LA DESPENALIZACIÓN DE LA INJURIA: APUESTA POR LA DECENCIA

Si queremos que se acabe la injuria, empecemos por no injuriar. Y si a pesar de todo queremos injuriar, que cueste tanto como mucho vale el honor.

En enero de 2023 el gobierno de Colombia presentó al Congreso de la República la despenalización de los delitos de injuria y calumnia; pero por acuerdo con la oposición la iniciativa se retiró. No obstante, dio lugar a que se abriera nuevamente el debate sobre el tema. Estos delitos fueron demandados ante la Corte Constitucional colombiana, y declarados exequibles; actualmente cursa otra demanda por similares motivos. Algunos países, como en EEUU, han eliminado la prisión para quien cometa estas conductas reservándose el derecho a la indemnización.

La razón para la despenalización de la injuria y la calumnia se debe a que ya no son consideradas afrentas contra la libertad de expresión, es decir, que las ofensas de hoy no alcanzan a cruzar los límites prohibidos por esos delitos; y porque no tienen la entidad de graves conductas para ser juzgadas por el derecho penal. Además, hoy la jurisprudencia privilegia la vis expansiva sobre las limitaciones a las expresiones. Este cambio de línea jurisprudencial valida las transformaciones sociales, especialmente del lenguaje, sus palabras y sus significados, impulsadas por la sociedad del conocimiento, los medios de comunicación tradicionales y los nuevos, entre otros. Y obliga a pensar que son los jueces civiles los que deben resolver las ofensas.

La despenalización no significa el perdón de la conducta reprochable, es solo su excarcelación. La necesidad de proteger a quienes se les ha causado un daño moral por imputaciones deshonrosas o falsas acusaciones se continuaría juzgando, solo que ahora se resolvería de manera mucho más técnica por jueces civiles, quienes son expertos en la tasación del daño y la reparación civil a la víctima. Además de ser mucho más eficientes y rápidos que los jueces penales al fallar estos casos.

El derecho penal es un instrumento de subsidiariedad que se aplica sólo cuando las otras formas de disuasión de la conducta fallan. Opera en virtud del principio de lesividad que considera que el derecho penal no debe proteger todos los menoscabos a los bienes jurídicos, sino solo aquellas afectaciones de mayor entidad, cuyo desvalor de acción y resultado son tales que, puestos en perspectiva junto con el bien jurídico, demandan del Estado una respuesta penal. En este marco, entonces, la injuria y la calumnia no son de tal entidad como para requerir la intervención del derecho penal1

Se justifica la despenalización de estos delitos por cuanto los resultados de la acción penal no siempre son los más seguros. Por ejemplo, si se conviene la conciliación, la retractación, el principio de oportunidad, incluso la prescripción, no hay condena. Y si falta esta, no hay lugar a la indemnización de la víctima por cuanto la reparación integral solo se puede promover una vez se haya emitido sentencia condenatoria y ésta haya quedado en firme. En estos casos, se produce un déficit de protección por parte del Estado con quien sufre daños como consecuencia del injusto; y perjuicios para el Estado, pues una retractación o mediación antes de la sentencia no evitan todo el desgaste de recursos humanos y pecuniarios que ocurren para investigar, acusar y llevar a juicio a una persona solo para que, mediante un acto como la retractación, todo este esfuerzo se esfume sin mayor impacto en la criminalidad2

Pero la mayor razón para despenalizar la exponen la jurisprudencia y la doctrina. Han sostenido que estos delitos ("el que haga imputaciones deshonrosas", sobre injuria, o "el que impute a otro falsamente una conducta típica", sobre calumnia, artículos 220 y 221, CP), no cuentan con tipicidad objetiva clara. Es decir, no se detallan taxativamente las limitaciones al derecho de libre expresión, lo cual permite que críticas políticas, discursos disidentes, burlas, ejercicios periodísticos y satíricos, o pronunciamientos de colectivos de protección de derechos humanos de víctimas sean perseguidos penalmente. Y es muy grave por cuanto al dirimir estos conflictos penalmente, se envía un mensaje coactivo a la sociedad y disuade estos ejercicios de libre expresión connaturales al sano ejercicio de una democracia y de la protección de derechos fundamentales3

Este déficit de tipicidad objetiva ha obligado a la jurisprudencia a llenar algunos vacíos. De ahí que la sen- tencia 54271 del 12/12/19, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, estableció que sólo es punible la expresión injuriosa cuando: i- el ofensor tiene conocimiento del carácter deshonroso de la imputación; iiesta tiene capacidad de dañar o menoscabar el buen nombre o la honra del ofendido; iii- es emitida con la intención de hacer daño; iv- el ofendido es determinado o determinable y; v- que no se trate de expresiones contra un grupo de personas de manera general4.

Si bien esa providencia y otras han aclarado aspectos de la tipicidad objetiva, evitando las denuncias infundadas por esos delitos, también sucede que muchas de las denuncias no tienen vocación de éxito por más que las víctimas manifiesten haber sufrido ofensa grave, por el mismo problema: falta de tipicidad objetiva clara. Y esto sucede por el alto contenido de subjetividad que hay en las ofensas a causa de la diversidad sociocultural y religiosa. Por ello, se dice que lo que es ofensivo y dañino para unos, no lo es para otros; o, lo ridículo y risible para unos es humillante hasta el martirio para otros. Dilema que confirma la tesis de que la tipicidad objetiva de estos delitos es imposible por la dificultad de detallar taxativamente las limitaciones a la libertad de expresión.

Además, hoy casi nada es injuria y casi todo es libertad de expresión. Fenómeno mundial causado por las comunicaciones masivas en tiempo real, en doble vía, y en forma horizontal, a través de las redes sociales principalmente. En estas comunicaciones se ha expresado tanto, tantas veces y en velocidades asombrosas, que los significados se han degradado en unos casos, y en otros se han desacralizado. Las palabras han dejado de significar aquello que eran en otros tiempos. El uso del lenguaje es cada vez más limitado a los emoticones, y mucho de lo que se dice es banal. Hoy toda vulgaridad es coloquial. El significado común de las palabras que lo daba su uso, como señala Wittgenstein, ya no es posible porque simplemente no hay uso, solo hay accidentes fugaces entre lenguajes que se cruzan, con anárquicos significados.

En este marco de cambios sociales y lingüísticos, la sentencia C-392 de 2002, de la Corte Constitucional, se ha puesto a tono con esta realidad aclarando "...que no todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerado como imputación des- honrosa. Que para generar un daño en el patrimonio moral del sujeto, y su gravedad, no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que este tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho"5

Aclara la sentencia que la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas, como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, protege tanto el contenido de la expresión como su tono. Incluye la libertad de medios de comunicación y nuevos medios, las expresiones y discursos religiosos, la participación política y el libre desarrollo de la personalidad6. Esto, dicho así, significa que hoy queda muy poco de injuria y de calumnia y mucho de libertad de expresión.

Otras manifestaciones de la libertad de expresión que, pudieran resultar fastidiosas y ofensivas para algunos, también reciben especial protección: i- los discursos estéticos, artísticos y morales manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas; ii- la objeción de conciencia; iii- el discurso religioso, académico, público y de afectos; y iv- el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social7. Se incluye el discurso político, el debate sobre asuntos de interés público, y los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-274/19, despacha la euforia punitiva, señalando que es la ponderación la llamada a tener en cuenta ante acusaciones de injuria y calumnia. Que no es posible imponerle a nadie un criterio único sobre qué tipo de lenguaje puede o no permitirse. Que las opiniones desobligantes de los ciudadanos no son objeto de protección cuando los supuestos ofendidos tienen canales para contradecir lo que otros están diciendo, disputas que no tienen por qué siempre ser resueltas por un juez.

Que no hay que judicializar todas las relaciones de malos tratos entre los ciudadanos toda vez que para ellos existen unas cargas (la obligación de defenderse), en el sentido de que siempre que estén interactuando en una red, o en otro medio, tienen simetría en el debate, de confrontación horizontal. Según la Corte, no es función de los jueces estar corrigiendo a todos aquellos que se insultan y se tratan soezmente, pues "las obligaciones del juez van más allá de corregir el mal lenguaje de los ciudadanos"8.

Dice la Corte que, excepcionalmente, se debe tutelar el derecho al buen nombre y al honor cuando, y sólo cuando, se ofende sistemática y dolosamente a un ser humano. Que a la hora de estudiar los casos, los jueces deben establecer cuál es el impacto y la posible magnitud del daño de una expresión o publicación: quién la publica, qué mensaje se publica y si es lo suficientemente denigrante, qué medio se usa, qué tanta difusión tuvo (número de seguidores, por ejemplo), por cuánto tiempo (si es sistemático), cuántas personas lo vieron, y si el afectado tuvo o no la posibilidad de defenderse9

Si bien existe un amplio margen para la libertad de expresión, cobijada por el derecho fundamental, existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos, que son los verdaderos límites de la libertad de expresión, se investigan y se juzgan, en principio, a través de la injuria y la calumnia. Entre estos se cuentan: la propaganda en favor de la guerra, la apología del delito y la violencia; el discurso de odio nacional, racial, religioso, o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, a la hostilidad y a la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo; la pornografía infantil y la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas categorías se han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional10

Entonces, la injuria y la calumnia son asuntos para el derecho civil, se deduce de los cambios lingüísticos, en los que casi nada es injuria; de las providencias de las altas cortes, en las que se elimina toda apología a la injuria, y porque estos delitos no ameritan la intervención del juez penal. Se deben despenalizar porque en ellos subyace El malestar general de la cultura, (un deseo eterno de destrucción de la civilización, de todo lo que impide la gratificación, el "eros") que se expresa como síntoma (ofensas) a través de las formas del lenguaje; excluir las indecentes expresiones es tarea humana. Labor que no es de los jueces penales. Es del animal aporético que es el hombre, quien puede encontrar una salida a su lábil situación dándose a sí mismo la posibilidad de decidir por una "elegante" conducta (ética, en los antiguos griegos).

Esta ética no es un mero actuar conforme a normas, es un actuar prudente y atemperado que privilegia el respeto a la integridad humana. Con "elegancia", decían los griegos, basta y sobra para designar el acto ético11 Actuar prudente y atemperado difícilmente le permite a alguien injuriar o calumniar. De darse, causaría insoportable vergüenza, principalmente consigo mismo. Sentiría que pierde espacio social, que se produce su aislamiento, su muerte simbólica.

Esta mirada sobre la ética se debe al muchas veces denostado Ortega y Gasset: Decía: "Elegancia" debería ser el nombre que diéramos a lo que torpemente llamamos ética. Ya que "elegancia" va mejor con el "arte de elegir la mejor conducta, la ciencia del qué hacer". "El hecho de que la voz "elegancia" sea una de las que más irritan hoy en el planeta, es su mejor recomendación" . A medida que se avance en la "elegancia", o ética, se reduce la injuria, y a contrario sensu, a mayor injuria menor "elegancia", ética.

1. Apartes tomados del proyecto de ley del año 2023, referente a los delitos de injuria, calumnia y otros delitos, del Ministerio de Justicia.

2. Ibídem.

3. Ibídem.

4. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal No. 54271 del 12 de diciembre de 2019.

5. Corte Constitucional, sentencia C-392 de 2002; magistrado ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Mayo 22 de 2002.

6. Ibídem.

7. Corte Constitucional, sentencia C-442 de 2011; magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Mayo 25 de 2011.

8. Corte Constitucional, sentencia SU-274 de 2019; magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Junio 19 de 2019.

9. Ibídem.

10. Corte Constitucional, sentencia C-442 de 2011; magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Mayo 25 de 2011.

11. Hernán Felipe Prieto Bernal en Filosofía del Derecho: ética, cultura y constitución. Compilador: Miguel Rujana Quintero, editorial: Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBAÑEZ, 1998.