señalar que la disposición antes citada no especifica que la jurisprudencia de las Salas Regionales del TEPJF obligue únicamente a las autoridades que se encuentren bajo su jurisdicción, sino que la ley no distingue sobre el ámbito de obligatoriedad de la jurisprudencia de la Sala Superior y de las Salas Regionales. Lo anterior, se entiende únicamente por el hecho antes mencionado de que para que los criterios que emitan las Salas Regionales tengan carácter obligatorio, además del elemento de reiteración, se requiere la aprobación por parte de la Sala Superior. Es decir, que dado este requisito el tratamiento que da la ley a la obligatoriedad de la jurisprudencia de las Salas del TEPJF es como si toda proviniera (y en cierta medida así es) de la Sala Superior. Antes de pasar al tema del momento de inicio de la obligatoriedad de la jurisprudencia, conviene detenernos en un aspecto relevante: la obligatoriedad de la jurisprudencia para el propio órgano que la emite. En relación con el TEPJF la ley expresamente le impone dicha obligatoriedad a todas las Salas, por lo que aquí no cabe ningún tipo de discusión. Sin embargo, por lo que hace a la Suprema Corte y los TCC, los artículos que establecen qué autoridades se encuentran obligadas por su jurisprudencia, no incluyen al propio órgano que la emite. A decir de Noriega, esto quiere decir que ni el Pleno ni las Salas de la Corte, ni los TCC, se encuentran obligados por su propia jurisprudencia toda vez que al ser los órganos que la emiten, son los que pueden modificarla.48 Es decir, que la no autovinculación se justifica como una forma de garantizar que la jurisprudencia no se petrifique, pues si los órganos creadores de la jurisprudencia estuviesen obligados a aplicarla en todos los casos, no tendrían margen para llegar a modificarla y el sistema se estancaría. 46

Artículo 193, LA. Artículo 233, LOPJF. 48 Noriega, Alfonso, op. cit., nota 8, p. 1122. 47

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Al respecto, consideramos necesario matizar esta postura. Es verdad que la autovinculación de un tribunal a su propia jurisprudencia no puede significar la imposibilidad de modificarla. De hecho, como veremos en el siguiente apartado, es una facultad expresamente establecida en la ley. Sin embargo, tampoco podemos inclinarnos al polo opuesto, es decir, sostener que para garantizar la facultad de los tribunales de modificar su propia jurisprudencia no se tiene ninguna obligación se aplicar la propia jurisprudencia. Si como sostenía Rabasa no hay más bases para el establecimiento de la jurisprudencia “que la respetabilidad del tribunal que la propone y la constancia en mantenerla”49, es claro que si el propio tribunal que emite la jurisprudencia no la aplica en casos posteriores, no sólo fomenta la pérdida de obligatoriedad del precedente, sino que crea incertidumbre jurídica y merma su propia legitimidad como órgano creador de jurisprudencia. Por lo tanto, al igual que sucede en el sistema del precedente norteamericano50, debe entenderse que la regla general es la autovinculación del órgano a su propia jurisprudencia y que la excepción es la posibilidad de interrumpir y modificarla, debiendo para ello cumplir con lo que expresamente exige la ley. Pasando al segundo de los aspectos relacionados, el inicio de la obligatoriedad de la jurisprudencia, existe en la doctrina mexicana un debate en torno al momento preciso en que la jurisprudencia surge o, por decirlo de un modo más general, en que el criterio sostenido por un tribunal se convierte en obligatorio para los demás órganos vinculados por ley a seguirlo. Al respecto pueden identificarse dos posturas que, cabe precisar, han sido desarrolladas fundamentalmente en relación con el método de formación de jurisprudencia por reiteración51. La primera de ellas sostiene que la jurisprudencia se forma –y por lo tanto es obligatoria– a partir del momento en que un tribunal habilitado para ello ha 49 Rabasa, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 7ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 310. 50 En el sistema americano del precedente se encuentra plenamente asumido que la vinculación hacia los precedentes no sólo es vertical (es decir, para los órganos que se encuentran jerárquicamente por debajo que aquél que la emite), sino también horizontal (es decir, vinculante para el propio órgano emisor), sin que ello en ningún momento suponga renunciar a la posibilidad de que los tribunales modifiquen un precedente previamente establecido por ellos mismos (véase el clarificador estudio de Magaloni, Ana Laura, op. cit., nota 10, pp. 38 y sigs). 51 No obstante, consideramos que la postura que se adopte en torno a este debate, necesariamente también tendría repercusión sobre los otros métodos de formación de jurisprudencia.

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reiterado un mismo criterio en el número de sentencias exigidas por ley. La segunda postura, en cambio, sostiene que la jurisprudencia surge y –y por lo tanto es obligatoria– únicamente a partir del momento en que la versión final de la tesis ha sido aprobada y publicada en el Semanario Judicial de la Federación. Se trata de una discusión que desde luego no sólo tiene repercusión académica, sino que tiene implicaciones prácticas muy importantes. Si se opta por la primera postura, entonces debe aceptarse la posibilidad de que las partes en un litigio puedan invocar, o que el juez pueda aplicar como obligatorio, un criterio sostenido por un tribunal habilitado para formar jurisprudencia, que no obstante no estar recogido en una tesis de jurisprudencia aprobada y publicada, sea posible demostrar que ha sido reiterado por dicho tribunal en el número de sentencias y aprobados por las mayorías exigidas por la ley para constituir la jurisprudencia. En cambio, si se opta por la segunda de las posturas, únicamente es admisible que las partes invoquen y los jueces apliquen como jurisprudencia obligatoria, aquellas tesis que con tal carácter hubiesen sido aprobadas y publicadas. En la línea de la primera encontramos, por ejemplo, la postura de Zertuche para quien la jurisprudencia surge al momento que completa la reiteración exigida por la ley. Sostener lo contrario, señala el autor, nos llevaría a considerar que si el criterio reiterado no ha sido aprobado como tesis de jurisprudencia, ésta simplemente no existiría, “lo cual haría inútil la labor de la Corte al haberse pronunciado innumerables veces sobre un mismo punto jurídico en el mismo sentido y sin que esto contara con valor alguno”.52 En el otro extremo encontramos la opinión de Góngora para quien “no puede hablarse de una jurisprudencia no compilada”, es decir, respecto de la cual no se hubiese elaborado y publicado la tesis correspondiente. De acuerdo con el ministro en retiro de la Corte, para demostrar la existencia de una jurisprudencia no basta con que las partes presenten al juez las cinco ejecutorias en las que se ha reiterado un mismo criterio, sino que dicha prueba “sólo podrá hacerse por la publicación misma que hace el Poder Judicial Federal”.53 52 53

Zertuche García, Héctor Gerardo, op. cit., nota 22, p. 131. Góngora Pimentel, Genaro David, op. cit., nota 23, p. 638.

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Al respecto cabe señalar que, en principio, la verdad legal estaría del lado de la postura defendida, entre otros, por Góngora. En efecto, si atendemos nuevamente a las disposiciones de la LA relativas a la jurisprudencia encontramos claramente que el artículo 196 exige que las partes al invocar en un juicio de amparo la existencia de una jurisprudencia, deberán expresar por escrito “el número y órgano jurisdiccional que la integró, y el rubro y tesis de aquella”. Es decir, que de acuerdo con la ley parecería no ser suficiente invocar las resoluciones en las que se sustenta el criterio en forma reiterada, sino que sería, absolutamente necesario, que dicho criterio hubiese sido recogido en una tesis de jurisprudencia aprobada y publicada como tal. Desde nuestra perspectiva, esto sería otro elemento que desnaturalizaría el sistema pues supeditaría la obligatoriedad de un criterio no a la emisión de las resoluciones de las cuales emana, sino a una serie actos posteriores como son la elaboración, aprobación y publicación de la tesis que recoge ese criterio. Afortunadamente, la Suprema Corte ha establecido, al menos respecto de la jurisprudencia por reiteración, que la obligatoriedad inicia a partir de que se reúne el número de sentencias y la votación necesarias para constituir la jurisprudencia, por lo que la posterior elaboración y publicación de la tesis sólo tiene efectos publicitarios:

JURISPRUDENCIA. CUANDO SE ESTABLECE POR REITERACIÓN, SE CONSTITUYE POR LO RESUELTO EN CINCO EJECUTORIAS COINCIDENTES NO INTERRUMPIDAS POR OTRA EN CONTRARIO, POR LO QUE LA REDACCIÓN, EL CONTROL Y LA DIFUSIÓN DE LAS TESIS CORRESPONDIENTES SÓLO PRODUCEN EFECTOS PUBLICITARIOS. Los artículos 94, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 192, párrafo segundo y 195 de la Ley de Amparo prevén, respectivamente, que la ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación; que las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario, y sean aprobadas, tratándose de las del Pleno, por lo menos por ocho Ministros, o por cuatro Ministros, en el caso de las emitidas por las Salas; así como las reglas relativas a la aprobación del texto y rubro de las tesis jurisprudenciales y los requisitos para su publicidad y

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control, por lo tanto, la redacción, el control y la difusión de las tesis correspondientes, sólo tienen efectos publicitarios, mas no constituyen requisitos para la formación de los criterios de observancia obligatoria.54

Lo anterior, sin embargo, no resuelve del todo el problema. Si bien se trata de un criterio obligatorio que, incluso, podría aplicarse por analogía a otros métodos de formación de jurisprudencia, sigue dejando en manos de los tribunales, en este caso de la Suprema Corte, la potestad de decidir a partir de qué momento inicia la obligatoriedad de su jurisprudencia, lo que por elemental certeza jurídica debería estar determinado en la ley. Como veremos en el siguiente apartado, incluso la jurisprudencia obligatoria puede ser interrumpida o modificada. 2.4. Interrupción y modificación de la jurisprudencia Hemos señalado con anterioridad que algunos autores consideran que los órganos que emiten jurisprudencia no se encuentran obligados por ella, es decir que en el sistema mexicano no existe lo que en el modelo americano se denominan stare decisis horizontal.55 La razón en la que sustentan su dicho es la posibilidad jurídica que tienen estos órganos de interrumpir y modificar la jurisprudencia que ellos mismos emiten. Dejando a un lado dicho argumento sobre el cual ya nos hemos pronunciado, nos referiremos a esa facultad expresamente establecida para los órganos que emiten jurisprudencia de suspenderla y modificarla. Esta facultad se encuentra prevista, en relación con la Suprema Corte y los TCC en el artículo 94 de la Constitución y 194 de la LA, que se refieren a dos figuras: la interrupción y la modificación. Por lo que hace a la primera, establece que la jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncie una sentencia en sentido contrario al criterio contenido en la jurisprudencia, la cual debe ser aprobada por

54 Segunda Sala de la Suprema Corte, Tesis de Jurisprudencia 11/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. Época, tomo XV, febrero de 2002, p. 41. 55 “El principio de stare decisis organiza el case law con base en criterios muy claros. Dicho principio establece tanto la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los precedentes de otros tribunales (stare decisis vertical), así como la autovinculación de cada tribunal a sus propias reglas de decisión (stare decisis horizontal)” (Magaloni, Ana Laura, op. cit., nota 10, p. 38).

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ocho ministros (para interrumpir una jurisprudencia del Pleno)56, cuatro ministros (para interrumpir una jurisprudencia de una Sala), o bien por unanimidad de los magistrados del TCC (para interrumpir una jurisprudencia de dicho tribunal).57 Adicionalmente establece un tercer requisito, que a decir de Zertuche en algunos casos no se cumple58, que es el de expresar en la sentencia que interrumpe la jurisprudencia las razones por las cuales el órgano jurisdiccional se aparta del criterio que él mismo había establecido previamente. Para algunos autores como Juventino Castro resulta inaceptable que una tesis de jurisprudencia que ha sido formada por cinco sentencias sea suspendida a partir de una sola. En este sentido ha señalado el ministro en retiro de la Corte que pareciera como si “en el espíritu de la ley hubiere repugnancia por establecer la jurisprudencia obligatoria, y alivio ante la posibilidad de anularla”.59 No compartimos esta opinión pues, desde nuestra perspectiva, la fuerza autovinculante de un precedente no debería depender de que el criterio deje de ser sustentado en un número mayor de casos de los cuales surgió su fuerza vinculante, pues esto prácticamente paralizaría la evolución de la interpretación constitucional y la posibilidad de ajustarla a las nuevas realidades sociales. Por tanto, consideramos que el elemento clave que permita interrumpir una jurisprudencia no radica en el número de casos necesarios para ello, sino en la solidez de la argumentación que justifique el viraje interpretativo y en la mayoría o unanimidad que sustente el nuevo criterio.60 56 Aunque el artículo que dispone esto es de la LA, se trata de una regla que también aplica para la interrupción de jurisprudencia emitida en el marco de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. En efecto, de conformidad con el artículo 177 de la LOPJF, la jurisprudencia que emita la Suprema Corte en cualquier procedimiento se encuentra regulada por la LA, a no ser que en la ley de la materia se contuviera una disposición en sentido contrario. Pues bien, toda vez que en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 constitucional, que es la ley de la materia para las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, no se contiene disposición expresa sobre la interrupción –ni si sobre la modificación– de la jurisprudencia emitida en el marco de estos procedimientos, resulta plenamente aplicable el artículo 194 de la LA. 57 Cabe aclarar que en el caso de las Salas de la Corte y los TCC la jurisprudencia que pueden llegar a interrumpir es la únicamente la propia y no la de otra de las Salas u otro TCC. 58 Vid. Zertuche García, Héctor Gerardo, op. cit., nota 22, p. 278. 59 Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, 6ª ed., México, Porrúa, 1989, p. 571. 60 Estos son los dos elementos que, de acuerdo con Ahumada, resultan claves para la consolidación de la doctrina constitucional sustentada por el Tribunal Constitucional español: “La eficacia de tal doctrina depende, claro, de que sea inteligible, pero también de su solidez, y es aquí donde interviene el elemento de la predicción. Una doctrina apoyada

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Este es precisamente el elemento que toma en cuenta el legislador al exigir que la sentencia que interrumpa la jurisprudencia sea sustentada por ocho (Pleno de la SCJN), cuatro (Salas de la SCJN) y unanimidad (TCC) de votos. Lo cual, desde nuestra perspectiva, resulta perfectamente coherente: si un tribunal por unanimidad o por una mayoría calificada (igual o mayor a aquella que le dio origen) sostienen una interpretación diversa a la de un precedente obligatorio emitido anteriormente por ese mismo tribunal, no hay razón lógica que impida a dicho tribunal declarar la interrupción de aquél criterio, siempre que, como lo exige la ley –y también la responsabilidad del cargo– ofrezcan en dicha sentencia argumentos que justifiquen el viraje interpretativo. Si uno de los elementos que robustecen la obligatoriedad del precedente es la coherencia del tribunal que lo dicta, exigirle a un tribunal que actué apegado a criterios que ya no son compartidos por una mayoría calificada o unánime de sus integrantes, es exigirle que actué incoherentemente. La segunda figura consiste en la modificación de la jurisprudencia, la cual ha despertado múltiples debates en la doctrina y en el seno del propio poder judicial,61 e incluso se ha señalado que se trata de otro método de elaboración de jurisprudencia.62 Y no es para menos si analizamos la forma en como es regulada por la LA. En primer término, el último párrafo del artículo 194 establece que para la modificación de la jurisprudencia debe seguirse el mismo procedimiento que para su creación, es decir, los procedimientos de reiteración, unificación y fijación directa que antes hemos explicado. Esto se complementa muy bien con la figupor una minoría de los miembros del Tribunal, y abiertamente discutida o repudiada por el resto, no parece llamada a consolidarse y de ninguna manera refleja la opinión del colegio (…) en términos de jurisprudencia, una argumentación dividida es un fracaso, pues significa que no hay acuerdo en cuanto a la doctrina aplicable para la solución del caso” (Ahumada Ruiz, María Ángeles, “La regla de la mayoría y la formulación de doctrina constitucional. Rationes decidendi de la STC 136/1999”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 20, núm. 58, enero-abril 2000, p. 174). Aunque Ahumada no esta hablando de virajes interpretativos sino de establecimiento de doctrina constitucional, digamos por primera vez, consideramos que no solamente no existen motivos para negar su aplicabilidad a aquél supuesto, sino que además resulta más congruente exigir estos requisitos en aquellos casos. 61 Zertuche García, Héctor Gerardo, op. cit., nota 22, p. 277. 62 En este orden ideas, que compartimos plenamente, puede verse: Rocha Núñez, Eduardo, “La modificación como tercer procedimiento para la creación de la jurisprudencia”, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, núm. 14, primavera 2009, pp. 54-82.

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ra de la interrupción en el sentido de que una vez que un tribunal emite una resolución contraria a una jurisprudencia con la votación requerida por la ley, queda un vacío que debe ser colmado con el nuevo criterio, solamente que dicho criterio tendrá el carácter de jurisprudencia hasta que reúna los requisitos exigidos por cualquiera de los métodos (reiteración, unificación, fijación directa). La figura se complica cuando acudimos a lo dispuesto por el artículo 197 de la LA que habilita a las Salas y a los ministros de la Corte y a los TCC y los magistrados que los integran, a presentar solicitudes de modificación de jurisprudencia establecida por las Salas o el Pleno de la Corte, los cuales resolverán si procede la modificación o no. La duda es cuáles son los alcances que puede tener dicha modificación, si la ley se refiere únicamente a cuestiones de forma o redacción o si a través de este procedimiento se puede variar el contenido de una tesis. La Corte ha interpretado estas disposiciones en el sentido de que las mismas le facultan para modificar una tesis de jurisprudencia no sólo en sus aspectos formales, sino también de fondo e, incluso, para sustituirla por una tesis en sentido totalmente opuesto,

Los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, facultan al Tribunal Pleno y a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para modificar su jurisprudencia, para lo cual, como requisitos formales, se requiere solicitud de parte legítima, que previamente se haya resuelto el caso concreto y que se expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la pretensión de modificación. Ahora bien, la palabra “modificación” contenida en el indicado artículo 194, no está constreñida a su significado literal, conforme al cual sólo podrían cambiarse los elementos accidentales de la jurisprudencia sin alterar su esencia, sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, se trata no sólo de interrumpir un criterio jurídico, sino sustituirlo por otro que puede ser, inclusive, en sentido contrario, de manera que acorde con la intención del legislador, ‘modificar la jurisprudencia’ significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que la sustituya.63

63 Tesis Aislada P. XIII/2004 del Pleno de la SCJN con el rubro “JURISPRUDENCIA. ALCANCES DE LA FACULTAD DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE

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Cuando la Corte utiliza este procedimiento para cambiar “aspectos accidentales” de una tesis no parece generar demasiados problemas. Sin embargo, cuando a través del procedimiento contenido en el artículo 197 se da “el cambio total de lo anteriormente sostenido”, nos encontramos con una excepción a lo dispuesto por el artículo 194 en relación con las mayorías requeridas para la interrupción de la jurisprudencia. En efecto, si recordamos esta figura, el artículo 194 de la LA exige que para que se pueda interrumpir una jurisprudencia es necesario una resolución en sentido contrario del criterio contenido en la tesis que sea sustentada por ocho (Pleno) o cuatro (Salas) ministros. Sin embargo, el artículo 197 no exige absolutamente ninguna mayoría calificada para que la Corte resuelva las solicitudes de modificación de su jurisprudencia. Con lo cual, si al resolver una solicitud presentada de conformidad con el artículo 197, la Corte decide un “cambio total de lo anteriormente sostenido”, es claro que eso implicaría una interrupción de la tesis de jurisprudencia anterior, sin necesidad que la misma esté sustentada por ocho o cuatro votos, pues el precepto en comento no exige ninguna mayoría calificada. De hecho, no se trata de una mera especulación académica, sino que la misma está sustentada en la práctica de la Corte. Por ejemplo, recientemente la Corte resolvió una solicitud de modificación de dos tesis de jurisprudencia que sostenían, respectivamente, que la prisión vitalicia era una pena prohibida por el artículo 22 constitucional y que en el marco de un proceso de extradición el país solicitante debía asegurar que de ser extraditada la persona no le sería aplicable dicha pena. Sin embargo, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 20/2003, la Corte estableció un criterio diametralmente opuesto, sosteniendo que la pena de prisión vitalicia no es inconstitucional, criterio que en ese momento no constituyó jurisprudencia al no ser sustentado por al menos ocho ministros y por la misma razón tampoco se declaró la interrupción de las tesis de jurisprudencia que sostenían que la prisión vitalicia era inconstitucional. Pues bien, para solventar esta disparidad de criterios (uno contenido en dos tesis de jurisprudencia y el otro en la sentencia de la acción de LA NACIÓN PARA MODIFICARLA” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIX, mayo 2004, p. 142 (énfasis añadido).

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inconstitucionalidad referida), tres ministros de la Corte presentaron, de conformidad con el artículo 197 de la LA, una solicitud de modificación de tesis de jurisprudencia. En la resolución de dicha solicitud la Corte acordó por mayoría de seis votos, modificar en un sentido totalmente opuesto –lo que materialmente implica la interrupción del criterio– las tesis que sostenían la inconstitucionalidad de la prisión vitalicia, por otras dos que ahora dicen exactamente lo contrario: que la prisión vitalicia es perfectamente constitucional y que, por ello, el Estado que solicita la extradición no necesita acreditar la no aplicación de dicha pena.64 Como puede apreciarse a partir de lo antes dicho, las reglas contenidas en el sistema de jurisprudencia mexicano para la interrupción de un criterio obligatorio son un tanto exigentes y hacen más complicada la adopción de un nuevo criterio obligatorio. Lo cual, no es del todo algo negativo pues ello exige del tribunal que pretende interrumpir un criterio obligatorio, que el nuevo criterio este lo suficientemente maduro y cuente con el apoyo mayoritario de sus integrantes, para que llegue a tener suficiente solidez. Con ello, si bien puede dificultarse la tarea de cambiar criterios obligatorios, por otra parte dota de una cierta credibilidad, estabilidad y coherencia al sistema y a los órganos habilitados para expedir jurisprudencia obligatoria. Sin embargo, al haber establecido la Corte que a través del procedimiento de modificación pueden hacerse cambios sustanciales al criterio, el efecto que genera es desalentar el seguimiento del procedimiento de interrupción y adopción de un nuevo criterio. Pues bajo esa interpretación de la Corte la modificación no exige mayorías calificadas o unanimidad ni para la interrupción del criterio que se pretende abandonar, ni para la aprobación del nuevo criterio que se desea adoptar. Con ella la Corte disfraza de modificación lo que en realidad es la interrupción y adopción de un nuevo criterio, al verse desalentada a seguir los procedimientos y cumplir con los requisitos diseñados por el legislador para adoptar un viraje interpretativo en la jurisprudencia.

64 Sobre este caso, véase la sentencia del Pleno de la Suprema Corte recaída a la solicitud de modificación de jurisprudencia 2/2005-PL, de fecha 29 de noviembre de 2005.

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Conclusión La complejidad de las reglas que determinan el funcionamiento de cualquier sistema es aceptable en cuanto contribuyan al buen funcionamiento del mismo. Como hemos señalado el sistema de jurisprudencia mexicano comienza a construirse desde la misma aparición del juicio de amparo, como un intento para regular el adecuado funcionamiento del mismo. La razón de ser de buena parte de las complejas reglas del sistema de jurisprudencia mexicano obedece a la realidad jurídica que su tiempo exigía, la cual es hoy completamente distinta. Por lo tanto, dichas reglas hoy en día lejos contribuir positivamente al funcionamiento del sistema, desnaturalizan la función de la jurisprudencia y desalientan su propio seguimiento. La desnaturalización del sistema se da en varios sentidos. El primer aspecto desnaturalizador es el hecho de que el criterio obligatorio que contiene una tesis de jurisprudencia no se vincula con la sentencia de la cual emana. La tesis es un criterio redactado en forma abstracta, eliminando los elementos fácticos del caso en el cual surge y que, incluso, puede no corresponder con la redacción exacta contenida en la sentencia. El segundo aspecto consiste en que para efectos de la aplicación de la jurisprudencia, precisamente por la forma como son elaboradas las tesis abstrayéndolas de los elementos fácticos del caso, la identidad fáctica de los casos posteriores a los que se pretende aplicar pasa a un segundo plano o incluso se vuelven irrelevantes. La naturaleza de un sistema de jurisprudencia exige la aplicación de parámetros normativos fijados en casos previos a casos posteriores similares. Sin embargo, en México la desvinculación caso-tesis tiene como consecuencia la elaboración de tesis muy generales y hasta dogmáticas que pueden ser aplicables a múltiples supuestos sin tener verdaderamente una relación con aquel del cual la tesis surgió, incentivando con esto a una incorrecta aplicación de éstas y a la desnaturalización del sistema. Ahora bien, es necesario reconocer que aunque sería deseable buscar esquemas de regulación de la jurisprudencia que no desvinculen fácticamente las tesis de los casos en los cuales surgen, ello implicaría una reforma al sistema tan profunda y compleja que pudiese despertar poco entusiasmo. Por ello, quizá sea una solución más plausible en el corto plazo exigir a los jueces, como mínimo, una labor más crítica en

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la utilización de la jurisprudencia, dejando de lado la salida fácil que el sistema incentiva y asumiendo con plena responsabilidad la verificación fáctica entre los casos de los cuales surge la tesis y aquellos en los cuales pretenda aplicarlos. En cuanto al desaliento generado por el sistema este también se presenta en varios sentidos. Las mayorías calificadas exigidas para interrumpir una jurisprudencia y adoptar una nueva, desalientan que se sigan estos procedimientos cuando el tribunal desea realizar un viraje interpretativo. Ante ello, los ejemplos de casos de la Suprema Corte mencionados ponen de manifiesto que cuando ésta cuenta con una jurisprudencia obligatoria que la mayoría ya no comparte, pero que tampoco cuenta con la mayoría calificada para interrumpirla y adoptar una nueva, al presentársele un caso en el que dicha jurisprudencia es aplicable, omite aplicarla como si no existiera. Es decir, que en estos casos, el sistema desalienta que la Corte se sienta vinculada por su propia jurisprudencia. Pero, además, ha propiciado que la Corte desarrolle mediante una interpretación cuestionable de la Ley de Amparo un procedimiento paralelo, la modificación de tesis, que no requiere de mayorías calificadas, pero que le permite cambiar totalmente el sentido de una tesis de jurisprudencia. Para solucionar esto, aunque nuevamente podrían proponerse reformas para disminuir el número de votos necesarios para abandonar y adoptar una nueva tesis, nos parece que lo más conveniente en términos de generar una mayor estabilidad y credibilidad del sistema, es que esto se haga a través del procedimiento de interrupción y adopción de un nuevo criterio previsto en la Ley de Amparo y no mediante el procedimiento de modificación de tesis habilitado por la Corte para sacarle la vuelta a las mayorías calificadas. Paradójicamente las complejas reglas que desnaturalizan el sistema de jurisprudencia y desalientan su propio seguimiento, generan un efecto totalmente inverso al que se buscaba con su establecimiento: hacen de la evolución de la jurisprudencia un proceso poco establece e impredecible, generando con ello un problema de seguridad jurídica tanto para el ciudadano como para el juzgador obligado a aplicarla. Porque las tesis pueden ser aplicadas en una infinidad de casos con distintas premisas fácticas a aquél del cual surge la tesis y porque la existencia

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de una tesis de jurisprudencia, como lo ha puesto en evidencia el Pleno de la Suprema Corte, no garantiza su aplicación, ni su abandono por un método que garantice que se trate de una decisión apoyada por una mayoría significativa de la Corte. Los casos analizados ponen de manifiesto que cuando una mayoría (inferior a ocho votos) de ministros de la Corte no respaldan el contenido de una tesis de jurisprudencia, evitan su aplicación en casos concretos, en los cuales generan criterios contradictorios para posteriormente resolverlos por la vía (habilitada por la propia Corte) del procedimiento de modificación de tesis. Con ello la Corte evita la “engorrosa” tarea de emitir un overruling en forma, en el que tienen que dar explicaciones sobre las razones del viraje interpretativo y ser respaldado por una mayoría calificada de ocho ministros. Pero ello, que si bien puede solucionar importantes problemas prácticos para la Corte, puede llegar a afectar su legitimidad como intérprete supremo de la Constitución. Si las palabras de Rabasa, en el sentido de que la fuerza de la jurisprudencia depende de la autoridad del tribunal que la dicte y de que goce de cierta estabilidad, siguen haciendo algún sentido, es necesario advertir que el sistema de jurisprudencia mexicano pudiere estar evolucionando en una dirección que desembocará exactamente en lo contrario.

El derecho penal en relación a los menores José Luis Pecina Alcalá

El derecho penal en relación a los menores José Luis Pecina Alcalá*

I. El derecho penal en relación a los menores 1. Derecho Penal

l derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales, y en virtud de lo anterior tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen.1 2. Delito Como función principal del derecho penal podemos establecer que es evitar la comisión de conductas indeseables para la sociedad, ya que coartan su armonía. Y para determinar esas conductas antisociales, tenemos que el legislador ha dado el nombre de delito. Así tenemos Pavón Vasconcelos2, define al delito como la valoración jurídica, objetiva o subjetiva, la cual encuentra sus precisos fundamentos en las relaciones necesarias surgidas entre el hecho humano contrario al orden ético-social y su especial estimación legislativa. En ese mismo * Profesor del departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey y Juez Oral de lo Penal en Monterrey. 1 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal parte general, Editorial Reppertor, 7ª edición, Barcelona, 2005, página 49. 2 Derecho penal mexicano, Editorial Porrúa, 14ª edición, México, 1999, páginas 187189.

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tenor, señala que delito es la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible, considerando que cuenta con cinco elementos integrantes a saber: a) una conducta o un hecho, b) la tipicidad, c) la antijuricidad, d) la culpabilidad y c) la puniblidad. Mientras que Muñoz Conde3, señala que el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena y dicho concepto responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho, el cual es una acción u omisión típica, antijurídica culpable y punible. Por su parte, Malo Camacho4 señala que el delito resulta ser la conducta o acción típica que debe de ser antijurídica, con la cual conforma el injusto penal, o delito en sentido estricto, integrado por la lesión al bien jurídico protegido por la norma penal, siendo el comportamiento antijurídico, en tanto que no aparece justificado por regla permisiva alguna, será procedente analizar la responsabilidad del autor y, en función de esto, en caso de ser procedente, imponer al autor el reproche de culpabilidad; finalmente, para que sea aplicada la pena, será necesario, asimismo, que no opere alguna excusa absolutoria o causa penal o procesal que la excluya por razones de política criminal. Todos los autores mencionados coinciden en señalar diversos aspectos en los que se conforma el delito, afirmando su composición en diversos elementos como ya se mencionaron reiteradamente en una conducta, típica, antijurídica, culpable y punible. Elementos los cuales, a lo largo de la historia en la construcción del derecho penal se han distinguido diversas teorías respecto a dichos elementos para ubicarlos de acuerdo a su construcción adoptando la nomenclatura de bipartita, triátomica, hasta la tetrátomica para posteriormente ubicarla en la pentátomica hasta la hextátomica. Así diversos autores5 hacen referencia a lo que conforma los elementos del delito ubicándolos según la teoría de la que sean partidarios. 3 Derecho Penal parte general, Editorial Tirant lo blanch, 5ª edición, Valencia, 2002, página 199. 4 Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, 7ª edición, México, 2007, página 268. 5 Pavón Vasconcelos, Op. cit., página 179.

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No obstante a lo anterior, vamos a tener, que todos se referirán en una u otra medida a dichos elementos ya sea ubicándolos como elemento del delito, o como consecuencia de algún elemento de éste, sin embargo, siempre serán señalados como necesarios para el derecho penal y el estudio del delito. Se hace la debida indicación, pues aún y cuando no sea motivo del estudio del tema que nos ocupa, habremos de tomarlo en consideración, como base para ubicarnos en el derecho penal ya de menores, y que además en base a las definiciones apuntadas, serán el motivo de análisis para determinar dos aspectos de suma importancia como lo son la capacidad de culpabilidad y la punibilidad, en relación a los convenios de extradición y la situación de los menores frente a estos. Por lo tanto tenemos en primer término el concepto de conducta, es lo que denota un modo de conducirse siempre en forma activa, implica una actuación de movilidad hacia algo, así vendrá a constituirse como un comportamiento en el cual media un movimiento de la psique.6 Respecto a la tipicidad, la conducta a que se hizo referencia para que se considere delito la misma ha de coincidir con la descripción que hace el legislador en el tipo, de ahí que se diga que es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.7 La antijurícidad es el resultado del juicio valorativo de la naturaleza objetiva, que determina la contrariación existente entre una conducta típica y la norma jurídica, en cuanto se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el Estado.8 Ya se estableció que el comportamiento fue contrario a derecho ahora corresponde verificar si la persona pudiendo actuar de un modo distinto, es decir conforme a derecho y no lo hizo, por ende la culpabilidad se concibe como el reproche que se hace a una persona por haber podido actuar de modo distinto a como realmente lo hizo.9

6 González Quintanilla, José Arturo, Derecho penal mexicano, Editorial Porrúa, 8ª edición, México, 2009, página 197. 7 Muñoz Conde, op. cit., página 200. 8 Vela Treviño, Sergio, Antijuricidad y justificación, Editorial Trillas, 5ª edición, México, 1990, página 130. 9 Muñoz Conde, op. cit., página 358.

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A toda acción existe una reacción, el Estado establece consecuencias jurídicas por el delito cometido la más común es la llamada punibilidad o penalidad.10 Con estas definiciones podemos ahora sí abordar el problema que nos interesa, para estar en aptitud de determinar en primer término si los menores cometen delito o no. 3. La respuesta del estado frente a los menores en conflicto con la ley penal A lo largo de la historia, los adolescentes que contravienen las leyes penales se han visto inmersos en diferentes sistemas en los que la respuesta del Estado, ha sido radical totalmente, en virtud de lo cual habremos de hacer un breve recuento, para poder estar en aptitud de resolver si los adolescentes cometen delitos. Históricamente se dividieron en sistemas a conocer: clásico, de situación irregular, y sistema de protección integral.11 En el sistema clásico prácticamente no concebía un régimen separado de competencias sociales asignadas a la franja etárea de la adolescencia, incorporando al infante rápidamente a la vida adulta una vez superado el margen del inicio de la pubertad. La fertilidad en la mujer, y la capacidad laboral del hombre, permitían de esta forma justificar una declaración de aptitud o competencia para incorporarse a la vida adulta, por lo tanto en cuanto a las consecuencias penales proponía formalmente la atribución de consecuencias penales, en base a la afirmación de una responsabilidad de naturaleza personal respecto de la comisión de un delito, fundada en la capacidad de autodeterminación. En consecuencia eran sujetos a las mismas instancias que una persona adulta, a lo sumo las legislaciones en determinados señalamientos imponían una sanción un poco menor a la que le correspondía de ser adulto. 10

Op. cit., página 416. Maldonado Fuentes, Francisco, La Especialidad del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes. Reflexiones acerca de la justificación de un tratamiento penal diferenciado, en la Revista Justicia y Derechos del Niño, número 6, página web: http:// www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wp-content/uploads/2009/08/francisco-maldonado-fuentes.pdf. 11

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Posteriormente con el movimiento de lo salvadores del niño, que al ver los problemas que conllevaba el sujetar a adolescentes al mismo tratamiento que un adulto, nace lo que se conoció como el sistema tutelar, o sistema de situación irregular, este proponía la total supresión del sistema sancionatorio–penal– dirigido a adolescentes e infantes y su reemplazo por un sistema de medidas de aseguramiento, correccionales o de protección, cuya aplicación es detonada por la concurrencia de una situación de carencia o necesidad que afecte al menor de edad. La imposición de la medida se fundamenta en una situación de peligro, enunciada bajo el concepto de “riesgo social”, entendida como una condición de amenaza para el menor de edad, que implícitamente es asumida, asimismo, como extensiva para toda la sociedad respecto de su comportamiento futuro. De esta forma, el delito en que un menor de edad pudiere incurrir, es considerado entonces como un signo, una señal de alerta que evidencia la situación de riesgo, de donde deriva –como fuente– la necesidad social de intervenir. Bajo este concepto el objeto de atención se sitúa en el menor “abandonado-delincuente”, conceptos que, en un marco de equivalencia, hacen operar el sistema de reacción público dirigido a la atención de los comportamientos de relevancia social de quienes no han alcanzado la mayoría de edad.12 Sobre esa base se sustrae al conflicto infraccional ejecutado por un menor de edad del escenario propio del derecho penal y del sistema penal, al menos en su construcción formal –no así necesariamente en sus consecuencias– radicándolo sustancialmente en un lugar distinto, propio de la intervención administrativa y social. En este esquema, se interviene sobre el niño –transformado en un objeto de protección– para buscar su beneficio, considerando procedentes para ello incluso medidas coactivas y restrictivas de sus espacios de autodeterminación o libertad. Se debe tener presente que al construir los conflictos de la infancia desde una perspectiva netamente social se sitúa al niño en una relación directa con el “Estado protector”, asumiendo la existencia de una relación jurídica entre ambos derivada de la “situación social” que lo aqueja,

12 García Méndez, Emilio, Derecho de la Infancia-adolescencia en América Latina. De la situación irregular a la protección, integral 2º Edición, Edit. Forum-Pacis, Tolima, 1997, página. 48.

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perdiendo de vista el conflicto de derechos que puede encontrarse involucrado en los hechos que motivan la intervención.13 13 Podemos ubicar en este contexto, en México, un caso emblemático y que viene a constituir un claro ejemplo del pensamiento imperante respecto al sistema tutelar: Quinta Época, Registro: 314149, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XXXII, Materia(s): Civil, Tesis: Página: 1457, TRIBUNAL DE MENORES. El sistema fundamental que dio origen al Tribunal de Menores, consiste en declarar: que quienes no han llegado a los quince años, no contraen responsabilidad criminal por que cometan infracciones a las leyes, y que la institución denominada Tribunal de Menores, se encargará de hacer una observación del delincuente, en sus aspectos físico, moral, social y pedagógico, con el fin de proponer las medidas de educación correccional, sin que sus resoluciones tengan el carácter de sentencias, sino de medidas preventivas o educadoras, y, en todo caso, condicionales, según las necesidades de cada menor. La policía y los Jueces no tienen más intervención, en los casos de delincuencia de menores, que enviar a éstos, con las constancias respectivas, al Tribunal de Menores. De modo general, los menores, cualquiera que sea su edad, gozan de las garantías individuales compatibles en su minoridad; por lo que, en principio, no pueden ser detenidos sin apego a lo mandado por los artículos 16 y 19 constitucionales. El menor está sujeto a limitaciones en el goce de los derechos naturales, entre otros, el de la libertad, que está restringida por la autoridad de quien sobre él ejerce la patria potestad, el cual debe ser auxiliado por el Estado, para ese ejercicio. La Constitución de 1857 no se erigió en contra de la organización familiar, tal como entonces se entendía, y las restricciones a la libertad del menor, impuestas por quien sobre el mismo ejerce la patria potestad, no constituyen un atentado a las garantías individuales, ni tampoco una detención, aunque el Estado preste su auxilio para esas restricciones, de modo que el amparo es improcedente contra ellas, porque el artículo 103 de la Constitución de 1917, establece que las garantías individuales se dan contra actos de autoridades, y la intervención del Estado para hacer efectiva la patria potestad, no es propiamente acto de autoridad, sino que, en razón del interés social de preparar a las generaciones futuras, el Estado, por medio del tribunal de menores, se sustituye a quienes deben ejercer la patria potestad, cuando faltan o no quieren ejercerla. Es un elemento característico del derecho, el empleo de la coacción, que sólo puede ser ejercida por el Estado, pero la acción que ejerce por medio del Tribunal de Menores, no es de carácter coactivo, no constituye ejercicio de autoridad, no puede, por lo mismo, dar motivo a violación de garantías. La falta de carácter coactivo de los actos del Estado, en lo que se relaciona con la acción del Tribunal de Menores, queda evidenciada por los preceptos de la ley que lo creó, que prohíbe que los menores puedan ser perseguidos criminalmente ni sometidos a proceso. El criterio del Tribunal de Menores, no es aplicar la ley, sino llevar a cabo una acción educativa o cultural, de donde aparece que no es la coacción el medio que se tiene que emplear; el tribunal puede obrar permaneciendo al menor en el seno de su familia; las medidas de educación que establece el artículo 21 de la ley relativa, solamente las aplica el Estado al menor que carezca de padres o tutores, o cuando éstos se rehúsen a aplicarla, o cuando, por cualquier motivo, no estén en condiciones de hacerlo. El menor no debe ser internado en la cárcel, sino matriculado en la casa de observación; el procedimiento tiene un carácter familiar y adecuado al mejor éxito de la observación científica, y las decisiones del tribunal no tienen el carácter de sentencias; de donde claramente se desprende, como ya se dijo, que la acción del Estado, por medio, del Tribunal de Menores, no tiene un carácter autoritario, sino el desempeño de una misión social; mas si aparece la acción coactiva o penal, como éstas ya se ejercen en nombre del poder supremo que el Estado tiene sobre las personas y ya obra entonces como autoridad, el menor goza de todo el sistema amplio de garantías individuales y procede el juicio de amparo; de modo es que para que pueda otorgarse la protección federal contra la acción

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Sin embargo este tratamiento, a lo largo de la historia trajo numerosos problemas, puesto que ya se alzaban voces para condenar dicha protección, pues se llevó al límite de criminalizar el abandono en el que algunos menores se encontraban bajo este criterio de protección. Así ya en el ámbito internacional se habían suscrito diversos acuerdos internacionales relativos a los derechos de los adolescentes, sin embargo el que reviste mayor importancia lo fue la Convención de los Derechos del Niño14, que vino a ser un parteaguas en la justicia en México, para poder considerar desde otro punto de vista la justicia de los adolescentes, lo que concluyó con la reforma al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Básicamente éste modelo de responsabilidad, afirma la posibilidad de aplicar consecuencias sancionadoras, restrictivas de derechos, a los menores de edad, derivadas del reconocimiento de su capacidad de autodeterminación. Ello supone reconocer en los menores de edad el carácter de sujetos de derecho, en propiedad. Con ello, al reconocer la titularidad de derechos subjetivos y niveles de ejercicio autónomo de los mismos, se asume la posibilidad de extraer consecuencias derivadas de dicha autonomía, incluyendo entre ellas, como base o fuente primaria, la responsabilidad que deriva de su ejercicio individual. Al ser posible afirmar dicha responsabilidad se hace posible, a la vez, derivar de ella consecuencias.15 Ahora bien, la responsabilidad que se afirma respecto de los adolescentes necesariamente es diversa a la de un adulto, en tanto se la asume como un correlato de la autonomía, presente, desde un punto de vista del Tribunal de Menores, es necesario que se compruebe que faltan las condiciones necesarias y absolutamente indispensables para que el Estado ejerza la acción social tutelar de que se ha venido hablando, que se demuestre el abandono material y moral del menor, o la ineptitud de quienes ejercen sobre él la patria potestad, que es lo que da derecho al Estado a intervenir en la acción de la familia. Amparo penal en revisión 3959/28. Castañeda Alfredo. 24 de julio de 1931. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos Salcedo. La publicación no menciona el nombre del ponente. 14 En la Ciudad de Nueva York, EUA en fecha 20 de Noviembre de 1989 se aprobó por la Asamblea General de la ONU, ordenando por ley entrar en vigor el 2 de septiembre del siguiente año, instrumento que México firmo el 26 de enero de 1990, ratificándolo el 21 de septiembre, para entrar en vigor el 21 de octubre de ese mismo año. 15 Ampliamente Cfr. Pecina Alcalá, José Luis, La nueva forma de administra y procurar justicia para adolescentes, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad de Monterrey, Invierno 2009, páginas 82-185.

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normativo, de manera diversa en un adulto y en un adolescente o niño. En términos simples esta idea se puede expresar afirmando que el Estado reconoce a los menores de edad ciertos y determinados ámbito de ejercicio autónomo de sus derechos, asumiendo, por su parte, que el adulto detenta plena autonomía para la gama completa. Por ello, el Estado no puede asumir un nivel de exigencia idéntico respecto de ambos, ni atribuir en base a su autonomía/ responsabilidad, consecuencias equivalentes. Dicha exigencia aumenta, progresivamente, en forma paralela al reconocimiento de espacios de desarrollo y ejercicio autónomo del sujeto (principio de autonomía progresiva).16 De esta forma, el menor de edad no es considerado como una persona incompleta o en formación, sino como un sujeto pleno, titular de derechos, pero diferente, configurando una categoría diversa, requerida de reconocimiento y respeto en sus diferencias. La afirmación de su responsabilidad deriva precisamente de este reconocimiento. Así, como sujeto de derechos es perfectamente “capaz de responsabilidad”, en una medida diversa a la del adulto, en el marco de su condición de “sujeto en desarrollo”. 4. ¿Los menores cometen delitos? Conforme a lo señalado, tenemos que considerar que se creó gran confusión, en la transición del sistema tutelar al de protección integral, puesto que mientras que en el primero los adolescentes en conflicto con la ley penal se sustraían completamente de la intervención del derecho penal, aún y cuando cometían conductas consideradas delictuosas, llegándose a considerar que incurrían en infracciones y no delitos, e incluso eran sujetos no a penas si no a medidas de seguridad por su protección. Sin embargo, lo anterior conllevó a aplicar la ley de forma tal que al suponer que la sanción no tenía un carácter penal, se aplicaba en supuesto beneficio del adolescente, por ende no ponían especial atención en la comprobación de la autoría, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, simplemente se aplicaba en base al criterio de protección.

16 Cfr. Maldonado Fuentes, Francisco, op. cit, En esta misma tendencia de opinión Mary Beloff y Emilio García Méndez.

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Por lo tanto se hizo necesario cambiar el paradigma de justicia, de acuerdo a las tendencias internacionales en dicha materia y sobre todo a las necesidades de los adolescentes en conflicto con la ley penal. Pues bien, se estima que el gran problema que surge culturalmente para aceptar una justicia acorde a lo señalado en el artículo 18 Constitucional que textualmente señala que a los adolescentes a quienes se les atribuya la realización de una conducta tipificada como delito, lo es el todavía tener la falsa idea de que no son sujetos de derecho sino de protección. La ley fundamental, es muy clara, pues hace referencia específica a conductas tipificadas como delito, por lo tanto, la interpretación que se debe de dar a dicha norma, es precisamente el que no obstante de ser cometidas por adolescentes, son consideradas como delitos, al encontrarse enunciadas en la ley penal, como contrarias a la sociedad, ya que, ahora si la norma fundamental considera el ámbito de aplicación de un sistema de justicia especial para adolescentes a conductas tipificadas como delitos en las leyes, y no como se asumía por el Estado bajo un criterio paternalista, en el que asumía totalmente la patria potestad, aún y cuando no actuaban al margen de la ley, aquí ya es necesario que se configure la comisión de un delito, para que puedan entrar a ser sujetos a este sistema. Por lo tanto, somos categóricos en afirmar que efectivamente los adolescentes pueden cometer delitos, es decir, se tiene que abordar la conducta cometida, su tipicidad, antijurícidad, la culpabilidad, incluso su punibilidad, lo cual se explicará más ampliamente con posterioridad. Resulta necesario aclarar que la gran confusión que genera esta afirmación es porque en la misma Constitución y la doctrina hacen referencia al sistema de protección integral, como aquél en que se debe de impartir al adolescente en un ámbito especializado, ésto es, que se reconozca que cometen conductas delictuosas, pero que su aplicación se tiene que dar en un marco diverso al de adultos, obviamente, puesto que se trata de personas que están en desarrollo, y al encontrarse en esta etapa tiene que atenderse a esa situación especial que se caracteriza por presentar cambios físicos y psicológicos, y en base a lo anterior dar respuesta, en ningún momento bajo un concepto en el que carezcan de capacidad de actuar, si no que simplemente la respuesta no puede ser la misma dada

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esa condición y por eso se requiere que se encuentren al margen del derecho penal de adultos y se juzguen bajo un sistema que sea especializado para responder a sus requerimientos, es decir como lo sostenía Nietzsche tratarlos diferentes por ser diferentes. En base a lo señalado, para ampliar lo expresado abordaremos la capacidad de culpabilidad, como el primero de los elementos en los que descansa el juicio de culpabilidad, por eso de pronto, conecta con la edad, así antes de cerrarse el proceso de maduración reflejado en la edad, no puede formularse en modo alguno el reproche alguno de culpabilidad o éste requiere la constatación de que el autor alcanzó un grado de desarrollo intelectual, madurez moral y fuerza de voluntad que justifique, por lo que se proceda a medir su posición ante el derecho, esto es, actualizada en el hecho, conforme a criterios acordes con la edad juvenil, pero en todo caso jurídico penales.17 Empiezo el análisis de este apartado con esta reflexión que a su vez dicho autor fundó en la idea que establece Sergio Vela Treviño, al señalar que la imputabilidad es la capacidad de entendimiento respecto a la calidad de la conducta, en razón del suficiente desarrollo intelectual (tener la edad requerida por la ley) y la salud mental que permita una correcta valoración de lo antijurídico y de lo jurídico y que se haya tenido en el momento de la producción del resultado típico, la facultad de autodeterminación tanto en la decisión como en el impulso de la voluntad, y si la imputabilidad no puede estimarse como anterior o ajena al delito sino formando parte contemporáneamente con él, resulta ser fundamento para el juicio de reproche relativo a la culpabilidad y por ello es un presupuesto de ésta. Lo que nos lleva a considerar a la imputabilidad, como la posibilidad de conocer el sentido de los mandatos y prohibiciones del derecho y de actuar conforme a esa comprensión o conjunto de las facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijurídico. Por lo tanto, nadie en la actualidad podría negar, que un adolescente tiene a su edad el suficiente desarrollo intelectual y si no cuenta con algún 17 Aguilar López, Miguel Ángel, El delito y la responsabilidad penal, teoría, jurisprudencia y práctica, Editorial Porrúa, 3ª edición, México, 2007, página 365.

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impedimento mental, también cuenta con una adecuada valoración de lo antijurídico y de lo jurídico, además de la facultad de autodeterminación de su decisión y voluntad. Es decir, se reúnen todos los requisitos para afirmar que desde que el adolescente decide cometer una conducta delictuosa, aún y cuando todavía se encuentra en desarrollo conforme a la ley penal mexicana al encontrarse en una edad entre doce y dieciocho años alcanza a comprender debidamente la antijuricidad de una conducta y en base a ella decidir voluntariamente su realización. Reconocer lo contrario, caeríamos en el mismo error que se evidenciaba en el sistema tutelar en no reconocerles esa capacidad de acción, y de decisión, aduciendo que no tiene esa capacidad de conocer el sentido del mandato y de actuar conforme a ello porque carece de madurez suficiente. Lo cual a todas luces es evidente, que no es así a lo sumo en virtud de requerir una respuesta diferente a la que se administra a adultos, se encuentran exentos de la responsabilidad conforme a la legislación penal de adultos, pero solo en su aplicación. Somos muy puntuales en establecer que en definitiva, se le está imputando la comisión de un delito para el que, al margen de tratamientos penales especializados, si se tiene esa capacidad de conocer el sentido del mandato y de actuar conforme a él. Afirmación que descansa en un importante estudio que realiza María del Rosario Ornosa Fernández18, quien plasma dos importantes opiniones al respecto que nos darán mas luz respecto al punto que nos interesa. González Zorrilla, señalaba en cuanto al criterio de discernimiento que para delimitar la imputabilidad, resultada dudoso admitir que todos los adolescentes y jóvenes menores carecían de capacidad de motivación suficiente frente a las normas, entendiendo además justificar que los jóvenes eran inimputables y que por ello quedaban al margen del derecho penal no había evitado en absoluto ni el castigo a menudo mucho mas duro que el que hubieran sufrido en caso de ser considerados imputables ni los fenómenos de estigmatización y exclusión inherentes a la función penal. 18

Derecho Penal de Menores, Editorial Bosch, 2ª edición, España, página 37.

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García Pablos por su parte, destaca debe de reconocerse en el menor una capacidad elemental de responsabilidad, de asumir las consecuencias de sus actos, destacando además que el modelo tutelar utiliza la tesis de inimputabiliad como coartada o subrefugio para construir, después, para los menores una modalidad sucedánea, de la respuesta penal, ya que no renuncia a los instrumentos represivos del Derecho penal de adultos, ni a sus técnicas y actitudes. La regulación constitucional ha venido a considerar la edad para ser objeto de responsabilidad a los doce años, considerando ya a los menores sujetos de derecho y plenamente imputables aunque ello tenga consecuencias penales diferentes. Así podemos afirmar que al señalar el artículo 18 constitucional y las leyes aplicables que desde el momento en que se preceptúa en la ley que cuando un menor de edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a la ley que regule la responsabilidad penal del menor, ello quiere decir que la capacidad para incurrir en responsabilidad penal, es decir la imputabilidad, comenzará en realidad a la edad que establezca la mencionada ley especial, que en el caso de México será de doce años. Esta sería la consecuencia práctica de la nueva regulación penal, al ser innegable que debe de existir un derecho penal de menores de carácter especializado y en consecuencia, con respuestas diferentes, pero que no cabe seguir diciendo que el menor es inimputable conforme a otro derecho penal diferente, lo que justificaría su responsabilidad que, a todas luces, seguía siendo penal, con independencia de las especiales características de su tratamiento y efectos. Así es evidente que la persona que cometió un supuesto delito al ser menor de edad, es imputable para efectos penales y lo único que cambia con relación a los mayores de edad penal es que la responsabilidad penal va a serle exigida conforme a la legislación de menores y no conforme a la legislación penal de adultos. Lo contrario sería dejar impune una conducta que tampoco que queda impune respecto a los menores. De lo anterior se deriva un menor énfasis en la idea de protección y asistencia al menor y al mismo tiempo un acercamiento a los plantea-

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mientos de la justicia penal de adultos, aunque orientada a una finalidad educativa, con un importante número de medidas dirigidas a esos fines. Sigue manifestando la autora mencionada que la cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad es importante para saber si se tienen que cumplir o no, y en qué medida, la función y los fines del Derecho penal y de la pena. Pero antes de abordar esta problemática hay que hacer referencia a un inicial obstáculo que supondría afirmar la responsabilidad penal de los menores y, consiguientemente, la existencia de un Derecho penal de menores. La cuestión es si puede el derecho penal diversificarse, clasificarse según sus destinatarios. La respuesta debe ser afirmativa, si bien matizando que la diversificación, si se afirma la naturaleza penal de la responsabilidad, la función de las medidas impuestas sería la misma que se otorga a la pena en el derecho penal la protección de los bienes jurídicos que se consideran dignos y necesarios de recibir la tutela penal y los fines de las mismas serían, la retribución y la prevención, si bien más marcada la prevención especial, la reeducación y la reinserción del menor en la sociedad, pero no como una medida de seguridad en la que se busca es sancionar la peligrosidad del agente para que no vuelva a cometer una conducta de esta naturaleza, sino con las características de la sanción, adecuada al caso concreto, pero al fin de cuentas sanción. La esencial diferencia entre unas y otras es que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se imponen, exteriorizada en la comisión de un delito. Peligrosidad que no tiene que ser el fundamento único de la medida impuesta al menor. Si se afirmara que la responsabilidad del menor no tiene naturaleza penal, tendríamos que definir, entonces, qué tipo de responsabilidad debe otorgársele para saber si el Derecho de Menores tiene carácter sancionador o no. En el caso en que se considerara el carácter sancionador la actividad de los órganos jurisdiccionales constituiría una tercera manifestación del ius puniendi estatal, junto con la aplicación de penas por el Juez, y la aplicación de sanciones de los órganos administrativos. La competencia de la jurisdicción en estos casos sería comprensible porque la respon-

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sabilidad derivaría de conductas con relevancia penal, que deberían ser verificadas de la misma manera y por órganos de igual condición que en los supuestos de exigencia de responsabilidad penal de adultos, ya que, en los casos de imputación de las conductas antisociales más graves, es necesario determinarlas y probarlas con todas las garantías que el poder judicial y sus órganos poseen. Además, si no fueran competentes los órganos de la jurisdicción serían inconstitucionales las medidas privativas de libertad. Lógicamente, las medidas previstas como consecuencias jurídicas de la verificación de las conductas tendrían carácter de sanción y buscarían el restablecimiento del ordenamiento jurídico vulnerado. Por eso se estima que la Constitución, hace referencia no a la aplicación de penas, sino de medidas al tener las finalidades apuntadas, pero no como medidas de seguridad sino como medidas propias ubicadas en el mismo rubro que las penas establecidas para adultos, variando su nomenclatura única y exclusivamente en virtud de sus finalidades y a los sujetos a los que se destina.19 Desapareciendo solamente el carácter de retribución que cuentan como atributo las penas, exacerbándose la función de prevención especial. Actuarían como límites, el hecho cometido (sólo existirá medida cuando se haya probado la comisión de un hecho típico), y el sujeto (en todo caso, no se podrá imponer mayor medida de la pena que correspondería al delito concreto si el sujeto no hubiera sido inimputable).

II. La extradición y los menores 1. Extradición: Concepto Juan Palomar20 nos ilustra al puntualizar que extradición proviene del latin ex, fuera de, y traditio, entrega. 19 Aterrizando: en derecho penal para los adultos la punibilidad pondera sobremanera la prevención general, de ahí que veamos con frecuencia que los Estados en la idea de creer que incrementando las penas se disminuye la comisión de los delitos e incluso llegándolo al extremo de contemplar la cadena perpetua (Chihuahua). En cambio en el Sistema Especial de Justicia para Adolescentes se pone especial énfasis a la prevención especial es decir que al Estado lo que le interesa es que el inculpado se reincorpore lo mejor posible a la sociedad, aunque existan entidades que en forma aberrante contemplan como medida sancionadoras la prisión por largo tiempo (véase San Luis Potosí, Yucatán). 20 Diccionario para juristas, mayo ediciones, México 1988, página 577.

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Antonio Rovira21 señala que respecto a la etimología de la palabra extradición, entiende que no deriva de la voz latina ditio o potestas extraterritorium, porque en el origen la ley penal de un Estado no podría tener eficacia fuera de su espacio. La verdadera etimología de la palabra está en la traditio o entrega, porque la esencia misma de la extradición se halla precisamente en que el fugitivo es detenido por el Estado en el que se refugia y en que se le requiere para que sea entregado a aquél otro Estado encargado y competente para, en su caso, castigarle extraditio. Aclarando que existen muchas definiciones que cada una de ellos pone el acento en alguno de sus aspecto más relevantes: la conveniencia, la utilidad, la necesidad o la justicia, pero poco nos ayudan a la hora de precisar el significado constitucional de un instituto tan indeterminado y, sin embargo, tan usado e importante para la seguridad jurídica internacional y para la efectividad de los derechos de la persona que se encuentra en un país y es reclamada por otro. El doctrinario en cita puntualiza que sin mucho temor a equivocarse, la esencia de la figura elegida como materia para la investigación, es decir, aquello que la caracteriza más allá de los cambios que ha experimentado a lo largo del tiempo, lo que ha permanecido después de todos ellos, es que consiste en una actuación administrativa o judicial, mediante la cual se solicita a un Estado que colabore en el ejercicio del ius puniendi de otro. Asimismo, que en su origen, la extradición aparece como un mero expediente de acción política entre soberanos o autoridades, un acto político, un acto de soberanía de defensa de los intereses propios del Estado solicitante, incluso del capricho del gobernante. Y en parte se pretende que siga siendo así, si bien con el tiempo va adquiriendo una naturaleza jurídica nueva y adecuada para resolver los problemas que provoca la libre circulación de personas, que no sólo multiplican los casos, sino también la variedad de conductas punibles. Por su parte, Cezon González22, señala que se conoce por extradición el instituto de cooperación jurídica internacional a virtud del cual un Estado (requerido), a petición de otro (requeriente), pone físicamente 21 Extradición y Derechos Fundamentales. Comentarios al artículo 13.3 de la Constitución, Civitas, España, 2005, páginas 27 y 29. 22 Derecho Extradicional, Dikinson, España, 2003, página 23.

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a disposición del último a una persona que se encuentra en el territorio del primero a fin de ser sometida a juicio por un delito cuya persecución compete al Estado requirente o a fin de cumplir una pena o medida de seguridad impuesta por los Tribunales de este mismo Estado. Para referirse a esta institución Gómez-Robledo Verduzco23, señala que históricamente, el derecho internacional desarrolló la “extradición” principalmente para resolver la serie de problemas que se generan cuando un presunto delincuente se refugia en un Estado que no posee jurisdicción sobre él, o ya sea que esté imposibilitado para procesarlo porque los medios de prueba se encuentran fuera del país, procede entonces a la extradición de una persona para que ésta pueda ser juzgada por el país que lo requiere por supuestos delitos cometidos en contravención de su orden jurídico. Labardini24 para referirse a la extradición (apoyado en otros doctrinarios) escribe que es el método que utiliza un Estado soberano para entregar una persona localizada en su territorio a otro Estado soberano que persigue a dicho individuo por considerarle responsable de la comisión de un delito o por ser un fugitivo de la justicia. Reyes Tayabas25, la define como una fórmula jurídica cuyo objeto es hacer operante el auxilio que un Estado preste a otro Estado, consistente en la entrega de alguna persona que hallándose en su territorio esté legalmente señalada como probable responsable o como sentenciado prófugo, por delito cometido fuera de la jurisdicción del requerido y dentro de la del requirente, con el objeto de que éste pueda procesarlo o sujetarlo al cumplimiento de una condena. De ese modo abarcamos así la idea fundante, la operación esencial de la formula y los supuestos necesarios de que el reclamado se encuentre en el territorio del requerido, de que el delito se haya cometido fuera de ese territorio y de que la entrega se justifique por causa de responsabilidad penal. 23 Extradición en Derecho Internacional. Aspectos y tendencias relevantes, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie H: Estudios de Derecho Internacional Público número 24, UNAM, México, 1996, página 15. 24 La Magia del Intérprete. Extradición en la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos: El caso Álvarez Macháin, Editorial Porrúa, México 2000, página 16. 25 Extradición Internacional e Interregional en la Legislación Mexicana, Editado por la Procuraduría General de la República, México, 1997, página 45.

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Villarreal Corrales26 se acota a la extradición en México al expresar que es el acto administrativo discrecional por el cual el Poder Ejecutivo Federal entrega a un indiciado, procesado, acusado o sentenciado a otro Estado para ser juzgado o sancionado. La extradición es también es una figura jurídica procesal, en cuanto se trata de un procedimiento incidental, o especial, dentro del proceso penal que tiene como finalidad la presencia ante los órganos judiciales competentes, de un inculpado, procesado o condenado, que se encuentra en el extranjero; pertenece en un sentido amplio al derecho penal como un procedimiento especial para poder juzgar los actos delictivos del inculpado que se había sustraído a la justicia penal del país requiriente. De acuerdo con la doctrina, la figura jurídica de la extradición tiene como fin evitar la impunidad del delito y que la justicia punitiva no pierda su eficacia y esencia; al impedir que un delincuente que se refugia en un país extranjero quede impune del delito que cometió. Ya que se tienen la visión de lo que es la institución jurídica de la extradición puntualizamos que la misma se encuentra dentro del sistema jurídico por lo cual resulta indispensable señalar que su marco jurídico se encuentra básicamente en los tratados celebrados por nuestro País, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la legislación vigente. 2. Extradición. Su marco juridico En orden de jerarquías tenemos que nuestra Carta Magna en forma expresa se refiere a la extradición en los artículos 15 y 119, el primero señala:

“No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano”.

26 La Cooperación Internacional en Materia Penal, Editorial Porrúa, 3ª edición, México 2004, página 203

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Asimismo, el diverso numeral 119 en lo conducente prevé:

“Las extradiciones a requerimiento de Estado extranjero serán tramitadas por el Ejecutivo Federal, con la intervención de la autoridad judicial en los términos de esta Constitución, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez que mande cumplir la requisitoria será bastante para motivar la detención hasta por sesenta días naturales”.

En cuanto a la regulación en el plano internacional existen diversos tratados27 que se refieren a dicho instituto en específico pero también se cuenta con otros que tienen estrecha relación con la misma, resaltando que conforme a lo establecido en el artículo 133 Constitucional se encuentra como parte del derecho positivo mexicano. Cabe puntualizar que García Ramírez28 denuncia que otra fuente de notable relevancia, cuyas aportaciones sueles preceder e informar las normas convencionales: la costumbre internacional. El silencio constitucional y jurisprudencial suscita interrogantes. Asimismo que tampoco se inscriben en ese marco las resoluciones, declaraciones y otros actos del derecho internacional público, en los que no se presenta ese acto complejo reclamado por la ley fundamental de la república, no obstante el valor que pudieran tener bajo una variable concepción que ayer negaba imperio jurídico a las declaraciones y hoy se lo reconoce de forma creciente, reconocimiento que se extiende explícitamente, por supuesto, a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Respecto a la regulación en México de la extradición se cuenta con la Ley de extradición Internacional en su artículo 1º señala que se aplica supletoriamente en relación a los tratos de la materia.29

27 Cfr. Sumario de Exradición Internacional. Legislación, Tratados Convenciones, Convenios, Jurisprudencia, Glosario y Bibliografía, Luna Altamirano, Editorial Porrúa, México, 2007. 28 Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, número 106, UNAM, México, 2002, páginas 41 y 42. 29 Tal precepto señala: “Las disposiciones de esta Ley son de orden público, de carácter Federal y tienen por objeto determinar los casos y las condiciones para entregar a los Estados que lo soliciten, cuando no exista tratado internacional, a los acusados ante sus tribunales, o condenados por ellos, por delitos del orden común”.

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3. Extradición: Sus principios Se dice que una finca será duradera siempre y cuando se encuentre sustentada por sólidas estructuras, tan es así que una vez vencidas las estructuras, la finca se viene abajo. Lo mismo sucede en el caso de las instituciones jurídicas, las cuales están sostenidas en diversos principios que vienen a constituir los cimientos o estructuras que les permiten mantenerse en pie; por lo tanto cuando se atenta en contra de dichos principios se pierde la esencia de la institución. Los principios constituyen los pilares en el caso de la extradición, se abordaran a continuación aunque con la aclaración que como dice Gómez-Robledo Verduzco,30 no son de obligada observancia, ya que los Estados han defendido su facultad de conceder asilo a los extranjeros. DE LEGALIDAD. Fundado en el de nullum crimen, nulla poena sine lege, transformado en el de nulla traditio sine lege y que se consagra expresamente en el inciso b), del artículo 1 de la Convención de Extradición al señalar:

“Que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requiriente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de prisión de la libertad.”

Labardini31 aclara que es solo por delitos extraditables, para lo cual se ha optado por 2 métodos: El de Enumeración (numerus clausus), es decir que únicamente aquellos que expresamente se establecen y el de Eliminación (numerus apertus) que es el que la gran mayoría de los tratados establecen consistente en que podrán ser aquellos delitos por la indicación de un estándar mínimo de la pena que acarrea. Sebastián Montesinos,32 resume este principio entendiéndolo como limitación en la aplicación de la extradición a aquellas conductas contenidas en el Tratado de forma exclusiva, sigue siendo un principio esencial extradicional, que se conjuga con el principio de doble incriminación, imprescindible al quedar eliminadas de los Tratados las listas cerradas 30 31 32

Op. cit., página 16. Op. cit., página 23.

La extradición pasiva, editorial Comares, España, 1997, página 45.

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de delito y haber sido este criterio sustituido por la determinación de ambos estados de realizar la entrega si existe tipificación equivalente y pena mínima en las legislaciones los Estados contratantes. DE RECIPROCIDAD. Del latín reciprocus, significa corresponder de manera análoga por un servicio o favor recibido. En un pacto, en un compromiso por el que cada Estado otorga un trato equiparable al que reciba del otro. Es un exigencia que significa que los contenidos que sustentan las solicitudes de extradición sean tenidos simultáneamente por los dos ordenamientos, de tal modo que cada uno de ellos podría ser indistintamente sujeto y objeto de la acción realizada, de forma parecida a la atracción que se producen entre dos imanes. No obstante en su configuración se expresa claramente la tensión entre una concepción primitiva de la extradición, entendida como instrumento al servicio de la soberanía, y la forma de percibirla como garantía de los derechos y principios que definen al Estado constitucional.33 DE ESPECIALIDAD. Respecto a este principio el artículo 16 de la Ley de Extradición Internacional de nuestro país establece en su fracción I:

“La petición formal de extradición y lo documentos en que se apoye el Estado solicitante, deberán contener:

I.- La expresión del delito por la que se pide la extradición…”

De igual manera la Convención sobre Extradición en su artículo 17 inciso a) dispone:

“Concedida la extradición, el Estado requiriente se obliga:

a) A no procesar ni a castigar al individuo por un delito común cometido con anterioridad al pedido de extradición y que no haya sido incluido en él, a menos que el interesado manifieste expresamente su conformidad…”

Al referirse a este principio Sebastián Montesinos,34 sostiene que es aquel por el que el Estado requirente se compromete a no extender el 33 34

Rovira, op. cit., página 189. Op. cit., página 52.

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enjuiciamiento o el cumplimiento de condena a hechos distintos y anteriores a aquellos por los que se solicita y es autorizada la entrega del reclamado. Constituye este principio una pieza básica de la extradición, de la que dimana la garantía que alcanza a la persona entregada en cuanto que no estará expuesta a acusaciones o castigos que fueron silenciados en el procedimiento de extradición. Como consecuencia, se prohíbe que el Estado requiriente pueda ejercer la acción penal en contra del individuo extraditado por un delito diferente de aquél conforme al cual se concedió la extradición. En caso de que el estado requiriente pretenda enjuiciar al extraditado por algún delito diferente, debe concederle tiempo suficiente para abandonar su territorio antes de intentar procesársele.35 DE DOBLE CRIMINALIZACIÓN. La mencionada ley de extradición internacional como se dijo establece que el estado requiriente señalara el delito por que pide la extradición con lo cual se protege al perseguido, no obstante Cezón González36 aclara que no significa la doble incriminación no significa equivalencia de tratamiento jurídico (la pertenencia a organización para la comisión del delito puede considerarse en un país agravante del delito principal y en otro delito autónomo), ni que, en caso de pluralidad de infracciones, el sistema concursal de ambos Estados sea coincidente (lo que en un país constituye un solo delito puede ser calificable como integrante de dos delitos en otro Estado, sin que por ello quiebre la exigencia de la doble incriminación, y lo mismo cabría decir en caso de delito continuando cuando la extradición fuese instada por un Estado cuyas leyes desconociesen ese instituto no obsta a la extradición por cinco hechos constitutivos de robo que en el Estado requiriente los mismos se sancionen como cinco robos y que en el requerido constituirían un único delito continuado, porque lo que importa, a efectos de tener por cumplido el requisito, es que todos los hechos por los que se formula la reclamación –los cinco robos– sean delito en los dos Estados. Tampoco exige la doble incriminación coincidencia del bien jurídico protegido (los hechos pueden integrar delito relativo a la prostitución 35 36

Labardini, Op. Cit., página 27. Op. cit., páginas 89 y 90.

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en el Estado requirente y calificarse en España como delitos contra los derechos de los trabajadores). Por lo anterior se esta de acuerdo con Sebastián Montesinos37 cuando sostiene que este principio esta fuertemente vinculado al de legalidad, sin embargo, configuran dos cuestiones distintas. El principio de doble incriminación sirve para delimitar si las conductas son susceptibles de extradición, mientras que el de legalidad exige además que la conducta delictuosa esté incluida entre aquellas que pueden motivar el procedimiento extradicional. NON BIS IN IDEM. Consiste en que el delincuente que ha sido condenado o absuelto, por el comportamiento delictivo que motivó la extradición en un determinado Estado; no puede ya ser entregado por vía de extradición para que de nuevo sea juzgado por el mismo acto delictivo.38 Mercier y Schultz39, sostienen que el mero hecho de que exista una resolución de los Tribunales del Estado requerido no debería de implicar necesariamente la denegación de la extradición; habrá de examinarse las razones por las que se puso fin al procedimiento; si la resolución exculpatoria lo fuera en razón de la inexistencia de pruebas y el delito se hubiera cometido en el Estado requiriente, en que se disponen de otro tipo de argumentos más completos la extradición debería ser concedida a fin de asegurar la acción de la justicia; en otro caso la extradición podrá ser denegada. GRAVEDAD DE LA PUNIBILIDAD. Se encuentra ligado al de legalidad, pues como se dijo al abordar éste solo se concede la extradición cuando la pena a imponer no es inferior a un año. En relación a la reacción que cada Estado adopta frente al delito es de precisar que en la doctrina se desarrolla el principio conocido como el de entrega condicionada a la naturaleza civilizada de la pena consistente en el trato a recibir por el reclamado una vez reintegrado al Estado requirente no suele ser contemplado en los Tratados internacionales, al ser consideradas estas cuestiones como una inaceptable intromisión en sus asuntos internos. Sin embargo la preocupación internacional por los derechos 37

Op. cit., página 47. Villarreal Corrales, Op. cit., página 230. 39 Al ser citados por Sebastián Montesinos, Op. cit., página 86. 38

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humanos ha hecho que sea ésta una cuestión que cada vez se tenga más en cuenta cuando existan razones suficientes para poder creer que el extraditado pudiera ser objeto de tratos inhumanos o degradantes.40 Este principio esta contemplado solo en los Convenios con Argentina, Brasil, Costa Rica, Perú y Venezuela, todos ellos elaborados y ratificados a principios de los años 90, excepto el de Costa Rica que sigue pendiente de ratificación. La cláusula es muy similar en todos los Convenios, enumerando aquellas conductas que pudieran ser estimadas como objeto de exclusión, contemplándose no obstante la posibilidad de acceder a la entrega cuando el Estado requirente preste las garantías que el Tribunal extradicional considere pertinentes en cuanto que el reclamado no recibirá tratamiento no aceptable en el requerido. Esta opción permite la entrega salvaguardando los derechos del fugitivo. NO POR DELITOS POLÍTICOS. Al hacer mención al artículo 15 de nuestra carta magna se preciso que se prohíbe la celebración de tratados de extradición por delitos políticos, Antonio Rovira41 señala que las dificultades comienzan cuando se tiene que concretar a qué delitos se refiere, ya que no hay nada más dúctil que lo político, en mayor medida cuando la propia extradición se ideó precisamente para extraditar a personas reclamadas por delitos de esta naturaleza, y a veces ni siquiera por delitos, sino simples conductas políticas, por actuaciones que pudieran considerarse contrarias a los intereses del gobernante. Cezón González42, aclara que las tendencias a concebir el delito político desde una delimitación objetiva (delitos políticos son los delitos de opinión política o contra el sistema político o constitucional del Estado, tal sucede con determinados delitos contra la Constitución, contra el orden público, traición contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional, como los delitos de rebelión, sedición, algunos delitos contra la Corona o contra las Instituciones del Estado, reuniones o manifestaciones ilícitas, asociación ilícita, atentados o desórdenes públicos, entre otros) o subjetiva (cualquier delito cuando la finalidad que persigue el autor es política), que suele mencionarse en los tratados para dejar sentado que la finalidad política o la mera alegación de un móvil 40

Idem página 82. Op. cit., página 201. 42 Op. cit., páginas 122 y 123. 41

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político no convierte en político al delito, extendiéndose, a veces, el carácter de delito político a los delitos conexos con los políticos (Convenio con Maruecos y Convenio Europeo). Labardini43 nos ilustra señalando al respecto que el fundamento de la excepción radica en las políticas actuales de derechos humanos, que prohíben la persecución de las personas en razón de sus creencias políticas. No sólo se considera deseable que un individuo pueda expresar sus puntos de vista, incluidos los de naturaleza política, sino que requiere también ser juzgado conforme a derecho y recibir un proceso imparcial, situación de la que previsiblemente podría no gozar en caso que regresara al Estado de donde huyó. Esta excepción no abarca a los crímenes políticos internacionales ya que por su propia naturaleza atentan contra toda la humanidad. NO POR DELITOS MILITARES. Cerezo Mir44 definió los delitos militares como aquellos que afectan la disciplina, el honor militar, o a los fines y medios de las fuerzas armadas y sean cometidos por militares. En la actualidad, la tendencia es que en esta exclusión sólo se incluyan los delitos puramente militares, quedando fuera de la misma aquello que tengan contenidos de derecho común. NACIONALES. La extradición de los nacionales viene siendo de antiguo un tema controvertido en el se alinean muy distintas posiciones, tanto en el sistema continental o civilista, como en el anglosajón o de derecho común, y dentro del primero, con divergencias entre la doctrina y la legislación. La no extradición de los nacionales se puede considerar como la piedra angular de los sistemas continentales, siendo los argumentos principales en defensa de este principio: (a) la desconfianza que surge en el Estado requerido en cuanto al sometimiento de su nacional a un ordenamiento jurídico ajeno, sobre la base de que solo en su país de origen encuentra el delincuente garantías de objetividad e imparcialidad; (b) en la actitud protectora por parte del estado hacia sus ciudadanos; (c) en 43 44

Op. cit., página 37. Al ser citado por Sebastián Montesinos, op. cit., página 68.

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el derecho por parte del ciudadano a residir en su propio estado; (d) en la creencia de que nadie puede ser juzgado sino por sus jueces naturales; y (e) últimamente, sosteniendo que la rehabilitación o reinserción del delincuente en la sociedad, solo es posible en su lugar de origen.45 En el continente americano está prohibida la extradición de los nacionales en Chile, Colombia, Venezuela, Bolivia y Brasil. PENA DE MUERTE. Con cada vez más frecuencia, los tratados relativos a la extradición vienen recogiendo en su clausulado, o la no entrega del perseguido para la ejecución de la pena capital en el Estado requirente, o para ser enjuiciado por hechos de lo que pudiera resultar esta misma pena; consecuencia de este principio es la posibilidad asentada en los convenios de condicionar la entrega del delincuente reclamado a que por el Estado solicitante se presten las garantías suficientes en cuanto a que, caso de ser condenado a la pena capital la sanción no sería ejecutada. Esta exclusión encuentra razón en consideraciones humanitarias y, en gran número de ocasiones, en el respeto a las normas de orden público interno del Estado requerido, cuando en su ley local no se prevé tal pena. Por su parte, la entrega condicionada a la prestación de garantías en cuanto a la no imposición o ejecución de la pena trae explicación en la persecución de los delincuentes más peligrosos salvaguardando el derecho a la vida, por considerar esta pena inhumana, si bien esta solución ha seguido diversos caminos y no siempre ha satisfecho a todos.46 RELATIVOS A GARANTIAS PROCESALES. En principio se prohíbe que el acusado requerido sea juzgado por tribunales especiales, se consideran de excepción o “ad hoc” los creados fuera de la organización judicial constitucional para conocer de uno o varios casos concretos o aquellos en los que se ventilan procesos que no llenan las exigencias mínimas de un Estado de Derecho. Un tribunal de excepción es aquel expresamente constituido para el enjuiciamiento de un delito para posterioridad, o aquel cuya formación depende del poder ejecutivo, que pueda libremente o mediante motivación formal, no revisable por un

45 46

Sebastián Montesinos, op. cit., página 71. Sebastián Montesinos, op. cit., página 77.

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órgano independiente variar su composición, designando o removiendo a sus miembros.47 Sebastián Montesinos48 puntualiza que es de general aceptación que el órgano jurisdiccional que ha de juzgar al reclamado en el Estado requiriente no debe tratarse de un tribunal de excepción. Se plantea como protección adicional esta cuestión para que la persona entregada no pueda ser juzgada por delitos diferentes de aquellos para los que se concedió su extradición. Referente a este principio está el que garantiza la audiencia del reo, al respecto los Tratados celebrados por España con Chile y Venezuela, (el Tratado con Chile entró en vigor el 10 de enero de 1995) que otorgan la posibilidad de denegar la extradición, condicionada a la presentación de garantías de un nuevo juicio, salvo que la Parte requiriente de seguridades de que en el proceso en que fue condenado se respetaron los derechos mínimos de la defensa generalmente reconocidos a cualquier persona acusada de un delito; esta cláusula parece contener una condición imposible ya que el criterio generalmente aceptado es que un proceso llevado a cabo en ausencia del condenado no respeta esos derechos mínimos a ser oído antes de ser condenado. En este principio también se contempla el que Sebastián Montesinos49 llama de atracción de la propia jurisdicción que los estados ejercen su derecho para retener al delincuente que se encuentra en su territorio y juzgarlo por sus leyes. Este principio extradicional se suele plasmar de dos maneras en las legislaciones internas y en los tratados: 1.- Exclusión de la extradición de aquellos casos en que los tribunales del Estado requerido tengan competencias para el enjuiciamiento de los hechos base de la petición; y 2.- No concesión de la extradición, si, según la ley del Estado requerido, el Estado requirente no tuviera competencia para enjuiciar los hechos objeto de la petición extradicional.

Cesón González, op. cit., página 133. Op. cit., página 96. 49 Op. cit., página 91. 48

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En materia extradicional en concreto, a través del principio de atracción de la propia jurisdicción, los Estados ejercen su derecho a retener al delincuente que se encuentra en su territorio para ser juzgado por sus propias leyes frente a las del estado requirente. En base a todo lo expuesto podemos afirmar que no se hace mención específica al respecto que los menores se encuentren fuera del ámbito de aplicación de dicha figura, sin embargo al haberse suscrito obviamente cuando se estaba sancionando a los adolescentes bajo un sistema tutelar en que no eran reconocidos como sujetos de derecho y la intervención del Estado no tenía un carácter jurisdiccional, no se reconocía su capacidad para cometer ilícitos sancionados por las leyes, por lo tanto obviamente no entraban dentro del ámbito de competencia de la extradición. Sin embargo bajo el nuevo paradigma de juzgamiento habremos de poner especial énfasis y considerar que efectivamente no solo bajo este nuevo sistema se pretende dar mayor protección a los adolescentes y reconocerlos plenamente como sujetos derechos, si no a su vez proteger a la víctima y a la sociedad, en virtud de lo cual, obviamente no se puede dejar impunes la comisión de conductas contrarias a la ley cometidas por adolescentes, cuando se encuentren en los supuestos señalados y tengan las condiciones necesarias para ser extraditados, siempre buscando su interés superior, esto es que la decisión se funde en la mejor determinación para proteger su condición de adolescente.

Conclusión Al combinar toda la información propuesta respecto de esta figura tan trascendental en el ámbito internacional como es la extracción podemos afirmar en primer término que en la legislación mexicana, no tenía contemplado la aplicación de dicho tratado hacia los menores propiamente, como se dijo derivado propiamente que los menores seguían bajo un tratamiento tutelar en la que no eran reconocidos como titulares de derechos, y se tenía puesto que en todos sus señalamientos se refiere a aspectos como delitos y penas, sin hacer relación al ámbito de aplicación especial que merecería el trato, para adolescentes, como sí lo establece el derecho comparado en caso concreto como el de España.50 50 Concretamente en el Artículo 5 de Ley 4/1985, de 21 de Marzo, de Extradición pasiva que prevé: Asimismo podrá denegarse la extradición: 1. Si se tuvieran razones

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Por lo tanto asumiendo dentro del examen realizado, se puntualiza que efectivamente los adolescentes cometen delitos y son sujetos de sanción, si bien no como personas adultas, si bajo un régimen adecuado a sus necesidades ya la etapa de desarrollo en la que se encuentran, en razón de lo cual se deberá de poner especial énfasis en hacer relación a que bajo esta perspectiva, se realice la interpretación de los tratados de extradición vigente en el país. Tomando en especial consideración como criterio de mayor importancia el interés superior del adolescente para en su caso bajo dicha perspectiva, pueda ser sujeto o no de extradición, puesto que se habrá de considerar conforme a lo establecido en diversos tratados internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, entre otras, el que se asegure el pleno disfrute de sus derechos, pero además tomando en consideración que dichas conductas no deben quedar impunes.

fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones. 2. Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el momento de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción social, sin perjuicio de adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requeriente, las medidas más apropiadas. Asimismo dicho País en Artículo 11 del Tratado Bilateral de Extradición y Asistencia Judicial en Material Penal entre el Reino de España y la República Argentina, que dice: La extradición podrá ser denegada: a) Cuando fueren competentes los Tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia Ley, para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición. Podrá, no obstante, accederse a la extradición si la Parte requerida hubiese decidido o decidiese no iniciar proceso o poner fin al que se estuviese tramitando. b) Cuando el delito se hubiere cometido fuera del territorio de la Parte requirente y la Ley de la Parte requerida no autorizare la persecución de un delito de la misma especie cometido fuera de su territorio. c) Cuando la persona reclamada fuere menor de dieciocho años en el momento de presentarse la solicitud de extradición, tuviere arraigo en la Parte requerida y ésta considerare que la extradición puede perjudicar su inserción social, sin perjuicio de que se adopten las medidas más apropiadas que prevea la Ley de la Parte requerida..

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El derecho penal en relación a los menores José Luis Pecina Alcalá

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Una muerte digna al amparo del derecho constitucional mexicano: autonomía y eutanasia Juan Fernando Potes González

Una muerte digna al amparo del derecho constitucional mexicano: autonomía y eutanasia Juan Fernando Potes González*

Introducción

a conciencia de la muerte constituye, para los humanos, un privilegio excepcional y una gran responsabilidad. Es un privilegio ya que, a diferencia del resto de los seres vivientes, nos permite reconocer nuestra individualidad en nuestra finitud personal. De igual manera, esta conciencia supone una gran responsabilidad, toda vez que nos compele a hacer algo propio de nuestras vidas, algo que no nos sea impuesto desde afuera. Este impulso por “apropiarnos” de nuestra vida, sin embargo, sólo puede realizarse plenamente ante la comprensión del lugar que ocupamos como individuos finitos de una especie. Es decir, concebimos lo propio como autodeterminación, aunque delimitada por la existencia en sociedad; concebimos lo propio como aquello que se ha forjado en nuestra libertad de elegir, pero sin que ello pueda implicar ignorancia acerca de nuestro frágil lugar en un mundo y en un tiempo que nos trascienden. Éste es el verdadero espacio que ocupa la dignidad humana; el de la libertad consciente, la autodeterminación responsable.1 *

Profesor investigador del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. Como apunta Dworkin “This is the responsibility that--in our moral tradition--is often referred to as autonomy or self-respect (and) is matched by a right (...) to make personality-defining or life-defining decisions for oneself. But I think the right gets its content from being embedded in that more general responsibility--so far as decisions are to be made with the aim of making my life better, and so far as these are decisions for my life--that these decisions are to be made by me out of my special responsibility for my own life, and they are not to be made by the society collectively and imposed collectively on each individual. That’s a deep humanist idea of individual liberty.” Dworkin, Ronald, 1

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Sobre este entramado es que el derecho se nos propone como una herramienta para salvaguardar la dignidad de la persona. Para ello, el derecho ha de cumplir dos funciones esenciales. Por una parte, propiciar que el ejercicio de la libertad se dé en condiciones razonables de conciencia acerca del lugar que ocupamos como individuos en el mundo. Y, por la otra, contener las presiones de aquellos que pretenden irracionalmente constreñir nuestra libertad de elegir. Lo primero implica la generación de condiciones favorables –en términos de educación, bienestar, madurez, etc.– para que el individuo ejerza responsablemente su libertad de elección. Lo segundo conlleva a la generación de un espacio verdaderamente plural que posibilite la generación de las opciones sobre las cuales se ejerce la libertad. Concebidas de tal forma las relaciones entre la vida y nuestra conciencia de su finitud, entre nuestra responsabilidad existencial y el anhelado ejercicio de la libertad, entre el derecho y la dignidad personal es que podemos reflexionar acerca de la eutanasia, particularmente acerca de si resultan humanas o no las normas con las que hoy se regula la muerte de aquellos que padecen una enfermedad terminal.2 Después de todo, morir no es una elección, pero cómo morir, sí puede serlo. Es decir, si bien la muerte habrá de presentarse, ello no impide que, en múltiples ocasiones, la persona pueda aceptarla pacíficamente o no, recibirla en compañía de sus seres queridos o no, encontrarla en condiciones de asistencia médica y espiritual propicias o no, etc. Éste es el ámbito en que se despliega la dignidad humana en torno al ocaso de la vida. Para un amplío grupo de personas, la muerte se presenta en condiciones que poco tienen que ver con la dignidad, o bien, resultan del todo indignas. Para estas personas su libertad de elección se ve cancelada por efecto de guerras, catástrofes naturales, hambre, epidemias, persecuciones, etc. Estás muertes, en cuanto se generan en la abyección, conciernen al derecho. No obstante, la sola acción del derecho no resulta aquí significativa en ausencia de otros factores, tales como la generación de “Euthanasia, Morality, and Law”, Loyola of Los Angeles Law Review, 1997, vol. 31, p. 1147. 2 Según la Ley General de Salud (LGS) (art. 166 bis 1) de México una enfermedad en estado terminal es todo padecimiento reconocido, irreversible, progresivo e incurable que se encuentra en estado avanzado y cuyo pronóstico de vida para el paciente sea menor a 6 meses.

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una cultura de la tolerancia, adecuadas políticas públicas, responsabilidad económica, solidaridad, etc. Existen otras muertes, sin embargo, que por ahora se inscriben en la indignidad pero que podrían trocarse en devenires más humanos por la aplicación de un derecho y de una medicina inscritas en la razón. Estas muertes son las que se ciernen sobre los enfermos terminales que, en plena consciencia y libertad, solicitan ser asistidos para acortar su vida-y con ella sus dolores y sufrimientos –pero cuyos ruegos son ignorados por sus médicos3 –mismos que, entre otras consideraciones, entienden que su actuación en otro sentido implicaría la comisión de un delito.4 Efectivamente, la eutanasia activa es considerada un delito en la mayoría de los sistemas jurídicos del mundo, incluyendo el de México.5 Su caracterización como delito puede justificarse en la encomienda constitucional que tienen los Estados modernos en cuanto a proteger la vida humana como un bien intrínsecamente valioso. Dicha encomienda, sin duda, incide en el margen de libertades que tienen los individuos res3 Así lo entiende el doctor Ruy Pérez Tamayo al apuntar: “Me parece perverso y definitivamente sectario seguir sosteniendo en el siglo xxi el mito judeocristiano primitivo que le asigna al dolor físico intolerable y a otras formas horribles de sufrimiento terminal –como la asfixia progresiva y consciente del enfisematoso, o el terror a la desintegración mental del paciente con Alzheimer–, un “sentido plenamente humano”. La frase está vacía de contenido objetivo y sólo es aceptable para los que comparten ese tipo de creencias religiosas.” Pérez Tamayo, Ruy, “El Médico y la Muerte”, en Soberón, Guillermo y Feinholz, Dafna (coords.), Muerte digna: una oportunidad real, México, Secretaría de Salud, Comisión Nacional de Bioética, 2008. 4 Reflejando este dilema para el médico, Díaz-Aranda propugna por una interpretación judicial que establezca los requisitos para legitimar la práctica de la eutanasia activa directa en México y así “los enfermos terminales podrían saber que sólo su voluntad puede ayudarlos a evitar una agonía innecesaria y, a su vez, evitaría poner entre la espada y la pared al médico que sabe que no puede curar al enfermo y sólo le está alargando la agonía para evitar ser sancionado penalmente.” Díaz-Aranda, Enrique, “Relatoría”, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 87-95. En el mismo sentido Licea González, Benigno, “El Delito de Auxilio e Inducción en el Suicidio; Homicidio con Consentimiento de la Víctima. La Eutanasia, Análisis Jurídico”, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 263-301. 5 En México, de acuerdo con el Código Penal Federal (CPF) (art. 312): “El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la prisión será de cuatro a doce años.”

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pecto a las decisiones concernientes al inicio, desarrollo y final de una vida humana.6 No obstante, este mandato constitucional de protección a la vida no resulta válido en términos absolutos puesto que, dada las circunstancias, tiene que ser interpretado en armonía con otros mandatos constitucionales que resulten pertinentes.7 Y en el caso, al menos, de los enfermos terminales que en plena consciencia y libertad solicitan ser asistidos para acortar su vida, los órganos del Estado tienen la obligación de conciliar el derecho a la vida con el derecho a la autodeterminación.8 Siendo éstas las coordenadas en que podemos situar el problema, debemos preguntarnos si el enfermo terminal tiene un derecho fundamental a escoger las condiciones en las que morirá o está obligado a morir, poco tiempo después, en condiciones que él juzga indignas y dolorosas.9 Este artículo sostiene que el derecho fundamental a vivir en forma digna implica el derecho a morir dignamente. Específicamente, en cuan6 A este respecto puede verse a Adame Goddard, Jorge, “Relatoría. Reflexión Sobre La Eutanasia Desde El Punto De Vista De La Teología Natural”, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 319-330. Adicionalmente, véase Rakowski, Eric, “Ronald Dworkin, Reverence for Life, and the Limits of State Power”, Utilitas, 2001, vol. 13, n. 1, pp. 33-64, así como Corral Talciani, Hernán F y Vigo, Alejandro, “El Dominio De La Vida. Una Discusión acerca del Aborto, la Eutanasia y la Libertad Individual”, Revista chilena de derecho, Chile, 1994, vol. 21, n. 2, pp. 431-440. 7 Así, según Valadés, “No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida, sino de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico.” Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, “Eutanasia. Régimen Jurídico de la Autonomía Vital”, Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia, México, UNAM, 2008, pp. 81-170. 8 Como lo señala Lozano Villegas para explicar la sentencia que sobre eutanasia realizó la Corte Constitucional colombiana: “el Estado se encuentra obligado a proteger la vida, pero haciendo esta función compatible con el respeto a la dignidad humana, la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, y a la prohibición de tratos crueles e inhumanos frente a los derechos inalienables de la persona humana, protegidos por la Constitución.” Lozano Villegas, Germán, “La Eutanasia Activa En Colombia. Algunas Reflexiones Sobre La Jurisprudencia Constitucional”, Revista Derecho del Estado, Bogotá, 2001, n. 11. 9 Como lo deja ver con claridad Valadés al señalar que “Más allá de la libertad de pensar, decir y actuar, el respeto y la protección de la dignidad es una tendencia en expansión que debe incluir la capacidad de decidir sobre la muerte propia.” Valadés, Diego, op. cit., p. 157.

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to al régimen jurídico mexicano y a la espera de la debida acción por parte del poder legislativo, sostiene que las recientes decisiones de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) que han tenido como eje la dignidad y la autonomía personal (casos relativos a la libertad sexual) abren el camino para la eventual declaración de inconstitucionalidad del artículo 312 del Código Penal Federal –que proscribe la eutanasia y el suicidio asistido– al menos en el caso de los adultos competentes que, padeciendo una enfermedad en situación terminal, expresen libremente a su médico el requerimiento de terminar con su agonía a sabiendas de que ello producirá su muerte.10 El presente artículo inicia con la valoración de factores éticos que condicionan el tratamiento del tema de la eutanasia en las sociedades organizadas bajo principios humanistas. Posteriormente, aborda el marco jurídico mexicano relativo al tema y brevemente compara dicha normatividad con la de otros regímenes jurídicos que podrían resultar útiles para repensar el nuestro. Finalmente, estudia cómo los razonamientos en torno a la dignidad, autonomía y derecho al libre desarrollo de la personalidad elaborados recientemente por la Suprema Corte de Justicia podrían servir de fundamento para la formación de un derecho constitucional a una muerte digna que incluya, bajo salvaguardas específicas, tanto a la eutanasia activa como al suicidio médicamente asistido. El telón de fondo en esta discusión acerca de la eutanasia pasa por reconocer que la tecnología ha afectado radicalmente la forma en que se muere en la sociedad contemporánea. En las sociedades premodernas lo habitual fue morir a temprana edad, en casa y generalmente acompañado.11 En las sociedades modernas, sin embargo, la muerte sobreviene a una edad mucho más avanzada y usualmente en el hospital, lejos del 10 Al efecto, como apunta la Corte Constitucional de Colombia en su fallo relativo a la eutanasia, “el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra”. Este consentimiento, según explica García Arango, implica que la persona, la cual se encuentra en una situación de sufrimiento incurable y que concluirá inevitablemente con la muerte, posee la capacidad intelectual y toda la información sobre su estado, su pronóstico y sobre las opciones terapéuticas que tiene, para tomar la decisión que considere más acertada de acuerdo con sus convicciones. García Arango, Gustavo Adolfo, “Derecho a la Vida Digna. El Concepto Jurídico del Dolor desde el Derecho Constitucional”, Opinión Jurídica, Medellín, 2007, vol. 6, n. 12, pp. 15-34. 11 Elias, Norbert, La soledad de los moribundos, trad. de Carlos Martín, México, FCE, 2009.

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entorno familiar.12 Este importante cambio en el momento y en la forma en que se presenta la muerte está ligado al éxito que la tecnología médica ha tenido al enfrentar la enfermedad y extender el tiempo de vida de las personas.13 En no pocas ocasiones, sin embargo, esta misma tecnología médica ha servido para prolongar vanamente el dolor y la insensatez de ciertas agonías.14 Y son precisamente estos casos, cuando parecen oponerse los principios humanistas relativos a la inviolabilidad de la vida humana y a la autonomía de la persona que desea ser librada de lo que juzga una agonía sin sentido, los que nos imponen la tarea de repensar la eutanasia. Este repensar la eutanasia no puede admitir –en un Estado plural y laico– respuestas que se sirvan de lo irracional para buscar el equilibrio entre ambos principios, ni debe acoger posturas que no satisfagan una reflexión holística.15 Lo primero llama a la necesidad de apreciar la 12 Como lo reconoció en México el Presidente de la Comisión de Salud del Senado al aprobar las reformas a la LGS que, a nivel federal a partir del 2009, legitimaron algunas de las formas de la eutanasia pasiva: “El objetivo es que los pacientes terminales tengan derecho a pedir la suspensión de su tratamiento (y que) puedan morir rodeados de sus seres queridos, de preferencia en casa, y evitar que se prologue su agonía” EFE, “México Aprueba una Reforma Legislativa que Permite la Eutanasia Pasiva”, Noviembre 26, 2008. 13 Siguiendo a Rey Martínez encontramos que “el problema (de la eutanasia)se plantea de forma aguda allí donde hay mayor esperanza de vida y mayores medios técnicos para prolongarla, así como una concepción social mayoritaria de la vida más secularizada” Rey Martínez, Fernando, “El Debate De La Eutanasia Y El Suicidio Asistido En Perspectiva Comparada: Garantías De Procedimiento a Tener En Cuenta Ante Su Eventual Despenalización En España”, Revista de Derecho Político, Madrid, 2008, n. 71, pp. 437-477. 14 Por ello, el Dr. Kraus afirma: “Si uno repasa lo que sucede en las salas de terapia intensiva, coincidirá que es más común no ayudar moralmente al enfermo que lo contrario. Salas con aparatos por doquier, tubos que impiden hablar, focos y líneas luminosas inertes, drogas que velan la conciencia, ausencia de tiempo; en síntesis, atmósfera en donde la voz no se oye, donde las microdosis cuentan más que la persona. No desconozco, por supuesto, la importancia primigenia de la tecnología y bien sé que muchas vidas son rescatadas de la muerte gracias a ella. Lo que no comprendo es el quid ni los motivos por los cuales la tecnología ha sustituido al hombre. Kraus, Arnoldo, “Eutanasia: Reflexión Obligada”, Revista de Investigación Clínica, México, 1995, vol. 47, pp. 217-229. 15 Como comenta Marín Gámez: “La eutanasia precisa ser redefinida en relación con la realidad de una sociedad secular, pluralista, en la que el modelo de las relaciones médico-paciente está sufriendo una rápida evolución. Necesita ser redefinida también en relación con el (nuevo) paradigma técnico y científico imperante (...) y con los usos de determinadas tecnologías que han erosionado derechos humanos de primera generación, como los de la libertad y dignidad. Marín Gámez, José Ángel, “Reflexiones Sobre La Eu-

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cuestión desde una perspectiva humanista y con base en evidencia científica, mientras que lo segundo obliga a un análisis interdisciplinario ético, médico y jurídico que nos permita definir criterios racionales acerca de qué acciones en torno a la eutanasia resultan impropias y deben ser punibles y cuáles no.16 Una perspectiva como la aquí sugerida implica el aproximarse con desconfianza a criterios que aún hoy descalifican sumariamente la autodeterminación individual en favor de otros objetivos sociales. Bajo esta óptica, sería de esperarse que nuestra actual SCJ se aleje de pronunciamientos como el que sostuvo en 1938 cuando señaló que “la eutanasia tiene un vasto respaldo moral por su indudable contenido humano y sin embargo, (debe ser penalizada) por su repercusión en la colectividad en cuanto significa un atentado a la inviolabilidad humana”. Ahora, instalados de lleno en el siglo XXI, con un poder judicial mucho más asertivo en materia de derechos humanos y en un México plural y moderno, nos parece que la SCJ podrá articular, llegado el caso a su consideración, un nuevo balance entre, por una parte, el derecho a la autonomía y dignidad de la persona con una enfermedad terminal; y por la otra, el efectivo interés de la colectividad por la inviolabilidad de la vida humana. Ciertamente esta reconsideración podría acortar la injustificable brecha que, en materia de eutanasia, hoy prevalece entre la ética y el derecho.

Consideraciones Éticas ¿Qué debe entenderse por eutanasia? En principio el término eutanasia alude a la “buena muerte”, sin embargo, para los efectos de este trabajo, tendremos a la eutanasia como la acción u omisión de una persona dirigida a producir o acelerar la muerte tanasia: Una Cuestión Pendiente del Derecho Constitucional a la Vida”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, 1998, vol. 18, n. 54, pp. 85-118. 16 Véase a este respecto a Beristain Ipiña, Antonio, “Consideraciones Jurídicas y Éticas de Eutanasia (El Nuevo Bioderecho a La Muerte Propia)”, Derecho y salud, España, 1999, vol. 7, n. 1, pp. 22-32. en donde apunta que la evolución de las ciencias (especialmente las médicas y las jurídicas) ha ido generando una mayor autonomía frente a la moral confesional, construyendo su propia ética (deberes y derechos) que propicia y exige la colaboración de los profesionales y de los representantes de la sociedad, para reconocer nuevos bioderechos y biodeberes.

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en otra persona que padece una enfermedad terminal y que ha expresado, libre y voluntariamente, su deseo de morir.17 Dicho deseo de morir se encuentra frecuentemente asociado a la incapacidad de las terapias y remedios paliativos para hacer frente a algunos dolores físicos agudos y persistentes en el caso de ciertas enfermedades terminales o crónicas.18 En el concepto anterior pueden identificarse varios elementos esenciales, a saber; el sujeto activo–aquél que ejecuta, directa o indirectamente, la acción o la omisión encaminadas a acelerar la muerte–; el sujeto pasivo–aquél enfermo terminal en quien se produce la muerte de conformidad con sus deseos–; el requerimiento–solicitud de morir realizada, de forma libre y voluntaria, por un enfermo terminal capaz– y la conducta eutanásica–acción u omisión que, directa o indirectamente, provoca la muerte del paciente terminal acorde con sus deseos.19 Esta delimitación y enumeración de elementos esenciales debiera ser suficiente para distinguir a la eutanasia de situaciones en las que linda con el suicidio o con el homicidio. En el primero de los casos (suicidio) por cuanto la eventual conducta eutanásica no puede asociarse a persona distinta (sujeto activo) de aquella en quien tiene lugar la muerte. En el segundo (homicidio) por cuanto el eventual requerimiento no puede asociarse al ejercicio capaz y libre de la voluntad de morir en el paciente terminal. Asimismo, en el caso de la pena capital, también encontramos ausente el mismo elemento del requerimiento. Como corolario de lo anterior debe reconocerse que en aquellos casos en los que se verifique un suicidio y concurra la acción indirecta de un tercero en calidad de sujeto activo, entonces la asistencia de dicho tercero podría dar lugar a encuadrar su conducta ya como eutanásica, 17 Así, por ejemplo, Licea González al señalar: “Todos sabemos que etimológicamente eutanasia significa buena muerte, dulce, libre de sufrimientos. Francisco Bacon, en el siglo XVII, empleó esta expresión por primera vez. Actualmente, eutanasia significa la provocación de una muerte fácil y sin dolor a un paciente que está próximo a morir por una enfermedad terminal” Licea González, Benigno, op. cit., p. 271. Un presentación detallada de los diversos tipos de eutanasia (activa, pasiva, directa, indirecta, ortotanacia, suicidio asistido, etc.) puede encontrarse en Díaz-Aranda, Enrique, op. cit., pp. 91 y ss. 18 Veáse por ejemplo el reportaje del New York Times acerca de la efectividad de la sedación y los remedios paliativos en casos graves Hartocollis, Anemona, “Hard Choice for a Comfortable Death: Sedation”, December 12, 2009. 19 Marcos del Cano, Ana, La eutanasia: estudio filosófico-jurídico, Madrid, Universidad Nacional de Educación a distancia, M. Pons, 1999.

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ya como homicida, en función de la efectiva presencia o no de los elementos citados anteriormente.20 En otras palabras, el llamado suicidio asistido podría, en ciertas circunstancias, configurarse como una especie dentro del género de la eutanasia activa. Ahora bien, antes de valorar si el fenómeno de la eutanasia debe o no ser reprobado en términos éticos, o bien si, con independencia de la ética, el derecho debe reprimirlo y sancionarlo en pos del interés colectivo, resulta oportuno señalar que los conceptos que subyacen a la definición propuesta (v. gr. vida y muerte humanas, enfermedad terminal, dolor, autonomía, libre expresión de la voluntad, etc.) pueden ser abordados desde una perspectiva metafísica o bien desde una concepción científica y humanista. Obviamente la elección de una u otra perspectiva incide en la valoración ética y jurídica del fenómeno. Sin embargo, las aproximaciones aquí vertidas pretenden ser sólo del segundo orden, es decir, científicas y humanistas, pues el contexto elegido para el desarrollo del presente trabajo es el del derecho y el Estado laicos.21 ¿Debe condenarse siempre la eutanasia? Quienes responden afirmativamente a esta pregunta suelen esgrimir dos clases de argumentos. El primero de ellos, de naturaleza metafísica, consiste en señalar que cada vida humana es sagrada pues es obra di20 Es por ello que el llamado homicidios “por piedad” puede configurarse como un verdadero homicidio y no como un acto eutanásico, ya que como indica Díaz Aranda, éste se refiere a los motivos “que impulsan al homicida a privar de la vida a otro, sin tomar en consideración qué opina quien va a morir. Precisamente como la víctima no ha pedido su muerte ni la consiente voluntariamente, entonces quien la priva de la vida (sujeto activo) comete el delito de homicidio previsto en el artículo 302 del Código Penal mexicano”. Díaz-Aranda, Enrique, op. cit., p. 88. 21 Siguiendo a Valadés coincidimos con que “conforme al orden constitucional mexicano, todas las restricciones legales basadas en criterios religiosos son contrarios al artículo 1o. constitucional, en tanto que resultan discriminatorios para quienes no profesan esas convicciones. Al proscribir “toda discriminación... que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas,” la Constitución incorporó la más amplia protección posible contra las acciones y disposiciones ajenas a la neutralidad del Estado laico”. Valadés, Diego, op. cit., p. 148. O como señala Maldonado de Lizalde “la tesis católica de que es Dios y no el hombre el que puede disponer de la vida, carece de fundamento ético fuera del marco religioso estricto y no puede ser compartido por los ateos, por ejemplo, que son tan ciudadanos--pacientes en potencia--como los demás” Maldonado de Lizalde, Eugenia, “Relatoría”, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 128-135.

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vina y todo acto dirigido a destruir dicha obra es intrínsecamente reprobable--con algunas excepciones, relativas a legítima defensa, pena capital, guerras, etc. Otra línea argumentativa para fundar una respuesta afirmativa a la pregunta anterior expresa que toda vida humana constituye un bien en sí mismo y que debe ser apreciada y respetada con independencia de su potencial para producir determinados resultados. En otras palabras, la vida humana es un bien básico, no un bien instrumental para la consecución de otros bienes.22 En el contexto de este trabajo habría poco que decir en torno a la concepción de que toda vida humana es obra divina, pues el presupuesto de esta afirmación rebasa la esfera de la ética y del derecho en un Estado verdaderamente laico. En él cada individuo es libre de profesar la fe de su elección o ninguna en absoluto, pero al Estado, en cualquier caso, no le está concedido fundar su actuación en la existencia o no de una o múltiples divinidades. 23 Señalar que toda vida humana es un bien en sí mismo constituye un presupuesto válido, al menos en términos generales, en el ámbito ético y jurídico del Estado laico. Se trata de un presupuesto válido ya que nuestras concepciones modernas de Estado, ética y derecho coinciden en situar al individuo como el eje central de su legitimidad. Así, todo acto que implique el desplazamiento o la utilización de un individuo en aras de alcanzar una meta ajena a éste resulta contrario a la recta concepción de dichas instituciones, ya que tal acto ofendería a la dignidad del individuo al colocarlo en situación de instrumento para la consecución de otros fines. Lo anterior, no obstante, no prejuzga acerca de la necesidad de armonizar, en la medida de lo posible, el ámbito de actuación del individuo en función del espacio recíproco que merecen sus congéneres.

22 Como señala Maldonado de Lizalde: “Una perspectiva humanista, metafísica o no, laica o religiosa, radica en reconocer al ser humano una dignidad intrínseca que convierte al sujeto en “un fin en sí mismo” y nunca como un objeto medio. Ibid, p. 128. 23 De conformidad con Dworkin, lo relevante es que, en materia de eutanasia, sea el individuo y no el Estado quien decida (“We should try and give people control over the grave and grievous moments of their life where the appropriate response is dictated by a philosophical, a moral, a religious, or an ethical conviction” Dworkin, Ronald, op. cit., p. 1155 y “(The) argument is not that one or the other side of these terrifying decisions is right or wrong, but that when the decision is made so far as we can do this, it is a decision to be made out of our basic ethical responsibility to ourselves”. Ibid, p. 1150.

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Bajo este presupuesto ¿puede condenarse siempre la eutanasia? Sin duda puede condensarse siempre toda “eutanasia” que se realiza sin o a pesar de la voluntad del sujeto pasivo. En otras palabras, cuando se practica la eutanasia sobre un sujeto que no la desea, se le niega la autonomía al individuo y se le priva injustificadamente de lo que éste tiene por un bien esencial, su vida. Dicho acto de intrusión en su esfera individual ofende la noción de dignidad humana ya que se sirve de la persona para alcanzar finalidades diversas--como, por ejemplo, para lograr ahorros presupuestales o ciertos objetivos políticos a través del exterminio de enfermos mentales o minusválidos en la Alemania Nazi.24 Sin embargo, ¿puede decirse que se ofende la dignidad de la persona cuando la eutanasia se practica en el sujeto pasivo que la solicita? Éste es, sin duda, una pregunta mucho más difícil de abordar. Si partimos de un principio inescrutable que implique que toda vida es intrínsecamente valiosa, entonces tendríamos que condenar todo acto de disposición de una vida humana, así se trate de la propia. Sin embargo, no nos es extraño considerar como éticamente correctas e incluso como dignas de encomio, las acciones de quienes se producen la muerte para proteger a otros o para salvaguardar ciertas creencias o ideas--como en el caso de la religión o el nacionalismo. Tales actos no nos resultan indefectiblemente condenables porque presumimos que quien sacrifica así su vida lo hace en ejercicio de su libertad y, por lo tanto, sin menoscabo a su dignidad como persona. Lo anterior parece fundarse en el reconocimiento de que la vida es un bien de la persona y de que pueden existir circunstancias en las que el mismo individuo puede juzgar que su plena realización implica el subordinar ésta--su vida--a lo que él considera un bien mayor, como la vida de un hijo o la trascendencia de una idea o creencia. Si el juicio del individuo que subordina su vida está suficientemente informado y está exento de coerción irrazonable desde el exterior, entonces es posible 24 Como lo señala Lifton, tales actos genocidas no deben confundirse con la eutanasia--a pesar de usufructuar la misma denominación--pues la concepción filosófica que soportaba dichas acciones no era la de la autonomía individual, sino precisamente la idea de que las vidas individuales estaban supeditadas a los intereses del Estado. Para los “científicos” racistas como Alfred Ploetz o Adolf Jost la base del argumento es biológica: “The rights to death are the key to the fitness of life. The state must own death--must kill--in order to keep the social organism alive and healthy.” Lifton, Robert Jay, The Nazi doctors: Medical killing and the psychology of genocide, Estados Unidos, Basic Books (AZ), 2000.

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afirmar que la muerte que le sobreviene no es necesariamente indigna, pues representa la consecución de un objetivo autónomamente elegido. Sólo en esta autodeterminación parece apropiado señalar que la vida humana no ha perdido su valor intrínseco, pues no ha sido rebajada al carácter de medio al servicio de alguna causa valiosa sólo para otros. Es dentro de esta esfera de fenómenos que podemos situar a la eutanasia rectamente entendida. Bajo el principio de que la vida es un bien de la persona y de que si bien la vida tiene un valor intrínseco--es decir, no instrumental a otros fines--, no necesariamente este valor es único y absoluto. Así, un enfermo terminal que padece dolores agudos y persistentes que no logran ser paliados por medicamentos pudiera rectamente considerar como de mayor beneficio el que le ayuden a terminar con tales dolores en lugar de que le asistan a prolongar una vida cifrada en la agonía. Habidas las salvaguardas pertinentes, la asistencia a dicho enfermo para realizar su voluntad no debiera considerarse condenable.25 Más allá de la claridad conceptual que esta referencia pretende brindar, lo cierto es que no corresponde sólo a la ética la evaluación del juicio que, en un proceso agónico, realiza el individuo al coordinar un bien intrínseco, como es el de preservar su vida, con otro bien potencialmente de igual calado, como es el estar exento de sufrimientos absurdos. En el marco de un Estado laico, debiera resultar estimable dicha autodeterminación si es producto de una recta evaluación de las evidencias empíricas disponibles. Es decir que, desde la perspectiva del Estado, sólo debiera considerarse eficaz la autodeterminación eutanásica del sujeto pasivo cuando ésta no resulta extraña a la recta aplicación de principios humanistas y la pertinente evaluación de la evidencia científica. Estos principios y evaluación, especialmente ligados aquí a las disciplinas de la medicina y el derecho, sirven al efecto de convalidar las precondiciones necesarias de una autodeterminación responsable, a saber; comprensión de la información pertinente y libertad de coerción irrazonable del exterior. En otras palabras, si la autodeterminación eutanásica 25 Como lo afirma el Dr. Pérez Tamayo, “Ninguna moral racional puede prohibir categóricamente la terminación de la vida si ha sido ensombrecida por una enfermedad horrible, para la que son inútiles todos los remedios y medidas disponibles. Es cruel y bárbaro mantener con vida a una persona en contra de su voluntad, y el sufrimiento inútil es un mal que debe de evitarse en las sociedades civilizadas” Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 183.

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del sujeto pasivo se cifra en supuestos raptos metafísicos, en estados de ánimo críticos derivados de inconvenientes económicos o sociales, en la presión ejercida por otros para obtener ciertos beneficios, etc., entonces el Estado no debería convalidar la acción del sujeto activo en el marco de una conducta eutanásica, sino de una conducta homicida. A tal efecto, los principios humanistas resultarían capitales para examinar si la persona habría sido considerada como un fin en sí mismo--siendo la autodeterminación el elemento sine qua non en la eutanasia--y la evidencia científica sería instrumental para verificar si se han cumplido otras condiciones o salvaguardas tales como la existencia de una enfermedad terminal, de dolores no paliables con medicamentos, de una expresión de la voluntad no inducida por drogas, etc.26 ¿Regular la eutanasia implica la discriminación de enfermos y discapacitados? Para algunos, abstenerse de condenar todo acto eutanásico, particularmente cuando dicha abstención se realiza con bases seculares y científicas, crea las condiciones apropiadas para que se instale en la sociedad la idea de que es mejor estar muerto que enfermo o discapacitado. Dicha idea se traduciría, naturalmente, en un sentimiento de rechazo y discriminación para los enfermos o discapacitados aún mientras estén con vida, pues desde una perspectiva utilitarista un tanto miope podría criticarse el escaso aporte social de estas personas en contraste con el alto costo de su tratamiento y atención. Para quienes postulamos la necesidad de un sociedad diversa cimentada en la libertad individual, ciertamente una postura como la anterior representa un riesgo, pero de ninguna manera un desenlace inevitable. En términos lógicos, este posible desenlace resultaría contradictorio con el presupuesto esencial de la eutanasia; los principios humanistas que consideran a cada persona como un fin en sí mismo y a la vida como un bien de la persona. En términos prácticos, como veremos más adelante, este posible desenlace puede ser evitado a través de las salvaguardas 26 A este respecto, el Dr. Kraus señala que resulta crítico, “cuando se platica con pacientes terminales, tener la certeza de que no existen alternativas para salvar al enfermo y que, al momento de tomar las decisiones cruciales, el doliente no se encuentre confuso, y que la depresión que vive no sea de tal magnitud como para no poder permitirle concluir adecuadamente si desea o no que se le ayude a bien morir.” Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 160.

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apropiadas, sirviéndonos incluso de la experiencia registrada en otros países.27 La clave para evitar los males que hemos asociado a la implementación de programas de eutanasia involuntaria--y hasta de eugenesia--está en el reconocimiento y protección a los derechos humanos. El ejercicio de la libertad individual en torno a la opción eutanásica, sopesando la prolongación de la vida contra la persistencia de intensos dolores en algunos procesos agónicos, sólo debe encontrar la interferencia del Estado cuando dicho acto de autodeterminación no derive del análisis racional de la evidencia científica relevante. En cualquier caso, nunca debe corresponder al Estado, sino a cada individuo, la determinación de cuándo su vida puede dejar de representarle el más alto de los bienes que le son propios. En función de ello, a quien padezca alguna discapacidad--como a cualquier otra persona--debe garantizársele el derecho a determinar, libre e informadamente--en la medida de sus capacidades--, qué representa para ella o él una buena vida, qué condiciones podrían generar para ella o él que se cancelen en definitiva las posibilidades de acceder significativamente a esa buena vida y cuándo tales condiciones se han materializado en su experiencia. De ello no se sigue que el derecho, interesado en garantizar la vida humana en general, esté imposibilitado para desestimar la validez de un requerimiento eutanásico si, por ejemplo, no corresponde a un enfermo terminal o se expresa en función de la influencia indebida de terceros. Pero, insistimos, no corresponde al Estado ni a ningún otro tercero determinar cuándo una vida humana ha dejado de poder considerarse valiosa para ser vivida. Al Estado, en un contexto laico y humanista, sólo le corresponde verificar que quien toma esa decisión sobre su propia vida lo haga en dominio de capacidades suficientes para comprender la información pertinente y libre de toda coerción irrazonable desde el exterior. Siendo la autodeterminación el concepto cardinal en la eutanasia, todo argumento que postule la necesidad de prohibirla en términos absolutos para no transitar hacia la sinrazón de la eutanasia involuntaria debiera 27 Lewis, Penney y Black, Isra, “The Effectiveness of Legal Safeguards in Jurisdictions That Allow Assisted Dying”, The Commission on Assisted Dying: Briefing Paper , London, 2012.

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caer por su propio peso. Esta línea argumentativa conocida como de la pendiente resbaladiza (slippery slope) señala que permitir la eutanasia voluntaria nos llevaría, tarde o temprano, a condonar igualmente la eutanasia involuntaria. Sin embargo, como bien explica Valadés, dicha argumentación no es lógicamente sostenible. Y no lo es porque su adopción implicaría la preservación absoluta del status quo en cualquier tema social, ya que toda acción encaminada a reformar el marco jurídico para acompañar los cambios que inevitablemente se presentarán en la sociedad, puede ser interpretada en el sentido de abrir espacios para transformaciones no deseadas o inconvenientes.28 Además, en una sociedad organizada bajo principios humanistas debe valorarse profundamente no sólo la autodeterminación individual, sino la diversidad. Las vida de las personas con capacidades diferentes es tan valiosa para cada uno de ellos, como lo es su vida para cualquier otra persona. Y la vida de las personas con capacidades diferentes, sin perder su carácter de bien último de la persona (es decir, no subordinable a otros fines), contribuye a la materialización de otro bien que es precondición de las sociedades liberales, la diversidad. Las sociedades libres precisan de la diversidad para hacer realidad valores que la sustentan, como la solidaridad y la innovación. El altruismo constituye un factor clave en el desarrollo de nuestra especie29 y una normatividad que conciba e impulse la solidaridad con quienes se encuentran enfermos o en discapacidad sería, por ello, del todo consecuente con el humanismo que debe caracterizar a las sociedades liberales. La innovación, por su parte, es un detonante fundamental del 28 Valadés, Diego, op. cit., p. 158. En el mismo sentido, pero con una argumentación diferente, Álvarez del Río apunta: En contra de legalizar la eutanasia se argumenta que algunas personas podrían sentirse presionadas a pedirla por el hecho de que sea legal. De alguna forma, esta preocupación forma parte de uno de los argumentos más utilizados en contra de legalizar la eutanasia, conocido como la pendiente resbaladiza, el cual sostiene que la permisividad de la práctica lleva inevitablemente a usarla de manera abusiva y a aplicarla en contra de la voluntad de las personas. (...) Pero es más fácil encubrir un homicidio como eutanasia en los países en que ésta está prohibida que en los que no lo está, por la sencilla razón de que al ser una opción legal debe ser abierta y debe notificarse con todos los datos que demuestran que se actuó de acuerdo a los requisitos que establece la ley. Entre ellos, que el médico que recibe un pedido de eutanasia se asegure que el enfermo lo ha realizado sin ninguna forma de presión”. Álvarez Del Río, Asunción. “El Derecho a la Eutanasia” Ponencia presentada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Congreso Internacional de Salud y Derecho, marzo, 2006. 29 Dawkins, Richard, The Selfish Gene, Oxford, Oxford Univ. Press, 2006.

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progreso en nuestras sociedades. Dicha innovación se afianza en la autonomía y en la diversidad, mismas que resultan en un acicate para la transformación del espacio en que vivimos. Sobre este entramado que subraya la autonomía y la diversidad es que las sociedades libres desestiman toda consideración en el sentido de que un tercero, llámese Estado u cualquier otra persona u organización, detenta facultades para ordenar la muerte de un enfermo o un discapacitado bajo la excusa de hacerlo “por su propio bien”. Si se regula la eutanasia, ¿existen salvaguardas posibles para evitar abusos? No obstante que las sociedades organizadas en torno a la autonomía individual reconozcan que ningún tercero detenta el derecho para disponer de la vida de otro por considerarlo enfermo o discapacitado, ello no implica que, directa o indirectamente, tales terceros estén imposibilitados para provocar suicidios y homicidios bajo el aparente velo de la legitimidad de una “eutanasia” tergiversada. Es decir que, en términos prácticos, una sociedad moderna que legaliza alguna forma de eutanasia adquiere una nueva vulnerabilidad respecto a conductas abusivas que pretenden encubrir su actividad criminal bajo una interpretación indebida del derecho. Tales conductas abusivas se presentan cuando, ya por interés, ya por ignorancia, un tercero incita o provoca la muerte de quien no reúne las condiciones referidas previamente respecto del sujeto pasivo y, sin embargo, desea que el derecho repute su actuar como legítimo. Desde esta perspectiva pragmática, la cuestión crítica resulta ser cómo puede el derecho generar las condiciones que sirvan mejor al bien común ¿proscribiendo toda forma de eutanasia o reglamentándola? Si el derecho opta por lo primero--proscribir toda forma de eutanasia--estaría afectando a quienes justificadamente deciden, motivados quizá por dolores no paliables en una enfermedad terminal, por acortar su vida.30 Si el derecho opta por lo segundo--reglamentar algunas formas de eutanasia--favorecería la actividad de individuos que, motivados por la mala 30 A este respecto, el Dr. Pérez Tamayo sostiene que “la sociedad no tiene ni interés ni necesidad verdadera de hacer sobrevivir a un enfermo condenado en contra de su voluntad, y que el derecho a la eutanasia benéfica, mediante procedimientos adecuados de vigilancia, puede ser protegido de los abusos. Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 180.

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fe o la ignorancia, pretenderían revestir una actividad criminal (homicidio o asistencia al suicidio) con el velo de una legítima eutanasia. Ambas opciones, por lo tanto, implican riesgos en cuanto a la generación de consecuencias indeseables que el derecho debe sopesar en función de escenarios concretos. En otras palabras, cada sociedad debe valorar si cuenta con la madurez institucional para implementar un marco jurídico en donde se respete la autonomía del paciente terminal sin debilitar los mecanismos de protección para los sujetos y enfermos más vulnerables--que podrían ser presionados para acortar su vida aún cuando ellos aún podrían disfrutarla por algunas semanas o meses más-o si, por el contrario, las condiciones prevalecientes apuntan hacia un desarrollo social aún incipiente a este respecto y, en consecuencia, lo conveniente sería, en términos de políticas públicas, proscribir toda forma de eutanasia. Y, entre ambas opciones, existen mecanismos jurídicos que permiten atemperar los efectos más extremos ligados a la adopción de escenarios en los cuales se proscriba toda forma de eutanasia o bien se permita su práctica irrestricta. Tales mecanismos o salvaguardas, sin duda, se inscriben dentro de una ética que presupone a la vida como un bien de la persona y al deseo individual de terminar con ella como una alternativa humana y razonable ante contextos extremos--por ejemplo, en el caso del llamado encarnizamiento terapéutico. Lo previamente dicho, no obstante, bajo el reconocimiento de que el respeto al ejercicio de elección individual en tales casos debe resultar tan humanamente ineludible como para desplazar el legítimo interés de la colectividad por la inviolabilidad de la vida humana. ¿A qué clase de mecanismos nos referimos? ¿Cuáles pueden ser estas salvaguardas? Se trata de una batería de opciones de políticas públicas que ya han sido probadas en diferentes países y que habitualmente incluyen desde la verificación de la condición médica del paciente hasta la evaluación del desarrollo esperado de su enfermedad; desde la constatación de su capacidad mental hasta la comprobación de que éste ha recibido los cuidados paliativos apropiados; desde el escrutinio acerca de las dinámicas familiares en torno al paciente hasta la valoración de las implicaciones financieras que derivarían de su muerte. Tales salvaguardas deben contenerse en instrumentos jurídicos claros y detalla-

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dos, que consideren márgenes de tiempo suficientes para realizar las verificaciones y evaluaciones respectivas y que incluyan la obtención de evidencia física idónea, particularmente en cuanto al requerimiento eutanásico libre e informado de un enfermo competente en situación terminal.31 Al adoptar salvaguardas en la regulación acerca de la eutanasia, ¿cómo proceder ante escenarios frontera? La adopción de salvaguardas esenciales, sin duda, produce escenarios que pudieran generar argumentos de aplicación inequitativa de las normas legales. Así, por ejemplo, al adoptarse una salvaguarda como la relativa a la verificación de una enfermedad terminal en el sujeto pasivo--incorporada en nuestra definición inicial--, los enfermos con graves padecimientos degenerativos pero que no condicionan su expectativa de vida a un periodo inferior a los seis meses--como en los casos de quienes padecen de las enfermedades de Alzheimer o de Lou Gehrig--no podrían optar por la eutanasia aún durante periodos de plena conciencia. Lo mismo habría que decir de padecimientos depresivos o de aquellos que se presentan con dolores intensos que no pueden ser paliados con medicamentos.32 De cara a la precariedad de las condiciones generadas por tales padecimientos cabe preguntarse si consideraciones humanitarias no debieran

31 Así, por ejemplo, Kamisar señala como el juez Souter de la Suprema Corte de los Estados Unidos parece inclinarse hacia la despenalización de ciertas formas de eutanasia activa y suicidio médicamente asistido en caso de que los estados produzcan “regulation with teeth. For example, the state might require two qualified physicians to confirm the patient’s diagnosis and mandate that the patient make repeated requests for PAS in the presence of at least two witnesses over a specified timespan.” Kamisar, Yale, “Can Glucksberg Survive Lawrence? Another Look at the End of Life and Personal Autonomy”, Michigan Law Review, 2007, vol. 106, p. 1453. 32 Kamisar lo expone de la siguiente manera: “It seems strange that someone in the early stages of Alzheimer’s disease, anticipating and fearing mental deterioration some years down the road, would be ineligible for PAS because the disease has not progressed far enough to render her “terminally ill.” Why does a victim of Alzheimer’s disease have to wait until the final phase of the disease to request PAS, when she will no longer be competent to make the request? And what of the person who is paralyzed from the neck down, but has twenty years to live? The mangled survivor of a car accident? One suffering from not yet “terminal” amyotrophic lateral sclerosis (Lou Gehrig’s disease) or AIDS?” Ibid, p. 28.

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servir para respetar la voluntad eutanásica de dichos pacientes33 e incluso, cuando dicha voluntad está ausente por causa del padecimiento, si la misma pudiera ser suplida por quien tiene capacidad legal para representarlo.34 La respuesta jurídica a tales interrogantes, al menos en las sociedades organizadas en torno a principios éticos laicos, debe atender al presupuesto de que la vida es un bien esencialmente de la persona y, no obstante ello, su gobierno no resulta exento de constreñimientos procedentes del exterior.35 En otras palabras, la respuesta pasa por el reconocimiento de que la vida en comunidad genera normas que, en aras del respeto por el otro y del bien común, relativizan o acotan los derechos individuales cuando se carece de alternativas razonables para limitar las consecuencias en extremo gravosas que su ejercicio puede causar a otros. Así, los países que han reglamentado alguna forma de eutanasia bajo la salvaguarda de una enfermedad terminal--y con ello excluyendo padecimientos como el Alzheimer o el Lou Gehrig36--o exigiendo que sea un profesional de la salud quien valide y ejecute la conducta eutanásica, lo han hecho sobre la consideración de que la autodeterminación o 33 Considérense, por ejemplo, los casos de Dudley Clendinen (CLENDINEN, Dudley, “The Good Short Life with A.L.S”, July 9, 2011.), Sir Terry Pratchett ( Pratchett, Terry, Choosing To Die, http://topdocumentaryfilms.com/terry-pratchett-choosing-todie/#_jmp0_) y Craig Ewert (PBS, “The Suicide Tourist”, FRONTLINE, http://www.pbs. org/wgbh/pages/frontline/suicidetourist/view/?autoplay (accessed June 19, 2012). 34 A este respecto pueden consultarse casos como el de Terri Schiavo (González Crussí, Francisco, “La Eutanasia y el Caso de Terri Schiavo”, Letras Libres, México, 2005,) o Nancy Cruzan (Rao, Neomi, “Three Concepts of Dignity in Constitutional Law”, Notre Dame Law Review, 2011, vol. 86, pp. 183-271). En Holanda, por ejemplo, se ha terminado admitiendo la eutanasia de niños con enfermedades graves con ocasión de un fallo en 1993 que consideró exenta de responsabilidad penal la decisión de los médicos que administraron una dosis letal de anestésicos a una niña de tres días que tenía lesiones cerebrales y en la médula espinal. Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 456. 35 Como puede constatarse en el caso de Holanda, se puede transitar hacia una mayor liberalidad sin detrimento de la autonomía del paciente y sin afectar la relación médico paciente. Así puede verse como en este país, la eutanasia se ha ido ampliando progresivamente desde el suicidio asistido a la eutanasia, de los enfermos en fase terminal a los enfermos crónicos, de la eutanasia voluntaria a la no voluntaria y de la enfermedad física al sufrimiento psicológico. Ibid, p. 456. 36 Así, por ejemplo, tenemos el modelo belga que es similar al holandés pero “de formato reducido” al estar limitado mayores de edad, fundamentalmente a enfermos en fase terminal, conscientes en el momento de formular y recibir la eutanasia, y en el marco de un sistema con mayor número de garantías procedimentales. Ibid, p. 455.

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requerimiento del paciente cuando éste no se encuentra en el supuesto de una enfermedad terminal pudiera ser prematura o insuficientemente informada en relación con las diversas alternativas que puede ofrecer la medicina curativa o paliativa. En consecuencia, si el derecho reconociera como legítima la voluntad eutanásica en tales circunstancias podría generar, en algunas sociedades, una indebida presión para que otros enfermos graves que no desean morir se sientan compelidos a renunciar a su vida. Lo anterior, sin duda, impondría una consecuencia en extremo gravosa para la autodeterminación individual de esos otros enfermos graves y, en ese sentido, resultaría contraria al objetivo de lograr el bien común. De igual forma, los sistemas jurídicos que implementan salvaguardas que condicionan el ejercicio de la voluntad eutanásica a la expresión directa y personal del sujeto pasivo en plena capacidad de ejercicio-limitando con ello, por ejemplo, la posibilidad de que los padres decidan sobre la vida de un menor con severos cuadros de hidrocefalia o espina bífida--o acotando la acción del sujeto activo a la sola asistencia al suicidio, lo han hecho bajo la sospecha de que la eliminación de tales salvaguardas pudiera conducir, en ciertas sociedades, a escenarios de negación del principio básico de la autodeterminación y de consecuente traición a la idea del bien común, como resultó con las “eutanasias” involuntarias durante el régimen Nazi en Alemania. A manera de conclusión pudiera apuntarse que si bien toda persona debe tener el derecho a una vida digna que incluya, dada las circunstancias, una muerte en condiciones humanas--es decir, libre de los sufrimientos que, con base en su autonomía, pueda considerar como absurdos--también lo es que las consecuencias jurídicas de su autodeterminación eutanásica pudieran estar limitadas por salvaguardas.37 Tales salvaguardas, impuestas en función de cada sociedad y momento histórico particular, deben servir al propósito de paliar los efectos más gravosos que pudiera 37 Por ejemplo, en el caso de México, Díaz-Aranda apunta como salvaguardas esenciales: “no sólo la capacidad jurídica del paciente, sino también que haya sido informado, haciéndole conocer en términos accesibles su diagnóstico y pronóstico (...) que dicho diagnóstico de enfermedad terminal (deba) confirmarse por el comité ético del hospital o cuando menos por otro especialista (y) que el consentimiento del paciente sea serio, reiterado y expreso, sin que pudiera proceder el consentimiento tácito ni otorgar la facultad a ninguna otra persona para poder decidir en lugar del enfermo”. Díaz-Aranda, Enrique, op. cit., p. 94.

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tener el ejercicio de la autodeterminación eutanásica sobre otros miembros de la comunidad, particularmente sobre aquellos que se encuentren en situaciones de mayor vulnerabilidad. Con esta perspectiva ética es que ahora nos aprestamos a considerar la situación particular de México en relación con la eutanasia.

Consideraciones Jurídicas ¿En qué consiste la prohibición eutanásica en México? En términos generales puede decirse que en México está prohibida la eutanasia y el suicidio asistido con fundamento en lo establecido en el Código Federal Penal (art. 312) y en la Ley General de Salud (art. 166 bis 21). Sin embargo, si se analiza con mayor detenimiento el tenor de ambos instrumentos puede apreciarse que la eutanasia pasiva, entendida como “la omisión planificada de los cuidados que probablemente prolongarían la vida”,38 se tiene por legal a nivel federal en México, provistas determinadas salvaguardas.39 Así tenemos que, de conformidad con la LGS, “El paciente en situación terminal, mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales, tiene derecho a la suspensión voluntaria del tratamiento curativo” (art. 166 bis 5), implicando dicha suspensión la interrupción o el no inicio de la administración de medicamentos, uso de instrumentos o cualquier procedimiento “que contribuya a la prolongación de la vida del paciente en situación terminal” (art. 166 bis 6).40 Incluso, bajo diferentes leyes a nivel estatal y del Distrito Federal, puede realizarse una declaración unilateral de voluntad mediante la cual se indique qué tratamientos mé-

38 Kraus, Arnoldo, “Eutanasia: Reflexión Obligada”, Revista de Investigación Clínica, México, 1995, vol. 47, pp. 217-229. 39 Es decir que, en adición al Distrito Federal que cuenta con legislación específica al respecto, todas las instituciones federales (IMSS, ISSSTE, SSA) deben aplicar la eutanasia pasiva de conformidad con la LGS. 40 En este sentido y siguiendo a Pérez Varela, la definición abarca la eutanasia pasiva en sus dos formas características “la abstención terapéutica y la suspensión terapéutica. En el primer caso no se inicia el tratamiento, y, en el segundo se suspende el ya iniciado ya que se considera que más que prolongar el vivir, prolonga el morir” . Pérez Varela, Víctor, Eutanasia ¿Piedad? ¿delito?, México, Jus, 1989.

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dicos deben considerarse o no para el momento en que se presenten padecimientos que impidan al enfermo expresar su voluntad.41 Se trata, en todos los casos, del ejercicio de un derecho individual fundamentado en la autonomía del paciente que, como bien apunta Valadés, “consiste en la libertad que tiene toda persona para conocer y decidir acerca de las implicaciones de un tratamiento médico, y para determinar en qué condiciones y hasta cuándo está dispuesta a soportar un padecimiento irremediable, en ocasiones con dolores extremos que, desde su perspectiva afecta su dignidad personal”.42 Así pues, a partir de estas consideraciones debemos reconocer que nuestro marco jurídico contempla y permite la figura de la eutanasia pasiva, aunque su legítimo ejercicio dependa del cumplimiento de ciertos requisitos o salvaguardas, tales como la mayoría de edad y el pleno uso de las facultades mentales en el enfermo terminal y la participación del personal médico que suspende el tratamiento curativo previa constatación de las condiciones anteriores. Incluso en los casos concernientes a incapacitados y a menores de edad se consigna que los requerimientos acerca de la suspensión del tratamiento curativo “serán asumidos por los padres o el tutor y a falta de estos por su representante legal, persona de su confianza mayor de edad o juez de conformidad con las disposiciones aplicables” (LGS, art. 166 bis 8). Estas normas, de reciente incorporación al sistema jurídico mexicano (2009), se inscriben en el reconocimiento que diferentes Estados nacionales han otorgado a la necesidad de permitir la eutanasia pasiva. Países como Alemania, Australia, Austria, China, Dinamarca, España, Gran Bretaña y Suiza, a través de medidas legislativas o criterios jurisdiccionales,43 abren paso a la eutanasia pasiva no sólo como una reivindicación de la autonomía del paciente, sino como un contrapeso al impacto que la tecnología puede tener hoy sobre ciertas enfermedades, 41 Sánchez Barroso, José Antonio, “La Voluntad Anticipada en España y en México. Un Análisis de Derecho Comparado en torno a su concepto, definición y contenido”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, 2011, n. 131, pp. 701-734. 42 Valadés, Diego, op. cit., p. 90. Véase, en el mismo sentido a Casas Martínez, María de la Luz, “Análisis e Implicaciones en la Ley General de Salud Mexicana sobre la Propiedad del Cuerpo en los Trasplantes Cardiacos: Aspectos Bioéticos de los Trasplantes in Mortis”, Revista de Derecho Privado, México, 2003, n. 4, pp. 3-33. 43 Valadés, Diego, op. cit., p. 88.

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en donde el empleo de la misma resulta ineficaz al propósito de curar, pero no al de alargar el dolor y la agonía del paciente.44 Una delimitación adicional a lo que debe tenerse como prohibido por el CFP (art. 312) concierne a la desconexión de respiradores artificiales y medios análogos en aquellos pacientes que registran muerte encefálica. Como bien apunta el Dr. Casas Martínez “la filosofía y la ética parten de la consideración de la realidad, por lo que, en el caso del diagnóstico de muerte, la evidencia científica (...) es para la medicina el diagnóstico de muerte encefálica” y, con base en este presupuesto, es que la LGS (art. 343) equipara la muerte encefálica con la muerte efectiva del sujeto.45 Así, resulta obvio que no puede producirse una conducta homicida o eutanásica cuando se produce la desconexión de los medios artificiales que evitan el paro respiratorio o cardiaco irreversible en el individuo con muerte encefálica, pues dicha persona ya está legalmente muerta (LGS art. 345). En este afán por delimitar el alcance preciso de la prohibición relativa a la eutanasia en México cabe destacar, por último, que nuestra 44 Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 148. Una manifestación de ello puede encontrarse en el relato de Simone de Beauvoir acerca de los últimos días de su madre: “A menudo, en casos de enfermos que sufrían largos martirios, me había indignado la inercia de sus parientes: “Yo lo mataría”. A la primera prueba, yo había cedido: vencida por la moral social, había renegado de mi propia moral.”No -me dijo Sartre-, usted fue vencida por la técnica: era fatal.” En efecto. Uno está dentro de un engranaje y es impotente ante el diagnóstico de los especialistas, sus previsiones y sus decisiones. El enfermo se ha convertido en propiedad de ellos: ¡vaya uno a quitárselo! Beauvoir, Simone, Una muerte muy dulce, Barcelona, Edhasa, 2006, 45 Así explica el Dr. Casas Martínez la primicia del cerebro sobre el corazón en términos de la vida “El problema es que los signos fisiopatológicos de la muerte no se presentaban en la muerte encefálica con apoyo respiratorio. Cuando el cerebro por falla de la circulación sanguínea interrumpe sus funciones, en 10 minutos, se presenta daño irreversible. El fallo de las funciones encefálicas lleva a un paro respiratorio, que a su vez, produce un paro cardiaco y con ello las manifestaciones de los signos de muerte. Existe por tanto, una interdependencia de corazón y cerebro, pero con primacía encefálica, y ésta es una experiencia médica que puede ser probada. En el caso de utilización de un respirador, y ante el caso de diagnóstico de muerte encefálica, no sigue entonces ni el paro de corazón, ni los otros conocidos indicios de muerte, pues el respirador actúa como prótesis, que sustituye una función encefálica importante.” Casas Martínez, María de la Luz, op. cit. El Dr. Pérez Tamayo, por su parte, explica lo siguiente: Durante muchos años el concepto médico de muerte era el mismo que el del público en general, o sea la suspensión permanente de las funciones cardiorrespiratorias (...) Sin embargo, a partir de la década de los cincuenta del siglo pasado, los avances en terapia intensiva permitieron mantener las funciones cardiaca y respiratoria durante tiempos prácticamente indefinidos en sujetos que obviamente ya estaban muertos.” Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 175.

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legislación--seguramente haciendo eco de la llamada Doctrina del Doble Efecto--contempla escenarios en los que el médico puede legítimamente acortar la vida del paciente en situación terminal a través del suministro de ciertos fármacos. Lo anterior sujeto a las condiciones de que exista previo consentimiento del enfermo y de que el suministro de los fármacos tenga, como objetivo primario, aliviar el dolor del paciente (art. 166 bis 16).46 ¿La tecnología ha redefinido las fronteras entre la eutanasia pasiva y activa; entre la medicina y la muerte? Este breve repaso acerca de las bases legislativas que hacen lícita, aunque sujeta a salvaguardas, la eutanasia pasiva en México nos permite revalorar juicios como el que pronunciara nuestra SCJ en 1938 al señalar que: “la eutanasia tiene un vasto respaldo moral por su indudable contenido humano y sin embargo, (está prohibida) por su repercusión en la colectividad en cuanto significa un atentado a la inviolabilidad humana”. En contraste, nuestros legisladores han dejado en claro que, en pleno siglo XXI, no puede negarse sumariamente el derecho individual a la autodeterminación del paciente bajo pretexto de servir a intereses colectivos con mínima relevancia en el caso particular de aquél paciente en situación terminal que libremente ha optado por la eutanasia. A partir de esta constatación es que debemos preguntarnos si, a diferencia de la eutanasia pasiva, la eutanasia activa y el suicidio asistido representan acciones que conforme a la ética médica y jurídica debieran quedar al margen de esta reivindicación de la autonomía del paciente terminal. De nuevo, el telón de fondo en esta discusión acerca de la moralidad de la eutanasia está definido por el impacto que la tecnología tiene hoy sobre las enfermedades. Con base en ello es que, incluso desde la perspectiva teológica, existen quienes--como Hans Küng--cuestionan la solidez de la división entre eutanasia activa y pasiva bajo el siguiente razonamiento:

Todo médico sabe que con el acelerado desarrollo de la medicina cada vez son más las zonas grises entre eutanasia activa y pasiva. Preguntémonos concretamente: ¿por qué ha

46 Para un explicación más completa de la doctrina del Doble Efecto, véase Gorsuch, Neil M., “The Right to Assisted Suicide and Euthanasia”, Harv. JL & Pub. Pol’y, 2000, vol. 23, pp. 599-859.

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de ser la interrupción de una medida médica que mantiene la vida, por ejemplo la desconexión de un respirador, una eutanasia sólo pasiva y por tanto permisible? (...) Desde el punto de vista de su efecto, que es evidentemente la llegada de la muerte, la inhibición de una intervención activa (desconectar un aparato o interrumpir la alimentación artificial) puede en la realidad tener el mismo efecto que una intervención activa, por ejemplo una sobredosis de morfina, y en ocasiones comporta incluso una muerte mucho más dolorosa.47

Desde la perspectiva de la ética médica encontramos interpretaciones similares, como la que sostiene el Dr. Kraus al señalar:

Desde el punto de vista finalista y práctico, cuando la enfermedad es terminal, el sufrimiento no tolerable y la dependencia del individuo hacia la tecnología aumenta, y, sobre todo, si éste ha optado por solicitar que se acelere su muerte, seguramente la eutanasia activa resolverá en forma más adecuada los momentos finales, sobre todo porque evitará que se prolongue, sin motivo, la agonía. Podría incluso decirse, en este sentido, que la eutanasia activa es más humana que la pasiva.48

Sin embargo, esta clase de razonamientos son cuestionados a partir de varias proposiciones morales básicas. Una de ellas presupone que no puede haber equivalencia entre actuar para causar directamente la muerte (eutanasia activa) y abstenerse de actuar para que sea una enfermedad la que cause la muerte (eutanasia pasiva). Lo primero implica, al menos, la culpabilidad de quien causa la muerte, mientras que la abstención propia al segundo supuesto no produce la muerte--sino solamente influencia el tiempo en que ésta ocurre--y, por ello, no da lugar a responsabilidad en quien se abstiene de actuar. Finalmente, la materialidad de esta divergencia moral entre matar y dejar morir puede evidenciarse, se argumenta, a partir de constatación de que las salvaguardas utilizadas para legitimar la eutanasia pasiva y la activa son diferentes en todos los sistemas jurídicos que las consideran.49 47 Küng, Hans y Jens, Walter, Morir con dignidad : un alegato a favor de la responsabilidad, Madrid, Trotta, 1997, p. 161 48 Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 168. 49 Gorsuch, Neil M., op. cit., p. 599.

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Otra línea argumentativa crítica con relación a una posible equivalencia entre la eutanasia pasiva y la activa está directamente ligada al rol que los profesionales de la medicina tienen en la sociedad. Bajo esta lógica, que busca tener un asidero en el juramento hipocrático (mismo que profesa: “Nunca suministraré una droga letal a pesar de que se me solicite ni tampoco sugeriré esta posibilidad”), la labor del médico siempre deberá ser la de preservar la vida. La confianza que la sociedad deposita en los profesionales de la medicina para acometer esta tarea debe, se argumenta, estar por encima de la autonomía del enfermo terminal incluso cuando esté sujeto a sufrimientos intolerables. En nuestra opinión ambas críticas resultan insuficientes para zanjar la cuestión. Y es que una vez que se reconoce que la tecnología ha generado, en no pocas ocasiones, una nueva frontera entre la vida como hecho biológico y la vida como ámbito para la existencia de la persona, resulta necesario revisar los postulados básicos en torno a la ética médica.50 Ciertamente el médico debe seguir obligado a actuar en función del bienestar del paciente en situación terminal, pero no debe confundir dicho bienestar con la sola prolongación de la vida biológica. Su bienestar comprende la máxima consideración a su vida como humano, en donde el ejercicio de su autonomía puede razonablemente constituir el eje de su dignidad como persona.51 Por ello, puede argumentarse que se atenta contra la dignidad del paciente terminal y se actúa contra su legítimo bienestar cuando se desoye su razonable requerimiento para acortar su vida en pos de la prolongación de una agonía materializada en dolores y sufrimientos que considera absurdos. Lo anterior tiene profundas implicaciones tanto para la medicina como para el derecho. Para el médico, como bien apunta Kraus, resulta im50 Como acertadamente señala el Dr. Pérez Tamayo: el mejor punto de partida para elaborar un código ético médico no es un documento antiguo o una serie de mandamientos no razonados, sino la naturaleza específica de la medicina, definida en función de sus objetivos, que sólo son los tres siguientes: 1) preservar la salud; 2) curar, o aliviar cuando no se puede curar, y siempre apoyar y acompañar al paciente, y 3) evitar las muertes prematuras e innecesarias. Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 168. 51 Criticando la posición que asume que el médico debe siempre preservar la vida, Maldonado de Lizalde expresa: “El principio de santidad considera la vida básica y la asocia a una concepción biologicista, sin atender a deficiencias humanas o físicas. A ello se contrapone el principio de calidad que parte del supuesto que la vida es un valor relativo que comprende todos los datos de la experiencia y comunicación humanas, y no sólo una visión acrítica de la vida como simple realidad biopsicológica.” Maldonado de Lizalde, Eugenia, op. cit., p. 130.

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prescindible comprender que la muerte del paciente no equivale necesariamente a un fracaso y que si bien su labor primaria debe ser la de preservar la vida, “esta acción no debe ser a costa de sufrimientos intolerables o en contra de la autonomía del enfermo. En este sentido, el suicidio asistido (eutanasia activa) puede ser mejor medicina que continuar tratamientos yermos (... en tales casos), una buena muerte equivale a éxito médico”.52 En cuanto al derecho, como apunta Valadés, debe advertirse que en “un sistema de bienestar a nadie se le niega la atención médica necesaria, y en un sistema de libertades es razonable que a nadie se le imponga un tratamiento no deseado,”53 e incluso, como hace la Suprema Corte de Colombia al justificar la eutanasia activa, debe reconocerse que:

la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no esta optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente.54

Por último, habiendo--páginas atrás--señalado a la asistencia médica al suicidio como un especie dentro del género de la eutanasia activa, cabe preguntarse si existen diferencias éticas relevantes que justifiquen limitar la acción del médico a este respecto. Así, sistemas jurídicos como el suizo o el de Oregón en los Estados Unidos al considerar como legítimo solamente al suicidio médicamente asistido, presuponen que la acción directa y final del enfermo para acortar su vida es una condición necesaria para verificar su autodeterminación. Por otra parte, sistemas jurídicos como el holandés o el belga, al ampliar el rango de legitimidad concedido a la eutanasia activa para incluir, por ejemplo, la administración de inyecciones letales por el médico, consideran que el respeto por la intención del paciente no está indisolublemente ligado al hecho de que su motricidad le permita consumar el acto que acorte su vida.55 52

Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 161. Valadés, Diego, op. cit., p. 90. 54 Lozano Villegas, Germán, op. cit., p. 78. 55 Lewis, Penney y Black, Isra, op. cit. 53

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En nuestra opinión, las fronteras que los sistemas jurídicos erigen en torno a la eutanasia pasiva, el suicidio médicamente asistido y la eutanasia activa directa no se explican en función de diferencias éticas fundamentales entre éstas, sino como producto del grado de madurez institucional asumido en cada sociedad, debiendo los órganos del Estado--en un sistema liberal--propender hacia normas que hagan respetar la autonomía del paciente informado y capaz, pero sin que ello debilite los mecanismos de protección a la vida de los demás, especialmente de aquéllos que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad. Con base en lo dicho hasta aquí, a continuación consideramos si la acción interpretativa de la Constitución por parte de la SCJ pudiera abrir el camino para que en México se configure un nuevo balance entre derechos individuales e intereses colectivos que permita, sujeto a las salvaguardas idóneas, establecer la eutanasia activa directa como un opción legítima al momento de definir los contornos del derecho a una muerte digna. ¿Existe un Derecho Constitucional a una muerte digna? No resulta extraño--y quizá ni inconveniente--que el derecho positivo se vea en ocasiones rebasado por el surgimiento de nuevos poderes y consensos que modifican el balance que, en un momento dado, fue considerado como justo entre derechos individuales e intereses sociales. En el caso de un creciente número de países que se inscriben en la modernidad, el poder emergente de la tecnología médica y el consenso en torno a la secularización de las reglas de convivencia constituyen la base para un amplio replanteamiento de los balances que se tuvieron como justos al normar, tiempo atrás, lo relativo a la eutanasia. Así, mientras que por una parte, la tecnología ha resultado eficaz no sólo para curar algunas enfermedades sino también para, lamentablemente, prolongar agonías que algunos pacientes terminales consideran absurdas,56 por la otra, la creciente secularización ha ido minando convicciones religiosas, en algún momento dominantes, en torno a la debida subordinación de aspectos esenciales de la persona en favor de un control exterior de dichos aspectos motivado por el carácter sagrado o divino de los mismos. 56 Dejando, como señala Kamisar (Kamisar, Yale, op. cit., p. 1453.) a un vasto número de pacientes “at the mercy of every technological advance.”

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Ante este nuevo escenario, es que sistemas jurídicos como los de Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania, Suiza, Colombia, y Estados como los de Oregón, Washington y Montana en los EEUU han reexaminado su normatividad en relación con el derecho a una muerte digna. Dicha revisión está dirigida a recuperar lo que en su momento se consideró como un balance justo entre la libertad y dignidad individual, por una parte, y el interés colectivo de proteger toda vida humana, por la otra.57 Estos procesos de revisión y generación de nuevos balances en torno al derecho a una muerte digna han típicamente partido de la reinterpretación judicial de la legislación penal58 y, en algunos casos, han derivado en la elaboración de normas legislativas específicas para regular la asistencia médica al suicidio--como en Alemania y Suiza--y la eutanasia activa directa--como en Holanda y Bélgica.59 La experiencia internacional muestra como los tribunales se han visto compelidos a reinterpretar ciertas normas constitucionales para apreciar el significado actual del concepto de dignidad al momento de morir. Así, ante la tipificación de la eutanasia como delito en las leyes penales cuya vigencia es anterior a los fenómenos referidos de la tecnología médica y secularización social, los tribunales han debido preguntarse si la garantía constitucional de libertad protege la decisión del enfermo terminal y mentalmente competente que solicita se le acorte la vida de forma humana y digna.60 En concreto, las consideraciones de los tribunales quedan enmarcadas, como en el caso de Colombia, por la obligación que tiene el Estado en cuanto “a proteger la vida, pero haciendo dicha función compatible con el respeto a la dignidad humana, la auto57 Como lo señala la Jueza O’Connor en su voto concurrente en Washington v. Glucksberg (521 U.S. 702) 1997 “Every one of us at some point may be affected by our own or a family member’s terminal illness. There is no reason to think the democratic process will not strike the proper balance between the interests of terminally ill, mentally competent individuals who would seek to end their suffering and the State’s interest in protecting those who might seek to end life mistakenly or under pressure.” 58 A este respecto puede consultarse Valadés, Diego, op. cit., p. 87. y Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 458. 59 Véase a este respecto a Tomas-Valiente Lanuza, Carmen, “La Regulación de la Eutanasia Voluntaria en el Ordenamiento Jurídico Español y en el Derecho Comparado”, Humanitas, Madrid, 2003, vol. 1, n. 1, pp. 33-46. 60 Según apunta Rey Martínez: “Fueron primero los tribunales los que abrieron brecha en la tipificación penal de la eutanasia con su interpretación amplia del concepto de «fuerza mayor» (que incluye el «estado de necesidad» del médico en ciertos casos) y más tarde el legislador quien codificó los criterios acuñados antes judicialmente”. Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 458.

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nomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, y a la prohibición de tratos crueles e inhumanos frente a los derechos inalienables de la persona humana, protegidos por la Constitución”.61 Con base en dicha experiencia internacional puede señalarse que existen dos líneas argumentativas para, en el ámbito judicial, tratar de alcanzar un nuevo y funcional balance constitucional entre la obligación del Estado relativa a proteger la vida en general y el derecho a la libertad y autonomía del paciente terminal mentalmente competente que solicita se le acorte la vida humanamente. Este nuevo balance puede estructurarse en el marco de la garantía de igualdad y rechazo a toda discriminación (equal protection of the law) como lo habría planteado la defensa de Quill (Vacco v. Quill) al señalar la inconsistencia entre permitir determinadas formas de eutanasia pasiva pero no de asistencia médica al suicidio o eutanasia activa directa;62 o, como en Glucksberg vs. Washington, donde el juez Stevens, construyendo con base en emblemáticos casos relativos a eutanasia pasiva [Cruzan v. Director, Mo. Dept. of Health, 497 U. S. 261 (1990)] y aborto [Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. 833, 848 (1992)], afirma que las bases para este nuevo equilibrio podrían lograrse en torno al concepto sustantivo de libertad (due process) en los siguientes términos:

The Cruzan case demonstrated that some state intrusions on the right to decide how death will be encountered are also intolerable. The now-deceased plaintiffs in this action may in fact have had a liberty interest even stronger than Nancy Cruzan’s because, not only were they terminally ill, they were suffering constant and severe pain. Avoiding intolerable pain and the indignity of living one’s final days incapacitated and in agony is certainly “[a]t the heart of [the] liberty. . . to define one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life. Casey, 505 U. S., at 851.”63

Asimismo, con base en esta lógica que revalora la autonomía del paciente, es que los tribunales resolvieron casos como los de la Dra. Post61

Lozano Villegas, Germán, op. cit., p. 78. Mariner, Wendy K, “Physician Assisted Suicide and the Supreme Court: Putting the Constitutional Claim to Rest”, American journal of public health, 1997, vol. 87, n. 12, pp. 2058-2062. 63 Washington v. Glucksberg (521 U.S. 702) 1997 62

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ma (1973)64 o el Dr. Chabot (1994)65 en Holanda y que en Colombia la Corte Constitucional se pronunció por la exclusión de antijuricidad de la conducta del médico que, bajo requerimiento del paciente terminal, pone fin a la vida de éste. El enfoque ideológico que subyace a estas decisiones parece apropiadamente expresado por la Corte colombiana cuando concluye que: “En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución que opta por este tipo de filosofía, las relaciones entre el derecho y la moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos.”66 Cabe preguntarnos entonces si estos razonamientos pudieran ser recogidos e incorporados al sistema jurídico mexicano a través de la labor interpretativa que realizan nuestros tribunales, siendo precondición para ello el que se aprecie a la Constitución como “un documento vivo”, cuya construcción esté vinculada a las cambiantes realidades sociales.67 Así, si nuestros tribunales son capaces de generar principios intelectualmente coherentes, susceptibles de aplicación recurrente a casos 64 Véase Mora Molina, Juan Jesús, “Despenalización De La Eutanasia En Los Países Bajos. El Proyecto De Ley Korthals/Borst”, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2002, 65 Véase Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 447. 66 Lozano Villegas, Germán, op. cit., p. 78. o como señala Valadés: “La intervención en la vida íntima, no deseada por las personas y sin fundamento razonable para el Estado, se convierte en una auténtica intromisión e incluso en una probable violación de derechos fundamentales” Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, op. cit., p. 157. Una concepción opuesta a esta consideración puede encontrarse en Schmidhauser quien sostiene que el hombre tiene obligaciones frente a la sociedad--familiares, civiles, laborales, etc.--y tales obligaciones sociales del individuo le impiden gozar de un derecho de disponibilidad de su vida. Licea González, Benigno, op. cit., p. 269. o en el caso de cortes constitucionales que, como expresa Rao: “assign a positive meaning to dignity in which dignity requires certain behavior or actions. In many of these cases, policies require limiting individual freedom to make “undignified” choices. They coerce individuals in the name of dignity to further social and community values. These decisions express a particular substantive conception of dignity that will often conflict with individual choices that are at the heart of inherent human dignity and agency. Rao, Neomi, op. cit., p. 233. 67 Y, al menos, éste ha sido el método interpretativo que la Corte ha postulado en casos de libertad sexual, como al evaluar la constitucionalidad de la ley que permite los matrimonios de personas del mismo sexo, donde define la interpretación constitucional como algo que trasciende las pesquisas por dilucidar el “espíritu del Constituyente” y se inscribe más bien en la labor de dar vida al texto constitucional “en correspondencia con la realidad social” y con “las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias” Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Engrose de la sentencia de acción de inconstitucionalidad 02/2010” (México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, agosto 16, 2010), www2. scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/207/10000020 .019.doc, p.97.

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similares y refinados con base en sus propios precedentes, entonces podríamos razonablemente esperar que se diera un ensanchamiento de nuestros derechos a una muerte digna por virtud de la acción interpretativa del poder judicial. Y es precisamente la construcción del concepto de dignidad--incluyendo al de autonomía y al de libre desarrollo de la personalidad--que ha realizado la SCJ en casos relativos a la libertad sexual68 lo que nos permite imaginar que, llegado el momento, nuestras cortes estarán dispuestas a reconocer un margen más amplio de respeto a las decisiones eutanásicas tomadas por enfermos terminales frente a las posibles intromisiones del Estado u otros terceros.69 En el análisis constitucional de dichos casos, la SCJ ha apuntalado el principio básico de que la dignidad humana deriva de la libertad y específicamente del “libre desarrollo de la personalidad, es decir, (d)el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo vivir su vida”.70 Asimismo, la SCJ reconoce como el espacio en que se despliega la dignidad al de una “sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias” en donde el “pleno respeto a la dignidad humana, (hace) exigible el reconocimiento por parte del Estado” de las opciones que constituyan el proyecto de vida de una persona.71 ¿Puede una decisión eutanásica constituirse en un legítimo “proyecto de vida”? Sí en la opinión de Valadés, quien considera la eutanasia como un acto que, al afirmar la autonomía del enfermo terminal,

68 Desde el 2007 la SCJ ha resuelto diversos casos que han significado el ensanchamiento de libertades en materia de la interrupción del embarazo en el primer trimestre, matrimonio y adopción por parejas del mismo sexo y derechos individuales de personas transgénero. Madrazo, Alejandro, “The Mexican Supreme Court’s (Sexual) Revolution?”, Texas Law Review, 2011, vol. 89, pp. 1863-1893. 69 Como acertadamente postula Valadés, el concepto (en elaboración constitucional) de dignidad “representa un límite para la intromisión del Estado en el ámbito de la autonomía de cada individuo. Más allá de la libertad de pensar, decir y actuar, el respeto y la protección de la dignidad es una tendencia en expansión que debe incluir la capacidad de decidir sobre la muerte propia” Valadés, Diego, op. cit., p. 157. 70 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 100 71 Ibid, p. 97.

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aumenta el respeto por su vida.72 Lo mismo cabría decir del Profesor Tribe quien en Vacco v. Quill argumenta en favor de la autodeterminación del enfermo: “pues lo que está en juego al momento de enfrentar una muerte inminente e inevitable es la libertad de no ser forzado por el gobierno a padecer dolor y sufrimiento”;73 o Dworkin quien llama nuestra atención sobre lo indigno que puede resultar para el enfermo ser obligado a permanecer vivo, quizá bajo sufrimientos incontrolables y habiendo perdido su independencia, aún cuando él mismo enfermo considere que dichos sufrimientos o humillación estropean el último acto de la narrativa que ha estado haciendo de su vida. Con base en ello, Dworkin concluye: “[a] true appreciation of dignity argues decisively ... for individual freedom, not coercion, for a regime of law and attitude that encourages each of us to make mortal decisions for himself”.74 Esta concepción de la dignidad no implica que el Estado, en atención a intereses colectivos imperiosos75 como el de la protección a los más vulnerables, esté imposibilitado para limitar la libertad de quien solicita ayuda para terminar su vida y de quien accede a ayudarlo. Sin embargo, como afirma nuestra SCJ, para ser constitucionales dichos límites a la libertad deben pasar por un escrutinio estricto para verificar su razonabilidad.76 Y si, como es el caso en México, se tienen por legítimas diversas formas de eutanasia pasiva pero se prohíbe el suicidio médica72 “No tengo duda que el principal argumento en favor de la eutanasia es abolir sufrimientos no controlables y episodios que laceran y erosionan profunda e irreversiblemente la integridad y la vida del enfermo terminal. Desde esa perspectiva, la eutanasia pasiva o activa es más humana que la continuación del tratamiento a enfermos sin esperanza. Asimismo, quienes favorecen la eutanasia afirman que respetar la autonomía del enfermo, intensifica, en lugar de disminuir, el respeto hacia la vida humana.” Valadés, Diego, op. cit., p. 165. 73 Kamisar, Yale, op. cit., p. 8. 74 Dworkin, Ronald M, Life’s dominion : and argument about abortion, euthanasia, and individual freedom, New York, Vintage Books, 1994. En la misma dirección parecerían inclinarse jueces como Rothstein, Reinhardt y Stevens en los EEUU, pues como afirma Gorsuch: “(they) are convinced that the themes of self- determination, personal choice and autonomy underlying Casey and Cruzan provide grounds for a right to assistance in suicide and euthanasia”. Gorsuch, Neil M., op. cit., p. 620. 75 Como señala nuestra SCJ “En el derecho norteamericano se dice que en estos casos el Estado debe tener un interés muy poderoso (compelling state interest) para hacer una distinción basada en una categoría sospechosa. Entre nosotros, una manera equivalente de entender esta expresión podría ser que el Estado debe perseguir la satisfacción o protección de un principio de rango constitucional.” Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 157. 76 Ibid, p. 81.

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mente asistido o a la eutanasia activa a los enfermos terminales y competentes que solicitan se acorte su vida, entonces habrá que disponer, como señala la Corte, de un “estándar o test de control reforzado, para verificar si una ley (en este caso el CPF y la LGS), al limitar o restringir determinado derecho fundamental o diferenciar entre dos o más hechos, sucesos, personas o colectivos, respeta el principio de igualdad y no discriminación.”77 Con base en lo expresado en estas páginas podemos concluir que si bien la prohibición a toda forma de eutanasia activa (incluyendo el suicidio médicamente asistido) tiene como finalidad evitar abusos hacia la población más vulnerable, lo cierto es que proscribir el ejercicio de la opción eutanásica a los enfermos mayores, competentes y en situación terminal no parece cumplir con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que demanda el orden constitucional. Nos parece que, llegado el caso a su consideración, nuestras cortes-y eventualmente nuestros legisladores--harían lo correcto emulando lo ya contemplado por los sistemas belga o colombiano al convenir en la impunidad de la eutanasia si confluyen condiciones o salvaguardas como las siguientes: 1) un paciente con una enfermedad incurable y una muerte inminente; 2) que el mismo paciente cuente con capacidad jurídica y haya sido debidamente informado--haciéndole conocer en términos accesibles su diagnóstico y pronóstico; 3) que el mismo paciente requiera de ayuda para acortar su vida y lo haga de forma seria, reiterada y expresa--sin que se pueda otorgar la facultad a ninguna otra persona para poder decidir en lugar del enfermo78; 4) que el diagnóstico de enfermedad terminal sea confirmado por el comité ético del hospital o cuando menos por otro especialista; y 5) que sea el médico de dicho paciente quien lo asista al suicidio o bien ejecute la eutanasia.

Ibid, p. 82. Esto resultaría perfectamente concordante con el sentido de las reformas de 1994 a la legislación penal en donde se introdujo la fracción III al artículo 15 del CPF, en la que se incluyó al consentimiento del ofendido como causa excluyente de delito. Véase a este respecto a Zamora Etcharrem, Rodrigo, “El Consentimiento Del Ofendido En La Eutanasia””, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 17-24. y a p. 93. 78

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Conclusiones 1. El poder emergente de la tecnología médica y el consenso en torno a la secularización de las reglas de convivencia constituyen la base para un amplio replanteamiento de los balances que se tuvieron como justos al normar, tiempo atrás, lo relativo a la eutanasia. 2. Desde una perspectiva ética esto ha representado, para la medicina, una profunda revaluación del concepto de vida humana no sólo como hecho biológico, sino como ámbito de existencia de la persona y, para el derecho, una extensa reflexión acerca de cómo armonizar el deber de proteger la vida humana con el respeto a la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad y la prohibición de tratos crueles e inhumanos. 3. La dignidad humana—concebida como aquello que nos permite apropiarnos de nuestra vida en virtud de la libertad de elegir sin ignorar el lugar que ocupamos en un mundo y en un tiempo que nos trascienden—debe ser el concepto rector que anime todo replanteamiento sobre la eutanasia y las nuevas condiciones tecnológicas y sociales. 4. Una súbita e incondicionada redefinición sobre el ámbito de legitimidad de la eutanasia—basada en privilegiar la autonomía personal por encima del interés colectivo de protección a la vida biológica—puede generar errores y abusos graves, sobre todo en relación con la población más vulnerable (discapacitados, enfermos crónicos, etc.) Por ello, la adopción de salvaguardas emerge como un mecanismo que permite, gradualmente, la continua ampliación de las libertades de la persona enferma sin menosprecio al debido control y castigo que resulte apropiado para abusos, presiones indebidas y errores en la implementación de la eutanasia. 5. Esta lógica subyace a la adopción de las reformas a la Ley General de Salud (art. 166 bis) que en el 2009 legitimaron en México, a nivel federal, ciertas formas de eutanasia pasiva sujetas a salvaguardas específicas, particularmente por cuanto hace a la in-

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tervención de los médicos para verificar la situación del enfermo terminal y la expresión consciente y libre de su requerimiento eutanásico por parte del enfermo. 6. La tecnología ha desdibujado la justificación moral que en otro tiempo resultó razonable para establecer la frontera entre la eutanasia pasiva, por una parte, y el suicidio médicamente asistido y ciertas formas de eutanasia activa, por la otra. Teniendo siempre como eje la autonomía del enfermo terminal, nuestras intuiciones morales se ponen a prueba cuando consideramos como legítima la inhibición de una intervención activa—eutanasia pasiva, p. ej. a través de la desconexión de un respirador—que tiene por efecto una muerte dolorosa y la ilegitimidad de una intervención activa—eutanasia activa, p. ej. a través de una sobredosis de morfina—que tiene por efecto una muerte indolora. 7. Resulta razonable esperar que en México, a través de la interpretación constitucional y provistas las salvaguardas necesarias para proteger a los más vulnerables, sean nuestras cortes quienes encabecen la ampliación de nuestros derechos fundamentales al momento de considerar una muerte digna. Dicha ampliación de nuestros derechos a una muerte digna—que debiera incluir determinadas formas del suicidio médicamente asistido y de la eutanasia activa—podrá sustentarse en los conceptos de dignidad humana y autonomía que la misma Suprema Corte de Justicia de México ha aplicado en resoluciones recientes en casos de libertad sexual, así como en la evaluación empírica de la evidencia internacional a este respecto en países como Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Colombia y EEUU (en Oregón, Washington y Montana).

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El patrimonio cultural: Los cultivadores de las Bellas Artes y la Academia Lucio Ernesto Maldonado Ojeda

El patrimonio cultural: Los cultivadores de las Bellas Artes y la Academia Lucio Ernesto Maldonado Ojeda*

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Después de la Independencia los mexicanos se han ocupado especialmente en establecer su gobierno, ensayando diversas formas: la monarquía, la dictadura, la república aristocrática, la federativa, distrayendo su ánimo no sólo el estudio de las ciencias políticas y las controversias parlamentarias, sino el clamor de las continuas guerras civiles. Nada menos a propósito que la agitación del espíritu para el adelantamiento de las ciencias y de las bellas artes, y sin embargo, el sentimiento estético se halla de tal modo arraigado en el ánimo de los mexicanos, que la poesía ha adelantado en medio de nuestras luchas fratricidas”, escribía a fines del siglo XIX Francisco Pimentel y Heras, uno de los mayores críticos e historiadores de la literatura mexicana de su tiempo.1 Lo que afirmaba de la labor poética, lo hizo extensivo a otros géneros literarios y a la cultura en general del país; “…el adelantamiento de nuestra literatura se manifiesta principalmente en estos hechos: los establecimientos de educación que se han fundado; las bibliotecas públicas que se han creado o enriquecido; las asociaciones literarias que se han *

Investigador de la Universidad Iberoamericana. Cfr. Francisco Pimentel, “Estado y carácter de la poesía mexicana después de la Independencia. Notas”, en Obras Completas de D. Francisco Pimentel. Miembro que fue de varias sociedades científicas y literarias de México, Europa y Estados Unidos de N. América. Publicadas para honrar la memoria del autor sus hijos Jacinto y Fernando. México, Tipografía Económica, Avenida Oriente A 2 núm. 324, antes Cazuela 1, 1903, tomo IV, capítulo XXI, pp. 20-21. Dichas notas forman parte de la introducción a su Historia crítica de la poesía en México, cuyo pie de imprenta de la 1ª. ed. es: México, Oficina Tipográfica de la Secretaría de Fomento, 1892. Para acercarse y situar la labor crítica de Pimentel en las letras mexicanas del diecinueve, vale mucho la pena revisar el ensayo de José Luis Martínez intitulado “La historiografía de la literatura mexicana desde los orígenes hasta Francisco Pimentel”, en La expresión nacional. 1ª. ed. México, Conaculta, 1993 (Cien de México), pp. 399-443. 1

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desparramado por todo el país; los teatros que se han construido no solo en la Capital de la República y de los estados, sino aun en poblaciones de poca importancia; la multitud de obras literarias que se han dado y dan a la luz continuamente”. Terminaba su apreciación positiva acerca de los progresos de las letras y la cultura nacionales con una afirmación polémica: “Durante los tres siglos en que México se llamó nueva España (sic), sólo produjo nuestra tierra tres poetas de primer orden, Alarcón en el siglo XVI, Sor Juana en el XVII y Navarrete en el XVIII. Durante 68 años que llevamos de independientes, México puede completar una docena de escritores en versos, dignos de ponerse al lado de los tres mencionados”.2 Al margen de la opinión que nos merezca su última aseveración, lo que no parece haber duda es acerca del desarrollo cultural registrado en México en el primer tramo de su vida como nación independiente, pese al contexto general adverso. Refiriéndose al por demás convulso y diríase trágico periodo de la historia nacional que va del establecimiento del régimen centralista hasta el fin del Segundo Imperio (1836 a 1867), otro notable historiador de la cultura mexicana, José Luis Martínez; observaba en uno de sus más conocidos textos: “A pesar de la pugna de los partidos, las guerras civiles, las invasiones extranjeras y los constantes cambios de gobierno, se realizó en este periodo aciago de la vida de México un esfuerzo cultural que puede llamarse heroico. Si no fuera por la condición precaria y la corta vida de algunas publicaciones, dijérase que parecen de un tiempo de paz en que aún podían emprenderse largas y laboriosas empresas […] Asociaciones, revistas literarias y de variedades, periódicos y empresas culturales representaban cambios radicales en relación con sus respectivos antecedentes coloniales. De hecho, con ellos se estaban fundándose los caminos de la cultura nacional”.3 La que, para desarrollarse, necesitó emanciparse relativamente de sus condicionantes sociales; aunque no se libró del todo de ellas, al verse contaminada especialmente por las políticas; adquiriendo con ello uno de sus rasgos distintivos: su carácter partidista, señalado por el propio Martínez de manera enfática: 2 3

La historia de la cultura mexicana en el siglo XIX sólo se explica por los choques de liberales y conservadores y por el

Francisco Pimentel, op. cit., p. 203. José Luis Martínez., “Proceso y naturaleza de los cambios”, en op. cit., p. 47.

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triunfo de los primeros, que impusieron a la época su propio sello y aun determinaron la tolerancia y la concordia para la vencidos. La filiación política de los escritores no se limitó a los textos doctrinarios y de combate. También la historia y la filosofía, los estudios eruditos y la crítica, la poesía y la novela eran fatalmente liberales o conservadores. Bajo la aparente serenidad y apoliticismo de las investigaciones de José Fernando Ramírez y Joaquín García Icazbalceta, o de José María Vigil y Justo Sierra se transparenta el partido de sus autores […]; como lo refiere, en un artículo de 1889, Manuel Gutiérrez Nájera: ‘No estamos divididos en bandos literarios; no giramos en sendas y diferentes círculos artísticos; en México no hay naturalistas ni idealistas irreconciliables, no hay más que mochos y puros… El mocho cree que Dios le dio en feudo la gramática. Es un escritor correcto por derecho divino. El puro considera que su heredad es la inspiración. Juárez lo nombró depositario in integrum del sacro fuego. Y mochos y puros están trascordados; porque hay escritores muy católicos, muy imperialistas y hasta muy obispos, que escriben sin sintaxis, sin prosodia y sin ortografía, así como hay poetas capaces de ser inmaculados en otra peregrinación a Paso del Norte, pero no tienen pizca de estro… Y de todo resulta que aquí no se traba lucha entre clásicos y románticos, entre realistas e idealistas; aquí no hay más que dos literaturas en campaña, la literatura juarista y la literatura ‘iturbidista’.4

Sirva lo anterior para ubicar el papel y las posibles aportaciones de los miembros del Tribunal de Vagos (y por ende los del Ayuntamiento de México, del que dependía en su integración) a la cultura de su época, así como en otros aspectos de la sociedad capitalina se distinguieron sus miembros más conspicuos. En el terreno literario propiamente dicho dos de ellos cobraron relativa relevancia: en los primeros años del siglo XIX el célebre Juan Francisco Azcárate y Lezama, precursor de la Independencia Nacional, y a partir de su segunda mitad Alejandro Arango y Escandón; un liberal y el otro conservador de prosapia por lo demás. El primero escribió una oda intitulada “Poema heroico en celebración de la colocación de la estatua ecuestre colosal de bronce del Sr. D. Carlos IV”, presentada en un certamen poético convocado a propósito de la develación del monumento en la Plaza Mayor, obra de Manuel de Tolsá, e impresa por Ontiveros en 1804; otra oda más dada a la estampa por Antonio Valdés en el año de 1810, en honor a la lucha que libraba el pueblo 4

Ibíd., p. 22.

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español por liberarse de la invasión y yugo francés de su territorio, y la participación en ella de novohispanos: “Justa memoria del heroísmo que en el sitio de Gerona manifestó D. Felipe Peón Maldonado, originario de Mérida, Yucatán”. Ya en el México independiente, se publicó en 1826 la oración cívica: “Elogio patriótico que pronunció el ciudadano Juan Francisco de Azcárate el día diez y seis de septiembre del año de mil ochocientos veinte y cinco, a presencia del Ecsmo. Sr. Presidente de la república federal mexicana”.5 García Cubas refiere que Azcárate fue autor también de dos manuscritos, uno de asunto biográfico y el otro relativo a la historia literaria novohispana; los cuales, de existir todavía, permanecen inéditos en alguno archivo: “Ensayo panegírico é histórico en elogio del mérito de los principales sujetos, así naturales como europeos, que han sobresalido en el reino” y “Breves apuntamientos para la historia de la literatura del reino Nueva España”.6 En otro género de producciones, elaboró un “Prospecto de la nueva forma de gobierno político y económico del Hospicio de Pobres de esta capital”, aparecido en 1806; el “Proyecto de reforma de algunos de los estatutos de la Real Academia de Jurisprudencia Teórica – práctica”, impreso en la oficina de Ontiveros en el año de 1812, y una Colección de los decretos dictados por el rey desde 9 de marzo hasta 9 de julio del año de 1820, con el objeto de restablecer la Constitución Política de la Monarquía Española, publicada por Alejandro Valdés en 1821. Arango y Escandón, por su parte, era sobrino de los poderosos capitalistas Manuel, Vicente y Antonio Escandón Garmendia, de quienes fue representante en algunas de sus empresas más importantes; constituyéndose con el último de los citados en albacea y heredero de parte de los cuantiosos bienes dejados por ese extraordinario hombre de negocios que fuera el primero. Nació aquel en la ciudad de Puebla el día 10 de julio de 1821. Fue hijo del español Alejandro María Arango, natural 5 El título completo y pie de imprenta de dicha obra es Elogio patriótico que pronunció el ciudadano Juan Francisco de Azcárate el día diez y seis de septiembre del año de mil ochocientos veinte y cinco, a presencia del Ecsmo. Sr. Presidente de la república federal mexicana, por nombramiento de la Junta Cívica, reunida en esta capital con el precioso objeto de celebrar, con la debida solemnidad, el segundo aniversario del grito de independencia que dieron los primeros héroes de la nación el diez y seis se septiembre del año de mil ochocientos diez. México, Imprenta del Águila, dirigida por José Ximeno, 1826. 20 p. 6 Cfr. Antonio García Cubas. Diccionario geográfico, histórico y biográfico de los Estados Unidos Mexicanos. México, Antigua Imprenta de Murguía, 1888-1891, tomo V, p. 533.

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del pueblo de Cudillero (provincia de Asturias), y de doña Guadalupe Escandón, quien con sus hermanos era originaria de la ciudad de Orizaba, Veracruz. El padre había sido militar en la Península Ibérica, con el grado de sargento mayor del Regimiento de Extremadura, y comerciante en México.7 Arango y Escandón realizó sus estudios en el Real Colegio de Humanidades de Madrid y los concluyó en el Seminario de México. En esta ciudad se recibió de abogado en agosto de 1844; matriculándose en el prestigioso Colegio de Abogados de México el 30 de enero de 1848. En su formación fue discípulo de Manuel de la Peña y Peña –quien asumiera la presidencia de la República en horas críticas para ésta–, y como pasante laboró en el bufete de Bernardo Couto. A la muerte de Lucas Alamán, ocurrida en 1853, Arango y Escandón se significó por ser uno de los jefes del Partido Conservador; simpatizante y promovedor con otros miembros de su familia de la instauración de la monarquía encabezada por Maximiliano de Habsburgo, a la que defendió hasta el último momento de ésta. Razón por la que fue detenido y procesado junto con cientos de imperialistas por el triunfante gobierno de la República, con base en la ley del 25 de enero de 1862, dictada a fin de castigar los delitos políticos contra la nación. Resultó entre los civiles más perjudicados por sus vínculos con el finiquitado régimen; a quien se le determinó su expatriación y el embargo de sus bienes inmuebles, que fueron objeto de remate por la Administración de Bienes Nacionalizados.8 Después de un breve destierro regresó al país en 1868, amnistiado por el gobierno juarista.

7 Ibíd., tomo I, p. 236. Fue posible localizar los datos del padre de Arango y Escandón en el Padrón de la Municipalidad de México de 1848. En éste se dice que el señor Alejandro Arango era comerciante de ocupación, español, y contar con 56 años de edad. Su familia, asistida por numerosa servidumbre, habitaba la magnificente casona ubicada en la Plazuela de la Guardiola conocida popularmente como la de “Los Leones”, por las figuras en piedra empotradas en su frontispicio, obra del arquitecto español avecindado en México Lorenzo de la Hidalga. El inmueble era propiedad de don Manuel Escandón y estaba valuado -según el mismo padrón- en 45 mil pesos, suma muy considerable para la época. Pasaría en poder de Arango y Escandón como parte del legado dejado a su nombre por el acaudalado empresario. AHDF Padrón de la Municipalidad de México 1848, vols. 3408-3409 y Leopoldo Zamora Plowes, op. cit., tomo I, pp. 267 y 307. 8 Cfr. Agustín Rivera. Anales Mexicanos. La Reforma y el Segundo Imperio. México, Comisión Nacional para las conmemoraciones cívicas de 1963, 1963, pp. 351-352. Entre sus bienes confiscados se incluía su casa particular ubicada en la calle de Medinas núm. 6 y otro inmueble de la calle del Cuadrante de San Miguel, núm. 14, valuado en 2963.00 pesos.

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Arango y Escandón destacó también en el ámbito de la vida cultural de la época, al perfilarse como un literato de sólida instrucción y políglota, dedicado especialmente al estudio y la traducción de clásicos españoles e italianos, así como a su propia producción poética. En este aspecto, es una figura olvidada por los historiadores actuales de la literatura mexicana. El crítico Emmanuel Carballo prácticamente lo pasa por alto en sus obras dedicadas a los escritores mexicanos de la centuria antepasada.9 Lo mismo acontece con los trabajos de Belén Clark de Lara y Elisa Speckman, coordinadoras de la obra La República de las Letras: asomos a la cultura escrita del México decimonónico, que reúne estudios recientes sobre los principales hombres de letras de esa época.10 La excepción a ese respecto son los investigadores Aurora Ocampo y Ernesto Prado, quienes se ocuparon brevemente de Arango y Escandón en el tomo primero de su conocido diccionario, cuya primera edición data de varias décadas atrás.11 Sin embargo, el papel de Arango en la literatura mexicana de su tiempo no pasó desapercibido para la crítica de sus contemporáneos, tanto en México como en España. Entre los principales, al casi imprescindible Marcelino Menéndez y Pelayo, y, de manera señalada, a Francisco Pimentel, ex Conde de Heras, quien realizó seguramente el más acucioso análisis de la obra poética de Arango y Escandón, y del cual nos hemos servido para elaborar la presente nota biográfica del incidental juez de vagos en esa faceta de su vida. Polémica la vida pública de Arango y Escandón en lo general, su labor como literato no dejó de verse afectada por sus inclinaciones políticas. Como lo señala Pimentel, para “sus adictos y sus contrarios lo han ensalzado o atacado con igual parcialidad. Para los primeros Arango era un gran poeta, autor de magnificas poesías, de los mejores sonetos que se han escrito en México; para los segundos Arango no pasó de mediano versificador. En España, Arango ha sido elogiado exageradamente, también por espíritu de secta y partido, según puede percibirse en la obra de Menéndez y Pelayo Horacio de España”. Su producción poéti9 Véase entre otros: Diccionario crítico de las letras mexicanas en el siglo XIX. México, Conaculta, c2001; Historia de las letras mexicanas en el siglo XIX. Guadalajara, UdeG, 1991 y Reflexiones sobre la literatura mexicana. Siglo XIX. México, ISSSTE, 1999. 10 Belén Clark de Lara y Elisa Speckman (coords.). La República de las Letras: asomos a la cultura escrita del México decimonónico. México, UNAM, 2005. 11 Aurora M. Ocampo de Gómez / Ernesto Prado Velázquez. Diccionario de Escritores Mexicanos. México, UNAM / Centro de Estudios Literarios, 1967, tomo I, pp. 19-20.

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ca consta de cuatro odas de tema sagrado, una epístola dirigida a Couto en la que se lamenta por el estado del país; tres eróticas, dos leyendas, veintinueve sonetos y un epigrama. Para el mismo crítico e historiador, “la forma de esas composiciones se recomienda por su clasicismo bien entendido, esto es, lenguaje castizo; estilo claro, natural y sencillo; tono conveniente, según el asunto; adornos moderados y bien repartidos, buena versificación”.12 Pero, la conclusión de Pimentel –que hace honor a su honestidad intelectual, pues participaba de las mismas ideas políticas de su biografiado– acerca del quehacer de Arango y Escandón en este campo, le es adverso a éste: “Ni por la cantidad ni por la calidad de sus composiciones fue un verdadero poeta, sino un literato instruido[;] que construyó bien algunos versos para expresar, de preferencia, sus creencias religiosas y sus opiniones políticas. Arango debe calificarse como buen versista erudito. En una palabra, Arango no fue verdadero poeta porque le faltó para ello”.13 Mejor librado parece ser en sus trabajos en prosa y traducciones. En especial, por su Ensayo Histórico sobre Fr. Luis de León publicado por primera vez en el periódico católico La Cruz entre 1855-1856. Bajo el punto de vista literario, según García Cubas, el mismo “es modelo de lenguaje: su pureza, elegancia, é intachable corrección lo hacen digno del mayor elogio”. Fue merecedor por dicha obra, “que las Reales Academias de la Historia y de la Lengua de Madrid, haciendo justicia á la erudición y diligencia que en su estimable trabajo acredita el autor, le abrieron á éste sus puertas, la una con fecha 28 de Noviembre de 1857 y la otra el 1º de Julio de 1870”.14 Poseedor de vasta cultura, incluido el dominio del latín y varios idiomas vivos, se hizo notable por sus traducciones de El Cid de Corneille y La conjuración de los Pazzi de Alfieri. Publicó una Gramática Hebrea en 1867 y otra del idioma griego; y prologó un Oficio Parvo de la Virgen María impreso por José María Lara en ocho lenguas, en 1879. Perteneció a las principales sociedades literarias desde su juventud; alcanzó entonces a participar de las actividades de la Academia de Letrán fundada por Lacunza. Junto con varios literatos de su generación (entre ellos, Granados Maldonado, Fernando Orozco y Berra, Francisco Bocanegra y Marcos Arróniz) 12 Cfr. Francisco Pimentel. Historia crítica de la poesía en México, en Obras Completas…, tomo IV, pp. 194-195. 13 Ibíd., p. 197. 14 Antonio García Cubas, op. cit., tomo I, p. 237.

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figuró en el Liceo Hidalgo, establecido en 1851. Pero sobre todo su nombre quedó vinculado con la Sociedad Mexicana de la Lengua, de la que fue fundador con José María Bassoco y su segundo presidente de 1877 a 1883. Pese a las opiniones negativas acerca a su obra poética -como la expresada por Pimentel, su correligionario en la lid política e ideológica-, su nombre figura con los de Manuel Carpio, Bernardo Couto y José Joaquín Pesado, de quien era primo, entre los cultivadores del clasicismo en el Parnaso mexicano del siglo XIX. En las labores de traducción destacó otro miembro del Tribunal de Vagos, en su caso de la lengua mexica al castellano. Hablamos de don Faustino Galicia Chimalpopoca. Indígena de origen, llegó a cobrar fama por su labor como nahuatlato, además abogado y político que se caracterizó por “la procuración de los intereses de los indios e intentos conciliadores [de éstos con los gobiernos establecidos] en tiempos bien ingratos para sus pueblos y barrios”, al decir del Dr. Andrés Lira.15 Se dice que sus padres eran descendientes en línea directa del rey Nezahualcóyotl. Su ancestro más antiguo conocido fue Alexo Galicia Chimalpopoca, nieto del príncipe Nezahualpilli, quien actuaba de escribano en Tlaxcala a fines del siglo XVI (1589).16 En el resto del periodo colonial, y hasta los inicios del México independiente, al parecer familiares suyos ejercieron cargos de autoridad en la República de Indios o asumieron su representación ante las instancias gubernamentales.17 Galicia Chimalpopoca nació el año de 1803 en la población de Tláhuac, jurisdicción entonces de Chalco.18 Realizó estudios elementales y superiores en el Colegio de San Gregorio, la institución fundada por los jesuitas a principios del siglo XVIII y dedicada a la educación de la población aborigen; donde conoció y trabo amistad desde la infancia con los hermanos Juan y Francisco Rodríguez Puebla. Con el tiempo 15 Véase Andrés Lira González. Las comunidades indígenas frente a la Ciudad de México. México, El Colegio de Michoacán / El Colegio de México, 1983, p. 254 conclusiones. 16 María Teresa Sepúlveda y Herrera, “El licenciado Faustino Galicia Chimalpopoca. Datos biográficos”, en Catálogo de la Colección de Documentos Históricos de Faustino Galicia Chimalpopoca. 1ª ed. México, INAH, 1992. (Colección Fuentes), p. 11. 17 Hira de Gortari Rabiela y Regina Hernández Franyuti (comps.), Memoria y encuentros: La ciudad de México y el Distrito Federal (1824-1928), tomo I, p. 295. Allí se hace mención de un Francisco Antonio Galicia como gobernador indígena. 18 AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842, vols. 3406-3407.

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el primero llegaría a ser rector del propio colegio de 1829 a 1848, en tanto que su hermano un reconocido médico. Galicia Chimalpopoca se recibió de abogado en julio de 1833, y se matriculó hasta el 27 de enero de 1850 en el influyente colegio de su profesión.19 En el ejercicio de ésta se desempeñó como magistrado del tribunal encargado de juzgar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia (1851-1852) y, junto con el licenciado Rafael Rebollar, ministro suplente en el Supremo Tribunal de Guerra” (1859).20 Más relevantes que sus actividades en el foro fueron las que desarrolló en la academia y en su papel como conocedor de las antigüedades prehispánicas y del náhuatl, del que realizó numerosas traducciones al castellano. Colaboró estrechamente con Fernando Ramírez como copista y traductor de documentos escritos en la lengua vernácula, de los cuales este último fue un notable erudito y recopilador. El mismo no dejó de señalar, sin embargo, “la afición de don Faustino a las ficciones históricas tratándose de la traducción de vocablos e interpretaciones de jeroglifos indígenas”.21 Participó también en la elaboración del Atlas Geográfico de la República Mexicana, coordinado por Manuel Orozco y Berra, cuyo propósito era investigar el número de idiomas indígenas que se hablaban en el país y sobre la instrucción religiosa de los indios, así como recabar todo cuanto se hubiera publicado al respecto.22 19 Juan N. Almonte, op. cit.; Juan Valle, op. cit., pp.323-347 “El Colegaio de Abogados” y Eugenio Maillefert, op. cit., pp. 233-240 “Lista Alfabética de los SS. Abogados matriculados en el M. I. Colegio de México”. Sepúlveda y Herrera sostiene que el padrino de su recepción profesional fue el mismísimo emperador Agustín de Iturbide, quien le dotó de una cuantiosa capellanía por la brillantez del acto académico. Sin embargo, como podrá colegirse, para cuando éste se verificó el mal logrado monarca criollo ya había fallecido. 20 Juan N. Almonte, op. cit. y Calendario del Comercio y Guía de Forasteros para el año bisiesto de 1860. Publicado por M. Payno, pp. 25-26 “Administración de Justicia”. 21 Andrés Lira, op. cit., p. 170. 22 Entre sus obras se destacan: Silabario de idioma mexicano / dispuesto por el Lic. Faustino Chimalpopoca Galicia. México, Tipografía de Manuel Castro, calle de las Escalerillas núm. 10, 1859. (Legado del Sr. J. M. Lafragua). “Apuntes sobre la palabra mexica y México”, en Boletín SMGyE, época I, tomo VIII, México, 1854. Anales de los Reyes de Atzcapotzalco por el Lic. F. G. Chimalpopoca. [s. p. i. ] 1854. Epitome o modo fácil de aprender el idioma náhuatl o lengua mexicana por Faustino Chimalpopoca Galicia. México, Tipografía de la Viuda de Murguía, 1869. 124 p. “Corrección de los nombres mexicanos en la obra de J. K. Buschmann. De los nombres de lugares aztecas”, en Boletín SMGyE, época I, tomo V, México, 1870.

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En la agitada política de su tiempo, al igual que Arango y Escandón, se distinguió por sus posiciones conservadoras promonárquicas. Y como éste fue detenido y enjuiciado por las autoridades republicanas por tal razón al final del Segundo Imperio. Amnistiado por el gobierno del presidente Benito Juárez, en los últimos años de su vida se dedicó al ejercicio de la docencia y a su labor como nahuatlato. Murió en la ciudad de México el 26 de agosto de 1877. Impresores En otro ámbito de la cultura, el de la imprenta y la publicación de textos, destacaron en los primeros años de vida independiente del país dos jueces de vagos: Alejandro Valdés y Martín Rivera, en quienes se reprodujo la referida dicotomía política: el primero fue simpatizante de la facción radical yorkina, en tanto que Rivera un connotado escocés. Alejandro Valdés y Téllez Girón -que ese era su nombre completo- fue por tradición familiar y motu propio de oficio impresor. Y por cierto, uno de los más sobresalientes a principios del siglo XIX. Las publicaciones salidas de la imprenta de la familia Valdés forman parte de la producción tipográfica más notable de su tiempo, al lado de los Zúñiga y Ontiveros, Fernández de Jáuregui, Cumplido, García Torres, Lara y Rivera. Su labor como impresor abarcó de 1814 hasta el año de 1833, en que suponemos ocurrió su muerte, pues es a partir de 1834 y hasta 1838 las publicaciones editadas con su nombre lo hacen ya bajo la administraAnales Antiguos de México y sus contornos. Anónimo en lengua mexicana. Traducido al español por Faustino Chimalpopoca Galicia. México, Vargas Rea, 1950. 4 v. (Biblioteca Aportación Histórica, 66). O Códice Chimalpopoca. Anales de Cuauchtitlan: noticia históricas de México y contornos / compilado por José Fernando Ramírez y traducido por Faustino Chimalpopoca Galicia, Gumersindo Mendoza y Felipe Sánchez Solís. México, Imprenta de I. Escalante, 1885. 84 p. Chimalpopoca Galicia, Faustino. Breve vocabulario de nombres nahuas usados en el departamento de Tuxpan, Veracruz. México, Vargas Rea, 1947. 41 p. (Biblioteca Aportación Histórica, 96) Id. Origen y modo de contar de los indios. México, Vargas Rea, 1947. 33 p. (Biblioteca Aportación Histórica, 97). Vargas Rea, Luis (ed.). Buen papel 1473-7 Calli. Traducción hecha por Faustino Chimalpopoca. México, Vargas Rea, 1951. 42 p. (Colección Amatlacuilotl, 23). Historia Chichimeca copiada por Faustino Chimalpopoca Galicia y traducida al castellano. México, Vargas Rea, 1950. 54 p. (Colección Amatlacuilotl, 11) Anónimo en lengua mexicana / traducido al español por Faustino Chimalpopoca Galicia. México, Vargas Rea, 1948. 21 p.

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ción de su testamentaria.23 Su taller se localizaba en la zona de la ciudad de México que ya desde aquellos años era asiento del oficio relacionado con la producción de las letras impresas o manuscritas –la de los llamados “evangelistas”–, esto es, en la calle de Santo Domingo núm. 12. Su progenitor, Manuel Antonio Valdés, fue fundador y director de La Gaceta de México de 1784 a 1807. El mismo estableció posteriormente una imprenta particular en la calle de Zuleta de la capital novohispana. Recibió del Consejo de la Regencia en 1811 el nombramiento de “Impresor Honorario de Fernando VII”. Murió en 1814, sucediéndole en la dirección de la oficina impresora por él creada su hijo Alejandro Valdés.24 En un panfleto intitulado El Pega Recio, publicado en 1828 en defensa de las acciones de gobierno del general José María Tornel al frente del Distrito Federal, se hace mención y apología de las actividades emprendidas por Valdés en la Guerra de Independencia y los servicios que prestó a la causa insurgente con su persona y oficio de impresor.

Hablando de elecciones para el actual Ayuntamiento, expresa el libelista, que procuró y trabajó [el gobernador Tornel] por sacar alcalde al ‘sencillote de d. Alejandro Valdés’, y debió haber agregado que lo consiguió, saliendo electo el Sr. Valdés por todos los votos. Si en esta cláusula se puso la expresión de ‘sencillote’ para deprimir el mérito y aptitud del Sr. Valdés, y aunque se resienta su delicadeza, es preciso hacer un tributo digno a la justicia y a la amistad. Si por sencillote se entiende un hombre de educación, de político, de urbanidad, que obra con rectitud, que habla sin ficción, que es enemigo de las intrigas, de las cábalas y de los sórdidos manejos que por desgracia se usan con frecuencia, á la verdad es sencillote el Sr. Valdés. Pero si a esa voz se le quiere dar el significado de un hombre estúpido, inepto y buena para nada, por cierto, que no merece el Sr. Valdés semejante apodo. Y si no ¿quién imprimió su primer proclama al Excmo. Sr. Hidalgo, fue enjuiciado dos veces en tiempo de nuestra gloriosa lucha ante el alcalde interino Noriega, y ante el Sr. Campo Riva, por patriotismo?, ¿Quién ayudó

23 En el excelente catálogo de la Colección Lafragua elaborado por Lucina Moreno Valle se consigna la labor como impresor de Valdés a lo largo del periodo citado, y cuyo número de publicaciones asciende a varias decenas. Cfr. Lucina Moreno Valle, op. cit., p. 1192. 24 Cfr. Luis G. Urbina, Pedro Henríquez Ureña y Nicolás Rangel. Antología del Centenario. Estudio documentado de la literatura mexicana durante el primer siglo de independencia (1800-1821). México, UNAM, 1985. tomo II, p. 433.

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a los antiguos patriotas, con armas, con dinero, con su imprenta, con su persona, y compraba á peso de oro las obras del Ilmo. Sr. Casas, padre Calancha y otras para mandárselas a los americanos? El sencillote Valdés. ¿Quién en el año de 21 sostuvo con dignidad en el ayuntamiento la dignidad de los capitulares sobre la expedición de los pasaportes? ¿Quién se opuso en tiempos de Novella, que tiró en un día el arco de S. Agustín que se había resistido aún al grande poderío de un Revillagigedo, y con tanta oportunidad se unió a los americanos y evitó que se inundase México o se le cortasen las aguas? El sencillote Valdés.25

Después de la entrada del Ejército Trigarante a la ciudad de México, la Regencia presidida por Agustín de Iturbide lo designó responsable de las publicaciones oficiales y de las leyes y decretos del novísimo gobierno; nombramiento que le fue ratificado durante el régimen monárquico encabezado por el general criollo con el título de “Impresor de Cámara de su Majestad Imperial”.26 Merced a sus servicios de difusión gubernamental, la Junta Soberana Provisional Gubernativa incluyó al impresor Valdés en la lista de miembros distinguidos de la Orden de Guadalupe, instituida el 20 de febrero de 1822, en calidad de caballero supernumerario.27 Al diluirse el efímero Primer Imperio, y una vez instaurada la república y el sistema federal, su quehacer como hombre público siguió un derrotero enteramente distinto, que contravino su imagen inicial de pro monárquico, al adherirse a la facción radical de la logia yorkina en 1828. Momento en que fue partícipe de los preparativos e instalación del Tribunal de Vagos; dando lugar a críticas su actuación en la aprehensión masiva de tales individuos, conocida popularmente en la época como el día de “la inquisición de vagos” (sic.). En el mismo año fue tesorero de la Academia Nacional de la Enseñanza, y por breve tiempo administrador de las “extinguidas parcialidades” indígenas de la ciudad de México.28 Casi al final de su vida era poseedor de una regular fortuna, concretizada en la propiedad de haciendas y fincas 25 El Pega Recio, Las tenazas de San Dímas agarran pero no son sueltan. En defensa del benemérito c. José María Tornel contra el Dr. José María Aguirre, pp. 6-7. 26 Linda Arnold, op. cit. 27 Ricardo Ortega, Historia genealógica de las familias más antiguas de México, tomo III, apéndice 2, “Orden Imperial de Guadalupe”. 28 Mariano Galván Rivera. Guía de Forasteros para 1828… y El Correo de la Federación, núm. 551, del 5 de mayo de 1828.

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urbanas, entre ellas, el inmueble donde se hallaba su imprenta de la calle de Santo Domingo. Contemporáneos a los de Alejandro Valdés, los trabajos tipográficos de Martín Rivera aparecen consignados en las fuentes desde finales de la Guerra de Independencia, cuando colabora con la lucha insurgente bajo las órdenes de Nicolás Bravo, imprimiendo el periódico El Mosquito Tulancingueño (1821), hasta el año de 1842 en que las publicaciones con su pie de imprenta cesan de aparecer.29 Uno de los encargos públicos relevantes de Rivera fue el hecho de haber sido impresor oficial de las actas y decretos del Congreso del Estado de México, hasta el momento que los poderes estatales se trasladaron de manera definitiva a la ciudad de Toluca, después de su permanencia en Tlalpan y en Texcoco. Entre sus publicaciones de esta época destacan la Constitución del Estado de México, editada en 1827, así como última intervención del doctor José María Luis Mora como presidente del congreso local, al término de la redacción de la carta magna estatal y el decreto que concedía a la población de San Agustín de las Cuevas el título de ciudad con la denominación de Tlalpan.30 Al margen de esa clase de trabajos, Rivera fue administrador de la imprenta del periódico El Sol, órgano de difusión de la facción escocesa; aunque el cintillo final de ese diario no consignaba el hecho, pues se enunciaba de la siguiente manera: “México, 1828, Imprenta a cargo de José Fernández, calle de Capuchinas núm. 1”.31 Hacia 1831, desligado de sus vínculos con el Estado de México, estableció su oficina en la ciudad de México en la Cerrada de Jesús núm.1, la cual era administrada por el señor Tomás Guiol;32 mudándose tres años después a la calle del Espíritu Santo núm. 8, cuyo encargado era un tal Miguel González. Para entonces Rivera es impresor del periódico El Tiempo (1834), además de un calendario aparecido entre los años de 29

Lucina Moreno Valle, op. cit. p. 1169 y Abraham Pérez López, op. cit., p. 388. Mario Colín. Guía de documentos impresos del Estado de México. México, Biblioteca Enciclopédica del Estado de México, 1976, tomo I (1824-1835), números 56, 451 y 323. Entre otras de sus publicaciones se cuenta un “Discurso leído por el alcalde 1o. Juan N. Batres y el síndico 2o. Juan Francisco Azcárate ante el Exmo. Ayuntamiento de la ciudad de México”. México, Imprenta de Martín Rivera, 1827. 16 p. 31 El Sol, núm. 1686, 9 de enero de 1828. En otras de sus secciones se enunciaba el referido papel de Rivera en el periódico.. 32 Calendario Manual y Guía de Forasteros en el año de 1832, Sección Comercial, “imprentas”. 30

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1838 a 1840.33 Al final de su actividad como editor, se vio involucrado –desconocemos el pormenor– en la publicación de la célebre Carta de José María Gutiérrez de Estrada que dirigió a la presidencia de la República en 1840, en la que planteaba la necesidad de convocar a un congreso constituyente que deliberase sobre la forma de gobierno más conveniente a efecto de restablecer la paz en el país; proponiendo de su parte la adopción de la monarquía con un príncipe europeo a su cabeza. Esa carta le valió a su autor el exilio, del que no retornaría jamás por motu proprio; al impresor responsable, Ignacio Cumplido, la prisión en la cárcel de la Acordada. En relación a Rivera, la Suprema Corte de Justicia determinó dos años después sobreseer la causa.34 Periodistas Varios fueron los integrantes del Tribunal de Vagos que ejercieron el periodismo en distintas épocas del siglo XIX: José María Castillo Velasco, Rafael Pastor, Manuel Morales Puente, Antonio María Nájera, y los ya citados Alejandro Valdés y Martín Rivera en tanto impresores. De entre todos, sin duda el más importante fue el primero. Abogado, periodista y político liberal, afín a las ideas y al programa de reformas enarboladas por el grupo radical o de “los puros” de su partido, ese fue -en resumen- Castillo Velasco. Con su hermano, el escritor Florencio María Castillo, se distinguió por la discusión y puesto en práctica de dicho programa desde la tribuna del Congreso, como funcionario público o como periodista mediante el papel y la pluma. Puede considerársele en más de un aspecto como miembro con pleno derecho de La Generación de la Reforma; la misma que se propuso remover la herencia colonial en la sociedad mexicana de su tiempo. Participó de los trabajos del Tribunal de Vagos en 1852, cuando ejerció el cargo de síndico del Ayuntamiento de México presidido por Miguel Lerdo de Tejada, conformado por connotados liberales. Castillo Velasco era originario del estado de Oaxaca, precisamente de la Villa de Ocotlán de Morelos, cabecera del distrito del mismo nombre;

33 34

Lucina Moreno Valle, op. cit. p. 1169. Ibíd., p. 548, número 4321.

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donde nació el 11 de junio de 1820.35 Era hijo de Demetrio del Castillo, un inmigrante centroamericano y hermano de uno de los fundadores del Instituto de Ciencias y Artes del Estado de Oaxaca, el canónigo Florencio del Castillo. En las aulas dicho instituto, como es sabido, se formaron algunos de los más conspicuos políticos liberales nacidos en la entidad, que figurarían luego de manera tan sobresaliente en la vida nacional. En esa institución los hermanos José María y Florencio Castillo Velasco realizaron sus estudios primarios y medios. El primero se trasladó a la ciudad de México para cursar la carrera de leyes en el Colegio de San Ildefonso, en donde se graduó en febrero de1844, para después matricularse en el Colegio de Abogados en 21 diciembre 1851.36 En junio de 1847 pretendió infructuosamente la plaza de abogado de ciudad en la corporación municipal capitalina. En su solicitud decía de sí mismo lo siguiente: “El que suscribe, abogado de los tribunales de la Nación, [...] para fundar esta solicitud haré presente que he desempeñado mi profesión en numerosos negocios de todos los tribunales, en los que nunca he sufrido el más ligera extrañamiento, y que he desempeñado todas las comisiones y cargos concejiles que se me han confiado [... ]”.37 En los días del gobierno promonárquico del general Paredes Arrillaga (1846) comenzó a destacar en la escena pública a través de su participación en el cuerpo de redactores de El Monitor Republicano, el periódico fundado por don Vicente García Torres en diciembre de 1844, que junto con El Siglo XIX se constituyó en baluarte del periodismo liberal, hasta su extinción ocurrida a fines de la centuria (en 1896). “Al Monitor se refugiaron para escribir en contra de Paredes -refiere Guillermo Prieto-, 35 Cfr. Daniel Moreno. Grandes Juristas Mexicanos. México, Editorial Pax, 1979. Fue posible localizar el registro de Castillo Velasco en dos padrones levantados en la ciudad de México a principios de la década de 1840. En el Padrón de la Municipalidad de México de 1842 se asienta que era natural de Oaxaca, de 21 años de edad y de ocupación estudiante, pero ya casado. El domicilio donde fue censado era el número 17 de la calle de Cordobanes. Residiendo en la misma calle pero en su número 7, aparece en el Padrón de Profesiones y Ejercicios Lucrativos, consignándosele ya no como simple estudiante sino ya como abogado. Consúltense respectivamente; AGN Padrón de Profesiones y Ejercicios Lucrativos, vol.82 [1842-1843] y AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842, vols. 3406-3407. 36 Catálogo cronológico y alfabético de los individuos matriculados en el Nacional Colegio de Abogados de México. Año 1874. México, Imprenta y Litografía del Colegio de Artes y Oficios en el Tecpan de Santiago, [¿1874?]. En esta fuente se consigna también el papel de consiliario en dicha agrupación de Castillo Velasco. 37 AHDF Abogados de ciudad, vol. 13, exp. 29.

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Itrubide, don Sabás, Juan Navarro, Alcaraz; Castillo Velasco, Torrescano, Revilla, Francisco Banuet y otros de menor importancia, entre los que tengo el honor de contarme”.38 Por sus críticas al gobierno de Paredes, éste mandó desterrar a su director García Torres al norte del país, quien al partir no dejó de indicar a sus colaboradores: “continuar en la lucha hasta el último cuadratín de la imprenta”. Al sobrevenir la guerra de invasión estadounidense, a fin de cumplir con sus deberes patrióticos los redactores del periódico (Castillo Velasco incluido) conformaron a su costa, nada boyante por cierto, una “guerrilla de (la) pluma”;39 cuyos integrantes decidieron alistarse en la división bajo las órdenes del general Gabriel Valencia, situada en la población de Texcoco. En su calidad de testigos presenciales o por encomienda de los coordinadores, varios de ellos figuran entre los autores de la obra colectiva Apuntes sobre la guerra con los Estados Unido; censurada durante la última dictadura del general Santa Anna por contener severas críticas a su actuación como militar en ese conflicto. A Castillo Velasco le correspondió escribir la relación de lo sucedido en el Estado de Veracruz, la tierra natal del “Aníbal mexicano”. En el ambiente de anarquía que siguió a la guerra, Castillo Velasco continuó en la brega periodística con sus colaboraciones para El Monitor Republicano; medio que se caracterizó entonces por sostener los principios liberales ante los ataques de la prensa conservadora, al atribuirse unos a otros la responsabilidad por la derrota y la pérdida del territorio del país. Pero, sobre todo, por la definición de la marcha que debía asumir la nación en el futuro; lo que daría lugar a la división en las filas del propio Partido Liberal -entre la ala moderada y la de los radicales o “puros”, como se hacían llamar estos últimos-, por la diversidad de criterios en cuanto a la forma más conveniente para implementar las reformas que aquella necesitaba. A partir de entonces la línea editorial de El Monitor, en contraste con la de su competidor El Siglo XIX, adoptó el programa revolucionario de los “puros”: “El Monitor Republicano es el órgano del partido liberal progresista; el defensor de las leyes, el 38

Guillermo Prieto, op. cit., p. 245. Ibíd., p. 258. El mismo Prieto hacía notar lo exiguo del pago por las colaboraciones periodísticas de muchos de las notabilidades intelectuales y políticas de la época. Los emolumentos de gente de la talla de Mariano Otero, Ignacio Ramírez, José María Iglesias, Luis de la Rosa, Lacunza y varias más, no rebasaban los cien pesos mensuales. Sorprendentemente Payno y Prieto no recibían más allá de 20 pesos por sus escritos sobre política y de crítica teatral. 39

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campeón de los derechos del pueblo, y ni sus más acérrimos enemigos ha podido quitarle ese mérito […] El Monitor sostiene siempre lo más tirante, lo más avanzado y violento del la revolución democrática”.40 A comienzos de la década de 1850 el Ayuntamiento de México se hallaba convertido –junto con el Congreso– en la arena privilegiada por los partidos para dirimir sus diferencias; alternándose en su administración los partidarios de una u otra agrupación política. Después de una conservadora encabezada por don Lucas Alamán y una prolongada suspensión de sus funciones en 1850, se sucedieron dos composiciones dominadas por los “puros”. La segunda de las cuales fue presidida por Miguel Lerdo de Tejada en 1852, figurando en la misma Castillo Velasco en el cargo de síndico procurador del común; condición por la cual participa en el Tribunal de Vagos atendiendo su fiscalía en numerosos casos entre abril y mayo de ese año.41 A mediados de año, por discrepancias políticas entre la corporación y la autoridad federal, aunada a la escasez de recursos económicos, tuvo por desenlace la supresión del Ayuntamiento antes del término de su mandato legal, y con él las actividades del juzgado especial. Después de su experiencia como concejal y juez de vagos, Castillo Velasco retornó a su labor periodística en El Monitor, en el que su hermano Florencio era redactor también. Bajo la dictadura del general Santa 40 El Monitor Republicano del 14 de junio de 1856 citado por María del Carmen Ruiz Castañeda. Periodismo político de la Reforma en la Ciudad de México 1854-1861. México, UNAM / IIS, 1964. (Cuadernos de Sociología), pp. 70-71. 41 Entre las causas de vagancia que conoció Castillo Velasco se hallaba la de Cristóbal González, un joven soltero que sostenía a su anciana madre con su oficio de jaspero; y cuando escaseaba el trabajo en éste se ocupaba “en el arte de la tenería” o zurrador, en su casa del barrio de San Pablo o en los talleres de sus empleadores. Desde el 28 de julio de 1851 había sido consignado junto con otro individuos por la Comisión (Reservada) de la Policía al alcalde de cuartel José María Picazo, acusados por “vagos y ladrones rateros”. Fue declarado absuelto por dicho alcalde al haber presentado testimonios que avalaban sus ocupaciones. Sin embargo, el gobernador del Distrito con fecha del 15 de septiembre lo consignó al Ejército, especialmente al 5º Batallón de la Guardia Nacional. A principios del año siguiente fue presentada la apelación del caso ante el Tribunal de Vagos, que le dio cabida afirmativamente. En mes de abril el Tribunal -compuesto por el regidor Juan N Moreno y el síndico Castillo Velasco- demandaba la libertad del recluta involuntario en que se había convertido González, con el argumento de “que un reo absuelto no puede ser destinado al servicio de las armas”. Pero sin mayor resultado. Todavía el 21 de mayo el Tribunal, mediante documento suscrito por Félix Zuloaga, insistía en su petición de libertad del acusado, con igual respuesta omisa del parte del gobierno del Distrito. AHDF Vagos vol. 4784; exp. 475.

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Anna fue encarcelado en 1854 por adherirse en sus escritos a los principios del Plan de Ayutla. Recobraría su libertad al triunfo de la revolución encabezada por el general Juan Álvarez e Ignacio Comonfort. En el nuevo régimen fue designado -en septiembre de 1855- secretario del Gobierno del Distrito Federal, cuyo titular era el general José V. Miñón;42 cargo que dejaría al ser electo diputado al Congreso Constituyente de 1856-1857, donde tuvo una destacada participación al formar parte de la comisión redactora de la nueva constitución y presentar una iniciativa de ley sobre municipios. Figuró en la minoría que apoyó el establecimiento de la tolerancia de cultos contenida en el artículo 15 del proyecto de Constitución, que fue desechado en la votación en el pleno. Su propuesta en materia municipal tenía por objetivos la defensa del fundo legal de los pueblos ante el avance de las haciendas, y garantizar que los municipios contasen con los medios necesarios para su supervivencia. El 5 de febrero de 1857 juró con la mayoría de los diputados la nueva Constitución Política que regiría los destinos del país, pese a la oposición de la Iglesia y el de otros grupos de interés. Durante La Gran Década Nacional, como denominara el historiador Miguel Galindo y Galindo al periodo comprendido desde la Guerra de Reforma hasta el fin del Segundo Imperio, combatió junto con su hermano Florencio en las filas liberales, alcanzando el grado de coronel en el ejército republicano, tomando parte en el Sitio de Querétaro.43 En tanto que Florencio hubo muerto de vómito en las mazmorras de San Juan de Ulúa en 1863, en espera de su expatriación por determinación de las autoridades de la Regencia.44 42 José Ramón Malo. Diario de sucesos notables de don José Ramón Malo (1832 1853). Arreglados y anotados por el P. Mariano Cuevas S. J. México, Editorial Patria, 1948, tomo II. p. 432. 43 Cfr. Humberto Tejera. Cultores y Forjadores de México. México, Talleres Gráficos de la Nación, 1929, pp. 108-109; Jorge L. Tamayo,“Datos biográficos de algunos personajes”, en Benito Juárez. Documentos, discursos y correspondencia. Selección y notas de Jorge L. Tamayo. México, Secretaría del Patrimonio Nacional, 1966, vol. 8, pp. 950- 951; Miguel Ángel Peral. Diccionario Biográfico Mexicano. México, Editorial PAC, S. A.; y el ya citado Daniel Moreno. En estos autores existen discrepancias en cuanto al grado logrado por Castillo Velasco en la guerra contra el Impero. Parece una minucia o detalle insignificante, pero ante todo la precisión histórica. Mientras el licenciado Moreno afirma que llegó a ser general, los otros autores que coronel. Para determinar el dato habría que consultar su hoja de servicios que probablemente se halle en el Archivo Histórico de la Defensa Nacional, de difícil acceso. 44 Francisco Pimentel, op. cit., tomo IV, p. 324. Florencio María había cursado la carrera de medicina, pero la abandonó para dedicarse enteramente a la literatura y a la

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En la época de la República Restaurada, Castillo Velasco retomó el periodismo y el ejercicio de su profesión de abogado, revelándose como eminente jurisconsulto, dando a conocer importantes obras de derecho y recopilaciones legislativas.45 Fue designado magistrado de la Suprema Corte de Justicia en febrero de 1868. Al año siguiente su labor periodística de toda la vida fue reconocida al asumir la dirección de El Monitor Republicano, el diario en el que había laborado desde joven.46 Formó parte del gobierno juarista, al ser nombrado ministro de Gobernación en 1871; cargo desde el cual promovió la creación de instituciones educativas y de asistencia social: una Escuela de Artes y Oficios para Mujeres, la primera Escuela Normal del país, la Escuela Nacional de Ciegos y un Asilo para Mendigos en la capital de la República.

política, en la que –según Pimentel- profesó “opiniones extremadamente liberales”. Por su oposición a la intervención extranjera, los franceses lo había reducido a prisión condenándole al destierro. Fue regidor del Ayuntamiento de México, diputado al Congreso General y miembro de varias asociaciones literarias. 45 Entre las obras dadas a conocer por Castillo Velasco se cuentan los siguientes, en orden cronológico: Oración cívica pronunciada en la Alameda de México el 16 de septiembre de 1850, aniversario del glorioso Grito de Dolores. México, Ignacio Cumplido, 1850. 21 p. “Estadística criminal. Número de reos de ambos sexos, que han ingresado en la cárcel de la ciudad a disposición del señor gobernador, en el primer semestre del presente año de 1857”, en Boletín de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística. 1a época, 1857. tomo V, pp. 337 y ss. Colección de bandos, disposiciones de policía y reglamentos municipales de administración del Distrito Federal. México, Imprenta de Vicente García Torres, a cargo de M. Escudero, 1869. 602 p. Colección de leyes, supremas órdenes, bandos, disposiciones de policía y reglamentos municipales de administración del Distrito Federal. 2a. ed. México, Imprenta por Castillo Velasco e Hijos, 1874. Bandos publicados a fines de 1874 y que alcanza hasta fin de febrero del corriente año. México, s. e., 1875. 12 p. Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional mexicano. México, Imprenta del Gobierno en Palacio, 1876. 860 p. Código de procedimientos civiles para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California. Edición dispuesta por Eduardo G. Pankhurst y José María del Castillo Velasco con aprobación del Ministerio de Justicia. México, Castillo Velasco e Hijos, 1879. 522 p. Catálogo cronológica y alfabético de los individuos matriculados en el nacional Colegio de Abogados de México. Año de 1881. México, Imprenta de Castillo Velasco e Hijos, 1881. 36 p. Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano. México, UNAM /IIJ, 1994. 2 vols. [Desconocemos el año de la edición original]. 46 Almanaque Bouret para el año de 1897. Edición facsimilar, México, Instituto de Investigaciones Dr. José María Luis Mora, 1992, p. 296.

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Con el ascenso al poder del general Porfirio Díaz, su antiguo correligionario en los días de la guerra contra el Imperio, Castillo Velasco fue rector del Colegio Nacional de Abogados de México; y en 1881 magistrado nuevamente de la Suprema Corte. Al morir, en 1883, era director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia. Por su lado, Rafael Pastor fue editor de dos periódicos satíricos publicados al inicio de la década de 1840: La Bruja y El Quebrantahuesos, publicado este último en compañía de otros modestos impresores.47 La Bruja se caracterizaba por comentar irónicamente aspectos de la vida cotidiana de la ciudad de México en un editorial seriado intitulado “Una visita a una ciudad de las Indias”. Blanco favorito de su crítica eran las autoridades capitalinas, así como las costumbres de diversos grupos de sus habitantes (criados, cocheros, neveros y léperos en general). En este sentido, puede afirmarse que Pastor era –en su nivel y alcances– continuador de la obra crítica y de reforma social emprendida a principios de siglo por Fernández de Lizardi, El Pensador Mexicano. Hasta donde se tiene noticia, el único cargo publico asumido por Pastor fue una regiduría en el Ayuntamiento de México en 1835; cargo por el cual fue partícipe de los trabajos del Tribunal de Vagos. Durante su breve gestión municipal le correspondió la vigilancia de los cuarteles menores 19 y 20; donde se localizaban algunos de los barrios populosos y populares de mayor abolengo de la época: La Palma, Manzanares y San Ciprian, contiguos al de San Pablo. Es de creerse que tuviese su domicilio en alguno de ellos, o al menos conocía bien a su vecindario, a diferencia de otros muchos capitulares, quienes eran en realidad ajenos a los barrios que circundaban la ciudad. Al punto que, cuando el Cabildo ordenó el levantamiento de un padrón sobre fincas urbanas en la ciudad, el mismo Pastor se encargó de proponer personalmente a los vecinos comisionados para ello.48 La modestia de la imprenta de Pastor, y el hecho de que fuese un conocedor íntimo de los barrios de la Capital y de sus habitantes, lleva a pensar que por el rumbo de los cuarteles a su cargo (esto es, al oriente 47 La Bruja. Publicación que trata de todo. México, Imprenta de Rafael Pastor, 1841. (Bisemanario; 1841-1842) y E1 Quebrantahuesos. México, Imprenta de Rafael Pastor, Manuel Terruso y Luis Heredia, 1841. 48 AHDF Hacienda-contribuciones, vol. 2019, exp. 29 [1835].

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de la ciudad), se localizaban a mediados de siglo pequeñas imprentas, casi clandestinas, en las que se editaban folletería diversa y hojas volantes dirigidas a la masa del pueblo, cuyo contenido era generalmente la nota roja o anecdótica con los sucesos acaecidos en la ciudad, agrandados con la imaginación y las expectativas de lucro de sus autores. Es conocido que en la calle de la Trapana –por ejemplo–, ubicada a la vera del embarcadero y de la acequia principal, se localizaban algunas de esas imprentas; en las que destacaba la del Rafael Dávila, impresor de El Toro, pasquín que por su estilo sardónico y desenfadado le acarreó a su autor ser objeto de juicio de imprenta por calumnias.49 En fin, que a esa clase de impresores perteneció indudablemente el ocasional juez de vagos de 1835. Por último en este género de actividad, Antonio María Nájera, un médico cirujano de profesión y político conservador; ejerció también el periodismo en las páginas de El Tiempo y en El Universal dirigido por Lucas Alamán. Mientras que el liberal Morales Puente lo hizo desde las páginas de La Conciencia Pública, fundado por él en los días de la República Restaurada. Científicos Las disciplinas científicas tuvieron, como otros campos de la cultura, un desarrollo relativo pese las condicionantes sociales adversas del México recién independizado. Su cultivo se realizó al amparo de diversas instituciones educativas, o a través de la formación de las primeras asociaciones en su género. Señaladamente entre ellas la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, fundada con la denominación inicial de instituto en 1839, y que reunió a diletantes en diversos campos del saber. Entre éstos figuraba Benigno Bustamante, miembro del Tribunal de Vagos en 1845. De acuerdo con Leticia Mayer, Bustamante habría nacido en el seno de una familia acomodada de la región del Bajío. Fueron sus padres Bernabé de Bustamante y María Josefa de Septién. Presumiblemente el primero era natural de la ciudad de Guanajuato; en tanto que la madre de la capital queretana, donde su familia estaba emparentada 49 Véase al respecto el prólogo de Enrique Flores. Unipersonal del Arcabuceado. México, Instituto Nacional de Bellas Artes / Universidad Autónoma Metropolitana, 1988, 217 p.

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con otras prominentes de la localidad.50 Con residencia entre ambas localidades, el matrimonio procreó y educaron a sus hijos: al primogénito José María, Benigno y Miguel, hasta el traslado de la familia a la ciudad de México durante el inicio de la Guerra de Independencia. Benigno nació en la ciudad de Querétaro en 1784.51 Al igual que sus hermanos, recibió una instrucción enfocada al aprendizaje del latín, las matemáticas, la física y las ciencias naturales (especialmente la botánica). Pero a diferencia de éstos no siguió una carrera profesional cuando la familia se radicó en la capital del país. Empero, “fascinado por las ciencias utilitarias” no fue ajeno a su cultivo como aficionado, adscribiéndose junto con su hermano Miguel en el Instituto Nacional de Geografía y Estadística, en el cual ambos aparecen como socios fundadores. Benigno con los años sería vicepresidente de su sucedáneo, la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, en 1852, y presidente de su Sección de Estadística entre 1853-1854. En ese papel le correspondió promover la adopción del sistema métrico decimal en el país, pese a la opinión en contrario de personajes como Lucas Alamán, para quien el metro era inexacto, y en cambio proponía para uniformar el sistema nacional de medidas la confrontación de las varas existentes y sacar un promedio.52 Entre otras de sus actividades “científicas” en dicha agrupación, se cuenta su participación en un experimento verificado en casa de su director José Gómez, conde de la Cortina, de la calle de Don Juan Manuel (o en la de Tacubaya, su domicilio alterno). Al respecto, la propia Leticia Mayer narra lo siguiente: 50 Pertenecieron a la familia Septién al menos dos personas que ocuparon brevemente la gubernatura del Estado de Querétaro: José Antonio Septién y Villaseñor, cuyo periodo comprendió del 4 de septiembre al 3 de octubre de 1866; y el Ing. José Antonio Septién, quien cubrió dos interinatos al frente de la administración estatal durante el gobierno federal del general Victoriano Huerta. 51 Leticia Mayer. Entre el infierno de una realidad y el cielo de un imaginario. Estadística y criminalidad científica en el México de la primera mitad del siglo XIX. México. El Colegio de México, 1999, p. 133. 52 Moisés González Navarro, op. cit., pp. 410-411; Guía de Forasteros de la Ciudad de México para el año de 1854. Contiene las partes política, judicial, eclesiástica, militar y comercial. Publicado por Mariano Galván con autorización del Supremo Gobierno y revisada por la Cancillería. México, Mariano Galván, 1854, pp. 178 y ss. En esta fuente se asienta que Bustamante participó también de la junta superior de la “Academia Nacional de las Tres Nobles Artes de San Carlos”, presidida por José Bernardo Couto, y en la que figuraban connotados individuos de la elite propietaria capitalina.

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[El experimento ] se llevó a cabo el 24 de agosto de 1849 en la casa del conde de la Cortina consistente en hervir el agua para comprobar la teoría del ‘termómetro de medir alturas’, inventado por el difunto teniente coronel José María de Bustamante en 1826. Según el autor, las pruebas se practicaron con un excelente termómetro centírgado (sic) propiedad de Leopoldo Río de la Loza. Como observadores se encontraban: Gómez de la Cortina, Leopoldo Río de la Loza, el general Blanco, Ignacio Duran y el propio Benigno Bustamante. La conclusión fue que mediante tal experimento se había comprobado la utilidad y exactitud de la invención. Es probable que estas reuniones fueran frecuentes, pero no todas se registraron por escrito. El objetivo científico de estas juntas llamó la atención de personajes más ligados a las ciencias básicas, entre ellos los miembros de la familia Bustamante: Benigno, Miguel y Pío, todos naturalistas.53

En cuanto a su vida como particular, valido de sus conocimientos empíricos de botánica seguramente, se dedicó al comercio de plantas; mismos que aplicó en su hacienda de Temascaíto donde logró realizar algunas mejoras a la agricultura.54 Murió en 1858 a la edad de 74 años. Cabría agregar que su hermano Miguel y su propio hijo Pío Bustamante y Rocha fueron en su momento reputados científicos, especialistas en botánica. El primero se formó en el Colegio de Minería al lado de Andrés del Río, Vicente Cervantes y otras notabilidades de esa institución. Se cuenta entre los creadores del Jardín Botánico de la ciudad de México y director del Gabinete de Historia Natural, además de profesor y autor de textos sobre esa disciplina para uso de los estudiantes del citado colegio. Labor docente y científica que proseguirla a su muerte 53 Benigno Bustamante, “Experimentos”, en Boletín de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, número 5, de octubre de 1849 citado por Leticia Mayer, op. cit., p. 133. La autora señala que el artículo en cuestión “no especifica a qué instrumento se refiere, ni a su utilidad exacta”. 54 Ibíd., p. 134. Por nuestra parte, fue posible encontrar datos personales del señor Bustamante en dos padrones distintos, ambos levantados el mismo año de 1842. En el Padrón de la Municipalidad de México se dice de ocupación “propietario”; originario de “México”, es decir, de la ciudad de México; con domicilio en la calle del Hospicio [de San Nicolás]; frisaba entonces los 56 años de edad, y de estado civil viudo. Pero en el otro padrón, el de “profesiones y ejercicios lucrativos”, aparece un “Benigno Bustamante” que pudiera ser un homónimo de nuestro personaje en turno; éste dijo ser militar, no especificándose el grado ni el cuerpo donde estaba adscrito, y con 59 años de edad. AGN. Padrón de profesiones y ejercicios lucrativos, vol. 82 [1842] y AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842, vols. 3406-3407.

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el vástago de don Benigno, autor entre otras obras de una “Breve instrucción sobre el cultivo y conservación de los bosques y arbolados: extractado de los agricultores de mejor nota, para uso del Seminario Nacional de Minería”.55 Quizás de mayor solidez académica que el anterior personaje, fueron entre la membresía del Tribunal de Vagos, los casos de Joaquín Villa, José María Reyes e Ignacio Baz, dedicados al campo de la medicina y la farmacéutica de la época. El primero se cuenta entre los fundadores de la Facultad Médica, la principal institución educativa en la materia luego de la disolución en 1826 del Protomedicato, la institución reguladora de la enseñanza y la práctica médica durante la época colonial. Con Manuel Carpio tradujo a lengua vernácula a Hipócrates, obra en donde dieron a conocer nuevos métodos de exploración médica.56 Villa vio la primera luz en la población de Taxco (o Tasco según la ortografía en uso en el siglo diecinueve), sempiterna región minera, el año de 1792.57 Se mudó a la ciudad de México probablemente durante la guerra insurgente o al término de ésta, avecindándose desde 1823 en la calle del Refugio (hoy 16 de Septiembre).58 Obtuvo su título de médico el 3 de marzo de 1826, dedicándose a la consulta privada y a la enseñanza en la Facultad Médica del Distrito Federal, creada el 21 de enero de 1832 y de la cual fue su primer presidente.59 Al frente de esa institución, el doctor Villa se distinguió en la defensa que hizo de ésta ante el intento del gobernador José Gómez de la Cortina por suprimirla, a propósito de un incidente baladí suscitado a mediados de 1836: la negativa a admitir en su membresía al súbdito español Julián Sobrino, por no poder acreditar su permanencia legal en México. El Conde de la Cortina se solidarizó con Sobrino y mandó cerrar la Facultad, por lo que Villa y sus colegas apelaron al Congreso con el fin detener el atentado contra la institución, 55 Francisco Sosa, “Miguel Bustamante”, en Antonio García Cubas, op. cit., tomo I y Francisco Asís Flores Troncoso, op. cit., tomo III, vol. 2, pp. 470 – [472]. 56 “Hipócrates”, Carpio y los primeros escritos del México independiente en pro de la reforma médica / con reproducción facsimilar de la obra publicada en 1823 por Manuel Carpio y Joaquín Villa para poner a Hipócrates en lengua vernácula, aunque falible, y dar a conocer los nuevos métodos de exploración médica, México, UNAM, 1956. 57 AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842. 58 AHDF Milicia Cívica, vol. 3274, exp. 91 [1823]. 59 Guía de Forasteros para 1828, “Lista de profesores de medicina avecindados en esta capital”: Br. Joaquín Villa, calle del Refugio núm. 15, y Calendario Manual y Guía de Forasteros de Galván para 1832, “Facultad Médica del Distrito Federal”.

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el cual finalmente no se consumó, en bien del avance de la medicina en México.60� Regidor del Cabildo de México en 1835, seguramente a Villa se debe la autoría del bando expedido por la corporación municipal el 17 de julio de ese año sobre “policía médica”, que obligaba a los facultativos y a los profesores de medicina de la Ciudad de México, a registrarse ante la secretaría de la municipalidad para su acreditación profesional. Según sus contemporáneos, fue “fama entre los médicos de la Capital, que el Sr. Villa [era] uno de los patólogos más distinguidos con que ha contado México”. Murió en la capital de la República en 1846.61 Por su parte, José María Reyes fue un notable médico de la segunda mitad del siglo XIX; especialista en la higiene y la salubridad públicas, materias sobre las que versó en numerosos trabajos publicados en La Gaceta Médica de México. Su labor profesional la desarrolló exclusivamente en la capital de la República, ciudad de la que creemos era originario, y objeto ella misma y sus habitantes de sus afanes académicos y de investigación a partir de 1864, en que aparecen sus primeros trabajos impresos, hasta su muerte acaecida en 1885. Entre los cargos importantes que ocupó en vida se cuentan: la presidencia de la Academia de Medicina de México y la jefatura de la Sección de Estadística de la propia Academia; miembro de número de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística; secretario del Consejo de Salubridad durante el Segundo Imperio, y de 1874 a 1878 trabajó como coeditor de la propia Gaceta Médica de México.62 En 1865, José María Reyes colaboró en el Ayuntamiento de México al ser nombrado regidor sustituto el 20 de enero, junto con los señores Sebastián Labastida, Ramón Ibarrola y Agustín Cosío, por renuncia de 60 Acusación contra el señor Gobernador D. José Gómez de la Cortina, hecha por la Facultad Médica del Distrito ante las Cámaras del Congreso General, Mégico, Imprenta de Galván, dirigida por Mariano Arévalo, 1836. 61 AHDF Médicos y boticas, vol. 3255, exps. 16 y 19, y Francisco de Asís Flores y Troncoso, op. cit., tomo III, vol.2, cap. I, pp. 533-536 “Medicina”. 62 Cfr. Francisco Fernández de Castillo. Bibliografía General de la Academia Nacional de Medicina 1836-1951. México, Academia Nacional de Medicina de México, 1959, tomo. 20, p. 16 y Juan Valle, op. cit., p. 46 y ss. “Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística” y pp. 424-430 “Consejo de Salubridad”;.

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otras tantas personas a los cargos municipales.63 Entre las actividades destacables del doctor Reyes como concejal, y de acuerdo con su saber y conocimientos, se cuenta su propuesta –a la que se sumó el también médico Manuel Berganzo– para que todos los estudiantes de primaria inscritos en las escuelas del municipio, así como los niños huéspedes del Hospicio de Pobres y demás casas de beneficencia y corrección, se les vacunara a fin de evitar la propagación de enfermedades. Logró hacer extensiva la medida a los infantes de las demás poblaciones de la comprensión de la Prefectura de México.64 Después del Segundo Imperio, al parecer el doctor Reyes se ausentó de la Capital por dos años, a causa de la persecución política y castigo legal que recibieron los colaboradores del gobierno monárquico por parte de las autoridades de la República Restaurada.65 En particular, fueron los médicos que prestaron su apoyo y colaboraron con el gobierno de Maximiliano, quienes recibieron acerba crítica y objeto de inquina en los diarios, como es evidente en el editorial de El Siglo XIX del 15 de julio de 1867; esto es, en la víspera de la entrada triunfal a la ciudad de México del gobierno republicano encabezado por Benito Juárez:

[…] que deben separarse a todos los médicos que sirvieron en dichos establecimientos (hospitales) durante la época desastrosa que acabamos de pasar, porque esos médicos han sido empleados públicos que han recibido sueldo del usurpador. En nada se atenúa su falta porque sus cargos pertenezcan a la beneficencia pública; primeramente porque la ley sólo esceptua de castigo a los que hubieran servido esos cargos caritativos sin sueldo; en segundo lugar porque sirvieron no por caridad, sino por el honorario. Multitud de médicos distinguidos hay que podrán desempeñar esos destinos y que jamás han recibido un centavo de la administración puesta por la Intervención.66

Actas de Cabildo de 1865. Diario del Imperio, t. I, núm. 34, viernes 10 de febrero de 1865. Sesión del Ayuntamiento de México del 31 de enero de ese año. 65 Esto lo suponemos, pues su nombre no se registra entre las personas que dichas autoridades mandaron publicar por ese motivo. Corre a favor de nuestro señalamiento el hecho de que ningún trabajo suyo aparece publicado en la Gaceta Médica de México de los años de 1867 y 1868, pese a que sistemáticamente lo había hecho desde el año de 1864. 66 El Siglo XIX, t. V, núm. 1, lunes 15 de julio de 1867. 64

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Entre los médicos hostilizados se hallaban Rafael Lucio, Manuel Carmona, Sebastián Labastida y el propio José María Reyes; quien regresó a la Capital de la República a principios de la década de 1870, incorporándose a las labores de su profesión y a las actividades de la prestigiada Academia de Medicina, de la que llegó a ser su presidente. Fue además editor y autor prolífico de su publicación, La Gaceta Médica de México, hasta su muerte acaecida el 6 de agosto de 1885. Sus amigos y colegas publicaron una sentida esquela en la propia Gaceta, donde se daba noticia de los trabajos, méritos y rasgos de la personalidad del doctor Reyes:

Así ha muerto y así vive el ilustre médico que en otro tiempo fue presidente de la Academia de Medicina, y a quien esta asociación debe señalados servicios. Era uno de sus socios más antiguos y también uno de los que contribuyeron a su adelanto y prosperidad. Higienista notable y juicioso, hizo estudios especiales de nuestra ciudad y enriqueció la literatura médica nacional con escritos llenos de erudición y útil enseñanza; la Gaceta engalanó sus columnas con sus luminosos trabajos, que servirán para darle interés y reputación. Avanzado en edad y dedicado siempre al servicio de su numerosa clientela, tuvo muchos años para ejercer el bien y lo sembró por todas partes. Su trato afable y cariñoso le captó las más vivas simpatías de todas las clases sociales, los ricos y los pobres hallaron siempre en sus labios palabras de consuelo y de ternura; por eso todos los que merced a su saber, recobraron la perdida salud, lloran hoy su muerte y riegan su tumba con las lágrimas de gratitud que brotan de sus ojos. La Academia de Medicina, en cuyo seno vivió por tantos años, pudo mejor que nadie apreciar el valor inmenso del humilde y sabio profesor José María Reyes; por eso hoy que lo pierde, llora desconsolada y consagra a su memoria esta página de duelo.67

67 Gaceta Médica. Periódico de la Academia de Medicina de México, t. XX, núm. 16, México, Imprenta de Ignacio Escalante, 1885, pp. 317-318. Algunas de las obras publicadas por el doctor Reyes en esta publicación entre los años de 1864 a 1885 fueron las siguientes: 1864-1865: “Estadística de la mortalidad en la capital”, “Higiene pública limpia”, “Historia de la medicina” y “Documentos históricos”. 1866: “Higiene pública. Limpia de la ciudad”, “Mortalidad en la Capital” y “Estudios históricos sobre el ejercicio de la medicina en México de 1701 a 1800”. 1873: “Panteones” y “Dictamen relativo al lugar en que deben situarse los panteones”. 1875: “Insalubridad en la Capital” e “Intermitencias perniciosas”. 1877: “Constitución Médica”.

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Finalmente, entre los hombres de ciencia que figuraron entre los jueces del Tribunal de Vagos se contaba Ignacio Baz, quien llegó a presidir sus trabajos a mediados de 1835 en función de su condición de alcalde 2º del Ayuntamiento de México. Como particular era un conocido boticario de la ciudad de México, y en política un hombre afín al Partido Liberal. En abril de 1826 fue examinado y aprobado para ejercer la profesión de farmacéutico por el antiguo Protomedicato; título que refrendaría ante la secretaría municipal en 1835.68 A partir de marzo de 1841 fue nombrado profesor agregado de la cátedra de Farmacia en el Establecimiento de Ciencias Médicas. A la par de su labor docente Baz formó parte de la Academia Farmacéutica, agrupación científica fundada en 1839 y que elaboró la primera “Farmacopea Nacional”, concluida hacia 1842 y publicada en 1846. Entre los socios de la Academia se hallaban varios de sus colegas del Establecimiento referido, como el Dr. José Vargas, maestro titular de la cátedra de la materia; Leopoldo Río de la Loza, Domingo Lazo de la Vega, José María Bustillos, [Eduardo] Robredo y otros. Casi al final de su vida se contó entre los fundadores de la Sociedad Farmacéutica Mexicana o Sociedad Fraternal Farmacéutica, el 13 febrero de 1871.69 Académicos Numerosos fueron los miembros del Tribunal que estuvieron vinculados de un modo u otro con la docencia en diversas instituciones educativas, principalmente de estudios superiores o de formación profesional. En la mayoría de los casos la cátedra representaba una actividad complementaria a su ocupación central. Pero existió un grupo de ellos que se distinguieron por consagrarse al magisterio de manera casi exclusiva. Así, don Faustino Galicia Chimalpopoca impartió cursos de lenguas vernáculas y de leyes en su alma mater, el Colegio de San Gregorio, donde fundó una “Academia de profesores”, al tiempo que fue también 1878: “Mortalidad de la niñez”. 1883: “Cuatro palabras sobre las cuarentenas”. 1885: “Noticias diversas”. 68 AHDF Médicos y boticas vol. 3255, exp. 16 [Médicos titulados reconocidos por la Secretaría del Ayuntamiento en diciembre 4 de 1835.]; exp. 19 “En Cabildo 18 de agosto 1835 se tomó razón del título presentado por don Ignacio Baz, en el que consta ser examinado en el arte de Farmacia aprobado y habilitado en 24 de abril de 1826 por el extinguido Protomedicato cuyo secretario autoriza dicho documento. Lic. Alcocer”. 69 Francisco Asís Flores Troncoso, op. cit., tomo III, vol. 2, pp. 354 – 355 y 441.

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funcionario del plantel con el nombramiento de “primer ministro de aposentos” (1851-1852), cargo sólo por debajo del rector Juan Rodríguez Puebla.70 A partir de 1858 fue profesor de náhuatl y otomí en la Nacional y Pontificia Universidad de México, hasta su supresión definitiva con el gobierno imperial de Maximiliano de Habsburgo. Institución en la que coincidió con Arango y Escandón, que era catedrático de Humanidades. En el pasado, cuando dicha universidad ostentaba aún la denominación de “Real” –esto es, a fines de la era novohispana- Juan Francisco Azcárate impartió la materia de Vísperas de Cánones, y fue consiliario de su junta directiva. La labor docente de Azcárate la prolongó en la Academia de Jurisprudencia Teórica- Práctica, estrechamente vinculada al Colegio de Abogados, encargada de la preparación de los futuros profesionales del derecho para su examen de recepción en alguno de los tribunales del poder judicial. Academia de la que llegó a ser vicepresidente el precursor de la Independencia Nacional.71 A Galicia Chimalpopoca y Azcárate se unieron Manuel Castro, Juan Palacios, José Emiliano Durán y Luis G. Pastor, como maestros de tiempo completo en otras instituciones académicas. Los dos primeros en el Colegio de Minería, Durán en el Colegio de San Ildefonso, y Pastor en el Colegio de San Juan de Letrán y en escuelas particulares. Manuel Castro era originario de la ciudad de Valladolid, hoy Morelia, donde vio la primera luz en 1787.72 A comienzos del siglo XIX se radicó en la ciudad de México. Ingresó a estudiar en el Colegio de Minería en 1805, institución a la que estará permanentemente ligado ya como profesor el resto de su vida. En la misma obtuvo su titulo de agrimensor de tierras y aguas en 1809; poco antes había iniciado su labor docente como maestro sustituto del primer curso de matemáticas, alcanzando la titularidad de la materia hasta 1819. De manera paralela ejerció su profesión en la Real Audiencia de México entre los años de 1816 y 1821.73 70

Juan N. Almonte, op. cit., y María Teresa Sepúlveda y Herrera, op. cit. p. 12. Antonio García Cubas, op. cit., tomo I. 72 Es el año de nacimiento que proporciona Leticia Mayer en su nota biográfica de este “sabio” mexicano del siglo XIX, con base a su expediente como profesor existente en el Archivo Histórico del Colegio de Minería. Aunque su registro en el Padrón de 1842 podría indicar que fue el de 1790, según se infiere por lo siguiente: nombre – Manuel Castro; origen – Morelia; dirección - Ratas núm. 4; edad – 52 años; estado – viudo; ocupación - catedrático de Minería. Véase respectivamente a Leticia Mayer, op. cit., p. 135 y AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842, vols. 3406-3407. 73 Linda Arnold, op. cit. 71

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Hacia 1828 fue nombrado director de matemáticas en la Academia Nacional de las Nobles Artes de San Carlos, nombramiento que conservará también hasta el final de sus días.74 A raíz de la reforma educativa emprendida por Valentín Gómez Farías en su primera administración de 1833 a 1834, se creó el Establecimiento de Estudios Superiores, del cual Castro fue designado subdirector del programa de ciencias físicas y matemáticas, y catedrático del mismo con el sueldo mensual de 225 pesos. Pero el experimento educativo desaparece con el gobierno que le dio impulso.75 Por la misma época su nombre aparece entre los socios fundadores del Instituto Nacional de Geografía y Estadística, una de las primeras asociaciones científicas del México independiente, creado en 1833; que a partir de 1851 se transformará en la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística. Pero Castro sería más conocido por su labor docente tanto en el Colegio de Minería como en la Academia de San Carlos. Por sus clases de matemáticas pasaron algunos que con el tiempo figurarán en la vida pública del país, entre ellos, Guillermo Prieto y Antonio Martínez de Castro, el autor del primer código penal mexicano promulgado en 1871.76 Fruto de su magisterio fue también la elaboración de libros de texto de la materia para sus estudiantes, a la vez de publicar artículos en los Anuarios de Minería.77 Seguramente por su calidad docente en la prestigiada institución, a principios de la década de 1840 sería considerado entre los vecinos “notables” de la parroquia de San Miguel, correspondiente a los cuarteles menores 5 y 6, y a quienes se les pediría una contribución extraordinaria por el gobierno local, exacción común en aquella época.78 El profesor Castro falleció en la ciudad de México en 1854, a la edad de 67 años.79 Juan Palacios fue profesor de inglés, además del prestigioso Colegio de Minería, en el Colegio de San Juan de Letrán y en otras instituciones educativas. En sus lecciones tuvo por alumnos, en sus días infantiles o mozos, algunos de los personajes de la vida política, social y cultural 74 Mariano Galván Rivera, Guía de Forasteros para el año de 1828; Calendario Manual y Guía de Forasteros para 1831 y Guía de Forasteros de la Ciudad de México para el año de 1854, pp. 64- 67. 75 AHDF Milicia Cívica, vol 3275, exp. 133 [1834] “Lista de los empleados (públicos) exceptuados y para contribuir a la milicia cívica”. 76 Guillermo Prieto, op. cit., pp. 31 y 57. 77 Véase entre otros: Anuario 1845. México, Imprenta Ignacio Cumplido, 1846. 72 p. 78 AHDF Hacienda- contribuciones, vol. 2020, exp 37. 79 Leticia Mayer, op. cit., p. 137.

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del México de mediados del siglo XIX.80 Fuera de las aulas, desempeñó el cargo de regidor del Ayuntamiento de México en 1847, al momento del conflicto bélico con el país vecino del norte; coyuntura en la que desempeñó un relevante papel como intérprete oficial de la comisión negociadora de la corporación municipal -la única autoridad existente en la ciudad en los trágicos días de septiembre de 1847-, y los representantes del ejército estadounidense al mando del general Winfield Scott. José Emiliano Durán (n. 1838) era descendiente por la vía materna de los Corregidores de Querétaro, don Miguel Domínguez y doña Josefa Ortiz. El padre, José María Durán, era al momento de su muerte acaecida en 1864, oficial mayor de la Secretaría de Justicia y Negocios Eclesiásticos, después de haber desarrollado una larga carrera burocrática iniciada en 1813. José Emiliano, por su parte, siguió la carrera de Jurisprudencia en el Colegio de San Ildefonso, donde obtuvo el título de abogado en el año de 1863. Institución educativa de la que fue secretario a partir de febrero de 1864, a propuesta del rector Basilio Arrillaga, y en donde ejerció la docencia; actividad a la que dedicó la mayor parte de su vida, lo mismo que a su profesión de abogado.81 Sobrevivió el Lic. José Emiliano Durán hasta el Porfiriato. Una aparición pública de éste ocurrió en 1894, cuando los restos mortales de su ilustre abuela fueron trasladados de la ciudad de México a Querétaro, y depositados en el Panteón de la Cruz, después de recibir el homenaje de sus coterráneos. Previamente, en una función poética dedicada a la memoria de la Corregidora celebrada el día 23 de octubre en el Teatro Iturbide de dicha ciudad, Durán Domínguez, a nombre de los nietos y demás parientes de doña Josefa Ortiz, dio las gracias al gobierno y al pueblo queretano por los honores tributados a su insigne antepasado. Finalmente, tratándose de Luis G. Pastor - secretario del Ayuntamiento de México y del Jurado de Vagos en 1866-, la principal ocupación de su 80

Guillermo Prieto, op. cit., pp. 31, 57, 255. En el oficio expedido por la Secretaría de Justicia y Negocios Eclesiásticos dirigido al lic. Durán Domínguez, informándole de su nombramiento como secretario provisional del Colegio de San Ildefonso, se hacía notar “...la aptitud, honradez y demás circunstancias que ocurren a la persona de Ud.”, como los elementos que se tomaron en cuenta para su designación en el referido cargo. CESU (Centro de Estudios sobre la Universidad), caja 68, doc. 873, 25 febrero de 1864 y Juan N. Valle, op. cit., pp.401-402 “El Colegio Imperial de San Ildefonso”. 81

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vida fue la enseñanza, que impartió durante varios años en el Colegio de San Juan de Letrán; y a partir de 1868 en un establecimiento educativo particular del que fue fundador y director. Pastor (n. 1831) era originario de Querétaro; hijo del señor Manuel Pastor y Mariana Andrade.82 Dio inicio a su labor docente en el colegio dirigido por el polígrafo José María Lacunza en 1851.Entre las materias por él impartidas a lo largo de 16 años en dicha institución, fueron la filosofía, jurisprudencia, español y literatura.83 Ya en tiempos de la República Restaurada abrió en la ciudad de México una “Academia Especial de Estudios Preparatorios para las Carreras Profesionales y del Comercio”, destinada atender a estudiantes de escasos recursos. Para sufragar los gastos de su institución invitó a diversas personalidades a una función benéfica que tuvo verificativo el 16 de marzo de 1868 en sus instalaciones de la calle del Puente de Jesús Nazareno. Entre los asistentes se contó con la presencia del propio presidente Benito Juárez. Con posteridad solicitaría del gobierno de la República le proporcionase un edificio donde establecer en forma definitiva su escuela, y sugirió que la misma podría ser sucursal del Colegio de San Ildefonso.84 Según rezaba un anuncio publicitario de la academia del profesor Pastor aparecido en El Siglo XIX, su establecimiento ofrecía como novedad “el ejercicio del profesorado científico”, y con base en su larga experiencia docente y análisis de los planes de estudio de otras instituciones, “la enseñanza de materias amenas y recreativas (como el dibujo y la música instrumental y vocal)”.85

82 Alejandro Mayagpotia y Hagelstein, “Abogados de algunos jurisdicciones parroquiales menores de la ciudad de México en el siglo XIX”, p. 663 y nota. 83 Manuel Payno, Calendario del Comercio y Guía de Forasteros (1859); Eugenio Maillefert, op. cit., p. 259, “Colegio de San Juan de Letrán”; Juan N. Valle, op. cit., pp. 400-401 “Colegio de San Juan de Letrán”. 84 María de los Luz Guerrero Gambino, op. cit., números 2121, 2122, 2123 y 2125 del 16, 30 de marzo, 22 junio, 4 septiembre y 1 de octubre de 1868. 85 El Siglo XIX, tomo V, núm. 64, lunes 16 de septiembre de 1867, p. 3 “Instrucción Pública, Academia de educación primaria, secundaria y profesional.- Calle de Puente de Jesús Nazareno núm. 7”.

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Antonio Ariza Cañadilla. Una cepa que floreció en México (1921-2005) Óscar Flores Torres

Antonio Ariza Cañadilla. Una cepa que floreció en México (1921-2005) Óscar Flores Torres* **

No hay nada, por pequeño o grande que sea, si está en mi capacidad y en mis fuerzas, que yo no haría por México. El hombre no sólo es de donde nace, sino de donde se hace, y yo me he hecho aquí. Todo se lo debo a este noble y hermoso país.

riginario del Puerto de Santa María de Cádiz, se mudó a Jerez de la Frontera, España. Fue un hombre que se distinguió por promover y fomentar el turismo, la cultura y tradiciones de México, pero sobre todo, por apoyar a diversas causas e instituciones de beneficio social. Por su labor altruista fue merecedor de diversos reconocimientos, entre los que sobresalen el Premio Nacional al Altruismo, que otorga la Asociación Mexicana de Instituciones de Asistencia Privada, y el de Filántropo del Año, por parte de la Asociación Mexicana de Profesionales de Obtención de Fondos. Como empresario fue precursor de una de las empresas vitivinícolas más exitosas de México donde llegó a ocupar el cargo de Presidente Honorario. * Trabajo presentado en el Simposio Emigración española, espíritu de empresa y crecimiento económico en América Latina, desde la Independencia hasta nuestros días, en el marco del Segundo Congreso Latinoamericano de Historia Económica (CLADE-II), Centro Cultural Tlatelolco, Ciudad de México, 3 al 5 de febrero, 2010. ** Director del Centro de Estudios Históricos y Profesor investigador del Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey.

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En 1950 contrajo matrimonio con la veracruzana doña Lourdes Alduncin. Antonio Ariza Cañadilla fue también Presidente Ejecutivo de la Fundación Mexicana para las Enfermedades Hepáticas, una organización sin fines de lucro creada en 1998 por un grupo de personas interesadas en prevenir y revertir las enfermedades del hígado. Apasionado por la cultura ecuestre fue fundador de la alta escuela mexicana de jinetes y gran promotor de la crianza de caballos de la raza azteca. Formó parte del Fondo Mexicano para la Conservación de la Naturaleza y del Patronato Fundador del Festival Centro Histórico. Su incansable labor como promotor de la cultura mexicana lo llevó a ser Presidente Honorario del Segundo Congreso Nacional Empresarial de Turismo. Antonio Ariza Cañadilla falleció a los 84 años de edad en la Ciudad de México el 24 mayo del año 2005. Le sobreviven sus hijos Marianela, Antonio, José Manuel y Marilourdes.

I. Con olor a caballos Sus padres, Antonio Ariza y Manuela Cañadilla, se dedicaban al transporte de carga en carretas. Quizá por ello uno de los grandes legados del empresario Antonio Araiza Cañadilla fallecido en el año de 2005 víctima de leucemia, fue la creación de una nueva especie equina netamente mexicana conocida como “raza azteca”. Fue por ello, que la empresa que fundara en nuestro país (Domecq, México) patrocinó año con año la feria del caballo en Texcoco. Hay que recordar que la Alta Escuela Mexicana de Jinetes es fundada por Don Antonio Ariza Cañadilla, para impulsar la idea visionaria de que México tuviera, al fin, una raza equina propia, como la tienen los países árabes, España, Inglaterra, Estados Unidos y otros más.

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Emigrada la familia a Jerez de la Frontera en busca de mejores horizontes, a los 15 años (1936) Antonio Ariza entró a trabajar a la Casa Pedro Domecq, estudiando simultáneamente una carrera corta de perito comercial que no pudo concluir ante la oferta de la firma de entronizar sus vinos en México. En efecto, once años más tarde, en 1947, desembarcó en México para reforzar las operaciones de su representante local, Importaciones Ucero. Y en 1952 logró convencer a Pedro Domecq de crear una empresa productora en lugar de dedicarse sólo a la importación. En nuestro país encontró el amor de una joven mexicana, María de Lourdes Alducin. El matrimonio duraría 59 años. Las cosas se dieron mejor de lo esperado. Por aquellos años México cerró sus fronteras a los productos importados, especialmente vinos y licores, y la propuesta exportadora naufragó frente a las restricciones aduaneras. En ese momento decidió no regresar a España y quedarse en México a pesar de no tener trabajo. En ese momento tomó una decisión: predijo que los desiertos de México tenían un enorme potencial vitivinícola. Su amistad con Pedro Domecq González (“Perico”), fue benéfica, porque entre ambos idearon la aventura de lanzarse a la producción en México de uvas y brandy. Así fue, en 1952 logró convencer a Pedro Domecq de crear una empresa productora en lugar de dedicarse sólo a la importación. Esta idea no fue compartida por todos los directivos de la compañía. Sin embargo a pesar de que el principio no fue sencillo el brandy Presidente salió a la venta en septiembre de 1958, la primera botella fue dedicada al entonces presidente Adolfo López Mateos. Hoy el brandy Presidente puede presumir que es el de mayor venta en México y en el mundo, y junto con Don Pedro, otro clásico, se exporta a Estados Unidos, Canadá y Latinoamérica. Incluso Pedro Domecq ahora exporta la serie de varietales X-A, a Europa.

II. ¿México, un país vinícola? El caso es que ante las dificultades para importar los productos al país, Ariza decidió que lo mejor era producirlos directamente, aprovechando la calidad de la uva en Aguascalientes, Baja California, Coahuila y Sonora. Así nació la Casa Pedro Domecq México, que una década

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después, con plantas en Los Reyes, estado de México, Aguascalientes y el valle de Calafia en Baja California, estaba exportando a Estados Unidos, Canadá, Japón e Inglaterra. Su idea, lo llevo a ser Presidente honorario de Pedro Domecq de México y un pionero que forjó un emporio agroindustrial sin paralelo. Su pertinacia contribuyó a crear el mercado de los brandies mexicanos, una de las bebidas más populares y de mayor demanda. No era para menos, el venía de Jerez de la Frontera cuya región de tierras llamadas albarizas por su extrema blancura, se dan las uvas para el jerez y maduran los mejores brandies españoles, como es el caso del llamado Fundador. Hoy día la firma que fundó es parte de un poderoso conglomerado inglés (Allied Domecq) y el vino está desplazando al brandy en sus prioridades. Pero aun en medio de profundos cambios, sigue venerando el nombre del patriarca.

III. Los inicios Baja California, Valle de Calafia. Durante las fiestas de la vendimia, don Antonio Ariza, solía llegar hasta aquí. En medio del jolgorio de la fiesta báquica, recibía el reconocimiento de los empleados de su vinícola, en un rito que se repitió invariablemente durante entre 1960 y 1990. Sus empleados lo describen como un hombre de fuerte personalidad pero generoso. La historia tiene su lado épico y conforma tal vez la versión más acabada en español de clase media que inicia su empresa con alto riesgo. Su primera asociación fue modesta, con unos productores de uva asentados en el estado norteño de Coahuila. A juicio de Rodolfo Gerschman:

De aquella época data la asociación de Ariza con colaboradores cuyos apellidos aún son parte del mito dinástico del éxito, como el enólogo Marcial Ibarra y su sobrino Eustaquio, o el enólogo español Alberto Curis y su hijo, también Alberto, hasta hace pocas semanas presidente de la Asociación Nacional de Vitivinicultores. Si algo caracterizó a Antonio Ariza fue la continuidad y la lealtad: ninguno de sus más cercanos colaboradores lo abandonó o fue abandonado a lo largo de 50 años: todo un récord. En ese lapso, la

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empresa pasó de 10,000 cajas anuales de brandy a unos 5 millones.

El proyecto del vino nació bastante después del brandy, exactamente una década más tarde, en 1963. México era poco bebedor de vinos, más inclinado a alcoholes fuertes. No hay duda alguna que Antonio Ariza le apostó a esa cultura popular del vino. La primera cosecha fue Los Reyes en 1963, luego vendría Calafia en 1977, Padre Kino, los varietales XA en 1978, Château Domecq y, en 1999 el Cava Reservada. Al inicio de la década de 1970, a través de sus bodegas en el Valle de Guadalupe, Ariza se asoció con Luis Cetto, quien ya había comenzado por esa época a plantar vides. Por su parte, Camillo Magoni asumió la enología de ambas empresas. Las dos firmas (Domecq y Cetto), y otras cinco o seis más, sobrevivieron a la gran crisis de 1988. Hay que recordad que México firmo el acuerdo del GATT a fin de eliminar los aranceles y los vinos ingresaron a raudales. A juicio de Gerschman, los primeros en ingresar en grandes cantidades fueron especialmente los más baratos, con lo cual la apuesta por lo popular fue severamente golpeada en competencia desigual. El resultado, años más tarde sobrevino la compra por Allied Lyons. El compromiso de los Ariza, sin embargo, no retrocedió. Don Antonio se quedó con la presidencia de la compañía, y luego lo sucedió su hijo, Antonio Ariza Alducín.

IV. Innovación Con la compra de Domeq España, por el conglomerado británico Allied Lyons, terminó la sociedad con L.A. Cetto. Fue en esta época que Domecq trajo al enólogo californiano Ronald McLendon y con él introdujo algunas modificaciones en sus viñedos y en el manejo de líneas. Aparecieron entre otros -como bien dice Gerschman-, un Merlot XA y un Chardonnay XA fermentado en barrica. Durante la década de los años noventa del siglo pasado, Domecq México, tenía una producción de vino insignifivcante comparativamente a su producción de brandy. Sin embargo, a nivel mundial, comenzó a insinuarse un nuevo fenómeno: el descenso en el consumo de licores y el

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repunte del vino. Ante esta nueva situación, Allied Domecq reordenó su estrategia internacional y optó por una política agresiva. En los Estados Unidos, adquirió las bodegas californianas de Atlas Peak, Clos du Bois, William Hill y Buena Vista. En Argentina compró dos, Balbi y Graffigna, en España obtuvo la bodega más grande de Rioja, me refiero a Bodegas y Bebidas, en Francia se agenció los Champagnes PerrierJouët y Mumm y en Nueva Zelanda, la empresa Montana. Por su parte, a México llegó otro enólogo, el chileno José Luis Durand, de unos 30 años, quien reemplazó a McLendon y comenzó una ola de cambios radicales. De acuerdo a Gerschman, hasta ese momento, sus líneas de vinos se ordenaban por cepas: para los varietales y los châteaux, las nobles como Cabernet Sauvignon, Merlot o Chardonnay; para los de bajo precio y mayor volumen, una colección heteroclita de especímenes como Grenache, Carignan o Ruby Cabernet, e incluso la muy productiva pero poco favorecida Misión. Si bien todas estas cepas eran todas muy provechosas, tenían poca concentración de materia y color. Esta fue una revolución en la cual Araiza tuvo gran fe. Gerschman comenta:

Durand aumentó el porcentaje de vinos finos dentro del total de la producción, del 60 al 75 por ciento y cambió el enfoque en el tema de las cepas. Más que segmentar entre “finas” y “rústicas”, las bodegas ahora se interesan en edades y rendimientos. Así, una planta Cabernet joven, más productiva pero de fruto menos rico, servirá para vinos jóvenes de menor precio; la de mayor edad, menor rendimiento y más calidad, irá a los prémium. Es lo que explica que tanto el vino más barato como el más caro de Chile o Burdeos estén basados en Cabernet Sauvignon o Merlot. Durand dejó de comprar ciertas variedades, pero al mismo tiempo creó programas de asesoramiento y premios en precios para los productores que se adapten a su búsqueda. De manera que el mensaje para ellos no era de retirada sino, por el contrario, que debían replantar sus viñedos con variedades más cotizadas o de lo contrario perder al cliente. La apuesta de Durand, incluido el muy conocido y no tan igualmente apreciado Padre Kino, es lograr cambios que sirvan para realzar, dentro de un contexto de ligereza y juventud, los aromas frutales y la limpieza de sabores.

Este proceso impulso a los viñedos de Araiza a ser competitivos mundialmente. Es cierto, con esto se aproximó al tipo de vino de bajo pre-

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cio, producido en Argentina y Chile (estos no presumen de grandes cualidades pero puede ser agradable, fresco y sin defectos). Y lo mismo sucedió con los vinos Europeos que pese a ser de mejores cualidades enfrentaron la competencia mexicana. Este rediseño de la compañía trajo como consecuencia la eliminación de variadas cepas no todas finas y solo se quedó con las ya conocidas Cabernet Sauvignon y Tempranillo. A juicio de la revista especializada Catadores:

ya la cosecha 1999 muestra un vino ligero pero con notas intensas de fruta roja, limpio, y a un precio que no llega a los 50 pesos. Al Cabernet XA 1999 Durand le ha dado una terminación diferente, con poco filtrado para ganar en fuerza y densidad. El Merlot 2000 XA ofrece aromas intensos de fruta roja y es potente en boca, con acentos intrigantes de mentol en el final. El Reserva Real 1998, mezcla ahora de Tempranillo, Cabernet Sauvignon y Nebbiolo, tiene más cuerpo y aromas intensos de bayas, casis, madera y mentol que lo apartan de cosechas precedentes, cuando sus notas de cuero y madera vieja recordaban al estilo tradicional riojano.

Las mejoras en estas líneas ya han saltos de calidad en las que le siguen, como lo son Château Domecq y Cava Reservada, ya en la cosecha de 1998 es evidente. En esta cosecha, Cava Reservada, elaborada con Cabernet Sauvignon, Merlot y Nebbiolo muestra: cuerpo, aromas de cereza, especias, tostado y chocolate, agradable final mentolado. Sin duda, este éxito ya alcanza otras áreas, como lo son la experimentación y desarrollo del viñedo, exploración del potencial de las cepas finas en materia frutal, taninos maduros y color; elaboración acorde con las exigencias del mercado nacional e internacional, donde la tendencia es hacia vinos con alta extracción.

V. El legado Esta renovación es sin duda a fondo. Antonio Araiza lo hizo con esfuerzo y creatividad, pero los nuevos tiempos tienen que basarse en los nuevos mercados y en las nuevas tecnologías. Sin embargo, su legado es una cuestión de honor y la historia de esta empresa quedará en los anales de las historias de los emprendedores en México. Sin duda per-

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manecerán nombres de vinos, diseños de etiquetas o forma de botellas. Pero como dice Gerschman:

el legado de Don Antonio no está en esas letras y colores, sino en la pasión que le insufló al tema y que sigue viviendo con él. Los gustos de los hombres cambian inevitablemente, pero su pasión deja huellas y mandatos. La suya inspira también la renovación de una empresa que creó hace 50 años.

Valle de Calafia fue un nombre dado por la empresa Domecq. Cuando Allied Lyons compró Domecq y cambió su nombre por el de Allied Domecq, el brandy mexicano, especialmente la marca Presidente, no sólo representaba la mayor producción mundial de esa bebida, sino también su negocio más importante. El vino casi no contaba. Su matriz en Jerez mostraba su cara más tradicional, pero no la más significativa económicamente. Sin duda Antonio Ariza fue un visionario en el negocio de las empresas enológicas en México. A pesar de que México tenía una larga tradición de empresas en el ramo de las bebidas alcohólicas (pulque, tequila, cerveza, entre otras), este empresario incorporó el mercado mexicano en el mapa mundial en un inicio con el Brandy, posteriormente con el vino de mesa.

Fuentes Consultadas Gerschmnan, Rodolfo, (2004), “Bodegas: La renovación de Domecq”, México, Catadores, nùmero 5. http://www.impulsa.org.mx/SEM/galardonados_95_ariza.html http://www.alta-escuela.com/historia/index.html http://www.catadores.com.mx/modules.php?op=modload&name=PagEd&file =index&topic_id=81&page_id=202 Discurso por la entrega de la Medalla de Honor Canaco al Mérito Empresarial

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Las humanidades en Monterrey José Roberto Mendirichaga Dalzell

Las humanidades en Monterrey José Roberto Mendirichaga Dalzell*

En recuerdo de Ramiro Luis Guerra, músico y humanista.

in filosofía, sin letras y sin historia no puede haber una cabal comprensión de Dios, del mundo y de la humanidad, así como tampoco puede darse una visión holística de la realidad sin el derecho, la sociología, la antropología, la psicología, la teología, las ciencias exactas y las bellas artes. Este artículo entraña el compromiso de mostrar con claridad los resortes potenciadores de estas disciplinas en casi todos los procesos humanos, a la vez que señalar los riesgos que implica su desconocimiento y, peor aún, su voluntaria supresión por un mercado hegemónico y el afán de dominio y domesticación de las ideologías.

I. Lo que son las humanidades Vamos a encontrar muy diversas teorías acerca de lo que son las humanidades. Para algunos es todo lo que tiene vinculación con lo humano, de acuerdo a la sentencia terenciana de: “Nada de lo humano me es indiferente”. ¿Es correcta? No lo considero; porque, entonces, toda acción humana sería humanista. Otros opinan que no hay diferencia entre estas humanidades y la teología, las bellas artes, la sociología y otras ciencias. Aquí tampoco estoy de acuerdo, porque las disciplinas se distinguen por su género próximo y diferencia específica. * Profesor de cátedra del Departamento de Humanidades de la UDEM. Parte de este trabajo fue leído en la conferencia magistral por el autor, dentro del evento “Del acero a las ideas”, donde participaron docentes y alumnos de la UDEM, la UANL y el ITESM. Se efectuó en la Nave Generadores del Parque Fundidora, el 20 de abril de 2012.

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Entonces, ¿qué son las humanidades? El esfuerzo orgánico, estructurado, continuo y autodirigido para que la filosofía sea ciencia de ciencias, atendiendo a los porqués más a los porques; que las letras, cuyo corazón es la poesía, influyan en el diario acontecer y proporcionen una razón más para vivir, y esto en armonía con nosotros mismos, con el prójimo y con la naturaleza toda; y que la historia, sea “observación de la observación”,1 atendiendo no sólo a pasado y presente, sino con visión al porvenir. Inés Sáenz, profesora del ITESM, ha escrito en un folleto titulado Las humanidades, hoy, publicado por la UDEM, algo que responde a esta primera pregunta:

“[…] Una vida que no es capaz del examen riguroso de sí misma no es digna de haberse vivido. Las humanidades dan armas para hacer esta introspección […]. Confieso que en un principio no tenía mucho interés por educarme, y en algún momento todo cambió para mí. No sé precisar bien qué fue, lo único que puedo asegurar es que mi mundo se puso en crisis, y yo no volví a ser la misma. Estoy segura de que las humanidades tuvieron mucho que ver en esto.2

II. Las humanidades en el tiempo Podemos hablar de humanidades desde los griegos. Ésta es la cuna de nuestro pensamiento occidental. Es el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles; de Homero, Píndaro, Esquilo, Sófocles y Euripides; y de Herodoto, Tucídides y Plutarco. Y es igualmente el pensamiento y la sensibilidad latina de Séneca, Terencio, Catulo, Virgilio, Horacio, Cicerón y César. Durante la Edad Media continuó este pensamiento humanista, si bien no con el mismo ímpetu que con Atenas y Roma, causada esta desaceleración por la idea de que la filosofía debe ser “sierva de la teología”. 1

La expresión es del sociólogo y humanista Niklas Luhmann. Ver: Las humanidades, hoy, de Inés Negrete, Col. Fuera de Lugar No. 2, Centro de Información Regional sobre las Artes Visuales (Eduardo Ramírez Pedrajo y Xavier Moyssén Lechuga), Departamento de Arte, Universidad de Monterrey, San Pedro Garza García, 2005, p. 21. Para la misma autora, las humanidades son: “la literatura, la filosofía, la historia, las artes”, ibid., p. 7. 2

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Con todo, son brillantes las tesis humanistas de Agustín de Tagaste, Pedro Abelardo, Tomás de Aquino, Guillermo de Ockam y otros pensadores. Durante el Renacimiento se aviva la filosofía y adquiere su propia autonomía, gracias a Erasmo de Rotterdam y otros autores; las letras se multiplican por Dante, Petrarca y Bocaccio, pasando de Italia a otros reinos e incipientes naciones; y la filosofía, la historia y la política por Tomás Moro, Francis Bacon y Tomasso Campanella. Desde luego, gracias a Juan Gutenberg, este saber se globaliza por el gran descubrimiento de la imprenta que, de paso, quita a la Iglesia el monopolio del saber. Estas humanidades florecen en España, la que, con todo, permanece muy atada al esquema medieval y no se atreve a dar el brinco a la modernidad. Y sin embargo, allí está el pensamiento revolucionario de Juan Luis Vives; la literatura de los siglos de oro, con Cervantes, Calderón, Lope, Góngora y Quevedo. Así pasan estas humanidades al Nuevo Mundo, en donde la utopía se manifiesta de muchas formas y, particularmente, en el concepto de un hombre nuevo que mezcla armoniosamente concepciones, dogmas, mitologías, costumbres paganas y cristianas, en una simbiosis riquísima que pocas culturas han sabido amalgamar. Sor Juana Inés de la Cruz y el Inca Garcilaso son los mejores ejemplos de esta riquísima síntesis. En el caso de la Nueva España, además de Sor Juana, Carlos de Sigüenza y Góngora y otros humanistas, están los poemas y textos de Bernardo de Balbuena en Grandeza mexicana; o las crónicas de Bernal Díaz del Castillo, Fernando de Alva Ixtlilxóchitl y Fernando Alvarado Tezozomoc, seguidos de la Rusticatio mexicana, de Rafael Landívar, y los textos de los veracruzanos Francisco Xavier Alegre y Francisco Xavier Clavigero, hasta llegar a El Periquillo Sarniento, de José Joaquín Fernández de Lizardi y la literatura mexicana de los siglos XIX, XX y lo que va del XXI. Pero antes, mucho antes, estaban ya los poemas de Nezahualcóyotl, Los antiguos mexicanos a través de sus crónicas y cantares, Poesía náhuatl y otros códices y textos de la época prehispánica.3

3 Es fundamental leer lo publicado por Angel María Garibay Quintana y por Miguel León-Portilla en: Los antiguos mexicanos a través de sus crónicas y cantares (FCE, México, 1983), Poesía náhuatl (Instituto de Investigaciones Históricas, UNAM, México, 2000) y Visión de los vencidos […] (Coordinación de Humanidades, UNAM, 2000).

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III. Las humanidades en el Centro y Norte de la nueva Nación Resulta imposible afirmar que la cultura norestense fue superior a la del centro de México. No son lo mismo Aridoamérica que Mesoamérica. Esto lo impusieron la geografía, la distancia, la evangelización, la religiosidad, el mestizaje, la educación y varias formas más de identidad. La expresión orgullosamente bárbaros, que se ha acuñado a nivel local como nombre de una colección editorial y como programa radiofónico, tiene que ver con una forma de identidad regional y como manera de contrición por el exterminio de las tribus aborígenes de esta región, provocado en parte por la “guerra viva” de blanco e indio, pero igualmente como resultado de la reducción del espacio vital de los aborígenes seminómadas provocada por los europeos en el Noreste y que causó epidemias, muertes y exterminio, a lo que se sumó el esclavismo de sus primeros pobladores. No es, pues, esta barbarie a la que nos referimos. Es la barbarie cultural, resultado, ya lo señalé, de esta misma geografía y alejamiento del centro. El peso cultural del centro del país no ha podido ser irradiado a todo el territorio, ni tampoco la capital ha podido incorporar todas las voces y acentos de la regionalidad, de ahí que se hable, también en lo cultural y humanístico, de muchos Méxicos. Habría que admitir que los primeros intentos de un incipiente humanismo los tenemos que buscar en el Nuevo Reyno de León con la fundación del Colegio de San Francisco Xavier, al inicio del siglo XVIII, con los oblatos del Salvador y los jesuitas; la cátedra de fray Cristóbal Bellido y Fajardo en el Convento de San Andrés y Templo de San Francisco, en 1767; la fundación del Seminario de Monterrey, en 1792, por el obispo Ambrosio de Llanos y Valdés; y las cátedras del Colegio Civil de Nuevo León desde mucho antes de 1859, que derivaron luego en la Universidad de Nuevo León, creada hasta 1933. En el siglo XIX, en materia de filosofía, destacaron José Bernardino Cantú y José Eleuterio González; en las letras, Francisco de Paula Morales, Ramón Treviño, Rafael Garza Cantú, Emeterio de la Garza, Ricardo Cellard, Enrique Gorostieta, Celedonio Junco de la Vega, Virgilio Garza, José Arrese, Juan de Dios Villalón, Herlinda Alardín, Miguel

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Martínez Rendón; y en la historia, nuevamente José Eleuterio González, Hermenegildo Dávila y Manuel García Rejón, entre otros.4 Ya en la primera mitad del siglo XX, no deben omitirse los nombres, en filosofía, de Oswaldo Robles, Agustín Basave Sr., Alfonso Rubio y Rubio, Antonio Gómez Robledo, Federico Uribe y Salvador Guandique; en letras, los de Oswaldo Sánchez, Felipe Guerra Castro, Alfonso Reyes (quien llena, por sí solo, este medio siglo), María Luisa Garza, Emeterio Treviño González, Héctor González, Rafael Nájera, Juan José Hinojosa, Ricardo Arenales, Eusebio de la Cueva, Eduardo Martínez Célis, Alfonso Junco, Josefina Niggli, Carlos Barrera, Adriana García Roel; y en historia, David Alberto Cossío, Plinio D. Ordóñez, Santiago Roel Sr., Carlos Pérez-Maldonado, Timoteo L. Hernández, Ricardo Covarrubias, José P. Saldaña y Manuel Neira Barragán.5 Dirán algunos jóvenes lectores. Y toda esta relación de nombres, ¿para qué? Y, sin embargo, ¿es posible entender lo que somos sin saber lo que fuimos? Porque existe la idea de que Monterrey fue sólo centro fabril y financiero, enclave comercial, pero erial en las humanidades y las bellas artes, cuando todo este progreso material se dio sin olvidar el espíritu. Teatro, danza, filosofía, literatura, historia, arquitectura, pintura, escultura y otras bellas artes han tenido en nuestra ciudad fuerte presencia. Con todo, como señalaría Raúl Rangel Frías, mandatario estatal de mediados de siglo, eminente universitario y humanista a cabalidad, no se habían realizado aún las bodas de Mercurio y Minerva, pensamiento en el que coincide con el Regiomontano Universal, Alfonso Reyes. Dos instituciones en la primera mitad del siglo XX, la Universidad de Nuevo León, en 1933, y el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, en 1943, serán clave para el desarrollo y la evolución 4 Para consultar este periodo, son fundamentales los libros de Rafael Garza Cantú (Algunos apuntes acerca de las letras y la cultura de Nuevo León , en la centuria de 1810 a 1910, Imprenta Moderna de Juan Pablo Cueva, Monterrey, 1910) y Héctor González (Siglo y medio de cultura nuevoleonesa, Prol. de Alfonso Rangel Guerra, La Biblioteca de Nuevo León, Monterrey, 1993). Del libro de Garza Cantú existe una edición de Conaculta de los años 90 del pasado siglo. 5 También para este periodo, consúltese el libro de Siglo y medio de cultura nuevoleonesa, de Héctor González; Historia de la cultura nuevoleonesa, de Genaro Salinas Quiroga (IIH de Nuevo León-Conarte, Monterrey, 2006) y los diccionarios Biográfico de Nuevo León y Biobibliográfico de Nuevo León, de Israel Cavazos Garza (Grafo Print, Monterrey, 1996).

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de las humanidades, si bien este impulso se verá plenamente logrado en la segunda mitad del siglo. Y aquí no puede olvidarse lo que en filosofía, letras e historia se logró inicialmente con la Facultad del mismo nombre en la década de los cincuenta, con profesores como Francisco M. Zertuche, Christian Brunet, Federico Uribe y el propio Raúl Rangel Frías; y en el ITESM, con Aquiles Menéndez, Pablo Herrera Carrillo, José Hernández Chávez, Isidro Vizcaya Canales, Eugenio del Hoyo, Pedro Reyes Velázquez, Luis Astey Vázquez, Esther M. Allison, Ernesto Cuervo y Andrés Estrada Jasso, si bien éstos últimos pertenecen, más bien, a los inicios de la segunda mitad del siglo XX.6

IV. Más cerca de la actualidad Pero hay necesidad de reseñar, aunque sea de manera concisa, lo que se dio en las siguientes décadas, ya sea por centros de estudios y de difusión cultural, o por producción filosófica, literaria e histórica. Para el recuento filosófico, es muy útil el libro Estudios de filosofía en el anuario Humanitas. Allí aparecen textos de: Agustín Basave Fernández del Valle y Consuelo Botello de Flores, junto con los de otros filósofos mexicanos y extranjeros.7 En el tomo correspondiente a Letras, aparecen los nombres de colaboradores locales, tales como: Luis Astey, Juan Antonio Ayala, Alfonso Rangel Guerra, Eduardo Guerra Castellanos, Juan José García Gómez, Alma Silvia Rodríguez, Elizabeth K. de Hinojosa y Leticia Pérez Gutiérrez.8 Y en el tomo correspondiente a la Historia, área coordinada por Israel Cavazos Garza, aparecen trabajos 6 La lista es enunciativa. Falta más investigación al respecto. Por ejemplo, no existen trabajos sobre las publicaciones Trivium, Ondas y Cuadernos de Humanidades, del ITESM, hacia la década de los cincuenta. Algunos de los colaboradores de Trivium eran: Alfonso Rubio, Pablo Herrera y Adolfo Laubner; de Ondas, Oswaldo Robles, José Emilio Amores y Régulo Hernández; y de Cuadernos de Investigación Humanística y, luego, Cuadernos de Humanidades: Alfonso Rubio, Luis Astey y Xavier Mendirichaga. Humberto Salazar en La crítica literaria en Monterrey, 1880-1980, UANL, 1995, aporta los nombres de varios de los colaboradores de Trivium y Cuadernos […]. Sería interesante que se lograran ediciones facsimilares de estas y otras publicaciones periódicas locales, como se ha hecho con las revistas Contemporáneos, Taller, Savia Moderna, El Maestro y otras. 7 Ver: Estudios de filosofía en el anuario Humanitas. Antología 1960-1990, Centro de Estudios Humanísticos, UANL, Monterrey, 2009. 8 Ver: Estudios de letras en el anuario Humanitas. Antología 1960-1990, Centro de Estudios Humanísticos, UANL, Monterrey, 2009.

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de: Eugenio del Hoyo, Ciro R. Cantú, Víctor Niemeyer, Isidro Vizcaya y Tomás Mendirichaga Cueva.9 En la Facultad de Filosofía y Letras de la UANL, en el Colegio de Filosofía, debe destacarse el trabajo docente y las publicaciones del propio Basave Fernández del Valle, Francisco Bucio Palomino, Severo Iglesias, Leonardo Iglesias, Juan Angel Sánchez, Tomás González de Luna, Silvia Mijares, Pedro Gómez Danés, Alejandra Rangel, Nora Berumen, Miguel de la Torre, Rolando Picos, Pedro Cortés y Jorge Ibarra. En el Colegio de Letras, hay que mencionar a Juan José García Gómez, Luis Astey, Alfonso Rangel Guerra, Miguel Covarrubias, Alma Silvia Rodríguez, Herón Pérez Martínez, Carlos Arredondo, Enrique Puente Sánchez, José Javier Villarreal, Minerva Margarita Villarreal, Genaro Saúl Reyes, Agustín García Gil, Libertad González, Rogelio Reyes, Coral Aguirre, Víctor Barrera Enderle y Dolores Hernández. Y en el Colegio de Historia, son fundamentales los nombres de Mario Cerutti, Javier Rojas Sandoval, Miguel Angel González Quiroga, Nicolás Duarte Ortega, Juana Idalia Garza Cavazos, César Morado Macías, Moisés Saldaña y Juan Jacobo Castillo.10 Pero vayamos a la producción editorial y electrónica de quienes han sido alumnos o han enseñado en éstas u otras escuelas, o en otros casos, que nada tienen que ver con las mismas pero han generado nuevo conocimiento o creación humanista en Monterrey. Y así, podemos hablar, en filosofía, de la obra de Giampiero Bucci, Cuauhtémoc Cantú y Humberto Martínez; en letras, de lo producido por Gabriel Zaid, Carmen Alardín, Rodrigo Mendirichaga, Gloria Collado, José María Lugo, Jorge Cantú de la Garza, Alfonso Reyes Martínez, Rosaura Barahona, Humberto Salazar, Jeanett L. de Clariond, Eligio Coronado, Margarito Cuéllar, Leticia Salazar, David Toscana, Samuel Noyola, Arnulfo Vigil, Felipe Montes, Hugo Valdés, Sergio Cordero, Dulce María González, Rubén González Garza, Virgilio Leos, Fernando Esquivel Junco, Hernán Galindo, Reynol Pérez, Gabriel Contreras, Guillermo Alanís, Oscar Efraín Herrera, José Luis Solís, Mario Cantú Toscano, Blanca Uribe “Kahua” de Rocha, César Tavera, Elvia Mante, Hernando Garza; y en historia, de lo generado por José P. Saldaña, Israel Cavazos Garza, 9 Ver: Estudios de historia en el anuario Humanitas. Antología 1960-1990, Centro de Estudios Humanísticos, UANL, Monterrey, 2009. 10 La lista es igualmente enunciativa.

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Rodolfo Arroyo Llano, Celso Garza Guajardo, Carlos Leal, Aureliano Tapia, Jorge Pedraza, Samuel Flores Longoria, Héctor Jaime Treviño, Héctor Mario Treviño, Enrique Tovar y Antonio Guerrero Aguilar.11

V. Libros, revistas y suplementos clave Mas el recuento de las humanidades no estaría intentado, si no incluyéramos ciertos libros-clave para este esfuerzo sintético; o revistas que han marcado época en Monterrey; o suplementos periodísticos que añoramos. En libros, además de los ya citados de Rafael Garza Cantú, Emeterio Treviño González, Héctor González y Genaro Salinas Quiroga, habría que agregar: Desde el Cerro de la Silla: artes y letras de Nuevo León, de Miguel Covarrubias, Coord. (UANL, Monterey, 1992); La crítica literaria en Monterrey, 1880-1980, de Humberto Salazar (FFyL-CIHR de la UANL, Monterrey, 1995); Diccionario de escritoras nuevoleonesas, siglos XIX y XX, de Irma Braña Rubio y Ramón Martínez Sáenz (Ediciones Castillo, Monterrey, 1996); y lo publicado sobre literatura en Monterrey por Margarito Cuéllar, en el tomo I de La enciclopedia de Monterrey (Segunda edición, Milenio Monterrey, 2008). Y si hablamos de revistas, no pueden olvidarse: Armas y Letras (de varias épocas, incluso la actual), Katharsis, Apolodionis, Salamandra, Cathedra (igualmente, de varias épocas, incluso la actual), Caligrama, Diálogo Universitario, Siglo XIX, Deslinde, más las actuales Actas, Revista de Humanidades ITESM, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales UDEM, Interfolia, Grama y Roel. Por último, en relación a suplementos culturales, en El Porvenir, El Grillo Verde, de los años sesenta (con colaboraciones de Salomón González Almazán, Hugo Padilla, Arturo Cantú, Ario Garza Mercado, Eduardo Segovia Jaramillo, Romeo Flores Caballero) y Aquí Vamos, en los años ochenta, con Jorge Cantú de la Garza, Alfonso Reyes Martínez, Ricardo Elizondo, Rosaura Barahona, Roberto Escamilla, Abraham 11 La lista vuelve a ser enunciativa. En el esfuerzo editorial, no puede olvidarse lo realizado por la UANL, a través de la Secretaría de Extensión y Cultura, y la Dirección General de Publicaciones. Igualmente, lo publicado por el Fondo Editorial Nuevo León.

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Nuncio, Humberto Salazar y muchos más. Igualmente, El Volantín, de la misma época que Aquí Vamos si bien unos meses antes que éste, dependiente de El Diario de Monterrey, ahora Milenio Monterrey, mismo que dirigía el teatrista Luis Martín. Por otra parte, nos causa sana envidia que el periódico Reforma, de la casa local Editora El Sol, tenga tan buen suplemento en la Ciudad de México, El Ángel, y no pueda tener uno o el mismo aquí, junto al Cerro de la Silla. Estos espacios han sido importantes difusores de las humanidades, junto con otros materiales de ciencia y cultura general.

VI. Otros centros de irradiación y la situación actual Voy a un brusco regreso en el tiempo. Un primer centro de irradiación humanista fue la Escuela de Verano de la Universidad de Nuevo León, iniciada en 1946 gracias al impulso de Francisco M. Zertuche. Por esa cátedra pasaron eminentes filósofos, literatos e historiadores, de la talla de José Gaos, Eduardo Nicol, Luis Recasens Siches, José María Gallegos Rocafull, Alfonso Reyes, Raymundo Lida, Arturo Arnáiz y Freg y muchos más. Falta una historia que reseñe y comente lo anterior. Se puede continuar, recordando a otro centro humanista ya desaparecido, como es el Instituto Regiomontano de Cultura Hispánica, A.C., el que funcionó de mediados de los cincuenta a finales de los sesenta del pasado siglo, con conferencias, cursos y talleres relacionados con las humanidades y las bellas artes.12 De igual forma, habría que ver los archivos de instituciones como Arte, A.C., Alianza Francesa de Monterrey, Sociedad Dante Alighieri e Instituto Mexicano-Norteamericano de Relaciones Culturales, en lo que a difusión de las humanidades se refiere.13 Otro centro de docencia e investigación humanística fue la Universidad Labastida, donde algunos de sus maestros fueron: Federico Uribe, Agustín Basave Fernández del Valle, Ana María Sada Lambretón, Gra12 Sus archivos y biblioteca se encuentran en lo que fue la Universidad Mexicana del Noreste, cuyo rector era el ingeniero Juan Antonio González Aréchiga. Hoy es el TEC Milenio, en la unidad de la colonia Caracol. 13 Ver: Arte, A.C.: los frutos y los años, de Alfonso Rangel Guerra, Monterrey, 1993.

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ciela Volpe, Tomás Mendirichaga, Manuel Gerardo Rodríguez y otros. Esa Universidad cedió generosamente su nombre y organización a la naciente Universidad de Monterrey, en 1969, de la cual fueron profesores algunos de los ya citados, más Eduardo Macías Santos, Rafael Garza Berlanga, Carmen Sosa Fernández del Valle, Mariano Ortega y otros. Lo anterior nos conecta con la actual Universidad de Monterrey, donde varios de sus docentes han destacado en la producción de textos filosóficos, literarios o históricos. Aquí habría que citar, aparte de los ya mencionados, a Ramiro Luis Guerra, Irene Vegas García y Gabriela Leal, agregando a los actuales docentes Jorge Aguirre Sala, Héctor Maldonado Willman, Miguel Punte, Luis Eugenio Espinosa, Rodrigo Ledesma, Víctor Zorrilla Garza, Alexander Catlin Havermeier y Cordelia Rizzo Reyes; en Letras, a Julieta Leo Almaguer, Dora Elia Martínez y Margarito Cuéllar; y en Historia, a Óscar Flores Torres y Sonia Calderoni Bonleux.14 Habría que recordar lo alcanzado por la Universidad Regiomontana, particularmente en el rectorado de Agustín Basave Fernández del Valle y dentro de las carreras de Filosofía y Letras, con docentes como el propio Basave, José Manuel Vega Prado y Fernando De Llano.15 Muy ligada a esta Universidad estaría también el capítulo de la Sociedad Mexicana de Filosofía y la Sociedad Católica Mexicana de Filosofía, ambas vivas en estatuto pero inexistentes en operación. Falta analizar lo realizado en materia de humanidades en la unidad de extensión de la Universidad Iberoamericana, con profesores como Francisco Gómez Hinojosa y Felipe de Jesús Rodríguez Vértiz; lo que realiza el Ceslas, de los hermanos lasallistas; y lo que produce el Centro Panamericano de Humanidades, ligado a la Obra de Dios, con profesores como Juan Federico Arriola, Concepción Barreiro, Héctor Zagal, Héctor Velázquez, Luz Imelda Acedo, Yanill Brancaccio o Claudia Lucotti, varios de ellos residentes en el DF.

14 Ver: Memoria de la Primera Semana de Humanidades, Primavera 2001, Departamento de Humanidades, UDEM, San Pedro Garza García, 2001. 15 Parte de esta acción humanista se refleja en los números que aparecieron del anuario Veritas, donde quedó plasmado el trabajo de coordinación de Fernando Salinas Martínez.

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Igualmente, podría analizarse lo realizado por el Instituto de Filosofía del Seminario Arquidiocesano de Monterrey, lo mismo que lo producido en otras instituciones de educación superior, como la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, la Normal Superior de Nuevo León y la Universidad Pedagógica Nacional, más la Academia de Investigación Humanística de Monterrey, A.C., con trabajos de Alejandro Garza Rangel, Manuel Ceballos y Rolando Espinosa, entre otros. Adelanté ya lo existente en la Universidad de Monterrey, y bueno es ir a las otras dos instituciones participantes en el citado encuentro: la Universidad Autónoma de Nuevo León y el Instituto Tecnológico de Monterrey. De la UANL, diremos que su Facultad de Filosofía y Letras, en sus colegios de Filosofía, Letras e Historia, junto con su Escuela de Teatro, sigue siendo el principal centro de las humanidades de la Máxima Casa de Estudios. He citado ya a sus docentes e investigadores. Y en el ITESM, es pertinente mencionar, como profesores y productores, los nombres de: Marta Sañudo, Dejan Mihailovic y Rafael M. De Gasperin; Fidel Chávez, Ricardo Elizondo, Blanca López de Mariscal, Nora Guzmán, Inés Sáenz, Eduardo Parrilla, Roberta Leal, Idalia Villanueva, Margarita Palacios, Rebeca Barriga, María de Alba, Julieta Ortiz, María Yolanda Pérez, Claudia Reyes, Alejandro del Bosque, María Teresa Mijares, Alicia Verónica Sánchez, Pablo Sol Mora y Pol Popovic.

VII. Sintesis Podría seguir citando nombres de autores y profesores, libros, revistas, periódicos, redes electrónicas (no mencionadas aquí y que tienen grande futuro), bibliotecas, círculos, observatorios, sociedades, colegios profesionales… y no habría concluido. En el caso de los nombres de personas e instituciones, “son todos los que están, aunque no están todos los que son”. ¿Qué cómo está la filosofía en Monterrey? En su mínima expresión. Falta que las propias universidades, el mundo del trabajo y los medios de comunicación le den su lugar, la tomen en cuenta, la valoren. Se opina sobre inseguridad, felicidad, autoestima y muchos otros temas, y no hay un filósofo o filósofa presente. En las letras, hay mucha efervescencia en la narrativa y la dramaturgia, pero se muestra débil la poesía,

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agregando que la crítica es insuficiente; por otra parte, hay que fortalecer (y democratizar) al gremio de escritores en Conarte. Y en la historia, faltaría afinar un poco más los campos de especialidad, planear mejor las líneas de investigación en las tesis de grado y posgrado, y que las asociaciones de historiadores y cronistas, en sus respectivas ramas, funcionaran de manera más activa y regular. Es decir, las humanidades están vivas, pero podrían estar con mayor vigor, si desde dentro de las instituciones de educación superior se les diera el lugar que merecen, y que la sociedad y los medios de comunicación las valoraran más en términos de saber, información y remuneración. Espero que este recorrido en tiempo y espacio acerca de las humanidades en Monterrey y su papel en el momento actual haya despertado interés por investigar campos vírgenes o completar otros que han sido iniciados pero no concluidos. Lo cierto es que habrá que seguir leyendo e investigando, pues como dijera Harol Bloom, “tenemos hambre y sed de sabiduría”.16 Sin duda, las humanidades, las bellas artes y las ciencias sociales poseen una importante tarea que ejercer en una época tan difícil, violenta y mudable como la actual. Filósofos, artistas, escritores, sociólogos e historiadores tenemos mucho que decir. Y nuestra voz se habrá de escuchar fuerte, para señalar que la violencia se combate con la paz y la justicia; la mentira, con la verdad; el mal, con el bien; y la mediocridad, con el profesionalismo. Pero habremos de ir unidos en lo esencial y con trabajo en equipo.

16 Harold Bloom, ¿Dónde se encuentra la sabiduría?, Col. Pensamiento, Taurus, México, 2005, p. 259.

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Antonio Moreno, el hombre José Roberto Mendirichaga Dalzell

Antonio Moreno, el hombre José Roberto Mendirichaga Dalzell*

éctor Franco había ya realizado un encomiable esfuerzo de investigación educativa que se vio culminado en la edición de Los beneméritos de Nuevo León, obra publicada en 2003 por el Congreso del Estado. Pero su pasión por lo regional y su constancia en la investigación han dado fruto en este libro que publica ahora la Secretaría de Extensión y Cultura de la UANL. El libro se integra por prólogo e introducción del autor, la semblanza de Antonio Moreno Garza, el mensaje que éste diera a los alumnos graduandos del centenario Instituto Laurens en 1945, notas periodísticas e imágenes fotográficas del biografiado y de la época, más otros materiales relativos al tema. No es tarea fácil la biografía. Francois Dosse considera que es uno de los géneros más difíciles de concretar, porque debe guardar un justo equilibrio crítico acerca del biografiado, además de atraparnos en su lectura mediante un estilo ágil y ameno. Y es lo que ha logrado Héctor Franco en este libro: mostrarnos al personaje de carne y hueso; reflejar sus ideales más profundos pero sin quitar los sentimientos que lo caracterizaron. En el prólogo, el autor de la biografía explica cómo en 2008 la UANL, a través de Humberto Salazar y el Centro de Información de Historia Regional ‘Celso Garza Guajardo’ ubicado en la ExHacienda San Pedro, de * Profesor de cátedra del Departamento de Humanidades de la UDEM.

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Zuazua, Nuevo León, convocó a diversos investigadores locales a realizar las respectivas semblanzas de los rectores de la Máxima Casa de Estudios. La biografía de Moreno Garza surgió, pues, de este proyecto, mismo que está pendiente de concretarse en una publicación colectiva. Dice Franco Sáenz al final del prólogo, además, en una sola frase, algo que personalmente he podido constatar al preguntar a varias personas que conocieron y trataron al biografiado: “Vivió honestamente, no hizo daño a nadie y dio a cada quien lo suyo”. Contiene la introducción un recuento de la etapa de reconstrucción, del surgimiento del Comité Organizador de la Universidad de Nuevo León, de la Universidad Socialista de Nuevo León y del Consejo de Cultura Superior. En estas páginas, el autor destaca la presencia de los militares en el gobierno nacional y local, y el carácter conciliatorio del exmilitar y maestro normalista Antonio Moreno, pese a estar integrado en los gobiernos y acciones de dos personajes tan controvertidos como Antonio I. Villarreal y Francisco J. Mújica. La semblanza, parte medular del trabajo, apunta el valioso bagaje humano y profesional con que Antonio Moreno llega como secretario al Consejo de Cultura Superior y a la rectoría de la Universidad de Nuevo León. Recuerda su origen en la Hacienda de Los Rodríguez de Santiago, Nuevo León; su formación en la Escuela Normal del Estado; su carrera militar y sindical; su trabajo docente en Villaldama y Monterrey; su desempeño en la casa comercial Genovevo Ramírez; sus encomiendas dentro y fuera del país; su participación en la política local, que no siempre fue en el grupo dominante; su desempeño como funcionario público federal; y su cátedra en el Colegio Civil, el Instituto Laurens y la Escuela Normal del Estado. Particularmente interesante es la manera en que Franco Sáenz describe la tarea del maestro-empresario al frente de la Librería Monterrey, de la que fue propietario, lo que aporta elementos a la historia económica y cultural de la región. Pienso en este momento en otros dos mentores nuestros que incursionaron en el ramo: Timoteo L. Hernández, con la Librería del Maestro, y Alfredo Gracia Vicente, con la Librería Cosmos. Son valiosos los testimonios de Genaro Salinas Quiroga, Eduardo Segovia Jaramillo, Plinio D. Ordóñez, Salvador Villarreal y José de la

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Luz Marroquín, emitidos a la muerte del profesor Antonio Moreno en agosto de 1954. El mensaje a los egresados del Instituto Laurens en julio de 1945 no deja de tener actualidad. Decía entonces el profesor Moreno, al término de la II Guerra Mundial: “La humanidad pasa por la hora más tormentosa de su historia. He puesto un poco de énfasis en esta afirmación, con el ánimo de significar que hoy más que nunca es urgente, de toda urgencia, asirse a la esperanza de un porvenir mejor, mediante la preparación de la juventud actual”. Valiosa es, igualmente, la inclusión de materiales relativos al recuerdo del profesor Moreno Garza con motivo de su fallecimiento: de don Israel Cavazos Garza y su entrevista al biografiado, de las notas periodísticas, del mensaje y oración fúnebre del entonces rector licenciado Raúl Rangel Frías. Decía este ilustre universitario, refiriéndose al biografiado: “Este gigante de bondad, de mesura y de prudencia, era una cátedra viva de amor y de saber dentro de la Universidad de Nuevo León”. Finalmente, el lector disfrutará de las fotografías familiares y sociales acerca de este personaje, rescatado del olvido para bien nuestro, de la UANL y de México. Una felicitación a Héctor Franco Sáenz por su trabajo y a los editores de la Universidad Autónoma de Nuevo León, por difundir este tipo de materiales históricos que mucho contribuyen a fijar nuestro pasado, valorar nuestro presente y proyectar al porvenir. Héctor Franco Sáenz. Antonio Moreno Garza, un rector de la Revolución Mexicana, Universidad Autónoma de Nuevo León, Secretaría de Extensión y Cultura, Monterrey, 2010, 153 pp., ISBN 978-607-433367-1.

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Internacional Se terminó de imprimir en el mes de octubre de 2012 en la Ciudad de México. El cuidado de la edición estuvo a cargo del personal de la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey y Diseño3. El tiraje consta de 400 ejemplares más sobrantes de reposición.