Ministerio Público Misión y Perspectivas Tomo IIILibro tomo III

Radhamés Jiménez Peña

Ministerio Público Misión y Perspectivas

Tomo III

Ministerio Público Misión y Perspectivas Tomo III Compilador Radhamés Jiménez Peña Editor Germán Santiago Corrección Felipe Ciprián Tomás Vidal Rodríguez Fiordaliza Mejía María Disla Cuidado Ramón Emilio Núñez Julieta Tejada García Danissa Cruz Taveras Fernando Quiroz Diseño y Diagramación Ricardo Diplán Impresión Editora Corripio S. A. S.

Este libro, Ministerio Público, Misión y Perspectivas, Tomo III, primera edición, se terminó de imprimir en los talleres de Editora Corripio S. A. S., en julio del 2012. La obra está regida por las leyes de Derecho de Autor. Prohibida su reproducción total o parcial sin la autorización de sus editores.

Ministerio Público Misión y Perspectivas Firmas Concurrentes: Radhamés Jiménez Peña A nfitrión Autores Invitados: Cándido Conde Pumpido Tourón Francisco Dall Anese Ruiz María Dolores Fernós Baltasar Garzón Real Mariano Germán Mejía César Pina Toribio Marino Vinicio Castillo Reinaldo Pared Pérez Ramón Pina Acevedo Rafael Luciano Pichardo Gladys Echaíz Ramos Javier Zaragoza Aguado Alejandro Moscoso Segarra Edgardo Rivera García Jorge Subero Isa Wilson Gómez Ramírez Francisco José Arnaiz S.J. Sarah Henríquez Marín Perfecto Acosta Manuel Alexis Read Ortiz Rafael Ciprián Lora Fermín Casilla Minaya Servio Tulio Castaños Guzmán Alberto M. Binder Nicholas Brooke Jottin Cury Tomrys Atabay

Sumario Presentación ...........................................................................................................

Prólogo ...................................................................................................................

9 15

Un ministerio fiscal para una sociedad democrática ................................................ 19 Retos del Ministerio Público en un sistema democrático ........................................ 39 Necesidad de una política integral respecto a la violencia de género ....................... 53 La justicia en la sociedad moderna .......................................................................... 67 Institucionalización y transparencia del sistema administrativo y financiero de la Procuraduría General de la República .......................................... 85 El indulto: Una institución satisfactoria para unos y fuente de críticas para otros .................................................................................. 93 El Ministerio Público en la nueva Constitución ..................................................... 99 Ética y transparencia ............................................................................................... 107 La nueva Constitución y el fortalecimiento del sistema judicial ............................... 119 Síntesis de la trayectoria del Colegio de Abogados de la República Dominicana ........ 129 El sistema nacional de atención a víctimas de violencia de género, intrafamiliar y delitos sexuales ................................................................................ 145 La reforma del Código Civil Dominicano ............................................................... 149 El Ministerio Público como órgano independiente del Sistema de Justicia Funcionamiento y consolidación ............................................................................. 155 Las pruebas en casos de criminalidad organizada con énfasis en pruebas indiciarias ........................................................................... 177

El crimen organizado, cooperación judicial y acuerdos ........................................... 195 El compromiso y las responsabilidades éticas del abogado del servicio público y su proyección ante la sociedad ............................................... 209 Impacto de la formación jurídica en la administración de justicia ............................ 221 El Sistema Registral dominicano y los cambios legislativos ..................................... 231 Fuente de los Derechos Humanos ........................................................................... 239 Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en República Dominicana ....................... 243 La libertad de expresión e información como fundamento esencial del desarrollo de la personalidad .............................................................................. 249 Del referimiento en curso de instancia y fuera del curso de instancia ...................... 259 La nueva Ley de Casación ........................................................................................ 265 El Ministerio Público ante la jurisdicción inmobiliaria y el Abogado del Estado..... 269 El fortalecimiento de la Justicia Constitucional como garantía del sistema democrático y los valores del Estado de Derecho ........................................ 275 El Ministerio Público como gestor de intereses: Ubicación orgánica e independencia ........................................................................ 279 Situación penitenciaria internacional y el futuro de las prisiones ............................. 289 Experiencias internacionales sobre medidas alternativas a la prisión ....................... 299 Derecho Procesal Civil: Consideraciones sobre Astreintes ...................................... 307 Nuevo Modelo Penitenciario: Aplicación práctica de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos ........................................................................... 313 El Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria y su impacto en la seguridad ciudadana ........................................................................................ 317

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Presentación Hasta mediados de la década de los años noventa del recién pasado siglo, la Procuraduría General de la República (PGR) era una institución poco conocida en la sociedad dominicana, para muchos se trataba de una de las cenicientas de los órganos dependientes del Gobierno central.

Es partir de 1996, con la llegada del primer gobierno encabezado por Su Excelencia, el doctor Leonel Fernández Reyna, cuando la Procuraduría, en su condición de órgano rector del Ministerio Público comienza a dar señales de su verdadera misión como la institución representante de la sociedad y del Estado para ejercer la acción pública conforme a los mandatos de la Constitución y las leyes.

Entre sus roles muy específicos están la formulación e implementación de la política contra la criminalidad, la investigación penal, la administración del sistema penitenciario y correccional, la protección y atención de víctimas y testigos, persecución de la corrupción y el fraude, así como proveer los servicios jurídicos administrativos requeridos por las leyes.

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Ya para el año 2000, coronado ese primer período constitucional, la Procuraduría gozaba de un posicionamiento social importante, por lo que de ella y su historia, a partir del nuevo siglo, se podía hablar de un antes y un después.

De su historia se sabe que la idea de tener una Procuraduría nació con el surgimiento de la República el 27 de Febrero de 1844. En la primera Constitución dominicana, la de San Cristóbal de ese año, en el Artículo 131 se menciona la existencia del cargo de Agente del Ministerio Público, como parte de la Suprema Corte de Justicia, pero nombrado por el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, es a partir de la promulgación de la Ley 41, del 11 de junio de 1845, Orgánica para los Tribunales de la República, cuando se establecen las funciones del cargo del Procurador Fiscal o Agente del Poder Ejecutivo, y con el Reglamento 247, del 9 de junio de 1851 para el Régimen Interior de la Suprema Corte de Justicia y la Ley 387, del 19 de mayo de 1855, sobre Organización Judicial, que se amplían las funciones tanto del Ministro Fiscal como de los Procuradores Fiscales Así llegamos a los dos últimos períodos constitucionales, desde el 2004, encabezados por el presidente, Fernández Reyna, los cuales han servido para catapultar a la Procuraduría General de la República y por ende al Ministerio Público que le sirve de soporte. Este fortalecimiento podemos definirlo en dos vertientes fundamentales, por un lado en lo que concierne a la autonomía presupuestaria, y por el otro en lo relativo a la indepedencia con respecto a los demás poderes del Estado, en especial del Ejecutivo y el Judicial.

Un hecho que le da impulso legal a ese proceso de cambios, es la creación de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el rol que se le asigna tanto a este órgano como a la propia Procuraduría en la Constitución del 26 de Enero del año 2010, la cual define la mision institucional del Ministerio Público como un cuerpo del sistema de justicia, lo dota de autonomía funcional, administrativa y presupuestaria, al tiempo que reconoce sus principios básicos de actuación.

En ese mismo orden, integra al Procurador General de la República como miembro del Consejo Nacional de la Magistratura y se le otorga la presidencia del Consejo Superior del Ministerio Público, que constitucionalmente es el órgano encargado de velar por la formación, la disciplina y la ética de sus integrantes en todo el país.

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Dispone, además, que “en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público garantizará los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas, promoverá la resolución alternativa de conflictos, dispondrá la protección de víctimas y testigos y defenderá el interés público tutelado por la ley.

Dentro de los dos cuatrienios, que se inician justamente en agosto del año 2004 con el regreso del presidente Fernández Reyna al Poder Ejecutivo, se destacan de manera indiscutible los seis últimos años del doctor Radhamés Jiménez Peña como Procurador General de la República. Ha sido ésta una gestión en la que las acciones, las realizaciones y la transparencia han brillado con luces propias ante una sociedad que se ha visto motivada a reconocerlo y a mostrarlo por diferentes vías.

En sendos estudios consecutivos realizados desde 2009 el movimiento cívico Participación Ciudadana le ha otorgado el liderazgo a la Procuraduría como la institución más transparente y de más fácil acceso para los ciudadanos y ciudadanas, que pueden entrar a sus páginas en la web www.pgr.gob.com y www. procuraduria.gov.do, y verificar la rendición de cuentas, sobre todo en materia de licitaciones, compras y contrataciones, a través del sistema ProCompraNet. En una página adicional con el nombre de Transparencia, que da cumplimiento a la Ley 200-04 de Libre Acceso a la Información Pública y al Decreto 130-05 que aprueba su reglamento de aplicación, los interesados pueden consultar la nómina institucional, las declaraciones juradas de bienes, el estado de cuentas de suplidores, los cheques que se emiten, la relación de activos fijos y cualquiera otra información de interés.

Por otro lado, la Procuraduría General de la República y el Ministerio Público en sentido general, se han proyectados de manera destacada durante esta gestión, tanto a nivel local como internacional. Un aspecto destacado, por ejemplo, fue la participación brillante del magistrado Jiménez Peña en los foros internacionales a los que ha sido invitado o participado como parte integral e institucional, y la presencia nunca vista en nuestro país, de juristas, magistrados y especialistas de Hispanoamérica, Estados Unidos e Inglaterra, invitados por las autoridades dominicanas para venir a presentar magistrales ponencias y ofrecer sabias opiniones.

El auditorio de la Procuraduría General de la República se ha vestido de galas para recibir a casi todos los fiscales generales de este hemisferio y España durante Tomo III

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una programación que se desarrolló a lo largo del año 2007 y los años posteriores. Y justo es señalar - y es aquí el motivo de mis palabras- que el grueso de esas disertaciones de primera línea aparecen recogidas en este Tomo III, de la Memoria Editorial de esa gestión elogiosa del doctor Radhamés Jiménez Peña al frente de la Procuraduría, la cual la historia habrá de elevar a su justa dimensión, no sólo como la más extensa en el tiempo, sino como una de las de mayores alcances y logros fructificados y obtenidos.

Este libro “Ministerio Público, Misión y Perspectiva”, recoge además trabajos de contenido que al igual que las conferencias, fueron inicialmente publicados en el órgano de difusión de la Procuraduría. Me refiero a la revista Ministerio Público, dirigida brillantemente por el licenciado Germán Santiago, la cual se ha venido haciendo eco de las opiniones de reconocidos juristas, jueces y fiscales de nuestra sociedad y nuestro país.

Podríamos destacar aquí por áreas, que son diversas, lo que ha sido la gestión del doctor Radhamés Jiménez Peña al frente de la Procuraduría. Tales como la instalación de la Carrera del Ministerio Público, la creación de la Oficina de Acceso a la Información Pública que ha servido de modelo para otras instituciones, el fortalecimiento de la persecución penal respecto a los crímenes complejos, el Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, el Nuevo Modelo de Gestion de Fiscalías, el Fortalecimiento de las Unidades de Violencia de Género, los Centros de Atención al Ciudadano y el fortalecimiento de las herramientas tecnológicas.

Todo ello, dentro de una política dinámica y eficiente, le ha garantizado a la Procuraduría General de la República, justo bajo la égida del doctor Jiménez Peña, lograr y mantener el liderazgo como la institución más transparente del sector público.

Este libro que hoy se pone a circular y que los amigos lectores recibirán en cuatro tomos, en una labor de compilación esmerada del propio magistrado Jimémez Peña, refleja sólo un peldaño de esa programación histórica al servicio de la sociedad dominicana. Su publicación aparece en buen momento. Muchas gracias.

Licenciada Gladys Checo.

Directora general administrativa del Ministerio Público.

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Prólogo Cuando se escriba la historia de la modernización y el fortalecimiento institucional del Ministerio Público en la República Dominicana, el nombre del doctor Radhamés Jiménez Peña ocupará un sitial estelar. Bajo su dirección, el auditorio de la Procuraduría General de la República se convirtió en un escenario de permanente reflexión sobre los temas vinculados al Ministerio Público y al proceso de reforma que ha venido experimentando no sólo en nuestro país, sino en toda Iberoamérica en su sistema de justicia penal y en el papel llamado a cumplir por este importante órgano encargado de dirigir la investigación penal y promover la acción penal pública.

Esta obra es una selección de aquellas conferencias y de algunos artículos que durante la gestión del doctor Jiménez Peña como Procurador General de la República (2006-2012) fueron publicados en la revista Ministerio Público, órgano de difusión de la Procuraduría General de la República.

Los trabajos compilados en esta obra han venido a acompañar el proceso de avance experimentado en el Ministerio Público dominicano, tales como la creación de la Escuela Nacional del Ministerio Público, la instalación de la carrera del MP, la implementación de un modelo de gestión de fiscalía, la especialización de Tomo III

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los fiscales, el fortalecimiento de la persecución penal de los crímenes complejos y el enfoque estratégico, la remodelación y equipamiento de sus sedes en todo el territorio nacional y el posicionamiento internacional de la institución, certificada más de una vez como la institución más transparente del Estado dominicano, entre otros.

El papel de actor de primera línea que le delineó la Reforma Procesal Penal al Ministerio Público constituyó como hemos destacado en otros trabajos el punto de partida de una transformación normativa, organizacional y cultural de largo alcance que aún está en curso en nuestro país, y que ha tomado una nueva dimensión con la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, que vino a dar un tratamiento al Ministerio Público que no tiene precedentes en la historia constitucional dominicana. A ello se ha agregado la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Núm. 133-11) que ha venido a desarrollar el nuevo diseño constitucional.

El reconocimiento constitucional de la carrera del Ministerio Público, la clarificación de sus ámbitos misionales, tanto en el ámbito propio del Ministerio Público (v. gr., la dirección de la investigación y la promoción de la acción pública), como en verdaderas tareas de gobierno (dirección de la política criminal del Estado y del sistema penitenciario, p. ej.), han venido a trazar una nueva agenda al Ministerio Público dominicano para cuyo desarrollo los trabajos recogidos en esta obra constituyen un valiosísimo aporte. ¡Enhorabuena!

Ramón Emilio Núñez N. Ex Director de la Escuela Nacional del Ministerio Público.

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UN MINISTERIO FISCAL PARA UNA SOCIEDAD DEMOCRáTICA

Cándido Conde Pumpido Tourón*

C

omo Fiscal General del Estado del Reino de España, constituye para mí un privilegio responder a una invitación que, en lo personal, me está permitiendo conocer de cerca esta tierra espléndida, República Dominicana, y disfrutar de la calidez de sus habitantes. Pero, sobre todo, en lo institucional me sirve para avanzar por un camino que inicié desde el momento mismo de mi acceso al cargo que ocupo: un camino dirigido a estrechar lazos con los colegas que dedican sus esfuerzos a la Justicia en otros países. Lo que, en el contexto que nos une a los aquí presentes, es tanto como decir el camino del espacio judicial iberoamericano.

Hace poco participé en Santiago de Chile, junto al Procurador General de la República Dominicana, mi colega y amigo el doctor Radhamés Jiménez Peña, Tomo III

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en la Asamblea Anual de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos.

Esta Asociación, como saben, reúne a los representantes de los Ministerios Públicos de todos los Estados del continente americano, más Portugal y España.

En aquel evento, gracias en muy buena medida a la activa y generosa intervención del propio doctor Jiménez Peña, la Asamblea decidió por aclamación atribuir a mi país la responsabilidad de ostentar la Vicepresidencia de la Asociación, al tiempo que nos otorga el privilegio de celebrar la próxima reunión en España. A ello añadiré que, por si no fuera suficiente, esa generosidad de su procurador general se manifestó también en la invitación que ahora me permite disfrutar de esta maravillosa estancia entre ustedes.

Pues bien, con ocasión de ese encuentro citaba yo unas palabras del actual secretario general de las cumbres iberoamericanas, Enrique Iglesias, pronunciadas al ser designado para ese cargo. Afirmaba este uruguayo y asturiano ya universal, refiriéndose a la comunidad de naciones iberoamericanas, que: “Desde nuestra clara identidad podemos colaborar en la construcción de la sociedad internacional practicando un regionalismo abierto, creador de una nueva multilateralidad”. Esa clara identidad común constituye, decía el propio Iglesias, uno de los mayores activos del espacio iberoamericano.

La idea de fortalecer, junto a un espacio político, social y cultural común, un espacio jurídico en el que podamos compartir inquietudes y soluciones, resulta en mi opinión, y así se lo hacía ver en Santiago a mis colegas iberoamericanos, una auténtica necesidad, que resulta de la creciente demanda de seguridad, justicia y paz social que nos dirigen los ciudadanos de todos nuestros países.

Pues bien, la reflexión suscitada en torno a esas ideas, en un momento histórico en que la comunidad iberoamericana profundiza decididamente en su vocación de paz, democracia y crecimiento, me lleva a plantearme, y a compartir con todos ustedes, una reflexión relativa, precisamente, al papel que el Ministerio Público puede desempeñar en el camino de la consolidación de la democracia y la estabilidad social.

Buscar puntos de coincidencia entre los sistemas de nuestro entorno y, sobre todo, trabajar para que esas coincidencias sean cada vez mayores, homologando nuestros mecanismos de respuesta al delito, son tareas que estimo del máximo interés, y de la mayor utilidad para los ciudadanos de nuestros países.

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El objetivo de acercarnos pasa inexcusablemente por la obligación de conocernos mejor; de intercambiar nuestros puntos de vista y nuestras experiencias.

Debo, en ese sentido, invocar forzosamente la experiencia propia.

En el tiempo que vengo desempeñando la función de fiscal general del Estado español, he tenido ocasión de conocer y comparar numerosos sistemas jurídicos, y de analizar el papel que desempeñan instituciones análogas a la que yo dirijo, en los diferentes países del mundo.

Esa experiencia me ha enseñado a comprender, respetar y valorar una gran diversidad de sistemas. Modelos diferentes de organización institucional, mediante los cuales pretenden las sociedades asumir la defensa de la legalidad y combatir el delito mediante las armas del Derecho.

Pero también me ha enseñado algo mucho más valioso: que hoy en día se produce, en todas las latitudes, mucho más allá, incluso, de nuestro ámbito iberoamericano, una significativa y sustancial coincidencia. La coincidencia en el propósito de configurar al Ministerio Público como una institución estrechamente comprometida con el fortalecimiento de la democracia.

Hablamos de ello, por ejemplo, en la última cumbre de Ministros de Justicia y Fiscales o Procuradores Generales celebrada en Qatar, en noviembre del año 2005. Varios centenares de representantes de países de todo el mundo, vimos cómo nuestras posiciones se aproximaban a una idea común. La idea de situar al Ministerio Público en el centro del Estado de derecho, como garante de la legalidad y defensor de los derechos y libertades públicas.

Una idea que trasciende con mucho la clásica y tópica figura del acusador implacable, dedicado casi en exclusiva a obtener la condena del acusado.

Se trata, en realidad, de dotar al Estado de una institución cuya misión esencial sea más amplia y más específica a la vez. Tal misión consiste en asegurar una aplicación imparcial de la Ley, de manera igual a todos los ciudadanos, velando porque los derechos fundamentales y las libertades de éstos sean en todo caso respetados.

Como digo, la experiencia propia, sin pretender nada más que exponer algunas propuestas básicas acerca de cómo concretar ese propósito, puede ser muy valiosa.

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Permítanme por ello invitarles a repasar brevemente, a grandes rasgos, el modo en que ese objetivo de ubicar al Ministerio Público en el eje del Estado democrático se concibe y se desarrolla en el sistema constitucional de mi país, España.

No pretendo, desde luego, sostener que dispongamos de un modelo universalmente aplicable, ni mucho menos perfecto. Pero sí creo que, aunque sea con defectos y propuestas susceptibles de mejora, el sistema español recoge lo que en mi opinión pueden entenderse como elementos imprescindibles para poner en pie, con mucho trabajo, mucho tesón, y algo de tiempo todavía, un Ministerio Público verdaderamente dedicado a salvaguardar y fortalecer la democracia.

En verdad, el reforzamiento del Estado de derecho constituye, o debería constituir, con carácter general, un efecto consustancial a la acción de un Ministerio Público fuerte, concebido como defensor del ordenamiento jurídico frente a la agresión del delito. Su lucha contra los fenómenos criminales capaces de poner en riesgo la organización social y la estructura económica del Estado ya constituye, por sí misma, una forma de consolidación de las instituciones.

A esa faceta volveré más adelante.

Sin embargo, creo que el fiscal –como lo denominamos en España- puede desempeñar un papel mucho más amplio e intenso en ese terreno de la consolidación del Estado, como garante de los derechos humanos, las libertades públicas y la seguridad de los ciudadanos.

Para ello es imprescindible diseñar una institución dotada de cierta autonomía, conformada por profesionales capacitados, responsables de su actuación, exentos de condicionantes externos y protegidos frente a injerencias injustificadas de los poderes públicos y de los grupos de presión, en la línea marcada por la Recomendación 2000 (19) del Consejo de Europa sobre el papel del Ministerio Público en el sistema de justicia penal.

Nuestra experiencia apunta en esa dirección.

Desde la ya citada Constitución democrática de 1978, el Ministerio Fiscal español se configura como una institución que actúa mediante órganos propios, integrado con autonomía funcional en el seno del Poder Judicial, y cuyas funciones se definen explícitamente en la propia Carta Magna. Esas funciones son Tomo III

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promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Como pueden ver, se trata de un cometido amplísimo, que va mucho más allá de la concepción estereotipada a la que antes me refería, del Fiscal como mero órgano acusador en el proceso penal.

Igualmente, por expresa disposición constitucional, y atendiendo precisamente a la trascendencia de las funciones que se le atribuyen, la actuación del Ministerio Público español se rige por el principio de legalidad (característico del sistema jurídico continental) y el de imparcialidad, lo que excluye en general los criterios de oportunidad política o económica. Sobre esto, no obstante, haré una salvedad más adelante, relativa a la progresiva aproximación que en mi opinión se está produciendo entre el funcionamiento de ambos sistemas, anglosajón y continentalo de civil law.

Volviendo por ahora al hilo de mi exposición, me interesa subrayar que la misma Constitución española establece que el fiscal desempeña su tarea conforme al principio de unidad de actuación en todo el territorio nacional. Esa unidad está garantizada por el principio de dependencia jerárquica interna, de modo que el fiscal general del Estado, asistido de determinados órganos técnicos, se sitúa en el vértice superior de un modelo organizativo piramidal, que permite mantener la cohesión de la actividad de todos los miembros del Ministerio Fiscal.

Este régimen de funcionamiento, plasmado en un Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por ley, aporta la ventaja de una amplia presencia del fiscal y una gran flexibilidad organizativa. Ahí está, en mi opinión, la clave fundamental que hace posible convertir al Ministerio Público en auténtico eje del Estado de derecho.

En efecto, el fiscal está presente no sólo en el proceso penal, sino en todos los órdenes jurisdiccionales, interviniendo en todos aquellos procedimientos en los que está comprometido un interés social que trasciende el ámbito propio del Derecho privado. La protección de los menores o los incapaces, o la protección jurisdiccional del ejercicio de libertades públicas como los derechos de reunión, manifestación o huelga son algunos ejemplos. Incluso ante el Tribunal Constitucional, el fiscal interviene no sólo en los procesos de amparo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino también en las denominadas cuestiones de inconstitucionalidad, que son juicios de constitucionalidad de las leyes cuyo efecto, en caso de declaración de inconstitucionalidad, es la anulación de la norma legal.

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No es preciso explicar que esa capacidad de promover la acción de la Justicia en interés social se traduce así en una función de control de legalidad y de constitucionalidad que el Ministerio Fiscal español desempeña a diario ante todos los órganos judiciales del país. Se trata, por tanto, de un elemento clave para la solidez, la unidad, la coherencia y la integración del sistema jurídico, lo que por sí mismo justifica el concepto de “je del Estado de Derecho” que acabo de emplear.

Lo más importante, a mi juicio, es que esa presencia difusa en todos los órdenes se manifiesta en cada caso mediante la aplicación de unos criterios únicos y uniformes, impartidos desde la Fiscalía General del Estado y acatados con arreglo al citado principio de unidad de actuación. De modo, que se asegura que la actuación del Ministerio Público, no ya en la persecución del delito, sino en la comprensión e interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico, obedezca a razonamientos y a objetivos unitarios y coherentes.

Por eso, con independencia de que los modelos nacionales puedan extender más o menos la presencia del Ministerio Público en una u otra jurisdicción o rama del Derecho, me gustaría profundizar en la idea general, que es la que me parece realmente trascendente. Es decir, en la importancia del principio de unidad de actuación de todos los integrantes de ese Ministerio como elemento de consolidación e integración del ordenamiento jurídico.

La aplicación de la regla de unidad en la actuación del Ministerio Público significa, como he apuntado, que todos sus miembros han de aplicar la ley conforme a unos mismos criterios interpretativos. Criterios que son impartidos a través de una organización jerárquica piramidal, en cuyo vértice superior está el fiscal general del Estado, equivalente, en su caso, al procurador general de la República.

Este sistema permite resolver con éxito dos problemas al mismo tiempo.

En primer lugar, se asegura como digo que en todo el territorio del Estado la interpretación y la aplicación de la ley serán uniformes. Ello implica que el ciudadano verá garantizada la seguridad jurídica, es decir, la previsibilidad de la respuesta que el Derecho ofrece, dentro del amplio margen que a veces presenta la letra de la ley, en un marco mucho más concreto, como es el de su interpretación para ser aplicada a los supuestos más habituales.

A través de instrucciones generales, que se hacen públicas y son accesibles para todos los ciudadanos, el fiscal general del Estado español imparte los criteTomo III

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rios vinculantes, es decir, de obligatoria aplicación por parte de todos los miembros del Ministerio Público para la interpretación de las normas jurídicas, asegurando de este modo esa uniformidad aplicativa.

En este punto me parece conveniente apuntar un razonamiento que hago con frecuencia, convencido de que resulta absolutamente esencial para entender una de nuestras funciones más importantes como Ministerios Públicos, en relación con ese objetivo de la construcción y el sostenimiento del Estado de derecho.

En democracia los jueces deben ser absolutamente independientes. Si no quedan a salvo de la influencia o la capacidad de presión de los otros poderes del Estado, no es posible asegurar algo inherentemente definitorio de ese sistema de gobierno: la separación de poderes.

Dicho de otro modo, sólo donde el juez puede actuar con plena independencia existe la garantía de que la ley se aplicará de modo imparcial a todos, por encima del poder, de la influencia o de la posición de cada justiciable, cualquiera que sea su condición política, social o económica.

Nadie por encima de la ley; todos, ciudadanos y poderes públicos, sujetos a su imperio.

Ahora bien, ese inexcusable requisito de independencia de los jueces lleva implícito un efecto que podríamos denominar centrífugo. Que cada juez o tribunal sea independiente significa, y exige, que tenga plena libertad para interpretar y aplicar la ley. Siempre y cuando –claro está- lo haga de manera razonada y conforme a la Constitución y las normas internacionales que garantizan el respeto a los derechos humanos. Pero ese ejercicio responsable y razonado de la libertad interpretativa y aplicativa de la norma conduce, de manera natural e inevitable, a la diversidad. Aunque el sistema de recursos tienda a favorecer la unificación de la doctrina judicial, por ejemplo a través de la actividad de la Corte Suprema o Tribunal Supremo, es evidente que ni todos los asuntos judiciales alcanzan ese grado jurisdiccional, ni la intervención de esos órganos de unificación doctrinal puede producirse con la inmediatez y generalidad que sería necesaria para compensar esa tendencia a la atomización.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que esa diversidad no es, en modo alguno, negativa. El ordenamiento jurídico es un instrumento de regulación social que está vivo, en la medida en que debe acomodarse a la realidad de la sociedad a la que sirve. Por tanto, el que los jueces o tribunales se aparten de resoluciones Tomo III

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anteriores, razonen sus discrepancias o introduzcan innovaciones en la doctrina que aplican al resolver determinados casos, lejos de constituir un defecto del sistema, es una de sus mayores potencialidades. Permite al derecho avanzar al paso de la realidad.

Ahora bien, ese factor de dispersión, que he denominado centrífugo, exige de un mecanismo de compensación, que podríamos denominar centrípeto, para evitar que el impulso atomizador se resuelva en una auténtica desarticulación del sistema. Es preciso que el Estado democrático cuente con mecanismos para, primero, centralizar y coordinar el conocimiento de esa diversidad interpretativa. Y segundo, intentar mantener y hacer valer líneas unitarias de interpretación de la ley. De modo que, sin perjuicio de esa diversidad necesaria para el avance, el Estado pueda aportar a los ciudadanos la mínima seguridad jurídica que necesitan para desenvolverse en su actividad cotidiana, civil, económica o institucional.

De este modo, el Ministerio Público aporta un catalizador inestimable a la unidad del ordenamiento jurídico. El ciudadano sabe que una institución del Estado, capacitada y legitimada para actuar en un amplio número de procesos, y en cualquier caso en el proceso penal, está en disposición de mantener y sostener, incluso a través de los recursos judiciales oportunos, una interpretación unitaria, reflexionada y coherente de una determinada norma jurídica. Si el ciudadano conoce de antemano cuál es esa interpretación, porque existen mecanismos de transparencia para que ese conocimiento sea posible, podrá tomar con mayor confianza las decisiones que atañen a sus negocios, a su vida personal o a sus relaciones con la administración pública.

Observen, en este sentido, que esa función unificadora del ordenamiento tiene una repercusión de primer orden en el terreno de la consolidación institucional, pero también en el de la estabilidad social y económica. Una sociedad que tiene puntos de referencia claros, que cuenta con un margen de previsibilidad suficiente en la aplicación del Derecho, es una sociedad mucho mejor dotada para el crecimiento y el desarrollo. Porque invertir, comprometerse en una empresa, será siempre más asequible y menos arriesgado si existe un entramado institucional capaz de asegurar que, en caso de conflicto, la ley se aplicará. Y sobre todo, que se aplicará en un sentido determinado, de manera que el ciudadano afectado pueda prever cuál será el probable resultado, en el terreno jurídico, de su propia actuación.

Si el Ministerio Público logra, a través del principio de unidad de actuación, producir ese efecto de integración y unidad del ordenamiento jurídico, reforTomo III

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zando la seguridad jurídica de manera tan significativa, me parece que nadie podrá discutir que su contribución a la consolidación democrática no deja lugar a dudas. No hay mejor forma de fortalecer la democracia que asegurando que la ley –esto es, la voluntad popular, expresada a través del legislador- se aplique, y se aplique además de forma razonada, uniforme e igual.

La igualdad de los ciudadanos ante la ley es una de las señas de identidad de los regímenes democráticos, condición esencial de la idea misma de democracia.

Por eso, la tarea de igualación que deriva de esa aplicación unitaria y uniforme de la ley es, sin duda alguna, una de las mayores aportaciones que un Ministerio Público fuerte y bien organizado puede realizar a la sociedad a la que sirve.

En resumen: previsibilidad de la reacción del sistema judicial, seguridad jurídica, e igualdad de los ciudadanos ante la Ley, se funden así en una misma realidad, que es la realidad de una democracia más sólida. Y, como puede comprobarse, en el centro de esa convergencia de vectores de fortalecimiento democrático está –o puede, o debe estar- el Ministerio Público.

Pero la unidad de actuación resuelve además otro problema, que es el de la legitimación democrática de nuestra actuación como perseguidores del delito y defensores de la legalidad.

Pienso sobre todo en los Estados, como España y la mayoría de los países de Europa, donde el Ministerio Público recibe en mayor o menor medida el tratamiento de magistratura postulante, es decir, se forma por funcionarios públicos con un estatus análogo al de los magistrados del Poder Judicial. De manera que, al tratarse de funcionarios seleccionados por criterios técnicos y con carácter generalmente vitalicio, puede producirse cierto alejamiento entre esa condición de servidor público y la fuente de legitimación de su actividad, generando síntomas de corporativismo.

Pero, también, pienso en aquellos otros sistemas, de corte preferentemente anglosajón, en los que, aun existiendo un mecanismo de legitimación inmediata en la selección y la renovación de los miembros del Ministerio Público, incluso por vía de sufragio, los servicios de persecución se organizan en unidades más o menos autónomas entre sí (por ejemplo los sistemas federales), sin posibilidad de asegurar, muchas veces, una verdadera acción uniforme. Es decir, generando fenómenos de dispersión o atomización, en el seno de una misma sociedad, como los que antes describí.

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La combinación de estos modelos tan diferentes con la existencia de un margen de oportunidad más o menos amplio a la hora de decidir sobre la aplicación de la ley, sobre todo en el proceso penal, puede, paradójicamente, pese a la gran diferencia de sistemas, generar un mismo riesgo de debilidad.

Puede resultar, en efecto, debilitada la vigencia de esos principios de previsibilidad y seguridad jurídica, e incluso de legalidad, si la decisión de poner en marcha la herramienta penal se hace depender del criterio personal o incluso corporativo de funcionarios, generalmente incorporados a través de métodos de selección técnicos, basados exclusivamente en el conocimiento del Derecho, y por tanto, ajenos a cualquier mecanismo directo de legitimación democrática.

Pero, también cuando aun existiendo como digo ese mecanismo más directo de legitimación, la naturaleza difusa de la organización impide o dificulta la unificación de criterios.

El hecho de que esos órganos excesivamente corporativizados, o atomizados y carentes de mecanismos de coordinación suficiente puedan, a través de su intervención, contrariar, impedir o restringir la verdadera voluntad del legislador, generando contradicciones en su actuación y produciendo perplejidad e inseguridad a los ciudadanos, constituye una legítima preocupación en el marco de un sistema procesal basado en las decisiones de esos servidores públicos.

La aplicación del principio de unidad de actuación del Ministerio Público también resuelve, como digo, este problema, puesto que la organización jerárquica piramidal o, como mínimo, la existencia de mecanismos de unificación de criterios y coordinación de actuaciones entre órganos situados en distintos planos territoriales, permite extender o transmitir, por capilaridad, a cada uno de esos órganos el mecanismo de legitimación del conjunto de la institución o de su responsable máximo.

Dicho de manera más clara, siguiendo el modelo de la Constitución española, que comparte más o menos con otros sistemas europeos, al atribuirse al gobierno democráticamente elegido mediante mayoría parlamentaria, la función y la responsabilidad de nombrar al fiscal general del Estado, se transmite a este último la legitimación democrática. Y, a su vez, esa legitimación se extiende al conjunto del Ministerio Público que dirige a través, precisamente, de la unidad de actuación. Porque ese principio de unidad de actuación garantiza que la coordinación y aplicación efectiva de la Política Criminal responderá a unas determinadas directrices, inspiradas desde la jefatura suprema del Ministerio Público.

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En consecuencia, la acción del Ministerio Público trae causa, a través del Gobierno y el Parlamento, de la representación democrática de la soberanía popular.

De este modo, la interpretación y aplicación unitaria y uniforme de la ley no está en manos, y por tanto no depende de modo más o menos azaroso, de quienes componen la institución, sino de la institución misma, encarnada, y democráticamente legitimada, en quien ostenta su dirección.

La constitucionalización de esa función legitimadora resulta también, en ese sentido, muy importante. Como por ejemplo ocurre, igual que en España, en el sistema de ustedes. Creo, en efecto, que la Constitución de la República Dominicana contempla un régimen de designación y requisitos del Procurador General de la República claramente orientado a ese propósito legitimador, cuando equipara sus condiciones de nombramiento al de los jueces de la Corte Suprema, y reserva sus funciones al posterior desarrollo legislativo. Aproximando así, igual que ocurre en el modelo español, su estatus –y con él, el de toda la institución del Ministerio Público- a la esfera del Poder Judicial, pero con una autonomía funcional diferenciadora, que justamente permite preservar ese espacio para la función centrípeta y unificadora del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el riesgo de que un sistema de legitimación democrática como el que acabo de describir, común a muchos países de nuestro entorno, pueda convertirse en factor de contaminación política, también ha de ser considerado, y combatido, con el fin de evitar que la aplicación de la Ley se convierta en realidad en un instrumento político al servicio de una política partidista del Gobierno de turno, o en excusa o campo de batalla para la confrontación dialéctica entre Gobierno y oposición. Fenómeno este último que, por cierto, puede llegar a generar un serio desgaste institucional, por la vía de una excesiva politización de la acción del Ministerio Público, que genera desconfianza en los ciudadanos.

Con el propósito de salir al paso de ese riesgo, la Constitución española incluye, junto al principio de unidad de actuación, la exigencia de imparcialidad en la actuación del Ministerio Público.

En realidad, creo personalmente que la idea de imparcialidad va implícita en el concepto mismo de justicia, y desde luego en el de Ministerio Público. Que éste, en su condición de parte acusadora en el proceso penal, o en cualquier otra de sus funciones, sea parte en el proceso, no puede, en democracia, entenderse como un cauce una justificación para la parcialidad, esto es, para la defensa de intereses particulares o sesgados, dirigidos a vencer la balanza de la Justicia a favor de determinados objetivos políticos o partidistas.

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Ni siquiera en los sistemas de legitimación directa que antes mencioné, donde esa frontera entre la política y la función institucional puede ser más tenue, creo que puede omitirse una línea clara de distinción. Una línea que debe marcar, precisamente, la propia ley. En tanto, que institución del Estado al servicio de la ley, como expresión de la voluntad popular, el Ministerio Público podrá asignarse prioridades o perseguir objetivos de política criminal, pero lo que no podrá nunca –insisto, por lo menos en democracia- es burlar el espíritu de la Ley para favorecer intereses incompatibles con la voluntad popular expresada en ella, ni tampoco con la exigencia de igualdad en su aplicación a todos los ciudadanos.

De ahí la idea de imparcialidad, entendida como equidistancia, como exclusión de cualquier interés personal o de cualquier adhesión interesada a un propósito ajeno a la propia Ley. Tras ese principio de imparcialidad se deja entrever, una vez más, como acabo de sugerir, la garantía de igualdad de los ciudadanos ante el derecho y ante el Estado.

El Ministerio Público sólo se ajusta a las exigencias democráticas si es capaz de procurar que se apliquen las normas a todos por igual, y para ello debe despojarse de cualquier dependencia o servidumbre que no sea la de la Constitución y las leyes a las que está sujeto.

Así, la exigencia genérica de imparcialidad se refuerza a través de dos instrumentos: uno, precisamente, es el principio de legalidad, como fundamento y límite en todo caso de la actuación de Ministerio Público; y el otro es la afirmación de que el Ministerio Público –tal y como lo expresa, por ejemplo, la Constitución española- actuará por medio de órganos propios, es decir, la proclamación de su autonomía funcional y orgánica, que permita asegurar al fiscal general del Estado y al conjunto de los miembros de la institución la imprescindible libertad de criterio para definir su postura frente a cada caso concreto, al margen de las determinaciones, los intereses o las presiones políticas.

En este punto, no sólo es determinante el establecimiento de mecanismos de garantía o de salvaguarda de la libertad de actuación y la independencia personal de los miembros de la institución, de manera que no puedan verse sometidos a esas presiones externas.

Es decir, no sólo es importante asegurar a los integrantes del Ministerio Público un estatus profesional seguro y dotado de recursos para hacer frente a cualquier intento de ataque a la integridad de su función.

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Entiendo que también es importantísima la selección y la formación de los fiscales. Establecer mecanismos lo más objetivos posible de acceso a la función –sea concebida como carrera funcionarial o como desempeño de un empleo público-, valorando méritos, conocimiento jurídico y, en su caso, experiencia profesional, es la base de un posterior desempeño imparcial de la función.

Al dotar a los miembros del Ministerio Público de una sólida formación jurídica e interdisciplinaria, que se actualice permanentemente, se les prepara para hacer frente a su trabajo con un profundo y amplio conocimiento de los instrumentos jurídicos de los que disponen. Esa es la verdadera clave para asegurar la eficacia y la solvencia de la institución. Les diré que en España hemos hecho un esfuerzo espectacular, en los últimos dos años, para multiplicar la partida presupuestaria que se dedica anualmente a la capacitación continuada de los fiscales.

Entre otras razones, ese esfuerzo se justifica porque sólo a través de una formación actualizada y sólida, como dije, es posible abordar el gran reto que, en mi opinión, tiene hoy frente a sí el Ministerio Público, cualquiera que sea el país del mundo del que se trate. Me refiero al reto de la especialización.

Piensen que la sociedad actual, es decir, la sociedad de la tecnología y la información, avanza a velocidad vertiginosa, y a esa misma velocidad se mueven los fenómenos sociales a los que los fiscales tenemos que hacer frente. En particular, el delito. Decenas de nuevas formas de actividad delictiva de todas clases se suceden cada día traspasando fronteras e ideando mecanismos de impunidad.

El Ministerio Público no puede desempeñar correctamente sus funciones, es decir, no puede ser útil a la sociedad en su cometido principal de combatir el delito, si no tiene un conocimiento suficiente de esos fenómenos sociales, de sus instrumentos y de sus cauces, de las nuevas técnicas delictivas y de los subterfugios y las lagunas del ordenamiento jurídico que pueden facilitar esos fenómenos de impunidad.

Las organizaciones criminales se extienden rápidamente a nuevos terrenos y realiza su actividad en ámbitos criminales cada vez más dispares. Su actuación no sólo comporta modalidades cada vez más complejas de vulneración de la ley, sino que también incluyen sistemas de defensa dotados de grandes recursos económicos. Recursos que les permiten obtener los servicios de grandes despachos de abogados en los que se integran especialistas altamente cualificados, que disponen de los mejores medios. Una institución pública infradotada, formada por individuos cuyo conocimiento de esa realidad y del ordenamiento jurídico no sea Tomo III

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suficiente, no puede enfrentarse de ninguna manera, con ninguna posibilidad de éxito o de eficacia, a esas tramas criminales. Las organizaciones criminales especializadas no pueden combatirse con desorganizaciones institucionales carentes de especialización.

Y todos sabemos que la proliferación de esos fenómenos atenta directamente contra la democracia.

Porque alteran los mercados produciendo interferencias que generan injusticia social, rompen el juego de la libre competencia, atentan en ocasiones de manera directa con la libertad y la dignidad de las personas, generando nuevas formas de esclavitud, y socavan finalmente el sistema político, generando fenómenos de corrupción que cuestionan, de cara a los ciudadanos, la legitimidad de las instituciones y la honestidad de los responsables públicos. Así que combatir estas manifestaciones de criminalidad organizada supone, directamente, fortalecer nuestra democracia.

Por ello, contar con un Ministerio Público bien formado, integrado por servidores públicos que cuenten con una completa formación jurídica, es fundamental, pero lo es sobre todo abrir espacios para la especialización.

En el mundo complejo que acabo de describir, la figura del jurista omnisciente no sólo no tiene lugar, sino que carece de posibilidad de existir. El nivel cada vez más intenso de tecnificación jurídica, y la necesidad de ahondar en conocimientos de otras ramas del saber, para poder hacer frente a esos nuevos fenómenos delictivos, no ofrecen tregua.

La especialización es esencial. Lo es en la capacitación de los fiscales. Pero lo es también, como enseguida razonaré, en la propia configuración de la organización y las funciones del Ministerio Público.

Me gustaría abundar de manera algo más precisa en la idea de que al final de ese sendero de especialización, está el objetivo de lo que yo denomino utilitarismo democrático.

El Ministerio Público no sólo debe configurarse como una institución acorde con los principios de legalidad, imparcialidad, seguridad jurídica, igualdad de los ciudadanos ante la ley.

En el texto de la Constitución española que al comienzo les cité se contiene un elemento más que en realidad da sentido a ese aspecto institucional: el de que Tomo III

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el Ministerio Público ha de actuar aplicando la ley en defensa del interés general.

Dicho de otro modo, el Ministerio Público como órgano no puede conformarse con ser una institución democrática; tiene, además, que ser útil a la democracia.

Efectivamente útil, esto es, capaz de contribuir de modo eficaz a su preservación y su desarrollo.

He tratado de demostrar, al hablarles de las amenazas que derivan de los nuevos y grandes fenómenos delictivos que nos rodean, que el grado de fortaleza del Ministerio Público como institución del Estado se relaciona directamente con el grado de fortaleza del Estado mismo, entendido éste como cauce y vía de articulación del gobierno democrático.

De esta manera, la concepción utilitarista que defiendo nos lleva directamente a la necesidad de establecer prioridades y de atender, por la expresada vía de la especialización, a aquellas necesidades que la sociedad, los ciudadanos, perciben como objetivo inexcusable de nuestra intervención.

El derecho penal, y el conjunto del ordenamiento jurídico, no pueden quedar enquistados en fórmulas clásicas o en conceptos más o menos asequibles. Tenemos la obligación de empujar la aplicación de la ley hacia las zonas de sombra, y alumbrar con la luz de la Justicia los rincones en los que se tratan de ocultar esas nuevas formas de criminalidad.

Por ello, la aplicación de los recursos humanos y materiales, la propia configuración organizativa del Ministerio Público, debe atender también a esa filosofía de la utilidad democrática. No sólo debemos especializarnos y mejorar como juristas. También, debemos ser capaces de especializar y adecuar la institución misma, de manera que esté en mejores condiciones de afrontar esos desafíos. De hacer que la ley se cumpla, y que los principios que aplicamos sean socialmente efectivos; es decir, sean realidades, y no grandes palabras escritas en solemnes textos jurídicos.

Como mero ejemplo de ese esfuerzo, que por supuesto puede tener otras plasmaciones igualmente válidas, me permito una vez más remitirme al modelo que mejor conozco, que es, obviamente, el de mi país.

En el Ministerio Público español, junto a la organización que podríamos denominar vertical, que atiende los asuntos ordinarios originados en los diferentes niveles territoriales, se superpone otra estructura funcional basada, como he dicho, en el principio de especialidad por razón de la materia.

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El eje principal de esa estructura lo constituyen tres fiscalías especiales con competencia en todo el territorio del Estado español: La primera de esas fiscalías es la Fiscalía de la Audiencia Nacional, competente en materia de terrorismo, en el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de España y en determinados delitos de gran complejidad o que atentan contra bienes jurídicos especialmente relevantes.

Me interesa subrayar que tanto la fiscalía, como el tribunal ante el que actúa, es decir, la Audiencia Nacional, se sitúan plenamente dentro de la jurisdicción ordinaria, están integrados por jueces y fiscales profesionales, designados con arreglo a la ley, y no suponen ninguna alteración sustancial del régimen de garantías procesales aplicables a cualquier ciudadano. Partimos de la idea de que el terrorismo es una actividad delictiva, no un enfrentamiento militar entre dos bandos que defienden por las armas intereses contrapuestos; y por tanto el Estado debe hacer frente a los terroristas con leyes, con medios y con procedimientos especializados, no excepcionales. La eliminación de la violencia terrorista no puede obtenerse renunciando a la libertad, al derecho y a la seguridad jurídica, precisamente porque esa quiebra del Estado de derecho es el objetivo que los terroristas buscan. El recurso a métodos excepcionales o a vías de hecho, termina fortaleciendo y ofreciendo apariencia de legitimidad a la acción objetivamente criminal del terrorista.

Pues bien, partiendo de esa premisa, el principio de especialización orgánica permite llevar adelante complicados procesos judiciales en plazos normalmente razonables, pero sin reducir o afectar en modo alguno los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, dentro del proceso penal ordinario.

Junto a la fiscalía de la Audiencia Nacional contamos, en segundo lugar, con una Fiscalía Especial Anticorrupción con competencia para la persecución de delitos económicos relacionados con la corrupción de los poderes públicos, o que atentan gravemente contra el orden socioeconómico.

Esta fiscalía dispone de unidades adscritas de policías y de especialistas procedentes de otros cuerpos de la administración del Estado, que asesoran a los fiscales en materia económica, contable, tributaria y administrativa, lo que, entre otras ventajas, le permite enfrentarse a un nivel aceptable a los importantes medios humanos y económicos de los que suelen disponer las defensas de esta clase de delincuentes.

En este momento está en trámite parlamentario, además, una reforma legal que ampliará las competencias de la Fiscalía Anticorrupción para que pueda haTomo III

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cerse cargo de otras formas de delincuencia organizada, que afectan a bienes jurídicos primarios, como por ejemplo, el tráfico de seres humanos, o la actividad de bandas internacionales dedicadas a la extorsión o a la perpetración sistemática de delitos contra la propiedad, generalmente con un fuerte componente violento.

En tercer lugar, existe una Fiscalía Especial Antidroga, dedicada exclusivamente a la persecución del narcotráfico y del blanqueo de capitales relacionado con él, igualmente dotada de unidades policiales adscritas y apoyada externamente por otros servicios del Estado, incluida la autoridad aduanera.

Tanto la Fiscalía Anticorrupción como la Fiscalía Antidroga cuentan con una red de fiscales delegados con sede en aquellos territorios del Estado donde se produce una mayor incidencia de la actividad delictiva que corresponde a su respectiva competencia. De este modo, es posible establecer una acción coordinada y coherente del Ministerio Fiscal en esta materia.

Además de estos órganos de competencia estatal, contamos con un segundo eje de especialización en otros ámbitos, como la protección y tratamiento de los menores, la lucha contra la delincuencia medio ambiental o los abusos urbanísticos, la violencia contra la mujer, la siniestralidad laboral, la seguridad vial o los problemas relativos a la extranjería y la inmigración.

En este caso, la organización se estructura mediante redes de fiscales especialistas, radicados en los diferentes órganos territoriales (es decir, distribuidos por todo el territorio nacional), que se coordinan a nivel estatal por un fiscal integrado en la Fiscalía General del Estado. Insisto en que la concreción del modelo es lo de menos, en la medida en que depende de las características y del contexto de cada país. Lo que me importa destacar es la filosofía que lo inspira. La idea de que la especialización no sólo debe canalizarse a través de la capacitación, del estudio, de los medios, sino también de la propia organización y de la forma de trabajar del Ministerio Público.

Y finalmente llego, por este camino, al punto de partida. Porque uno de los aspectos en que esa forma de trabajar debe reflejar de modo más claro el empeño de ser eficaces en el sostenimiento de la democracia, es, también, el de la cooperación internacional.

En un mundo en que el delito no tiene fronteras, ni conoce distancias, la ley y el derecho, la acción de quienes asumimos la responsabilidad de procurar y hacer justicia, no pueden detenerse en las aduanas o en las orillas de los océanos.

Ni tampoco puede ni debe nuestra actuación como jurista permanecer aislada o Tomo III

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circular al margen de la trayectoria social, económica o tecnológica de nuestros pueblos. De nada sirve en este mundo global la especialización unilateral o el esfuerzo sectorial. No hay respuestas locales a problemas globales. Comencé, como recordarán, citando al secretario general de la cumbres iberoamericanas, Enrique Iglesias, evocando su llamamiento a un impulso común de los países de nuestra comunidad. Quiero ahora, al hilo de mi argumentación, aventurar que uno de los terrenos en que esa comunidad de intereses y de objetivos tiene abierta una vía de crecimiento más esperanzadora es éste de la cooperación judicial internacional.

Esa materia, en particular en el ámbito esencial de la lucha contra la criminalidad organizada, figura de hecho como prioridad para la Cumbre Judicial Iberoamericana y fue objeto de especial atención en el acta final de la última Cumbre de Ministros de Justicia celebrada en Las Palmas de Gran Canaria.

Y además, la cooperación judicial nos ofrece, ya a fecha de hoy, logros iniciales que sugieren un buen pronóstico de futuro. La experiencia de la creación de Iber-RED, es el mejor ejemplo para la actuación en el futuro.

Iber-RED es un fruto paradigmático y positivo del esfuerzo común de todos los sujetos protagonistas de la Justicia en el seno de nuestra comunidad iberoamericana. Como saben se trata de un sistema de intercambio de información y de colaboración para facilitar la asistencia judicial entre los países de Iberoamérica, España y Portugal. Ya en la Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Salamanca en octubre de 2005, se formalizó expresamente el “respaldo a la consolidación de la Red Iberoamericana de Cooperación Judicial para, entre otros aspectos, enfrentar mejor el narcotráfico, la corrupción y la delincuencia transnacional organizada”. Y de nuevo este año ha sido objeto de tratamiento en la Cumbre de Montevideo.

Pues bien, Iber-RED ya está demostrando su eficacia en nuestro trabajo cotidiano, con resultados espectaculares en algún caso concreto.

Antes de cerrar este capítulo relativo a la cooperación internacional, y concluir con ello mi intervención, para no cansar más su atención, querría añadir un comentario que me parece conveniente repetir cada vez que tengo la ocasión de compartir experiencias o el honor de dirigirme, como en este caso, a colegas de otros países.

A veces tendemos a considerar la existencia de dificultades a la hora de colaborar con las instituciones de otros países, incluso entre ministerios públicos.

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Dificultades no derivadas de la falta de voluntad, o de la desconfianza, sino de la existencia de diferencias estructurales o conceptuales entre nuestros diversos sistemas jurídicos. A lo largo de esta intervención me he referido a los distintos modelos de common law y civil law, o de sus áreas de influencia, como una de las fuentes de esa dificultad estructural.

Sin embargo, creo que ni siquiera ese obstáculo es tal. Si se observa con objetividad, el desarrollo del Derecho Penal y Procesal en las últimas décadas ha sido claramente convergente, precisamente por razón de la necesidad de homologar los sistemas para favorecer la cooperación. En particular, entre Ministerios Públicos, cuyas técnicas y procedimientos de trabajo se caracterizan por una menor formalidad que los propiamente judiciales, cuya naturaleza intrínsecamente garantista reduce el margen de flexibilidad.

De nuevo sin más pretensión que la de ilustrar esta afirmación, diré que la Fiscalía española mantiene estrechos vínculos de colaboración con Estados Unidos y Gran Bretaña, principalmente en materia de terrorismo internacional, y que hasta ahora no hemos encontrado ningún problema que no haya podido resolverse.

Por citar otro ejemplo, les diré que el pasado mes de agosto asistí en París a la asamblea anual de la Asociación Internacional de Ministerios Públicos. Uno de los temas principales que allí se trataron fue el de la llamada decisión de perseguir, o, lo que viene a ser lo mismo, el ejercicio de la opción de oportunidad, por parte del fiscal, a la hora de aplicar sus recursos a determinadas prioridades, y en particular, la decisión de archivar determinados asuntos. Pues bien, les diré que la conclusión a la que llegué fue que, dentro del sistema español, estrechamente vinculado al principio de legalidad, prácticamente era posible dar las mismas respuestas que buscaban los colegas británicos, australianos o norteamericanos, tal vez, incluso, con un mayor nivel de garantías para los justiciables.

Hay, pues, distancias que recorrer, pero cada vez son menores. Las que nos separan a nosotros, españoles y dominicanos, las llevamos recorriendo muchos siglos y aparecen notablemente acortadas por la identidad de una lengua común, y de una cultura y unos valores en gran medida compartidos.

La vocación de suma y complementariedad que inspiraba el discurso de Enrique Iglesias, como divisa de la presencia Iberoamericana en la construcción de una sociedad global más justa, constituye a mi juicio un valor seguro. República Tomo III

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Dominicana y España están fuertemente implicadas en ese esfuerzo, y también en el ámbito bilateral nuestras relaciones son excepcionalmente positivas. El empuje y la decisión de su Procurador General me ofrecen la máxima confianza, y el convencimiento de que nuestra colaboración será –como está siendo- muy fructífera.

Me parece que estamos de acuerdo en lo más trascendente: en que lo importante es trabajar sin pausa para conseguir esos objetivos comunes, que redundarán en beneficio de la justicia y, como he tratado de demostrar, directamente contribuirán a consolidar nuestras democracias.

Esa idea del esfuerzo conjunto y continuado se expresa en una idea que, en la reunión de Chile a la que me referí al inicio, quise plasmar citando al filósofo español José Ortega y Gasset. Quiero poner punto final a mis palabras con esa misma cita, a modo de nueva expresión de mi sincero agradecimiento, pero también de invitación a todos los presentes, en su condición de representantes de las más altas instituciones judiciales y del Ministerio Público de la República Dominicana: “Sólo cabe progresar cuando se piensa en grande, sólo es posible avanzar cuando se mira lejos”.

Miremos, pues, con esperanza y ambición, hacia el futuro. Confiemos, porque tenemos razones para ello, en que el Ministerio Público de nuestros países sabrá contribuir, desde la democracia, a consolidar la democracia. Trabajemos intensamente, y unidos, para que así sea. Los ciudadanos tienen derecho a exigírnoslo, y nos lo reconocerán.

Conferencia ofrecida por el honorable Cándido Conde Pumpido Tourón, Fiscal General del Reino Unido de España. Auditorio de la Procuraduría General de la República, 04 de enero de 2007. *Cándido Conde Pumpido Tourón.

Abogado.

Fiscal General del Reino Unido de España.

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RETOS DEL MINISTERIO PúBLICO EN UN SISTEMA DEMOCRÁTICO

Francisco Dall Anese Ruiz*

A

gradezco la oportunidad que se me ha brindado de venir a la República Dominicana, un país admirado por los costarricenses, un país al que yo quería venir a compartir un poco los conocimientos que tenemos y la experiencia que tengo del Ministerio Público costarricense, y que me ha dado la oportunidad de encontrarme con amigos y amigas que hace mucho tiempo no veía, que me permitirá volver a estrechar las relaciones que hace mucho tiempo se vieron truncadas por los distintos caminos que cada uno va tomando en la vida.

Para entrar en materia, quiero señalar que el Ministerio Público costarricense tiene escasos 31 años de figurar en el organigrama jurídicopolítico de Costa Rica.

Nació en 1975 por los cuestionamientos que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia costarricense hacían al sistema de justicia penal.

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Costa Rica tenía un enorme compromiso por aquellos años, iniciando los años setenta, si se ratificaba y entraba en vigencia, por el número de países requeridos, la Convención Interamericana de Derechos Humanos conocida como Pacto de San José. Costa Rica iba a ser la sede de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos como en efecto ya lo es, y el problema que enfrentaba el país era una justicia penal definida que no estaba acorde con un país que tenía que ser sede de la Corte de los Derechos Humanos. Se empezaron a cuestionar las instituciones que pertenecían al sistema penal, y a partir de ahí vino una primera reforma que se promulga en 1973 y entra en vigencia en 1975.

Antes de 1975 Costa Rica lo que tenía era un proceso inquisitivo dividido en dos fases, las dos escritas: una ante un juez de menor rango que se conocía con el nombre de alcalde, que no es el alcalde político que se conoce hoy, y ante el alcalde era que se hacía la investigación; y una segunda fase que se conocía como fase de plenario, en que el asunto se trasladaba al juez penal que con todo el expediente escrito dictaba sentencia. Nunca este juez que dictaba sentencia le veía la cara a los testigos y a los acusados, ni siquiera a los abogados. Era una justicia de papel. Se suponía que el órgano acusador era la Procuraduría General de la República, porque en Costa Rica hay Procuraduría General y Ministerio Público, al igual que aquí, República Dominicana.

La Procuraduría General ahora mismo está adscrita al Poder Ejecutivo y el Ministerio Público, como lo señalaba el Procurador General, a la Corte Suprema de Justicia. Pero nació en 1975 este Ministerio Público.

El cuestionamiento que se le hacía a la Procuraduría es que era el actor penal, pero los procuradores se limitaban a señalar el lugar para oír notificaciones y de vez en cuando apelar alguna sentencia, pero toda la carga de investigación la llevaba el alcalde. ¿Y ustedes se imaginan lo que es ser juez y ser parte, ser el juez y ser el investigador dentro del proceso penal? Y la Policía Investigativa estaba a cargo de la Dirección de Investigaciones Criminales conocida como la DIC, donde se comenzaban a detectar todas las clases de prácticas, digamos poco ortodoxas para secuencia. Era una crisis, en realidad, la que había en el sistema penal, y Costa Rica no podía ser sede de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos presentando este rostro.

Entonces, vino la primera gran reforma propuesta desde la Corte Suprema de Justicia en Costa Rica. Las grandes reformas no han salido de las universidades curiosamente como corresponde o como ha de esperar cualquier país, sino que las grandes reformas han salido de la Corte Suprema.

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Y en los años setenta se hizo la propuesta y se promulgaron las leyes en 1973.

Y el proceso penal, que puede ser un proceso escrito, comenzó a ser un proceso penal mixto: una primera fase escrita ante un juez de instrucción, y una segunda fase de juicio oral ante un tribunal unipersonal donde los delitos se sancionaban con penas no superiores a tres años y ante tribunales colegiados cuando las penas eran superiores a los tres años.

Se creó el Ministerio Público dentro de la Corte Suprema de Justicia para mantener lejos de los políticos, que son los que integran en Costa Rica o en otras partes del mundo, el poder último y la Asamblea Legislativa.

La garantía para el Ministerio Público alejado de la política está supuesta, porque los magistrados de la Corte Suprema de Justicia costarricense se nombran por períodos individuales de ocho años y al final de estos ocho años, si dos tercios de la Asamblea Legislativa no votan por la salida del magistrado, quedan reelectos automáticamente. De modo, que un magistrado de la Corte Suprema, una vez nombrado automáticamente es vitalicio en el cargo y por consiguiente, una vez juramentado se puede olvidar de cualquier vínculo político o compromiso político que haya tenido. Por eso se pensó en la conveniencia de que la Corte Suprema de Justicia fuera la que nombrara al Fiscal General y que el Ministerio Público estuviese adscrito, como lo está, a la Corte Suprema.

Por supuesto esto da una independencia en el orden político y a lo interno del Poder Judicial, una independencia funcional muy importante. Yo nunca he recibido una llamada de la Corte Suprema para decirme que haga o que no haga algo en una causa determinada.

Se creó también el organismo de Investigación Judicial, como la Policía Técnica Judicial con laboratorios de todo tipo para hacer dictámenes periciales, un cuerpo de investigaciones criminales muy distinto a lo que era la Dirección de Investigaciones Criminales (DIC), que se determina en este proceso a partir de 1975. Sin embargo, las cosas se fueron desnaturalizando, las pruebas que recababa el juez de instrucción se podían leer durante la etapa del juicio y poco a poco los juicios orales comenzaron a ser las lecturas del expediente escrito que levantaba el juez de instrucción. Los fiscales, y yo comencé como agente fiscal y no me exculpo de esto, nos convertimos en funcionarios de escritorios y funcionarios de estrados y dejamos toda la carga de investigación al juez de instrucción, y también fui juez de instrucción.

Entonces, puedo decirles que el juez de instrucción se reunía con la policía para planear los operativos, para decidir cómo recabar la prueba cumpliendo Tomo III

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un trabajo que correspondía al fiscal y no a un juez, y de nuevo entonces en esa primera parte del proceso tenía a un juez que era juez y parte, y al litigante le correspondía entonces estar ante un juez que era el órgano acusador. Los fiscales se limitaban a formular la acusación y luego acudir al debate.

Y la Policía -la Policía Judicial-, también desnaturalizó su trabajo porque comenzaron a decidir una vez que vino el volumen de casos, y con el tiempo se comenzaron a decidir cuáles casos se investigaban y cuáles casos no se investigaban, con lo cual la política de persecución la decidía el policía que recibía la denuncia y no un funcionario que tenía esta potestad, como eran los fiscales.

Entonces vinieron nuevos cuestionamientos y se reformó el proceso penal, se reformó la ley del Ministerio Público y se reformó también la Ley de Investigación Judicial, mínimamente, pero para ajustarla a la nueva situación.

A partir del primero de enero de 1998 entran en vigencia estas reformas, desaparece el juez de instrucción y toda la carga de la investigación está en manos del Ministerio Público que debe dirigir funcionalmente la política, y una vez que termina la investigación la somete al conocimiento del Juez Penal que atiende una etapa intermedia, y este juez decide si el expediente llega a juicio o si se detiene en ese momento con un sobreseimiento del proceso. Se establece claramente la ley y el deber del fiscal general de la República de formular la política de persecución penal.

Quiero señalar, que dentro de los retos de un Ministerio Público en un sistema democrático, el más importante es el diseño y ejecución de la política de persecución penal. Y quiero precisar tres conceptos en esta parte: la Asamblea Legislativa. El Poder Legislativo es el que define la política criminal del país, es el que dice qué conducta es delito y cómo se sanciona ese delito; a partir de aquí dos conceptos, la política de prevención a cargo del Ministro de Seguridad Pública que es el que tiene que evitar que los delitos se cometan, y luego la política de persecución a cargo del fiscal general de la República, asesorado por el Consejo Fiscal del país, un órgano que concentra a los fiscales adjuntos, territoriales y especializados de toda la República, que tiene que diagnosticar las necesidades de respuestas a la criminalidad y aconsejar al fiscal criminal acerca de cuál tiene que ser la respuesta y cómo organizar los recursos materiales y humanos para darles respuestas a esas necesidades que impone la criminalidad.

De manera que, entonces, separados bien estos conceptos de política criminal a cargo del Poder Legislativo, política de prevención criminal a cargo del Ministerio de Seguridad Pública, y política de persecución penal a cargo del fiscal Tomo III

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general, lo que quiero señalar es que el mayor reto de un Ministerio Público en una democracia es una política de persecución penal que responda realmente a las necesidades que impone la criminalidad, en primer lugar, y en segundo lugar, que sea uniforme en todo el territorio nacional, como sucedía en la reforma de 1998 donde los policías decidían qué se perseguía y qué no se perseguía.

Podía ser un criterio en el Norte del país y podía ser otro criterio en el Sur del país. De manera que, al diseñarse una política de persecución penal, única para todo el Ministerio Público que además dirige a la Policía y la vincula de acuerdo con la ley, todos los ciudadanos van a recibir el mismo trato en todo el territorio nacional.

Por supuesto no se pueden negar las particularidades que pueden tenerse en los distintos lugares del país. Por ejemplo, en la costa pacífica de Costa Rica, en un puerto que se llama Punta Arenas, la bicicleta es el principal medio de locomoción de los ciudadanos. No es lo mismo sustraer una bicicleta de escaso valor económico de Punta Arenas, que sustraer una bicicleta que se utiliza para turismo recreativo en la capital, de manera que habrá que adecuar esas cosas a las particularidades locales, pero tratando de mantener un estándar de criterios en todo el territorio nacional; y aquí entra a jugar una nueva figura que se insertó en el proceso penal costarricense, que es el criterio de oportunidad y que todavía es una figura incomprendida en Costa Rica.

Todavía se quejan cuando un fiscal dice: “No vamos a activar la maquinaria de investigación ni a perseguir una sustracción de 250 dólares, de 100 dólares, de 125 dólares porque el costo social, el costo institucional es mucho más alto que la pérdida individual que ha tenido el ciudadano”. Además, la distracción de recursos en pequeños delitos beneficia a la delincuencia organizada, porque si vamos fraccionándolos por los escasos recursos que tenemos en bultos pequeños, no se puede tener un presupuesto importante para la persecución de la delincuencia.

De manera que, la política de persecución es el reto principal del Ministerio Público en una democracia, desde mi punto de vista, y así lo ha entendido también el Consejo Fiscal de Costa Rica cuando se ha reactivado. La ley dice que debe sesionar cada seis meses, y sin embargo, en Costa Rica, sesiona una vez al mes para evaluar resultados, para determinar nuevas necesidades y para vincular al fiscal en sus decisiones.

Quiero aclarar algo, el fiscal general es asesorado por el Consejo Fiscal en esta formulación de la política de persecución, pero si se separa de lo que diga el Consejo Fiscal, tiene que emitir un acto administrativo con motivo, contenido y fin, como corresponde.

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De manera que, si se separa sin razón el por qué no atiende los consejos de los fiscales adjuntos, pues asume una responsabilidad de carácter personal y esto no deja de ser, digamos, el control democrático sobre el Fiscal General dentro de la institución que por su naturaleza, tiene que ser absolutamente vertical. Sin embargo, ¿por qué es el fiscal general que decide sólo la política de persecución?, porque si se presenta una emergencia, un acto terrorista, la necesidad de movilizar cien fiscales, 500 policías de una zona a otra del país, no puede ser que se tenga que convocar al Consejo Fiscal y que 23 personas se sienten a deliberar cómo se le va a dar respuesta a una emergencia nacional, porque así somos los latinoamericanos, posiblemente el Consejo Fiscal deliberaría en seis meses o un año, y cuando ya pasó la emergencia decide cómo se va a atender cuando ya es demasiado tarde y esto es muy latinoamericano.

Para poder diseñar la política de persecución tiene que haber, como les decía, un diagnóstico de las necesidades que impone la criminalidad. En Costa Rica se está trabajando en este método de diagnóstico que tiene que ser permanente, porque la criminalidad ahora es muy agresiva en todo sentido. Y lo que hoy puede ser una necesidad importante en materia criminal, el mes próximo puede estar en segundo plano o en tercer plano. Si el narcotráfico hoy nos está asestando golpes importantes, puede ser que el mes entrante sea el tráfico de menores.

De manera que, tiene que haber una decisión y tiene que haber un responsable. Tiene que haber un diagnóstico permanente con indicadores que nos digan por dónde viene la criminalidad, qué es la actividad que se está realizando, cuál es la agresividad social que se está produciendo en un determinado momento para lograr una respuesta importante. Nosotros todavía no tenemos un método de diagnóstico en ese diseño, pero lo que se ha detectado, y digámoslo así intuitivamente, viendo los números de homicidios, de sicarios y que hay un enorme problema de sicariedad en Costa Rica que antes no existía.

Y esto es un indicador además de la existencia de delincuencia organizada que antes solo teníamos en el narcotráfico, pero que ahora tenemos en el tráfico de niños, tenemos en corrupción, tenemos en el tráfico de armas y en otras materias que se ha detectado. Incluso, en sustracciones con tarjetas de crédito, estafas en cajeros automáticos, etc.

El Consejo Fiscal lo que ha determinado es que se le debe dar respuesta primordialmente al sicariato, porque los sicarios pueden acabar con el Estado de derecho sino se atienden. Si no se le da repuesta a los sicarios no vamos a tener testigos, eventualmente no vamos a ver policías ni fiscales ni jueces porque Tomo III

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todos van a estar envueltos, y esto acaba con el sistema de justicia. Entonces es una necesidad primaria, subrayada y con rojo, a la cual se le debe dar atención inmediata.

Los otros son los casos de delincuencia organizada sobre todo de corrupción, que son los que han lastimado más a nuestras instituciones y han contribuido a deteriorar a la clase media del país. En esto se ha definido claramente la existencia de un triángulo importante entre el poder, actos ilícitos e impunidad. Como dice Eva Yulí, la exjueza de París: “La corrupción está ligada al concepto de impunidad porque los corruptos se valen del poder para realizar actos de corrupción, convencidos de que no van a tener sanción porque creen estar por encima de la ley”. Y agrega Eva Yulí: “Y la verdad es que sí están por encima de la ley”.

Entonces, aquí viene otro gran reto de los Ministerios Públicos sobre todo en esta América Latina donde la corrupción ha sido el pan de cada día en todos los países, creo, que sin excepción.

Y es que no puede haber intocables para un Ministerio Público democrático, nadie puede estar por encima de la ley, ni políticos ni personas que pertenezcan a los grupos poderosos económicamente ni nadie, todos tienen que ser iguales ante la ley. Y la respuesta cuando se decidió combatir la corrupción, no es la pequeña corrupción sólo la que se da en las pequeñas instituciones cuando algún obrero se lleva un saco de cemento para su casa y era del Ministerio de Obras Públicas, o cuando alguien se llevó algunas resmas de papel para la casa, sino que la gran corrupción es la que está lastimando nuestros países.

No podemos descuidarnos con la pequeña corrupción institucional, pero la gran corrupción es la que más lastima y es la que se paga con grandes cantidades de impuestos y es la que deteriora el sistema financiero, la que deteriora las condiciones de vida y es la que deteriora el sistema público, y en suma, es la que viene deprimiendo a la población latinoamericana.

A la hora de atender los casos de corrupción de alta envergadura, el Ministerio Público tiene que tener en claro que va a encontrarse dos frentes: un frente jurídico como en todos los casos que lleva los de corrupción y delitos contra las propiedades, delitos contra la vida; pero hay un frente político porque cada vez que se toca a alguien de los grandes en las organizaciones de corrupción sobrevienen las campañas de desprestigio, los ataques, todo tipo de acoso a los funcionarios que están encargándose de combatir la corrupción o de investigar los delitos de alta corrupción. Y por supuesto, de lo que se trata es de deteriorar al Ministerio Público, al fiscal general, en este caso al Procurador General, y por supuesto, a todos los funcionarios del Ministerio Público que están encargados de las investigaciones.

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No se escapan los jueces que toman medidas cautelares, que autorizan las distintas diligencias relacionadas con garantías constitucionales, y todo el que ponga mano en el expediente con resultados negativos para los investigados por corrupción va a ser víctima de una persecución, y una persecución con medios económicos con los cuales no cuenta la institucionalidad. Y aquí es muy importante tener en claro el compromiso del Ministerio Público con la democracia.

El Ministerio Público se tiene que convertir en una aplanadora, no puede el Ministerio Público arrugarse -como decimos en Costa Rica-, pedir a menos, bajar la cabeza porque se trata de imputados poderosos.

El Ministerio Público tiene que avanzar en las investigaciones y allá las investigaciones dirán al final, si los hechos se comprueban o se desvirtúan, allá verán los jueces, valorando el actor, si condenan o se absuelven; pero el Ministerio Público no puede pedir a menos. El Ministerio Público es una pieza fundamental en el desarrollo democrático. Cuando yo hablo de un frente político no me estoy refiriendo a político partidista ni a político de campaña, sino a un frente político, porque el Ministerio Público necesita periodistas, necesita asesores, necesita una contracampaña que le sostenga la institucionalidad frente a estos ataques. Y les cuento que nosotros en Costa Rica, ni tenemos periodistas, ni tenemos asesores, ni tenemos los recursos para esta contracampaña; hemos tenido que resistirla en una lucha amateur contra verdaderos profesionales de la publicidad.

El otro reto del Ministerio Público es la eficiencia del servicio público; no es posible que las causas penales entren a investigación y se mueran en los escritorios o se mueran en los casilleros del Ministerio Público sin que los usuarios del servicio encuentren respuestas. El usuario merece que se le diga - su causa no se pudo terminar porque no encontramos pruebas, se va a desestimar, se va a archivar o se va a aplicar la solución que corresponda-, pero el ciudadano tiene que estar muy claro de que se ha invertido tiempo, que se han invertido recursos y que se ha tratado de resolver el caso; y por supuesto, si hay que acusar tiene que acusarse en un plazo razonable, no pueden las causas dormir el sueño de los justos porque la justicia tardía no es justicia.

En Costa Rica implementamos el sistema de seguimiento y control de casos como señalaba el señor Procurador General, en virtud del cual se le impusieron plazos administrativos a los fiscales. Cada fiscal cuando recibe la denuncia tiene que generar una boleta; una boleta que queda en un expediente, queda en un soporte informático y le llega al fiscal adjunto, a su superior, y tres meses después el expediente tiene que regresar para controlar si lo consignado en la boleta, las Tomo III

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pruebas que se tenían que diligenciar por la Policía, por los peritos, por los auxiliares, fueron cumplidas o si el expediente está atrasado. Y si está atrasado habrá que buscar responsables si no hay justificación.

A veces, sí hay justificación, porque la mayoría de las veces los peritos tienen mucho trabajo. La Policía no tiene recursos..., pero habrá que buscar la justificación y algo tiene que constar en el expediente; y otros tres meses, y finalmente, si se cumple un año y el expediente no se ha terminado, el fiscal tiene que enfrentar a su superior pidiéndole una prórroga administrativa o señalándole en qué momento está en condiciones de acusar, o de pedir el sobreseimiento o el archivo o la solución que corresponda.

Cuando yo asumí el Ministerio Público, el primero de diciembre del año 2003, la cantidad de expedientes a nivel nacional era de 100,000 y seguían entrando asuntos, cuando hablo de 100,000 no es un número estático, hay expedientes que salen, otros que entran, pero lo cierto es que de 1998 al 2003 el circulante era creciente: 40,000 en un año, 50,000 al siguiente, 55,000 al siguiente año; es decir, salían menos expedientes de los que ingresaban.

La situación era caótica, había fiscalías donde un fiscal tenía una forma de archivar, una forma de seleccionar los expedientes y un criterio determinado para decir cuáles se iban a investigar y cuáles se iban a postergar de un escritorio a otro dentro de la misma oficina, no digamos ya de una región a otra; y por supuesto, que esto no permite ningún control y ninguna eficiencia de la institución. Y esto hizo que se comenzaran a prescribir las causas en los escritorios de los fiscales, en los escritorios de las oficinas, en detrimento del servicio público.

Con este sistema de seguimiento y control de casos que les he explicado logramos reducir el circulante de diciembre de 2003, y el último mes de septiembre, de casi 100,000 asuntos a 44,000 asuntos, y desde diciembre de 2003 a septiembre de 2006 trasladamos 390,000 asuntos del Ministerio Público a los juzgados penales del país; y hoy, esto tampoco es bueno, pero hoy la crisis la tienen los juzgados penales y los tribunales de juicio porque son los que no tienen espacios en las agendas y es a los que se les están prescribiendo las causas penales. No es culpa de los jueces, en realidad era la desorganización que tenía el Ministerio Público en cuanto al manejo del circulante, y siempre tienen que haber controles y esto tiene que ver con la cultura de rendición de cuentas que tiene que haber en un país democrático. Y los fiscales, que les estamos pidiendo cuentas a los ciudadanos por las conductas que realizan, somos los primeros que tenemos que rendir cuentas.

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Esta cultura de rendición de cuentas, de seguimiento de casos, de los controles, ya al día de hoy está asumida por los fiscales de Costa Rica. Costó muchísimo, nadie quería rendir cuentas, nadie quería cumplir con el sistema de seguimiento y control de casos, hubo que aplicar sanciones administrativas, pero al final de cuentas hoy estos controles se ven como una herramienta para agilizar el flujo de salida de casos y no como unos controles necios para dificultar el trabajo de los fiscales.

Tenemos otro gran reto y es, -ya nosotros resolvimos el problema de la eficiencia-, ahora tenemos que resolver el problema de la eficacia, es decir, que los casos que realmente lleguen a juicio vayan con una altísima probabilidad de condena.

Hoy, o más bien al 31 de diciembre, la proporción era de 50 por ciento condenatoria y 50 por ciento absolutorias en lo que llega a juicio; y es una mala proporción porque si hay cosas que se van a absolver no tienen por qué llegar a juicio, esto es una pérdida de tiempo y dinero para el Estado y una distracción para encargarse de otros casos. Bueno, puede ser que hayan llegado a juicio en el 2006 los asuntos que en el 2003 estaban durmiendo el sueño de los justos, y como dicen los fiscales - ya los testigos no se localizan-, a las víctimas no les importa y al llegar a juicio estos casos han engrosado las absolutorias; tenemos que ver si en los próximos casos si esto cambia o no cambia, lo cierto es que ya el Consejo Fiscal dispuso el diseño de un instrumento informático para generar un informe después de cada juicio oral, que nos permita descubrir cuáles son las causas, y si son responsabilidad del Ministerio Público habrá que establecer los correctivos procesales, eventualmente correctivos disciplinarios, pero si es responsabilidad de los tribunales habrá que denunciarlos públicamente, habrá que informarle a la corte para que tome las medidas correspondientes con los jueces; y si es por los peritos, porque a veces hay asuntos que vienen mal apreciados por los peritos, tendremos que tomar medidas en esta parte.

No es sólo la eficiencia, no es sólo la celeridad de lo que hacemos, tiene que haber eficacia; y esta excelencia supone muchísimas cosas: supone la formación de los fiscales en derechos sustantivos, en derecho procesal. Y no me refiero a la formación ya universitaria, no me refiero a la adquisición de conocimiento, sino al desarrollo de habilidades y destrezas, saber interrogar, saber fundamentar una acusación, saber pedir una prueba pericial, saber argumentar, saber hacer ese resumen de conclusiones en el debate.

No hay nada peor que oír a un fiscal que no sabe de lo que está hablando cuando se está cerrando el debate, o no sabe argumentar no tiene un manejo adeTomo III

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cuado de la prueba y lo que está haciendo es inventando para justificar el cierre del juicio. Esto al Ministerio Público, a cualquier abogado, por supuesto, pero al Ministerio Público le resta toda credibilidad.

De manera que tiene que haber un desarrollo de destrezas y de habilidades y además, en criminalística, tiene que haber una preparación muy clara y muy firme, sobre todo, cuando se dirige a la Policía. Y aquí, un reto muy importante que logramos vencer en Costa Rica después de años de estar lidiando con la Policía Judicial, ustedes se imaginan lo que les dije que había antes del 1ro de enero de 1998: - una policía que decía qué se hacía, qué se iba a juicio, qué se acusaba, qué no se acusaba-, y de repente viene una ley que le da al Ministerio Público el poder de dirigir a la Policía.

Hubo policías que decían -no vuelvo a hacer nada si no me lo dice el fiscal-, pero resulta que los fiscales no son policías y no saben cómo se tiene que diseñar una estrategia de investigación criminalística, y hubo fiscales que pretendían decirles a los policías hasta cómo respirar y hasta cuándo respirar. Por supuesto que también esto está mal.

Después de mucho tiempo de discutirlo logramos en el 2004, el director general del Organismo de Investigación Judicial y yo, resumir la discusión o superar la discusión con dos palabras, que son: qué y cómo. El fiscal le va a decir a la Policía qué necesita, la Policía no le puede explicar al fiscal qué necesita para una sentencia condenatoria, es el fiscal el que le tiene que decir a la Policía qué necesita, pero la Policía es la que va a decidir cómo lo consigue porque eso es lo que le corresponde profesionalmente a los policías. Ellos verán si para un allanamiento requieren el equipo táctico, el equipo de choque o si en el allanamiento solamente bastará con tocar la puerta, empujar y decir que es un allanamiento y registrar la casa. Los fiscales no pueden decidir si va el cuerpo o el equipo swat a todos los allanamientos o si solamente van algunos funcionarios.

Entonces, este es un gran reto de poner a la Policía en orden, de coordinar con la Policía, de controlar a la Policía. No se trata de que los fiscales nos vamos a hacer compinches de los policías, porque los policías también cometen muchos atropellos contra los ciudadanos; el fiscal sigue siendo un contralor de legalidad, dice qué necesita y la policía decide cómo, pero en ese cómo, si se detectan ilegalidades o abuso, el fiscal tendrá que actuar contra los policías por los abusos de autoridad que se cometan. Por mucho que se quiera no somos de los mismos, los policías tienen su marco de actuación y los fiscales su marco de actuación, y los fiscales tienen que estar en capacidad de acusar.

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El secreto en esto es que el que sea fiscal tiene que estar en condiciones de acusar a quien sea; y a quien sea es al policía que es amigo porque ha estado en muchos operativos y le ayuda mucho, pero también al compañero de oficina si nos damos cuenta que está actuando ilegalmente cometiendo delitos, y de ahí en adelante a los jueces que cometan delitos, a los diputados , a los ministros y al Presidente si es necesario. Es la única forma de hacer bien este trabajo, sino se está en capacidad de acusar a quien sea no se está en capacidad de ser fiscal y esto es básico en este trabajo. Así como en administración de empresas dicen que un gerente no es buen gerente si no está en capacidad de despedir a cualquier personal. El que no está en capacidad de despedir a cualquiera no puede ser gerente, y aquí en este negocio nuestro el que no está en capacidad de acusar a cualquiera, hasta al compañero fiscal que tenemos al lado, el que no tenga esa condición y esa disposición no puede trabajar en esto, porque el Ministerio Público no se puede convertir por aspectos subjetivos en encubridor de delitos.

El Ministerio Público es el que persigue los delitos, no el que los encubre, sea quien sea el que los cometa, y esto tiene que ver con lo que señalaba antes de eficiencia y eficacia.

Finalmente, quiero señalarles que otro de los grandes retos que tiene el Ministerio Público para ser una institución sólida dentro de la democracia, es tener una carrera fiscal. Una carrera fiscal donde existan requisitos de ingresos cuando los fiscales llegan a sus puestos, que sean inamovibles en ese puesto, lo que no significa que el fiscal tiene un asiento en un lugar determinado y que nadie lo puede mover de allí, porque si es una institución tiene que responder a las necesidades que imponga la criminalidad.

Puede ser que hoy existan muchos fiscales en Santo Domingo, pero mañana puede ser necesario trasladar algunos de esos fiscales a otra localidad, a San José de Ocoa, por ejemplo. Pero esta inmovilidad en el cargo no le puede dar a cada fiscal el derecho de decirle al Procurador General -no me muevo de aquí porque a mí me nombraron en Santo Domingo-. No, el fiscal tiene que estar donde lo impongan las necesidades, pero igualmente no le puede dar al Procurador General la facultad o el poder absoluto para decir que una persona está hoy en Santo Domingo, mañana en San José de Ocoa y pasado mañana en otro lugar, sólo para hostigarlo y para perjudicarlo, porque lo que haga la cabeza tiene que tener motivo, contenido y fin, como todo acto administrativo, y esa es la forma de controlar a quien ejerce el poder, y en eso tenemos que ser muy honestos.

Los jerarcas muchas veces nos vemos tentados a resolver las cosas administrativamente mal, y el propósito que nos tenemos que disponer todos los días Tomo III

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es que en todo lo que hagamos tiene que tener un fundamento legal, porque es la forma que nosotros nos controlamos; de todas maneras si lo hacemos mal, la justicia nos lo va a cobrar tarde o temprano. Entonces, tenemos que sujetarnos a todas las normas administrativas.

Esta carrera fiscal tiene que estar también beneficiada por el principio de irreductibilidad salarial. No lo hemos logrado en Costa Rica. Yo creo que ningún fiscal, ningún funcionario público en realidad, puede pretender que va a lucrarse en el cargo de fiscal. El que crea que como fiscal se va a hacer rico, mejor se va de la fiscalía porque se equivocó de negocio.

Los funcionarios públicos todos tenemos que tener un salario razonable para vivir decorosamente, pero no para hacernos ricos, tampoco para vivir como pobres, no puede haber una pauperización de los fiscales.

Yo creo que el salario no puede ser tan alto como para hacer lo que sea por conservar el puesto, ni tan bajo como para conservar el puesto; tiene que ser un salario que permita vivir dentro de la condición media en el país al que uno le sirve. Por supuesto que se dirá - bueno, los fiscales de los Estados Unidos ganan-, aunque no conozco los números reales, caprichosamente digo ahora 10,000 dólares al mes, pero esa es otra realidad, es otra clase de medición, otra condición.

En Costa Rica los fiscales ganan lo suficiente como para vivir como clase media; sin embargo, creo que el principio de irreductibilidad salarial implica que cada vez que haya devaluación monetaria debería de existir formas de defensa de ese salario para que la capacidad adquisitiva no se vaya perdiendo, porque una forma de ir debilitando a los funcionarios públicos es debilitando su salario, y luego tiene que haber un adecuado sistema de sanciones.

El ser fiscal, ser juez, no es una patente de corso para hacer lo que uno quiera, tiene que haber una tipificación de acciones por las cuales pueda ser sancionado con acciones proporcionadas de acuerdo con el daño causado, que puede ir desde una llamada de atención hasta el despido. Administrativamente tiene que haber un proceso administrativo disciplinario pre-establecido con los derechos de defensa y con todas las condiciones para que no haya abuso contra la persona que se está investigando, y para que pueda acreditar su inocencia si es que no ha cometido falta o si es que se justifica lo que se hizo.

De otro modo, si no hay un sistema de sanciones, de consecuencias, como le llaman por acá, nosotros no podemos convertirnos en unos señorones dueños del bien y del mal y cometer todo tipo de abusos, y precisamente el Ministerio Tomo III

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Público está para actuar contra quienes abusen, y entonces no podemos convertirnos en el malo, tenemos que seguir siendo de los buenos.

En resumen, la política de persecución como centro de la actividad del Ministerio Público, como un método que diagnostique las necesidades que impone la criminalidad, y que permita seleccionar objetivos claros a combatir con los escasos recursos que se tienen.

Eficiencia, excelencia y eficacia, una adecuada dirección funcional a la Policía controlada por los fiscales adecuadamente, y lo dicho sobre la carrera fiscal, creo que son los principales retos que se tienen. Dentro de todo esto, por supuesto, el acometimiento contra actividades delictivas que lesionan gravemente nuestros pueblos como es la corrupción, todo tipo de delincuencia organizada, y el sicariato, en primer lugar.

Conferencia ofrecida por el honorable Francisco Dall’Anese Ruiz, Fiscal General de Costa Rica. Auditorio de la Procuraduría General de la República, 18 de enero de 2007.

*Francisco Dall’Anese Ruiz.

Abogado.

Fiscal General de Costa Rica.

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NECESIDAD DE UNA POLíTICA INTEGRAL RESPECTO A LA VIOLENCIA DE GéNERO

María Dolores Fernós*

C

omo puertorriqueña es un placer muy grande haber recibido su gentil invitación para dirigirme a ustedes. Reciban mis agradecimientos más profundos y créanme que siento la unión de nuestros pueblos cada momento que piso tierra dominicana. Acepté honrada la invitación que me cursara el Procurador General de la República a través de la procuradora adjunta, doctora Roxanna Reyes, para compartir sobre un tema de enorme importancia para los que, como ustedes y nosotros, compartimos una preocupación por los derechos humanos y por las posibilidades de imagen y desarrollo en nuestros países, para que se logren éstas con equidad e igualdad.

Tenemos conocidas historias comunes en nuestro pasado, y vivimos realidades muy cercanas en nuestro presente, por ello compartimos problemas y desafíos muy similares.

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Nos interesa identificar políticas y estrategias expresamente dirigidas a superar los problemas que el crimen, la opresión y la violencia de género han generado en nuestros pueblos.

Estamos conscientes de que el crimen y la violencia debilitan las valoraciones de las mujeres, las que ellas hacen de su propio ser y generan sentidos equivocados de los que ellas son, y a la vez alteraran sus posibilidades de paz y desarrollo.

Me han solicitado que converse sobre la necesidad de que nuestros Estados establezcan una política integral respecto a la violencia de género y la experiencia que hemos tenido en mi país, Puerto Rico, porque creo firmemente que es la única estrategia efectiva para enfrentar la violencia de género y porque dedico cada momento de vida personal y profesional a este objetivo, acepté con entusiasmo la invitación cursada. Pero pienso que primero debemos aclarar nuestras premisas comunes.

Primera premisa La violencia de género es parte del contexto de una violencia general, estructural en nuestras sociedades. La violencia de género es menor, nos dicen las investigaciones, significativamente menor en sociedades de baja violencia general; y la violencia de género es alta, significativamente más alta en sociedades con altos niveles de violencia y de desigualdad económica.

Segunda premisa La violencia contra la mujer es un fenómeno global, persistente, pernicioso y generalizado, de la que ningún país se ha escapado. Toma diferentes formas, se expresa de diferentes maneras, evoluciona, vuelve y se manifiesta en diferentes escenarios y su expresión depende de factores tales como edad, clase, etnicidad y estatus económico.

Tercera premisa La forma más común de violencia ejercida contra las mujeres en todo el mundo proviene de sus esposos, de sus compañeros de vida íntima; pero también las mujeres recibimos, de forma desproporcionada en comparación con la que reciben los hombres, violencia en el escenario laboral con el hostigamiento sexual en el trabajo, y en el más amplio contexto social las agresiones sexuales, con las violaciones. Es como si estas tres violencias parecieran ser exclusivamente contra nosotras las mujeres.

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Cuarta premisa Los efectos de estas violencias de género van más allá del costo humano, de por sí incalculable y horrendo. La violencia contra la mujer disminuye el enorme potencial de contribuciones de la mitad de la población del mundo al desarrollo de nuestros respectivos países, porque restringen nuestras acciones y limita las posibilidades de acción de esa mitad de la población.

Quinta premisa Esta violencia contra la mujer contrasta con la situación de los hombres, que nos dicen los estudios que están mucho más expuestos a sufrir agresiones por parte de extraños, pero mucho menos de integrantes de círculo íntimo familiar o en el escenario laboral, o ataques a su integridad sexual.

Sexta premisa Los vínculos afectivos con el agresor íntimo que la maltrata, y la frecuente dependencia económica de las mujeres, ejercen gran influencia en esa dinámica del maltrato que mucha gente no logra comprender, y en las conductas de ambas personas: la conducta del agresor y de la víctima.

Estos seis elementos, estas seis premisas que le expongo, deben ser los factores principales en la elaboración de las estrategias para que le podamos hacer frente a la violencia de género, y en particular a esa violencia doméstica que es la común, la más perniciosa, y por su complejidad, la más difícil de erradicar. Las estrategias para ser efectivas deben incluir a varios y diversos factores relacionados con esa realidad, que están encerrados en nuestras premisas.

Primero, tendríamos que establecer medidas para atender esa violencia general y esa desigualdad general en nuestras sociedades. Es decir, mirar nuestra política de desarrollo para garantizar una mayor y mejor distribución de la riqueza y de igualdad para las mujeres, estrategias para ofrecer mayor poder político, valoración social. Es decir, echar hacia atrás los mitos que las mujeres y los hombres pensamos que son las mujeres. Recordar que hace miles de años, Aristóteles dijo, porque así lo pensó, “que las mujeres no teníamos alma”.

Esos mitos, esos prejuicios nos han seguido hasta el día de hoy. Tenemos que elaborar estrategias en nuestro sistema de justicia criminal para que podamos enfrentar la violencia que procede de personas con quien se ha tenido vínculos de afecto, se han procreado hijos, se ha convivido y se han establecido vínculos faTomo III

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miliares. ¿Cómo apoyar a esa víctima aterrorizada a tomar decisiones que afectan toda su vida, a veces en un solo día?

Esas estrategias deben comenzar por la prevención para lograr transformaciones culturales y para ofrecer la máxima seguridad a las mujeres en riesgo. Ya se han iniciado unos cambios. Fueron las intensas movilizaciones de las mujeres a través del mundo, desde la década del setenta, las que lograron que las manifestaciones de violencia contra las mujeres se reconocieran como una violación a los derechos humanos, y se incluyan entre las obligaciones esenciales de los Estados: brindar seguridad ciudadana. Ha sido uno de los grandes triunfos de los movimientos de las mujeres en todo el mundo que esta violencia “milenaria y milenariamente” aceptada, haya salido de la esfera doméstica privada y se haya traído a la atención pública y a la arena de las legítimas exigencias del Estado.

A través de luchas de diversos frentes, incluyendo el tema de los derechos humanos, en las discusiones internacionales se ha logrado que se redefina la agresión contra las mujeres como un comportamiento tan inaceptable, como por razón de raza o por razón del color de la piel o por origen nacional, por sólo mencionar algunas de las más despreciables discriminaciones prohibidas ya en los ordenamientos de la mayoría de los países del mundo. Así se comenzó a aprobar leyes y otras medidas para prevenirla, y erradicarla.

El movimiento de mujeres en Puerto Rico, por ejemplo, fue pionero en lograr aprobar una de las leyes más avanzadas dirigidas a lidiar con la violencia en la relación de parejas, la Ley 54 del 15 de agosto de 1989: “Ley para la Prevención e Intervención por la Violencia Doméstica”. Luego de su aprobación comenzaron los esfuerzos por divulgar, no tan sólo la ley, sino por transformar la conducta y las visiones de que la violencia hacia la mujer era una violencia natural, justificada y hasta cierto punto incontrolable o inevitable. Estos esfuerzos educativos son una estrategia imprescindible y muy efectiva, sobre todo, cuando se realiza a través de campañas en los medios masivos de comunicación.

Desde la aprobación en 1989 vimos y vivimos lo que era de esperarse. El número de mujeres víctimas sobrevivientes registrando incidentes a la Policía comenzó a aumentar año tras año. Igualmente, el número de órdenes de protección solicitadas y pedidas por los tribunales ha tenido un continuo crecimiento hasta estabilizarse. No todo ese aumento podía atribuirse a una mayor violencia, sino a una mayor divulgación de los nuevos instrumentos jurídicos disponibles. En términos de los asesinatos, por ejemplo, ha habido una merma desde la década de Tomo III

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los noventa cuando se registraban 40 asesinatos por año, en un país tan pequeño como el nuestro de 3.8 millones de habitantes.

Logramos reducir este número a 20 en el año 2005, a 21 en el pasado año 2006; sin embargo, este año en apenas mes y medio, han asesinado a seis mujeres y dos se encuentran en estado de cuidado, una con una herida de arma blanca en el pecho y otra quemada después que su esposo quemó con gasolina la residencia con ella adentro. Una de las mujeres asesinadas en este pasado mes de enero fue una hermana dominicana precisamente, degollada por su compañero consexual puertorriqueño. Junto a la cónsul dominicana en Puerto Rico marchamos por las calles de su comunidad, eminentemente dominicana, con banderas nuestras simbolizando y repartiendo material educativo a los residentes. Por ello en nuestro país desde hace unas décadas, la violencia de género es más visible en el sistema judicial.

Antes no aparecía, pero no era porque no existiera. Por ejemplo, por muchas décadas, el delito con mayor frecuencia informado a la Policía en Puerto Rico fue el escalamiento, pero en los últimos años la violencia doméstica lo ha superado.

Se reconocen los instrumentos, se utilizan los instrumentos, se denuncian al Estado. Sin embargo, los fallos condenatorios son muy pequeños, el más bajo de cualquier otro delito en nuestro sistema de justicia criminal, evidenciando esto el desfase todavía existente entre la garantía del ordenamiento jurídico que se ha establecido para lidiar con las mujeres, y la realidad cultural e institucional de resistencias pasivas y de resistencias activas de nuestro propio sistema de justicia.

Afortunadamente no estamos solas en este esfuerzo monumental de cambiar el mundo. Los organismos de sistema de naciones del mundo han estudiado la violencia de género con gran detenimiento en los últimos años. La Organización Mundial de la Salud, por ejemplo, publicó un ilustrador y enjundioso estudio en el 2003, luego de varios años examinando estrategias puestas en vigor en todos los continentes. El capítulo IV lo dedicó exclusivamente a la violencia en la relación de parejas, y concluyó que es, de forma desproporcionada, una violencia de género casi específica, y ofrece varias recomendaciones sobre qué estrategias han evidenciado mayor efectividad. Por otro lado, el pasado mes de julio 2006, el secretario general de las Naciones Unidas publicó un informe titulado “Estudio Fondo sobre todas las Formas de Violencia contra las Mujeres”, que incluye también conclusiones, análisis y recomendaciones. En este informe el secretario general concluye que la violencia contra la mujer es causa y a la vez consecuencia del discrimen, e identifica, como sabemos, como transmisores de ese discrimen, Tomo III

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la costumbre, las tradiciones nacionales, las tradiciones religiosas, actitudes y estereotipos cuyos fundamentos han sido superados por la ciencia y por las investigaciones.

Sabemos que las mujeres tenemos capacidades, no es cierto lo que decía Aristóteles, pero pasados miles de años hay personas que todavía lo ven igual, aunque la ciencia haya demostrado lo contrario. Por ello, las transformaciones que se requieren para lograr hacer mella en esa violencia ya institucionalizada contra las mujeres en las sociedades nuestras, no se pueden lograr con una sola medida o con un solo cambio, o un solo aspecto en el pentagrama de estas realidades discriminatorias. Mil transformaciones y esfuerzos tienen que trabajarse a la vez por largo tiempo, con recursos económicos constantes, pero, sobre todo, con voluntad, con compromiso claro, expreso y contundente. Hay que realizar los códigos, hay que enmendar constituciones, hay que erogar estatutos, hay que aprobar estatutos nuevos, hay que revisar curriculum, hay que examinar prácticas, hay que reescribir nuevas poesías, nuevas óperas; porque si examinamos “Carmen”, ese es un caso de violencia doméstica, y si examinamos “Otelo”, ese es un caso de violencia doméstica, no es una historia de amor. Así que tenemos que reescribir nuestras novelas, nuestras poesías, nuestras canciones.

Tanto el secretario general como el informe de la Organización Mundial de la Salud han recomendado, en consenso, varias medidas como esenciales. Las repasaré con ustedes y le comentaré lo que hemos hecho en Puerto Rico. Empecemos por el principio, con las expresiones de las personas en el máximo poder nacional. Todo esfuerzo sincero del Estado para implantar estrategias con afán y vocación de triunfo y de transformación, tiene que iniciarse con expresiones claras y contundentes de altas jerarquías del Estado, condenando la violencia contra las mujeres.

Ese liderato, nos dicen las investigaciones, es crítico, es crucial. Tiene que haber voluntad política. Y por eso reconozco que la presencia en esta noche aquí de la primera dama es una voluntad de cambio, es un mensaje de las altas esferas del Estado. Igual que la presencia de la representación de la Corte Suprema y de la Procuraduría. Nosotros en Puerto Rico, por ejemplo, no hemos tenido nunca la situación de que un Gobernador haya mencionado el tema de violencia doméstica en su mensaje de Estado al país que dirige todos los años. Este año, el Gobernador se ha comprometido a hacerlo.

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Planes nacionales de acción Otra puntual estrategia tiene que ver con los planes nacionales de acción. Para ello se hace necesario que hayan mecanismos nacionales de la mujer, con los recursos necesarios para lidiar el proceso de formular esos planes de acción que tienen que incluir varios sectores del aparato estatal. Nosotros en Puerto Rico creamos la Oficina de la Procuraduría de las Mujeres en el año 2001, y su poder tiene poderes bajo la ley para sancionar y para multar cuando existe incumplimiento con las políticas ya aprobadas.

Las mujeres no queremos ni necesitamos leyes que se queden solo en los papeles, necesitamos mecanismos que nos aseguren que se pongan en vigor. Y les menciono cuatro ejemplos recientes en nuestra historia, luego de la Procuraduría, donde hemos impuesto multas y sanciones y hemos acudido a los tribunales para que se cumplan políticas públicas ya aprobadas. Por ejemplo, se había aprobado hace varios años una ley para garantizar espacios y tiempos para la lactancia cuando la madre es una madre trabajadora, para que pueda lactar a su bebé o extraerse la leche materna en horas de trabajo. Muchas agencias públicas incumplían con la propia ley aprobada.

Nosotros hicimos la investigación, la mitad de las agencias estaban incumpliendo, le enviamos notificaciones estableciendo multas si no cumplían con un período establecido. La inmensa mayoría ya ha cumplido, las que no, han sido multadas. Igualmente, hay una legislación para establecer distintos mecanismos que faciliten el cuido de niños a los empleados y empleadas de las agencias del Gobierno. Varias agencias, nuevamente, estuvieron en incumplimiento. Hicimos el mismo procedimiento, multamos a las que no cumplieron con el plazo de tiempo establecido.

Una tercera investigación nos llevó a ver que en las escuelas vocacionales auspiciadas por el departamento de educación, no había ningún plan para reclutamiento de muchachas y de niñas en las áreas vocacionales que generan el mejor ingreso.

La electricidad y la plomería eran cursos estrictamente masculinos. Les exigimos un plan de acción para celebrarse en el curso de un año. El año está por cumplirse, el plan de acción se está cumpliendo y ya hay niñas matriculándose. Se hizo un concurso para carteles que incentivaran a las niñas para que vieran que esos son oficios para hombres y para mujeres, y que generan una independencia Tomo III

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económica que les conviene a ellas. Por último, les comento, que en diciembre del pasado año, se celebrará un maratón en el sur de Puerto Rico, en Ponce, el maratón de Las Guadalupe, muy famoso y conocido en nuestro país. Siempre había sido de varones. El año pasado les permitieron a las mujeres maratonistas correr, pero les dijeron que no les iban a compensar absolutamente en nada. Nosotros radicamos una acción en los tribunales, y los jueces en menos de 24 horas nos dieron la razón, y le dijeron al mandatario municipal que tenía que permitir la incorporación de las mujeres maratonistas y que tenía que compensarles en igual manera. Estamos caminando en las direcciones que tenemos que caminar.

Otra estrategia debe ofrecer apoyo a las víctimas a través del establecimiento de albergues o refugios para ellas y sus hijos, que ofrezcan y coordinen servicios integrados de apoyo emocional, apoyo legal, material, programas para niños, capacitación laboral. Servicios ambulatorios son igualmente importantes, así como las líneas de orientación libre de cargo las 24 horas del día. Nosotros tenemos esa línea de orientación las 24 horas, y tenemos una red de celulares pre-programados entre los albergues, las organizaciones ambulatorias y las unidades especializadas de la Policía en violencia doméstica.

Reformas legislativas y recursos a través del Sistema de Justicia Criminal Es imprescindible que estas reformas incluyan la penalización del maltrato íntimo y que luego de aprobadas esas reformas se respete el estado de derecho.

El hecho de que no se sancione a los perpetradores del abuso solo alienta nuevos casos de maltrato, dice la Organización Mundial de la Salud; y da un mensaje de que la violencia contra la mujer es aceptable.

Cuando no se aplican las leyes con efectividad y el sistema de justicia tiene fallas, la violencia contra las mujeres existe. En estas reformas y nuevas legislaciones deben especificarse normas y leyes sobre arresto, pues se evidenció en el estudio que la detención reduce el riesgo de maltrato a la mitad. En esta situación, por lo que he escuchado en los últimos días, ustedes están más adelantados que nosotros en Puerto Rico, porque pueden lograr esa detención por un tiempo, nosotros estamos limitados por garantizar el derecho a la fianza.

Próxima estrategia Una próxima estrategia debe encaminar sanciones civiles, tales como: las órdenes de protección son sumamente efectivas, sobre todo, en aquellos ofensores que no tengan expedientes penales o que no vivan al margen de la ley, pues los Tomo III

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estudios demuestran que éstos no necesariamente van a cumplir con la orden de protección.

En nuestro país aprobamos el pasado mes de diciembre de 2006, una disposición enmendando nuestra ley de violencia doméstica para establecer que la violación de la orden de protección es un delito grave y que conlleva arresto mandatario.

Más mujeres policías, más especialización en el cuerpo policial han hecho que establezcamos en todo Puerto Rico, unidades especializadas en las 13 comandancias, programas para agresores y maltratadores.

Para hacer efectivos, dicen los estudios, éstos tienen que ser supervisados, obligatorios y coordinados con el sistema penal, como sé que lo tienen ustedes aquí, con remedios drásticos en caso de incumplimiento o ausencia a las sesiones a las que se convoca. En estas sesiones deben incluirse discusiones sobre roles de géneros, resolución no violenta de conflictos y la violencia en las relaciones íntimas.

El sistema de salud debe ser parte integrante de este proceso, tiene que estar capacitado para detectar e identificar a las víctimas que sobreviven en esas relaciones de maltrato íntimo diariamente. Para ello, deben adiestrarse en identificar síntomas, en identificar señales y deben elaborarse protocolos mandatarios que incluyan el manejo adecuado, las preguntas adecuadas, el apoyo y el seguimiento.

En el caso de nuestro país, hemos establecido protocolos mandatarios para agresión sexual, para violencia doméstica y tener un instrumento adicional.

Se ha establecido, mediante reglamentación del Departamento de Salud, firmado precisamente por la secretaria de Salud, una compatriota de ustedes, la doctora Rosa Pérez Perdomo, que exige que toda sala de emergencia que incumpla con el protocolo pierde la certificación como hospital.

Es un instrumento sumamente valioso para el cumplimiento del protocolo.

Campañas educativas de prevención Nuestra oficina ha desarrollado cinco campañas educativas por los medios masivos de comunicación, dos de ellas son hombres hablándoles a los hombres, presidentes de los colegios de abogados, presidentes de la Asociación de IndusTomo III

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triales, deportistas que son héroes nacionales en nuestro país, artistas gráficos, jóvenes artistas como Luis Fonsi, inclusive extranjeros como Franco De Vita, son parte de nuestra campaña educativa en los medios.

Caminamos con banderas por las calles cada vez que una mujer es asesinada y se siguen sumando las banderas en todo el año para que esa violencia no pase desapercibida, para que se dramatice su presencia. Todos los meses de diciembre, el primero de diciembre, colocamos esas banderas representando esas mujeres que han sido asesinadas durante el año, en la Lomita de los Vientos, que es la lomita que está frente al Capitolio, sede de la Asamblea Legislativa.

Son necesarios programas escolares sobre resolución de conflictos, sobre roles de géneros, sobre violencia en las relaciones íntimas. En esas relaciones de noviazgo que empiezan a formarse desde la adolescencia. El pasado 25 de mayo de 2006, el Gobernador de Puerto Rico, a instancia nuestra, aprobó la Ley 198 ordenando al Departamento de Educación una revisión curricular. Los libros y las guías van a ser revisadas con perspectivas de género, y ya hemos recibido el apoyo de las universidades y las entidades académicas del país.

Las mujeres deben participar en las decisiones para no colocarlas en mayor peligro. Y aquí tenemos una ley también, bastante reciente, de dos años, que autoriza al patrono a solicitar una orden de protección en beneficio de la empleada y de los otros empleados cuando la violencia doméstica toca las puertas del escenario laboral. Más recientemente se ha aprobado otra legislación que mandaba a tantos patronos privados como agencias públicas a tener protocolos de cómo atender esa situación cuando llega a los escenarios laborales, qué acomodos hacer para cuando llegue esa situación, qué acomodos hacer para, en vez de despedirla, evitarse problemas, hacer el acomodo razonable para protegerla dentro del escenario laboral.

Tenemos que promover y provocar cambios culturales institucionales, presionar, monitorear, no cesar en las estrategias. Tan recientemente como hace año y medio nos reunimos con el presidente y el director de dos de los periódicos más importantes de nuestro país, preocupadas porque las campañas que habíamos elaborado se destruían con un titular inadecuado. Por ejemplo: “Enamorado mata novia”, todas las campañas educativas que habíamos hecho se destruían con ese titular que volvía con el mito que -la mató porque la quería-. El señor Ferré, presidente de ambos periódicos, accedió a nuestra petición y con su concurso invitamos a una periodista española, presidenta de la Asociación de Periodistas Tomo III

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Españoles, para que viniera a ofrecer unos adiestramientos de capacitación a los periodistas, a los titulistas de ambos periódicos, y hay ya una política institucional del periódico de cubrir las noticias de una manera no morbosa y sí informativa.

Convencida de la importancia de estas iniciativas, pero consciente de que la Procuraduría con todos sus poderes de sanción no podía llevar a la mesa, so pena de multas, a secretarios de gabinete o a funcionarios importantes en el desempeño de sus funciones, nos acercamos, en el cuatrienio pasado, la entonces gobernadora, Sila María Calderón, la primera mujer gobernadora en nuestro país, para que emitiera una orden ejecutiva para establecer como política pública, una integración al manejo y atención de los casos mediante la creación de una comisión interagencial integrada por los funcionarios más altos de los departamentos de justicia, de la policía, de la administración del sistema correccional, de vivienda, de familia, educación y de salud.

Entre las funciones de la comisión está elaborar un plan de trabajo anual para desarrollar la política de las respectivas agencias, adelantando la atención efectiva a las situaciones de violencias, uniformar el manejo de las agencias y promover la coordinación intergerencial. Desarrollar protocolos, no solo en cada agencia, sino también desarrollar protocolos interagencial de coordinación, identificar los obstáculos que se presentan en la presentación efectiva de remedios y servicios, evaluar continuamente los procedimientos de intervención y los programas de prevención. Quien preside esa comisión interagencial al más alto nivel del Gobierno es la procuradora de las mujeres. Esa orden ejecutiva de la anterior gobernadora fue elevada a rango de ley en marzo pasado de 2006, por el actual gobernador, honorable Aníbal Acevedo Milán.

La comisión interagencial, que tiene muy poco tiempo de estar trabajando, ha tenido extraordinarios logros. Ha logrado traer a la mesa a la alta jerarquía de nuestro Gobierno; ha logrado establecer la agenda de violencia doméstica de cada una de esas dependencias; se monitorea de cerca las obligaciones de cada agencia en la elaboración de los protocolos, en la revisión de los manuales, en los adiestramientos y capacitación de los funcionarios, en los servicios que se ofrecen; acelera la aprobación de las órdenes administrativas y de todos los protocolos que les he mencionado.

Finalmente, les comparto nuestra experiencia de un proyecto de análisis interno de la rama judicial. Entre 1993 y 1994 se realizó una investigación interna, profunda, un examen autocrítico de nuestro sistema judicial para ver si había disTomo III

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crimen por razón de género. Fue un tanto forzado, no podemos negarlo. Forzado porque el 1988 la Conferencia Nacional de Jueces Presidentes de Estados Unidos había aprobado, mediante una resolución, una invitación a que se crearan comisiones de estudios sobre el discrimen por género en todos los sistemas judiciales estatales. Por nuestra particular relación política con Estados Unidos, el juez presidente del Tribunal Supremo de nuestro país participa de estas conferencias y por ello había recibido la invitación. Pero no actuó, y pasaron varios años y las ramas judiciales de 20 estados crearon comisiones de estudios. No Puerto Rico.

Pero varias abogadas y feministas urgimos al próximo juez presidente a que se uniera a este esfuerzo y finalmente creó la comisión. El informe se presentó en una conferencia judicial en el 1995 y constituye al día de hoy, diez años más tarde, un extraordinario documento de hallazgo y recomendaciones que han servido como plan de acción, aún no totalmente cumplido. La comisión concluyó que la rama judicial incurre en actuaciones discriminatorias por género recurrentes, en ocasiones inconscientemente, como resultado de múltiples factores que producen discrimen por género. Entre los factores, el informe mencionó los culturales, los procesos históricos de profunda raíz, y concluyó que estos debían atenderse conscientemente y directamente.

Sobre los mecanismos legales, es de rigor advertir que hay fundamentos para cuestionar hasta dónde el sistema penal es eficaz para lidiar con la violencia hacia las mujeres. Tomando en cuenta las mismas estructuras del sistema judicial, existen y se evidencian sesgos de clase y resistencia a implantar políticas de igualdad.

Aún así, quienes defendemos los derechos humanos de todos, no importa su raza, su sexo, su clase social, consideramos al Estado como un espacio donde se han librado y se deben continuar librando luchas, donde a través de la historia se han producido logros significativos y hasta de trascendental importancia. Por ello, definir la violencia hacia la mujer como un delito, sigue siendo un paso hacia la erradicación de las desigualdades de género, ya que ofrece a las mujeres moralmente, la validación de sus reclamos ciudadanos y un instrumento para su defensa ante el abuso.

Estamos conscientes, no obstante, que en este terreno de lucha que es el Estado, los logros en ocasiones suceden a retrocesos y viceversa.

Con estos cambios en las visiones estamos, a fin de cuentas y en gran medida, lanzándole un reto al sistema judicial de nuestros respectivos países de si pueden ser un medio para hacer justicia a aquellos que han sido históricamente marginados y aislados del poder, o si es incapaz de hacerlo.

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Soy optimista, soy luchadora y confío que el sistema de justicia puede dejar de ser reproductor de desigualdades, y ser, por el contrario, un contribuidor mayor en el proceso de transformar los patrones de violencia de género y las discriminaciones que subyacen. El derecho es, como sabemos los profesionales del derecho, un creador de realidades.

Como el lenguaje tiene fuerza constitutiva, crea, contribuye de forma poderosa y produce sujetos con poder, pero también sujetos sin poder. El contenido de las normas influye en el contenido de las conciencias -no lo olvidemos-, afectan cómo las personas perciben y evalúan la realidad.

El derecho influye en nuestra conducta, siendo junto a la educación y a las normas morales, un poderoso instrumento de orientación social, por eso tenemos que insistir en que el derecho ante la violencia de género no abandone la idea de la justicia ni de la dignidad humana.

Conferencia dictada por la honorable María Dolores Fernós, Procuradora de las Mujeres del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Auditorio de la Procuraduría General de la República, 23 de febrero de 2007. *María Dolores Fernós.

Abogada.

Procuradora de las Mujeres del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.

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LA JUSTICIA EN LA SOCIEDAD MODERNA

Baltasar Garzón Real*

C

onstituye para mí un honor estar de nuevo en este bellísimo Santo Domingo, capital de Iberoamérica, cuna de la hispanidad en el nuevo mundo y ejemplo del sacrificio y el esfuerzo a lo largo de la historia, en la que como todos los países el pueblo dominicano ha tenido que enfrentarse a momentos muy oscuros y a otros más diáfanos hasta lograr la libertad en la democracia. Un país, República Dominicana, en el que debe destacarse el curso firme y decidido de la renovación democrática impulsada decididamente por el presidente Leonel Fernández.

Soy poco dado a los halagos, pero cuando un dirigente político hace compatibles la honestidad con el ejercicio del poder y defiende la independencia judicial debe reconocerlo y manifestarlo abiertamente. Líderes como el presidente Juan Bosch llenan de orgullo a un país y constituyen ejemplos a seguir.

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Hoy nos reúne aquí la sana intención de hablar de justicia y del papel de la justicia en el marco de una sociedad moderna y como elemento fundamental para que ésta sea justa; y para que garantice la dignidad de las víctimas, impulsando con sus resoluciones la erradicación de la violencia y la delincuencia.

Trabajar bajo los estándares de la ley y la ética es el norte que debe guiar a un juez. El apego a la legalidad de los jueces y la defensa de la misma es la garantía democrática que los ciudadanos tienen para la protección de los derechos por parte de aquel.

Vivimos en un mundo globalizado y las interconexiones entre países y Estados son afortunadamente mayores, de modo que, poco a poco, vamos dando forma, aunque a veces haya retrocesos graves, a una comunidad internacional basada y vertebrada por el derecho y desde el derecho.

Sin olvidar que esta perspectiva surge desde cada país y se proyecta a través de instituciones democráticas firmes como la justicia, hacia esferas internacionales.

Todos los que aquí estamos tenemos una visión universalista de la sociedad moderna y estamos convencidos de que el verdadero motor cultural que da sentido a la globalización mundial es el de la tolerancia, y que nuestra patria común es la defensa de los derechos humanos entendidos como deberes para hombres, mujeres y gobiernos, y como único procedimiento como dijera Kingsley (Letter and Memories), para regenerar el mundo. Nuestra lucha debe ir dirigida a eliminar el lastre perverso que lo inunda y a obtener que la democracia se completa con los conceptos de justicia y libertad, de la que hablara Emiliano Zapata.

Todos aspiramos a obtener una vida en comunidad en la que la discrepancia y la disidencia se encuentren en el único camino de la concordia, la justicia, la cultura y la paz. Una paz integradora que comprenda nuestras aspiraciones y nuestras frustraciones, en un entorno no agresivo ni violento para las personas ni el medio ambiente, y que exija que gobiernos y sociedad se comprometan en una gran alianza contra los tsunamis silenciosos que asolan el mundo como el Sida, el analfabetismo, el hambre, la pobreza y la marginación, garantizando un desarrollo integral, esencialmente solidario y justo, que supere cualquier sombra de dominación hegemónica o unilateral basada en la fuerza de las armas, o en la de los poderes económicos y financieros, y que exija a éstos una cooperación eficaz con límites a sus desaforadas ganancias y con gravámenes a sus transacciones internacionales. Ésta es la auténtica revolución pendiente, la verdadera globalización política y jurídica que nos queda por hacer.

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Es tiempo de que la fuerza de la razón sustituya a la razón de la fuerza; y de que el derecho tome cuerpo y despliegue su eficacia en la resolución de los conflictos desde una perspectiva que integre la seguridad con la defensa de los derechos humanos; de una sociedad democrática fuerte y saludable en la que el imperio de la ley y la razón, aplicadas por jueces independientes, sean los únicos que impongan el equilibrio entre los derechos y las libertades del individuo, por un lado, y los intereses de aquella sociedad en su conjunto, por otro, sin que nadie, como decía Víctor Hugo, pueda estar por encima de la ley. Esta es la respuesta que dará confianza al ciudadano y credibilidad al sistema democrático para afrontar esos nuevos retos. Quien más poder tiene debe ser el más controlado, y los que administran ese poder o legislan sus límites no deben olvidar que lo hacen al servicio del pueblo.

La sociedad actual necesita líderes cuya marca sea la de la ética y la responsabilidad. En los tiempos difíciles que aguardan al mundo el equilibrio que lo protegerá, exige que los principios de la democracia vayan de la mano de los principios de la justicia y que ambos constituyan la base de la seguridad humana.

Una seguridad democrática, apoyada en valores que la defiendan frente a las agresiones autoritarias, sean éstas internas o externas; y una seguridad jurídica emanada de un correcto funcionamiento de las instituciones.

La pregunta es, ¿Qué puedo yo, como juez, ofrecer a mi país? Y no ¿Qué me puede dar él a mí? ¿Qué necesitan los ciudadanos? Y no ¿Como se les amenaza o engaña mejor?

Han sido necesarias miles de masacres, genocidios y crímenes contra la humanidad, ataques terroristas, guerras, represiones brutales sobre millones de personas, la configuración de la miseria en amplias zonas del mundo como forma de la pobreza extrema, la presencia de la violencia contra los más débiles (mujeres, indígenas) y ahora los desastres naturales, para que por fin, nuestras cómodas conciencias consumistas, hayan despertado de su letargo y hayan comprendido que la acción es el único camino y que la responsabilidad es de todos. Sea donde fuere el lugar en el que se produzca el ataque, es universal el daño, universales las víctimas y universal debe ser la respuesta en los diferentes ámbitos, culturales, económicos, de la justicia, sociales, etc.

Lentamente estamos pasando de una sensibilidad epidérmica a una sensibilidad de fondo, acorde con los graves momentos que estamos viviendo, tiempos en los que comienza a hacerse realidad el compromiso rebelde y democrático que reconstruirá el maltrecho edificio de la Comunidad Internacional basado en la Tomo III

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solidaridad y confianza entre Estados, en la tolerancia como elemento integrador de la convivencia pacífica; en la cooperación humanitaria y solidaria; en la justicia como principio básico para impedir la existencia de zonas de impunidad cuya defensa la asuman no solo los propios sistemas nacionales sino organismos como la Corte Penal Internacional, vista como la primera gran iniciativa de paz en los últimos tiempos y que trasciende los propios límites de un mero tribunal, para pasar a ser el faro que ilumine la razón y el sentido de la Comunidad Internacional, junto con unas Naciones Unidas renovadas y dinámicas que resuelvan las graves quiebras actuales entre los países que la integran y abandonen el anquilosamiento que las han llevado a ser un organismo esencialmente burocrático y altamente ineficaz, pasando por fin a aglutinar en vez de separar a los ciudadanos del mundo y recuperar así el equilibrio mundial, mediante mecanismos ágiles de actuación y presencia que eviten el espectáculo de violencia e incomprensión que se viven en tantas partes del mundo, ante la pasividad de la mayoría de los gobiernos.

En la defensa de los derechos humanos todos debemos compartir el esfuerzo y desarrollar aquella parte del trabajo que nos corresponde, sin miedo y con enérgica decisión, porque ninguna sociedad se va a quebrantar por el hecho de que se aplique la ley y la justicia. Por el contrario, en palabras de Montesquieu: “una injusticia hecha a uno solo es una amenaza para todos”. O como decía Willy Brandt: “Admitir la primera injusticia es abrir la puerta a todas las que le siguen”. ¿Por qué permitirnos entonces tantas? ¿Por qué seguimos la inercia que nos marcan los burócratas o los dueños de las manos ocultas que mueven el mundo? Es por ello que una sociedad constituida sobre la justicia, sobre la exigencia de responsabilidad y sobre la erradicación de la impunidad, es una sociedad más libre, más democrática, más igualitaria, y, por ende, más firme en sus valores y aspiraciones y protegerá más adecuadamente a sus componentes, sin que para ello tengan que disminuir las conquistas que integran los baluartes básicos de nuestros pueblos y que son los que, a través del diálogo, del respeto y de la aproximación política y cultural, hacen que día a día construyamos el edificio común en el que, con todas las discrepancias que tenemos, nos integremos en un futuro de esperanza.

En el desarrollo de esta nueva sociedad en la que los conflictos globales, en especial las agresiones a los derechos de la Comunidad Internacional o a comunidades olvidadas, son una realidad frente a la que nadie puede eludir su responsabilidad, los jueces deben asumir un papel protagónico.

Los fenómenos del terrorismo, la delincuencia transnacional organizada, el narcotráfico, la protección a las minorías, comunidades indígenas, la de las Tomo III

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víctimas, el castigo firme y decidido de los comportamientos racistas y xenófobos, la persecución de la corrupción (incluido el propio sector judicial), exigen jueces que asuman no solo la función de ser la “boca muda” que aplique la ley, sino profesionales dinámicos, científicamente preparados, responsables, de firmes convicciones democráticas, informados y esencialmente comprometidos con la sociedad a la que sirven y a la que deben defender hasta los límites marcados por la ley, sea cual sea el poder de aquel al que se enfrenten. Los jueces no son meros medidores de normas en una democracia.

Se necesitan, y para ello debemos trabajar, armar un espacio judicial amplio en las diferentes regiones del mundo y, entre ellas, en Latinoamérica, en el que, partiendo de las instituciones de justicia locales, nacionales y regionales, vertebremos una red de acciones judiciales a través de la cooperación y el trabajo conjunto que dotará de mayor seguridad jurídica a los ciudadanos e instituciones, y se cerrarán puertas a la arbitrariedad y a la falta de justicia.

Necesitamos una judicatura no sólo científicamente preparada, sino contaminada de sociedad, mezclada con la sociedad para que los jueces estén próximos a los problemas y los asuman como propios para resolverlos.

El juez es el último garante de los derechos ciudadanos y debe ser el primero en defenderlos con imparcialidad, independencia y responsabilidad.

A veces me pregunto si los jueces comprendemos realmente el auténtico sentido del concepto “Justicia” y si somos conscientes del gran poder que nos otorga la Constitución y las leyes y, sobre todo, me preocupa el hecho de que los jueces no siempre hacen buen uso de este concepto, o peor aun, que desconozcan el alcance de la responsabilidad que asumen por el hecho de ser jueces.

Soy de los que piensan que todavía existe un largo camino que recorrer para poder hablar de que los principios y derechos humanos básicos de los ciudadanos están realmente protegidos.

Muchas veces las intenciones de los líderes se quedan en papeles mojados.

Desgraciadamente, en muchos países el sistema judicial es siempre el capítulo más desatendido del Estado, y el poder que ejercen los jueces no se corresponde con la autoridad ética que deberían tener para convencer, en el ejercicio de ese poder, a los ciudadanos.

“La justicia no se pide, sino que se exige”, ningún juez debería permitir que un justiciable le diera las gracias por impartir justicia, porque ésta es un deber, una obligación legal, no un privilegio de casta.

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Un país con un sistema jurídico garantista y un poder judicial sólido, que lo desarrolle con imparcialidad e independencia y con firmeza democrática, hacen a ese país más libre, más solidario, más igualitario, más valiente y, por supuesto, más justo.

En el esquema del Estado que marcara Montesquieu con la separación de poderes, la justicia (el poder judicial ejercido por todos y cada uno de los jueces) es el pilar más firme en el que se debe apoyar todo el armazón del Estado de derecho.

Por supuesto que los demás poderes integran el nervio central del Estado, pero no cabe duda de que, frente a estos otros poderes, el judicial es al que se acude a resolver las eventuales fricciones que puedan existir entre ellos.

Garantizar la independencia de los jueces desde adentro y desde afuera resulta básico para conseguir el ideal de justicia.

El juez, por su parte, debe hacerse digno acreedor de su independencia y defenderla bajo los criterios de responsabilidad y legalidad en el equilibrio institucional que le corresponde con los demás poderes.

La justicia además de ser un valor y un principio, es un servicio público y los jueces servidores públicos, por ello el compromiso responsable con la sociedad es indiscutible e imprescindible, pero también debe dotársele de los instrumentos necesarios para hacerla realmente eficaz. Mas allá de las meras y frías estadísticas hay que dotarle de alma, sentimientos, entrega y vocación en defensa de las víctimas, que conduzcan a éstas del miedo a la esperanza, y que contribuya a recuperar las bases morales que dan fuerza a un pueblo como fundamento de la sociedad democrática, y que abrirán definitivamente las puertas a un futuro posible y diferente. Para ello, jueces y ciudadanos deberemos luchar unidos, hombro con hombro, con la fuerza de la convicción y de la voluntad indomable de la que hablara Gandhi, porque ninguno de nosotros, en palabras de Amos Oz, tenemos la intención de consentir la crueldad, la locura, la mentira y el sufrimiento que las personas se causan unas a otras; y nada nos debe impedir formar este horizonte, en el que la defensa de los derechos humanos nos debe unir en forma definitiva y permanente.

De nada vale tener un buen sistema judicial, si no existen los mecanismos adecuados para desarrollar esa labor. La frustración que genera esa circunstancia propiciará el sentimiento de engaño e incumplimiento del contrato democrático entre los líderes políticos y representantes populares con los que soberanamente los eligieron.

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No debe olvidarse que el servicio público, incluida la labor institucional y política es, como su nombre indica, algo que se presta por y para el ciudadano y no en beneficio propio: urge, por ello, abandonar el concepto clientelar y patrimonialista de la política y de la función pública en beneficio de aquel sagrado principio.

Un sistema judicial integrado por un Ministerio Público autónomo, que propicie no sólo la persecución de los crímenes si no que actúe preventivamente para evitarlos, con un sistema policial transparente, operativo y eficiente; con el control del Ministerio Público y de los jueces según las leyes de cada país, que proteja a los ciudadanos mediante mecanismos de persecución efectivos, resulta imprescindible, y en esto, el principio de igualdad de todos los ciudadanos sean nacionales o extranjeros, es básico y fundamental.

En la sociedad globalizada actual, en la que junto a los avances de la técnica y los nuevos mecanismos de comunicación y economías mundializadas, se ha desarrollado también un lado oscuro, impenetrable y opaco de esa globalización, a través del crimen organizado, específicamente del narcotráfico, el lavado de activos y la corrupción; los jueces tienen una importantísima labor que hacer, no sólo en la persecución implacable de estos fenómenos, sino también en la enseñanza, a modo de prevención general, de que ese combate se está realizando.

Los jueces no tienen por qué ser mártires en la aplicación del derecho, pero sí tienen que asumir riesgos y peligros, deben hacerlo con decisión y valentía, por encima de intereses espurios. Si un juez muestra miedo o coacción y actúa, está prevaricando y, a partir de ahí, no puede continuar ni un minuto ejerciendo ese poder.

La justicia no sólo hay que aplicarla sino que también los ciudadanos deben percibir que esto es así. Y su labor se engrandece cuando aquellos comprueban que el sistema judicial actúa con independencia y contra quien quebranta la ley, sea cual fuere el nivel de importancia del infractor, y específicamente cuando los son los propios miembros del poder judicial. La credibilidad no se gana con el ingreso en la Carrera Judicial o Fiscal, sino con el firme compromiso democrático de administrar justicia día a día y con la realización de ese compromiso.

Los jueces como los políticos deben constituir el espejo en que los ciudadanos se miran y se reconocen. Desgraciadamente con mucha frecuencia la imagen que hoy se ve en muchos países está muy distorsionada por diversos factores, y no está a la altura de la misión que ambos deben desempeñar.

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Cuando los jueces o los sistemas judiciales son o están demasiados próximos al poder político, pierden la objetividad y el equilibrio que deben mantener a la hora de administrar justicia, y pueden perder la perspectiva básica de que la administración de justicia es un servicio público del que los ciudadanos disponen para la defensa de sus derechos básicos.

Los jueces modernos deben estar absolutamente comprometidos por la defensa de los derechos humanos, pero no como mera retórica para que quede dicho en un acto como éste, sino día a día, asumiendo el deber de defenderlos o abandonar el cargo.

La de juez no debe ser una profesión cómoda, sino ciertamente comprometida con aquellos que más necesitan de protección; el último reducto de un pueblo es la defensa que de él mismo pueden hacer sus jueces; jueces constitucionales, democráticos, con valores éticos, inquebrantables, con firmes convicciones frente a cualquier presión, y como antes decía, científicamente preparados, eficientemente intachables, responsables y conscientes de que se hayan integrado en un mundo en el que la cooperación nacional e internacional, para hacer frente a los grandes retos que se avecinan de aquel lado oscuro de la globalización, es fundamental e inevitable.

Pero actuar con independencia e imparcialidad no significa olvidar el papel integrador que el Poder Judicial, junto con los demás poderes del Estado, tiene para afrontar los retos que sin duda cualquier país tiene por asumir.

Por eso es saludable y necesario acomodar, como viene haciendo Republica Dominicana, su sistema de justicia a las reglas de la transparencia, la efectividad, alcance científico y defensa de valores básicos en forma ágil y eficaz, y con una clara vigencia del principio acusatorio en el que la igualdad de armas sea una realidad.

La transición desde un sistema inquisitorial a uno acusatorio en el proceso penal ayuda a la transparencia en la administración de justicia, y se enmarca en el deseo puesto por el Presidente Leonel Fernandez hace apenas unos días, en su discurso pronunciado ante la Asamblea Nacional con motivo del 163 aniversario de la Independencia Nacional, cuando apostó por la incorporación de garantías al ejercicio pleno de los derechos fundamentales que consagra el derecho a la tutela o derecho de amparo, el defensor del pueblo y, en definitiva, a un Estado democrático social de derecho fundado en la soberanía, en la libertad individual, la solidaridad y la justicia social.

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Elevar al Ministerio Público a la categoría constitucional dará una mayor seguridad y proyección de autonomía a quienes tutelan y son garantes de la legalidad. Realmente si no somos capaces de defender y conseguir que se desarrollen y respeten los derechos sociales de los ciudadanos, de poco nos vale hablar de defensa de los derechos fundamentales ni de avances de la democracia para los mismos. El combate de la pobreza, de las desigualdades sociales, de la corrupción que impiden o dificultan esa dignidad básica de los ciudadanos, debe ser indeclinable y ocupar el primer renglón de la agenda de los gobernantes de un país. Transigir con ello y favorecer a quienes anteponen el beneficio personal al de los ciudadanos, convierte en inútiles los esfuerzos de cualquier gobierno.

La ética en la gestión pública no sólo debe predicarse de los jueces, sino de todos aquellos que sustentan cargos públicos, y a los primeros además debe exigirse el deber de perseguir a quienes no cumplen.

El combate contra la corrupción no debe ser sólo un tópico en los discursos sino algo real y efectivo, comenzando por los niveles más bajos de la administración hasta las más altas magistraturas.

La transparencia y los controles legales deben ser absolutos porque de ellos va a depender la credibilidad de las instituciones y la confianza en las mismas y, por ende, en la gobernabilidad de un país.

La corrupción es uno de los instrumentos del crimen organizado, es asimismo una consecuencia o fenómeno asociado a la impunidad; pero también es un mecanismo utilizado por las grandes empresas multinacionales, con la aquiescencia de las autoridades de aquellos países que no son capaces de diseñar los mecanismos necesarios para combatirlas eficazmente.

La corrupción ha existido y existirá siempre porque acompaña a esa parte oscura, indescifrable del arcano humano. Por ello, hay que diseñar mecanismos de control y de lucha eficaces, con instituciones especializadas, como las unidades policiales y las Fiscalías Especiales contra la corrupción; con el control y transparencia de la financiación de los partidos políticos; con el control y la transparencia de los negocios e inversiones en las materias primas de los países, en la construcción y el desarrollo turístico y urbanístico, previendo los ataques al medio ambiente; o a las grandes infraestructuras en las que deberá perseguirse cualquier atisbo de nepotismo, colusión, concusión o tráfico de influencias. Y en este combate, las decisiones deben ser no retóricas sino drásticas y quirúrgicas.

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Recuerdo ahora cuando al maestro Víctor Hugo, un grupo de políticos y empresarios le preguntaban: “ Maestro ¿qué podemos hacer para combatir la corrupción?” y el maestro le contestó “Hagan ustedes escuelas”.

Esta enseñanza sigue hoy más vigente que nunca; sé la gran importancia que la Presidencia de la República da al campo de la educación, pero nunca debemos pensar que esto es suficiente. La asignatura de la ética y de la democracia es algo que deben de estar presentes en todos los programas escolares y universitarios hasta conseguir hacer buena la frase de John F. Kennedy: “La cuestión no es qué puede hacer mi país por mí, sino qué puedo hacer yo por él”. Es decir, la cultura de la transparencia pública y del servicio público y la defensa de lo público como crisol al que todos los ciudadanos se sienten incorporados, junto a un proyecto de país y de nación, es básico para la pervivencia de la democracia.

Hablaba antes de la impunidad, y éste es un tema especialmente importante para los jueces porque no sólo debe combatirse aquella impunidad que ha dado lugar, y sigue dando en muchos países, a “espacios libres de derechos”, y en los que los límites a la voluntad del líder no existen. De ello tenemos muchos ejemplos en el mundo, y en la mayoría de ellos han llevado a la Comunidad Internacional al callejón sin salida de la violencia terrorista y de la guerra. Cuando se sobrepasan todos los límites que impone, comienza el declive de la democracia, ¡Cuando se anteponen los valores de la seguridad al de la libertad, quebrantando el pensamiento de Benjamín Franklin, comienza el reino de la barbarie y de la oscuridad.!

Ejemplos como el de Guantánamo, fábrica de torturas y negación del más elemental sentido de derecho, es el ejemplo objetivo. Pero, considerar esa actuación como si no fuera con nosotros, es además un ejercicio de cinismo difícilmente comprensible.

Si una conciencia jurídica legítima conlleva un nivel de exigencia ética creciente, debemos concluir que la práctica de una justicia universalmente válida puede y debe eliminar toda sombra de impunidad, y conseguir que su aplicación ennoblezca cada vez más la dignidad del ser humano. La presencia de un derecho común, universalmente compartido, plasmado en el principio de Justicia Universal, debe significar la lucha sin descanso por la libertad y la dignidad del hombre, y la mejor garantía frente a cualquier ataque que la sociedad sufra.

Es tiempo del derecho y no de la fuerza; es el tiempo de una paz justa y no de una paz diseñada por ordenador o desde la panza de un B52 o guiada por bombas inteligentes. Por ello iniciativas multilaterales como la de Corte Penal Internacional resultan básicas y su apoyo necesario.

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La percepción de que no existen fronteras para la lucha contra la impunidad contribuye a dar una seguridad a los ciudadanos, sobre todo a aquellos que como República Dominicana o España hemos sufrido los desmanes de la dictadura y la represión. “ Cuando olvidamos lo que ocurrió nos puede suceder lo mismo”, el peso de la memoria nos hace a veces olvidar las mayores agresiones a la humanidad y nos induce a pensar que nunca nos ocurrirá, pero tal percepción es muy engañosa; por ello, la memoria colectiva debe ser preservada y debe reaccionar ante cualquier alarma.

Pero la impunidad no debe ceñirse sólo a este campo. La lucha contra la impunidad debe extenderse a todas las áreas que perturban la seguridad diaria y actual de los ciudadanos. No asumir ni reconocer cuáles son las verdaderas carencias de una sociedad, contribuye a consolidarlas y a hacer que el Estado de derecho sea una palabra hueca y útil sólo para los discursos.

El compromiso responsable de los jueces y del Ministerio Público en la persecución a la violencia de género, del narcotráfico, de las pequeñas y grandes corrupciones, de las extorsiones fuera y dentro de las instituciones, es lo que dará credibilidad a la justicia y es lo que definirá realmente el alma de un pueblo. La inercia y la indiferencia frente a estos fenómenos no es una opción. El “no es un problema mío”, el “yo no puedo hacer nada” son palabras y actitudes que deben estar fuera del lenguaje de los poderes públicos y en especial del de los jueces, en los cuales la vocación de servicio público debe ser una marca indeleble que acompañe a su independencia, inamovilidad y responsabilidad.

Iniciativas como la creación del Instituto Nacional de Ciencias Forenses, cuya sede central ha sido recién inaugurada e impulsada por el procurador general de la República, constituyen avances que ayudarán a esa labor de revestimiento científico de los jueces y fiscales, y su firme accionar contribuirá definitivamente al buen desarrollo del Plan de Seguridad Democrática que desarrollan en este país. Seguridad que debe ir de la mano de la intensidad del diálogo, el respeto a las garantías procesales e igualdad ante la ley.

Permítanme, queridos amigos, que ahora me evada un poco del ámbito estricto de la justicia para compartir con todos ustedes algunas reflexiones, más genéricas, sobre aquellos otros valores que, junto con la justicia, integran el núcleo básico de una democracia, cuales son la libertad, la tolerancia, la paz y la cultura.

Los jueces somos hombres derechos y del derecho, que sólo poseemos la ley como arma para procurar que los valores superiores de nuestros respectivos Tomo III

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ordenamientos jurídicos, tales como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, conformen un genuino y real Estado social y democrático de derecho.

En esta actitud beligerante a favor del derecho, éste reivindica un lugar preeminente para la aplicación del mismo como un arma cargada de futuro, como un instrumento pacificador y de resolución de conflictos que respeta los valores democráticos de la libertad, la igualdad y la justicia.

En definitiva es huir de la razón impuesta por la fuerza a favor de la razón integrada por la ética de la convicción y la autoridad moral que legitima la acción de la justicia, hasta llegar a comprender que no puede existir una paz duradera si ésta no es justa.

A veces pienso que parte de nuestra sociedad, merced a esa cultura de la apariencia y de la virtualidad, es una sociedad epidérmica, superficial, que tiene miedo de profundizar en sí misma ante el riesgo de encontrarse con su propia imagen, pero con un perfil real insolidario que desprecia al otro o se desentiende de los otros problemas, de aquellos que viven junto a nosotros o en la parte opuesta del mundo. La indiferencia por los perseguidos, por las víctimas, sobre todo si ésta es institucional, es el cáncer de una democracia y es lo que hizo posible que un régimen como el nazi acabara con millones de vidas. El problema no es del otro, sino nuestro.

El riesgo es evidente, una sociedad así diseñada constituye una sociedad simulada que prescinde de los valores básicos de la democracia, volviéndose crítica y escorándose hacia el narcisismo étnico, la intolerancia y la xenofobia, aspirando sólo a cotas más altas de una independencia irreal, selectiva, insolidaria y excluyente.

En este punto, las palabras de Voltaire a través de los siglos son dramáticamente certeras: “El mejor modo de fundamentar la tolerancia es luchar contra la intolerancia”. “Si en Inglaterra -añadía- hubiese una religión, podríamos temer el despotismo; si hubiesen dos, se cortarían las cabezas los unos a los otros; pero hay treinta, y viven en paz”.

El espíritu democrático se ha ido tejiendo de forma lenta pero incontenible desde todos los frentes de la inteligencia humana. Y siguiendo la estela de John Locke en su “Carta sobre la tolerancia” de 1689, debemos defender el derecho de resistencia y de rebelión ante situaciones extremas de abuso de poder, huyendo de la sumisión que impone la obediencia oficializada y proclamando la Tomo III

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“necesidad de enarbolar la bandera de la libertad por encima del “jergón” de la sumisión, como decía Etienne de la Boetie en su discurso sobre la servidumbre voluntaria, allá en siglo XVI. Los adictos a la intolerancia no tienen más argumentos que la cobardía y la violencia. Borges nos recuerda la historia del caballero a quien, en medio de una discusión teológica o literaria, su contrincante arrojó a la cara un vaso de vino.

Sin inmutarse, el agredido replicó: “Esto, señor, es una digresión, ahora espero su argumento”.

Los defensores de la intolerancia actúan como ese agresor, y carecen de argumentos; no dejan lugar a la razón común, y con su acción quieren borrar al contrincante, si es un adversario, o aniquilarlo, si es un enemigo. Los intolerantes no dudan, descienden por línea directa al autoritarismo que siempre se reviste de verdad inmutable. Cargados de consignas, son disciplinados y sumisos, tergiversan la realidad y la historia a las que “nacionalizan”, y finalmente se inmolan y matan por suposiciones trascendentes que únicamente existen en el hueco de su cabeza. El oficial de “En la Colonia penitenciaria” de Kafka, es un adicto a la intolerancia. Preocupado únicamente por la eficacia de su máquina de matar, confunde la justicia con la necesidad de víctimas. Por eso, ni en sueños reciben los intolerantes la visita de la duda.

La intolerancia aflora del agitado magma de una ideología atávica que proclama con naturalidad, sin atisbo de duda posible, que una etnia es sojuzgada, e inmediatamente hace de la lengua un rasgo étnico excluyente; y cree en una especie de esencia primigenia y en un derecho natural particular que le sitúa fuera del tiempo y de las leyes, y que antepone un pretendido derecho colectivo a los derechos individuales. En este contexto la violencia es un valor amortizado. Las víctimas ocupan un segundo y tercer plano.

La ideología de la intolerancia -localista, tribal, fascinada melancólicamente por lo irracional y lo mítico-, se asienta preferentemente en viejos bastidores doctrinales, dogmas y ortodoxia a granel, donde la crítica es imposible, y a veces, se adereza con un supuesto izquierdismo, como mero adhesivo oportunista que busca presentar lo viejo moderno y camuflar el asesinato político y la depuración ideológica desde un fanatismo totalitario. Para los intolerantes la culpa siempre es del “otro”. A través de esta gimnasia sombría se liberan de sus propios fantasmas, lo que les permite seguir viviendo en los parajes de la ficción y del delirio.

Los intolerantes crean su propio entorno social, cultural y efectivo, se movilizan y se encuadran para facilitar aliento popular a sus activistas y simpatizantes, se esfuerzan en captar militantes tristemente esmaltados con siniestros y horrendos asesinatos como único botín de guerra.

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Así se cierra el círculo infernal de este juego escalofriante, diseñado para un obsceno destino por los santones de cualquier fundamentalismo, que es la expresión patológica de un desequilibrio y de una quiebra del universo. Los fundamentalistas rechazan la hermenéutica, el pluralismo y el relativismo, y sólo afirman, desde una turbia complicidad, el miserable reinado de la exclusión. Cuando el disenso está amordazado, la tortura, el asesinato, la censura, la extorsión, la amenaza y la corrupción son las herramientas favoritas de los intolerantes que pretenden evitar cualquier opinión divergente, y si ésta surge, es inmediatamente silenciada o denostada.

Frente a tanta atrofia de comprensión, frente a tanto maniqueísmo simplista, el “espíritu del ciudadano libre” quiere presentar esta noche a Juan Mairena, el profesor apócrifo de Antonio Machado quien fue un filósofo cortés, un poco poeta y un poco escéptico, que tiene por todas las debilidades humanas una benévola sonrisa de comprensión y de indulgencia, comprensión que connota la tolerancia misma en su más recto sentido, apartándola de la blandura, de la falta de criterio o del bobo relativismo que tantas veces tienden a usurpar su lugar.

En esta pequeña corte de testigos, me parece oportuno también, traer aquí a Elías Canetti, que en su “Masa y poder” ha contribuido decisivamente a poner de relieve el carácter atávico y transindividual de las actitudes intolerantes ligadas siempre a los reflejos de supervivencia que rigen las psicologías del poder.

El filósofo británico Jonathan Glover, en su obra “Humanidad e inhumanidad”, una historia moral del siglo XX, denuncia el carácter criminal de la intolerancia política y cultural. La conclusión de Glover tras el repaso de tanta ignominia, de tal exceso de barbarie, es un tanto desalentadora para la especie humana: Los hombres no han aprendido a respetarse unos a otros. Persiste un “orgullo guerrero” que fomenta la eliminación de aquellos que han sido calificados de enemigos. Confiesa Glover que: “la antipatía hacia las diferencias combinada con un aberrante tribalismo son constantes y casi inextirpables de la psicología del intolerante”.

Hija legítima de la tolerancia es la libertad, que se abrocha irrefutablemente con la paz; una paz democrática, incardinada en el derecho y en la justicia. “La libertad – afirmaba Manuel Azaña, Presidente de la II República Española - no hace felices a los hombres, los hace sencillamente hombres”. Ahora que el concepto de seguridad pugna por sofocar y neutralizar al concepto de libertad, es preciso volver a cantar la gloria constitutiva de la libertad humana como la única empresa y aventura irrenunciable. Frente a la injusticia y la infamia sólo cabe una “pedagogía de la indignación activa” cimentada en la libertad. Frente al curso fatal y siniestro de los acontecimientos, sólo cabe una oposición firme que ponga Tomo III

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a prueba, desde la libertad, nuestra capacidad para cambiar el ritmo de la historia.

Frente a la “trinchera” que destila odio y segrega venganza, sólo cabe el ejercicio de una libertad que, desde el coraje y la convicción ética, interpele y desafíe la mezquina “gloria” de los intolerantes, y cubra de garantías a quienes ninguna respetan. Kart Popper lo afirmó sin rodeos: “Sólo la libertad parece hacer segura a la seguridad”. Y entre ambas cubre todo el espectro garantista que pueda exigirse, pero a la vez contiene su excusa.

Frente a tanta rendición claudicante, trufada de victimismo y de calculada ambigüedad, sólo cabe la apasionante aventura de lucha por una libertad que devuelva la dignidad a tantos humillados.

La única paz posible y verdadera es una paz justa, libre y democrática. Demos por ello validez actual a las palabras del Padre Juan de Mariana, pronunciadas en el lejano siglo XVI, cuando decía: “Bueno es el nombre de la paz, sus frutos gustosos y saludables; pero advertid que bajo el color de la paz no nos hagamos esclavos. A la paz acompaña el respeto la libertad; la servidumbre es el mayor de los males, y se debe rechazar con todo cuidado con las armas y la vida si fuese necesario”.

Hoy nos encontramos aquí unidos por el lazo indeleble que cimenta la lucha por la libertad y la justicia, esta firme y decidida nos reúne y nos proyecta. Y es que sólo en libertad, la justicia, la vida y nuestra lucha cobran sentido. El destino no está trazado en las estrellas, lo formamos nosotros día a día; ni tristezas, ni olvido; ni impunidad ni justificación. Es preciso vencer el miedo y hacerle frente en cualquier esquina con la mano abierta y el corazón entero.

Con mis palabras, quiero más bien, lanzar nuestra alma hacia lo alto como un fuego que nunca se consume y nos compele a continuar trabajando por una sociedad más libre, más justa y más democrática.

El valor más preciado de la democracia es la libertad, porque sólo en aquella, ésta adquiere dimensión y sentido: sin embargo no es un valor que se defienda como merece, porque sencillamente se supone y no se observa como un valor que haya que defender y renovar. Esta nueva indiferencia es la que permite la anidación del “huevo de la serpiente” (fascismo). Recordemos aquí la frase de Jefferson: “si tuviera que salvar el alma de América o la democracia, siempre salvaría la democracia”.

La libertad democrática debe doler y construirse día a día basada en la tolerancia, frente a los sectarismos que buscan acabar con ella. Y en el marco del Estado de derecho. Es decir, como Sócrates nos enseña, debemos aprender: Tomo III

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»» -No del bien que educa o mata, sino de los males que podrían evitarse. »» -No de la verdad, sino de las mentiras que pueden denunciarse. »» -No de la belleza, sino de los horrores que amenazan la vida y de los peligros de un camino incierto.

Queridos amigos y amigas, el mundo que hoy vivimos es una inmensa cartografía de diferencias. Sólo la tolerancia puede cambiar el mundo. Cuanto más amplio es un marco de intercambio cultural, más aprenderemos unos de otros.

Habitamos un mundo más plural y variado que nunca. La globalización no puede acabar con las culturas del mundo: solo añadir otro más. La base de esta cultura global tendrá que ser el pluralismo, porque es el único valor capaz de abarcar a todos los demás para conducirnos a la unidad diversa. De cómo construyamos esto dependerá nuestro futuro como género humano y nuestras posibilidades como parte del universo.

La cultura declara la guerra a los imperios. El imperio actual carece de fronteras, suspende la historia -a lo Fukuyama- y plantea una “paz universal” por decreto; por ello hay un nuevo tipo de guerras (las económicas, las financieras y las de intervención preventiva), en nombre de los principios universales y derechos fundamentales. El imperio se convierte en un bio-poder centrado en el control totalitario que olvida el mestizaje y la interculturalidad. Y frente a ello hemos de alzar nuestra voz y nuestra acción comprometida.

La cultura nos provee de referentes éticos y como decía Borges: “ Yo preferiría pensar que, a pesar de tanto horror, hay un fin ético en el universo, que el universo responde al bien, y en ese argumento pongo mis esperanzas”, y es por ello que frente a los intolerantes que siembran semillas de odio, frente a los que ejercen el poder y permiten o auspician que se mate, o que el miedo se apodere de una humanidad secuestrada, y frente a los que confunden religión con fundamentalismos fanáticos, la única vía de solución es, ahora más que nunca, recuperar las exigencias de una ética de la convicción junto con una ética de la responsabilidad. Es ejercer la valentía civil que antepone el valor de la verdad a cualquier conveniencia pragmática y utilitarista. Es exigir la compatibilidad entre el pluralismo de opciones que diseñe el horizonte de nuestro futuro democrático, lejos de la neutralidad valorativa de la que nos hablaba Max Weber.

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Una democracia sin valores, inmersa en la incertidumbre moral o en la contingencia política oportunista, tiende a convertirse en un totalitarismo visible o latente, y olvida lo que Tocqueville advertía acerca de que el fundamento de la sociedad democrática estriba en el estado moral de un pueblo.

El Padre de la Patria Dominicana, Juan Pablo Duarte y Diez, dijo y creo que todos compartimos esas palabras: “El buen dominicano tiene hambre y sed de la justicia a largo tiempo, y si el mundo se lo negase, Dios que es suma bondad, sabrá hacérsela cumplida y o muy dilatado: y entonces, ¡Ay! de los que hubieran oídos por oír y no oyeron, de los que tuvieron ojos para ver y no vieron….La eternidad de nuestra idea” Porque ellos habrán de oír y habrán de ver entonces lo que no hubieran querido oír ni ver jamás”.

Conferencia ofrecida por el honorable Baltasar Garzón Real, Juez de la Real Audiencia de España. Auditorio de la Procuraduría General de la República enero de 2007. *Baltasar Garzón Real.

Abogado.

Juez de la Real Audiencia de España.

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Institucionalización y Transparencia del Sistema Administrativo y Financiero de la Procuraduría General de la República

Radhamés Jiménez Peña*

E

l motivo que nos reúne en esta ocasión es el de la celebración de la Semana por la Transparencia. En tiempos donde se hace cada vez más necesario el reencuentro con los valores que forjaron nuestra patria, no hay término más adecuado que éste. La Transparencia nos evoca la eficiencia en la gestión gubernamental, el buen manejo de los fondos públicos y la rendición de cuentas.

Ya en nuestra primera Constitución estaban los fundamentos de lo que hoy en día constituye un derecho fundamental de tercera generación. Estaba el fundamento de lo que hoy en día se conoce como derecho a saber: derecho de acceder a la información pública. Y es a través del artículo 8, inciso 10 de la Carta Magna, que incorporamos el principio universalmente reconocido en Tomo III

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varias convenciones internacionales, que consagra el derecho de los individuos a investigar y recibir informaciones, opiniones y a difundirlas.

Este derecho de los individuos a investigar y recibir informaciones en poder de la administración nos conduce necesariamente a la regulación del acceso a los documentos gubernamentales. Esta regulación vino dada de manos de la Ley 200-04 sobre Libre Acceso a la Información Pública y su Reglamento de Aplicación, el Decreto 130-05, que reconoce, en su artículo primero el derecho de información y de acceso a los expedientes y actas de carácter administrativo.

En la Procuraduría General de la República creemos que el acceso a la información pública no es sólo un derecho de los individuos, sino que es un componente del desarrollo y del crecimiento de un país. Como bien dice el premio Nobel de Economía George Akerlof: “La falta de información, la información distorsionada o la asimetría de información, altera los precios y beneficia la especulación”, a lo que yo agregaría: la falta de información veraz, completa y oportuna entorpece el funcionamiento de la democracia y atenta contra el bienestar general.

Es por esto, que comprometidos con la gestión de una administración transparente, nos embarcamos en la conformación de un Proyecto Piloto de Transparencia que incluiría no sólo el acceso a la información pública y el tema de las compras y contrataciones, sino también una reforma integral del área administrativa y financiera, para de adecuarla a los máximos estándares de eficiencia institucional.

Nuestro primer logro fue la implementación de la Primera Oficina de Acceso a la Información Pública (OAI), conformada con todas las características que la Ley 200-04 establece en sus artículos 3, 4, 5 y 7, así como en los artículos 9, 12 y 21 de su reglamento de aplicación.

De tal manera, nuestra Oficina de Acceso a la Información Pública (OAI) cumple cabalmente con su misión, la cual se traduce en el deber de garantizar el libre acceso a la información y dar publicidad de los actos de la institución, ofreciendo a la vez un servicio permanente y actualizado de facilitar la información de los expedientes y actos de carácter administrativo.

Esta misión ha sido sólo posible porque fue dotada con estructura organizacional adecuada y con manuales de organización y de procedimientos; manuales Tomo III

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que hoy en día, son la base sobre la cual se realiza la estandarización a nivel nacional del servicio de acceso a las informaciones públicas en las demás instituciones gubernamentales.

Centrados en el concepto de la administración transparente, la Oficina de Acceso a la Información Pública consta de una plataforma tecnológica que contiene permanentemente, a través de enlaces activos, información relativa al Marco Legal, al Plan Estratégico, Presupuesto, a nuestra nómina, la cual puede ser consultada tanto íntegramente como por dependencia, departamento o por nombre del empleado o funcionario.

El portal también pone a disposición del público información sobre las vacantes, lo que facilita que el ciudadano pueda concursar públicamente para una posición.

Asimismo, está colocada en el portal, información sobre todos los proyectos en ejecución con fondos internacionales. Existe además, un vínculo especial de finanzas donde el ciudadano podrá encontrar: los ingresos y egresos de la Procuraduría; las auditorías independientes; los desembolsos por cuentas bancarias; una consulta del inventario en almacén; la cuenta por pagar a suplidores, con el desglose de factura, boucher y fechas.

De igual manera, se puede consultar en otro enlace, la relación de los activos; la lista de los beneficiarios de programas asistenciales; estadísticas; informaciones sobre los servicios que ofrecemos... y un apartado especial al que denominamos: Oficina Virtual de Acceso a la Información Pública, a través de la cual se puede colocar la solicitud de acceso a la información en línea, de tal manera que ya no es necesario trasladarse físicamente a nuestras instalaciones sino que desde cualquier lugar remoto, un ciudadano interesado en plantear alguna solicitud puede, sorteando los horarios laborales y la distancia, colocar la misma, a través del portal de transparencia.

Por considerarlo de especial interés para la ciudadanía, tenemos también habilitado en nuestro portal, una consulta a las declaraciones juradas, las mismas pueden ser buscadas tanto por funciones, como por funcionario.

Creo firmemente en que la transparencia y el acceso a la información son factores que acrecientan la credibilidad de las instituciones; consideró además, que son los instrumentos por excelencia para la participación de la ciudadanía en el control de actos perjudiciales que se pudiesen cometer en el ejercicio de las funciones públicas.

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Para fortalecer aún más la transparencia en el manejo de los fondos públicos, nuestro país cuenta desde el año 2006 con la Ley 340-06 y sus modificaciones, que dota al país de una legislación moderna en materia de compras y las contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones, acorde con los estándares internacionalmente aceptados.

Ustedes se preguntarán por qué, siendo las compras y contrataciones un tema medular de transparencia no les había hablado sobre ellas. No lo había hecho precisamente por su importancia, y porque a ellas me voy a referir muy especialmente en este momento: Siento un gran orgullo y una enorme satisfacción al hablar del tema de compras y contrataciones de bienes, obras y servicios; y esto es así porque el pasado 12 de junio lanzamos el portal ProCompraNet. Este portal permite el manejo de manera electrónica de las licitaciones públicas de bienes y servicios.

ProCompraNet es una iniciativa dirigida a dar cumplimiento al artículo 2 párrafo IV, de la Ley 340-06 que establece que toda información relacionada con el objeto de la ley de compras y contrataciones será de libre acceso al público, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública.

Nuestro portal de compras y contrataciones fue diseñado precisamente, con miras a fortalecer el acceso a la información, de tal manera que tanto la ciudadanía, como los posibles oferentes, tienen toda la información referente a las licitaciones actuales, las licitaciones en curso y las licitaciones históricas. Cuenta, igualmente, con información acerca de las próximas convocatorias de licitaciones.

De esta forma, toda persona puede fácilmente verificar todo el expediente de licitación, y puede a su vez, en el caso de que esté interesado en participar, descargar todos los requisitos exigidos para concursar.

Como vemos, la implementación progresiva en el Estado del uso de la tecnología, no debe ser vista solamente como una herramienta de la acción administrativa interna, sino que además se trata de un medio para organizarse para mejor eficacia y de transparencia.

En ese sentido sería pertinente preguntarse: ¿Cuál es la ventaja que aporta ProCompraNet? Tomo III

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La ventaja viene dada por la mayor difusión a los proyectos de compras y contrataciones, lo cual necesariamente se traduce en mayor equidad para todos.

Esto es así porque una vez realizada la convocatoria pública en un medio de circulación nacional, en ProCompraNet aparecerán los avisos de la convocatoria a licitación pública, así como las bases del concurso.

A partir de ese momento se convierte en una ventana abierta al proceso de compras y contrataciones de los bienes, servicios y obras, a través de la cual no sólo los interesados, sino, sobre todo, cualquier ciudadano común, podrá ver y conocer cada una de las actas y demás documentos que se generen.

Como han podido observar, este nuevo portal concreta de manera eficaz el especial interés que se ha puesto en la Procuraduría, de actualizar los procedimientos; modernizarlos mediante la tecnología de la información y sobre todo a través de eficientes técnicas de gestión financiera, enmarcándose dentro de estrictos valores institucionales, de transparencia y democracia.

Por otro lado, como parte del mismo proceso de modernización en el tema de compras y contrataciones, es preciso señalar que luego de un proceso de trabajo con los representantes del Proyecto de Administración Financiera Integrada (PAFI), el Ministerio de Hacienda, la Procuraduría General de la República logró su integración al módulo de compras del Sistema de Información de la Gestión Financiera (SIGEF).

Nuestro enlace al SIGEF no sólo implica que todas nuestras operaciones de compras y contrataciones se registran en forma simultánea en el sistema administrado centralmente por el Ministro de Hacienda, sino que implica además, que utilicemos para todas nuestras necesidades de suministro de bienes y servicios el Registro Nacional de Proveedores y el Catálogo de Bienes y Servicios. De esta manera, la Procuraduria ofrece a todos los posibles proveedores altas oportunidades de participación y competencia.

Sobre la contratación de obras nos sentimos en el compromiso de comunicarles, aunque sé que debe ser ya de su conocimiento, a través de la prensa y otros medios de comunicación, que todas las obras realizadas por la Procuraduría han sido adjudicadas a través de sorteos públicos.

La Procuraduría avanza día a día hacia la institucionalización. Esto lo hacemos porque tenemos un solo compromiso y es el de adecuar cada proceso a normas estandarizadas y bien conocidas por todos, no solo por la ciudadanía, sino también, y sobre todo, por los funcionarios.

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Las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios son un tema fundamental en el buen desempeño de la función pública, porque permite maximizar aquello que podemos hacer en beneficio de la ciudadanía. Es por eso que hemos llevado a cabo el proyecto al que denominamos “Sistema de Integridad Institucional”. Uno de los desafíos de este proyecto será la institucionalización del Área Financiera y Administrativa, que conlleva una reingeniería del área, la cual ahora se rige por normas descritas, validadas y estandarizadas a través del Manual de Organización y Procedimientos de la Dirección Administrativa y Financiera.

Hoy en día avanzamos hacia una Dirección Financiera y Administrativa moderna y sistematizada, en la cual las áreas de contratación se centralizan en lo que denominamos “Departamento de Compras y Contrataciones de Bienes, Obras y Servicios”. Con esto no solo eficientizamos todo el tema de las compras y contrataciones, sino que también creamos y operamos un sistema institucional, donde no se deja nada al azar porque cada paso del proceso está debidamente descrito.

Finalmente, quiero dejar en el espíritu de todos ustedes, nuestro constante compromiso con una gestión pública transparente a través de la implementación de reglas de juego claras y precisas, y la implantación de procedimientos con los más altos estándares nacionales e internacionales.

Quiero también agradecer a la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), por haber financiado a través de “Justicia y Gobernabilidad”, estos dos proyectos que son hoy una realidad: el Piloto de Transparencia y ProCompraNet. Esperamos que todos estos avances institucionales que hoy mostramos no se limiten tan sólo a la Procuraduría General de la República, sino que el mismo sirva de estímulo para que todas las demás instituciones se motiven a organizar estructuras similares que avalen la transparencia en el accionar gubernamental.

Para tales fines, he dispuesto mediante resolución, facilitar todos los recursos disponibles en materia de transparencia, para invitar a las demás instituciones del Gobierno Central, de las instituciones no centralizadas y del Estado en sentido general, a ser partícipes de una nueva iniciativa que toma la Procuraduría, en su visión de avanzar y trascender más allá de nuestro propio espacio.

Hoy, quiero aprovechar esta digna ocasión en la semana de la Transparencia, para lanzar el portal del “Observatorio Digital”, una ventana abierta hacia la ciudadanía, para observar todo lo concerniente a la transparencia institucional, Tomo III

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no solo de la Procuraduría sino de todas las demás instituciones públicas que de manera voluntaria deseen ser partícipes de transparentar todos sus procesos.

A este portal podrá accederse en la dirección electrónica www.observatorio.gov.do. En el mismo, se podrá consultar información relevante sobre las compras, los cheques emitidos, la nómina de personal, los contratos, los estados financieros, las auditorías y la declaración jurada de bienes. Además, podrán colocar cualquier tipo de denuncia que considere pertinente presentar, con el debido seguimiento que usted podrá darle a su denuncia en línea. El Observatorio Digital, por ende, será un excelente instrumento que ponemos en manos de la ciudadanía para realizar una verdadera auditoría social.

Lo novedoso de este portal consiste en que usted podrá consultar estas informaciones tanto de la Procuraduría como de otras instituciones públicas. En este sentido, despegamos el Observatorio Digital con el acompañamiento de dos distinguidas instituciones.

Quiero felicitar al doctor Jose Rafael Vargas, presidente del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) y de igual manera al licenciado Enrique Ramírez, director de la Oficina Nacional de Propiedad Intelectual (ONAPI), por haberse sumado a este esfuerzo de manera tan diligente y oportuna, involucrándose en lo inmediato en respaldar esta iniciativa.

Hoy, damos un paso más de avance, asumiendo nuestro liderazgo en materia de transparencia. Invitamos a las demás instituciones públicas a ser partícipes de este encomiable esfuerzo, que de seguro la ciudadanía aplaudirá y dará su respaldo absoluto.

Conferencia ofrecida por el honorable Radhamés Jiménez Peña, Procurador de la República.

Auditorio de la Procuraduría General de la República, 29 de Agosto de 2007. *Radhamés Jiménez Peña.

Abogado.

Procurador General de la República.

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El Indulto: Una institución satisfactoria para unos y fuente de críticas para otros

Mariano Germán Mejía*

P

ara los abogados y demás científicos sociales, una figura jurídica adquiere la categoría de institución cuando arraigada en la práctica social por un prolongado período de tiempo sirve de fundamento a actos trascendentes para la sociedad.

El indulto es ciertamente una institución del mundo y de República Dominicana. Vetusta, longeva, de rancia tradición histórica; siempre de actualidad, pero siempre construida sobre arenas movedizas. Una institución intrínsecamente polémica.

Sus orígenes se remontan al medioevo, donde se configuró como un derecho del rey para liberar a los condenados a muerte. Con el tiempo se transformó en el Tomo III

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asilo, evolucionó hacia formas jurídicas que en el Derecho Internacional Público se convirtió en amnistía (Indulto Político) y en el Derecho Común, en el indulto propiamente dicho.

En República Dominicana hizo su aparición en el artículo 25 de la Constitución de 1844, permaneciendo en las constituciones posteriores con las transformaciones que han correspondido a cada período histórico. En la Constitución de 1963 (Art. 55, numeral 26) aparece con una redacción similar a la consagrada por la Constitución actual. En la Constitución de 1963 el indulto podía ser otorgado en fechas distintas a las del 27 de febrero, 16 de agosto y 23 de diciembre, y siempre con arreglo a la ley.

El indulto es una institución histórica que ha sido acogida por la mayoría de las constituciones del mundo como una expresión de una concepción abierta y pluralista de la separación de los poderes, en el entendido de que la Justicia Estructural no siempre expresa la justicia como valor humano y divino. Así pues, el indulto se convierte en un acto de administración de justicia vedado a los jueces y una necesidad de la compensación de los límites que tienen éstos en la función aplicativa del Derecho.

Las facultades para otorgar el indulto son atribuidas a órganos distintos, según los diferentes países. En unos casos, las facultades son del Presidente, como ocurre en: Estados Unidos, Francia, Alemania, Italia, Irlanda y una parte importante de los países de América Latina. En otros países, las facultades corresponden al Rey o la Reina, como ocurre en España y en el Reino Unido. En unos terceros países, la atribución es compartida entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, pero sin llegar a judicializar la institución, lo que impide hacer un nuevo juicio para poder llegar al indulto.

En la mayoría de los países el indulto tiene base constitucional. En otros, siendo el indulto una facultad constitucional, es objeto, a la vez, de regulación adjetiva, como ocurre en España, Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Francia e Italia.

Siempre habrá razones para justificar el indulto. Todo condenado tiene derecho a solicitarlo, en tanto que el Soberano tiene la facultad de otorgarlo. Mientras más se endurecen las penas, mayor es la razón para que exista el indulto. En un país donde exista la pena de muerte y la pena privativa de libertad a perpetuidad, siempre se justificará el indulto; amén de que es dulce perdonar y amargo negar el perdón. O, como dijera el entonces Presidente de Chile, en 1996, al indultar a Tomo III

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Cupertino Andaur, condenado por el asesinato del menor Zamorano Jones: “He decidido con consciencia, adopto esta decisión inspirado en mis principios y mis valores, sostenidos y expresados con profunda convicción a lo largo de los años.

No puedo creer que para defender la vida y castigar al que mata, el Estado deba a su vez matar. La pena de muerte es inhumana como el crimen que la motiva.

Sólo Dios da la vida y sólo Dios puede quitarla”.

Con el indulto raras veces el Estado pierde, aunque con él renuncie a un poder primitivo y actual, que es el de encarcelar. Razones de equidad, de oportunidad o de conveniencia pública vendrán en las diferentes ocasiones a justificar el indulto y a negar su supresión. Como política criminal nunca dejará de tener justificación, particularmente en presencia de una condenación firme de largo plazo y a favor de quienes estén incapacitados para cumplirla o frente a quienes el cumplimiento de la sanción de encarcelación no aportará ninguna ventaja. En España, por ejemplo, han sido memorables los casos en los cuales los tribunales pronuncian sentencias de condenación y al mismo tiempo solicitan el indulto; por ejemplo, en una sentencia del Tribunal Supremo del 28 de febrero de 1992, a Enrique Ruiz Vadillo, el tribunal le confirmó la sentencia impuesta en estricta aplicación de la ley y a la vez le solicitó el indulto por razones de equidad y de justicia, particularmente, porque al haber transcurrido cerca de 14 años de la comisión de los hechos, se estaba juzgando un hombre - el acusado - distinto en sus circunstancias personales, familiares y sociales, y por lo tanto, la pena no cumpliría su intrínseca función de ejemplaridad, de rehabilitación o de reinserción social.

Los motivos para el indulto siempre serán particulares, por eso en diferentes países, unas veces la Constitución, otras veces la legislación adjetiva, prohíben los indultos generales.

Un acto de un hombre común afecta a uno o a varios. Un acto de un Presidente afecta a muchos, porque él representa a muchos. Por esto último, cuando un Presidente indulta a un particular la crítica es de muchos o muchos son los que aplauden el indulto.

Lo cierto es que, a pesar de los cuestionamientos, los soberanos seguirán indultando y las críticas siempre harán su presencia.

Gerald Ford indultó a Richard Nixon el 8 de septiembre de 1974 por la conducta oficial delictiva que dio lugar al escándalo “Watergate”. Andrew Johnson indultó a antiguos oficiales y militares confederados, tras la guerra civil americana.

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Jimmy Carter amnistió a los desertores de la guerra de Vietnam. George H. W. Bush perdonó a seis oficiales de la administración de Reagan, condenados con relación al asunto “Irangate”. Bill Clinton perdonó a los terroristas de las Fuerzas Armadas de Liberación Nacional (FALN) y a 140 personas más en su último día de presidencia.

Después de dos condenas consecutivas a 20 años de prisión y al pago de una indemnización de RD$73,000,000.00 a favor del Estado dominicano, el expresidente Salvador Jorge Blanco fue perdonado.

Casos similares a los que ya hemos narrado ocurren en el mundo de hoy y en países mucho más avanzados que el nuestro, como en Canadá, Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y otros.

El indulto exige un exquisito ejercicio de responsabilidad y de generosidad para el gobierno que lo disponga. En muchos casos exigirá de una considerable determinación, que momentáneamente puede ser juzgada arbitrariamente por la sociedad. Por estas razones escribía Montesquieu en el “Espíritu de las leyes”, refiriéndose a la clemencia del Príncipe se preguntaba “¿Cuándo hay que perdonar?”, y éste respondía: “Es algo que se siente pero que no se puede prescribir.

No es posible prescribir al Gobierno lo que debe hacer, pues sólo a él corresponde la responsabilidad de adoptar la decisión de indultar que no puede endosar a ninguna otra instancia, porque en nuestro sistema jurídico, por sorprendente que pueda parecer a algunos, el último reducto, la última esperanza para la realización de la Justicia está en el Gobierno de la Nación.”.

El indulto es el ejercicio de una facultad constitucional, un acto inmotivado, porque no requiere de motivos que tienen que ser explicitados. Una facultad, cuyo ejercicio no está sujeto a control de jurisdicción alguna. Un acto administrativo sin control parlamentario. Un acto no judicial, pero que incide sobre la Justicia como política criminal. Indultó el Rey Juan Carlos por Decreto General de 1977. Indultó Simón Bolívar a los realistas en Venezuela, por Decreto del 7 de diciembre de 1813. Indultó de manera general Hugo Bánzer Suárez, por una ley especial del año 2000, en ocasión de la celebración del Gran Jubileo y el advenimiento del Tercer Milenio.

Se producen indultos en todas partes del mundo, por razones y causas distintas, y pese a la comisión de infracciones distintas, aunque sería preferible que en el mundo entero, para ciertas infracciones, no hubiera derecho a indulto, Tomo III

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verbigracia: violaciones graves a los derechos humanos, asesinatos, parricidio, traición a la patria, violaciones a menores seguidas de muerte, etc.

En definitiva, el indulto es una institución que no está llamada a desaparecer, porque el derecho al perdón siempre existirá. El gran problema que enfrenta la humanidad no es porque el indulto es un derecho o una atribución del Soberano, y ni siquiera porque es un acto de justicia, de equidad y de utilidad pública. El gran problema es que esta figura histórica pone en juego juicios de valores acerca de lo que es éticamente correcto o éticamente incorrecto. Ahí comienzan las disquisiciones a favor o en contra de la gracia presidencial, de la clemencia del Soberano, la cual se convierte en alegría para unos y en fuente de críticas para otros.

Como abogado no puedo permanecer callado ante una andanada de críticas conducentes a que una institución milenaria sea llevada al patíbulo sin defensa. *Mariano Germán Mejía.

Abogado.

Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

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El Ministerio Público en la nueva Constitución

César Pina Toribio*

C

omo saben todos ustedes, desde hace más de dos años estoy alejado de las funciones de carácter jurídico, por eso me resistía en principio a intervenir en este tema, como en cualquiera de los otros temas propios de la formación jurídica, propio de lo que sigue siendo mis inquietudes en torno a la ciencia jurídica, pero me siento comprometido por el hecho doble de que se trata de un encuentro entre representantes del Ministerio Público, de personas que fueron mis alumnos en las universidades donde impartí docencia y aliados en la ocasión que me tocó ser Procurador General de la República.

Estoy aquí, entonces, para organizar algunas ideas en torno a lo que la Constitución del año 2010 ha hecho con respecto al Ministerio Público.

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Celebro haber compartido la tribuna con el doctor Rafael Paz, le quiero dejar mi admiración y felicitaciones por el trabajo que ha presentado para ustedes, que en buena medida constituye una especie de fortalecimiento, trazando las coordenadas de la reforma constitucional, que se promulgara el 26 de enero de 2010.

La reforma constitucional empezó a andar efectivamente a partir del año 1997, cuando logra por fin integrar el Consejo de la Magistratura y la elección de la Suprema Corte de Justicia. Ciertamente, hay avances importantísimos de ese proceso de reforma, que motivó a abrir y ampliar los horizontes para su expansión hacia el futuro; pero yo pienso que donde la intervención constitucional ha adquirido mayor espectro es en lo que se refiere al Ministerio Público. Todos recordamos que el Ministerio Público sólo tenía en la Constitución un par de artículos. La reforma del 2010 constituye en ese sentido un cuerpo total y un saldo de esa deuda histórica con el Ministerio Público. Todos sabemos que la actual Constitución dispone de todo un capítulo dedicado al Ministerio Público. Con respecto a los capítulos del 169 al 175, aparte de otras disposiciones, éstos recogen también la presencia del Ministerio Público; también define la integración del Consejo Nacional de la Magistratura, al cual se ha incorporado el Procurador General de la República como miembro de la misma. Es interesante ver que ese capítulo quinto del segundo libro de la Constitución tiene tres secciones que permiten identificar el perfil constitucional del Ministerio Público.

Una sección está dedicada a la integración del Ministerio Público, otra a la instauración de la carrera del Ministerio Público y una sección está dedicada a definir el órgano de gobierno del Ministerio Público, que es el Consejo Superior del Ministerio Público. Pero dentro de esa estructura, que constituye el capítulo quinto de la Constitución, hay una amplia cobertura de aspectos que son sustanciales para definir la estructura del Ministerio Público como para pautar su funcionamiento y la contribución importantísima que hace este órgano de Justicia en la consolidación de la institucionalidad democrática. De ese modo, hay que resaltar lo relativo a las funciones que se le atribuyen al Ministerio Público por vía de estas disposiciones, por las autonomías que se les reconocen, por los principios de actuación que quedan entonces consagrados con el rango máximo de nuestro orden normativo con el tema ya dicho de la integración de la carrera.

Pero el hecho de que el texto constitucional haya recogido las predicciones, sobre todo en lo estructural, del Ministerio Público, constituye, entonces, un salto en la jerarquía normativa y consecuentemente una consolidación institucional del Tomo III

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Ministerio Público como tal, y de los roles que les corresponde realizar y de las garantías de que deben estar rodeados de los principios que dirigen la actuación del Ministerio Público.

Quiero destacar de manera muy especial el catálogo de funciones que la Constitución del 2010 le otorga al Ministerio Público; una de ellas es la de ser primera responsable de la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad; este es un tema que veníamos manejándolo y discutiéndolo ya hacía muchos años, pues que yo recuerde fue en la década de los ochenta cuando empezó a manejarse en las comunidades académicas y profesionales.

Esa fue una de las estrategias que durante mucho tiempo estuvimos reclamando, pero que no quedó claro nunca a quién correspondía y obviamente, como la acción principal del Estado para enfrentar la delincuencia es la acción pública y el mecanismo de perseguir y poner a disposición de la justicia con el objetivo de que intervengan la opción de condenación o de apelación a que corresponda, bueno, un poco estábamos sustentando que el órgano de dirección de la política criminal era el Ministerio Público; pero eso no estaba establecido en ninguna parte, o por lo menos no estaba con la claridad con que este texto constitucional lo ha hecho. Todo eso tiene que ver con la consagración constitucional de la investigación penal. En el Código de Procedimiento Criminal estaba establecido que la dirección de la investigación correspondía al Ministerio Público, pero el diseño de la estructura judicial del proceso penal en sentido general no le daba fortaleza al Ministerio Público para ejercer ese código.

Avanzamos mucho con la promulgación del Código Procesal Penal, pero faltaba la cobertura, el blindaje constitucional para que pudiera operar la realidad de esta dirección de la investigación penal a cargo del Ministerio Público. La preciada dirección del ejercicio de la acción pública, perfectamente conocida, había sido la única función atribuida de manera clara al Ministerio Público, y aún cuando el diseño del nuevo Código Procesal Penal introdujo algunas matizaciones, lo cierto es que esta ratificación por el nuevo texto constitucional consolida entonces el papel del Ministerio Público.

Otras de las funciones se la atribuye el Artículo 179, y de alguna manera se cuentan que como derivadas de todas las anteriores tiene que ver con la dirección del sistema penitenciario sujeto a la lealtad, a lo que la ley establezca al respecto.

También, funciones más derivadas, como la garante de los derechos fundamentales.

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Una que para mí resulta, importantísima en los actuales tiempos es la de promover la resolución alternativas de disputa, la protección de victimas y testigos, y la defensa del interés público penados por la ley. Más adelante vamos a ver de qué manera estas funciones consolidan un Ministerio Público que se corresponde con la nación que gobierna o la nación de sociedad que gobierna todo el proyecto de texto de la Constitución. En ese orden, está la incorporación de las autonomías, autonomía funcional, autonomía administrativa, autonomía presupuestaria. Están ahí incorporados los principios que estaban consagrados de alguna manera en el Código Procesal Penal, quedando aclarado lo que es el Estatuto del Ministerio Público, los principios de legalidad, los principios de objetividad, los principios de actuación de jerarquía, de visibilidad y responsabilidad, por lo cual tampoco voy a hacer consideraciones particulares, primero, porque es del dominio de ustedes, y segundo porque ya ha venido marchando en el contexto de incorporación del Estatuto del Ministerio Público.

Sobre la integración se destacan dos aspectos, la virtualidad de que el ingreso y promoción en los roles del Ministerio Público se corresponden con la carrera, lo que consolida esa independencia funcional a que se haya hecho referencia en principio, lo que a mi juicio constituye el esquema más sensato y más trágico en lo que tiene que ver con el tema de la ubicación del Ministerio Público con respecto al resto de los poderes.

La Constitución plantea una intervención limitada del Poder Ejecutivo en la integración del Ministerio Público mediante la disposición que establece que el Procurador General de la República y una parte de los procuradores adjuntos son designados por el Presidente de la República, y que el resto de los procuradores generales adjuntos y la totalidad de todos los procuradores magistrados del Ministerio Público deben ser designados conforme a los procedimientos, al tiempo y a las pautas que el régimen de esta regla establece. Para mí es quizás el blindaje de mayor nivel de garantía para su fortalecimiento; teniendo un Ministerio Público independiente, pero vinculado a todos los escenarios del poder de justicia.

El otro comentario que quería hacer es en lo referente a la incompatibilidad derivada de la actividad político partidista, incluyendo la prohibición, esto tiene también una gran importancia en la consolidación del sistema de carrera y en la consolidación de la propia independencia del Ministerio Público. Si la carrera del Ministerio Público ofrece a cualquier aspirante que logre ingresar el atractivo Tomo III

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necesario para dedicar todo su esfuerzo y toda su dedicación al ejercicio de la función y a lo expuesto por la superación dentro de ese ejercicio, entonces, la mano política tendrá cada vez menos oportunidad de operar en el seno del Ministerio Público. Me parece correctísimo que se prohíba optar a cargos electivos. Además, ahora el Ministerio Público puede orientar su trabajo con una proyección diferente, sobre todo con la posibilidad de ir recorriendo los diversos peldaños, ante todo el escalafón de la justicia.

La innovación se ha dado con la creación del Consejo Superior del Ministerio Público, como un órgano de gobierno del Ministerio Público, por lo cual también se consolida esa independencia funcional y se fortalece el régimen de carrera al que corresponde la dirección y administración del sistema de carrera, la administración financiera y presupuestaria, es decir, por la vía donde va a ejercer su autonomía, el control disciplinario y las demás funciones que todos dominamos. ¿Qué importancia tiene entonces en lo relativo al Ministerio Público el nuevo texto constitucional?. En primer lugar y de alguna manera lo he venido planteando, el establecimiento de un cuadro general que otorgue al Ministerio Público un espacio propio en la estructura administrativa del Estado, consagrándolo de manera expresa como órgano del sistema de justicia, y todo fue visto por el doctor Frank que tendrá el detalle respecto de este contexto. Pero se plantea, y eso es importantísimo, la relación que como órgano del sistema de justicia tiene el Ministerio Público con el Poder Judicial.

Por un lado, se consolida la definición de lo que es un agente del Ministerio Público y lo que es un agente del Poder Judicial, es decir, entre el Ministerio Público y juez. Los que hemos sido procuradores generales de la República sabemos cuanto trabajo dio que esto se pudiera entender, y más que esto, que se pudiera traducir en medidas concretas a favor del Ministerio Público. Ya al día de hoy no hay discusión posible porque esta consagración constitucional como órgano del sistema de justicia resuelve aquellas diferencias entre el Ministerio Público y juez, y lo que tiene que ver con el Poder Judicial, teniendo la necesidad de vinculación entre Ministerio Público y Poder Ejecutivo, por lo menos en lo que son nuestras características sociales y en lo que tiene que ver con la dimensión de nuestra institucionalidad democrática.

Pero esa vinculación, Poder Ejecutivo y Ministerio Público viene a quedar considerablemente mitigada, considerablemente limitada en lo que respecta al Tomo III

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texto constitucional que habla de la carrera judicial como un factor de fortalecimiento de la independencia funcional; de manera que podría destacarse o señalarse como uno de lo aspectos importantes de la constitucionalizacion de las consultas incorporadas de los estatutos del Ministerio Público, la fragilidad institucional que significaba que estos principios de estructuras estuvieran en una de ellas que era susceptible de modificaciones con los procedimientos legislativos ordinarios, pasado a un nivel mayor de autoridad normativa. Entonces, consolida un verdadero instrumento del establecimiento de la institucionalidad democrática del sistema de justicia y del cumplimiento de las funciones que se atribuyen al Ministerio Público, justamente por este mismo efecto constitucional, pero hay unas consideraciones que yo quisiera tratar fuera de lo que es este capítulo quinto, haciendo referencia a un aspecto más sobresaliente de lo que he pretendido comentar y que tiene que ver con la vinculación del Ministerio Público con todo el sistema de justicia incluido y la vinculación del proceso penal.

Con el apoyo moral de este texto que plantea para lo que se llama constitucionalizacion de las sociedad, la opción de la fórmula del Estado democrático y como es un concepto relativamente nuevo entre nosotros, yo quisiera solamente detenerme y establecer una idea criminal. Con la noción de Estado social y de derecho, se procura una síntesis, entre elementos particulares del Estado liberal, del Estado de una era moderna y del llamado Estado social. El Estado liberal, aquel que se mantenía ajeno a las fuerzas que se movían en el seno de la sociedad y dejaban que esa fuerza pudiera operar sin intervención. El Estado social cuando aquel Estado liberal generó inconveniencia, digamos entró en quiebra, entonces se levantó la noción de que el Estado tenía que intervenir, tenía que dominar estos conflictos sociales y podría entonces incautar esas relaciones. Aquel Estado social, así sin más, dio lugar a manifestaciones muy negras de la historia constitucional del Ministerio Público y se hacían entonces referencias de esas síntesis de los elementos que tenían que ver con la libertad, fundamentalmente, para que la libertad individual se respetara, pero de igual manera, se respetara el derecho de intervenir del Estado.

Justamente para asegurar esa libertad individual, para asegurar la equidad y para limitar o disminuir la equidad social interviniendo con o a favor de aquellos que no estaban en condiciones de participar con iguales armas teniendo conflicto de carácter judicial, en esas relaciones sociales que podían ser de alguna manera perjudiciales y de qué manera se combinan estos elementos del Estado liberal con Tomo III

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los elementos del Estado social sobre el avance que corresponda separar Estado de derecho, en el cual todos estén sometidos al imperio de la ley pero que además sus orígenes sean absolutamente democráticos como expresión del pueblo y la participación mediante los procedimientos institucionales propios del sistema democrático; pero eso, esa concepción de Estado social y democrático de derecho no tiene que ver únicamente con la estructura político constitucional de una sociedad; tiene que ver con que todos los órganos de ese Estado correspondan al sistema al que están obligados a cooperar para ser eficiente de estas estaciones de libertad individual, y para ser eficiente las intervenciones que el Estado tenga que realizar para asegurar la equidad de esa intuición y la protección de los sectores más desvalidos. Entonces a esa noción de Estado social democrático de derecho le corresponde una noción también de proceso. Hay una vinculación que no es estrictamente un Estado político económico, si no que tiene una expresión en la justicia penal; justicia penal es una fórmula de intervención estatal en la solución de conflictos particulares que la ley asume como conflictos particulares o individuales pero que la ley asume y le atribuye al Estado la obligación de resolver lo que veíamos clarísimo en el artículo del Código Procesal Penal, donde no se veía la solución del conflicto como una terea básica de la intervención penal; entonces esa noción de Estado democrático social de derecho se asocia en el tribunal del derecho penal al compromiso que tiene éste con la protección de los ciudadanos en la prevención del delito que tienen algunos especialistas de que la prevención del delito debe corresponderse con la noción de Estado social de derecho, que debe ser mediante penas que garanticen la prevención general, según un jurista español, satisfaciendo la conciencia jurídica general mediante la formación de las valoraciones de la sociedad.

En lo que tiene que ver con el derecho procesal penal, en nuestra gestión el Ministerio Público tiene las importantes funciones que ya hemos señalado. Le corresponde entonces al proceso penal asegurar el cumplimiento de derecho básicamente fundamentado en el respecto de la dignidad humana del procesado, delimitar la actuación del Estado, no sólo en cuanto a derechos individuales de toda persona, si no respecto a derechos que surgen de la condición del apresamiento de un ciudadano determinado con ese poder fugitivo del Estado y cuando se dice que el Ministerio Público es garante de esos derechos individuales, cuando se dice que el Ministerio Público debe procurar la solución alternativa de los conflictos, cuando se dice que el Ministerio Público tiene que ser respetuoso, no sólo de los derechos de las víctimas, si no de los derechos de los perseguidos, derechos que Tomo III

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incluso resultan las circunstancias mismas del perseguido, y cuando se organizan las esencias de garantías para la evidencia real de estos derechos individuales, evidentemente está entonces el Estado democrático.

De manera que ese perfil del Ministerio Público, consagrado en esa Constitución, no es una simple conquista en beneficio de los integrantes del Ministerio Público, sino el diseño adecuado para que se cumpla en cuanto tiene que ver con la prevención y persecución del crimen con un Estado social de ley. Esta noción es clave para determinar los alcances de estas disposiciones constitucionales, es clave para poder articular unas interpretaciones coherentes respecto de estos principios y respecto a los roles que corresponden al establecimiento constitucional de un Ministerio Público bien delineado como el que está consagrado, éste pasa a ser un instrumento de consolidación de ese Estado social democrático de derecho que está consagrado por primera vez en nuestra historia.

Conferencia ofrecida por el honorable César Pina Toribio, Ministro de la Presidencia, durante la Jornada por la Constitución organizada por la Escuela Nacional del Ministerio Público y la Procuraduría de la Corte de Apelación de San Pedro de Macorís. Juan Dolio, 17 de septiembre de 2010. *César Pina Toribio.

Abogado.

Ministro de la Presidencia.

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ÉTICA Y TRANSPARENCIA

MARINO VINICIO CASTILLO*

A

nte el Consorcio de Educación Cívica de la PUCAMAIMA, recinto Santo Tomás de Aquino, en el marco de la celebración de la Semana de la Ética, en fecha 27 de abril del presente año, yo expuse, entre otras, las siguientes reflexiones: “Parto de una consideración elemental: Sabido es que las funciones públicas han de ser desempeñadas y cumplidas por aquellas personas que, conforme al ordenamiento jurídico-constitucional nuestro, resulten investidas de la responsabilidad de hacerlo, bien se trate de servidores públicos de elección directa de carácter popular, ora por designación en las distintas dependencias de los más diversos niveles de dirección del Estado.

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Una de las obligaciones primordiales en ambos ámbitos es la de rendir cuentas. Es muy elocuente la expresión, porque indica que la autoridad del mandatario sólo debe de tener el curso procurador del respeto del cumplimiento hacia la sociedad en los diversísimos servicios públicos en que se desenvuelve su prestación, pero en el entendido de que hay un mandante de extrema importancia, que ha de vigilar y controlar su desempeño, cuya idoneidad es indispensable para que rinda los resultados programados para la organización social.

La autoridad Lo anterior significa que ese mandatario-servidor público cuenta con una potencia considerable de autoridad, lo cual es provechoso y resulta siempre bien acatado cuando se ciñe estrictamente al cuadro del cumplimiento de deberes legales, invariablemente constructivos, porque van a favorecer los grados mejores de organización administrativa.

Esa autoridad así concedida, sin embargo, muchos la asumen con un criterio errado de mando y poder, de donde surgen las aberraciones que llevan fácilmente al servidor público-mandatario, a no diferenciar claramente que, así como tiene poder hacia el público en la aplicación puntual de las directrices de los servicios, tiene deberes mayores de rendir cuentas a la sociedad organizada como Estado.

De esas potestades de autoridad surgen muchas tentaciones que llegan a confundir al titular de la responsabilidad o incumbente muchas veces, al colmo de padecer una especie de confianza deformada, en el sentido de creer que el cargo le pertenece y que puede hacer con su responsabilidad las cosas que tenga a bien hacer, según lo aconseje su conveniencia o su provecho personal censurable.

Un dirigente político muy importante del país describió en una forma simpática esa coyuntura de extravío del funcionario o empleado público. “¿Quieres conocer a Mundito? Dale un mandito.”

Ahora bien, esa consideración se completa con otras sucesivas, como son las siguientes: a. Lo que hace más compleja la cuestión es que se trata de un tipo de actitud, traducida o no en hechos, que alcanza rango casi cultural; el clientelismo político y las posibilidades de ir a las posiciones como un medio de promoción personal, de prestigio o de patrimonializaciónes muy extensa, al grado Tomo III

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de que se puede hablar de algo que muchas veces refiero como “la cultura de lo indebido”, es decir, la ventaja propia o grupal, reñida con la descripción mandatoria del deber a cumplir. b. El fenómeno éste de extravío no sólo es muy generalizado, sino también muy antiguo, por lo que está arraigado en concepciones muy perniciosas, que dañan severamente el buen comportamiento del desempeño satisfactorio que se demanda y espera, y que únicamente reside en acatar y cumplir lo que está acordado en el ordenamiento jurídico como correcto. La cuestión se resume en asumir la ley como el mejor patrón de conducta. c. De esa complicidad así extendida es oriunda la opacidad porque, como son acciones incorrectas y desviaciones de conducta, casi siempre hay áreas grises, opacas, donde se están haciendo cosas mal hechas y se puede estar admitiendo como válido un tipo de acuerdo no programado en aquello de que “en el mundo no hay cosas malas, sino cosas mal hechas”. De ahí el mayor interés en silenciar o disimular la incorrección de lo mal hecho. d. Como es natural, de ese estado de cosas surge una especie de insuficiencia muy extensa y un grave deterioro en la calidad de los servicios hacia el prójimo, porque se ha interpuesto el provecho propio y el egoísmo del lucro de quien tenía como obligación hacer las cosas de un modo satisfactorio y decidió apartarse de esa encomienda conminatoria. e. Las reacciones del pueblo no se han hecho esperar y se advierte una inconformidad creciente, una exasperación sulfurosa en las masas porque, dadas la velocidad y efectividad de la comunicación social de hoy, todas esas inconductas acumuladas o aluvionadas en la administración y gerencia de bienes públicos y de recursos económicos y sociales, les están siendo transmitidas a las masas y ellas han ido correlacionando en forma considerablemente agresiva sus desgracias y carencias con esa gerencia pública sospechada de estar afectada por la cultura de lo indebido.

Los mecanismos Así las cosas, se advierte que el esfuerzo de los planos de dirección pública responsables, conscientes de ese tipo de trastorno, tiene necesariamente que estar encaminado a crear los mecanismos que sirvan para disipar esas sospechas y hacerlas puntuales y específicas, únicamente en los casos en que exista ese comTomo III

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portamiento defectuoso y reprensible. Uno de esos medios es exigir transparencia, luchar contra la opacidad, asediar y descubrir el secreto y darle a la población acceso legal para poder obtener la información que sea de su interés, con la carga específica que figura en la Ley 200-04 de la penalización del responsable de la dependencia que se negare a ofrecerla.

Desde luego, esa es una tarea inmensa, porque así como no hay una actitud recta, en general, en el funcionario o empleado público, que aguarda con ansiedad su acceso de cada cuatro años en lo que muchos consideran “su taller”, tampoco hay en el colectivo una conciencia profunda de sus derechos y de las ventajas de utilizar la violencia legal en lugar de esa violencia airada de la protesta.

Claro está, es una tarea muy difícil de llevar a cabo porque hay que hacerla en medio del ataque de un enjambre de abejas de piedra, que desde la comunicación social ya está teniendo el Twitter y el Facebook como agresivos y determinantes compañeros de ruta, logrando mantener bajo asedio de vilipendio todas y cada una de las acciones y actitudes del gobierno como administrador y gerente esencial del Estado.

Sin embargo, hemos tenido ahora un ejemplo que ya se puede palpar como algo muy promisorio: la Iniciativa Participativa Anti Corrupción (IPAC), que bien podría ser un punto de inflexión de primer orden.

Me tocó el privilegio de participar en la reunión original de esa iniciativa y tal vez sea interesante reproducir algunos de los aspectos del momento de su nacimiento, para mejor comprender su extraordinario significado y su innegable utilidad.

Se presentó una singular ocasión consistente en que el Programa de Naciones Unidas, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mundial, la Unión Europea, la Usaid Norteamericana, y la propia Embajada de España, promovieron una reunión con el Presidente de la República y algunos de sus ministros, a fin de dar a conocer lo que esos organismos multinacionales y entidades de gobiernos extranjeros tenían como una especie de pre-informe, relativo al grado de cumplimiento o incumplimiento de las previsiones de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, según el propio mandato de ésta, relacionado con la evaluación periódica debida.

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En efecto, la lectura de ese pre-informe resultó impactante, cuando no traumática, porque contenía aseveraciones muy ríspidas acerca del estado de cosas de la corrupción pública en nuestro país. El Presidente de la República quiso, después de oirles con su serenidad de siempre, que el presidente de la Comisión Nacional de Ética y Combate a la Corrupción respondiera o, en todo caso, comentara el contenido de ese pre-informe tan riguroso.

Mi propósito fue decirles a ellos que era muy delicado asumir esas pre-conclusiones en un medio social como el nuestro, que tiene más de cien canales de televisión, más de cuatrocientas emisoras de radio, que cada cuatro años va a elecciones y un cuarenta por ciento de su población pierde en esas elecciones, sumado a todo ello los efectos corrosivos de la alta tecnología de la informática, más el desagrado y la posible insatisfacción de agresivos intereses especiales. Que todo ello no era apropiado para adoptar criterios y formular veredictos como los planteados en el pre-informe.

Dije más, cuando pedí que examináramos la cuestión, muy grave sin lugar a dudas, haciendo un esfuerzo diferente, es decir, controlando la idoneidad o la falta de ella en las exigencias establecidas en la Convención Eje de Naciones Unidas Sobre la Corrupción, tomando departamento por departamento, viéndoles por dentro, palpando sus grietas y defectos, pues sólo así se podría arribar a un convencimiento serio y estable de las falencias y, naturalmente, de aquellas cosas positivas que se habían hecho o que estaban en curso de enmienda y rectificación.

En esos momentos, el Presidente de la República intervino para asumir en forma muy categórica el método de mi reacción y reveló una actitud no muy frecuente en él, al decir: “Vamos a investigar por dentro el Estado, vamos a discrepar con lo indebido, vamos a examinar lo corregible y lo corregido, admitamos lo positivo, evaluemos”. Y agregó, para sorpresa de todos: “Si se está robando en tal o cual Secretaría de Estado, vamos a detectar cómo se roba en ellas”. Mencionó varias, con lo que pienso que le hizo un emplazamiento bien serio a los organismos internacionales que lo captaron rápidamente como algo positivo.

De ahí surgió el IPAC. El Presidente de la República asistió a la primera reunión; se han venido haciendo trabajos intermedios y preparatorios, se dividió la administración pública en diez mesas de análisis, en las cuales han estado participando representativos de organizaciones de la sociedad civil, del medio académico, así como profesionales independientes y particulares.

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Los resultados ¿Cuál ha sido el resultado, a la fecha, de esas laboriosas sesiones de exigencias de precisiones y aplicaciones? Que muchas de las dependencias, en una enorme mayoría, han demostrado la corrección del empeño y cómo se han ido manejando los mejoramientos, al grado de que me atrevería a afirmar que si se examinan esos resultados según van y se logran difundir esos en forma eficaz, “el enjambre de abejas de piedra” y el asedio de sus imputaciones indiscriminadas y masivas de acciones sospechosas, verían disminuidas sus agresivas ventajas considerablemente. Por todo ello, es preciso no olvidar que se está en presencia de una verdadera y cruenta batalla de opinión pública.”

Ahora bien, luego de plantearles aquellas reflexiones relativas al plano público, me permito plantearles algunas otras reflexiones que espigara de un trabajo que presentara el 2 de julio de 2010, en un Encuentro Regional de Vicepresidente bajo el título “Lucha Contra la Corrupción y por la Transparencia en la República Dominicana”: “En verdad, históricamente la sociedad ha sufrido gravísimos daños en sus esperanzas de progreso, por obra de prácticas y hábitos de conducta impropios, ilícitos, malsanos, de muchos de sus hijos, que ella ha aguardado como idóneos, para organizarla y guiarla en su azarosa suerte, desde los distintos planos del poder político, económico y social.

Los pueblos han tenido que confiar vanamente en la rectitud y honradez de sus Gobiernos. Esta es la multiforme manera de participar en una vastísima red de dominio y control del poder, que imparte pautas y controla cursos de acción desde los estamentos, sectores e individuos, que por razones innumerables e indescriptibles han prevalecido sobre los tristes hacinamientos de los demás, en su perpetuo naufragio de carencias.

Ellos son los postergados por efecto de ese Leviatán de hoy, más abigarrado e imponente que el imaginado por Hobbes, hace ya siglos, para proponer al Estado como estructura política de dominio desde el poder público.

Ocurre que los espacios de éste, según dije, de manera paulatina, pero meticulosa, se le han venido recortando, contando con la historia como aliada y testigo de sus inconductas.

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Dada su mala y merecida fama de excesos y arbitrariedades, de sus guerras y sus pasiones demenciales de mando, que han sabido sumir a los pueblos en tragedias enormes en nombre de valores fementidos de puro pretexto, ha terminado caricaturizado cual energúmeno.

Ahora bien, la comprensión de lo que nos ha venido abrumando mediante las dimensiones colosales de esta nueva versión del poder que es el Leviatán de la Gobernanza, puede no residir en el examen de esos dos términos angelicales, inefables y bellos de Ética y Transparencia, sino más bien en el del otro muy siniestro y armado fantasma que ha permanecido cual heraldo del desorden moral: la corrupción.

Es la corrupción la contraparte del ideal. Tiene más de pecado mortal que de crimen, que es mucho decir. De ahí la bipolaridad entre ética y transparencia, de una parte, y Corrupción de la otra. Todo ello ha generado el penoso escenario de las odiosas ventajas de los beneficios, cuando no ilícitos, deshumanizados.

El polo peor prevalece y excluye al otro por ingenuo. Como siempre ocurre entre realidad y sueño. Uno opaca al otro y de esa antinomia irreductible provienen todos los dolores.

La preocupación que ha generado la tensión de sus confrontaciones ha llevado a las naciones a acometer normas y métodos para exhortar a los pueblos a liberarse de su agobio.

Desde marcos jurídicos, formalmente aceptables, se ha venido insistiendo en el uso del ideal de lo ético, propuesto como una meta a alcanzar en el comportamiento de la generalidad de los Estados. Se valen asimismo de la importancia de la transparencia, capaz de desnudar y hacer posible la exhibición de todos los errores y de todas las maldades que se puedan originar en los planos de los poderes públicos.

Desde luego, su acento se concentra más plenamente en el reproche severo y sostenido a las tortuosidades del mando político-administrativo de la Gobernabilidad, en sensible descuido de la ciega alevosía de la Gobernanza.

Esa última versión de omnipotencia se apoya en los electrizantes medios de comunicación, la velocidad de los capitales, las tentadoras desregulaciones, los deslumbrantes logros tecnológicos, así como en la forma insidiosa con que todas Tomo III

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las inmundicias del crimen buscan respetabilizarse. Se pone de lado el honroso paradigma del trabajo, dejando sin efecto aquel mandato “del sudor de la frente”.

Las convenciones Así es que han surgido esos marcos jurídicos en Occidente, contenidos primordialmente en convenciones contra la corrupción, tanto la de la Organización de las Naciones Unidas, como la Interamericana, ambas contra la corrupción, que sirven de eje a las legislaciones adjetivas de los Estados y ya se saben incluir en las constituciones de marco y derroteros que se vienen aprobando.

Ambas buscan normativizar, fundamentalmente, el comportamiento del mini-Leviatán de Hobbes, en obvio desinterés, según dije, del maxi-Leviatán imperante en la actualidad del mundo, que es más duro y difícil de contener, que obra con las despiadadas energías de la economía del beneficio sin tasa, con criterios darwinianos netos en clara apología a la selección natural, que solo escoge a los más avanzados, los del talento notable, los de las grandes destrezas de la técnica y de la asombrosa tecnología de punta.

Es decir, todo como obra del genio capaz de impulsar transformaciones espectaculares. Inconcebibles hasta hace poco tiempo.

Se nos presenta el paraíso de esa tercera ola de la nueva sociedad, la del conocimiento. Sin embargo, no se nos dice sinceramente cómo van a contribuir a liquidar los obstáculos de la pobreza y de la exclusión social para salir a buscar su amparo. El paraíso deviene así en espejismo. ¿Qué nos espera? ¿Qué nos asedia, más bien? Es preciso identificar este trastorno central de los pueblos, utilizando razonamientos, no rencorosos, pero sí serenos y convincentes, que conserven algún contenido de ira constructiva.

En realidad, la corrupción es un tipo de patología social degenerativa que obra con la letalidad de la silenciosa leucemia. El organismo social, como un todo, es su gran nicho, y puede que ningún órgano en particular aparezca con mayor deterioro que los otros. El colapso es total.

Mal abarcante, general, arraigado en retorcimientos y deformaciones culturales, difíciles de desenredar y extirpar.

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Es ante tan aterradora restricción de la esperanza, cuando el fenómeno de la corrupción se hace más presente con las escandalosas e insultantes exhibiciones de su rapacidad invicta.

Se aprecia así que la cuestión no es puramente abstracta. Es un fenómeno devastador y muy trágico. Se ensaña allí, donde las instituciones son más débiles y vulnerables, tanto del ámbito público, como de los hábitos viciosos de las crueles prácticas de la insolidaria convivencia que propicia la Gobernanza.

Es tema éste, pues, que aún cuando se trate en el medio académico, debe tener cierto grado de ira admonitoria. Alguna connotación de resabio; porque si solo se trata en los malabares de los gráficos estadísticos y en los términos de la grandilocuencia tecnocrática o académica, se asume el riesgo de que se vacíen sus más sensibles contenidos de mensaje, en provecho del insaciable egoísmo.

Recuerden que la paz es el valor supremo en la tierra; que no puede engullirse sin que la indigesten las ventajas que generan las enormes brechas de la desigualdad; que hay que entender que no es la injusticia social la vía apropiada para organizar un mundo habitable, tarado de tantas iniquidades, sufrimientos y abandono.

La pobreza extrema de nuestros pueblos, esto es lo único inequívoco, ha sido tan impiadosa y destructiva porque ha contado en sus bases con la corrupción que hace inválida toda posibilidad de enmienda y superación de legiones de sus hijos.

Pienso que aparecerán quienes objeten el aire de exterminio de mi ira, a pesar de ser fría, mansa y desarmada. Sé bien que para los sectores vastísimos de la Gobernanza no es posible admitir esas cosas, de tanta rudeza incriminatoria. Y están en su derecho, porque formalmente vivimos en democracia, bajo palio de un Estado de Derecho.

Valores importantes Mi respuesta es advertirles, buenamente, que no es aconsejable regodearse en la ilusión de que estamos mal, pero vamos bien. Ni estamos bien, ni vamos bien, como pueblo. Porque se han ido proscribiendo el amor, la fraternidad, la caridad, la solidaridad, la lealtad, la decencia.

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Dios mismo no ha salido ileso de los despropósitos de la soberbia y el egoísmo de los fatuos éxitos de los encumbrados, que ahora están pasando por un camino vidrioso de crisis, que ha puesto de manifiesto las flaquezas profundas de sus engreídas riquezas.

Nuestra calamidad es de máxima complejidad. No es un evento focal y transitorio que se puede abordar con las falsas promesas de la demagogia y el clientelismo político.

Nuestras falencias y descomposiciones son heterogéneas y las culpabilidades están alojadas en los resquicios más inverosímiles. Quizás cabría recordar, ahora más que nunca, la admonición de Jesús ante el drama de la lapidación de una desgraciada: “El que se crea libre de pecado que arroje la primera piedra.”

Claro, lo de Él era su eterno perdón. Lo nuestro tendría que ser el justo castigo, a sabiendas de que no va a provocar su enojo.

Pero cabe preguntar: ¿Es que nos damos por perdidos? ¿Es nuestra queja una manifestación de mendicidad encubierta?

No. Tenemos un pueblo valiosísimo, siempre sometido a rigores. Tantos, que de él se ha dicho que ha llevado “una vida de hondonada”; que lo han oprimido tiranías y desordenado las guerras y los desencuentros afines. Peor aún, porque hoy los peligros se están evidenciando en el agrietamiento de las relaciones primarias y vitales de siempre; que se le mete en el vértigo que producen las riquezas fáciles e inmotivadas; que se le desquicia con un consumismo diabólico que le deforma y parece privarle de todo el idealismo de las legiones que ha tenido de gente magnifica la caída en la inmolación y el sacrificio; que se resienten los lazos cruciales en la familia, cada vez más inestable; que abunda la violencia criminal descontrolada e inmanejable. Que se le están sembrando miedos sociales que lo pueden llevar a las tentaciones deceptivas de rendirse.

Pero no. La prueba histórica incontestable es que la buena y recia índole nacional es invencible. Contamos con millones de seres humanos buenos y generosos, capaces de sobreponerse a todas las adversidades.

No otra cosa es lo que ha venido siendo esa labor de colmena de la fina percepción de estadista de Leonel Fernández. Ese idealista del optimismo incorregible.

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Es más, se trabaja en dotarnos de una memoria expres, corta, estéril, que no nos deje ver las raíces de todo el inmenso árbol de dignidad, entrega y patriotismo que se sembrara hace ya 164 años.

Formemos un frente blindado de ética y transparencia, que pueda poner en fuga a tantos siniestros especímenes, que andan por ahí buscando hacer un revoltijo donde quepan sus peores atrevimientos.

Se puede. Se puede, porque hay mucha gente magnífica que en el día a día frente al Leviatán de la Gobernanza, se esfuerza para mejorar sus capacidades y ayudar en la organización crucial de la administración pública. Gente con dedicación y mística para hacerlo.”

Como ustedes habrán podido oir, mi esfuerzo de hoy para la animación y la buena orientación de quienes han tenido la gentileza de prestarme atención, se ha limitado a describir, a grandes rasgos, el trastorno. Observen que hay una concepción mínima, pero muy fuerte, relativa a los dos polos de la lucha, de una parte, ética como deber, y transparencia como exigente necesidad; y de la otra, el flagelo de la corrupción, que es la corrosiva influencia que destruye las conductas y arruina totalmente toda posibilidad del ideal deber cumplido.

Conferencia ofrecida por el honorable Marino Vinicio Castillo, Presidente de la Comisión Nacional de Ética y Combate a la Corrupción. Sala de la Cultura del Teatro Nacional, 11 de mayo de 2011.

*Marino Vinicio Castillo.

Abogado.

Presidente de la Comisión Nacional de Ética y Combate a la Corrupción.

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LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y EL FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA JUDICIAL

REINALDO PARED PÉREZ*

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e gustaría conceptualizar un poco de lo que ha pasado en los últimos años con el sistema de justicia en la República Dominicana, y cómo se inicia un proceso interesantísimo a partir del año 1994 con la reforma de la Constitución, que se generó como resultado de aquel Pacto por la Democracia.

El elemento de cierre de una crisis política propinada por las elecciones de 1994 fue uno de los aspectos más importantes de este Pacto por la Democracia.

Fue una reforma importante y determinante en la judicatura de República Dominicana, que crea el Consejo Nacional de la Magistratura como órgano responsable de designar a la Suprema Corte de Justicia, que iba a ser el órgano a partir de ese momento encargado de la designación de todos los jueces de República Dominicana. Con anterioridad a esto la designación de los jueces era responsabilidad del Senado de la República.

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El segundo momento importante de este proceso de reforma se inicia en 1997 con la designación de los actuales miembros de la Suprema Corte de Justicia y la creación, por parte de la administración del Poder Ejecutivo en ese momento, del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia de República Dominicana y todas las acciones constitucionales consecuentes que se dieron para configurar el sistema que hoy tiene vigencia en República Dominicana; incluso, importantes proyectos de leyes que cambiaron de manera radical el sistema de administración de justicia, fundamentalmente en un primer momento en el área judicial, si recuerdan la aprobación de la Ley de Carrera Judicial que fue uno de los eventos más trascendentes en ese sentido.

Luego vivimos un momento importante de reforma de otros órganos del sistema de justicia del Ministerio Público y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia. Se produjo en esos momentos un proyecto de Estatuto del Ministerio Público, del cual el actual ministro de la Presidencia, doctor César Pina Toribio, fue uno de los redactores, que fue finalmente aprobado por la Ley 78-03 en el año 2003 por el Congreso Nacional, y efectivamente promulgado.

Durante todos estos años tuvimos una Escuela Nacional de la Judicatura que desarrolló un proceso importante de formación de nuestros jueces; ya la mayoría de los jueces del sistema de justicia hasta este momento había ingresado a través de un sistema de concurso público o una jornada judicial que realizó la Suprema Corte de Justicia para la selección de los mejores juristas de cada lugar o de los que tuvieron las condiciones más idóneas para beneficio de la posición jurisdiccional. Esto generó un proceso gradualmente de independencia judicial y de distanciamiento de la justicia del efecto indirecto de la acción política. Recordemos que cuando el Senado de la República tenía la facultad de designar a los jueces, teníamos un sistema de justicia altamente codificado que no tenía condición institucional para gesticular el interés político. Este fue un gran resultado del proceso de reforma de la justicia, independencia externa e independencia de poder político e institucionalización. Como señalamos, el Ministerio Público en las defensas públicas que comenzó a configurarse ha tenido sus logros a partir del Estatuto del Ministerio Público de República Dominicana, desarrollando un proceso interesante de institucionalización con la puesta en marcha de la entrega de la Escuela Nacional del Ministerio Público.

En este contexto se produce una reforma a la Constitución de la República, que concluye el pasado 26 de enero de 2010. Tenemos esta reforma del sistema justicia, una reforma de cambios necesarios, fueron los cambios que en la Tomo III

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práctica se revisaron y eran necesario realizar con nivel constitucional; fue la consolidación de una serie de constituciones que en la práctica estaban en vigencia como resultado de la acción legislativa, pero se necesitaba muchos de los principios de actuación de estos órganos, específicamente, el caso del Ministerio Público o de la defensa pública que tiene rango constitucional.

El objetivo esencial de esta transformación del sistema de justicia en el ámbito de esta nueva Constitución ha sido, no sólo garantizar la ganancia externa, sino garantizar en gran medida la independencia interna, en el caso del Poder Judicial. En el caso del Poder Judicial, y voy a iniciar el tratamiento de cada una de las instituciones con el Poder Judicial, con el Poder Judicial había un gran problema y era en su estructura interna, donde se tomaban las decisiones dentro y cómo estaba distribuido el poder dentro de la estructura de la judicatura nacional, la Suprema Corte de Justicia concentraba grandes atribuciones que la convertía en un órgano de los tribunales superiores. Si se verifica en la Ley de Carrera Judicial, esa ley consagra de manera clara una Suprema Corte de Justicia como órgano tutor con una jerarquía cuasi militar frente a los tribunales de menor grado; ¿y por qué pasaba esto?. Teníamos una Suprema Corte de Justicia que designaba a los jueces, era la que tutelaba en los juicios interdisciplinarios a estos jueces, era la que administraba todo sobre el Poder Judicial, pero además en las cortes de apelación era la que evaluaba el desempeño de los jueces de primera instancia y lo mismo pasaba con los jueces de paz, que eran evaluados por el juez que conocía o realizaba su sentencia; era la que instruía el proceso disciplinario o hacía especie de policía interno y todo estaba configurado para que los tribunales superiores tuvieran mucha influencia a lo externo; pero el externo era extremadamente suspicaz y este es uno de los asuntos de los nuevos modelos que se rompe con la creación de órganos en la Constitución. Con la creación de un órgano externo con la representación de las diferentes jerarquías de ese Consejo del Poder Judicial este nuevo órgano se encarga de la administración de disciplinas.

Hay una representación de todas las jerarquías y los jueces eligen a uno de sus pares para que los vaya a representar y este Consejo es el que propone la designación de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, es el que administra los fondos del Poder Judicial y es el que conoce los juicios interdisciplinarios dentro del Poder Judicial; y este cambio aunque parezca un cambio sencillo de órgano es un cambio de gran trascendencia para la independencia interna del Poder Judicial, para garantizar que los jueces de apelación no tengan tanta influencia sobre los jueces de menor grado.

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Otro de los cambios importantes es que en la nueva Constitución se estipula la organización judicial de la organización de la República Dominicana y señala que las cortes de apelación tendrán dentro de su ámbito de competencia territorial el pacto que señale la ley, y lo mismo lo hace con los jueces de primera instancia, y también con los juzgados de paz, es decir, ya no existe la necesidad de que cada vez que se crea un municipio tenga que crearse un Juzgado de Paz porque así lo manda la Constitución. Recordemos que en República Dominicana tenemos al menos 46 Juzgados de Paz, que no conocen 10 expedientes en un año.

Otro de los aspectos de gran importancia respecto del Poder Judicial es que la Constitución consagra los municipios. La carrera judicial establecía que la Suprema Corte de Justicia designara a un abogado en la condición de juez de apelación sin la necesidad de que éste pasara por la Escuela Nacional de la Judicatura; por ejemplo, designar a un magistrado que tuviera dos años de ejercicio como juez de primera instancia a juez de corte de apelación y burlar en cierta medida el Poder Judicial que era una condición directa que le daba la ley en ese momento, era entendible por el momento en que se encontraba la judicatura cuando se aprobó esa ley en aquel momento, donde no era posible poner en funcionamiento un sistema de carrera tan rígido porque no existía una escuela para la formación de los jueces como existen en la actualidad. No existían jueces dentro del Poder Judicial, había que hacer una selección y la Suprema Corte de Justicia necesitaba escoger a abogados con la suficiente categoría a nivel de formación.

Vamos a ver algunos de los cambios específicos que contribuyen al fortalecimiento del Poder Judicial en el ámbito de la nueva Constitución, que fortalecen los caminos para la independencia externa y llevan la carrera judicial al máximo nivel estableciendo la obligatoriedad de las tres cuarta partes de la Suprema Corte de Justicia en el sistema de carrera judicial.

Antes toda la carrera judicial llegaba al grado de corte de apelación y todos los miembros de la Suprema Corte de Justicia podían ser seleccionados por el Consejo de la Magistratura, tanto de adentro como de fuera, sin ninguna limitación. A partir del 26 de enero de 2010, las tres cuarta partes del sistema de justicia tienen que provenir de la corte de apelación, se mejoran los mecanismos para garantizar la independencia interna, creando un Consejo del Poder Judicial como señalamos, que establece una edad para el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia a los 75 años.

La Constitución anterior no establecía una edad de retiro obligatoria, sí lo hacía la Ley de Carrera Judicial, pero recordemos que en una sentencia inconstitucional declarando varios de los artículos de esta ley, la Suprema Corte había Tomo III

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dicho que este artículo no le era aplicable a ellos, porque ellos habían sido designados con anterioridad a la promulgación de la Ley de Carrera Judicial y, por tanto, no era una condición que le era aplicable a ellos porque ya en cierta medida tenían algunos derechos adquiridos.

El establecimiento de un régimen disciplinario y evaluativo en su desempeño para los miembros de la Suprema Corte de Justicia, no existía un órgano que evaluara el desempeño de los jueces de la suprema corte de justicia con anterioridad. El Consejo de la Magistratura sólo se limitaba a la designación de los miembros de la Suprema y no había nadie que garantizara que efectivamente cumpliera con éste, uno de los casos positivos de esta Constitución es que se establece un régimen de evaluación de desempeño que deberá ser desarrollado por la ley que a tal efecto emita el Consejo Nacional de la Magistratura. Se establece también una consulta previa a la Suprema Corte de Justicia para la instalación de tribunales. Señalamos anteriormente que existen en la actualidad 46 Juzgados de Paz que no conocen bien 10 expedientes en un año, y cada vez que se presentaba la Suprema Corte de Justicia no se le hacía caso a lo que señalaba, entonces se generaba una distorsión en la política judicial y la política legislativa que dio como resultado que lo expuesto que se dedica a tales fines, prácticamente no tenga efecto alguno.

La Constitución define la función judicial y amplía el ámbito de la tutela judicial. Antes, el Poder Judicial tenía la facultad de juzgar, decidir los asuntos que le eran sometidos a su consideración, aplicar la ley y enviar su sentencia; la ejecución no era responsabilidad del Poder Judicial, por ejemplo, el otorgamiento de la fuerza pública es una facultad del Ministerio Público. Bajo el ámbito de la nueva Constitución, el otorgamiento de la fuerza pública deberá ser una decisión de los jueces de República Dominicana, porque la Constitución ordena y establece que el Poder Judicial tiene como responsabilidad facilitar sus decisiones, y eso se logra cuando la fuerza pública depende directamente de la judicatura, y el no acatamiento de una decisión judicial constituye un delito.

Otros de los aspectos novedosos e importantes del nuevo marketing constitucional es la consagración de una Constitución Contenciosa Administrativa con tribunales superiores, tribunales de primera instancia que son designados bajo el mismo régimen que los demás jueces por la Suprema Corte de Justicia.

Recordemos que con anterioridad a la ley de transmisión a un sistema de control administrativo de la actividad del Estado, que fue una iniciativa del licenciado Francisco Domínguez Brito, el ejercicio del control administrativo del Estado de lo Contencioso Administrativo era una facultad que estaba atribuida a la Cámara Tomo III

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de Cuentas y que no era ejercido por la mayor efectividad posible o necesaria, esto fue transferido al Poder Judicial y estas contenciones fueron atribuidas a un nuevo Tribunal Contencioso Administrativo Tributario que ha tenido un desempeño excelente para garantizar los derechos de las personas que tienen relaciones con la administración pública, y esto ha sido consolidado y fortalecido por la nueva Constitución de la República. Ahora no sólo tendremos un Tribunal Superior Administrativo, sino que tendremos la oportunidad de tener varios de conformidad con las necesidades que se generen en las distintas regiones del país; pero también tendremos tribunales administrativos de primera instancia, lo que significa que a partir de la puesta en vigencia de la nueva ley, que organice la jurisdicción de la nueva ley administrativa, los dominicanos tendremos más acceso a la justicia administrativa por efecto de la nueva Constitución, y esto es uno de los cambios y aportes especialísimos de este nuevo texto constitucional.

También, la Constitución es flexible en la posibilidad de crear otras constituciones especializadas y de conformidad con las necesidades o las circunstancias que vive el Estado en un momento determinado; por ejemplo hay algunos que han planteado la necesidad de crear una Constitución especializada para casos de narcotráfico, el caso también de la jurisdicción de niños, niñas y adolescentes o el caso de tribunales de tránsito, tribunales laborales, etc. etc.

Saliéndonos ya un poco del ámbito judicial, quería volver un poco atrás a la Constitución anterior, que configuraba el sistema de justicia con dos actos fundamentales, el Poder Judicial y el Ministerio Público, ninguno de los otros órganos del sistema de justicia tenían el reconocimiento constitucional que le otorga esta nueva Constitución. Reconoce otros factores del sistema de justicia; tenemos el Ministerio Público; un Poder Judicial con todos los jueces de la jurisdicción ordinaria especializada bajo su tutela o dentro de su ámbito; pero tenemos un Tribunal Constitucional que ha sido creado por esta nueva Constitución, tenemos un Tribunal Superior Electoral como órgano de administración de justicia electoral en República Dominicana, tenemos una defensa pública y tenemos un servicio como defensa gratuita o de asistencia legal gratuita que ya tiene movimiento constitucional. Eran órganos algunos de estos como la defensa pública y el servicio de asistencia gratuita a las víctimas, que ya existían por decisiones administrativas, pero que ahora tienen un marco constitucional que lo coloca como actores del sistema de justicia; por eso las novedades en torno a que tenemos el Consejo Nacional de la Magistratura, que no solamente es el órgano encargado de designar a los responsables de varios de estos órganos, sino también de la evaluación de desempeño de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, por eso, Tomo III

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dentro de las novedades del Consejo Nacional de la Magistratura la más importante o una de las más importantes es la ampliación de sus miembros.

El Consejo Nacional de la Magistratura, al amparo de la Constitución anterior, estaba integrado por el Presidente de la República, que lo presidía; el presidente del Senado, el presidente de la Cámara de Diputados, un diputado diferente al presidente de la Cámara de Diputados y un senador de un partido diferente al del presidente del Senado; también por el presidente de la Suprema Corte de Justicia y un juez electo por la Suprema Corte de Justicia, que actuaba como secretario con derecho a voz; era un esquema donde el Poder Legislativo tenía cuatro miembros con derecho a voz, el Poder Ejecutivo apenas uno y el Poder Judicial uno con derecho a voz. Esta Constitución equilibra un poco la balanza y garantiza que ninguno de los poderes del Estado por sí solo pueda tener una mayoría para decidir la designación de los funcionarios del Tribunal Constitucional o de los miembros del Tribunal Constitucional de la Suprema Corte de Justicia o del Tribunal Superior Electoral. Ahora el Poder Ejecutivo tiene dos representantes, el Presidente de la República y el Procurador General de la República. El Poder Legislativo mantiene una representación de cuatro, pero se añade un elemento adicional y es que el senador y el diputado que no son los presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado deberán ser de la segunda mayoría política y que tenga representación en cada uno de los cargos, es decir, que le otorga mayor efectividad, mayor nivel de posibilidad al pueblo de que se pueda decidir cuál es el segundo partido que va a tener representación ante el Consejo Nacional de la Magistratura, y que tiene un mecanismo directo de selección y por lo menos asegura cierto nivel de coherencia con el voto popular.

En cuanto a la Suprema Corte de Justicia ya no va a estar el presidente, sino que también hay otro miembro que funge como secretario y tiene igual derecho a voto como los demás; entonces esto garantiza que el Poder Legislativo tenga cuatro miembros, para que el Poder Ejecutivo prácticamente combinado tenga cuatro miembros. También, esto generará que haya o que deba haber un nivel de acuerdo entre los poderes del Estado para la designación de los titulares.

Como habíamos señalado se agregan a las secciones del Consejo Nacional de la Magistratura la evaluación del desempeño de los miembro de la Suprema Corte de Justicia, y esto es altamente beneficioso para el sistema de justicia dominicano, porque ya los miembros de la Suprema tendrán que responder por su trabajo, suficiente o insuficiente, frente al país.

El Tribunal Constitucional, pienso, que es uno de los órganos más trascendentes del sistema de justicia de República Dominicana, y hoy lo es, es el Tomo III

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órgano que va a evaluar la constitucionalidad o no de las decisiones que adopten o las decisiones de carácter general de todo el poder del Estado; administrará y determinará la constitucionalidad de las leyes, la constitucionalidad de los decretos relativos a los reglamentos y de conformidad con la ley, podrá analizar la constitucionalidad o no de las sentencias emitidas por el Poder Judicial y esto le otorga una categoría de ser el tribunal que tendrá la última palabra en todas las controversias de tipo legal y de tipo constitucional que surjan en República Dominicana. Se mantiene el modelo dual que teníamos al amparo de la Constitución anterior de un sistema de control, incluso, de la constitucionalidad a través de los tribunales ordinarios, utilizando la sección de institucionalidad pero también el control concentrado que ahora no se ejerce frente a la Suprema Corte de Justicia, sino frente al Tribunal Constitucional; un Tribunal Constitucional que estará integrado por trece miembros y que sus miembros deberán cumplir con los mismos requisitos que se necesitan para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia; para ser magistrado de la Suprema Corte de Justicia, salvo en lo relativo a la Carrera Judicial, los miembros del Tribunal Constitucional deberán integrarlos, en su totalidad, personas que no formen parte de la judicatura. Por ejemplo, se deja a la soberana decisión del Consejo Nacional de la Magistratura y es entendible porque el Tribunal Constitucional, por su naturaleza, tiene un alto componente político en sus decisiones y dependerá del sistema de los intereses que se necesiten en el Tribunal Constitucional. Aunque Estados Unidos no tiene un Tribunal Constitucional, tiene una Suprema Corte de Justicia, pero tiene unas funciones muy parecidas a las de un Tribunal Constitucional, que todos ustedes podrán comprobar que al momento de la designación de los miembros de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos se hace a través de una decisión política, la que propone el Presidente de la República al Senado, y el Senado ratifica y va a depender de quién esté en el poder en un momento determinado. Los Estados Unidos van a determinar el perfil del magistrado que se proponga; está el gobierno Demócrata, el Partido Demócrata en el poder, el perfil del propuesto será un liberal. A quien le corresponde la propuesta es al Partido Repúblicano, el perfil de quien es propuesto es compuesto, esta dinámica que se dará en torno al ámbito constitucional será interesante, va a tener reflejo de la composición política y social predominante en República Dominicana; por mandato de la Constitución este tribunal deberá ser conformado antes del 26 de enero de 2011, cuando se cumple un año de la proclamación de la nueva Constitución de la República.

Veamos algunas de las atribuciones específicas que tiene este nuevo Tribunal Constitucional: conoce al igual o que conocía a la Suprema Corte de Justicia de Tomo III

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las acciones directas de inconstitucionalidad contra leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido. Esta legitimación activa hace que la Constitución cambie también al respecto del modelo constitucional anterior; recordemos que antes, quien podía presentar recursos de inconstitucionalidad era el Presidente de la República; a uno de los presidentes de ambas cámaras se le reconoce el derecho de indulto a la minoría porque solamente una tercera parte de los miembros de la cámara legislativa tendrá derecho a presentar cualquier recurso de inconstitucionalidad; pero se restringe en cierta medida un poco la posibilidad de los ciudadanos de poder accionar en inconstitucionalidad, que acoge el criterio que ya acoge la Suprema Corte de Justicia de que para que un ciudadano pueda accionar en inconstitucionalidad deberá demostrar un interés, no sólo un interés, deberá ser un interés legítimo y deberá estar jurídicamente protegido; este requisito no se aplica a los derechos que son considerados como tales por la Constitución o por la ley, estos derechos que pueden ser reclamados por la colectividad y demostrar que hay un perjuicio directo que afecta su deber de carácter personal inmediato.

El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo, el Poder Ejecutivo podía someter a las cámaras un tratado internacional y la cámara aprobarlo, y si este tratado era contrario a nuestra Constitución ya se generaba un conflicto de inestabilidad del tratado porque era contrario a la Constitución, lo que comprometía la responsabilidad internacional del Estado porque ya habíamos suscrito el tratado y además de todo lo habíamos ratificado, y como los tratados de los derechos humanos tenían el mismo rango de los derechos constitucionales, es decir, son acogidos por la Constitución mediante el bloque o lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad, había una especie de choque o podría haber un riesgo de coerción entre la Constitución y un tratado que comprometiera nuestra responsabilidad constitucional. Ahora se brindará en nuestros escenarios lo que concedió ese Tribunal Constitucional, como es la facultad de conocer de estos tratados antes de que fueran ratificados por el órgano legislativo. Pensamos en una medida bastante adecuada también.

Los conflictos de competencia entre los deberes públicos a instancia de uno de su titular, por ejemplo, un conflicto de competencia podría ser la observación de un proyecto de ley fuera de un plazo constitucional; ya eso no es posible a la mano de esta Constitución, pero podría ser al amparo de la otra Constitución porque la Constitución establecía un plazo de ocho días para observar los proyectos de ley.

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Pero la restricción a partir de la percepción del proyecto de contaduría política, éste podría tener un conflicto entre ambos poderes del Estado, que pudo haber sido objeto de estudio y decisión de la Suprema Corte de Justicia. En el caso del Tribunal Constitucional, un conficto de competencia podría ser un decreto que regularmente es un asunto que el Poder Legislativo entiende que debe ser regulado por la ley y no por un decreto; éste podría ser un conflicto de competencia interesante y este tipo de asunto es conocido o será conocido al amparo de este artículo por el sistema constitucional.

También, cabe la posibilidad de cualquier otro asunto que ampare la ley y pueda ser conocido. Por el Tribunal Constitucional, por ejemplo el proyecto de ley de los segmentos constitucionales, que le otorga la facultad de conocer de las apelaciones de los recursos de amparo para garantizar la coherencia de las decisiones o de los criterios del Tribunal Constitucional con las decisiones de los tribunales del Poder Judicial que conocen de primera instancia estos amparos, lo precedente establecido por el Tribunal Constitucional son vinculados para todos los poderes del Estado y como obligatorios tienen el mismo rango dado por la propia Constitución. La privación de un precedente constitucional equivale a la privación de una de las constituciones de la República, y son obligatorias para todos los jueces del Tribunal del Poder Judicial de República Dominicana. Por el momento hay una transformación importante del sistema de justicia a partir de la nueva Constitución, hay una reconfiguración de los órganos, hay un cambio importante en la competencia de los órganos y hay un fortalecimiento importante a partir de los mecanismos que se establecen para la designación de los titulares de estos órganos; hay un fortalecimiento de la carrera judicial, hay una constitucionalización de la carrera del Ministerio Público y, aunque no es mi tema, pero es uno de los componentes del sistema de justicia, existe un nuevo Tribunal Constitucional, hay un Tribunal Superior Electoral, hay una nueva Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hay un reordenamiento de la estructura del sistema de justicia que ha operado en beneficio de la institucionalidad en República Dominicana.

Conferencia ofrecida por el honorable Reinaldo Pared Pérez, Presidente del Senado de la República y de la Asamblea Nacional, en el marco de la Jornada por la Constitución organizada por la Escuela Nacional del Ministerio Público y la Procuraduría de la Corte de Apelación de San Pedro de Macorís. Juan Dolio, 17 de septiembre de 2010. *Reinaldo Pared Pérez.

Abogado.

Presidente del Senado de la República Dominicana.

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Síntesis de la trayectoria del Colegio de Abogados de la República Dominicana

Ramón Pina Acevedo*

D

on Luis Jiménez de Asúa, el más vigoroso expositor de las ciencias penales de habla hispana, en la página 556 del cuarto tomo de su excepcional Tratado de Derecho Penal, al referirse al abogado con motivo de abordar la defensa en el juicio penal, pronuncia estas sabias y emotivas palabras: “La profesión de abogado es de las más encumbradas que un hombre pueda ejercer.

Pedir justicia es una función augusta y por ello es forzoso que ostente facultades y deberes que el derecho se ha cuidado de reconocer. Uno de los mayores orgullos de que pueden blasonar los letrados es la enemiga con que les miran los dictadores que aprovechan o buscan coyunturas para lanzarles, desde su impune altura irresponsable, burlas, censuras y dicterios de toda laya, que resbalan, sin mancharla, por la toga tan noble como viril”.

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Estas palabras del insigne penalista español justifican en muy mucho la posición de aquel Don Ángel Ossorio y Gallardo que, al dar a luz su catecismo sobre esta clase profesional que él llamó “El Alma de la Toga”, enfrenta al genial Pío Boroja corrigiéndole su concepto de la clase de los abogados y señalando que la profesión de abogado no es un título académico sino una concreción profesional, digna como la señaló Jiménez de Asúa.

No obstante la reciedumbre de los argumentos y juicios sobre la profesión de abogado que letrados insignes han plasmado desde el 1840 en que apareció nuestro primer graduado en las ciencias jurídicas que lo fue el licenciado Pedro Bonilla, dos años antes de que proclamáramos nuestra gloriosa Independencia hasta el mismo día de hoy, hemos llegado al convencimiento de que más allá de los conceptos de los grandes maestros, la profesión de abogado es una institución de garantía de los derechos ciudadanos dondequiera que exista el interés de proteger los derechos ciudadanos.

Esta evolución del profesional del derecho desembocó con el tiempo, no solo en nuestro país sino dondequiera que la profesión exista, que el Estado debe reservarse los derechos a organizar el ejercicio de la defensa en juicio, como una institución.

Antecedentes de la institucionalización de la profesión de abogado Es así como nace lo que hoy conocemos como los colegios de abogados.

Nosotros no nos hemos librado de esta influencia y a pesar de que al confeccionarse nuestra primera Ley Orgánica para los Tribunales de la República el 11 de junio de 1845 en lo que concierne a nuestra sagrada profesión, solo se señaló que estaba dentro de las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia organizada por la Constitución del 6 de noviembre de 1844, “admitir para defensores públicos a los que tengan las cualidades exigidas por las leyes, y en el número que estime su prudencia”. De lo que se infiere que ya se encontraba en estado embrionario el concepto de la defensa pública como institución.

Esta primera Ley Orgánica duró poco tiempo, pues el 13 de julio de 1848 se ponía en vigor una nueva Ley Orgánica para los Tribunales de la República, que en su artículo 98 entre otras cosas disponía en iguales circunstancias que la anterior, que era competencia de la Suprema Corte de Justicia, “examinar los individuos que se presenten para obtener despachos de defensores y escribanos públicos, previa exhibición de los documentos que justifiquen el goce de las cuaTomo III

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lidades exigibles por las leyes, y expedirles el correspondiente título”. De lo que se desprende que los primeros títulos que habilitaban para la defensa en juicio debían ser otorgados por el más alto tribunal de justicia previa a las comprobaciones mandadas por la misma ley.

Pero como sucede en todos los nacimientos, la evolución sigue, y la segunda ley que organizó nuestro tribunal y por tanto la profesión de abogado en el país, siguió viviendo por poco tiempo, y el 19 de mayo de 1855 el Congreso Nacional constituido por el Senado Consultor y previa promulgación del Poder Ejecutivo en cuyas funciones se encontraba provisionalmente el vicepresidente de la República, general Manuel de Regla Mota, puso en vigor una nueva ley sobre Organización Judicial, que ya tomó más en serio la estructuración de la defensa pública y de los titulares de esta misión, y en sus artículos 117 al 121 dispuso lo siguiente:

Defensores públicos Art. 117. El número de los defensores públicos queda limitado a doce para la provincia Capital y diez para el Distrito Judicial de Santiago. Ellos son nombrados por el Poder Ejecutivo, cuando éste reciba una solicitud con los documentos que requiere la ley y que deben ser: la certificación de vida y costumbres, y la de pasantía de dos años por lo menos; si lo considerare admisible, la remitirá a la Suprema Corte de Justicia, donde el pretendiente justificará las cualidades requeridas por la ley, y será examinado por los ministros de la Corte o por una comisión de defensores públicos, verificando todo esto; y si resultare con la capacidad necesaria, el Presidente de la República concederá o negará el título. Las mismas formalidades habrán de llenarse para los escribanos públicos.

Art. 118. Los defensores públicos ejercerán sus funciones en las provincias y distritos para que son nombrados, en todas las causas civiles, comerciales y criminales, y ante los Consejos de Guerra, excepto ante los Alcaldes, pudiendo, con la licencia del presidente del tribunal de su respectivo distrito, pasar a otro tribunal a patrocinar una causa, o en seguimiento de cualquier recurso.

Art. 119. El ministerio de los defensores públicos es obligatorio en las causas criminales y ante los Consejos de Guerra. Ellos no pueden cobrar más derechos que los que los aranceles les señalen, a pena de pagar el suplo de lo que cobren ilegalmente.

Art. 120. Los defensores públicos no pueden ejercer sus funciones ante los Alcaldes, ni defender ante este tribunal sino las causas de interés propio, y que no les advengan por cesiones, traspasos o subrogaciones.

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Art. 121. Los defensores públicos son responsables a las partes de los perjuicios que les ocasionen, por descuido o negligencia, y pueden ser condenados a pagarlos; y multados, suspendidos o destituidos por sus tribunales respectivos, según la mayor o menor gravedad del caso.

Obsérvese por la redacción de los textos descritos, cómo nuestro legislador ya va estimando la defensa pública que no es otra cosa que el ejercicio de la profesión de abogado como una institución del Estado que regula, organiza y hasta establece jurisdicciones.

Regulación del ejercicio de la abogacía después de la caída de la República y la Anexión a España Con posterioridad a la puesta en vigor de esta disposición organizadora de nuestros tribunales, se produjo el hecho insólito y repudiable de nuestra anexión a España, pero ni siquiera este hecho histórico negativo fue suficiente para hacer desaparecer la institución del defensor público, en todo caso del abogado.

Efectivamente, el 7 de octubre de 1861, el Ministro de Ultramar O’ Donnell cursaba a través del Gobierno Superior Civil de la isla de Santo Domingo, la Real Orden, habilitando como abogados a los defensores públicos la extinguida República.

En esa Real Orden se hacía constar lo siguiente en torno al ejercicio de la profesión de abogado en la ya nuevamente colonia española: Excmo. Señor.- Deseando la Reina utilizar, en bien del servicio público, los acontecimientos en las costumbres y legislación del país de los que, denominándose defensores públicos según las leyes de la República Dominicana, ejercían en el oficio de letrados o desempeñaban funciones en los tribunales de esa isla.

En el momento de su anexión a España, ha tenido a bien habilitarles, por gracia especialísima, para que puedan continuar ejerciendo en aquella el cargo de abogados y optar a su colocación en los nuevos tribunales y juzgados que se establecen por real decreto de esta fecha para la recta administración de justicia.

A este fin, y para evitar los abusos a que pudiera dar ocasión este rasgo singular de la munificencia soberana, ha dispuesto S.M.: que el Regente de esa Real Audiencia, previa la justificación oportuna y oyendo en cada caso al Fiscal, abra un registro exacto de todos los individuos que, habiendo sufrido el correspondiente examen en la Corte Suprema de la extinguida República y obteniendo el título de defensores públicos antes de la anexión expresada, quieran conservar el carácter Tomo III

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de letrados para los efectos prevenidos en esta Real orden; en la inteligencia de que solo ellos están comprendidos en la gracia que S.M. les dispensa, y que en lo sucesivo no podrán ejercer la abogacía ni obtener cargos judiciales ni fiscales sino aquellos que, siguiendo la carrera en cualquiera de las universidades del Reino, hayan obtenido u obtengan el título correspondiente. De Real orden lo digo a V.E. para su conocimiento y efectos correspondientes.- Dios guarde V.E. muchos años.Madrid, 7 de octubre de 1861. O’ Donnell.

Lo que se publica en la Gaceta para que llegue a conocimiento de todos.Santo Domingo, 21 de noviembre de 1861. El Secretario de Gobierno, Felipe Dávila Fernández de Castro.

Una cosa es prudente destacar en esta disposición del Reino de España, y es, primero su preocupación porque la institución de la defensa pública o, lo que es lo mismo, el ejercicio de la profesión de abogado, no desaparezca de nuestras instituciones; y el primer asomo de nuestros gobernantes, republicanos o colonialistas, en que finalmente no debe dejarse al azar del juicio humano la autorización para el ejercicio de la abogacía, sino que más bien esta carrera debe cursarse y aprobarse en las universidades.

Esta última ha sido nuestra conducta hasta el día de hoy.

La Ley No. 1227 para los Tribunales de la República Nacimiento del Colegio de Abogados Gracias a la espada del general Gregorio Luperón, a la acción de Santiago Rodríguez, a la dedicación de una serie de patriotas, como resultado del Grito de Capotillo y más allá de la Guerra de Restauración, la República Dominicana, como el Ave Fénix, resurgió esta vez con mayor fuerza y volvieron a instalarse en la República las instituciones que ya nos habíamos dado como resultado de la epopeya que culminó el 27 de febrero de 1844.

Resultado de esa gloriosa gesta, el Senado Consultor, ejerciendo sus potestades de Congreso Nacional, puso en vigor la Ley No. 1227 del 27 de enero de 1873 que fue promulgada por el entonces presidente de la República, don Buenaventura Báez, a pesar de las protestas del padre Meriño, secundado al refrendar la ley por el entonces Ministro de Justicia, el prominente abogado don Félix María del Monte, que ya contaba entre sus hazañas forenses, la defensa en el insólito Tomo III

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juicio que se le siguió al centinela de la frontera, el general Antonio Duvergé.

Esta nueva ley que organizó nuestro Poder Judicial, se ocupó de la profesión de abogado en los artículos 52 al 58, con el siguiente texto:

Capítulo XIII.- De los abogados Art. 52. Los profesores de jurisprudencia que, con título legítimo y autorización bastante, se dedicaren ante los tribunales de justicia a la defensa de los negocios contenciosos, son abogados.

Art. 53. Para ser abogado se necesita: tener veinte y un años cumplidos, haber hecho los estudios necesarios, haber practicado durante dos años, por lo menos, con otro abogado, y presentar las certificaciones de vida y costumbre.

Art. 54. Los abogados son nombrados por el Poder Ejecutivo, previo examen ante la Suprema Corte. Su número es limitado, y tiene facultad para ausentarse de su domicilio y defender ante todos los tribunales de la República, sin necesidad de licencia ni autorización alguna.

1º. Los abogados cuando suspendan voluntariamente, por algún tiempo, el ejercicio de su profesión, no necesitan impetrar licencia para volverla a ejercer.

2º. En los estrados, obtenida la venia del presidente, usarán de la palabra sentados.

Art. 55. Pueden obtener el título de abogado, los fiscales y jueces que hubieran desempeñado esas funciones durante cinco años no interrumpidos.

Art. 56. Los abogados, mientras ejerzan su profesión, no pueden negarse a la defensa de oficio, que será obligatoria.

Art. 57. Los abogados incurrirán en responsabilidad, cuando revelen los secretos de la parte a quien defiendan; cuando en segunda instancia defiendan a aquel contra quien alegaron en primera instancia en el mismo negocio; cuando se encargan de negocios que tengan una causa ilícita; y cuando por negligencia u otro motivo, dejen perecer los derechos de sus clientes.

1º. La responsabilidad en estos casos puede ser civil o disciplinaria: la primera se impone a pedimento de parte y en juicio contradictorio; y la segunda, de oficio por los tribunales, pudiendo, según la gravedad del caso, suspenderse y aun destituirse al abogado culpable.

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2º. Ambas responsabilidades pueden imponerse simultáneamente.

Art. 58. En los lugares donde residan diez o más abogados, se formará el colegio correspondiente, presidiéndolo el más antiguo.

Hemos subrayado conscientemente el artículo 58 de esta última ley orgánica en orden a que el mismo tiene la virtud de que con su instalación nace a la vida jurídica dominicana el Colegio de Abogados. Es decir, que real y efectivamente el Colegio de Abogados nace en la República Dominicana el día 27 de enero de 1873, institución que permanece en el pensamiento dominicano desde ese momento hasta los días en que tenemos el privilegio de vivir.

Más adelante insistiremos en que el nacimiento del Colegio de Abogados es preciso convenir en que opera en la fecha indicada y que la circunstancia de que posteriormente haya sufrido desconocimiento y haya vuelto a aparecer, en nada implica que esta institución no sea una realidad en nuestra vida jurídica desde el día 27 de enero de 1873.

Insistiendo en la necesidad de crear una clase profesional que ejerza la representación en juicio con eficiencia y protegiendo los derechos ciudadanos, el Congreso Nacional emitió el 18 de junio de 1888 una resolución por la cual repitió la decisión anterior de autorizar a la Suprema Corte de Justicia, previo examen y el cumplimiento de ciertos requisitos, otorgar título de abogado a las personas que cumplieran los requisitos legales. Esta resolución fue promulgada el 20 de junio de 1888 por el entonces presidente de la República, general Ulises Heureaux.

Reorganización de la profesión de abogados y materialización del Colegio de Abogados.

Ya creado el Colegio de Abogados, sobre cuya composición al amparo de la primera ley que lo instituyó no tenemos ninguna fuente, nuestro sistema jurídico contempló la necesidad de instalar en el sistema procesal el recurso de casación.

Para instalar esa recurso en el país, nuestro Congreso Nacional, podría decirse, aprovechó la oportunidad para confeccionar una “Ley de Organización Judicial y de Procedimiento de Casación”, que fue puesta en vigor el 2 de junio de 1908 por el entonces presidente de la República, general Ramón Cáceres.

Al refundir las dos actividades judiciales indicadas en un mismo cuerpo de ley, la misma se ocupó en regular el ejercicio de la profesión de abogado al tiempo en que del mismo modo organizó el Colegio de Abogados. Sus mandatos en Tomo III

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torno a esos puntos están contenidos en los artículos 71 al 81, cuyo texto íntegro es el siguiente:

Capítulo XVI.- De Los Abogados Art. 71. Los jueces de primera instancia, fiscales y postulantes que a la publicación de la presente ley hayan cumplido en el ejercicio de sus funciones dos años consecutivos, podrán tener el título de Licenciado en Derecho, sujetándose a las prescripciones de la Ley General de Estudios, excepto en lo relativo a la matriculación e instrucción en el instituto profesional.

Párrafo. Seis años después de publicada esta ley, el instituto no admitirá a examen a los favorecidos por este artículo, aunque hubiera sufrido ya algún examen anterior.

Art. 72. Para el ejercicio de la abogacía en los tribunales de la República es indispensable: ser dominicano, mayor de edad, estar en el pleno goce de los derechos civiles y políticos, tener el grado de Licenciado en Derecho de la facultad nacional, el exequátur del Poder Ejecutivo y estar juramentado ante la Suprema Corte de Justicia.

Párrafo 1º. Los dominicanos que tengan diploma de Doctor o Licenciado en Derecho de una facultad extranjera, no podrán ejercer la abogacía sino después de un examen general ante el instituto profesional para acreditar su competencia en la legislación de la República.

Párrafo 2º. En ningún caso se le podrá retardar a un titular el exequátur por el Poder Ejecutivo ni el juramento por la Suprema Corte de Justicia.

Art. 73. Los abogados incurren en responsabilidades cuando revelan los secretos de la parte a quien defienden; cuando en segunda instancia defendieron a aquel contra quien alegaron en la primera; cuando por negligencia o intencionalmente dejen perecer los derechos de sus clientes. La responsabilidad puede ser civil o disciplinaria. La primera se impone por los tribunales a pedimento de la parte y en juicio contradictorio, y la segunda por el consejo de disciplina. Ambas responsabilidades pueden imponerse simultáneamente.

Art. 74. Los que a la publicación de la presente ley tuvieren autorización por la Suprema Corte para postular ante algún tribunal de la República, solo podrán hacerlo ante el tribunal para el cual fueron autorizados, cesando ipso facto dicha autorización tan pronto como residan cuatro o más abogados en el ejercicio de su profesión, en el lugar donde se hallare establecido ese tribunal.

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Como sucede con todas las veces en que nuestro legislador ha puesto presente la existencia del Colegio de Abogados, como resultado de la Ley de 1908 que refundió la organización judicial con el recurso de casación y se ocupó de la profesión de abogados y del funcionamiento del Colegio de Abogados, no hemos encontrado fuentes que nos orienten sobre la composición de sus elementos directivos y las ejecutorias realizadas.

El Colegio de Abogados a la luz de la Ley 821 sobre Organización Judicial No obstante lo que hemos dicho sobre la ausencia de fuentes que nos informen sobre las tribulaciones del Colegio de Abogados que legalmente existía, aunque en hecho no se dejara sentir, justo es convenir en que el interés de nuestro legislador era mantener en vida a institución de tanta importancia como el gremio que unificara a los auxiliares de la justicia, como se ha dado en llamar a los abogados.

Y en este empeño se materializó una vez más cuando el 21 de noviembre de 1927 el entonces presidente de la República, general Horacio Vásquez, puso en vigor la Ley 821 sobre Organización Judicial, que desde entonces está en vigor en nuestro país con un numeroso cortejo de modificaciones, y en cuyos artículos 128 a 133 se organizaba una vez más el Colegio de Abogados en la siguiente forma:

Capítulo XVIII.- Del Colegio de Abogados Art. 128. En la Capital se establecerá el Colegio de Abogados con diez o más abogados, y en los lugares donde residieren cinco, podrán formarse un centro correspondiente con el de la Capital.

Párrafo: El Colegio de Abogados dictará un reglamento interior en una sesión anunciada previamente por la prensa y con asistencia de la mayoría de los abogados de la Capital.

Art. 129. El presidente del Colegio de Abogados será elegido por escrutinio secreto, pero el abogado con título más antiguo, como decano del cuerpo, será de pleno derecho el presidente honorario, y presidirá cuando asistiere a las sesiones.

Art. 130. Son atribuciones del Colegio de Abogados: 1º. Informar anualmente a la Suprema Corte de Justicia de las reformas que Tomo III

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crea necesariamente las leyes y códigos en vigor, para que las remita y adjunte a la memoria que ella debe elevar al ministerio del ramo.

2º. Coleccionar todas las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, anotándolas comentadamente, para informar la jurisprudencia nacional.

Art. 131. Podrán ser miembros del Colegio de Abogados, todos los que puedan postular ante los Tribunales de la República.

Art. 132. Los funcionarios serán elegidos por voto escrito y secreto. El bufete se compondrá de un presidente, un bibliotecario, un tesorero y un secretario, cada uno con las obligaciones de su cargo.

Art. 133. El Colegio de Abogados asistirá a las visitas generales de presos, para cuyo efecto será invitado oportunamente por la Suprema Corte de Justicia, y por los juzgados de primera instancia de los centros correspondientes.

A diferencia de las oportunidades anteriores, en el Colegio de Abogados según la versión de la Ley 821, sí se realizaron actuaciones que evidenciaron su existencia en hecho, y me consta personalmente que en mis relaciones profesionales con uno de los profesionales de mayor eficiencia, capacidad y seriedad que he conocido como lo fue el siempre recordado licenciado Manuel Enrique Ubrí García, tuve oportunidad de tener en mis manos el libro de actas del Colegio de Abogados que guardaba celosamente el amigo Ubrí Gracía, y en cuya búsqueda he agotado ahora múltiples diligencias, lamentando no haber podido hacer nuevo contacto con este interesante libro de actas. He acudido al hijo del amigo ido, doctor Julio César Ubrí, pero parece ser que alguien pudo recoger el valioso volumen y lo tiene en posición egoísta solo para sí. El doctor Ubrí ha hecho búsquedas minuciosas que han sido infructuosas.

Sin embargo, de la actividad del dicho Colegio de Abogados nos queda el que el primer presidente y posiblemente único que eligió ese cuerpo, lo fue el distinguido abogado doctor Horacio V. Vicioso, que por cierto es autor de un valioso opúsculo en el que se recogen los nombres de todos los abogados y defensores públicos del país desde el año 1840 hasta el 1927. Esta publicación fue realizada por disposición del Colegio de Abogados.

Posteriormente a la desaparición del doctor Horacio V. Vicioso, su hijo, quien fuera, entre otras cosas, nuestro embajador en Estados Unidos de Norteamérica, el doctor Horacio Vicioso Soto, prosiguió la labor de su padre y llevó a cuadro Tomo III

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cronológico de abogados dominicanos desde 1927 a 1974, poniendo en manos del entonces presidente de la Asociación Dominicana de Abogados Inc. (Adoma), y que lo era el licenciado Antinoe Fiallo, lista que fue publicada por esa asociación como uno de los aportes de su entonces medio de publicidad que se denominaba “Jurisciencia”.

Suspensión del Colegio de Abogados Nunca se ha podido saber, pero obviamente motivos políticos llevaron al presidente Horacio Vásquez para enviar al Congreso un proyecto de ley que contemplaba la desaparición del plano de nuestras instituciones jurídicas, el Colegio de Abogados; y es el 25 de mayo de 1928 cuando el entonces vicepresidente de la República, señor A. Cabral, por ausencia transitoria del presidente Vásquez, pone en vigor la Ley 962 dictada por el Congreso Nacional, en cuyo artículo 7 se lee lo siguiente: Art. 7. Los artículos 128, 129, 130, 131, 132, 133, 154, 155, 156, el párrafo del art. 157 que dice: “Las disposiciones del Art. 15 de esta Ley se aplican a los días de vacaciones”, y el Artículo 166, quedan suprimidos”.

Demás está señalar que los artículos 128 al 133 que deroga la nueva ley, eran los que organizaban el Colegio de Abogados.

Naturalmente esto puso fin a las actividades que con mucha dedicación realizó el presidente del mismo, doctor Horacio Vicioso.

Tentativas de resurrección del Colegio de Abogados Nadie ignora que después de la administración del general Horacio Vásquez se instaló por largo tiempo el generalísimo Rafael Leónidas Trujillo Molina, quien mantuvo la situación creada con la derogación de las disposiciones que organizaron el Colegio de Abogados.

Sin embargo, dentro de la clase profesional siempre hacía su aparición el deseo de los miembros del foro dominicano en revivir la colegiación de los abogados. Un ejemplo lo fue un artículo de la pluma del veterano y destacado abogado, licenciado Juan Rafael Pacheco, que en la antigua “Revista Jurídica Dominicana” (Págs. 245 y 246) escribía “Por el Resurgimiento de Nuestro Colegio de Abogados”.

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Esto dio como resultado, sumándole comentarios de otros letrados, que el 11 de marzo de 1941 se reunieran en salones de nuestra Universidad de Santo Domingo un grupo de letrados distinguidos al propósito de revivir el Colegio de Abogados al objeto de, vuelto a la vida, formar parte de la Federación Interamericana de Abogados, dando con ello un apoyo al Octavo Congreso Científico celebrado en la ciudad de Washington.

En aquella oportunidad el licenciado Froilán Tavares hijo, que a la razón era decano de la Facultad de Derecho y que fuera por mucho tiempo un destacado juez de nuestra Suprema Corte de Justicia, puso de relieve la necesidad de la puesta en función del Colegio de Abogados.

La reunión se llevó a cabo y los presentes convinieron en la reposición en funciones del Colegio de Abogados, y al efecto se declaró su constitución y se eligió una directiva provisional que la constituyeron los siguientes profesionales: licenciado Froilán Tavares hijo, presidente; licenciado Julio Ortega Freir, doctor Pedro Rosell, licenciado Porfirio Herrera, licenciado Damián Báez B., licenciado Federico C. Álvarez y el licenciado José Roca, miembros. (V. Revista Jurídica Dominicana, vol. III, 1º abril 1941, pág. 339).

Así quedó constituido en hecho el Colegio de Abogados de la República Dominicana. Pero es obvio que la creación no pasó de la publicación realizada y que ninguna actuación de ese grupo se hizo sentir para materializar la existencia de la institución.

La colegiación de los profesionales en la Era de Trujillo Después de la primera tentativa seria de colegiación impulsada por el licenciado Juan Rafael Pacheco y las diligencias realizadas en ese sentido por el licenciado Froilán Tavares hijo y demás compañeros, pasó un largo tiempo en que se hicieron tentativas de asociación de los abogados, pero todo quedó ahí en puro silencio, hasta que el día 3 de abril de 1954 el entonces presidente de la República, generalísimo Héctor B. Trujillo Molina, hermano del dictador, puso en vigor la Ley 3796 que emitió el Congreso Nacional para la institución de los colegios de profesionales universitarios y la creación de la Confederación Nacional de Colegios de Profesionales Universitarios.

No se trataba en realidad de un colegio de abogados sino de una postura nueva en la materia, que consistía en constituir un colegio de profesionales, pero en el cual todos los profesionales universitarios de todas las ramas quedaran coTomo III

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legiados en una misma y sola institución con los propósitos universales de todos los colegios profesionales.

La nueva institución comenzó su ejercicio y naturalmente todos los profesionales quedaron incursos en el mismo, con la postura de que los colegios y la confederación creadas, agrupaba a los diferentes profesionales en secciones, pero dentro de una sola institución.

Fue notorio que la ley que instituyó esta forma de colegiación no estaba dando los frutos esperados, lo que dio lugar a que el 25 de mayo de 1961, justo cinco días antes de la noche del 30 mayo de ese mismo año en que la acción de un comando de patriotas diera muerte al dictador, generalísimo Trujillo, el Congreso Nacional emitió la Ley 5547 y con el mismo propósito derogó y sustituyó la anterior Ley de Colegiación de los Profesionales Universitarios, introduciéndole diversas modificaciones, pero dejando en esencia la situación de nuestra colegiación en las mismas condiciones que la ley derogada. Esta última ley fue puesta en vigor por el entonces presidente de la República, doctor Joaquín Balaguer, el 13 de junio de 1961, es decir, trece días con posterioridad a los acontecimientos del 30 de mayo.

Pero no termina ahí. Como es un principio político que los regímenes al caer arrastran todo lo hecho, bueno y malo, el 11 de agosto de 1961 el mismo presidente Balaguer ponía en vigor la Ley 5594 emitida por el Congreso Nacional el 10 de agosto de 1961, que derogó definitivamente la Ley 5547 del 13 de junio de 1961 que estableció la Colegiación de los Profesionales Universitarios de la República Dominicana.

Curioso es que el motivo básico de la derogación de las instituciones creadas lo expresa el preámbulo de la ley derogatoria afirmando que las leyes que se pusieron en vigor tratando la colegiación de los profesionales estaban “inspiradas tanto una como la otra en los más puros ideales de superación para las clases profesionales, en la práctica no han obtenido los resultados apetecidos, en su mayor parte, debido al poco entusiasmo con que fueron recibidas por los integrantes favorecidos”.

Bajo estos motivos pereció definitivamente la tentativa de colegiar a todos los profesionales en un único colegio.

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El regreso a la democracia No habían pasado muchas horas de las honras fúnebres al dictador, cuando ya las clases profesionales se movían en pos de la parcela de sus intereses. Los abogados no fueron la excepción y, reunidos frente al símbolo parque Independencia, una gran cantidad de abogados, dentro de los cuales figuraban profesionales destacados de ese quehacer, se reunieron a fin de formar si no un colegio de profesionales, por lo menos una asociación que fuera portavoz de la clase que se reunía.

Así nació la Asociación Dominicana de Abogados Inc. (Adoma) que tuvo como su primer presidente al destacado abogado y después procurador general de la República, doctor Bienvenido Mejía y Mejía. Esta asociación ha seguido viviendo aún en la actualidad en que desarrolla sus actividades en consonancia con el actual Colegio de Abogados de la República Dominicana.

La profesión a reunirse para adquirir fuerza política y profesional no fue atributo único de los abogados del Distrito Nacional. En la ciudad y provincia de Santiago se creó con mucha eficiencia la Asociación de Abogados de Santiago que presidió en sus inicios el doctor Salvador Jorge Blanco, después presidente de la República.

Pero no todo quedó ahí. En el mes de enero de 1968, impulsados por el talento y acción del activo abogado doctor Fausto Martínez Hernández, a cuyo lado estaba el suscriptor de estas líneas, se reunieron varios sectores de abogados al propósito de fundar, dentro de la concepción privada, no ya una simple asociación sino lo que dio en llamarse Colegio de Abogados de la República Dominicana, y al efecto la entidad fue creada con sus estatutos y todo lo concerniente, e incorporada según Decreto No. 1999 de fecha 20 de enero de 1968 dictado por el entonces presidente de la República, Joaquín Balaguer.

Esta entidad, bajo el título indicado, publicó en varios números un boletín informativo que dirigió el abogado César Pina Toribio, al tiempo en que asimismo patrocinó la publicación de “El Alma de la Toga” de don Ángel Ossorio, y otras obras como el opúsculo “Distribución Geográfica del Crimen en la República Dominicana”, del licenciado Freddy Prestol Castillo. Y así la entidad se caracterizó por la divulgación del pensamiento jurídico de la época, y fue desapareciendo del escenario nacional, sin que a la fecha haya producido ninguna disposición derogatoria de su existencia.

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Todavía conservo en mis archivos amplia correspondencia y las piezas de las actuaciones de este colegio, en la muy sonada Convención de Abogados celebrada en Santiago, así como la actividad de la Federación Venezolana de Abogados, celebrada en Caracas. Todo al tiempo en que guardo como un tesoro las ponencias de dicho colegio en tales oportunidades.

El Colegio de Abogados y su creación Prosiguiendo su afán de mantener vivo el espíritu de colegiación de los abogados, se mantuvieron activas las diversas asociaciones que reunían a los letrados, afán que dio por resultado que el 3 de febrero de 1983 el entonces presidente de la República, Salvador Jorge Blanco, que había presidido la Asociación de Abogados de Santiago, promulgó la Ley 91-83 que definitivamente instituyó el Colegio de Abogados de la República Dominicana, estableciendo como fines fundamentales del colegio al tenor de su artículo 2, lo siguiente: A. Organizar y unir a los abogados de la República estimulando el espíritu de solidaridad entre sus miembros.

B. Defender los derechos de los abogados, el respeto y la consideración que merecen entre ellos, así como los interese morales, intelectuales y materiales de la profesión.

C. Adoptar un código de ética profesional.

D. Impulsar el perfeccionamiento del orden jurídico, procurando el progreso de la legislación mediante el estudio profundo y sistemático de la ciencia jurídica en todas sus vertientes y especialidades.

E. Mantener relaciones con las entidades de orden profesional del país, así como con las similares del extranjero, persiguiendo una amplia y eficaz colaboración con las mismas.

F. Asistir y orientar a los abogados recién graduados en todos los problemas relativos al ejercicio profesional.

G. Promover y obtener la ayuda mutua de sus miembros; concertar toda clase de seguros que puedan ampararlos en casos de enfermedad, invalidez o cualquier otro riesgo, así como a sus familiares en caso de muerte u otras causas atendibles.

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H. Establecer un servicio permanente y gratuito de asistencia y defensa de las personas de escasos recursos económicos, de acuerdo con el reglamento que dictará al efecto.

I. Prestar asesoría a los órganos del Congreso Nacional, de manera espontánea o cuando ello le fuere requerido, a título de información u observación en torno a proyectos de leyes o reformas de las mismas.

Para el cumplimiento de sus fines, la ley es todo un código de reglas que a la fecha de hoy se cumplen, mereciendo el Colegio de Abogados de la República Dominicana un mejor tratamiento y una mayor incidencia en los problemas jurídicos y sociales de República Dominicana. *Ramón Pina Acevedo.

Abogado.

Ex procurador general de la República.

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El SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO, INTRAFAMILIAR Y DELITOS SEXUALES

Roxanna Reyes Acosta*

E

l Plan Estratégico del Ministerio Público se inserta dentro de la Estrategia Nacional de Desarrollo para el período 2010-2030 de la República Dominicana que regirá y orientará las políticas públicas de nuestro país. En este sentido, dicho plan 2010-2015 define tanto los objetivos como las líneas estratégicas a asumir para la sustentación de nuestro proceso de planificación institucional, por lo que el Objetivo 3 del referido documento indica: “asegurar la atención y protección eficaz a víctimas” teniendo como una de sus líneas de acción: “Establecimiento de criterios y protocolos unificados de actuación para su aplicación a nivel nacional”.

Nuestro país, ha suscrito una gran cantidad de convenciones internacionales, las cuales nos comprometen a dar respuesta oportuna y efectiva frente a la proTomo III

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blemática de la violencia de género, intrafamiliar y delitos sexuales. Asimismo, la nueva Constitución dominicana por primera vez, resalta la lucha contra la violencia de género e intrafamiliar. Contamos también con la Ley 24-97 que al modificar el código penal dominicano, tipificó en nuestra legislación tanto la violencia de género como la intrafamiliar basada en el género. De igual modo, tenemos otros instrumentos legales, tales como la Ley de Trata y Tráfico, la que crea las Casas de Acogida y la resolución 3869-2006 de la Suprema Corte de Justicia que establece el Síndrome de la Mujer Maltratada.

Por esta razón y en cumplimiento tanto de las convenciones como de las disposiciones antes mencionadas así como en función de nuestro compromiso con el tema, creamos en diciembre 2006, a cargo de la magistrada Roxanna Reyes Acosta, la Procuraduría Adjunta para Asuntos de la Mujer, dependencia institucional rectora de la política criminal en materia de violencia hacia las mujeres, niñas y adolescentes en todas sus manifestaciones. Encargándose de la articulación, implementación y seguimiento en todo el territorio nacional de la política de atención a las víctimas de violencia de género, intrafamiliar y delitos sexuales, así como del procesamiento penal de los agresores conforme la normativa procesal penal vigente.

Vale señalar que el Ministerio Público, actualmente dispone de 35 Procuradurías Fiscales, en algunos casos con Fiscalías Barriales. De igual modo, el sistema cuenta con 14 Unidades de Atención Integral a Víctimas de Violencia de Género, Intrafamiliar y Delitos Sexuales distribuidas por todo el territorio nacional, las cuales tienen por objeto atender a las víctimas de manera oportuna y efectiva, concentrando en el mismo espacio los servicios legales y los especializados, es decir, representantes del Ministerio Público, abogados, médicas clínicas y forenses así como psicólogas y trabajadores sociales, tanto para la realización de los informes periciales, como la intervención en crisis de las víctimas con el objetivo de minimizar la re victimización. De igual modo, la Dirección Nacional de Atención a Víctimas, que ofrece asistencia psicológica gratuita a las víctimas de todo tipo de delito mientras dura su proceso; la Dirección de Representación Legal de Víctimas y Testigos, cuya función es proveer sin costo asistencia legal a las víctimas; el Centro de Mujeres Sobrevivientes de Violencia Doméstica, único en el país, situado en el Distrito Nacional con el objeto de dar asistencia terapéutica a las víctimas que van saliendo de la ruta crítica de la violencia; el Centro de Intervención Conductual para Hombres, único en el país ubicado en el Distrito Nacional el cual trabaja con el aprendizaje de la nueva masculinidad mediante el empleo de técnicas a estos fines y a cargo de cualificados profesionales de la Tomo III

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conducta y por último, la Línea Vida (Línea de Auxilio 809-200-1202) para la respuesta rápida ante estos casos.

Por lo tanto, es para nosotros de gran satisfacción presentar este producto, que sintetiza, organiza y estandariza la experiencia y el conocimiento institucional en la materia, sustentándose en las mejores prácticas del referente internacional y que tiene por objetivo convertirse en una herramienta de trabajo orientada a la gestión de calidad de las Unidades de Atención Integral a Víctimas de Violencia de Género Intrafamiliar y Delitos Sexuales.

Afianzados en el Modelo de Gestión de Fiscalías como valioso activo institucional y aprovechando la coyuntura del proceso de reforma de la ley de violencia hacia las mujeres en el que nos encontramos actualmente, presentamos el Modelo de Gestión de las Unidades de Atención Integral a Víctimas de Violencia de Género, Intrafamiliar y Delitos Sexuales desarrollado en el marco del proyecto de “Fortalecimiento del Sistema de Planificación Institucional de la Procuraduría General de la República” con el apoyo de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) así como el Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).

Este Modelo , procura integrar de manera coherente todos los recursos existentes en un marco de referencia común que viabilice la atención integral y oportuna a las víctimas, sin apartarse de la naturaleza propia del proceso penal y la responsabilidad del Ministerio Público en lo referente a la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad, la dirección de la investigación penal y el ejercicio de la acción pública en representación de la sociedad de la forma como se establece en el mandato constitucional.

Por esta razón, en su contexto multisectorial, el presente trabajo reconoce y rescata tanto la responsabilidad como el acceso de los diferentes sectores e instancias actuantes en alguna medida en el proceso de atención, puntualizando en el desarrollo del mismo cuatro aspectos básicos: La detección, contención, reparación y sanción.

En consecuencia, este producto institucional resulta de un arduo trabajo que incorpora las mejores prácticas del referente internacional, la experiencia documentada de Modelos regionales de intervención, la visión de reconocidos especialistas en la materia, el conocimiento acumulado por el Ministerio Público de la República Dominicana en su proceso de desarrollo institucional y, sobretodo, Tomo III

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las lecciones aprendidas por las propias Unidades de Atención en funcionamiento actualmente.

Cabe resaltar sobre la base de la experiencia y las estadísticas de los últimos cinco años que de todos los feminicidios ocurridos en la República Dominicana, aproximadamente el 80% de las víctimas no denunció sus casos ante las autoridades. Es por esto que, el Modelo diseñado focaliza de manera especial la detección como mecanismo de prevención, ampliando y facilitando todas las vías de acceso al sistema, e incluyendo un Servicio Nacional de Asistencia Remota, concebido para actuar a través de un centro de llamadas y un portal transaccional 24 horas los 365 días del año. Dicho servicio de asistencia remota está previsto para operar como punto de enlace de cobertura nacional para las denuncias, la información sobre los procedimientos y las vías para acceder al sistema, incorporando la publicidad complementaria de las Órdenes de Protección mediante su publicación en internet a través del portal, su difusión por vía de las redes sociales y la disposición de la información correspondiente por la vía del centro de llamadas de forma tal que la comunidad y la policía puedan conocer y comprobar en cualquier momento la existencia de dichas Órdenes para actuar en consecuencia en beneficio de la preservación de la integridad de las víctimas y sus dependientes.

Finalmente, podemos afirmar que el Modelo de Gestión que presentamos establece la intervención no sólo orientada a la investigación y procesamiento penal tanto de los feminicidios como de otros desenlaces fatales sino la prevención de los mismos lo que se convierte en un reto procurando incrementar la detección de los casos, mejorar la capacidad de respuesta efectiva por parte del sistema, e involucrar de forma productiva todas las instancias que participan en el proceso de atención así como la propia comunidad. *Roxanna Reyes Acosta.

Abogada.

Procuradora General Adjunta para Asuntos de la Mujer.

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LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DOMINICANO

Rafael Luciano Pichardo*

Razones jurídicas

M

ediante decreto número 104-97, del 27 de febrero de 1997, el Poder Ejecutivo designó una comisión encargada del la revisión y actualización del Código Civil dominicano, el cual es una reproducción literal, incluyendo el número de sus artículos, del Código Napoleón de 1804. La adopción, localización, traducción y adecuación del mismo se produjo en 1884, en virtud del decreto del Presidente Ulises Heureaux, número 2213, del 17 de abril del mismo año.

Previo a 1997, y por primera vez, una comisión integrada por eminentes civilistas, entre los cuales se encontraba el notable abogado y profesor universitarioJ. Humberto Ducoudray, encargada de la revisión del Código Civil dominicano, Tomo III

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produjo un proyecto de Código en 1943, contentivo de una profunda y puntual revisión del que hasta ahora nos rige. Sin embargo, este proyecto no tuvo éxito y ni siquiera fue discutido.

El proyecto de código civil reformado presentado por la Comisión de Revisión y Actualización del Código designada en 1997, integrada por magistrados y abogados en ejercicio (magistrados Arelis Ricourt de Gómez, Víctor Joaquín Castellanos Pizano y Katiuska Jiménez Castillo) y coordinada por el exponente, ha corrido mejor suerte. Este último proyecto fue sometido por el presidente de entonces y actual presidente de la República, doctor Leonel Fernández Reyna, a la Asamblea Nacional el 27 de febrero de 2000. A pesar de que, luego de su introducción por el Poder Ejecutivo, pasaron seis (6) largos años sin que el mismo fuere discutido, en la actualidad, el proyecto se encuentra en la etapa legislativa que comentaré más adelante.

Para los miembros de la comisión, la labor puesta a su cargo constituyó un gran reto ya que se trataba de modificar una obra cuya vigencia es ya bicentenaria y su contenido (el Derecho Civil), el derecho común, donde se encuentran las soluciones a los múltiples conflictos que sustentan las relaciones humanas en su cotidianidad y de donde se nutren las otras ramas del derecho cuando dentro de su normativa no existen previsiones que les permitan actuar con capacidad de solución.

No obstante, el reto fue superado, y en este proyecto, denominado Código Civil Reformado, aunque se introducen reformas que reivindican en cierto modo el anhelo de tener un Código Civil netamente autóctono, es evidente que en él predomina la misma influencia francesa que siempre ha predominado en nuestros códigos fundamentales, aunque ahora actualizada con los cambios que la modernidad ha operado, tomando en cuenta que el Código Civil de 1804, que aún hoy constituye nuestro derecho común, fue dictado para regir una sociedad agrícola y artesanal, pero con una visión de futuro tan genial que con la ayuda de la jurisprudencia hemos podido vadear los problemas que la sociedad de hoy, que es una sociedad donde prima la cibernética, la informática, el comercio electrónico, la reproducción médicamente asistida, la genoterapia, en fin, una sociedad de ciencia y de progreso que nos impone resolver.

En ese sentido y guiados por el modelo francés, la comisión presentó un proyecto de Código Civil que procuró no sólo respetar la estructura original del Código Civil dominicano, manteniendo la temática y secuencia de sus artículos, sino los avances logrados en Francia por vía de la legislación y la jurisprudencia Tomo III

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adaptados a nuestra idiosincrasia y cultura. Entre las novedades y/o modificaciones, cabe destacar las siguientes: La consagración de determinados atributos inherentes a la persona, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, a la intimidad personal familiar, a la imagen y a la voz de una persona, cuya divulgación es prohibida, salvo autorización, o cuando se justifique en la notoriedad de la persona, el respeto al cuerpo humano que es inviolable, a la vida privada y la prohibición de atentar contra la integridad de la persona, entre otros derechos fundamentales, los cuales están en armonía con los derechos fundamentales consagrados en la recién proclamada Constitución de la República, la cual en el Capítulo I del Título II, bajo la rúbrica de Derechos Fundamentales, tutela todos estos derechos.

La inserción de un estatuto legal para la sociedad patrimonial fomentada entre personas vinculadas mediante una unión marital de hecho. Estas disposiciones, una vez convertido en ley el proyecto, servirán de norma adjetiva al precepto constitucional consagrado en el artículo 55 de la Constitución del 26 de enero de 2010, el cual reconoce como familia a la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer, que incluye obviamente la institución del matrimonio, lo que, a su vez, excluye lógicamente los matrimonios de parejas del mismo sexo.

La incorporación de disposiciones relativas a la procreación médicamente asistida, como se ha apuntado, para aquellas parejas que requieran la intervención de un tercero para procrear. En lo relativo al divorcio, se redefinen las causas del mismo.

La modificación de los artículos correspondientes a la autoridad parental y a la tutela, para eliminar cualquier disposición discriminatoria a la mujer y hacer que predomine el régimen de la igualdad. Desaparece, en consecuencia, el régimen de la patria potestad para dar paso a la autoridad parental compartida tanto con respecto a la persona del menor, como con respecto a sus bienes. Sin embargo, requiere revisión en el proyecto, entre otras, las disposiciones relativas a la filiación legítima de los hijos, pues la Constitución en vigor prohíbe toda mención sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en todo documento de identidad.

Otra cuestión que merece citemos dentro de este ámbito es el llamado “Pacto Civil de Solidaridad”, que figuró en el proyecto original sometido a las cámaras legislativas y que fue eliminado del proyecto pensándose en su posible asimilación al matrimonio entre homosexuales o lesbianas.

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El Código Civil francés define estas uniones de este modo: Art. 515- ) “Un pacto civil de solidaridad es un contrato concluido por dos personas físicas mayores, de sexo diferentes o del mismo sexo, para organizar su vida en común”.

La ley que instituye en Francia esta figura jurídica no tiene incidencias sobre los otros títulos del libro primero del Código Civil, particularmente aquellos relativos a los actos del estado civil, a la filiación y a la autoridad parental, conjunto de disposiciones cuyas condiciones de aplicación no son modificadas por la referida ley. En fin la ley que instituye el pacto civil de solidaridad no puede ser interpretada, dice la jurisprudencia francesa, asimilando de manera general a las parejas ligadas por un PACS a las personas (hombre y mujer) casadas. Estas dos categorías de personas son colocadas en situaciones jurídicas diferentes.

Las normas relativas al divorcio para simplificar y transparentar los procedimientos por mutuo consentimiento y hacer más eficiente la ejecución de las medidas provisionales durante el procedimiento y, consecuentemente, proteger a los hijos menores.

Simplificación y mayores garantías dentro del régimen sucesoral. El régimen de la partición y de las colaciones es ampliamente reglamentado.

En lo concerniente a los principales contratos, se incorpora el contrato de venta de inmuebles por construir, cuyas regulaciones se encontrarán complementadas con las de la Ley de Registro Inmobiliario número 108-05, del 23 de marzo de 2005, y su Reglamento General de los Registros de Títulos, recientemente promulgada y puesto en vigor. Se incorpora en el orden contractual también, el intercambio de información bajo forma electrónica, así como la firma y otros escritos. En este ámbito destaca el contrato de promoción inmobiliaria para la realización de programas de construcción de uno o varios edificios debidamente reglamentados en el que el promotor construye y vende a nombre del dueño.

Las cuestiones relativas a los arrendamientos de casas a fin de derogar las disposiciones del Decreto número 4807 que desde el año 1959 regula estos arrendamientos y que ha constituido una verdadera camisa de fuerza para los propietarios que, una vez arrendada su vivienda, al ejercer el derecho de desahucio, pasan por un proceso largo y tedioso. Esa disposición ejecutiva había prescrito en su artículo 3 que el hecho de que haya llegado a término el contrato de alquiler de un inmueble, esto no significa que ese acontecimiento sea causal para demandar la resiliación del contrato. Después de estar rigiendo ese criterio en esta materia desde aquella época (1959), la Suprema Corte de Justicia, por vía difusa, por su Tomo III

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sentencia del 3 de diciembre de 2008 declaró inconstitucional la citada regla que había suplantado la disposición del artículo 1737 del Código Civil, según el cual “el arrendamiento termina de pleno derecho y a la expiración del término fijado, cuando se hizo por escrito sin necesidad de notificar desahucio”.

Por último, se establece un nuevo régimen de la responsabilidad de los arquitectos y constructores, cónsono con los tiempos actuales, el cual procura proteger a los adquirientes.

El capítulo de los delitos y cuasidelitos, vale decir , el que instaura la responsabilidad civil, es redimensionado en el proyecto y, de manera particular, las previsiones que hacen responsable del perjuicio que se ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o imprudencia, así como el que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder o de las cosas que están bajo su cuidado, sin dejar de mencionar la novedad incorporada a la disposición que hace responsable al propietario de un edificio en ruina, que causa un daño por falta de mantenimiento o vicio en su construcción, en el sentido de hacer responsable del daño al productor por un defecto de un producto, esté ligado o no por un contrato con la víctima.

En resumen: El proyecto del Código Civil Reformado introducido al Congreso por vía del Senado de la República para su sanción, se encuentra actualmente, para estudio y opinión, en la Comisión Permanente de Justicia y Derechos Humanos del Senado, y su Departamento de Coordinación ha informado lo siguiente: Se han examinado 2,275 artículos del Reformado con los 2,280 del actual, estableciéndose una correspondencia en 1,366 artículos, para un 53% de equivalencia entre uno y otro.

*Rafael Luciano Pichardo.

Abogado.

Juez de la Suprema Corte de Justicia.

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EL MINISTERIO PÚBLICO COMO ÓRGANO INDEPENDIENTE DEL SISTEMA DE JUSTICIA FUNCIONAMIENTO Y CONSOLIDACIÓN

GLADYS ECHAíZ RAMOS*

R

ealmente para mí es un honor estar frente a ustedes en ésta, su casa, y es el doctor Radhamés Jiménez a quien también considero mi amigo que me honra con su invitación, la cual valoro en su real dimensión, más aún después de lo que públicamente nos ha expresado pero que internamente lo sentía, lo infería al recibir una invitación, como él dice, después de uno cumplir un cargo cuando a veces éstas se dan con solo el cargo.

Me hace sentir satisfecha espiritualmente, porque creo que al igual que usted, don Radhamés, desde el Ministerio Público no hemos ejercido la autoridad formal, estatutaria o legal, sino que más allá de ello, nuestra autoridad se sustentó en los valores, en los principios que hemos tratado de transmitir con nuestro comportamiento, con nuestras aptitudes a todos los fiscales.

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Tengo entendido, porque he hecho un seguimiento de las políticas institucionales del doctor Jiménez, que de la misma forma él ha actuado, y soy una seguidora de su trabajo porque de aquí aprendí la política de persecución estratégica del delito, que me sirvieron de base para implementar las nuestras en el Perú, que han llegado a ser un éxito con nuestras propias modalidades, con nuestras propias formas de hacer y con nuestra propia realidad. Pero la base la tomé de acá, después de escuchar una conferencia del doctor Radhamés Jiménez y ver cuando nos presentaba el resultado de su trabajo; convencida siempre de que la prevención es la única forma de poder atacar de una manera integral este fenómeno social que llamamos delincuencia o delito. Yo me dije: eso es lo que necesitamos hacer en el Perú. Creo que somos dos personas, pensé en ese rato, las que estamos orientando el tema en esa dirección. Comencé a investigar y me encontré que los mismos maestros del derecho penal ya no creían mucho en la pena como forma de resocialización o por lo menos como prevención general, ni siquiera como prevención especial porque las cárceles no reeducan, no resocializan, por lo menos si lo hacen, no lo conocemos, y en todo caso el resultado de cualquier trabajo individual se lo tendremos que agradecer a los grupos evangélicos que visitan las cárceles y trabajan con las personas de manera directa, personalizada, logrando captarlos para su propia religión. Pero como sistema, como política criminal del Estado, por lo menos en mi país, no he visto ese resultado, acá tengo entendido -también lo he visto a través de las exposiciones- que sí tienen cárceles modelos donde también resocializan, por tanto hay otra política criminal diferente, y otro ejemplo a seguir o por lo menos otro modelo a revisar y tomar para nuestro país.

Cómo no admirar, cómo no respetar a don Radhamés Jiménez como cabeza y responsable de todo este sistema y más allá de eso, como persona, como hombre, como amigo. Soy poca amiga de aceptar invitaciones, quizás una de las críticas que me hicieron durante el tiempo que ejercí mi función como fiscal general o fiscal de la nación -así se llama en Perú- fue el que no estuviera mucho en la prensa, de que tuviera un perfil bajo y que habiendo hecho tanto trabajo por qué no lo exhibía, por qué no publicitaba. Pero yo respondía: “Yo vine a trabajar, yo vine hacer y no soy artista de cine ni de televisión ni de diario, eso se lo dejo a los actores”. Y creo que tenemos en ese aspecto también otras coincidencias con don Radhamés. Por tanto, qué les puedo decir, en todo caso lo que nos podría diferenciar son nuestras propias realidades, pero la convicción interior y el deseo de hacer y dar por nuestras patrias, por nuestro país, está ahí y estará siempre con un cargo o más allá de un cargo.

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El órgano como tal Fuera de este preámbulo vamos a tratar de ser lo más explícito posible al transmitirles información, y en todo caso hoy, teniendo en cuenta la experiencia vivida -un poco diría ya el conocimiento en cuanto al tema del Ministerio Público y su consolidación porque así lo siento, así lo creo- en la República del Perú.

Quizás como antecedente voy abordar el tema desde dos puntos de vista, uno como una institución autónoma, dependiente, separada del Poder Judicial; y otro ya desde el punto de vista funcional, qué hemos logrado para consolidarlo. Creo que lo importante, lo que puede ser de interés para ustedes está en relación con nuestra estructura orgánica. Pero ello es necesario que ustedes sepan que hasta el año 1979 el Ministerio Público formaba parte del Poder Judicial, y éramos los fiscales del Poder Judicial y nuestra actividad, pues era un poco tibia, pálida, casi intrascendente, no cumplíamos un mayor rol que un dictamen que los jueces lo tomaban por formalidad pero que no tenía el peso, ni siquiera la autoridad de un documento importante en el expediente o dentro de un proceso más allá de una acusación que sirviera de interés del procesado –creo yo-. ¿Pero qué pasa entonces en el Perú? Nosotros nos adscribíamos al modelo procesal inquisitivo, quizás con algunas reformas para actualizarlo, con algunas modificaciones que podríamos llamarle un sistema inquisitivo moderno o quizás un sistema procesal ecléctico, pero con mucho corte inquisitivo; y el juez, en tal sentido, era el que investigaba, era el que sentenciaba y era el que hacía todo.

En el año 1979, al producirse la caída de un régimen, digamos dictatorial, se nombra una comisión. Se elige una comisión, un Congreso Constituyente que elabora una nueva Constitución previo análisis y revisión de toda la problemática nacional, y lógico en el tema de la justicia decidieron introducir la gran reforma.

Elevaron a rango constitucional una serie de disposiciones que incidían de manera directa en la política criminal del Estado.A rango constitucional también elevaron los derechos fundamentales de la persona, y junto con ello crean al Ministerio Público como una institución autónoma y le encargan la titularidad de la acción penal, entre otras cosas, acorde con la nueva política criminal que ya introducía y orientaba hacia un sistema acusatorio; el fiscal acusa y el juez sentencia. Y en esa razón se crea el Ministerio Público bajo la dirección del Fiscal de la Nación. Pero junto con ello se introduce otra reforma, se nombra un Consejo Nacional integrado por representantes de la universidad nacional, de las universidades particulares, del propio Ministerio Público, en este caso el Fiscal de la Nación y dos vocales supremos, el Consejo Nacional de la Magistratura, que era el encargado de preseleccionar a los jueces y fiscales. Este Consejo era Tomo III

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presidido por el Fiscal de la Nación, no obstante se conservaba el hecho de que el Presidente de la República expedía los títulos, igual que antes de la Constitución del 1979 en que también el Presidente de la República expedía los títulos de todos los magistrados jueces y fiscales, hasta el segundo nivel superior -le llamamos nosotros- y a los supremos, a propuestas del Congreso de la República, también lo hacía el presidente. En este caso, la gran reforma decía que el consejo elevaba una terna y de esa terna el presidente escogía y nombraba a los titulares.

Se decide y establece la estabilidad y permanencia de jueces y fiscales en la Carrera, una vez que han sido designados. Eso anteriormente no estaba escrito, la Ley Orgánica, el Poder Judicial te lo regía todo, databa del año 1960 y por tanto era acorde a una realidad en ese momento, mas no de los tiempos de los años 1979. Había pasado mucho tiempo y obviamente la situación había variado y estamos en otro momento. Se crea así el Ministerio Público bajo la dirección de un Fiscal General que tenía muchas atribuciones, porque no solamente era el presidente o el jefe del Ministerio Público, sino también, el ombudsman del Perú. Era el Defensor del Pueblo en el Perú. Junto a ello, en nuestra Ley Orgánica, se desarrolla el texto constitucional. Así es que además de las funciones constitucionalmente asignadas se nos encarga la prevención del delito. Muchos comentaron, criticaron, cuestionaron -porque dijeron que se había creado un monstruo de siete cabezas- no porque el Fiscal General o el Fiscal de la Nación era un hombre súper poderoso, y realmente lo era. Pero en ese momento no por la envergadura complejidad de las funciones, sino por la autoridad moral que tuvo nuestro primer Fiscal de la Nación, el doctor Gonzalo Ortiz de Zevallos, quien se abocó a organizar la institución para hacerla caminar, hacerla crecer y a seleccionar los fiscales que en ese momento se incorporaban a la institución de manera provisional. Y tuvo -digo yo- tanto acierto, que los primeros fiscales que se nombraron en el Ministerio Público tuvieron la fuerza y el coraje suficiente como para enfrentarse a todas las fuerzas de resistencia que se generaron como consecuencia de la creación o de la autonomía del Ministerio Público. Tuvimos la reacción de la Policía Nacional que no aceptaba ni admitía que un civil pudiera siquiera venir a supervisar su trabajo. Era impensable que un fiscal venga o ingrese a una carcelera para ver si había un detenido como íbamos a pedirles, o ingresar a ver si había persona y se había cumplido con decirle por qué se había detenido, darle su papel de detención, desde cuándo estaba detenido, si la Policía detenía indiscriminadamente por los días que quería y sin control. Eso fue un problema, recuerden que veníamos del gobierno militar del general Juan Velasco donde derechos y garantías estaban por ahí escritos más no había un Estado de derecho. ¿Y quién hacía respetar la ley? Los militares, difícil. Bueno, yo recuerTomo III

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do que cuando llegábamos a las comisarías teníamos un bus, los policías nos recibían a balas limpias y el bus estaba cubierto de balas de la bienvenida que nos daban, pero nosotros usábamos una tabla de madera, con nuestro papel y un acta. Las actas desde entonces, las actas fiscales, se volvieron poderosas, un peso y una fuerza capaz de levantar una condena. Se levanta el acta fiscal y daba cuenta, indudablemente se habría la investigación. Mitad de la Policía terminó procesada y fue la forma en que ellos terminaron admitiendo la presencia de los fiscales, que más allá también de las actas tenían una integridad moral y ética más allá del conocimiento.

Así nos fuimos abriendo paso a paso en nuestra vida institucional. En el Ministerio Público, además del Fiscal de la Nación, hay un órgano que se considera un órgano supremo del gobierno que se llama la Junta de Fiscales Supremos que está integrada por todos los fiscales supremos de la institución; hoy somos seis, en ese tiempo eran tres. Entre los fiscales supremos elegimos el Fiscal de la Nación, por tanto viene a ser un primo entre pares, tiene la autoridad para gobernar, para gestionar, decidir administrativamente y dentro del sistema fiscal, porque somos una institución vertical. Así estamos organizados -supremo, superior provincial- y cada uno con sus respectivos adjuntos. Pero como política institucional, si el Fiscal de la Nación dice: “Esto es verde”, todos tenemos que decir que es verde y si creemos que esto no es así, pues elevamos un comentario, hacemos un informe, damos una opinión; pero mientras no se cambie, eso se cumple. Podemos recibir orientaciones, instrucciones de orden formal, de orden de gestión, mas no dentro de una investigación porque ahí sí la actuación del fiscal es independiente. ¿Y por qué? Porque además debe asumir la responsabilidad del cargo, no puede decir me ordenaron que lo haga. “No, yo lo hice y respondo, yo decidí, asumo mi responsabilidad”. Y hay que ir generando responsabilidades en la vida. Así está la estructura, la institución, la propia elección del Fiscal de la Nación, la modalidad de elegir el Fiscal de la Nación nos ha generado a nosotros una cultura capaz de soportar cualquier tempestad. El poder político no tiene ninguna injerencia, pueden decir, pueden comentar; nosotros escuchamos, nosotros vemos; potencialmente ni vemos ni escuchamos, lo único que conocemos es lo que hay en el expediente, y que tenemos que actuar con responsabilidad y sobre todo con objetividad.

Avances Así avanzamos hasta el 5 de abril del año 1992, apenas teníamos 11 años, éramos una institución nueva, habíamos avanzado mucho en materia funcional, en materia de prevención se le había dado una orientación educativa a la prevención Tomo III

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más grande, como defensor del pueblo nos habíamos abocado a ver el tema de los derechos humanos, dadas las circunstancias y el momento. Entonces se produce el autogolpe del 5 de abril y con ello la reestructuración y reforma tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, y por ley, atribuyéndonos el pasivo y el activo del Poder Judicial, que es una institución que viene desde la colonia, también se nos incluyó en ese proceso de reforma y, por ley, se destituyó a todos los fiscales supremos, a muchos fiscales titulares de las distintas especialidades y niveles, y se nombró nuevos fiscales, todos ellos provenientes del Poder Judicial y adeptos al gobierno de turno. Con ello se inicia un proceso, el proceso de decaimiento y desprestigio del Ministerio Público, una institución joven, ni siquiera como digo yo habíamos llegado a la pubertad, pero ya fuimos objeto de un proceso de reforma, pero no para reformarnos porque poco o nada había que hacer con una institución que estaba surgiendo reciente y estaba tratando de implementar y desarrollar las propias funciones que constitucionalmente le habían sido asignadas. La reforma, la reestructuración fue someternos políticamente y lo lograron, porque entonces quien fue elegida como Fiscal de la Nación, lamentablemente una mujer, pero puso la institución en manos del gobierno y encubrió todo lo que pudo encubrir con los nuevos fiscales que nombraron con la forma de trabajar que se impusieron en ese momento. Eso es una historia, la parte oscura, negra, triste de la institución, más o menos se prolongó hasta noviembre del año 2000, en que se produce la caída de este gobierno y con ello la junta de fiscales se reúne y nombra un nuevo Fiscal de la Nación, la doctora Nelly Calderón Navarro, otra mujer, pero que no se había contaminado, era una fiscal de carrera pero pertenecía al grupo de resistencia –le llamábamos así al tercio excluido como también se le denominaba en otro grupo- permanecía o había retornado a la institución y junto con otros fiscales un poco que hacíamos, tratábamos de evitar que fuera mayor la situación. Bueno, la eligen a ella. La situación era difícil, había que abocarse a situaciones grandes, complejas. Me tocó acompañarla. En ese momento yo era fiscal adjunta al supremo, me pidió que la acompañara en la Fiscalía General y desde ahí a dirigir las investigaciones de todos los funcionarios de alto rango que gozaban de la prerrogativa procesal de ante juicio. Durante todo el año 2001 trabajamos en ese tema, pero ya se había convocado a concurso para cubrir la plaza suprema por el nuevo Consejo de la Magistratura. Postulé y fui designada, por tanto pasé al área penal donde continuamos trabajando y ya en el año 2003 cuando nos habíamos desahogado, la Fiscal de la Nación había avanzado en las investigaciones y ya estaba en el Congreso. El Poder Judicial decide iniciar un proceso de reforma interno, porque ya a nivel político el Presidente de la República había decidido formar una comisión integrada por civiles que le llamaron “CERIAJUS”, que se encargara de analizar toda la problemática judicial Tomo III

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a efecto de proponer reformas nuevamente para el sistema de justicia, momentos en que se debatía y discutía una nueva constitución política. Independientemente de CERIAJUS, ya un poco rebeldes y decididos a que nunca más ocurra una situación de éstas, se inició este proceso interno de reforma en el Ministerio Público que partió por la revisión de todas las normas internas y un poco democratizando a la institución. Se hizo participar a todos aquellos fiscales que se les consideró con autoridad ética y moral para que a su vez hicieran propuestas de cómo debería ser el Ministerio Público del Perú y cómo hacer para evitar que hubiera una situación parecida a la que acabábamos de vivir.

Constitución de 1993 Así sale la Constitución de 1993, se va en diciembre del año 1993 y entra en vigencia el primero de enero de 1994 y se introducen reformas en el sistema. Se crea la Defensoría del Pueblo, por ejemplo, como organismo autónomo, y el Fiscal de la Nación deja de ser tal, pero se consolidan las bases del sistema acusatorio, porque si bien la Constitución de 1979 le daba al Ministerio Público la titularidad de la acción penal, decía -supervisará la actuación policial- un poco para no generar una reacción mucho más adversa en la Policía, pero ya la Constitución del 1993 dice: “El fiscal conduce la investigación desde la fase preliminar y con tal motivo la Policía deberá cumplir sus órdenes y estará sujeta a las instrucciones de un fiscal”. Eso en materia penal, más allá de otras atribuciones porque hay que defender la legalidad, el orden público, el interés público tutelado por la ley, etc., etc., somos dictaminadores en materia civil, contencioso administrativo, familia; pero también podemos intervenir como parte en esta materia o como tercero con interés, además o adicionalmente a nuestras funciones preventivas.

Junto con esta reforma y ya la decisión interna de la Junta de Fiscales Supremos de entrar a este proceso de reforma, se parte por definir el perfil fiscal y se elabora un documento que hasta ahora está considerado como uno de los mejores aportes del Ministerio Público al sistema peruano. Lo hicimos con la finalidad de que el Consejo de la Magistratura, que es el órgano que nos nombra a nosotros y que es autónomo, supiera cómo era o cómo debería ser el recurso humano que requería la institución para cumplir con eficiencia y eficacia la función. Se la entregamos al Consejo de la Magistratura, lamentablemente creo que lo guardaron en la biblioteca y no lo volvieron a revisar nunca más porque continúan eligiendo a los fiscales de acuerdo con lo que ellos creen que deben ser. Pero el Consejo de la Magistratura está integrado por representantes de los colegios profesionales, por representantes de las universidades nacionales y privadas, por representantes de los colegios de abogados a nivel nacional, por el representante del Colegio de Tomo III

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Abogados de Lima, por un representante del Ministerio Público y uno del Poder Judicial. Los colegios profesionales nombran como sus representantes a ingenieros, a médicos, a contadores, a enfermeras; por tanto tenemos ahora un consejo así: un economista, un médico -creo que una enfermera- y el otro no recuerdo de qué profesión es. Y los abogados, el representante del Ministerio Público y del Poder Judicial y del colegio de abogados. La situación es un poco complicada porque nosotros decimos, qué saben ellos qué quiere la institución, pero pocos revisan nuestro perfil, pero ellos están por encima de nosotros. No es medir fuerza, poder, cuando nosotros nunca hemos reclamado ni hegemonía ni otro tipo de atribución, ni poder que no sea que se asigne un recurso humano con el perfil y característica para cumplir bien la función porque finalmente una vez nombrado titulares no hay regreso, no hay retorno, salvo cuando han transcurrido siete años, porque estamos sujetos a ratificación. Cada siete años el Consejo de la Magistratura también nos somete a un proceso bastante riguroso para ver si confirma o retira la confianza que nos dieron cuando fuimos nombrados, es una de las reformas de la Constitución de 1993, que también viene acompañada con otras, y el Presidente de la República no interviene, ni el Congreso tampoco interviene, es el Consejo de la Magistratura que luego de ver tu currículum, de someternos a pericias psicológicas, siquiátricas, de analizar nuestra vida por todos los medios habidos y por haber, someternos a un examen y una prueba escrita muy dura, y luego una entrevista oral, decide quién es el titular. Ellos nos dan el título pero la institución asigna la unidad orgánica en la que va a trabajar. Mas con esta estructura indudablemente se dificulta más la intervención política; nada tenemos que ver con los políticos, más allá, indudablemente, de interactuar porque somos una institución del Estado, nos engarzamos dentro de un todo, vivimos de un presupuesto del Estado y tenemos que trabajar desde el punto de vista administrativo para que se nos asignen los recursos, pero eso lo hace el Fiscal de la Nación, que no obstante hacer el llamado a investigarlos, porque es una atribución que se le da al Fiscal de la Nación con la Constitución de 1993, la de investigar y denunciar constitucionalmente a los altos dignatarios del país cuando hayan incurrido en la comisión de un delito, también la facultad de levantar el secreto bancario, la reserva tributaria, la reserva de las comunicaciones, pero solo con fines de investigación. Tiene muchas atribuciones, no obstante ello, nunca ha habido, por lo menos después de noviembre de 2000, alguien que cuestione o dude de la objetividad del Fiscal de la Nación, es una autoridad que por su comportamiento, que por ser tal representante de la institución, debe enseñar con el ejemplo lo que exige a los demás de practicarlo, por tanto tiene que caminar de la mejor manera.

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Un ganado respeto Hasta hoy, por lo menos, tenemos una buena imagen, somos respetados por políticos y no políticos. El problema que existe en el Perú ahora es otro, la prensa, que pretende orientar, conducir, someter, presionar lo que son los jueces que juzgan condenas y presumen quienes desean que los fiscales y los jueces santifiquemos lo que ellos han dicho. Efectivamente ya condenaste, yo hago lo mismo.

Y cuando no es así comienzan campañas para desacreditar la decisión o deslegitimar la decesión del fiscal o del juez. Sin embargo creo que no han logrado su cometido porque otras veces tienen que reconocer que teníamos la razón. El tiempo es el mejor amigo. Así hemos avanzado hasta la fecha, en mayo de 2008 que asumí el cargo. Estábamos con los documentos de trabajo y propuestas para la reforma interna del Ministerio Público, aprovechando, tomando como una oportunidad el nuevo Código Procesal Penal que a diferencia de otras normas había venido acompañado de un decreto legislativo que imponía, obligaba a todos los órganos de administración de justicia a definir una nueva política institucional, una nueva política de gestión de despachos, una nueva estructura de despacho; y nosotros que estábamos engarzados en ese tema y habíamos avanzado un poco, dijimos, bueno esta es la oportunidad del mundo porque además viene acompañada, previo debajo del brazo, un pan, ya que el Estado estaba decidido a invertir para la reforma procesal penal y siendo el Ministerio Público casi en un 85% de los fiscales, digamos especialistas o investigadores titulares de la acción penal, nos abocamos en ese porcentaje a esta materia, pues teníamos casi satisfecha nuestra exigencia y demanda económica para la reforma. Si bien progresiva, pero de todas maneras ya estaba ahí. En esas circunstancias se decide hacer este trabajo, nuevamente, no sé por suerte o mala suerte me encargan presidir todo el equipo de trabajo que tenía que hacer esa reforma. Así que como yo había ensayado una estructura de despacho en mi propia oficina y me había funcionado, esa la trasladé a la gran mayoría y nos fuimos a un despacho corporativo. Cuáles eran los problemas que teníamos nosotros: había insatisfacción en los usuarios del servicio por la mala calidad del trabajo, por la lentitud del trabajo, por la falta de transparencia que encubría actos de corrupción, no tanto en el Ministerio Público, pero no podemos negarlo que lo había. Veníamos de una situación difícil, a no todos los sacaron en el tiempo de la ratificación, muchos se quedaron y había que convivir con ellos, cuidarlos; pero cuando alguien quiere hacer algo, pues lo hace y busca cómo y lo logra, pero la comunidad está mirando. Esos eran los problemas que teníamos. ¿Pero cuál era la causa?, y entrando ya en la persecución estratégica, por qué la lentitud, por qué la mala calidad, por qué la falta de transparencia. La falta de transparencia era propia del sistema en el que Tomo III

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vivíamos que era inquisitivo, la reserva, que no lo vieran -me escondo y nadie tiene que enterarse, no tengo por qué decirle y yo saco de la manga el recurso y logro la condena y si no lo sabe mejor, yo ahí lo sorprendo en el proceso-.

Así es que pensamos que con un despacho corporativo se solucionaba el tema. ¿Por qué? Porque descubrimos que la causa era la inmensa carga laboral.

Ustedes me dirán cuántas investigaciones maneja un fiscal, una fiscalía, entonces tenemos un sistema de turnos de 24 horas, no dormimos; nos rotamos para no dormir, un turno de una semana. Una fiscalía tiene dos adjuntos y en el turno tiene el apoyo de 10, 12 fiscales del pool permanente, pero además un pool de 180 personas que están a su disposición. Durante un turno de una semana un fiscal recibe un promedio de 800 a mil denuncias, en Lima; y en provincias entre 300 y 400 según la densidad poblacional. Después del turno, en el post turno le ingresan las denuncias que se presentan en la Policía porque también tiene la facultad de recibir y tramitar denuncias de contenido penal. Sumado eso a lo que ingresa a la fiscalía, termina con un promedio de 1,400 a 1,600 denuncias a investigar por año. Súmele a esas denuncias que hay que investigar, más los procesos que están en trámite, mientras que hay que hacer diligencias al juzgado, hay que hacer diligencias a la Policía, hay que efectuar diligencias en la Fiscalía, hay que emitir dictámenes, hay que emitir resoluciones, hay que hacer denuncias, hay que atender al público; o sea, la carga es inmensa. Y el fiscal en el Perú no es de escritorio, el 30% de su trabajo es oficina, el 70% es un trabajo de campo, porque es un fiscal operativo, el provincial especialmente. Así es que advertimos que es la recargada labor la que le impedía sacar piezas jurídicas -no tengo tiempo para dedicarme a hacer un documento que llene las expectativas de los juristas o del abogado, un documento a lo que puedo-. Pero indudablemente que la calidad había ido decreciendo, la lentitud propia de que no se puede trabajar tanta investigación al mismo tiempo con un recurso a mano de un fiscal provincial y dos adjuntos, porque después del turno el apoyo ya no existe. Y la Policía tiene una modalidad de trabajo que hoy están de servicio, mañana creo que están de retén, pasado están de descanso, no sé cómo es, y bueno solamente trabajan el día que están en su dependencia, y si se van de vacaciones cierran su cajón y con ellos no es el tema, hay falta de compromisos, no nos involucramos mucho en el asunto. Todo eso se suma y no podíamos dar una respuesta inmediata con la cual se encuentre reacción de los usuarios. ¿Qué traía eso debajo o consigo?

Indudablemente que querían que apuren las cosas, comenzaba a sobornar el administrativo o buscar formas no muy santas de lograr su propósito. ¿Qué hacer? Por otro lado el sistema de turno no permitía tampoco que la causa que llegue precisamente ingrese a alguien que tenga conocimiento o experticia en un determinado tema.

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Podía ser un fiscal nuevo y llegarle una denuncia de una organización criminal -¿y esto cómo se investiga?-. Mientras que se pone a averiguar, mientras que trata de documentarse, ahí mismo ya pasó el tiempo. Eran otras las debilidades y tampoco podía quitarse la investigación porque generaba especulación, porque si se la quita entonces están direccionando -seguramente quieren esto, seguramente están buscando lo otro- porque en mi tierra para especular, somos muy buenos.

Decidimos así la Fiscalía Corporativa que está integrada por varios fiscales provinciales con mayor número de adjuntos y otro equipo de asistentes fiscales que está dirigida por un coordinador que es un fiscal del mismo rango. Así, si yo tengo 10 fiscales en una fiscalía se puede especializar a cada uno en cada materia, por tanto el contenido va a ser de mayor nivel. Como es corporativa, ilógico, las hipótesis de trabajo o estrategias van a tener que conversarse, se va a transparentar el tema, todos tendremos conocimiento. Hay un coordinador que está mirando, por tanto se dificulta más que pueda haber actos de corrupción.

Nos está funcionando el tema de las fiscalías corporativas, pero esto demanda también el cambio de la cultura organizacional, romper paradigmas, uso, costumbres propias de un sistema inquisitivo y además heredada del propio Poder Judicial. Y con ello vinieron también las costumbres del Poder Judicial que no quiero enjuiciarlas, tampoco puedo decir que sean todas malas, pero los jueces de mi país son muy soberbios, son los semidioses y el pueblo está ahí, es el pueblo y yo. Difícil es hablar con ellos, no hay una cultura de acercamiento a la población, una cultura de compromisos, identificación con el problema social, con el fenómeno de la delincuencia. Todo es una estadística, todo es un caso y tengo mi horario y yo trabajo ocho horas y me pagan por ocho horas, mientras que un fiscal trabaja turno de 24 horas, y cuando no tienen turno trabajan 12, 14 horas; y si cogen a alguien en una investigación por ahí, pues aunque no esté de turno amanece tomándole declaraciones, buscando su prueba, porque es su caso y tiene que investigar, buscar qué pasó ahí. Es otra concepción. Sin embargo habíamos vuelto nuevamente a ser de escritorio, y la prevención ya no era la de salir, orientar, educar, sino que se circunscribía a los operativos, contrabando cuando ya se produjo el contrabando, piratería cuando ya los piratas están por ahí vendiendo todo, o sea todo reactivo, nada proactivo. Eso también se cambió, más o menos éste era el panorama que teníamos cuando asumo la Fiscalía de la Nación porque además ocurrió un suceso ya interno, la fiscal que le sucedió a la doctora Calderón, la doctora Adelaida Bolívar, una excelente mujer, muy inquieta, muy decidida, pero lamentablemente enfermó. Una enfermedad muy delicada que la postró en cama, pero ella se mantenía en el cargo con licencias Tomo III

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de siete días, de siete días, y por tanto teníamos un presupuesto sin ejecutar. Un poco a la deriva la administración, con temores de tomar decisiones. Y así estábamos en una situación con problemas. Y dice la doctora, en el mes de marzo: “Vamos a elecciones”. Me eligen a mí y entonces en mayo asumo la función.

Comprenderán que un 12 de mayo ejecutaron presupuesto que ya viene desde enero, era un problema. Había un nuevo ministro de Economía y nos recortaron el presupuesto porque no lo habíamos ejecutado. Había entonces que lidiar con el ministro de Economía para que nos devuelva el dinero y comprometernos.

Comprometer nuestra palabra de que sí íbamos a ejecutar ese presupuesto. Y por otro lado teníamos el tema de trabajar con los fiscales el problema de la reforma, la implementación del nuevo Código Procesal Penal, capacitar, no solamente en el conocimiento jurídico sino también en la práctica, en los talleres, en cómo se hacen simulaciones. Entrar al tema del shock, si ustedes quieren, para romper todo lo antiguo y entrar a esta nueva estructura de despachos con nueva política de gestión.

Considerábamos nosotros que había una falencia en el sistema. A nosotros nos forman como abogados. Vamos a postular y nos dicen qué es el derecho, qué dice el artículo, qué significa esta institución, qué significa la otra o cómo se desarrolla un proceso de esta naturaleza o el otro; pero cuando entramos a la institución, llegamos a una Fiscalía y es toda una organización, un grupo de personas, y vamos a gerenciar, vamos a gestionar un despacho que tiene cargas, que tiene recursos humanos, que tiene proyecciones o debe tener por lo menos metas a cumplir, pero nunca nos enseñaron cómo administrar un despacho.

Habíamos visto esa debilidad, porque yo no le decía a un fiscal, oye pero cómo está dirigiendo. Dirigir, administrar ¿pero qué es eso? No, yo tengo mis expedientes, yo tengo que sacarlos y entrego. En base a qué, cómo decides, cómo seleccionas al personal al momento de distribución de tu carga. -¿Carga, cómo priorizas?- Decían: “Bueno, yo por orden de ingreso, todo lo que ingresa voy sacando”. Pero hay casos que son complejos, emblemáticas o emblemáticos que están allí en la noticia, cosas que hay que mirar porque van a prescribir y no podemos decirle –espérate hasta que te toque el turno- porque si no un problema.

Entonces había que decirles que hay que priorizar, diferenciar lo urgente de lo inmediato, de lo necesario.

Lo que queríamos Una serie de situaciones que vimos eran necesarias para poder trabajar si es que queríamos. No era realmente entrar a una reforma. Tenemos una escuela del Ministerio Público donde se capacitan los fiscales adicionalmente a la capaTomo III

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citación que da la Academia de la Magistratura. ¿Por qué creamos la escuela?

Porque laAcademia de la magistratura dicta o hace cursos transversales para jueces y fiscales, no hay separación, ni especialización, ni formación para una u otra función. Y además, tiene un cronograma de estudio como una universidad que lo hace a comienzo de año y termina a fin de año, si en el curso del año se dictan normas, se modifica la ley o sale alguna innovación -espérate para el próximo año- pero la ley se aplica siete días de su publicación. Entonces había que hacer una escuela para que además de poder actualizarnos y tratar los temas que se podían producir en el momento, fuera moldeando a los fiscales más o menos en el perfil deseado, fuéramos acercándonos hacia el mismo, y ahí se incorporó cursos de gestión, gestión estratégica -le llamamos-, cursos sobre manejo de recursos humanos y, aunque le parezca mentira, de logística, para poder un poco manejarnos con la administración, manejar nuestros recursos.

Entender que si bien es cierto que nosotros tenemos un aparato administrativo que es el que nos provee de recursos, de todo lo que necesitamos para trabajar, nosotros somos los logísticos de los usuarios y que nosotros tenemos que darle a ellos lo que nos están demandando, y que esto era un triángulo en donde cumplíamos algunos roles según el momento. Se ha tratado de que por lo menos los directivos manejen mejor el tema, los miembros de la Junta Suprema, para que desde arriba puedan irradiar políticas de gestión, políticas institucionales y de dirección. Un poco aplicando en el Ministerio Público lo que en la empresa privada se llama el tablero de gestión estratégica, que involucra a todos y democratiza la toma de decisiones para poder asimilar y después cumplir o ejecutar la decisión que ha dado el superior, porque si todos han trabajado cuando regresa al órgano supremo y se traduce en una directiva, en una orden para regresar hacia su ejecución, entonces todos estamos entendiendo de qué se trata, por qué lo tenemos que hacer y para qué lo tenemos que hacer. Que todo el mundo comprenda que tenemos que analizar en cada momento en qué estamos, cuál es la foto del momento, qué es lo que deseamos, qué queremos ser, qué nos falta para lograr lo que deseamos y luego preguntarnos cómo hacemos para lograr esto. Ahí tendríamos que definir estrategias, y lo más difícil, con quién lo hacemos. Llegado el con quién, tuvimos que entre todos conversar acerca de la necesidad de buscar líderes, ir formando líderes, porque un fiscal debe ser un líder. El fiscal en el Perú tiene que manejar situaciones tan difíciles, sobre todo cuando hay movimientos sociales, y es el que tiene que entrar y apaciguar y negociar; la necesidad de conocer negociaciones como curso específico que la universidad no nos lo enseña. Y no solamente buscar líderes sino que sean situacionales desde nuestro punto de vista en el momento de ubicarlos en un área Tomo III

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determinada porque tienen el perfil para trabajar ahí, pero también se necesitan talentos creativos, que propongan. Pero junto a ellos, valores, un líder con talento y con valores, y si formamos eso en la institución, nuestra vida está asegurada como una institución fuerte y confiable. Apostamos a la reforma, por lo menos se introdujo una modificación y trató de mejorar. Las propuestas existentes son entrar la reforma en el hombre. La actividad central de toda institución somos los hombres y mujeres que realizamos la actividad misma, que hacemos el trabajo, lo hacemos bien o lo hacemos mal. La ley puede ser perfecta, si la aplicamos mal, problemas; la ley puede ser imperfecta pero si le damos forma y tratamos de adecuarla y conducirla, el resultado es bueno; la ley puede cambiar pero los hombres no cambiamos, seguimos ahí y somos los que vamos a llevar adelante los procesos de cambios, los procesos de reforma. Por más que me pongan todo una estructura, el desarrollo de la más perfecta reforma, si el hombre no quiere, no hay, por tanto había que trabajar básica y exclusivamente con el recurso humano que teníamos, se hace o se hace, sí o sí; no preguntamos, por la buena o la verticalidad se impone.

Suerte, y puedo decirlo con mucha satisfacción, actualmente el Ministerio Público puede decir que su mayor fortaleza es el recurso humano. Se involucraron en el cambio, hay muchos fiscales de todas las estancias, incluyendo adjuntos del provincial que es el primer rango -vendría a ser el nivel de un juez de paz-, pero muy talentosos, que se han incorporado al trabajo y de ahí cada uno, a lo largo del Perú, vienen trabajando, de un sitio se trasladan a otro sitio, se queda uno o dos meses para ir apoyando al grupo. Una vez que ya más o menos ha logrado internalizar lo que queremos se retira, y quedan ahí los nuevos líderes que se han descubierto. Y seguimos avanzando a lo largo de Perú que hemos establecido una especie de red, como decimos, cuyos vasos comunicantes están en constante actividad, nos retroalimentamos en todo el Perú con nuestros propios problemas y con nuestros propios aciertos. Esto salió bien, se hace; esto salió mal, lo revisamos, no lo repetimos, hay que revisarlo.

Valor del Código Procesal Penal Creo que el Código Procesal Penal le dio al Ministerio Público mayores responsabilidades, es verdad. Estamos en un proceso que tiene que tomar su tiempo hasta que logre su real maduración, pero como recurso humano también nos ha ayudado a ver las cosas de otra forma, a comprometernos en el trabajo, a identificarnos con el problema social, más aún si desde el punto de vista preventivo nos embarcamos, nos introducimos en el trabajo de la persecución estratégica bajo una propia modalidad, pero en todo un programa muy ambicioso que nos Tomo III

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ha dado no solamente resultados con las personas que se han visto beneficiadas con ellos, sino dentro de la propia institución. Nos hemos vuelto más humanos, el Ministerio Público del Perú tiene un rostro humano, se preocupa por el problema social y en el hacer y en el caminar nos hemos convertido en la fuente generadora de políticas que están siendo tomadas por otras instituciones. Nuestro observatorio de la criminalidad ahora es el que distribuye, da la información para que otras instituciones puedan tomar mediciones en lo que les compete, y nosotros tomamos la información para adoptar decisiones o definir políticas institucionales. ¿A raíz de qué? De utilizar esa información que había y hacer un trabajo de investigación sobre el fenómeno social de manera específica e individualizada.

Por ejemplo, el femenicidio, de ahí surge, del observatorio, luego de contrastar que hay gente que denunciaba violencia doméstica luego de ésta ser una cifra en los registros penales, pero como víctima. Luego de pensar que siempre habíamos atendido a la víctima con asistencia psicológica, y al victimario siempre lo habíamos dejado ahí para aplicarle la medida. Y nosotros decíamos: “Oye, pero la bala siempre seguía corriendo y va a ir matando a nuevas personas en el camino, hay que atacar la causa, curar al enfermo y con eso habremos evitado mayores víctimas”. Para eso se crearon nuevas oficinas a nivel nacional de nuestro departamento de asistencia de víctimas y testigos, y por ahí se optimizó el recurso para que los psicólogos, los siquiatras, pudieran tratar estas personas o lo hicieran las entidades del Estado bajo la conducción y visión de los propios fiscales. A nivel preventivo les puedo decir que nosotros teníamos un programa asistencial que llegábamos cada mes a un sector pobre con nuestros médicos legistas para dar un poco de asistencia médica, les conseguían medicinas, muestras médicas y se les regalaban. A ese programa se le dio una nueva orientación, digamos programa de acercamiento a la población. Vamos a seguir con el mismo servicio, pero vamos a hacer otra cosa adicional, mientras están atendiendo, nosotros vamos a seguir hablando de los problemas del barrio: hay droga, hay violencia, tráfico, trata, qué cosa hay ahí, vamos a ver; pero a su vez encuestábamos porque las personas que se acercan a esas campañas pasan de los 2,000 y a veces desbordan nuestra capacidad, y esto que van fiscales de todos los rangos, administrativo, servidores, de toda la institución, porque es casi un voluntariado. Hacer encuestas que nos permitían conocer cuál era el fenómeno social, qué era lo que le daba inseguridad a los ciudadanos en ese sector. Esas encuestas iban al observatorio y regresaban a nosotros mapeadas, en esta zona se da esto y el otro y el otro. Vamos a suponer que nos dijeran que en tales zonas se están vendiendo drogas, y generalmente cerca de los colegios, pero también había junto a ello prostitución, pero también habían temas de pornografía infantil porque se habían puesto alrededor esas cabinas que ahora muchas existen por lo menos en el Perú.

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Lo que era materia penal se lo dábamos al fiscal penal porque tenía que ir a operar.

De todas maneras el pueblo comenzó a ver una respuesta y luego bajamos a trabajar con ellos los temas ya focalizados en esa zona y con la gente con problemas. Decíamos: “Nosotros no venimos a trabajar con los buenos, los que necesitan nuestro código son los enfermos, vamos como el médico a curar los enfermos, no sé si lo vamos a lograr, pero algo haremos”. Y así un poco como los evangélicos fuimos ingresando a cada sitio. Hoy en día nos falta tiempo, todas las zonas riesgosas nos piden ir, pero no tenemos mucho recurso humano ni mucho tiempo porque esto es adicional a nuestro trabajo. Como había muchos problemas de pandillaje, violencia, rotura, de zonas que ya era intolerante e imposible poder vivir, se creó un programa que se llama “Jóvenes líderes hacia un futuro mejor”. ¿Por qué así? Porque quienes lideraban estos grupos para nosotros eran líderes. ¿Cómo era posible que pudieran conducir 100 a 200 muchachos, obligándolos a generar violencia, a tirar piedras? Y vino un poco un grupo que se afrentaban, -“Esos muchachos son líderes”-, decíamos nosotros, “pero líderes equivocados”. Si nosotros podemos reorientar a esas personas para que ese liderazgo lo utilicen para el bien ¡ah Dios mío, habríamos hecho un milagro!, dijimos. Difícil, sí, imposible, tal vez. Se empezó con un poco de temor pero era cuestión de sembrar un poco de energía, de motivar a las personas, y nosotros dijimos sí se puede y hagámoslo en nombre de Dios, porque lo que se hace en nombre de Dios, todo es posible. Y empezamos con 40 jóvenes ya con ingresos en las cárceles inclusive. Un campamento de tres días con psicólogos, con profesores; después de ese campamento le hablamos del programa, un programa que se fue haciendo al andar. Le dijimos: “Mira, queremos ayudarlos, si quieren, podemos ayudarlos a tener un oficio y después les conseguiremos un trabajo temporal, pero esto es de ustedes, vuelve al colegio, esta es la condición, pero si ya no estás en edad de colegio, pues hazte de un oficio y sé útil”, aparte de motivarlo y hablarle de valores. Descubrimos que son niños, son jóvenes que su problema era de falta de afectos, le regalamos lo que no tenían, el afecto; le extendimos la mano que necesitaban. Nos ponen dos jóvenes, se incorporaron al programa y hoy nos acompañan para tratar a nuevos jóvenes y resocializarlos, son más o menos 3,500 los jóvenes que se han recuperado en dos años y medio, y están a su vez trabajando para recuperar a otros que, como ellos dicen, tuvieron la suerte de que alguien los ayude. O sea –a nosotros alguien nos tendió la mano, nosotros queremos extendérsela a los demás-, se ha hecho una especie de apostulado y esto se multiplica porque a su vez la universidad San Ignacio de Loyola, que fue la que voluntariamente se ofreció a darles una formación Tomo III

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técnica de una manera gratuita, también se enamoró del programa y por su propia cuenta lo viene haciendo, y según me cuenta su propietario, el señor Raúl Díez Canseco, también lleva un número casi igual de jóvenes, es más, también ha creado un centro de capacitación en Lima Sur, que tiene una capacidad como para mil personas. Ahora ya tenemos ese centro con una mayor capacidad instalada para trabajar. Se incorporó el Ministerio de Salud a ese trabajo, el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Educación después, porque creamos un programa en los fiscales escolares.

Había violencia en la escuela, violencia intra y extra, los alumnos eran violentados por los profesores, ellos entre ellos mismos, y salían a la calle colegio contra colegio. Problemas, la televisión todos los días, y aquí hay peruanos que no me dejan mentir. Buscamos un convenio con el Ministerio de Educación y logramos que los mejores alumnos de tercero, cuarto, quinto y media se incorporaran a este programa, a quienes capacitamos durante dos o tres meses para que ellos a su vez repitan dentro de las aulas valores, derechos humanos, derechos pero también deberes, básicamente, y empezamos con esto primero, deber y después derechos. ¿Por qué? Porque el Código de los Niños y Adolescentes vino con la corriente de derechos -tiene derecho a, no te pueden decir, no te pueden maltratar, no te pueden llamar la atención, no te pueden tocar, el maestro esto, y no te pueden hacer nada-, entonces hemos tenido una generación cuya respuesta no ha sido muy buena. Entonces empezamos nosotros -tienes derecho sí pero estás en el derecho y en deber, y tu deber es esto, tienes derechos que te gusten pero tu deber es estudiar, tienes derecho en salud pero tu deber es cuidar tu salud, tienes derecho que te vistan pero tú tienes el deber de ayudar en tu casa-.

Y así hemos ido avanzando con ellos y hoy tenemos cerca de nueve mil escolares a nivel nacional que nos ayudan no solamente a dar mensaje valorativo cada día, por cinco minutos, sino que ayudan a sus compañeros con problemas y nos transmiten a nosotros situaciones de violencia que puedan detectar en la familia de alguno de ellos. Interactuamos muy cercanamente y con ellos ya se ha desarrollado un programa mucho más grande de teatro, de música, de pintura, para incorporar allí a quienes puedan tener problemas, pero a través de ellos. Los profesores han reorientado su comportamiento, el Ministerio de Educación está feliz porque le hemos hecho el trabajo y era tarea de ellos ¿verdad?

Tenemos un programa televisivo “Los Fiscales”, desde el cual tratamos de orientar a la población en políticas preventivas, que conozcan sus derechos, que sepan dónde ir, qué significa esto y, sobre todo, los conceptos de las figuras de los tipos penales para evitar las confusiones. Todos decimos corruptos, verdad, todo es corrupción, y tratamos de decirles qué es la corrupción exactamente.

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Dice –hay una persona que tiene asignado un vehículo y se le vio por ahí, ése ese un corrupto-. Ahí estamos hablando, ni siquiera se le ha especulado de uso porque en nuestro país hay una excepción a ese tipo penal, y es que el funcionario público al que se le asigna un vehículo para su uso personal y después lo tiene a su disposición se lo asignan para que lo use, está excluido, pero si lo ven que en el camino llevó a su hijo y lo bajó en la esquina del colegio, es un escándalo.

Entonces tratamos de reorientar o de por lo menos informar cuándo se da una figura, cuándo se da la otra para evitar, de alguna manera, que hayan especulaciones, que se dañen nombres, que se dañen honras por el desconocimiento de la ley o de su contenido. Es todo un programa que involucra al programa de asistencia de víctimas y testigo, la declaración única y la figura de la remisión en el menor infractor, que nos ha merecido premios por dos años consecutivos a quien le aplicamos la remisión, que vendría a ser el principio de oportunidad en los adultos, no volvió a delinquir. Lo hemos hecho en planes pilotos, pues es una institución que requiere de mucho acompañamiento, de asistentes, de abogados.

Nosotros no tenemos ese recurso humano, lo hemos hecho donde las ONG -hay unas ONG suizas “Tierra de Hombres y Casas Encuentro de Juventudes” que nos ha apoyado- y los resultados han sido muy exitosos en un distrito que se llama El Agustino, muy peligroso en Lima, y en el distrito José Leonardo Ortiz de Chiclayo, ahora lo hemos llevado a Lima Sur.

Los resultados Nuestro programa de los fiscales escolares de “Jóvenes líderes hacia un futuro mejor”, el registro de feminicidio y otras investigaciones exitosas que han tenido las fiscalía en extorsiones, que han sido consideradas con mejores prácticas en seguridad por esta ONG de Ciudadanos al Día, mañana creo que debe realizó la premiación. Pero programas en buenas prácticas en distintas áreas, eso se lo hemos participado a Seguridad Ciudadana y hemos sido preseleccionados, no sé si ganemos o no, pero ya los años anteriores lo hemos hecho con la remisión.

Como ustedes verán, este programa que se llevó a cabo con la finalidad de darle una nueva forma, una nueva visión al trabajo de prevención, ha traído consigo otros beneficios para la situación de internos: humanizó a la gente, se volvió más comprensivo del problema, ahora estudia los fenómenos y trata de encontrar una solución, busca investigar para evitar dañar a las personas, a veces no podemos evitar la publicidad porque los propios investigados se encargan de difundirlo-, pero en la medida en que nosotros lo hagamos en buena hora, las investigaciones son abiertas, transparentes, pueden mirar todo lo que tenemos -y defiéndeteesto es lo que hay y si no es después saldrá a relucir, pero si eres igual, veas o no veas, lo vamos a descubrir. Sigue así el trabajo, y tenemos algunas dificultades, Tomo III

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indudablemente, porque el Código Procesal Penal –no sé si ya a ustedes les ha pasado- pero para nosotros tampoco ha sido muy pacífica su aplicación, nuevamente se ha recrudecido el problema con la Policía porque no pueden admitir que el fiscal dirija la investigación, no pueden aceptar que la directiva la dicte el Fiscal de la Nación porque pertenecen a una estructura donde tienen su coronel, su general, su jefe, su ministro, y por tanto ellos no pueden estar bajo las órdenes de un fiscal, por más que se les explica que ese es su organización como órgano administrativo -si se quiere de apoyo al ejecutivo en lo que es de su competenciay en caso de mi país es la titularidad del orden interno y otras facultades que tiene. En materia de persecución del delito le corresponde al fiscal la titularidad del delito porque es el que acusa, porque es el que tiene que elaborar su hipótesis de trabajo, definir las estrategias, construir su teoría de caso que finalmente tendrá que sustentar en un proceso, no es la Policía la que va a ir a sostener la acusación, es el fiscal el que va a ir a poner la cara, el que va a tener que responder por los resultados de ese trabajo y nosotros hemos incluido indicadores de medición, de eficiencia, eficacia, efectividad al trabajo de las investigaciones fiscales en una carpeta fiscal que le llamamos sistema de gestión fiscal, porque tiene indicadores para la medición del resultado. Entonces cómo puede creerse de que va a ser el trabajo quien no lo va a sostener. Bien difícil. No han querido participar pese a que en la comisión de implementación deben formar parte para que ellos mismos entren a su reestructuración, capacitación y preselección del personal que debe trabajar el código; pero no lo han hecho, ni siquiera pidieron el presupuesto; cuando lo han hecho ha sido tarde y depende de quién esté en la dirección para que vaya. Avancemos un paso a paso y después retrocedamos otra vez, que sí y que no, ahí estamos en esa fase, y las consecuencias son que se afecta el trabajo, la investigación. Y por otro lado, no creen en las salidas alternativas, el criterio de la Policía es –si yo detengo a alguien es cárcel, qué principio de oportunidad, qué acuerdo reparatorio, eso es impunidad-, dicen. Le mostramos los resultados que se han logrado aplicando estas salidas alternativas, pero no creen. A veces pareciera que intencionalmente se demoran en las investigaciones para que comience una reacción contra el código, pero felizmente con la terminación anticipada estamos logrando condenas en 72 horas, en una semana, máximo en tres meses, salvo cuando se trata de organizaciones criminales que sí nos demanda la utilización del tiempo que nos da el código, que son apenas ochos meses, prorrogables por ocho más, y en una organización criminal ese tiempo es corto.

Hacia nuevas metas Vamos caminando, este es un proceso, creo que las bases están sentadas, yo espero que eso continúe. El resultado de toda esta tarea, cansadora, agotadora, Tomo III

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pero satisfactoria espiritualmente, es que después que teníamos creo un 9 a un 12% de aceptación en la comunidad, hoy estamos entre el 49 y 51% de aceptación, y que finalmente hemos vuelto a recuperar nuestra propia identidad porque en algún momento no se distinguía si éramos fiscales o jueces, para el pueblo éramos jueces. Pero, y cómo, y la autonomía, qué cosa, era papel escrito, era letra muerta. Los programas de prevención sirvieron también para eso, para saber que un fiscal tiene funciones propias y diferenciadas de las de un juez. Que al juez le corresponde decidir y resolver los conflictos, a nosotros investigarlos y postular una acusación en materia penal o proponer una resolución a través de un dictamen cuando se trata de materia civil, de familia, contencioso administrativa, que podemos demandar en determinados temas que estén vinculados con el matrimonio -si éste es nulo-, con los alimentos -si trata de menores- o de incapacidad mayores; que podemos pedir la intervención de una persona que sea incapaz, que podemos perseguir la reparación civil pero que nuestras funciones están perfectamente definidas y que no se nos puede a nosotros juzgar por lo que corresponde a otras personas, debemos cargar nuestros propios pasivos, pero también nuestros propios activos. Y que así el sistema sabrá o la población sabrá si hemos hecho bien o no lo hemos hecho bien; nos sometemos a juicio, el pueblo que es el mejor juez, pero por lo propio no por lo ajeno, y creemos que si en adelante se produjera, si le ocurriera a los políticos hacer un nuevo intervencionismo por lo menos será diferenciado, lo harán con la finalidad de revertir todo el aspecto infuncional que haya en el Ministerio Público como lo harán para hacerlo propio en el Poder Judicial, y si se nombra una comisión encargada de eso, no sea como lo hizo el CERIAJUS que propuso la implementación de reformas tanto para el poder judicial como para el Ministerio Público como si fuéramos nosotros o el Poder Judicial es el espejo en que nosotros nos miráramos. Y siempre el Ministerio Público detrás, hoy en día el Ministerio Público no está esperando qué hizo o qué va a hacer el Poder Judicial; el Ministerio Público toma sus propias decisiones, nos acercamos a la población y creamos fiscalías donde creemos que es necesaria la presencia del Estado o la presencia de un fiscal ya sea desde un punto de vista disuasivo o para acercarnos a la población e involucrarla en el tratamiento de los problemas sociales, no importa que no haya juzgado, no importa que no haya una dependencia policial, para eso compramos las móviles. Nosotros iremos al juzgado pero trabajaremos el tema ahí en el terreno, ahí en el campo.

Si nosotros conocemos que por acá hay un paso obligado de drogas, de armas, de terroristas, pero no hay una institución del Estado, en ese camino, en medio de la selva, ahí encontrará una Fiscalía. Vamos a dificultarles pues el trabajo, Tomo III

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que busquen nuevos caminos y mientras tanto nosotros iremos ganando a la población para que nos informen. Después que nosotros hemos puesto las fiscalías ha venido la Policía y ha puesto la comisaría. ¿Qué creen que piensa la gente?

-Gracias a la Fiscalía ahora ya tenemos una comisaría-. De pronto el Banco de la Nación le contamos que teníamos una fiscalía y dice: “Voy a poner un cajero”, y ya la población tiene un cajero por un banco. Y vamos más o menos llevando un poco de progreso, un poco de presencia del Estado y, con nuestras unidades, medicina legal, evitamos incluso muerte, porque donde no hay un hospital, las mujeres se mueren dando a luz por la distancia, por la pobreza, y si hay médico legista pues ahí está para que la atienda. Miren, una cosa lleva a la otra, nosotros no ganamos los sueldos grandes que puedan ganar los funcionarios de la empresa privada, pero desde el Ministerio Público estamos tratando de hacer una política diferente y de que ésta sirva para que las demás instituciones lo hagan. La municipalidad de Lima quiere llevarse casi todos nuestros programas, el Ministerio de la Mujer, también. Así que creemos que como institución hemos avanzado mucho en la consolidación. Nos falta avanzar, tenemos problemas todavía, creemos que el trabajo debe mejorar, no estamos satisfechos con los resultados de todo el trabajo que hacemos, hay que avanzar en ese sentido, hay que mejorar también nuestras propias aptitudes, porque es difícil, no imposible; cuando se quiere no es difícil ni imposible, pero cuando los demás nos están obligando a hacerlo, a veces sí. Tampoco es determinante para que nos acepten que seamos siempre sonrientes pero no tenemos por qué maltratar cuando las personas vienen en busca de ayuda, en busca de auxilio, en busca de solución de un problema.

Creo que debemos ser más comprensivos y que debe ampliarse más esa política humanista, y en todo caso ir avanzando de acuerdo como se vayan produciendo los cambios, las reformas, como vaya cambiando la propia sociedad. El Perú es un país ahora muy inseguro, nosotros somos muy pocos, la propia Policía se ve desbordada a pesar de que son muchos más, tenemos muchos colombianos y mexicanos que se han desplazado a nuestro país, nuevas modalidades delictivas que nos obligan a nosotros también a reaccionar y a ponernos por encima, pero eso significa invertir en tecnología, modificar nuestras propias leyes para hacer más fácil el acceso a la información, para que no dependamos, por ejemplo, de los levantamientos del secreto bancario que hay que esperar cuando los señores de la banca se les ocurra mandarnos información y los casos para nosotros están corriendo, que las intervenciones telefónicas que es la única forma que tenemos para desbaratar las organizaciones criminales, un poco sensibilizar a los jueces y que entiendan que no nos pidan pruebas plenas para levantar ese secreto.

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Falta mucho por avanzar y nosotros mismos de ir un poco superando nuestro trabajo, nuestro poder de convencimiento porque parece que hasta ahora no hemos logrado dominarlo, pues si no, ya no tendríamos problemas. Tendremos que ser más persuasivos para lograr los resultados que queremos y finalmente, ojalá, logren cubrir las plazas con los titulares porque tenemos un gran sector, un gran número de provisionales que cuando los preparamos, vienen los concursos de consejo y nombran a otras personas, y a empezar de nuevo. Preparamos profesionales para que vayan al foro después a litigar contra nosotros, y empezamos de nuevo con los nuevos. Es un circuito de nunca acabar porque cuando se dan a los buenos fiscales o los buenos profesionales, los sitios privados muchos los tientan y se los llevan ofreciéndoles los grandes sueldos y finalmente el Estado está preparando profesionales para que vayan a servir a los sitios privados, y el Ministerio Público invirtiendo sus pocos recursos para que vengan a litigar contra nosotros mismos. Pero esa es la vida, esa es la historia, y tenemos que enfrentarnos y movernos dentro de esta realidad. Probablemente nos falte mucho por avanzar. Como que así es. Pero creo que el camino se trazó, empezamos a andarlo, creo que con convicción, con seguridad y, sobre todo, con mucho compromiso con nuestro país y con su problemática. Podríamos seguir conversando, pero creo que ya me alargué demasiado y he abusado de su paciencia y su buena voluntad. No sé si he logrado satisfacer un poco sus expectativas; hay tanto que decir, pero por hoy, un poco que me quedo con eso. Les agradezco por su paciencia y a usted señor procurador general por sus generosas palabras.

Conferencia ofrecida por la honorable Gladys Echaíz Ramos, Exfiscal General de Perú.

Auditorio de la Procuraduría General de la República, 19 de julio de 2011. *Gladys Echaíz Ramos.

Abogada.

Ex fiscal General de Perú.

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LAS PRUEBAS EN CASOS DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA CON ÉNFASIS EN PRUEBAS INDICIARIAS

Javier Zaragoza*

Y

o debo confesarles que el diccionario de la lengua castellana me ha quedado corto si tuviera que expresar o devolverles el agradecimiento por esas elogiosas palabras de la presentación; palabras que provienen de un excepcional jurista, pero también un gran amigo, así se entienden y así las tomo, lógicamente. Cuando la persona que relataba el currículum explicaba los casi 30 años de vida profesional, casi muy difícil de resumir en un par de páginas, seguramente algunos de los datos habían quedado ya desfasados, y yo quería explicarles también que naturalmente en estos momentos, mi función básica dentro del organigrama de la estructura del Ministerio Público español ya no es lógicamente la investigación de los asuntos del narcotráfico organizado y de blanqueo, sino fundamentalmente los casos de terrorismo y casos relacionados con otras formas de criminalidad graves. Precisamente con esta responsabilidad Tomo III

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yo tuve que asistir, era mi responsabilidad y así la asumí, como jefe de la acusación pública, posiblemente en el juicio más importante de la historia de la lucha contra el terrorismo, que fue el juicio por los atentados del 11 marzo en Madrid.

Yo creo que aquella experiencia fue realmente apasionante, fue muy dura; vino a demostrar que realmente se puede responder al terrorismo con las armas de la ley, se puede responder al terrorismo desde el propio sistema judicial, sin utilizar atajos que realmente no nos conducen a nada. Fue un juicio realmente increíble y que va a venir a culminar una historia profesional de casi 30 años de experiencia, primero en la investigación y persecución del tráfico de drogas y del blanqueo, y ahora, como les decía, en otras fiscalías que seguramente tenga mayor proyección mediática y que tiene asuntos más relevantes desde esa perspectiva.

Yo después de 30 años me sigo preguntando y reflexionando todos los días acerca de cuál debe ser la respuesta del Estado de derecho frente al crimen organizado. ¡No es nada fácil! Y quería compartir con ustedes unas breves reflexiones antes de entrar en la materia objeto de mi intervención. Quería esa materia mucho más técnica, hablar de pruebas indiciarias, voy a tener que usar términos muy técnicos que seguramente algunos de los que están aquí presentes, si no son juristas, pues se interroguen o se hagan preguntas acerca de qué pueden significar.

La delincuencia organizada, en sus diferentes formas, es, sin dudas, en estos momentos junto con el terrorismo, una de las amenazas más serias para nuestro modelo democrático de convivencia; y que además, esto es lo grave y preocupante, favorece de manera mediata otras formas de criminalidad, singularmente el comportamiento vinculado con la corrupción administrativa, con la corrupción política y con la corrupción económica.

La presencia de organizaciones criminales en cualquier país -aquí, en España, en cualquier sitio hay organizaciones criminales-, yo creo que debemos ser muy exigentes con la acción política y con la respuesta legal; son quizás los dos parámetros que deben servir para hacer frente a la criminalidad organizada, a la delincuencia organizada, de una forma enérgica, de una forma rigurosa; cumpliendo esos dos objetivos que debe compatibilizar el Estado de derecho, el Estado donde la ley es el bien supremo, ser eficaces en la persecución del crimen –porque hay que serlo- y además hacerlo desde el respeto a las garantías constitucionales de los ciudadanos y a los principios legales básicos del Estado democrático. Solo una acción política y una respuesta legal enérgica y eficaz evitarán que lleguemos a un Estado fallido. Es una situación que se ha producido ya en otros países. Allí donde la simbiosis entre poder económico, gran delincuencia Tomo III

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y burocracia política o gubernamental es una realidad. Como segunda reflexión me gustaría destacar que los instrumentos jurídicos internacionales vigentes, y en particular la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, nos impone la necesidad de armonizar los ordenamientos penales de los Estados para conseguir un marco jurídico supranacional, mínimamente uniforme y homogéneo, que garantice niveles elevados de eficacia en la realización de este fenómeno que asegure la doble incriminación y, sobre todo, que facilite un alto grado de cooperación policial y judicial. Solo la cooperación, llevada a sus últimas consecuencias, nos permitirá reducir o evitar esos indeseables ámbitos de impunidad en actuación de las organizaciones criminales, que se van a producir en mayor o en menor medida en función de las respuestas que seamos capaces de articular legal e institucionalmente contra este fenómeno. Y una tercera reflexión para destacar la propia naturaleza pluriofensiva de esta delincuencia y su carácter transnacional que exigen el establecimiento, a mi juicio, de amplias normas de atribución jurisdiccional a los Estados que pasan por la aplicación del principio de justicia universal a su enjuiciamiento, a su persecución y a su castigo -ya es una realidad que el terrorismo está a punto de ser incorporado a ese tipo de delitos que van a merecer un tratamiento parecido al genocidio o crímenes contra la humanidad-, que además nos obliga a habilitar técnicas especiales de investigación bajo un rigoroso control judicial, por ejemplo, los agentes encubiertos, a potenciar las investigaciones financieras y patrimoniales sobre los entramados propietarios económicos de los grupos criminales desde el auténtico soporte de su crecimiento y su expansión. En este sentido yo creo que es importante dotarse de normas que sean incisivas y eficaces en la confiscación de bienes y en la extinción del derecho de dominio –como dicen en Colombia-, y por supuesto un marco jurídico adecuado que asegure la protección de testigos y colaboradores en los procesos penales, que yo creo que es claramente insuficiente en la actualidad en muchos países del mundo, que no es patrimonio exclusivo de un país u otro, son muy pocos los países que realmente tienen una estructura eficaz y realmente de peso a la hora de establecer sistema de protección de testigos.

Yo lo que quiero transmitirles a ustedes con esta reflexión es que esta criminalidad moderna del terrorismo (la delincuencia organizada -tal como la conocemos-, el narcotráfico organizado, la corrupción) no se combate como la criminalidad tradicional. No sirve el derecho penal tradicional, no sirve la legislación procesal desde hace 40 años, hemos de introducir instrumentos y mecanismos que realmente nos puedan garantizar la eficacia de esa respuesta y, sobre todo, que la criminalidad organizada no va a ser quien rija nuestros destinos en una sociedad democrática.

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Necesitamos instrumentos penales, los encontramos; necesitamos técnicas especiales de investigación o instrumentos procesales novedosos, hay que hacerlo. Para eso está el sistema judicial, para garantizar que no hayan excesos o abusos por parte de los operadores jurídicos o por parte de los operadores policiales.

Yo creo que esta es una idea que debe quedar muy clara.

Voy a intentar ser un poco breve porque hay buen número de diapositivas, pero sí me gustaría explicarles que combatir el crimen organizado exige incorporar a nuestras legislaciones mecanismos o estrategias que realmente nos garanticen resultados. Nos garanticen resultados, naturalmente, desde el más absoluto respeto a la Constitución de un país y a las normas procesales que garantizan los derechos de los ciudadanos en los procesos penales. Las diapositivas, naturalmente, son especialidades procesales que estamos utilizando en España pero que, a mi juicio, han ofrecido un resultado muy interesante, sobre todo en temas relacionados con terrorismo y con crimen organizado. Algunas especialidades del proceso las adoptamos en la fase de investigación, otras en la fase de juicio oral. Y en la fase de investigación se habla de los registros domiciliarios, se habla de observación e intervención de las comunicaciones que son medidas que se adoptan siempre con una autorización judicial, no se pueden adoptar por parte de la autoridad gubernativa salvo en casos excepcionales vinculados al terrorismo, pero fundamentalmente haré referencia a dos de ellas: la incomunicación de los detenidos y el aseguramiento de pruebas en la fase de investigación, lo que nosotros llamamos la preconstitución de pruebas. Tienes un acontecer.

Yo cuando explico la incomunicación de los detenidos que es una medida que nosotros utilizamos con absoluta normalidad en caso de terrorismo y en caso de crimen organizado, en muchos foros judiciales de las queridas naciones hermanas de Iberoamérica siempre se les levanta las señales de alarma pensando en que cuando se incomunica un detenido, con el contenido que lleva la incomunicación-, esto repercute o limita de forma sustancial el derecho de defensa.

Por lo tanto entramos en un argumento que es el de la posible violación de los convenios internacionales por restricción del derecho de defensa o limitación del derecho de defensa, y quizás no hemos sabido explicar las cosas. Pero vamos a intentarlo. ¿Qué es la incomunicación y por qué es tan importante para nosotros en las investigaciones de delincuencia organizada? Pues fundamentalmente porque con esta medida pretendemos evitar la ocultación de pruebas, la comisión de nuevos delitos y la fuga de personas que estén implicadas en la investigación.

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¿En qué consiste? Consiste fundamentalmente en que el abogado que asiste al detenido no es un abogado de libre elección sino de oficio, pero hay abogado.

Luego, por tanto, no existe una prescripción sustancial del delito de defensa porque el abogado está y cumple su función en esos primeros momentos de la detención policial y judicial. Además de la presencia del abogado de oficio, no se le permite la entrevista reservada tras la declaración o diligencia que se le practique, y no se comunica la detención y lugar de custodia al familiar o la oficina consular hasta que no se levanta esa medida de incomunicación que dura cinco días, más otros cinco días prorrogables en caso de terrorismo y de crimen organizado. Vamos a ver por qué es necesaria esta medida de incomunicación que obliga a ser asistido por un abogado de oficio; pues, porque nosotros tenemos la experiencia en casos de terrorismo y asuntos de crimen organizado, que el abogado que le asiste es el abogado de la organización. Y el abogado de la organización es el enlance a través del cual muchas informaciones, que proceden del detenido, pasan a otras personas vinculadas con la organización y perjudican la investigación, bien mediante la destrucción de pruebas, bien mediante la fuga de personas implicadas en esos hechos.

Ya veo que la medida ha levantado comentarios por parte de ustedes, pero debo decirles que ésta es la realidad. Muchos pensarán que es una medida difícilmente compatible con el respeto a los tratados internacionales, pero al contrario, yo debo decirles que esa medida de incomunicación, que para nosotros es elemental y básica, ha superado los filtros jurisdiccionales de nuestro país, tiene el visto bueno del Tribunal Supremo y el visto bueno del Tribunal Constitucional; luego, por tanto, el tema ha sido analizado ya en sede constitucional y creemos que es una medida muy eficaz en este tipo de investigaciones. Ahora, delicadísima, no lo duden.

La prueba preconstituida La prueba preconstituida es una prueba que se documenta y se obtiene en la fase de investigación para que en aquellos casos, en los cuales existe el riesgo de que la prueba no llegue al juicio oral -no lleguen al juicio oral testigo o expedito que han declarado en una investigación cuando pertenecen a una organización criminal, y han declarado contra sus jefes o contra sus responsables, pueden ocurrir dos cosas, o que los maten o que los compren, naturalmente, como la experiencia nos dice que eso es muy frecuente-, nosotros utilizamos el mecanismo de la prueba preconstituida para garantizar la aportación de esas pruebas personales de manera que puedan ser valoradas en el juicio oral, aunque hayan matado al testigo o al acusado o aunque se haya retractado de sus declaraciones.

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Naturalmente, para que una prueba sea incorporada al juicio oral necesita de unas garantías, no puede hacerlo solo la Policía o solo la Fiscalía, que es quien lleva la acusación, tiene que ser delante de un juez. Es decir, es una prueba que tiene un evidente carácter jurisdiccional porque se practica ante el órgano judicial que controla la investigación.

Debe practicarse con todas las garantías procesales, es decir, respetando fundamentalmente el principio de contradicción, la presencia del abogado, del abogado que defiende a los afectados por esas declaraciones en la diligencia. Pero cuidado, no la presencia, la posibilidad de estar presente, porque si todo dependiera de la presencia del abogado del resto de los implicados en esa declaración, evidentemente el abogado no se presentaría, por lo tanto si se le da la posibilidad de estar presente, eso garantizaría ya la naturaleza de prueba una vez practicada con todos estos requisitos. Y por supuesto, solamente debe utilizarse este mecanismo excepcional de prueba preconstituida antes del juicio en caso de necesidad legalmente previstos; ahí cito el supuesto de la previsible incomparecencia en el juicio, un riesgo para la vida o para la integridad física; por imposibilidad física, por residir en otros Estados lo cual dificulta notablemente el traslado de un testigo o de un acusado a un juicio, y por supuesto, los casos en los cuales la organización ha conseguido comprar el testimonio, que es todavía más frecuente que el resto.

Yo siempre cuento, cuando hablo de este tema, una experiencia personal propia en un caso importantísimo de narcotráfico en España, relacionado con el clan de los Jardines, en unas operaciones ya por entonces de cantidades muy elevadas, dos mil, tres mil kilos de cocaína, y afortunadamente pudimos contar con un arrepentido; un arrepentido que era el que coordinaba todas las labores de transporte de la cocaína a través de barcos. Cuando este individuo comenzó a declarar en fase de investigación las actuaciones estaban secretas, pero quizás porque intuíamos lo que iba a pasar le permitimos a la defensa del principal. afectado que interviniera en algunas diligencias, particularmente en sus declaraciones, los careos. ¿Qué sucedió?. Que a los dos meses de comenzar las declaraciones lo asesinaron en su ciudad unos sicarios colombianos venidos desde Colombia por orden de la organización. Y entonces nos encontramos con las declaraciones de un muerto. Pero esas declaraciones de un muerto han servido para condenar a toda la organización, porque no podemos lanzar el mensaje de que por el hecho de que esté muerto y no puede ir a juicio oral, unas declaraciones no valen; hay que lanzar el mensaje contrario, las declaraciones valen y esa es la razón por la que lo han matado.

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Tuvimos naturalmente la intuición de practicar esas declaraciones con la citación de abogados pertenecientes a los otros implicados y eso nos permitió considerarlo una prueba preconstituida y utilizar esa prueba para desarticular a toda la organización criminal. Vamos con la Prueba Indiciaria Porque si no me extenderé demasiado y no quiero cansarles Yo creo que hay que comenzar explicando que no significa lo mismo o las diferentes significaciones del término indicio. Existen indicios, existen indicios racionales de criminalidad y existe prueba indiciaria según el estado procesal en el que nos encontremos. El indicio es el dato objetivo que sustenta una sospecha fundada para iniciar una investigación; la Policía o la Fiscalía abren una investigación cuando tienen un dato objetivo que permite sostener la posibilidad de que alguien está cometiendo un hecho delictivo.

El indicio racional de criminalidad es algo más, es lo que se necesita para sujetar formalmente al proceso penal a una persona como imputado o como inculpado. Cuando existen indicios racionales de una criminalidad se puede adoptar una medida cautelar, una detención, una prisión o medidas de esa naturaleza. Y la prueba indiciaria es un medio de probar la culpabilidad del acusado que consiste, ni más ni menos, en la conversión de los indicios en mecanismos de prueba.

Aquellos indicios que la Policía o la Fiscalía han ido aportando a la investigación se convierten en pruebas cuando llegan al juicio oral, cuando se exponen en el juicio oral y cuando se debaten en el juicio oral.

Yo creo que esta idea hay que tenerla clara, una cosa es la prueba directa, otra cosa es la prueba indirecta o indiciaria; la prueba directa es aquella que versa directamente sobre el hecho a probar a través de los medios habituales, de demostrar una acción criminal y la participación de alguien. Por ejemplo, las pruebas personales, es una confesión de un acusado, de un testigo que ha estado presente cuando se ha cometido un asesinato, por ejemplo, o ha estado presente en una operación de narcotráfico, eso es una prueba directa; y si una que, desde el punto de vista jurisdiccional, no exige una especial motivación una vez que ha constatado su regularidad procesal y la credibilidad de la persona que establece el dicho, si un juez escucha a un arrepentido o escucha a un testigo y lo considera creíble y verosímil, no tiene que hacer más razonamiento cuando el testimonio de esa persona es vital para demostrar que alguien ha matado o que alguien ha participado en una acción criminal porque él lo ha visto. Eso es una prueba directa. La prueba directa, por ejemplo, es que se está cometiendo un atraco y hay una persona ahí viendo a los atracadores llevando la acción criminal. Distinto es el concepto de prueba indirecta o indiciaria, en que el objeto de la prueba está Tomo III

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constituido por un hecho distinto del que debe ser probado. El hecho que debe ser probado es que un individuo ha cometido una acción criminal, pues, para probar eso utilizamos datos objetivos o indicios de los cuales vamos a establecer una inferencia que esa persona, aunque no tengamos pruebas directas porque no hay un testigo o un acusado que lo haya visto, ha cometido ese hecho. Es decir, el objeto de la prueba es un hecho distinto del que debe de ser probado, pero que jurídicamente es relevante por la relación entre ambos. Se va a hacer la distinción entre el hecho base y el hecho consecuencia, y por lo tanto para establecer la consecuencia es necesario un juicio de inferencia o un razonamiento deductivo que se argumente sobre el razonamiento de la lógica.

¿Cuáles son las exigencias de la prueba indiciaria para que ésta sea válida?

Primero, naturalmente, la legitimidad en la obtención de los indicios y en su incorporación al proceso que se desarrolla en dos ámbitos o en dos vertientes. El primero es el de la licitud o ilicitud de la prueba. La ilicitud de la prueba porque se hayan vulnerado derechos fundamentales en su obtención, lo que producirá que la prueba sea excluida, y serán excluidas esa y todas aquellas que se deriven de ella, aplicando la vieja doctrina de los frutos del árbol envenenado, de origen norteamericano, de origen anglosajón, y que en España le llamamos de otra manera, “la doctrina de la conexión de antijuridicidad”. Si existe conexión de una prueba que terminada con otra que se ha obtenido de forma antijurídica, entonces esa segunda prueba ha sido anulada. Si no existe esa conexión, el hecho de que se haya obtenido una prueba de forma antijurídica no quiere decir que se anulen el resto de las pruebas del proceso. Lo que tampoco podemos utilizar la doctrina para dejar vacío los procesos de cargo y conseguir la impunidad de los delincuentes, que generalmente son los que llevan muy buenos abogados y generalmente son los más altos responsables de las organizaciones criminales.

Segundo ámbito, la irregularidad de la prueba por la infracción de las leyes procesales. Cuando se produce una irregularidad en la obtención de las pruebas por infracción de leyes procesales ordinarias que no afecten a derechos fundamentales, es decir, que no tengan alcance constitucional, en ese caso, la consecuencia es que se invalida la prueba concreta, que no puede ser valorada, pero esto no afecta el resto de las pruebas. O sea podemos seguir adelante con el proceso y podemos seguir llegando a juicio, pero con el resto de las pruebas que no tienen ninguna infracción, ningún estigma o infracción legal.

La segunda cuestión que hay que valorar a la hora de iniciar la prueba en el proceso penal es la suficiencia incriminatoria de los indicios, que es la garantía Tomo III

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de la razonabilidad, de la inferencia y de la exclusión de la arbitrariedad. El indicio, para que sea válido desde el punto de vista como prueba de cargo, tiene que ser un indicio incriminatorio. De manera que solamente se pueden considerar suficientes los indicios para ser considerados como prueba indiciaria, o no serán considerados suficientes en casos de que los indicios sean muy débiles o sean ambivalentes como elementos de incriminación, o bien en casos en los que concurren con indicios incriminatorios, otros exculpatorios, porque si esto es así, se produce una especie de compensación de la prueba. Yo no puedo valorar de forma incriminatoria un indicio que no tiene contenido incriminatorio suficiente.

Dirán ustedes -bueno y cómo se revisa esto- se revisa a través de los recursos en los diferentes tribunales. Yo creo que la prueba indiciaria necesita, sin duda, una especial motivación por parte de los órganos judiciales, sobre todo para comprobar la razonabilidad del proceso deductivo. ¿Y por qué razón? Porque cuando uno hace esta valoración, esta inferencia del uso de los indicios –una consecuencia- y por tanto la culpabilidad de alguien en relación con el hecho criminal está afectando el principio de presunción de inocencia, que es uno de los principios básicos del proceso penal moderno y por eso es necesario que todo el tema de la prueba indiciaria sea objeto de especial control judicial, para evitar precisamente la infracción de ese principio básico del proceso penal. De ahí, por ejemplo, que la prueba indiciaria en que su valoración puede suponer una afectación, un quebrantamiento del principio de presunción de inocencia puede ser revisada en todas las instancias jurisdiccionales. Un tribunal de instancia valora como prueba indiciaria incriminatoria datos que no tienen ese carácter, por ejemplo, en todo ese juicio de valor que hace que se pueda revisar en la apelación, ante la Cámara de Apelación, se puede revisar en la casación, ante la Corte Suprema, o incluso a través del recurso de amparo, ante la Corte Constitucional, porque si no hemos hecho bien nuestro trabajo, si no hemos motivado adecuadamente o si la inferencia que ha obtenido un tribunal al valorar de forma incriminatoria los indicios es irrazonable, estamos quebrantando un derecho fundamental, un derecho constitucional. De ahí que, desde mi punto de vista, sea una prueba de las más seguras. Si supera todos esos filtros y todos los tribunales han entendido que la inferencia es lógica y que es adecuada, realmente hay muy pocas posibilidades de equivocarse.

Yo creo que es una prueba importantísima en delitos relacionados con el crimen organizado, por supuesto, con el narcotráfico y fundamentalmente en crímenes económicos complejos, blanqueo, delitos relacionados con la corrupción.

Y la razón de que se utilice mucho por los tribunales o de que deba ser utilizado mucho por los tribunales es por las cuales debe articularse este medio de prueTomo III

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bas en estas investigaciones que son, entre otras, la gran dificultad de obtener pruebas directas en estos crímenes respecto a los niveles jerárquicos elevados de las organizaciones criminales. Yo no conozco un jefe de organización criminal ni un jefe de una organización terrorista que haya bajado al campo de batalla a cometer directamente un atentado o a transportar 2,000 kilos de cocaína, esto no es así. Y las pruebas directas las obtendremos, seguramente, o con los comandos que realizan la acción, o con los transportistas o con los miembros de la organización encargados de realizar el transporte, pero para conseguir juzgar o, en su caso, condenar a aquellos de quien él depende y a quienes verdaderamente toman las decisiones, necesitaremos utilizar la prueba indiciaria, necesitaremos utilizar todos aquellos datos objetivos o indicios que podamos incorporar a la investigación para establecer ese hecho consecuencia que en una operación criminal no es cosa de quien comete el acto solo, sino de quien se lo ha ordenado.

Esa es la clave. Por ejemplo, una organización terrorista. Todos sabemos lo que es una organización terrorista, cómo está estructurada y cómo las decisiones se toman en una cúpula y las ejecutan sus miembros, y lo mismo pasa con una organización criminal, si nosotros podemos aportar al proceso los conocimientos de aquellos funcionarios de policías que conocen perfectamente cómo funciona esa organización, que ilustran al fiscal y al juez sobre la estructura, fruto de muchos años de investigaciones, si conseguimos aportar eso, y además que en los momentos en que se producen las operaciones haya habido algún contacto entre los niveles inferiores y los niveles superiores, eso es suficiente, aunque no sepamos realmente cuál es el contenido de ese contacto. Es suficiente para considerar responsable de una acción criminal a quienes o quien realmente la ha ordenado, porque en una organización criminal no se ejecuta actos sin la autorización y sin la distribución u órdenes de sus jefes. Es muy importante también la prueba indiciaria, sobre todo, por la capacidad de manipulación de las pruebas que tienen las organizaciones criminales a través de sus bien retribuidos asesores, legales y de otros tipos, y sobre todo, la capacidad de influencia en el sistema judicial. Si algo sabe hacer la criminalidad organizada, a través de sus asesores, es extender la mancha de la corrupción a todo aquello que toca, incluso a operadores jurídicos que son protagonistas imprescindibles del sistema judicial y por lo tanto es la respuesta que hay que dar frente al crimen organizado.

Y en el caso de los entramados económicos de las organizaciones criminales, yo creo que es importante también utilizarla por las sofisticadas estrategias de ingeniería jurídica o de ingeniería financiera que utilizan los grupos criminales para dificultar y obstaculizar las investigaciones sobre crímenes financieros o crímenes vinculados con la corrupción. Cuando uno se encuentra ante una maTomo III

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raña de empresas o de sociedades o infraestructuras económicas o financieras en las que los juristas necesitamos la ayuda de expertos, la obtención de prueba directa es muy difícil; en consecuencia necesitamos, igualmente, acudir al famoso mecanismo de la prueba indiciaria para depurar o delimitar responsabilidades en esas estrategias tan difíciles de descubrir vinculadas con las estructuras económicas de las organizaciones criminales. Es decir, que yo creo que es una prueba absolutamente esencial, que debe ser manejada con naturalidad y con decisión por los tribunales, por los magistrados, por los jueces y por los fiscales en sus investigaciones.

Esta mañana me preguntaba en un programa de televisión, me decía uno de sus conciudadanos: -Bueno, vamos a ver, aquí lo que está pasando es que la Fiscalía realiza investigaciones, aporta algunos datos, algunos indicios, pero luego el juez dice que eso no es suficiente-. Digo, pues hay que hacer dos cosas, dos cosas que es una sola, que todos hagamos mejor nuestro trabajo. Que quien esté encargado de investigar se esfuerce más, naturalmente, porque puede que algunas investigaciones, y eso yo lo reconozco porque a mí me ha pasado también, nos quedemos cortos a la hora de presentar datos o indicios suficientes para incriminar o para condenar a alguien, pero los jueces tienen que ser concientes de que deben manejar el tema de la prueba indiciaria con más soltura y que, sobre todo, cuando se presentan indicios que van a ser articulados como prueba indiciaria en un juicio oral, no hagan nunca un análisis separado o disgregado de los indicios, debe ser un análisis global, conjunto; lo otro, claro, si nosotros separamos, cortamos los indicios uno de otro, evidentemente cada uno por sí solo no va a tener valor suficiente, pero si los agregamos y los reunimos seguramente nuestra convicción judicial cambiará. Por eso son importantes también las estrategias o los programas de formación, de capacitación y de especialización de todos los que tienen responsabilidades en esa parte, operadores judiciales, claro, magistrados y operadores policías.

La diapositiva habla de prueba en el delito de blanqueo, pero en realidad esta diapositiva se refiere también a la prueba indiciaria en todos los casos, por supuesto, los casos de criminalidad organizada. Para manejar la prueba indiciaria, para utilizarla debidamente como prueba en juicio en una investigación, debe cumplir una serie de requisitos, eso está claro; si no se cumplen esos requisitos realmente no podremos hablar de prueba indiciaria.

Ahí ven una relación de requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que lleva utilizando la prueba indiciaria en casos de blanqueo, en casos de corrupción, en casos de narcotráfico, con mucha fluidez y con muTomo III

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chísimas resoluciones, desde hace 20 años. Los requisitos de la prueba indiciaria son los siguientes: en primer lugar la pluralidad de indicios de hechos básicos, para que nosotros establezcamos una deducción de culpabilidad respecto a alguien cuando no tengamos pruebas directas, porque parece que uno solo no va a ser suficiente, salvo que ese dato tenga una singular potencia incriminatoria.

Imaginemos, por ejemplo, alguien que estamos viendo a diario, muchísimo dinero, grandes inversiones, compras, etc., que no tenemos acreditado un origen legal de los bienes, y nos encontramos en que ha sido condenado o está encausado formalmente por una operación concreta de narcotráfico, ese es un dato que sería suficiente –suficiente quizás por sí solo- para determinar que el origen de esos bienes es un origen ilícito. Además de que los indicios deben ser plurales, deben estar acreditados por pruebas directas, aquí no podemos volver a demostrar el hecho base por prueba indiciaria, sino por prueba directa. Demostrado el hecho base, vamos a establecer la deducción o el hecho de consecuencia que es la persecución del delito o la participación del delincuente. Tienen que estar relacionados entre sí, tienen que ser unívocamente incriminatorios, y lo que es más importante –y esto ya se relaciona con la motivación judicial, tiene que haber un enlace preciso y directo con el hecho-consecuencia según la regla de la lógica, la experiencia y del criterio humano. Si el juicio de valor que hace el juez es razonable o es infundado, habrá un juez superior en otra instancia que va a considerar que el mecanismo deductivo ha sido insuficiente y por lo tanto ha quebrantado el principio de presunción de inocencia. Yo lo que quiero decir con esto es que en definitiva es un problema de estadísticas.

Cuando utilizamos la prueba indiciaria, si nosotros tenemos un indicio de que alguien ha podido participar en un hecho delictivo, si ese indicio tiene un gran valor incriminatorio, pues quizás podamos dar ese salto y considerarle autor de una operación criminal concreta. Pero no es lo habitual, quizás ese indicio no sea suficiente, siempre nos moveremos en la duda razonable y, por tanto, en la duda razonable habrá que concluir en que el reo no tiene responsabilidad o que el acusado no tiene responsabilidad. Si comenzamos a acumular datos o indicios, si tenemos dos o tres indicios que apuntan a que alguien ha participado en una operación criminal, no un delito, el porcentaje de que sea autor aumenta, y si estábamos antes en un 60% que lo hemos resuelto en beneficio del acusado, pasamos a tener un porcentaje de posibilidades del 80 al 90%. Todavía aún nos podemos plantear la duda razonable en función del tipo de indicios de que dispongamos. Pero si disponemos de 5, 6 ó 7 indicios que apuntan que alguien es autor de una organización criminal, yo creo que nadie en su sano juicio puede establecer otra inferencia que la de la culpabilidad del acusado, porque estamos Tomo III

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ante un porcentaje elevadísimo del 99,9% de que es culpable. Nunca acumularemos tantos indicios; los indicios se acumulan en su contra porque precisamente todos apuntan hacia él, si todos apuntan hacia él, lógicamente habrá que establecer que un individuo es culpable de un hecho delictivo. Yo creo que los jueces deben tener eso muy en cuenta y hacer esta valoración, muy particularmente porque cuando se manejan indicios en una investigación criminal no se pueden analizar o examinar de forma separada, porque de forma separada pierden su virtualidad probatoria. Pasemos al empleo de la prueba indiciaria en el delito de blanqueo, uno de los delitos más vinculados con la estructura de las organizaciones criminales.

No hay una organización criminal que no tenga su propio entramado económico dirigido a entramar o legitimar sus ganancias –sin ganancias no hay rentabilidad, sin ganancias no hay crecimiento, no hay consolidación, no hay capacidad de influencia, no hay capacidad de corrupción- esta es la clave de la corrupción, el dinero. Y el delito del blanqueo cuando hemos utilizado la prueba indiciaria, siempre se nos plantea su empleo en dos cuestiones importantísimas, que son, la determinación del origen criminal y el conocimiento del origen ilícito. Yo no he conocido a ningún blanqueador, y he intervenido en enjuiciamiento de muchos, que me haya reconocido que el dinero que estaba manejando procedía del tráfico de drogas o que procedía de otra actividad criminal diferente.

No, en absoluto, y en verdad es la acusación la que tiene que demostrar que el origen es un origen ilícito, no es él que tiene que demostrar lo contrario, lógicamente, porque estaríamos invirtiendo las reglas del proceso penal. Por eso necesitamos utilizar, y de una forma muy precisa, el mecanismo de la prueba indiciaria. La prueba indiciaria, indirecta, circunstancial o de presunciones está citada en los convenios internacionales, no es un invento del sistema procesal moderno. No, son muchos los convenios que hacen referencia a la prueba indiciaria, sin llamarla así, pero esos tres tratados internacionales y en esos artículos concretos dicen todos de una forma, más o menos parecida, que el conocimiento, la intensión o la finalidad de los delitos –hablo de delito de narcotráfico, hablo de delito relacionado con el crimen organizado o de delito relacionado con la corrupción-, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso, es decir, de los indicios del caso. Ahí está reconociendo el valor y la eficacia de la prueba indiciaria en las investigaciones relacionadas con estos crímenes y particularmente con el blanqueo de capitales.

De manera muy breve y muy telegráfica ahí verán ustedes una referencia a la determinación del origen criminal, es decir, en una investigación del blanqueo de Tomo III

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capitales o en una investigación relacionada con el lavado de bienes procedente de la corrupción o del narcotráfico del crimen organizado, yo tengo que demostrar como fiscal que el origen es un origen ilícito, no le puedo trasladar la carga de la prueba al acusado, evidentemente. Me gustaría explicar, de manera muy sencilla, qué es suficiente para acreditar el origen criminal y qué es suficiente el de mi propia experiencia como fiscal y desde la experiencia de los tribunales españoles. Ahí ven una tercera línea o una cuarta, en las cuales se ha reconocido, por ejemplo, que para considerar probado el origen criminal de un dinero, de unos bienes, no se requiere la identificación de un acto delictivo concreto como delito antecedente. Como sabéis, para que haya blanqueo tiene que haber un delito antecedente, ¿cómo hay que demostrar ese delito antecedente, necesitamos acreditar el hecho concreto del que han venido los bienes o no?, esa es la pregunta. Bueno, pues el Tribunal Supremo ha dicho en varias ocasiones que no se necesita citar un hecho concreto, basta con una actividad genérica, es decir, que los indicios de los que dispongamos permitan razonablemente inferir que el origen de los bienes es un origen criminal, aunque no sepamos de qué delito concreto venga. Por supuesto, si no se requiere del acto delictivo concreto mucho menos va a ser necesaria la existencia de un procedimiento judicial previo por el delito de antecedentes y mucho menos exigible será la previa condena por el delito del que proceden los bienes. Y nosotros cuando estamos investigando por blanqueo a alguien, si un tribunal exige que hay una condena por el delito de antecedente es como si tiramos el tipo penal del blanqueo a la basura. No vale para nada.

No vale para nada porque eso va a ser absolutamente imposible. Es imposible porque toda la actividad criminal antecedente es actividad criminal clandestina; el tráfico de drogas, por ejemplo. Miren, se pueden descubrir el 10% ó el 15% de las operaciones de narcotráfico que se ejecutan, esos son los porcentajes que se calculan aproximadamente a nivel mundial por Naciones Unidas. El 85% restante son operaciones que no llegamos a conocer, que no llegan a aflorar nunca a la realidad de una investigación. Sin embargo el 65% genera, por supuesto, una cantidad de beneficios enormes que son ingresados, que son integrados en el sistema financiero y comercial lícito. Por tanto, no vamos a poder exigir. El dinero y los bienes que llegan al sistema financiero procedente del crimen es el crimen que no ha sido perseguido por las autoridades, es de la operación que nunca ha sido abortada por las autoridades, porque si abortó una operación de tráfico de cocaína, la cocaína que he incautado no genera beneficios, pero la que ha pasado sí genera beneficios. Luego, no vamos a poder mostrar nunca el hecho criminal concreto del que proceden los bienes, es una interpretación muy tradicional que yo creo que ya prácticamente han abandonado todos los sistemas judiciales, aunTomo III

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que queda por ahí alguna resistencia de algunos operadores jurídicos y algunos magistrados, pero en líneas generales yo creo que eso es cosa de otros tiempos y que en consecuencia hay que modernizarse y entender que las pruebas, en el proceso, no solamente serán pruebas directas sino también pruebas indirectas. ¿Qué circunstancias han considerado los tribunales para demostrar el origen criminal de unos bienes? Por ejemplo, la vinculación con otras vinculaciones criminales, la vinculación de las personas con otras investigaciones criminales.

No hablo de condenas, hablo de vinculación con otras investigaciones, las aprehensiones de drogas con otros efectos delictivos. Como decía, si alguien, que maneja una cantidad importante de dinero y que no tiene negocios lícitos en los cuales sustentar la incorporación de ese dinero o de esos bienes a su patrimonio, es detenido o relacionado o imputado de forma razonable con una operación de narcotráfico, yo creo que es lógico y razonable concluir que todo ese dinero y esos bienes pueden proceder del narcotráfico. La sujeción a procedimientos judiciales por actividades delictivas, y por supuesto las condenas, y además si es condenado ya no queda absolutamente ninguna duda.

Creo que todos los investigadores somos concientes de que cuando en conversaciones telefónicas entre los miembros de un grupo criminal se utiliza, generalmente, un lenguaje extraño, un lengua críptica que hay que interpretar. Yo recuerdo, por ejemplo, casos en los cuales dos miembros de un grupo criminal hablaban de negocios de camisas, utilizaban el término camisa, el término pantalón, y ninguno se dedicaba a la industria textil. Yo tengo que dar ese salto, evidentemente. Tengo que dar el salto y decir, bueno ninguno se dedica a la industria textil, aquí hay efectivamente una operación de tráfico de cocaína. Luego, yo entiendo que se refieren a cocaína, y eso es muy difícil, cuando un juez lo arma de forma motivada no hay quien lo eche abajo, siempre que el juicio sea razonable. En fin, es también el propio hecho de no acreditar negocios lícitos que justifiquen las operaciones o incrementos patrimoniales es un dato importante, o la documentación sobre contabilidades de operaciones clandestinas relaciones con posibles operaciones criminales. Si hay alguien que lleva una contabilidad y que esa contabilidad no parece que se refiera a una empresa legal ni a un negocio legal y se puede demostrar una cierta vinculación de individuos que pertenecen a un grupo que está cometiendo operaciones de narcotráfico, lógicamente yo tengo que concluir que esa contabilidad es una contabilidad de los negocios sucios del narcotráfico. Yo lo digo en un plan muy sencillo, pero naturalmente esto quiere decir que tiene que haber una investigación y que ese tipo de datos tiene que ser incorporado a la investigación y cuantos datos más. Cuantos más datos Tomo III

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tengamos que permitan auque no sean de acreditado valor incriminatorio pero los aportemos a la causa, yo creo que esto favorecerá, desde luego, la actividad de investigación de los fiscales y las sentencias condenatorias de los tribunales.

Hay que tener siempre la certeza de que no debemos desechar nada, ningún dato objetivo que tengamos en la investigación porque cada uno puede tener su valor, no por sí solo, pero sí agrupados y en un análisis conjunto de estos datos.

El origen criminal Otro elemento importantísimo en el delito del blanqueo, que hay que acreditar generalmente por prueba indiciaria, es el conocimiento del origen criminal, que la persona que participa en la operación sabe que el dinero tiene un origen ilícito. Y aquí yo creo que son muy importantes algunas consideraciones que reflejo en esas diapositivas. La primera de ellas es que para acreditar este conocimiento, para acreditar el elemento del dolo a intención, no es necesario un conocimiento preciso o detallado de la infracción procedente. Hay una doctrina jurisprudencial, muy unánime, que sostiene que esto es así, y creo que no hay alternativas ni se puede exigir un conocimiento detallado del hecho precedente porque en realidad el hecho precedente, concreto, no lo vamos a tener. Vamos a tener una actividad delictiva genérica. Y por otra parte, también, yo creo que es necesario recalcar que a la hora de valorar este conocimiento del origen ilícito e incluso el propio origen criminal, vamos a tener que acudir en la mayor parte de las ocasiones a datos objetivos que revelen la existencia de circunstancias que sean anómales, irregulares o atípicas, desde una perspectiva financiera mercantil o comercial. Algunos de los datos más significativos que nosotros hemos valorado en las investigaciones y en los juicios para acreditar estas dos circunstancias que unos bienes tienen origen ilícito o que una persona conoce el origen ilícito de esos bienes, ahí tenéis alteraciones documentales. Alteración documental no es una práctica habitual en las relaciones mercantiles o financieras, y si se hace así, si hay alteraciones, se está quebrantando el tráfico jurídico mercantil. Imaginamos, por ejemplo, que para realizar una operación se utilicen documentos de identidad falsos, ocultando su identidad. ¿Por qué quiere ocultar su identidad?

Porque sabe la conclusión que tiene que tener un juez es porque sabe realmente que esa operación, o el dinero o los bienes de esa operación tienen un origen criminal, si no, no ocultaría su identidad. Se utilizan datos tales como el empleo de testaferro o de sociedades interpuestas, la vinculación con sociedades ficticias que carecen de actividad económica, la inexistencia de relaciones comerciales que justifiquen los movimientos de dinero, extraccionamientos de ingresos en depósitos bancarios con la finalidad de eludir los límites legales establecidos para Tomo III

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su declaración ante las autoridades, las operaciones son negocios simulados, los transportes clandestinos de dinero en la práctica normal no se transporta dinero de forma clandestina y menos oculto, oculto por ejemplo en vehículo, la existencia de beneficiarios desconocidos, los cambios sistemáticos y continuos de dinero –que en ocasiones lo hacen familias enteras en cantidades que no superan los límites legales, precisamente para eludir el control de las autoridades-, la utilización de paraísos fiscales, elevadas comisiones por participar en estos negocios –si alguien interviene en una operación y cobra un 40%, no creo que sea una comisión habitual en las prácticas comerciales ordinarias, estaremos hablando de cobro de esa comisión porque hay un alto riesgo por participar en esa operación o por ser intermediario en esa operación-. Todo ese tipo de circunstancias entre muchas más, porque todo va a depender de los diferentes métodos de blanqueo que se utilicen, según los países y según los contextos, son circunstancias que a nosotros nos han permitido deducir o inferir claramente que alguien está en una organización criminal blanqueando dinero, y blanqueando dinero procedente de actividades de esa organización criminal, sea narcotráfico, sea trata de blanca, sea tráfico de armas, la extorsión, el secuestro, etc. Estos son los datos que hay que aportar a la investigación y que permiten acreditar de forma clara a través del mecanismo de la prueba indiciaria que alguien ha participado intencionalmente en un hecho criminal y desconoce perfectamente qué es un hecho criminal en sí con todos sus elementos. Ahí ven una referencia, una sentencia bastante más reciente del Tribunal Supremo español donde cita cómo los indicios más habituales a la hora de valorar indicios, a la hora de valorar la existencia de un delito de blanqueo y la responsabilidad de quién es acusado como autor del crimen.

Y por último, ahí tenéis una especie de resumen, de extracto-resumen, con las citas de numerosas sentencias del Tribunal Supremo español, una doctrina jurisprudencial muy consolidada que permite construir el delito de blanqueo sobre tres elementos: el primero de ellos es el elemento objetivo, las operaciones, incrementos patrimoniales no justificados o de operaciones financieras que puedan resultar anómalas, esto lo veremos muy habitualmente en las investigaciones de blanqueo de capitales; el segundo elemento es de la vinculación o conexión con actividades delictivas, la acusación tiene que probar el origen criminal, y solo ella, y lo probará mediante prueba indiciaria demostrando que ese patrimonio, ese dinero, esos bienes, esas operaciones, tienen un origen criminal en los términos que he mencionado antes; y el tercero es la inexistencia de actividades económicas o comerciales legales. Ahí veis una referencia a una sentencia del tribunal español en la que se dice que este elemento, o sea, la prueba de que hay actividades legales que sustenten la legitimidad del dinero de los bienes, la Tomo III

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prueba corresponde al acusado; la acusación, el fiscal ha cumplido su obligación con probar el hecho y el origen criminal, el origen criminal de los bienes y el conocimiento del origen criminal. Si se argumenta en el proceso o en el juicio que los bienes y el dinero tienen una procedencia legal, ¿quién tiene la prueba procedencia legal?, el acusado; luego será el acusado que tenga que probar este aspecto concreto, y esto no es invertir la carga de la prueba, no, es cumplir a rajatablas con las reglas del proceso.

Entonces, yo de verdad les agradezco muchísimo su asistencia, la atención que me han prestado. Reitero mi gratitud a la organización por haberme permitido viajar de nuevo a la República Dominicana y estoy a disposición de todos ustedes. Ha sido un placer estar aquí.

Conferencia ofrecida por el honorable Javier Zaragoza, Fiscal de la Sala del Tribunal Supremo y Jefe de la Audiencia Nacional del Reino de España. Auditorio de la Procuraduría General de la República, 19 de marzo de 2010.

*Javier Zaragoza Aguado.

Abogado.

Fiscal de la Sala del Tribunal Supremo y Jefe de la Audiencia Nacional del Reino de España.

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EL CRIMEN ORGANIZADO COOPERACIÓN JUDICIAL Y ACUERDOS

ALEJANDRO MOSCOSO SEGARRA*

E

l origen de la criminalidad organizada se remonta siglos atrás. En 1877 se publicó el primer estudio sobre la mafia en Sicilia, la define como la industria del crimen. Todos conocemos esta historia y su impacto en otras naciones como Estados Unidos de Norteamérica, a través de diversos textos, el más conocido por todos nosotros “El Padrino”, obra de Mario Puzo, llevada a la pantalla por el cineasta Francis Ford Copolla.

Sin embargo, simplemente como referencia histórica, es oportuno señalar que, actualmente, la situación de la criminalidad ha sido explicada en ciertos casos a partir de la denominada teoría criminológica de la anomia, desarrollada por Merton, la cual indica que existe una relación lineal entre el proceso de modernización y los niveles de criminalidad. Encuentra su fundamento en la idea Tomo III

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de Emil Durnhkeim en 1950, según la cual la industrialización y la urbanización generan un crecimiento de la criminalidad en función de un superior grado de anomia y de pérdida de la personalidad individualizada, de la ruptura de vínculos sociales, de la integración social reducida y de la desorientación del individuo.

El desarrollo de la sociedad post-industrial incidió en lo que se ha denominado “sociedad de riesgos”.

En estos tiempos, el desarrollo de la tecnología y la globalización, ha traído consigo la internacionalización del delito, la cual ha incentivado una cantidad de fenómenos que se presentan hacia el interior de los Estados, y que, debido a múltiples factores, transcienden las fronteras nacionales, ramificando sus actividades y logrando con ello que crezca notablemente su ámbito de influencia.

Es decir, nos referimos a la transnacionalización del crimen organizado, donde el fenómeno por excelencia de este tipo de actividad es el narcotráfico.

Antes de ver cuál es la política criminal en materia de delincuencia organizada que se ha asumido, es importante hacer un paréntesis para señalar cuáles son sus rasgos característicos y sus formas de realización, con el propósito de tener una mejor comprensión general del problema que se trata de enfrentar.

Como hemos afirmado, la delincuencia ha manifestado en los últimos tiempos una gran transformación, observando, entre otras, las siguientes tendencias: »» Mayor organización, estructurando el desarrollo del crimen organizado; »» Mayor niveles de violencia en la comisión de ciertos delitos; »» Proliferación de los llamados delitos económicos y financieros, ejemplo lavado de activos; »» Internacionalización de la delincuencia, es decir, deja de ser un problema de carácter exclusivamente nacional para convertirse en uno de carácter internacional o transnacional y que, por ello, ya no interesa solamente a un Estado, sino a muchos países del mundo, a la comunidad internacional; »» Cuenta además, con amplios recursos económicos, con mejores medios, técnicas y métodos, con posibilidades de acceso a la información privilegiada, entre otros.

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Ciertamente, mientras que hasta hace algún tiempo estábamos acostumbrados sólo a un tipo de delincuencia, que ha sido caracterizada como delincuencia tradicional o común, también llamada convencional, en la que era relativamente fácil identificar al victimario y a la víctima, así como al interés jurídico que se ve afectado, y frente a la cual se ha confeccionado todo un determinado tipo de política criminal y de sistema de justicia penal, como medio de control social; en los últimos años han aparecido otros fenómenos con otras características que han aumentado el sentimiento de inseguridad e igualmente han motivado nuevas medidas político–criminales. Tal es el caso de la delincuencia organizada, que desde hace algún tiempo empezó a desarrollarse y a proliferar en nuestro país, cuyas formas de realización originan mayor dificultad para determinar quiénes son los autores o partícipes (victimarios) y quiénes las víctimas, así como cuáles son los bienes jurídicos que están de por medio y, por tanto, mayor dificultad para su combate, (como por ejemplo el lavado).

Toda esta transformación ha hecho, a su vez, que la delincuencia muestre actualmente una mayor eficacia frente a los tradicionales medios de control estatal en los diversos órdenes. Y de ahí que los métodos y las técnicas utilizados por las formas modernas de delincuencia motivan, también, la generación de métodos y técnicas modernos para combatirla eficazmente; pero con frecuencia, según nos muestra la realidad, el fenómeno delictivo supera a las formas de reacción, obligando a éstas a superarse o quedarse rezagadas.

Por ello, la delincuencia organizada se ha convertido en los últimos tiempos en uno de los problemas más graves por los que atraviesa la comunidad mundial; y dado su carácter transnacional, ha sido identificada en diversos foros como todo un sistema económico clandestino con ingresos que sobrepasan el Producto Interno Bruto de algunas naciones. Otras consecuencias de estas conductas ilícitas lo constituyen el comercio ilícito de armas, el uso de la fuerza física, el sicariato, la corrupción, la pérdida de la seguridad ciudadana; por lo que, se afirma, plantea una amenaza directa para la estabilidad de las naciones y constituye un ataque frontal contra las autoridades políticas de los Estados.

El crimen organizado ha sido conceptualizado como una sociedad que busca operar fuera del control del gobierno, pues involucra a miles de infractores que trabajan dentro de estructuras tan complejas, ordenadas y disciplinadas como las de cualesquier corporación, estructuras que están sujetas a reglas aplicadas con gran rigidez. En efecto, en nuestros días el concepto de crimen organizado se refiere a grandes grupos dedicados a actividades ilícitas, estructurados con la naTomo III

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turaleza y, en ocasiones, también con la apariencia de corporaciones de carácter lícito, pero a través de las cuales se realizan, se ocultan, operaciones criminales.

Esta forma corporativa implica una estructura directiva, cuadros operativos, acervo tecnológico, ciclos de financiamiento, relaciones con otras corporaciones criminales, programas de expansión, jefaturas de proyectos, desarrollo y entrenamiento de personal, actividades de reclutamiento, control interno y, en general, todo aquello que podría tener cualquier gran corporación lícita. Se caracteriza, además, porque sus acciones no son impulsivas, sino más bien resultado de previsiones a corto, mediano y largo plazo, con el propósito de ganar control sobre diversos campos de actividad y así amasar grandes oportunidades de dinero y de poder real; su pretensión, entonces, no es tanto el poder político, sino que le interesa éste más para propósito de protección. El propósito de la delincuencia organizada no es competir con el gobierno, sino utilizarlo.

Con lo anterior se advierte claramente la diferencia entre la organización criminal y las formas rudimentarias de asociación delictuosa o de pandilla. Las diferencias no sólo tienen que ver con su alcance sino también con su permanencia, con su complejidad estructural y con su profesionalismo.

Adicionalmente a las características señaladas, existen otros elementos de distinción, siendo seguramente el más peligroso y cada día más común el de la capacidad de mimetismo. En diversos países, las organizaciones criminales han contado entre sus activistas con personas dedicadas profesionalmente a acciones lícitas: al comercio, la banca, la tecnológica, la comunicación, la política, la producción, etc., siendo éstas de sus mejores defensas, es decir, su fortaleza inexpugnable y su más acabada estrategia.

Finalmente, con relación a las características, es incuestionable que el crimen organizado, en sus diversas manifestaciones, afecta, entre otros intereses o bienes jurídicos, las vidas de miles de seres humanos; pero debido a que conserva escrupulosamente su invisibilidad, muchos no estamos conscientes de cuánto nos daña o siquiera que nos afecte. En efecto, “mucho se ha hablado del narcotráfico, desafortunadamente, no siempre con plena comprensión de su enorme complejidad, ya que involucra elementos jurídicos, políticos, económicos y de salud, entre otros”.

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Línea de acción ¿Cuál es la política criminal frente al crimen organizado?

Sin duda, son múltiples los esfuerzos desplegados por los países de la comunidad internacional para combatir el delito en sus variados frentes y en sus infinitas manifestaciones; lucha que debemos considerar cada día más compleja.

Toda vez que el fenómeno es cada día más complejo por los factores que hemos venido mencionando, ha sido necesario que también los mecanismos de represión, de prevención, hayan de perfeccionarse, tanto a nivel nacional como internacional.

En efecto, en materia de derecho internacional los países han suscrito importantes documentos para la lucha contra la delincuencia, y siguiendo las mismas características del fenómeno de la globalización, cada día son más las naciones involucradas en estas importantes tareas.

Se ha partido, para ello, de la base de que la legislación nacional está diseñada para investigar y juzgar, en principio, cierto tipo de delincuencia, que es la tradicional, conformada por los delitos cometidos fuera de sus fronteras y que afectan no sólo a otras naciones sino a la comunidad internacional, como lo es el crimen organizado. De ahí que, en el ámbito nacional se plantea una legislación penal que esté atenta con lo que sucede en el plano internacional, hablándose, incluso ya, de la posible universalización de la justicia en esta materia. Nosotros hemos ratificado en esta materia algunos convenios que veremos más adelante.

Otras medidas que en el plano internacional se recomienda en este aspecto son la coordinación eficaz entre las oficinas del Ministerio Público tanto a nivel nacional como internacional, así como prever normas de cooperación internacional orientadas a la localización y aseguramiento del dinero producto de los delitos del crimen organizado; actividades que son recomendadas en la lucha que comentamos, ya que permitiría privar a las organizaciones criminales de su mayor fuente de poder, el económico.

Pero, además de estas estrategias, entre las que se destaca la creación de una ley especial para el combate al crimen organizado, una jurisdicción especializada de la que se genera una mayor punibilidad para este tipo de delincuencia, se Tomo III

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plantea también la necesidad de capacitación del personal de la Policía y del Ministerio Público encargado de la investigación de estos delitos (creación de una unidad de élite), plazos de retención ante el Ministerio Público (casos complejos), la protección a testigos, Artículo 169 del párrafo único de la Constitución, y la reserva de su identidad (recompensas por colaboración), perdón total o parcial por colaboración de miembros de organizaciones criminales, tolerancia a ciertas formas de comisión del delito (por ejemplo entrega- vigilada).

Nuestro país ha hecho lo propio en esta materia político-criminal: ha reformado su Constitución política y ha reformado su legislación penal, incorporando disposiciones que hacen referencia al crimen organizado y que buscan desalentar la comisión de estos ilícitos. Así, desde el 2002 el Código Procesal Penal contempla, por primera vez, disposiciones que se refieren a la delincuencia organizada.

En nuestra legislación, el Código Penal no define el concepto de crimen organizado, sino que, más bien, en los artículos 265 al 268 refiere la asociación para delinquir o asociación de malhechores, sin hacer una definición concreta del tema.

Sin embargo, leyes especiales que abordan el tema de la criminalidad organizada en temas puntuales como la Ley 137-03, sobre trata de personas y trata ilícita de inmigrantes de República Dominicana, de agosto de 2003, aparece una definición del crimen organizado, muy parecida a la que da la convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado transnacional o convención de Palermo, ratificada por nuestro país.

Por otro lado, nosotros somos, al mismo tiempo, signatarios de la convención de Viena la cual dedica varios artículos a la delincuencia organizada (Narco y lavado) y a la línea de acción a seguir por los países signatarios en materia de cooperación judicial.

También somos signatarios de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, la cual trata aspectos sobre la cooperación judicial, la extradición, levantamiento del secreto bancario, entre otros.

Igualmente la Ley 50-88, se refiere, en el artículo 60, a la asociación con el propósito de cometer delitos previstos y sancionados en esa ley.

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También la Ley 72-02, sobre lavado de activos, considera circunstancias agravantes la participación de grupos criminales organizados, y el hecho de haber cometido el delito en asociación de dos o más personas.

Es importante resaltar que también la Suprema Corte de Justicia y la Procuraduría General de la República, han abordado, en resoluciones por separado, la línea de acción a seguir por los tribunales y los miembros del Ministerio Público, cuando se ha comprobado que el imputado forma parte de manera asociada a un grupo criminal. Esto con relación a la medida cautelar que asumen los tribunales. La resolución de la Procuraduría dispuso la creación de la Dirección Nacional de Criminalidad Compleja. Recientemente instituida mediante el Estatuto del Ministerio Público.

Asimismo la Ley 344-98 sobre viajes ilegales, hace referencia a la organización de dos o más personas como miembros que se dedican al crimen organizado.

Es importante señalar que con relación a la cooperación de los imputados y los acuerdos, tanto la ley sobre viajes ilegales y la ley sobre trata de personas permiten la posibilidad, al Ministerio Público, de solicitar una reducción de pena o exoneración según corresponda y por resolución motivada para los partícipes que durante el proceso o antes de su organización proporcionen información que contribuya con el esclarecimiento de los hechos, aportando evidencia contra los demás implicados de la organización de estos tipos penales.

Es oportuno señalar que en el anteproyecto del Código Penal Dominicano, que en estos momentos se encuentra en el Congreso, y de manera específica en el capítulo dedicado a actos de terrorismo se refiere a la criminalidad organizada en esta materia, establece en el Artículo 380 la posibilidad de quedar exenta de pena cuando haya negociado con las autoridades y haya evitado la ocurrencia del acto del terrorismo y que haya identificado a los otros implicados o cómplices.

Finalmente, quise dejar, a propósito, el Código Procesal Penal, el cual trata de manera detallada o trae una serie de figuras jurídicas o institutos relativos a una línea de acción dirigida a dar respuesta a la criminalidad compleja u organizada.

En nuestro derecho procesal penal podemos contar con figuras como un procedimiento para asuntos complejos, criterios de oportunidad, producción de pruebas masivas, investigación bajo reservas o agente encubierto, acusador adjunto, un capítulo completo a la cooperación judicial internacional, lo que demuestra una intención del legislador en dar respuesta a este fenómeno, y lo que, además, lo coloca a la par con los instrumentos jurídicos internacionales relativos al tema.

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Con relación a estas figuras jurídicas que mencionamos, nos vamos a detener en los puntos que más nos interesan en esta conferencia, los acuerdos y el principio de oportunidad y la cooperación judicial internacional. Con relación a los principios de oportunidad y los acuerdos, es importante, primero, definir el principio de oportunidad como la facultad que asiste al titular de la acción penal para disponer en determinadas condiciones de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.

El principio de oportunidad se denomina pleno cuando el Ministerio Público dispone de la más amplia discrecionalidad sobre el objeto del proceso penal, de modo que puede, libremente, seleccionar los casos en que merece la pena acusar (absteniéndose de acusar cuando se trata de bagatelas o negociando una admisión de culpabilidad a cambio de alguna contraprestación que haga innecesario el juicio) o puede decidir acusar únicamente cuando se tenga fundada probabilidad de sostener con éxito la acusación en el juicio.

Por su parte, se denomina reglado (en caso complejo) cuando es la ley la que determina expresamente las situaciones concretas, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar, o a la relación de éstas con otras personas o hechos, en que se concede al Ministerio Público la facultad de perseguir o no estos hechos.

Los supuestos en los casos que el Ministerio Público pudiera ejercer la acción penal, son los únicos casos que se encuentran expresamente establecidos en el artículo 34 del Código Procesal Penal y en el 370 acápite 6 cuando se trata de asuntos complejos. Únicamente nos vamos a referir al caso del artículo 370, acápite 6.

Para el principio de oportunidad definidos en el artículo 369 del Código Procesal Penal, deben concurrir las siguientes circunstancias: Que la tramitación sea compleja a causa de la pluralidad de hechos, del elevado número de imputados o de víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organizada.

Que el juez lo haya autorizado, a solicitud del Ministerio Público, en resolución motivada.

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En estos casos, la ley prevé hasta cuatro supuestos distintos, que responden a un mismo criterio claramente utilitarista y cuyo común denominador es la colaboración del imputado con las autoridades.

1. Colaboración eficaz en la investigación del hecho.

2. Colaboración mediante información esencial para evitar la infracción criminal o que se perpetren otras infracciones.

3. Colaboración mediante ayuda a esclarecer el hecho investigado u otros conexos.

4. Colaboración mediante información útil para probar la participación de otros imputados.

Como puede verse en este artículo, el Ministerio Público puede renunciar a la persecución penal, el no accionar, siempre y cuando esto favorezca el desmantelamiento de una organización criminal.

Otros institutos que le permiten al Ministerio Público la posibilidad de negociación son los acuerdos plenos, el procedimiento penal abreviado o conocido como acuerdo pleno, y el acuerdo parcial.

En Estados Unidos de América, como lo revelan las estadísticas, aproximadamente el 90% de los asuntos se resuelve conforme al “baging”.

La ley procesal no le otorga ningún nombre específico al criterio de oportunidad que aquí se analiza. Por ende, la primera pregunta que surge es si es adecuado, en el marco del ordenamiento jurídico de República Dominicana, designar a ese instituto como “testigo de la corona”. Al respecto, es necesario recordar que este nombre se origina en el derecho anglosajón, pues en el lenguaje inquisitorial se acostumbraba hablar más bien del “delator”, “soplón” o “malsín” y del llamado procedimiento de “denunciación”, que suponía no sólo la denuncia del hecho, sino también la revelación de la identidad del autor.

En las monarquías la justicia se ejerce en nombre de la Corona Real. Por ello, es comprensible que, en un sistema político de ese tipo, el sujeto que decide colaborar con el proceso, delatando a quienes han participado junto con él en la comisión de un delito, sea considerado “testigo de la corona” (es decir, testigo del Rey o la Reina). Sin embargo, debido a la evolución que ha tenido el instituto, es factible incluso que el colaborador no llegue a declarar en el debate o, que si lo hace, sea en carácter de imputado y no de testigo.

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En realidad, al hablar (ya en un lenguaje figurado) del “testigo de la corona” debe entenderse que –en el contexto del Código Procesal Penal de la República Dominicana – se está haciendo referencia a alguien que ha participado efectivamente en la comisión del delito, ya sea como coautor, instigador o cómplice, pero que, desde su condición de imputado, decide cooperar con el sistema judicial. En consecuencia, estamos hablando de un coautor o partícipe que presta colaboración a las autoridades judiciales, es decir, de una persona que, ostentando la calidad de imputado, decide cooperar con los órganos de la investigación para evitar que se cometan otros delitos o para probar –en el desarrollo del proceso penal- la implicación de otros autores partícipes.

La finalidad que se persigue con la colaboración del imputado no es la de hallar “una vía distinta al juicio para conseguir la paz social”, sino que, más bien, se procura obtener información para impedir otros delitos o bien obtener prueba para inculpar a otros imputados. En este sentido, un sector de la doctrina admite, que la principal finalidad de este criterio de oportunidad consiste en facilitar, y en algunos casos hacer posible, la represión de conductas delictivas sumamente graves, que resultan difíciles de investigar, como son, por ejemplo, las realizadas por el crimen organizado.

La confusión surge porque, como es bien sabido, difícilmente se puede obtener una cooperación de esta índole sin ofrecer algo a cambio. En términos amplios, las razones político-criminales y de orden procesal que han justificado la introducción del principio de oportunidad, pueden analizarse desde dos puntos de vista que se complementan entre sí. En primer lugar, se debe admitir que los países –por más desarrollado social, político o económico que tengan- no poseen capacidad suficiente para investigar todos los delitos que se comenten en su territorio. En segundo lugar, se reconoce la necesidad de mejorar las técnicas de investigación de los delitos no convencionales, para incrementar su represión.

No siendo posible actuar contra la totalidad de las conductas delictivas, se puede aspirar cuando menos al establecimiento de prioridades, concentrando los esfuerzos en la persecución de aquellos delitos que provoquen un mayor daño social, en particular la corrupción y el crimen organizado.

Estamos concientes, sin embargo, de que podría verse el caso del sujeto que quiere involucrar a otros para resguardar su propia situación, procurando ser liberado de responsabilidad penal. A fin de cuentas el beneficio legal que puede obtener el colaborador depende de la eficacia de sus aportaciones, de modo que éstas pueden estar gravemente condicionadas por sus propios intereses, no sólo Tomo III

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procesales, sino también económicos y hasta publicitarios. Pero no sólo eso, sino que es factible, además, que el presunto colaborador pretenda más bien confundir a las autoridades encargadas de la investigación, suministrando datos falsos.

Piénsese, por ejemplo, en la manipulación que podrían hacer varios imputados, con sólo ponerse de acuerdo para ofrecer una colaboración distorsionada, falseando, por ejemplo, sus informaciones.

Para algunos, cuando un imputado delata a otros, afirmando que cometieron el hecho junto con él o que pretenden incurrir en más delitos, estamos obligados a actuar con la mayor prudencia y cautela, sin despreciar esas informaciones, pero otorgándoles sólo el valor que corresponde a una notitia criminis. Si un imputado decide revelar datos que otro guardaría celosamente ¿Cuántas razones pueden motivar esa conducta? Por ello, el sistema debería establecer todas las garantías necesarias para asegurarse de la veracidad de los datos, confirmando la información por otros medios.

Debe tomarse en cuenta, además, que la fiscalía negocia con personas que eventualmente podrían seguir siendo parte de la organización criminal o relacionándose con ésta, por lo que es posible que suministren información falsa, ya sea con el fin de desviar la investigación, atrasarla o llevarla al fracaso, pudiendo dar lugar, incluso, a una condena injusta, dictada en contra de una persona inocente o un culpable absuelto.

Institutos como el llamado “testigo de la corona”, obedecen a una política criminal orientada al endurecimiento de los sistemas penales, con lo cual se pretende afrontar, de un modo efectivo, el creciente sentimiento individual y social de inseguridad ante la violencia que nos rodea. La idea es combatir esa sensación de incertidumbre y temor mediante la implementación de un derecho penal “eficaz” y “contundente”, en el marco del respeto de la garantía y los derechos humanos.

Reciprocidad judicial El Código Procesal Penal, en su artículo primero, establece la “Primacía de la Constitución y los Tratados. La República Dominicana es signataria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de fecha 20 de diciembre de 1988. Esta Convención constituyó y constituye el marco de referencia para la creación de leyes sobre lavado de activos o blanqueamiento de capitales en todo el mundo, incluyendo Tomo III

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en nuestro país, trazando a su vez las pautas para la aplicación de la cooperación internacional en la investigación de esos delitos, los cuales, al tratarse de delincuencia organizada, necesitan, en la mayoría de los casos, actuaciones oficiales en varias partes del mundo.

Esa Convención, en su Artículo 7, relativo a la Asistencia Judicial Recíproca, establece que “Las partes se prestarán… la más amplia asistencia judicial recíproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a los delitos tipificados en ésta.”

Entre la asistencia judicial recíproca que ha de prestarse de conformidad con la Convención, puede solicitarse cualquiera de las siguientes diligencias: Recibir testimonios o tomar declaración a personas, presentar documentos judiciales, efectuar inspecciones e incautaciones; examinar objetos y lugares; facilitar información y expedientes relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, financiera, social y comercial.

De su lado, el Código Procesal Penal dedica el Capítulo IV a la cooperación judicial internacional, con un alcance amplísimo, a la luz de los tratados internacionales suscritos por el Estado dominicano, estableciendo en varios articulados que “los jueces y el Ministerio Público deben brindar la máxima cooperación a las solicitudes de las autoridades extranjeras siempre que sean formuladas conforme a lo previsto en los tratados internacionales y este código (Art. 155), mientras que el Artículo 158 establece que “cuando las características de la cooperación solicitada hagan necesarias la presencia de funcionarios de la autoridad requiriente, se puede autorizar la participación de ellas en los actos requeridos, siempre bajo la coordinación del Ministerio Público o del juez, según corresponda”.

Es decir, como podemos ver, nosotros contamos con la normativa nacional e internacional idónea para dar respuesta al fenómeno de la criminalidad organizada, sin embargo, hay que reconocer que el crimen organizado es de difícil persecución. Por lo que nos hace falta: »» Un conocimiento especializado de las formas de actuación, organización, ocultación y aprovechamiento de los beneficios obtenidos por estos grupos criminales. »» Disponer de expertos en economía, contabilidad, finanzas, que constituyen las técnicas del modo de actuación de estos delincuentes.

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»» Conocer el entorno sociológico que los arropa, más allá de la complicidad punible, en ocasiones con respaldos sociales y económicos, con sus baluartes jurídicos, y a veces mediáticos y políticos, que dificultan la concreción de los hechos, su valoración y su persecución penal sobre el crimen organizado.

La estructura clásica de las fiscalías no estaba concebida para hacer frente a las organizaciones criminales. Se partía, históricamente, del criterio según el cual cada fiscal, como cada juez, está preparado para abordar cualquier tipo de persecución penal y de cualquier tipo de delito. Pero esto, hoy, ya no es realista. En todas las disciplinas científicas, en todas las actividades profesionales, individuales o colegialas, en todos los servicios públicos, van naciendo especializaciones a medida que la complejidad de las actividades y las necesidades lo requieran.

Para concluir entiendo importante referir el comunicado urgente que el 20 de marzo de 1990 envió a la Asamblea de la ONU la Comisión Parlamentaria Antimafia de Italia. El mensaje aboga por la cooperación entre los países, este sigue estando vigente: “Las organizaciones internacionales de delincuentes han llegado a acuerdos y entendimientos para repartirse zonas geográficas, desarrollar nuevas estrategias de mercado, elaborar fórmulas de ayuda mutua y resolución de conflictos… y todo con alcance planetario. Nos enfrentamos con un auténtico contrapoder delictivo capaz de imponer su voluntad en los Estados legítimos, socavar instituciones y fuerzas de la ley y el orden, perturbar el frágil equilibrio económico y financiero y destruir la vida democrática.”

Frente a esta cruda realidad, todos tenemos el compromiso de aunar esfuerzos para dar respuesta a este fenómeno. Este es el reto.

Conferencia ofrecida por el honorable Alejandro Moscoso Segarra, Procurador Fiscal del Distrito Nacional. Salones del Ateneo Dominicano, junio de 2011.

*Alejandro Moscoso Segarra.

Abogado.

Juez de la Suprema Corte de Justicia.

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EL COMPROMISO Y LAS RESPONSABILIDADEs ÉTICAS DEL ABOGADO DEL SERVICIO PÚBLICO Y SU PROYECCION ANTE LA SOCIEDAD

EDGARDO RIVERA GARCÍA*

C

omo punto de partida debemos considerar un marco de referencia para la temática que nos ocupa. Como es de conocimiento general, nuestro pueblo ha manifestado en el pasado y continúa expresando su inquietud sobre la necesidad de retomar las altas normas de conducta que deben imperar en el servicio público. Tengo la firme convicción de que la ciudadanía confiere preeminencia a la ética y, a su vez, exige el uso óptimo de los recursos del Estado y la excelencia en la prestación de los servicios públicos.

Para cumplir con estas aspiraciones, es imperativo que todos aquellos que desempeñamos funciones públicas tengamos el firme compromiso y la vocación hacia el servicio público. Nuestras actuaciones deben de estar revestidas de entusiasmo, dedicación, esfuerzo, sensibilidad y capacidad creativa ética.

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El funcionario público debe conceptualizar la importancia de los valores intelectuales y su entronque con los valores éticos que imperan en nuestra sociedad.

Estas expresiones no forman parte de una visión idealista de lo que debe ser la función pública. Más bien son una extracción de la realidad a la que nos enfrentamos día a día como servidores públicos y, en el caso de ustedes, como representantes del Estado. Los problemas sociales y económicos que agobian a Puerto Rico redundan en un escrutinio más riguroso de la ciudadanía sobre quienes se encargan de la gestión pública. Ello nos exige un especial apego a los valores éticos y morales en el desempeño de nuestra función.

Esta mañana no pretendo ofrecer una cátedra sobre las normas éticas que rigen la profesión de la abogacía ni limitarme a recrear casos específicos en donde ha quedado claramente plasmada la responsabilidad ética del abogado. Mi propósito es exponer ciertas ideas y conceptos producto de mi experiencia durante los pasados treinta años en el servicio público y en la práctica de la profesión jurídica, que le sirvan de guía en el fiel descargo de sus deberes legales y éticopúblicos.

I. Servicio público y ética En los gobiernos democráticos como el nuestro, la función pública está estrechamente vinculada a la ética, tanto personal como profesional. Para delimitar estos conceptos, definimos al funcionario público como aquella persona que ocupa un cargo en el Gobierno y que está investido de parte de la soberanía del Estado, motivo por el cual interviene en la formulación e implantación de política pública.

Contrario al empleado público, el funcionario público expresa y ejecuta la voluntad del Estado en la consecución de un fin público, mientras que el primero se limita a servir al Estado a través de la ejecución de las directrices que recibe.

Al contraponer estas definiciones a sus obligaciones y deberes como abogados, fiscales, procuradores y registradores adscritos al Departamento de Justicia, debemos colegir que ustedes ejercen responsabilidades como funcionarios públicos en representación de los mejores intereses del pueblo. Su intervención en asuntos de alto grado de interés público los coloca en posición de ser visualizados como un alter ego del Estado. Esta percepción imperante en nuestra sociedad los convierte, como funcionarios públicos, en depositarios de la confianza ciudadana, la que a su vez constituye uno de los pilares de la democracia.

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Ante esa realidad, el estricto apego a los más altos principios éticos en la gestión pública constituye un eslabón indispensable en la búsqueda de la estabilidad social y gubernamental.

En reconocimiento a los postulados antes planteados y dada la importancia que reviste la ética en la función pública, sus actuaciones como abogados del Estado se rigen por dos cuerpos de reglas principales, a saber, el Código de Ética Profesional y el Código de Ética Gubernamental. Ambos estatutos constituyen una guía tangible para encaminarnos en el fiel cumplimiento de nuestras responsabilidades como abogados para con la sociedad y con el sistema de justicia.

Por una parte, el Código de Ética Profesional persigue el propósito primordial de lograr que todos los miembros de la profesión legal velen “porque los distintos procesos legales de la sociedad incorporen y consagren de manera efectiva y adecuada los principios de vida democrática y de respeto a la inviolable dignidad del ser humano”.( ) Por otra parte, el Código de Ética Gubernamental tiene el fin de “prevenir y penalizar el comportamiento […] de aquellos funcionarios que, en el desempeño de sus labores gubernamentales, vulneran los principios básicos de una ética de excelencia”.( ) Dejando a un lado las diferencias de contenido que existen entre ambos, el efecto inmediato de su aplicación a los abogados que ejercen una función pública es procurar que su desempeño profesional esté a la altura de la responsabilidad ética y de la integridad moral que reclama la ciudadanía.

Empero, debo puntualizar que las normas contenidas en los cánones antes referidos prescriben las pautas mínimas que deben dirigir a los miembros de la clase togada y a los funcionarios públicos en el ejercicio de su delicada labor.

Más allá de estos parámetros generales, existen otros principios, tales como la integridad, el respeto, la verticalidad, la honestidad, la humildad, la igualdad y la compasión, que sirven al propósito de enaltecer la dignidad humana y que forman parte del proceso de formación de nuestro juicio ético y moral.

En fin, a tenor de lo enunciado, resulta acertado concluir que los abogados en el servicio público ostentan una doble función; por un lado, actúan como los representantes de los intereses del Gobierno, y por el otro, actúan como protectores de los derechos constitucionales de la ciudadanía. Los tribunales, tanto en la jurisdicción federal como en la estatal, han coincidido en que la responsabilidad inherente a la posición que ocupan es servir a la sociedad y procurar que se haga justicia.( ) Tomo III

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La experiencia adquirida en el Ministerio Fiscal me demostró que la dicotomía entre el deber de representar al Estado y la obligación de servir a la sociedad puede colocar a los abogados que laboran en el servicio público en una disyuntiva ética al momento de ejercer su discreción en determinados casos. Luego, como juez en una sala de asuntos de lo criminal, pude percibir los mismos dilemas que enfrenté como abogado del Estado. Si bien es cierto que la mayor parte de esos conflictos éticos tienen una respuesta definida, existen otras circunstancias en donde la salida éticamente correcta no está claramente definida. En esas “zonas grises” es donde los principios de justicia y derechos constitucionales juegan un papel protagónico, en función de los deberes como funcionarios públicos.

Dentro del marco de los aspectos que pueden ocasionar una duda ética en el manejo de los casos, es pertinente delimitar tres de ellos que se ubican en esas zonas grises a las que hago referencia: la divergencia de criterio entre el abogado que lleva el caso y el supervisor, el manejo de los testigos y la entrega de la prueba exculpatoria en los casos criminales. Veamos cada uno con detenimiento.

A. Divergencia de criterio entre abogado y supervisor Una de las circunstancias que puede presentar un conflicto ético para los abogados en el servicio público es el surgimiento de discrepancias entre el criterio de su supervisor y el suyo respecto a asuntos medulares en determinada controversia. Dentro de ese contexto, es preciso reconocer que, como profesionales del derecho, se espera que haya diferencias de criterios y de posturas en la interpretación de los hechos y la aplicación del derecho. Esto no es óbice para la búsqueda de la justicia y la verdad. Hay casos en los cuales el carácter antiético de una u otra postura están claros, por lo que la decisión del abogado de seguir las directrices del supervisor o de mantenerse firme en su conclusión no presenta mayores inconvenientes.

Ahora bien, la disyuntiva surge en aquellos pleitos en los cuales la línea de lo que puede ser antiético no está bien definida. A manera de ilustración, puedo hacer referencia a las instancias en las cuales el fiscal que realiza la investigación entiende que no se ha producido o no tiene prueba suficiente para iniciar un procesamiento criminal y, eventualmente, sostener la culpabilidad del acusado más allá de duda razonable. Igual puede ocurrir con un abogado o procurador que se ve precisado a continuar con una causa de acción, aun cuando su criterio jurídico lo inclina a desistir del pleito por la ausencia de los elementos necesarios para proseguir con el proceso judicial.

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En principio debo acentuar que, contrario a lo que ocurre en el derecho penal, la obediencia jerárquica no es un eximente de responsabilidad respecto a las faltas éticas. Ello implica que todo abogado, incluso aquel en el servicio público, debe ser sumamente riguroso a la hora de tomar una determinación en situaciones que pudieran estar reñidas con la ética. Ante todo, la resolución del posible conflicto ético debe estar basada en un delicado balance entre su deber de defender los intereses del Estado y su responsabilidad ética de lograr que se haga verdadera justicia y velar por la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Por otro lado, soy consciente que en algunas situaciones como las mencionadas, existen también exigencias y reclamos de la opinión pública para que los casos se sometan de forma expedita ante el foro judicial, aunque no haya culminado el proceso investigativo. Claro está, también reconocemos el interés de las víctimas, de los familiares y del pueblo para el esclarecimiento y enjuiciamiento de aquellos que son responsables de la comisión de delitos. Estamos contestes que tales reclamos son legítimos y responden a las expectativas de que se haga justicia rápida. Es por ello que en esas ocasiones, en las cuales no exista ningún conflicto ético, lo esperado es actuar con diligencia, haciendo la salvedad de sus reservas, si alguna. De este modo, el abogado mantiene su reputación de honestidad e integridad ante sus compañeros del foro, el pueblo, así como con el tribunal mientras cumple con su obligación profesional y ética de defender al Estado de forma diligente.

B. Víctimas de delito En los casos criminales, la interacción y el trato con las víctimas de delito es un punto neurálgico para el procesamiento de aquellas personas acusadas de la comisión de un delito. Se ha reconocido que el esclarecimiento de un caso en muchas ocasiones está sujeto al testimonio que preste la víctima de los actos delictivos.( ) Es evidente que su intervención en el procesamiento criminal es crucial en la búsqueda de la verdad y en el aseguramiento de un resultado justo.

En atención al valor del testimonio de víctimas, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley para la Protección de Testigos y Víctimas,( ) así como la Carta de Derechos de las Víctimas y Testigos,( ) con el propósito de proveer ciertas garantías sobre la seguridad y eventual comparecencia a los tribunales de esas víctimas que aporten a la investigación y al encausamiento de los responsables de delito.

Entre los derechos que le han sido reconocidos a las víctimas y a los testigos se Tomo III

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encuentran los siguientes: (a) recibir un trato digno y compasivo por parte de todos los funcionarios que integran el sistema de justicia criminal durante la investigación y al momento de prestar su testimonio en el tribunal; (b) ser notificado del desarrollo de la investigación, el procesamiento y la sentencia del responsable del delito, ser consultado antes de que se transija una denuncia o acusación y ser informado de los procedimientos posteriores a la sentencia; (c) lograr que el Ministerio Público promueva la rápida ventilación de los casos criminales contra el responsable, y (d) estar presente en todas las etapas del procesamiento criminal cuando lo permitan las leyes y reglas procesales.

Mediante esa legislación, podemos apreciar que el trabajo con las víctimas de delito entraña exigencias éticas ulteriores a las normas básicas contenidas en los cánones de ética profesional y gubernamental. Las circunstancias físicas y emocionales de la víctima y sus familiares requieren un alto grado de compasión y humanidad por parte de los funcionarios involucrados en la investigación y el encausamiento del alegado responsable. Este deber ético está acorde con el poder exclusivo que ostenta el secretario y los fiscales del Departamento de Justicia para investigar y procesar criminalmente.

La discusión que precede evidencia el delicado balance ético que debe realizar un fiscal en aquellos casos en los que el testimonio de una víctima constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de un crimen. Por un lado, el abogado del Estado debe tener en cuenta que la determinación sobre el curso de acción a seguir es de la exclusiva autoridad del Ministerio Fiscal. Sin embargo, en el descargo de estas funciones, no puede perder de perspectiva el derecho de las víctimas a ser oídos durante el trámite judicial y, sobre todo, a ser protegidos y tratados con la dignidad humana que se merecen. En atención a ello, lo más importante es proteger a las víctimas en función de lograr que surja la verdad y que se haga verdadera justicia.

C. Testigos Otra de las instancias en un proceso judicial que puede acarrear conflictos éticos para un abogado del Estado es la interacción con los testigos, particularmente en el ámbito criminal. Los cánones del Código de Ética Profesional se limitan a regular el aspecto de la conducta del abogado hacia los testigos y el trato con éstos en la etapa de interrogatorio. Específicamente, los cánones 15 y 35 disponen que el abogado debe tratar a los testigos y adversarios con respeto y Tomo III

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consideración, así como debe procurar que se realice un examen de su testimonio ajustándose al estándar de sinceridad de los hechos.

Según este mandato, si un abogado incita a un testigo del Estado para que declare falsamente, esto constituye una conducta antiética. A esos efectos, el Canon 15 del Código de Ética Profesional, 4 L.P.R.A. Ap. IX, proscribe claramente el que un abogado brinde, ofrezca u otorgue beneficios a un testigo para inducirle a declarar falsamente. Así, ha sido resuelto que “[l]a instigación a perjurio por parte de un abogado es una de las más serias violaciones de los cánones de ética profesional”.( ) Más aún, esa falta ética ha sido catalogada como un acto de depravación moral susceptible de acarrear la separación del abogado del ejercicio de su profesión.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de discutir ampliamente las implicaciones de la intervención indebida de los abogados con los testigos. En forma reiterada se ha reconocido que al fiscal, como a todo abogado, ha de animarle el esclarecimiento de la verdad y el procurar que se haga justicia. Los requisitos de honestidad y probidad, al igual que los de competencia, destreza jurídica y diligencia, se han exigido en todo tiempo. Esos atributos se manifiestan desde la etapa de la investigación y se extienden hasta el procesamiento de causas ante los tribunales. No obstante, reconocemos que no existen “investigaciones perfectas” y que en el descargo de esa función, el Ministerio Público no está exento de incurrir en errores. Ciertamente, aquellos errores en los que se ha incurrido de buena fe (“bona fide”), sin mediar negligencia o incompetencia profesional crasa, no son susceptibles de generar sanciones disciplinarias en la esfera deontológica. Aún así, la intervención del Ministerio Público en la fase de una investigación no puede subestimarse. Puede afirmarse que esa es la etapa más importante de un proceso criminal, ya que servirá de fundamento a todo lo que pueda acontecer posteriormente.

Ahora bien, existen otras actuaciones que entran dentro del marco de discreción del abogado en el servicio público que pueden presentar dificultades éticas que no están claramente definidas por los cánones de ética. Entre ellas podemos mencionar la concesión de inmunidad a los cooperadores o coautores de un delito en el proceso criminal. Este escenario ha sido motivo de amplio debate dado el hecho de que en la mayoría de los casos los coautores han sido partícipes en la comisión del delito por el cual se encausa criminalmente a otra persona.

Esta realidad, a su vez, crea otra interrogante respecto a la posibilidad de la fabricación de una declaración por parte de un coacusado al cual se le ha hecho Tomo III

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una oferta o que tiene una expectativa de recibir inmunidad por su testimonio en beneficio del Estado. En esencia, el cuestionamiento principal es el grado de credibilidad que merece el testimonio de un testigo bajo esas condiciones y las repercusiones sobre los derechos constitucionales del acusado.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico reconoce que el acuerdo de cooperación entre un testigo y el Ministerio Público es una herramienta indispensable para lograr el procesamiento criminal y la eventual convicción de un acusado. Sin embargo, tampoco podemos perder de vista que cualquier agente extrínseco que afecte la credibilidad del testimonio de un testigo principal del pueblo incide sobre el principio cardinal de lograr impartir justicia sin menoscabar los derechos constitucionales del acusado. Estas consideraciones, que a su vez forman parte de los deberes éticos de un fiscal, han sido el eje central de las decisiones judiciales que han abordado esta temática.

En la jurisdicción federal, una de las primeras instancias en la cual se discutió la obligación del Ministerio Público de proveer a la defensa del acusado en torno a información relativa a las circunstancias que rodeaban el testimonio del testigo, fue en Napue v. State of Illinois, 360 U.S. 264 (1959). En ese caso un testigo esencial de cargo, a preguntas de la defensa, mintió al aseverar que el estado no le prometió una reducción de sentencia a cambio de su testimonio. El fiscal encargado del caso, por su parte, no desmintió la declaración del testigo. Sometido el caso con el testimonio del mencionado testigo, el Jurado encontró al acusado culpable por el delito de asesinato. El Tribunal Supremo de Estados Unidos revocó ese dictamen en consideración a que el testimonio falso utilizado por el estado para obtener la convicción del acusado pudo haber influido en el resultado del juicio.

Especificó que la existencia de una promesa de inmunidad o un beneficio por parte del Ministerio Público al testigo principal de cargo podía ser un detonante para que este último fabricara un testimonio a favor de los intereses del estado.

Por consiguiente, era una información pertinente para el Jurado en la deliberación del veredicto.

Posteriormente, en Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972), esta norma fue ratificada. Allí, el Tribunal Supremo de Estados Unidos pautó claramente que en aquellos casos en los que el caso estuviese sostenido mayormente por el testimonio de un testigo particular, el Ministerio Fiscal tenía la obligación de develar cualquier acuerdo de inmunidad con el referido testigo. La razón de ser para esta norma estriba en que la credibilidad de esa persona como testigo podría ser socavada con la existencia de una promesa de inmunidad sobre futuras acusaciones en su contra.

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Esta doctrina fue adoptada en nuestra jurisdicción a través del caso Pueblo v. Hernández García, 102 D.P.R. 506 (1974). En esta ocasión, la defensa había solicitado la celebración de un nuevo juicio por varias razones, entre las que se encontraba la omisión del Ministerio Público de informarle al tribunal el ofrecimiento de inmunidad al único testigo que presenció los hechos. El Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvió expresamente que la evidencia ocultada por el Estado a esos extremos “era claramente relevante para determinar la inocencia del acusado, así como la sentencia a imponérsele ...”. Íd., pág. 511. En vista de ello, concluyó que al acusado se le había violado su debido proceso de ley.

Tan reciente como en el 2008, nuestro Más Alta Curia reafirmó la importancia que reviste el “ ‘derecho del acusado a que el juzgador conozca los beneficios que recibe o espera recibir un testigo de cargo por su testimonio’ ”. (Énfasis suprimido.)( ) Al evaluar la práctica de mantener oculto cualquier acuerdo de inmunidad o alguno análogo, ese Foro señaló que esas actuaciones “atenta[n] contra los postulados de verdad y justicia que deben prevalecer en nuestros procedimientos penales ...”.( ) Esto es así, debido a que esa información podría constituir un elemento determinante en la adjudicación de credibilidad del Tribunal de Primera Instancia en cuanto al testimonio del testigo principal de cargo.

Dentro de ese marco jurídico, los convenios de cooperación entre el Ministerio Público y los testigos de cargo constituyen una dimensión en el ejercicio ético de los abogados que representan al Estado. Si bien es cierto que la concesión de beneficios a los testigos puede constituir el único medio disponible para lograr que se imparta justicia, el Ministerio Público también tiene que sopesar el interés de proteger los derechos constitucionales que cobijan a todo acusado en un proceso criminal para que se obtenga la verdadera justicia. Estas consideraciones me llevan a puntualizar que es una práctica necesaria el descubrimiento de cualquier información que tienda a revelar un acuerdo con el testigo de cargo para que preste su testimonio en un juicio. De esta manera, se procura lograr una declaración libre de mácula alguna que coloque en entredicho las actuaciones del Ministerio Público y, más aún, de la administración de la justicia.

D. Prueba exculpatoria Consecuente con este propósito, nuestro sistema de justicia criminal exige que el Ministerio Público entregue a la defensa de un acusado toda prueba exTomo III

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culpatoria que obre en su poder. A esos efectos, la Regla 95 de Procedimiento Criminal estatuye expresamente que “[e]l Ministerio Fiscal revelará toda aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder”.( ) Este derecho del acusado a recibir esa prueba surge como un imperativo del debido proceso de ley que lo cobija. Ello implica que la omisión de entregar oportunamente cualquier tipo de prueba exculpatoria constituye, además, una violación a su deber ético.

Cónsono con ello, el Canon 5 del Código de Ética Profesional cataloga como un acto “altamente reprochable” cualquier acción de un fiscal conducente a ocultar testigos o suprimir hechos capaces de establecer la inocencia del acusado.

Así pues, la doctrina vigente preconiza la obligación del Ministerio Público de “descubrir cualquier tipo de evidencia que sea relevante a la inocencia o [al] castigo del acusado, independientemente de que la evidencia de que se trate cumpla o no con los criterios establecidos en las Reglas de Procedimiento Criminal”. ( ) Ante ese tipo de prueba, la discreción del fiscal cede obligatoriamente en beneficio del esclarecimiento de la verdad.

Ahora bien, más allá de esas instancias en las cuales el fiscal tiene la obligación ética y constitucional de descubrir la prueba, por ésta ser evidentemente exculpatoria, la naturaleza compleja del procesamiento criminal presenta escenarios que aparentan ser éticamente más desafiantes para el funcionario público a la hora de tomar una decisión sobre qué evidencia debe producir. ¿Qué debe hacer un fiscal cuando la prueba en su poder no implique necesariamente la absolución del acusado, pero sea pertinente a mitigar la pena que podría serle impuesta? De igual forma, ¿tiene alguna obligación el fiscal de proveerle al acusado cierta información que no es exculpatoria, pero que podría incidir en la determinación de este último de aceptar o rechazar una alegación preacordada?

En ambos supuestos fácticos la respuesta no está escrita sobre piedra. A pesar de ello, considero que el camino éticamente más acertado es inclinar la balanza a favor del descubrimiento de la información, siempre y cuando no exista un interés público del Estado de protegerla. A favor de esta teoría militan las expresiones realizadas por el Tribunal Supremo de Puerto Rico, a los efectos de que “[e]l interés principal del Estado en una causa criminal ‘no es ganar un caso, sino que se haga justicia’ ”.( ) Basta recordar que el interés de la sociedad en obtener un fallo o veredicto digno de la confianza del pueblo requiere un juego limpio que solamente podrá ser alcanzado cumpliendo con los derechos y las salvaguardas garantizados en la Carta Magna.

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Para finalizar, quienes ocupamos cargos en el servicio público debemos recordar que es crucial continuar fortaleciendo la confianza y la fe pública en nuestras instituciones gubernamentales. Debemos, además, reafirmar el compromiso con la responsabilidad ética y la integridad moral. De este modo, cumpliremos a cabalidad con las exigencias que nos impone la sociedad puertorriqueña.

(Lección Magistral “El Compromiso y las Responsabilidades Éticas del Abogado del Servicio Público y su Proyección ante la Sociedad”, expuesta por el Juez Asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico, magistrado Edgardo Rivera García, en la “XXI Conferencia Anual del Ministerio Público, Abogados y Registradores de la Propiedad”). San Juan, Puerto Rico, junio de 2010.

*Edgardo Rivera García.

Abogado.

Juez Asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico.

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IMPACTO DE LA FORMACIóN JURÍDICA EN LA ADMINISTRACIóN DE JUSTICIA

JORGE SUBERO ISA*

P

rácticamente en todas las sociedades la necesidad del buen vivir impone primero normas de comportamiento que muchas veces después se convierten en normas obligatorias, impulsando finalmente a centros especializados a proceder a su estudio y valoración. De esto se deriva que regularmente las propias relaciones humanas se adelantan a las reglamentaciones legales, y éstas a su vez se adelantan a ser objeto de estudio en las academias.

Estudios revelan que el plan de estudios de derecho en Latinoamérica está, en general, predominantemente orientado hacia la entrega sistemática de información. Esa información es relativa a las normas formalmente vigentes y está centrado en las disciplinas y en los principales códigos, más que en las instituciones.

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No se observa un currículum que considere suficientemente los aspectos éticos o sociales del fenómeno jurídico. Ese currículum es deficitario en lo relativo a las destrezas requeridas por la profesión. No existe, en general, un desarrollo amplio en la enseñanza de técnicas de litigación, métodos alternativos de resolución de conflictos o destrezas asociadas a la oralidad. La ciencia legal latinoamericana es deductiva y sistemática, predominantemente normativa y carente de orientación empírica o sociológica (del tipo law and society o law and economics). Se observa ausencia en la formación de destrezas y valores asociados a la ética de la profesión.

Continuando con el método de enseñanza y haciendo una especie de levantamiento de las zonas críticas en este proceso de formación, debemos resaltar el desuso del razonamiento, pasando a primer plano la retención de memoria de los datos que suministra el profesor, se olvida de este modo la importancia de la investigación bibliográfica y de la buena redacción.

En las aulas, es común ver que el vínculo existente entre el alumno y el profesor se encuentra cubierto de gran autoritarismo, donde el proceso de enseñanza pasa a ser burocrático y formalista, lo que posteriormente provocará el mismo distanciamiento entre el profesional y los usuarios del sistema, así como la perpetuidad de las prácticas llenas de rituales y formalismos innecesarios que no resultan beneficiosos para una buena administración de justicia.

Se critica que la metodología de enseñanza predominante en la región es la “clase magistral” en que el profesor expone sistemáticamente la información.

No hay, de manera predominante, estudios o análisis de casos o jurisprudencia.

El método de casos es virtualmente inexistente. Hay un predominio del papel expositivo, central y autoritario del profesor.

El debate en la sala de clases es sustituido por las preguntas de los alumnos relativas a la exposición del profesor. Estas características de la metodología de la enseñanza se relacionan, con toda seguridad, con los orígenes del sistema legal latinoamericano, con el centralismo propio de la cultura de la región, y con la debilidad de la profesión académica que es, por su parte, un resultado de la escasez de recursos del sistema educacional.

Actualmente en la República Dominicana no presenciamos una actualización firme y acorde con las tendencias más novedosas en la enseñanza del derecho, los intentos tímidos y vagos que han hecho diferentes facultades de derecho no han sido del todo exitosos, y el principal obstáculo en este sentido ha sido encontrar los profesionales capacitados en las nuevas áreas del derecho que Tomo III

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a la vez se encuentren en disposición de impartir docencia. A esto se une que el profesor no recibe una remuneración que le permita holgadamente dedicarse casi con exclusividad a la docencia, con énfasis en lo que modernamente se denomina I + D, sin mencionar el arcaico sistema de evaluación del estudiante para las pruebas de ciclos, que ha llevado a más de un profesor calificado y con vocación a desertar de las aulas.

Hoy en día encontramos novísimas áreas y/o disciplinas del derecho que cada vez más pasan a formar parte de la actividad jurídica diaria del mundo actual, y no sólo hablo de las actualizaciones como tal, como por ejemplo en el derecho procesal penal, en el derecho inmobiliario, en el derecho administrativo, etc., hablo de áreas como derecho de la competencia, análisis económico del derecho, derecho de las nuevas tecnologías, derecho del turismo, derecho de los deportes, derecho comunitario, derecho internacional de la integración, derecho ambiental, así como cualquier otro derecho que se encuentre avanzando a grandes pasos y cobrando importancia en la vida actual de las sociedades.

La situación de República Dominicana con respecto a la formación jurídica es muy similar en Latinoamérica, la masificación de abogados y la multiplicación de facultades de Derecho es un elemento común en la región, que ha afectado la profesión.

Según datos de la Conferencia Regional de Educación Superior de 2008, auspiciada por la UNESCO, actualmente 209 millones de personas en la región son pobres y la brecha digital agudiza este subdesarrollo. En este escenario se desarrolla la educación superior de la región donde la matrícula universitaria se ha incrementado en un 14.6%, lo que ha permitido pasar al 30% de tasa de cobertura. La inversión en educación ha disminuido y es actualmente 20 veces menos que en países desarrollados, teniendo en cuenta que en ciencia, tecnología, investigación y desarrollo tampoco se han dado avances.

El profesional del derecho ha caído en la actualidad en una situación de desprestigio, donde la confiabilidad de la sociedad en quienes ejercen esta profesión es muy baja; ello a su vez, repercute en la Administración de Justicia y no sólo en el orden de los jueces, sino también en los fiscales, en los defensores y en todos los actores del sistema que tienen una formación jurídica. Afirma el Latinobarómetro, en su informe del año 2007, que en Latinoamérica los niveles de confianza en el sistema judicial son muy bajos, siendo República Dominicana, donde el porcentaje es de 33%, según este informe, el segundo país con mayores niveles de confianza, después de Venezuela que tiene un 38% de la población que confía en el sistema judicial.

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Así encontramos que el origen de este escenario no es solamente una situación de moral, ética y valores, sino que también tiene un aspecto importante que involucra la enseñanza de la profesión en las aulas universitarias, donde se forman los actores antes de entrar a ser parte del conglomerado que constituye la administración de justicia, así entendemos que hay un camino por recorrer en el ámbito de la enseñanza universitaria, donde también tenemos un excelente escenario para que quienes enseñen esta digna profesión sean individuos de calidad moral y ética probada en su carrera y en su vida personal, siendo un ejemplo para quienes reciben la enseñanza, y con esto estaríamos aportando no solamente a un gremio profesional, sino también a una sociedad donde es palpable la falta de valores.

La sociología, primero, y la economía, después, ocuparon el lugar de los intelectuales que los juristas habían desempeñado casi sin oposición durante el siglo XIX. El fenómeno, como es sabido, culminó con un intento de reformar la enseñanza del derecho consistente en asemejar las disciplinas jurídicas a esas otras disciplinas que aparentaban mayor seguridad metodológica y teórica que el derecho. Las escuelas de derecho olvidaron así el carácter práctico de la disciplina de que se ocupan, y pretendieron, desoyendo el viejo consejo de Aristóteles, demostrar allí donde sólo cabía persuadir.

Todos tenemos que plantearnos como un reto para el futuro inmediato, la reorientación del país en procura de mejorar los niveles educacionales de todos los dominicanos, como vehículo imprescindible para lograr el conocimiento, única forma de cambiar nuestra forma de pensar y actuar, y elevar nuestra autoestima como nación.

La educación superior no es más que la manifestación de la educación primaria de un país determinado. Resulta casi imposible lograr que la educación superior sea de mejor calidad que la educación primaria. Pero en definitiva, en el caso dominicano, tanto una como la otra entran dentro del concepto general de la necesidad de su mejoría.

Señores, hoy como ayer, el país necesita y requiere de una estructura judicial fuerte, idónea y confiable, que se convierta en un verdadero muro de contención contra la corrupción en todas sus manifestaciones, el narcotráfico, el crimen organizado, el terrorismo y otros delitos que por su magnitud atentan contra la paz planetaria; pero esa estructura sólo se puede alcanzar cuando gobernantes y gobernados tengamos la debida conciencia de la importancia de la educación.

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La sociedad dominicana demanda de la puesta en vigencia de todo un sistema educativo que se manifieste mediante un proceso que incentive y aumente nuestras destrezas y habilidades para el entendimiento, manejo adecuado y óptimo de las nuevas tecnologías, que conduzca a un aprendizaje que nos permita comprender los cambios que se están produciendo en una sociedad globalizada, donde las relaciones internacionales han ido creando un Nuevo Orden Mundial, que nos concientice a preservar nuestro medio ambiente y recursos naturales, y que se cree un vínculo entre el aula y la comunidad, asociando a profesores, padres, estudiantes y organizaciones locales para que asuman sus responsabilidades cívicas y culturales dentro del concepto de la educación comunitaria o educación democrática. éste es un país que necesita realmente muchos maestros para tener mejor educación, y a través de ella, como vía, alcanzar el desarrollo social, político y económico deseado por las grandes poblaciones, principalmente por las grandes poblaciones desposeídas, las carentes de todas las posibilidades y todas las oportunidades, y por qué no, a quienes la realidad chocante de un medio ambiente hostil le niega el acceso a la justicia y el acceso a justicia.

La formación del profesional del derecho debe ser una preocupación constante, constituir un estilo de vida. El abogado debe preocuparse por estar formado para enfrentar los retos que día a día le presenta un mundo que exige respuestas claras a los avances científicos y tecnológicos que requieren de un marco legal y jurídico consistente y seguro.

El papel entonces del abogado del siglo XXI es responder a esa necesidad social y asumir una postura de profesional consciente de sus deberes, con un conocimiento profundo de derecho. Los abogados deben ser profesionales a los cuales los ciudadanos puedan confiarles sus problemas familiares o sus bienes con la certeza de que estarán bien dirigidos y de que serán manejados por un profesional que actúa apegado a los valores éticos.

Es mucho lo que se espera de las actuaciones de los profesionales del derecho.

Hablamos siempre de la importante responsabilidad del médico que tiene en sus manos la vida de sus pacientes; pero el abogado tiene la responsabilidad de los bienes, de la seguridad familiar y económica, de lo que depende en gran medida la vida de sus clientes. Un verdadero jurista no sólo debe consagrarse al estudio y la práctica del derecho, sino que también debe estar atado a un ideal de justicia.

Si mejora la calidad de los abogados, no sólo se garantiza el contar con un actor de mayor calidad dentro del sistema, sino que la judicatura misma se beneTomo III

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ficia directamente, puesto que todo juez es primero abogado y por tanto, en la medida en que los abogados lleguen a la judicatura con una mejor y más sólida formación, mayores posibilidades habrá de que sean mejores jueces y mejores oportunidades tendrá la Escuela Nacional de la Judicatura para formarlos.

Queda claro entonces, que los abogados no deben verse como entes pasivos dentro del proceso de reforma judicial. Deben jugar un rol eminentemente activo, no sólo sirviendo como efectivos evaluadores de los distintos procesos de reforma que atañen directamente a los demás actores del sistema judicial, sino también protagonizando sus propios procesos internos de reforma para garantizar ponerse a tono con los tiempos que corren.

Carrera judicial y capacitación El papel del abogado es muy diferente al papel del juez. De ahí que corresponde a las Escuelas de Derecho la formación del abogado y a las Escuelas Judiciales la formación del juez. Las Escuelas de Derecho no forman jueces, como tampoco las Escuelas Judiciales forman abogados.

Se produce una evaluación mutua: el juez evalúa la formación del abogado y éste a su vez evalúa la formación del juez. La sociedad evalúa a uno y a otro.

Más de 20 años impartiendo docencia universitaria, unido a mis casi 11 años presidiendo la Suprema Corte de Justicia, me confieren el aval suficiente para afirmar que indiscutiblemente la formación del abogado en las aulas universitarias impacta en las salas de audiencia. Y no me refiero solamente a la calidad de la instrucción recibida, sino a todo el proceso de formación que incluye lo ético, el compromiso institucional y un sentido de pertenencia.

La formación jurídica en aras de lograr una mejor administración de justicia no es una tarea exclusiva de las Escuelas de Derecho, pues es deber del propio Poder Judicial asumir responsabilidad en ese sentido. Por esta razón, la actual Suprema Corte de Justicia desde sus primeros meses comprendió esa realidad y en ella todos estamos conscientes de que Carrera Judicial y capacitación son términos muy dependientes: para garantizar una buena administración de justicia los servidores judiciales deben poseer los conocimientos, habilidades y destrezas que les permitan ejercerla, pero la inversión en capacitación debe estar garantizada por la Carrera Judicial. No vale la pena capacitar a personas que no tienen la garantía de permanencia.

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Me parece importante presentar en este foro, aunque sea brevemente, la experiencia que hemos tenido en la Escuela Nacional de la Judicatura.

La implementación exitosa de la Ley 327–98 de Carrera Judicial ha sido, sin lugar a dudas, uno de los mayores logros del Poder Judicial en estos últimos diez años. Es esta ley que habla por primera vez de aprobar programas de capacitación teórica y práctica para ingresar a la Carrera Judicial y, por supuesto, es esta ley que en su Artículo 70 crea la Escuela Nacional de la Judicatura, como institución adscrita a la Suprema Corte de Justicia a cargo de la formación de todos los servidores judiciales. Con esta disposición de agosto de 1998 se reconfirma la ya existente “Escuela Nacional de la Magistratura”, creada por Resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia en febrero del mismo año 1998, conscientes de la necesidad imperiosa de someter a los recién nombrados jueces a un proceso de capacitación.

Desde sus inicios, la escuela ha querido dar respuesta a las necesidades de capacitación de la judicatura nacional, en sus primeros años, a través de su Programa de Capacitación Continua, que dio la oportunidad de entrar a la Carrera Judicial a los jueces nombrados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en su proceso de evaluación de 1998, cumpliendo con las horas de capacitación exigidas por el Reglamento de la Ley de Carrera Judicial, en sus artículos transitorios.

Una vez fortalecida en su estructura y en su modelo de enseñanza y aprendizaje, en el año 2001, la escuela inicia la preparación de su Programa de Formación de Aspirante a Juez de Paz, puesto en marcha de manera oficial en enero de 2002. En ese mismo año, el ámbito de trabajo de la escuela se amplía, pues por Resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, la escuela recibe la encomienda de capacitar a todos aquellos que aspiran a formar parte de la Defensa Pública, que nació ese mismo año bajo las alas de la Suprema Corte de Justicia.

Esta asignación fue confirmada por la Ley 277-04 sobre el Servicio Nacional de la Defensa Pública.

Es así como desde ese año estamos comprometidos con el Programa de Formación de Aspirantes, que tiene como objetivo la formación integral de los profesionales del derecho que aspiran a ingresar al sistema de administración de justicia dominicano, fundamentándose en el desarrollo de competencias específicas y acorde con los valores, conocimientos y habilidades propias de las funciones que desempeñan.

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El ingreso a la Carrera Judicial se realiza mediante la presentación de un concurso de antecedentes y oposición, organizado por la Dirección General de la Carrera del Poder Judicial. Una vez esta dependencia selecciona aquellas personas que presentan su solicitud y superan los requisitos estipulados, éstas ingresan al programa de formación que imparte la Escuela Nacional de la Judicatura, requisito indispensable para ingresar a la Carrera Judicial, por el nivel de Juez de Paz, tal como lo estipula la Ley de Carrera Judicial en su artículo 11, así como la Ley sobre el Servicio Nacional de la Defensa Pública, en su Artículo 35.

La formación para aspirantes se desarrolla para dos actores fundamentales: Jueces de Paz y Defensores Públicos, así como el equipo técnico de la Oficina Nacional de la Defensa Pública, Investigadores Judiciales y Trabajadores Sociales.

Aspirantes a Juez de Paz En el caso de los jueces de Paz, la duración de este proceso de formación es de 24 meses, basado en un sistema de educación alternada: teoría y aplicación práctica, 12 meses de trabajo en la Escuela y los restantes 12 meses de práctica, tres meses de pasantía en tribunales y 9 meses en los que los aspirantes son asignados para hacer la función de Juez de Paz Suplente, en períodos de 3 meses en cada juzgado de paz asignado.

De este programa, la escuela cuenta con 108 egresados en siete promociones y 81 personas actualmente en formación.

Aspirante a Defensor Público Para los defensores públicos, tiene una duración de doce meses, de los cuales, diez meses corresponden al curso presencial en la Escuela Nacional de la Judicatura, y ocho semanas de práctica; luego de la cual pasan a formar parte de la Oficina Nacional de Defensa Pública, que está bajo la tutela de la Suprema Corte de Justicia. Luego de seis años de trabajo han egresado de nuestras aulas 117 defensores públicos y 56 aspirantes actualmente en formación. Del mismo modo, la Escuela Nacional de la Judicatura también tiene a su cargo la formación del personal técnico de la Oficina Nacional de la Defensa Pública. Hasta la fecha han egresado de las aulas 21 investigadores judiciales y 11 trabajadores sociales.

Formación continua y nuevas normas Para lograr su misión de contribuir a la excelencia de la administración de justicia, conforme a los valores de una sociedad democrática, la escuela, paraleTomo III

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lamente, continúa su proceso de capacitación de los miembros de la Judicatura Nacional, sobre todo ante el desafío que ha representado para el Poder Judicial la implementación de nuevas normas como son el Código Procesal Penal, el Régimen de Niños, Niñas y Adolescentes, la Ley de Registro Inmobiliario. Tanto jueces, como defensores públicos, han recibido la formación necesaria para prestar el servicio que requiere el usuario del sistema judicial.

Escuela y comunidad jurídica La Escuela Nacional de la Judicatura no ha querido ser endogámica y es parte de su misión el intercambio de conocimientos con los demás integrantes de la comunidad jurídica nacional e internacional, es por esto que abre sus puertas a los demás actores de esa comunidad jurídica organizando conferencias y coloquios, contribuyendo así con el crecimiento y fortalecimiento de los demás actores del sector justicia.

Proyección internacional de la ENJ En el plano internacional, la escuela ha desarrollado excelentes relaciones y una significativa presencia dentro del ámbito de la capacitación judicial. En la actualidad detenta la Secretaría de la Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales (RIAEJ), integrada por más de veinte centros de capacitación judicial.

La Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales es una comunidad de enlace para la cooperación, concertación y apoyo recíproco entre las Escuelas Judiciales y Centros Públicos de Capacitación Judicial de Iberoamérica. La misma tuvo su origen en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, efectuada en Canarias, España, en el mes de mayo del año 2001.

La creación de la Escuela Nacional de la Judicatura, junto a la implementación de la Carrera Judicial, han garantizado a la sociedad dominicana que las personas que ingresen al sistema de justicia en la categoría de juez o de defensor público, no sólo estén más capacitadas desde el punto de vista académico, sino también, que posean una mayor vocación de servicio. A la vez es una prueba palpable de que se puede implementar un sistema de capacitación que además de su excelencia académica sea modelo de participación, democracia y apertura.

Reflexión final No es la profesión de abogado que está en crisis, es la formación de nuestros profesionales del derecho que se encuentra en crisis. Todos debemos reflexionar Tomo III

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en este sentido y asumir el compromiso de hacer una revalorización de la enseñanza de esa disciplina para dotar a República Dominicana de abogados que posean el perfil que los tiempos demandan.

Todos estamos comprometidos y preocupados por el tema que hoy abordamos, por eso en fecha 9 de mayo del año en curso, la Suprema Corte de Justicia, la Secretaría de Estado de Educación Superior, Ciencia y Tecnología (SEESCYT), la Mesa Nacional de Decanos y Escuelas de Derecho de la República Dominicana y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, firmaron un acuerdo interinstitucional por el fortalecimiento de la enseñanza del derecho en República Dominicana, acuerdo que implica actividades como la presente; de esta forma, nos encontramos comprometidos a formar parte de la mejora en la enseñanza del derecho.

Finalmente, debemos dejar claro que ninguna propuesta funcionará si la metodología de la enseñanza no se renueva y si los valores profesionales e individuales continúan deteriorándose. Por lo que todas las escuelas de derecho deben apostar a métodos de prácticas de casos, así como al uso del razonamiento y el desarrollo intelectual, a través de la lectura y la investigación bibliográfica.

Conferencia ofrecida por el honorable Jorge Subero Isa, Presidente de la Suprema Corte de Justicia, en el marco del Primer Congreso sobre la Situación de la Enseñanza del Derecho en la República Dominicana. Auditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir, Universidad Autónoma de Santo Domingo, 17 de junio de 2008.

*Jorge Subero Isa. Abogado.

Ex-Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

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EL SISTEMA REGISTRAL DOMINICANO Y LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS

Wilson Gómez Ramírez*

L

os tratadistas de Derecho Registral han hurgado en los orígenes más distantes en procura de encontrar el punto de inicio de la transmisión de la propiedad.

Es en Egipto donde aparecen archivos a cargo de funcionarios públicos que guardaban una marcada similitud con la función de los registradores actuales.

Los egipcios perfeccionaron estas oficinas y levantaron notas que referían la naturaleza de la convención, consignaron los nombres de las partes contratantes, organizaron cronológicamente los documentos y formaron tomos.

De ahí, la información concentrada en un determinado lugar para que, en el futuro, cualquier interesado pudiera conocer las incidencias de las contrataciones y sus términos.

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Los diferentes países procuran establecer sus propias normas para organizar y regular la forma de adquirir, afectar y publicitar la propiedad inmobiliaria; en algunos casos los sistemas adoptados se han constituido en verdaderas referencias, así resultan el francés, el español, alemán o germánico y el australiano.

El Sistema Torrens, incorporado a la vida jurídica dominicana mediante la denominada Orden Ejecutiva No. 511, dictada por el Gobierno Militar Norteamericano de ocupación, en julio del año 1920, ha sido y sigue siendo uno de los sistemas que de mejor manera propicia la seguridad jurídica, en razón de la minuciosidad depurativa que se hace cuando el inmueble se registra por primera vez, y por la rigurosa calificación que se hace cada vez que se produce una determinada operación que le involucra.

Los efectos que produce este sistema registral son los más categóricos, pues la presunción de exactitud es iuris et de iure, otorga una fuerte fe pública y, en principio, no admite prueba en contrario, salvo los recursos de revisión por causa de fraude y por causa de error material.

Sólo el descuido histórico a que fue sometida la Jurisdicción abrió paso a la desnaturalización de procedimientos que, como la Constancia Anotada, otorgada de manera indiscriminada, se constituyeron en una gran fuente de inseguridad y de intrincados litigios.

La Ley No.1542, promulgada en fecha 11 de octubre del año 1947, denominada Ley de Registro de Tierras, resultó en su momento una disposición completa y acabada que fortaleció el sistema jurídico dominicano, sólo faltó un material humano de primerísima calidad que, en todo momento y a lo largo de su vigencia de unos sesenta años, hiciera la mejor interpretación, así como una sabia y correcta aplicación de su articulado.

No obstante, es preciso admitir que esta disposición legal quedó atrás, y el surgimiento y desarrollo del Derecho Inmobiliario Registral, el crecimiento de la actividad inmobiliaria en nuestro país, y la necesidad de garantizar las inversiones mediante normas modernas y el auspicio de una mayor seguridad jurídica, determinaron como cuestión imperiosa un cambio legislativo acorde con la nueva realidad.

La Ley No. 108-05, de Registro Inmobiliario, entraña un reto para los dominicanos, se precisa hacer uso de la experiencia, aprovechar este novedoso cuerpo legal y procurar una serena interpretación y aplicación consciente.

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De ahí la importancia de contar con un material humano de buen nivel, con una acendrada vocación de servicio, de irreprochable integridad ética, sintonizado con la debida claridad en cuanto a la importancia que reviste el tráfico inmobiliario en el quehacer económico del país, que a la vez se esfuerce por hacer su propia contribución para el anhelado imperio de un clima de seguridad jurídica.

Esta nueva disposición señala en su artículo primero que “tiene por objeto regular el saneamiento y el registro de todos los derechos reales inmobiliarios, así como las cargas y gravámenes susceptibles de registro en relación con los inmuebles que conforman el territorio de la República Dominicana y garantizar la legalidad de su mutación o afectación con la intervención del Estado a través de los órganos competentes de la Jurisdicción Inmobiliaria”.

En el Artículo 2 refiere los órganos que, a partir de ahora, conformarán la Jurisdicción Inmobiliaria: (a). Tribunales Superiores y de Jurisdicción Original; (b). Dirección de Registro de Títulos; y, (c). Dirección Nacional de Mensuras Catastrales.

Nos concierne en esta oportunidad referirnos brevemente al nuevo órgano que constituye la Dirección Nacional de Registro de Títulos, la Ley de Registro Inmobiliario le reserva los Artículos: 13 y 14. El primero comprende dos párrafos, en tanto que el segundo cuenta cuatro párrafos.

Se define esta entidad como un órgano de carácter nacional que tiene la función de coordinar, dirigir y regular el desenvolvimiento de las Oficinas de Registro de Títulos, naturalmente, procurando que se cumpla estrictamente la Ley y el Reglamento General de Registros de Títulos que le complementa.

Este órgano está a cargo de un Director Nacional de Registro de Títulos, y sus funciones, competencia, deberes, etc. son establecidas por el Reglamento General de Registros de Títulos dictado al efecto por la Suprema Corte de Justicia.

Como hemos dicho, los Registros de Títulos dependen ahora jerárquicamente de la Dirección Nacional de Registro de Títulos, no de los Tribunales Superiores de Tierras, como disponía la derogada Ley de Tierras No.1542.

Estas oficinas continuarán a cargo de un funcionario denominado Registrador de Títulos, que tendrá las atribuciones y deberes establecidos mediante el Reglamento General de Registros de Títulos.

Ahora es facultad de la Suprema Corte de Justicia, no del Congreso Nacional, crear y poner en funcionamiento las oficinas de Registros de Títulos, según las necesidades del sistema.

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En cuanto a los documentos registrables, la ley de Registro Inmobiliario establece que son susceptibles de registro en la oficina registral, los documentos que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales que recaen sobre inmuebles, los que impongan cargas, gravámenes y medidas de advertencia, así como los que entrañen una limitación administrativa legal de carácter particular.

Tal como referimos al tocar lo relativo al Sistema Torrens y su efecto, desde el punto de vista de la inscripción, nuestro Registro en tal sentido es constitutivo, el derecho se constituye con el asiento de inscripción en el Registro, y además, es convalidante del derecho que, a cualquier título se registre; la presunción de exactitud es en principio irrefragable, y sólo se comportan las excepciones de los recursos de revisión por causa de fraude y revisión por causa de error material.

La sabia expresión doctrinal que reza “lo que no está en el Registro, no está en el mundo” cobra todo su imperio en nuestro sistema. De ahí, la importancia del principio de inscripción; si bien el derecho se origina en el acto notarial, sólo cuando se inscribe el documento en el Registro se perfecciona la transmisión, afectación o extinción de los derechos reales inmobiliarios.

Aunque la Ley de Registro Inmobiliario, al igual que la derogada Ley de Tierras, se erige sobre la base de cuatro principios registrales cardinales o básicos: especialidad, legalidad, legitimidad o autenticidad y publicidad; es preciso señalar que otros principios como los de rogación, prioridad, inscripción, tracto sucesivo y fe pública registral, tienen perfecta aplicación en nuestro sistema.

El Artículo 91 dice que el Certificado de Título “es el documento oficial emitido y garantizado por el Estado dominicano, que acredita la existencia de un derecho real y la titularidad sobre el mismo”.

En el párrafo I de este Artículo queda clara una nueva situación, los Certificados de Títulos no necesariamente serán custodiados por el Registro de Títulos como tal, se le confía ahora a la Jurisdicción Inmobiliaria, de ahí la existencia del Archivo Central de la misma.

Hay que consignar que el Artículo 139 del Reglamento General de Registros de Títulos, modificado, y el 92 de la indicada ley, se encargan de complementar el referido Artículo 91, al señalar que la Certificación del Estado Jurídico es el documento que emite el Registro de Títulos y en él acredita ese estado y la vigencia del Certificado de Título. Es obvio que esta certificación es imprescindible para conocer a plenitud la situación de una determinada propiedad inmobiliaria.

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235 M inisterio Público M isión y Perspectivas

Es obvio que el Certificado de Título, si bien hace fe y prueba de la titularidad del derecho de propiedad, corresponde a la certificación sobre e status jurídico del inmueble acreditar su situación.

El Duplicado del Certificado de Título sólo se le otorgará al propietario, si hay copropiedad se le expedirá un extracto de Certificado de Título a cada copropietario del Certificado de Título original.

Desaparece el Duplicado del Certificado de Título que se expedía a los titulares o beneficiarios de derechos reales accesorios, cargas, gravámenes y medidas provisionales tales como acreedores hipotecarios, privilegiados, arrendatarios, beneficiarios de servidumbres, etc.

En estos casos el Artículo 93 de la nueva disposición ordena que se les entregue una copia del documento probatorio del derecho con la certificación de inscripción expedida por el Registro de Títulos correspondiente. Es la llamada Certificación del Acreedor, un verdadero título ejecutorio que se librará en un formato revestido de todas las medidas de seguridad previstas para los Certificados de Títulos.

Es el Artículo 94 de la Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario, que cumple con la llamada publicidad formal, cuando enfatiza que estos derechos, los reales accesorios, cargas, gravámenes, limitaciones, etc., se acreditan mediante certificaciones emitidas por el Registro de Títulos, y están revestidas de fuerza ejecutoria y validez probatoria por ante los Tribunales de la República, durante su plazo de vigencia, salvo que se demuestre que son contrarias a la realidad del Registro.

Se mantiene lo preceptuado por la abrogada Ley No.1542, sobre Registro de Tierras, en el sentido de que, en caso de contradicción o discrepancia entre el Duplicado del Certificado de Título y el Original, prevalece el Certificado de Título Original.

En el caso de Condominio, a cada condómino se le emitirá un Duplicado de Certificado de Título que identifique su unidad exclusiva, la participación sobre áreas comunes y el terreno.

A nombre del Consorcio de Propietarios, por el terreno, se emitirá un Certificado de Título con respecto al terreno, sobre el que se inscribirá un bloqueo registral, y de dicho Certificado de Título no se emitirá duplicado.

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En caso de pérdida, deterioro o destrucción del duplicado del Certificado de Título, el propietario o su apoderado cursará una instancia por ante el Registro de Títulos correspondiente, acompañándola de una declaración jurada hecha mediante acto auténtico, en el que se consigne (a) la circunstancia en que se produjo la pérdida, la destrucción o el deterioro del Duplicado de Certificado de Título (b) que en el ínterin ha habido o no operación o negocio inmobiliario que de alguna manera afecte el inmueble.

Y, además, se requiere una publicación en un periódico de amplia circulación nacional, certificado un ejemplar por la editora periodística. Como se sabe esta operación no irá a los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria, pues su trámite es por ante el mismo Registro.

Se mantiene con toda su eficacia el principio de publicidad; en el aspecto formal, la información contenida en los Registros de Títulos es de acceso público. Una opinión de mucha fuerza jurídica es aportada por la doctrina registral, establece que es necesario que la persona que investigue evidencie un interés legítimo para obtener informaciones pormenorizadas.

No se puede obviar que también el Registro tiene que preservar el derecho a la intimidad, a la privacidad que tiene cada titular, más aún, en tiempos donde la criminalidad acecha y el secuestro se enseñorea.

Se presume el interés legítimo en el abogado, miembros de la prensa, entidades oficiales, el agrimensor, las entidades bancarias, crediticias, constructores, promotores de inmuebles, etc., se prueba por vínculos hereditarios y matrimoniales, acreedores, etc.

El párrafo II del Artículo 90 de la nueva disposición legal establece que no existen derechos, cargas ni gravámenes ocultos que no estén registrados, salvo, lo que se refiere a las leyes de Aguas y Minas.

De conformidad con el Reglamento General de Registro de Títulos y las normas complementarias, las certificaciones pueden ser: (a) Certificación del Estado Jurídico del Inmueble: hace constar los asientos vigentes consignados en su Registro Complementario, al día de su emisión; (b) Certificación de Inscripción del Inmueble: acredita la inscripción o registro, o su inexistencia, al día de su emisión; (c) Certificación de Registro de Derechos Reales Accesorios: constancia de inscripción de un derecho real accesorio, cargas, gravámenes y medidas provisionales; (d) Certificación de acreedores: acredita el derecho real accesorio. (e) Certificación con Reserva de Prioridad: acredita el estado jurídico de un inmueble, hace constar los Tomo III

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asientos vigentes y su titularidad al día de su emisión, con la finalidad de garantizar la inmutabilidad de dicho estado y asegurar un negocio jurídico particular por el tiempo de su vigencia; (f) Certificación de Derechos de Propiedad Vigentes: utilizada para la Regularización Parcelaria; y, (e) Informes: son los reflejos de tracto o historiales, los cuales se expedirán a los órganos de la Jurisdicción Inmobiliaria y a las demás autoridades judiciales y entidades del Estado.

Las decisiones del Registrador de Títulos, al igual que las de la Dirección Regional de Mensuras y las de carácter administrativo de los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria, pueden, a partir de la nueva legislación, ser objeto de una acción en reconsideración por ante estos mismos organismos. El trámite se tiene que formular en los quince (15) días que prosigan a la fecha de publicidad de la actuación.

En un plazo igual, o sea de quince (15) días, a partir de la fecha de presentación de la solicitud de reconsideración, si el registrador deniega la reconsideración o vencido el plazo sin respuesta, queda habilitado el recurso jerárquico, de acuerdo con el Artículo 76 de la Ley 108-05.

En lo que tiene que ver con el Registro de Títulos se establece el recurso jerárquico, una especie de apelación, se interpone ante la Dirección Nacional de Registro de Títulos, mediante instancia motivada y documentada. Este órgano deberá pronunciarse en quince (15) días, a partir de la presentación del recurso jerárquico. Si es mantenida por la Dirección Nacional la decisión del Registro, o se vence el plazo sin respuesta alguna, entonces queda abierto el recurso jurisdiccional, el cual se interpone por ante el Tribunal Superior de Tierras territorialmente competente.

Este recurso se incoa mediante instancia motivada y documentada. El plazo es de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que el recurso quedó habilitado; el plazo para decidir es de otros treinta (30) días, a partir de la presentación del recurso, con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 78, párrafos I y II de la Ley No. 108-05, de Registro Inmobiliario. *Wilson Gómez Ramírez.

Abogado.

Registrador de Títulos del Distrito Nacional.

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Fuente de los Derechos Humanos

Francisco José Arnaiz S.J.*

D

ada su importancia, cuanto se escriba sobre los derechos humanos deberá ser siempre bien recibido. Yo me voy a detener en su fuente. Los derechos humanos son presentados por la ONU en su célebre Declaración de 1963 y por las naciones que integran la ONU como medios para conseguir la paz, la justicia y el bienestar, y para asegurar el desarrollo de relaciones amistosas y de cooperación dentro de los Estados y entre ellos. La situación de los derechos en este caso es precaria, pues no trascienden la subjetividad ni tienen consistencia en sí mismos sino que dependen de otros factores ajenos a ellos. Analizada a fondo, sin embargo, la realidad de los derechos humanos, nos encontramos que la dimensión ética les es esencial y en ella es donde radica su autonomía y su absolutez, sus reclamos profundos y sus ineludibles exigencias. Es evidente, por otro lado, que para que tengan vigencia, los derechos humanos necesitan Tomo III

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de reconocimiento legal. Ahora bien, ese reconocimiento legal exige de ellos dimensión jurídica y ésta a su vez, dimensión ética y una fuente segura de realidad.

Y aquí es precisamente donde existen las divergencias.

Mientras que la Escuela Jurídica Positivista defiende que la única fuente de los derechos es el Estado (los regímenes totalitarios) o la autoridad civil (Hobbes, Bentham) o un pacto expreso o tácito (Rousseau) o simplemente la ley civil o la costumbre (Savigny, Stahl, la Escuela Histórica), todos los movimientos humanistas con la Iglesia a la cabeza sostienen que la verdadera fuente de tales derechos es la dignidad innata y connatural de la persona, que todos, incluido el Estado, deben respetar. Según esto, por debajo de la categoría jurídica y como fundamento de ella, está su realidad ética, el mundo de los valores, referencia obligada de todo derecho que pretenda ser “justo”, es decir ajustado a la realidad, a la verdad objetiva. De este modo los derechos humanos no son simplemente normas consensuadas sino normas que encarnan un valor ético ineludible. Tres realidades axiológicas implican la dimensión ética de los derechos humanos: 1) el reconocimiento del valor del ser humano por encima de cualquier otra realidad creada; 2) el reconocimiento de la persona humana como lugar axiológico autónomo y originario; y 3) el valor de la autodeterminación que exige tener autodeterminación. Por otra parte, tres son también las funciones que esa dimensión ética, fundada en la dignidad connatural del ser humano, tiene en la realización de los derechos humanos. La primera es la de orientar las declaraciones y normas positivas. Estas deben plasmar las exigencias de los derechos humanos. Lo hace: impidiendo que esas declaraciones y normas se desvíen hacia actuaciones contrarias a la realización del ser humano, aportando la verdadera clave para la interpretación de sus aplicaciones, urgiendo el progreso en la toma de conciencia de nuevos aspectos de la dignidad humana, y asegurando que ese progreso se realice dentro de los valores objetivos de lo humano. La segunda función es la de proteger las exigencias inherentes a los derechos humanos. Y es que desde la instancia ética de la persona es desde donde se puede y se debe reclamar el conjunto de garantías jurídicas y meta-jurídicas que hagan posible la realización de los derechos humanos en cada situación histórica concreta.

El reconocimiento del valor ético de la persona es el punto fuerte de los derechos humanos. Siendo ellos originarios no dependen de ninguna instancia política superior y consiguientemente son inviolables e inalienables. Esto hace que ellos no pueden ser juzgados por otras instancias, pero que ellos, sí pueden juzgar toda estructura social. Y pueden y deben juzgar, ante todo, la forma configurativa del Poder Público en su máxima expresión, el Estado. Y es que para que se dé un verdadero estado de derecho es necesario que se reconozcan y se Tomo III

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respeten todos los derechos fundamentales de la persona. Esto supuesto, para que los derechos humanos puedan alcanzar su plena realización se requiere un reconocimiento político de ellos y su protección jurídica. Las Declaraciones de los Derechos Humanos no pueden caer en la ingenuidad de que la simple enunciación de ellos engendre ya su aceptación y su realización. La tercera función es la del discernimiento crítico-utópico de las condiciones sociales en las que se desenvuelven los derechos, es decir, que ellos deben urgir los presupuestos sociales que hagan posible el paso de esos derechos del ámbito formal al ámbito real.

Es lógico que el campo de los derechos del ser humano, fundamentados en su connatural dignidad, hay que extenderlo, por la misma razón, a los derechos de los pueblos y de las naciones. El derecho internacional se basa en el principio de igual respeto de todos los Estados del derecho a la autodeterminación de los pueblos y de la necesidad de cooperación al bien común de la Humanidad. Por otra parte, la paz se fundamenta no sólo en el respeto de los derechos humanos, sino también, en el respeto de los pueblos y en el respeto del derecho a la independencia y soberanía. Las naciones tienen un fundamental derecho a la existencia, que incluye el derecho a la propia lengua y cultura a través de la cual vive sus valores y expresa y promueve su soberanía nacional. Tienen derecho a modelar y a modular su propia vida de acuerdo con sus tradiciones, excluyendo, por supuesto, toda violencia a los derechos fundamentales humanos, la marginación y la opresión de las minorías. Y tienen, finalmente, derecho a construir su propio futuro proporcionando a las generaciones jóvenes una adecuada educación y capacitación para hacer realidad ese futuro. La consolidación de la internacionalidad, de la fraternidad universal reclama un real equilibrio entre lo particular y lo universal. Todas las naciones están llamadas a lograrlo y esto exige a cada nación vivir en paz, en respeto mutuo y en solidaridad con los demás pueblos. No hay quien niegue que existe una correlación indivisible entre derechos y deberes. Juan XXIII advertía en su célebre Encíclica “Pacem in terris” lo siguiente: “Aquellos que, al reivindicar sus derechos, se olvidan de sus deberes o no les dan la conveniente importancia se asemejan a los que destruyen con una mano lo que hacen con la otra”. Los derechos sin sus correspondientes deberes son inviables. El gran drama actual es que todos somos muy exigentes en reclamar nuestros derechos y excesivamente remisos en cumplir con nuestros deberes.

*Francisco José Arnaiz S.J. Sacerdote Jesuita.

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JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN REPÚBLICA DOMINICANA

Sarah HENRÍQUEZ MARÍN*

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a República Dominicana vio nacer la Jurisdicción Administrativa a mediados del Siglo XX, precisamente en el año 1947, con la Ley No. 1494 del 2 de agosto de 1947, la que constituyó el marco legal de la Justicia Administrativa creando el Tribunal Superior Administrativo, como la jurisdicción encargada de dirimir los conflictos entre los ciudadanos y el Estado relativos a los actos administrativos violatorios de la ley; que emanen de la administración o de órganos administrativos autónomos, que vulneren un derecho de carácter administrativo, que constituyan un ejercicio excesivo o desviado de su propósito legítimo, de facultades discrecionales conferidas por las leyes, los reglamentos o los decretos.

Esa ley organiza la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en base a un Tribunal Superior Administrativo creando por la Procuraduría General AdmiTomo III

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nistrativa y reconociendo la existencia de Tribunales Administrativos de Primera Instancia (que nunca fueron creados), como órgano jurisdiccional independiente del Poder Judicial, por medio del cual se impone a la Administración Pública el respeto al derecho y la legalidad de su actividad.

El artículo 1 de la Ley 14-94, establecía que: “Toda persona natural o jurídica, investida de un interés legítimo, podrá interponer el Recurso Contencioso Administrativo ante el Tribunal Contencioso Administrativo en los casos, forma y plazos que esta ley establece: 1ro. contra las sentencias de cualquier Tribunal Contencioso de Primera Instancia o que en esencia tengan ese carácter, y, 2do. contra los actos administrativos violatorios de la ley, los reglamentos y decretos, siempre que reúnan los siguientes requisitos: a. Que se trate de actos contra los cuales se haya agotado toda reclamación jerárquica dentro de la propia administración o de los órganos administrativos autónomos. b. Que emanen de la administración o de los órganos administrativos autónomos en el ejercicio de aquellas de sus facultades que estén reguladas por las leyes, los reglamentos o los decretos. c. Que vulneren un derecho de carácter administrativo, establecido con anterioridad a favor del recurrente por una ley, un reglamento, un decreto o un contrato administrativo. d. Que constituyan un ejercicio excesivo o desviado de su propósito legítimo, de facultades discrecionales conferidas por las leyes, los reglamentos o los decretos.

Asimismo, esa ley en sus artículos 3, 5 y 6, señalaba que: “El Tribunal Superior Administrativo será la jurisdicción competente para conocer y decidir en primera y última instancias: a) de las cuestiones relativas al cumplimiento, caducidad, rescisión, interpretación y efectos de los contratos administrativos (concesiones y contratos de servicios o de construcción de obras públicas) celebrados por el Estado, por los establecimientos públicos, el Distrito Nacional y Santo Domingo, las comunes y distritos municipales con personas o empresas particulares, como igualmente las que versen sobre el uso y goce de las dependencias del dominio público del Estado, las comunes o distritos municipales; b) de las controversias sobre derechos de registros transcripción e inscripciones de hipotecas; c) de las controversias sobre distribución de aguas potables”.

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Con la Ley No. 2998 del 8 de julio del año 1951, el Congreso Nacional traspasa las funciones de Tribunal Superior Administrativo (en el ámbito Contencioso Administrativo), para que sean ejercidas por la Cámara de Cuentas de República Dominicana, (órgano constitucional de control financiero exterior del Estado), cuyas decisiones solo eran objeto del recurso de revisión ante el mismo tribunal que dictó la sentencia.

Más tarde, con la promulgación de la Ley No. 3835 del 20 de mayo del año 1954, se estableció un vínculo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el Poder Judicial, al disponer que las decisiones del Tribunal Superior Administrativo podrían ser objeto del Recurso de Casación ante la Suprema Corte de Justicia, agregando el artículo 60 a la Ley No. 1494, el cual establece que: “Las sentencias de la Cámara de Cuentas serán susceptibles del Recurso de Casación conforme a las disposiciones establecidas en materia civil y comercial por la Ley No. 3726 del 29 de diciembre del año 1953, o por la que la sustituya” a partir de lo cual se instituye el Recurso de Casación en materia Contencioso Administrativa, conforme con las disposiciones de la Ley de Casación, pero con ciertas particularidades del procedimiento administrativo.

Con la puesta en vigencia de la Ley No. 11-92 del 16 de mayo del año 1992 (Código Tributario) se crea el Tribunal Contencioso Tributario, instancia especializada de jurisdicción nacional, encargada de conocer del recurso contencioso tributario contra las resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de Finanzas, los actos administrativos violatorios de la Ley Tributaria, además de conocer y dirimir los conflictos que se susciten entre la Administración Tributaria y los ciudadanos relativos a la aplicación de los tributos nacionales, que hasta ese momento eran de la competencia del Tribunal Superior Administrativo.

A partir de la Reforma Constitucional de 1994, los jueces del Tribunal Contencioso Tributario al igual que los demás estamentos del Poder Judicial, son designados por la Suprema Corte de Justicia, atribución otorgada en dicha reforma, cambiando su naturaleza de Jurisdicción Administrativa a Tribunal del Poder Judicial.

Con la Ley No. 183-02, del 21 de noviembre del año 2002, sobre el Sistema Monetario y Financiero, se crea en el país el Tribunal Contencioso Administrativo de lo Monetario y Financiero, que conocerá de los recursos contenciosos administrativos interpuestos contra los actos y resoluciones dictados por los órganos que conforman la Administración Monetaria y Financiera, bien sea en sede de reconsideración o cuando resuelva recursos jerárquicos, a cuya cabeza se Tomo III

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encuentra su Órgano Constitucional, La Junta Monetaria. Es importante destacar que este tribunal nunca llegó a funcionar en la práctica.

El siglo XXI marca el inicio de la Justicia Administrativa con la promulgación de la Ley No. 13-07, de Transición hacia el control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa del Estado, de fecha 5 de febrero del año 2007, donde se traspasan las competencias del Tribunal Superior Administrativo y las del Tribunal Contencioso de lo Monetario y Financiero, al Tribunal Contencioso Tributario, que en lo adelante se denomina Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, Jurisdicción competente para conocer y decidir en única instancia los conflictos que se suscitan entre la Administración Pública y los ciudadanos.

Entre las atribuciones del Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, la ley señala las siguientes: •

Conocer todo lo relativo a las competencias del Tribunal Superior Administrativo, atribuidas en la Ley No. 1494, de 1947, y en otras leyes, así como las atribuciones del Tribunal Contencioso de lo Monetario y Financiero y aquellas atribuciones propias del Tribunal Contencioso Tributario instituidas por la Ley No. 11-92 de 1992.

•

Conocer de la responsabilidad patrimonial del Estado, de sus organismos autónomos, del Distrito Nacional, de los municipios que conforman la provincia de Santo Domingo, así como de sus funcionarios, por su inobservancia o incumplimiento de las decisiones emanadas de autoridad judicial competente, que diriman controversias relativas a actos inherentes a sus funciones.

•

Conocer los recursos contra los actos y disposiciones de las corporaciones profesionales adoptados en el ejercicio de potestades públicas.

•

Conocer los procedimientos relativos a la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social.

•

Conocer los casos de vía de hecho administrativa, excepto en materia de libertad individual.

Esa ley crea además el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Municipal, atribuyendo al Juzgado de Primera Instancia en sus atribuciones civiles la competencia para conocer, en instancia única y conforme al procedimiento contencioso tributario, de las controversias de naturaleza contencioso administrativa que surjan entre las personas y los municipios, entre los que se incluye la demanTomo III

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da en responsabilidad patrimonial contra el municipio y sus funcionarios por actos inherentes a sus funciones, así como los casos de vía de hecho administrativa incurridos por el municipio, con excepción de los del Distrito Nacional y la provincia de Santo Domingo, que son de la competencia del Tribunal Superior Administrativo.

Asimismo, al crearse el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo y Contencioso Administrativo Municipales, como jurisdicciones especializadas, tendrán competencia para conocer de los recursos de amparo constitucional, conforme lo establece la Ley No. 437-06, que en su artículo 10 establece que: “Los demás estamentos jurisdiccionales especializados existentes o los que pudieran establecerse en nuestra organización judicial, podrán conocer también acciones de amparo, cuando el derecho fundamental vulnerado guarde afinidad o relación directa con el ámbito jurisdiccional específico que corresponda a ese tribunal de excepción, debiendo seguirse, en todo caso, el procedimiento especial instituido por la presente ley”.

La promulgación de la Ley No. 13-07, constituye un paso de avance no sólo en cuanto a la conformación del Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, hoy Tribunal Superior Administrativo, sino también que trae consigo el procedimiento de adopción de las medidas cautelares administrativas que sirven de contrapeso al privilegio de autotutela declarativa y ejecutiva con que se encuentra investida la Administración Pública.

Finalmente con la reforma constitucional del 26 de enero del año 2010, se consolida la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se instituye de manera constitucional el Tribunal Superior Administrativo, dedicándosele los artículos 164, 165 y 166 de la Constitución.

Artículo 164: “La Jurisdicción Contencioso Administrativa estará integrada por tribunales superiores administrativos y tribunales contenciosos administrativos de primera instancia, los cuales se dividirán en salas y sus decisiones son susceptibles de ser recurribles en casación”.

Artículo 165: Atribuciones. Son atribuciones de los Tribunales Superiores Administrativos, sin perjuicio de las demás dispuestas por la ley, las siguientes: »» Conocer de los recursos contra las decisiones en asuntos administrativos, tributarios, financieros y municipales de cualquier tribunal contencioso administrativo de primera instancia, o que en esencia tenga ese carácter;

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»» Conocer de los recursos contenciosos contra los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas contrarias al derecho como consecuencia de las relaciones entre la Administración del Estado y los particulares, si éstos no son conocidos por los tribunales contencioso administrativo de primera instancia; »» Conocer y resolver en primera instancia o en apelación, de conformidad con la ley, las acciones contencioso administrativa que nazcan de los conflictos surgidos entre la Administración Pública y sus funcionarios y empleados civiles; »» Las demás atribuciones conferidas por la ley”.

Artículo 166: “La Administración Pública estará representada permanentemente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el Procurador General Administrativo y, si procede, por los abogados que ésta designe. El Procurador General Administrativo será designado por el Poder Ejecutivo. La ley regulará la representación de los demás órganos y organismos del Estado”.

Asimismo, el Título XV de las Disposiciones Generales y Transitorias del Capítulo II de la Disposición Transitoria Sexta, señala que: “El Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario existente pasará a ser el Tribunal Superior Administrativo creado por esta Constitución. La Suprema Corte de Justicia dispondrá las medidas administrativas necesarias para su adecuación, hasta tanto sea integrado el Consejo del Poder Judicial”.

La Justicia Administrativa avanza con su historia y tradición en bien del país, contribuyendo al fortalecimiento del Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, sentando las bases para el desarrollo del control contencioso administrativo, lo que deberá traducirse en una efectiva y mayor protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos en relación con la administración.

Su implementación garantiza el cumplimiento de principios constitucionales tales como legalidad, la imparcialidad, la igualdad ante la ley, las garantías del debido proceso y la protección judicial efectiva, permitiendo a los ciudadanos contestar las decisiones emanadas por la administración, para contribuir de este modo a la consolidación del estado de derecho, a salvaguardar el respeto al orden jurídico, la seguridad, la paz social y al desarrollo democrático de nuestra nación.

Sarah Henríquez Marín.

Abogada.

Jueza Presidenta del Tribunal Contencioso-Tributario y Administrativo.

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LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN COMO FUNDAMENTO ESENCIAL dEL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

PERFECTO ACOSTA*

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a teoría que ha justificado más prolongadamente la existencia de la comunicación, afirma que sólo el debate libre permite el descubrimiento de la verdad.

El argumento se asocia a Stuart Mill, aunque ya había sido perfilado dos siglos antes por Milton.

El filósofo, economista y político inglés, John Stuart Mill, considera que hay cuatro razones fundamentales que justifican la libertad de expresión: Primera, si se acalla una opinión, es posible que pueda ser cierta, si negamos que pudiera ser cierta estaríamos afirmando nuestra propia inhabilidad.

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Segunda, aunque sea una opinión errónea puede contener una porción de verdad; es muy raro que la opinión general o mayoritaria comprenda toda la verdad, es posible que una opinión mayoritaria tenga algo de verdad.

Tercera, si la opinión que se acepta no solo es cierta si no que contiene toda la verdad, sino se permite que sea atacada vigorosamente aunque contenga toda la verdad, la mayoría de los que la reciben lo hará como un prejuicio, sin comprender o sentir su fundamento racional.

Y, cuarta, si se acepta como un dogma se convertirá en una forma incapaz de cualquier bien, pero que estorbará e impedirá el desarrollo de cualquier convicción verdadera.

Se insiste en que la verdad es relativa y sólo puede ser determinada mediante una libre competencia de ideas y opiniones, en este contexto el Estado no debe de intervenir. En cualquier circunstancia, el mejor remedio contra un discurso diabólico será más o mejores discursos.

Este exponente también considera que la teoría de la verdad es más aplicable a la materia política, moral o social que a las matemáticas o a las proposiciones científicas; la publicidad y la pornografía son categorías de expresión que no parecerían estar en la mente del autor cuando elaboró su teoría sobre la verdad, según Barendt, pero tampoco se excluyen.

La crítica a su teoría es conocida. Afirmar que la publicación de cualquier simple verdad no puede ser prohibida porque es un bien del más alto interés público, no puede hacer olvidar la existencia de otros bienes, como la privacidad, cuya protección se considera necesaria.

Cuando está comprobado que los ricos tienen un acceso más fácil a los grandes medios de comunicación que los pobres, cómo se puede estar seguro que el libre debate genera la verdad.

Es también evidente que la teoría de Stuart Mill es inaplicable a todas aquellas expresiones donde es absurdo buscar cualquier elemento de verdad, o a proposiciones evidentemente falsas. Por no hablar de las dificultades para explicar desde esta teoría las restricciones impuestas en la mayoría de los países a los secretos gubernamentales o a las informaciones comerciales y confidenciales.

El estudio del concepto de publicidad ha permitido incluir a la misma dentro del derecho a la comunicación, concretamente, como una especie del género de la propaganda.

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El análisis de los elementos del concepto pone en cuestión, sin embargo, la conclusión anterior. El remunerativo y el personal aparecen como neutrales en esta imagen.

El ámbito material y la finalidad se emplean como ariete contra la tesis que incluyen a la publicidad en la esfera de la libertad de comunicación; pero al contrario, los elementos informativos y persuasivos la refrendan.

Se comenzará por los elementos que niegan la tesis examinada en este estudio, esto es, ¿Qué razones permiten incluir de la protección de la libertad de expresión, entendida en sentido amplio, a las comunicaciones que persiguen favorecer las actividades de naturaleza comercial, industrial, artesanal o profesional?

Para un importante sector doctrinal el ámbito material y la finalidad de la publicidad están excluidos de los objetos de la libertad de comunicación que se limitan a actividades políticas, sociales, culturales o filosóficas.

Esta restricción del objeto, como otras importantes cuestiones del régimen de un derecho, está en directa relación con la teoría que cada uno adopte para justificar la libertad de expresión.

El problema es que esta cuestión está sometida a una amplia controversia doctrinal. Por lo tanto se deben de reseñar sintéticamente las principales teorías y remarcar sus consecuencias respecto al objeto.

La segunda hipótesis concibe a la libertad de comunicación como un derecho individual de cada sujeto inseparable de su dignidad personal. Cualquier restricción a lo que se puede decir, escribir, escuchar o leer, impide el libre desarrollo de la personalidad. La libertad de comunicación es un bien en sí mismo, intrínsecamente, por tanto no requiere de ninguna finalidad instrumental.

Hay un derecho individual a la libre expresión aunque su ejercicio perjudique el desarrollo y bienestar de la sociedad.

Una consecuencia importante de esta teoría es que su objeto no se limita al discurso político, sino que se aplica a todas clases de expresiones que provean a la audiencia de información u opiniones, incluida la publicidad. Además, explica mejor, que ninguna, otra la interpretación que los tribunales han admitido sobre la libertad de expresión.

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Justificar la libertad de comunicación acudiendo al libre desarrollo de la personalidad puede permitir anunciar bienes o servicios y tener un derecho a leer pornografía, pero esta última actividad puede estar en contra de la propia dignidad humana. Se señala que hay otras actividades que contribuyen a la realización personal y no por ello gozan de un trato privilegiado.

El argumento no explica tampoco la extensión de este derecho a las personas jurídicas, o su aplicación a la prensa u otro medio de comunicación, ni la existencia de ciertas limitaciones.

La participación de los ciudadanos en una democracia necesita de la libertad de comunicación, en el sentido de que el objeto primario de la libertad de comunicación consiste en permitir a los ciudadanos participar en el funcionamiento del sistema democrático.

La regulación del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales sólo puede ser dispuesta por la ley en los casos permitidos por la Constitución. Los derechos y libertades reconocidos en nuestra ley fundamental vinculan a todos los poderes públicos, según se afirma en su artículo 74.5, de igual manera lo establece el artículo 53.1 de la Constitución española.

La nueva Constitución dominicana proclamada el 26 de enero de 2010 hace un aporte significativo en lo relativo al fortalecimiento del clima de libertades públicas en el país, al consignar una división más clara de los derechos fundamentales. A tales fines, se han dividido en secciones diferentes del nuevo texto, las categorías de derechos civiles y políticos, derechos económicos y sociales, derechos culturales y deportivos.

En la redacción del texto constitucional se percibe una gran influencia de la Constitución española de 1978, principalmente en lo relativo al tema de los derechos fundamentales, sus garantías, o sea la protección de estos derechos a través de la tutela judicial efectiva.

En ese ámbito se define en el artículo 43, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y establece que toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás, lo que está en directa correspondencia con la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la República Dominicana el 11 de junio de 1991.

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En estos acuerdos los Estados partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de los menores de edad hasta el máximo de sus posibilidades; lo que nunca será posible, si no se manifiesta la voluntad política de los gobernantes de turno, con la aportación de los recursos que son necesarios y determinantes para la implementación de los respectivos planes y programas a desarrollar para tal efecto.

Tan poco será posible lograr un efectivo y libre desarrollo de la personalidad si en un Estado social y democrático de derecho no se respeta la Libertad de Expresión e Información.

La Constitución dominicana en su artículo 49 establece, que toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, por cualquier medio, sin que pueda establecerse censura previa.

Además el artículo 49.1 dice: toda persona tiene derecho a la información.

Este derecho comprende buscar, investigar, recibir y difundir información de todo tipo, de carácter público, por cualquier medio, canal o vía, conforme los determinan la Constitución y la Ley. A lo anterior le sirve de fundamento la Ley 6132 sobre la Libre Expresión y Difusión del Pensamiento. Además, en caso de que sea necesario es competencia del juez de amparo ordenar a una entidad estatal la entrega de documentos contentivos de información a la cual el público debe tener acceso; por considerar que ello constituye un derecho fundamental consagrado en la Constitución de la República y en el artículo 2 de la Ley 2000-04 denominada Ley General De Libre Acceso a la Información Pública, así como también el art. 13 de la convención interamericana de los Derechos Humanos.

El artículo 49.2 establece que todos los medios de información tienen libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales de conformidad con la ley; seguido del 49.3 que trata sobre el secreto profesional y la cláusula de conciencia del periodista. La cláusula de conciencia del periodista tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de la función de los profesionales de la comunicación. Los antecedentes remotos de esta cláusula se encuentran en Hungría y Austria.

El estatuto profesional de Austria establecía que la dirección de un diario tenía la obligación de informar a sus redactores con preavisos de un mes, sobre los cambios que iban a ocurrir en la política o dirección del diario.

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En caso de que el preaviso no se respetara, el redactor podía dimitir inmediatamente y recibir indemnización. La protección constitucional de estos derechos encuentra su cimiento en que no han de considerarse sólo como derechos subjetivos del periodista, sino que objetivamente se configuran como un derecho institucional de garantía de la opinión pública libre, elemento determinante de la pluralidad en el Estado social y democrático de derecho.

Este artículo termina reconociendo el derecho a la réplica y rectificación cuando la persona se sienta lesionada por informaciones difundidas; instituye también el acceso equitativo y plural de todos los sectores sociales y políticos a los medios de comunicación propiedad del Estado, a través de la Ley 134-03 del 29 de julio de 2003, que crea la Corporación Estatal de Radio y Televisión.

En el párrafo único del artículo 49 se consignan los límites que para el disfrute de estas libertades tienen que observar las personas que hacen uso de las prerrogativas de la libertad de expresión e información, y se establece que lo deben ejercer respetando el derecho al honor, a la intimidad, a la dignidad y la moral de los ciudadanos, haciendo énfasis en especial a la protección de la juventud y de la infancia.

El derecho a la intimidad y el honor personal están instituidos en el artículo 44 de la nueva Constitución dominicana, estableciendo que toda persona tiene derecho a la intimidad y que se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley.

En el párrafo segundo del numeral dos (2) faculta a cualquier persona solicitar ante la autoridad judicial competente la actualización, rectificación o destrucción de aquellas informaciones que afecten ilegítimamente sus derechos. Además, se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físicos, digital, electrónico o de cualquier tipo; estos sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados por orden de la autoridad judicial competente; además es inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, telefónica, cablegráfica, electrónica, telemática o la establecida en otros medios, salvo la autorización otorgada por el juez o la autoridad competente de conformidad con el artículo 337 de la Ley 76-02 que instituye el Código Procesal Penal de la República Dominicana, puesto en vigencia el 27 de septiembre de 2004.

Es importante reconocer que el honor es un bien jurídico del que son titulares todas las personas, y se manifiesta en la buena reputación con que éstas cuentan, Tomo III

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así como la valoración que cada sujeto tiene de sí mismo. Lo dicho anteriormente está en plena correspondencia con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución española, en lo relativo al reconocimiento y protección de los derechos y libertades ya mencionados.

Quien suscribe no puede darse el lujo de terminar este análisis sin antes referirse al primer gran bloque que engloba fundamentalmente a la libertad de expresión en sentido estricto y a la libertad de información, aunque existen otras formas de comunicación caracterizadas por su objeto, es decir, por la materia a que se refieren y por la finalidad que persiguen, que no han merecido una constitucionalización expresa; en cambio otras sí.

Ejemplos de la primera son la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada, así como la publicidad comercial, entre otras.

Ejemplos de la segunda: el derecho a la producción y creación literaria artística, científica y técnica; la libertad de cátedra, que a su vez se conecta, de una parte con el derecho anterior, y, de otra, con la libertad de educación, y, la libertad de expresión religiosa e ideológica, entre otras.

La libertad de culto es derivación, a su vez, de la libertad de reunión, asociación y expresión, en sentido amplio, empleados con la finalidad religiosa. La libertad de manifestación es una forma de ejercitar la libertad de expresión.

La libertad de expresión en el sentido estricto, y el derecho a comunicar y recibir información veraz se diferencian, fundamentalmente, por su objeto. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en primer momento, consideró que el derecho a comunicar e informar era una concreción del derecho de la libertad de expresión, y que el derecho a recibir la información era un simple reverso del derecho a transmitirla, dado que no es posible la recepción sin la comunicación.

En el artículo 20.1 de la Constitución española se reconocen dos derechos de contenidos próximos, pero no idénticos. La libertad de expresión en sentido estricto, que consiste en expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción, y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz, por cualquier medio de difusión, además transmite pensamientos, ideas, opiniones diversas y subjetivas; y en cambio, el derecho a la información relata hechos, conductas, noticias que son concretas y objetivas.

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El profesor Solazábar Echevarria, define otras dos importantes diferencias, extraídas de la doctrina alemana y que son aplicables tanto en el ordenamiento español como en el dominicano. La libertad de expresión en el sentido estricto, protege exclusivamente una sola actividad: la comunicación sin trabas del pensamiento. En cambio el derecho a la información garantiza múltiples actividades, como la preparación, elaboración, selección y difusión de la información.

Solazábar Echevarria, Juan José, “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión”…, ob. Cit., pp. 237-238, que sigue en este punto a Herzog, dentro de la doctrina alemana.

Es importante advertir que conforme a un criterio jurisprudencial, existe una diferencia entre el artículo 367 del Código Penal dominicano y la Ley 6132 sobre Expresión y Difusión del Pensamiento, basado en que de un lado tenemos la ya citada ley, la cual de acuerdo con lo expresado en su texto reglamenta y garantiza la libertad de expresión del pensamiento, rige y salvaguarda el buen ejercicio de ese derecho inherente a todos los ciudadanos, respetando así la honra de los demás y, por qué no, de la sociedad, para que no se atente contra su integridad, su paz o estabilidad democrática.

Esta ley reglamenta el derecho de publicación de la dirección y del depósito de cualquier escrito, lo que es su objeto principal, es decir, la expresión escrita y publicada por cualquier periódico de circulación nacional, revista, telegrama, difundido por cualquier medio de prensa, ya sea la televisión, la radio, medios digitales, entre otros.

Mientras que el objeto del artículo 367 del Código Penal es de reglamentar la difamación como la alegación o imputación de un hecho, que ataca el honor o la consideración de la persona o del cuerpo al cual se imputa.

Otra consideración sería que la difamación no es más que tratar de dañar deliberadamente el buen nombre de una persona mediante el uso de frases peyorativas que menoscaben el crédito público de la misma, que no responda a la verdad, ya que toda persona o institución debe de mantener incólume su buena fama. (Pleno, 18 de abril del 2000; B.J. No. 1073, Pág. 119). Una muestra de Jurisprudencia de 4 años (1997-2001).

Desafortunadamente, a pesar de que en República Dominicana existen diversos instrumentos jurídicos encaminados a la regulación de la libertad de expresión e información, todavía en amplios sectores de la vida nacional y especialTomo III

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mente de los medios de comunicación, se hace un mal uso de estas prerrogativas, toda vez que a diario se vulneran: la intimidad, la moral y la dignidad de las personas.

En el peor de los casos se emiten juicios de valor y opiniones infundadas sin previa documentación, poniendo en entredicho el buen nombre y la propia imagen de los ciudadanos. Esta situación ha llevado a las autoridades competentes a iniciar un proceso de adecuación y modificación de la Ley 6132, de fecha 15 de diciembre de 1962, sobre Expresión y Difusión del Pensamiento. *Perfecto Acosta Suriel.

Abogado.

Procurador Fiscal Provincia Santo Domingo.

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DEL REFERIMIENTO EN CURSO DE INSTANCIA Y FUERA DEL CURSO DE INSTANCIA

MANUEL ALEXIS READ ORTIZ*

E

n una entrevista realizada por una revista especializada en asuntos jurídicos y a propósito del referimiento, un abogado opinó que para desencadenar la acción es necesario que “entre el demandante en referimiento y el demandado debe existir una litis principal” . Leemos en una decisión esta consideración: (...) en nuestro ordenamiento jurídico procesal el juez de los referimientos competente es el de la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, por lo que la acción en referimiento debe estar supeditada a la acción principal; como no lo ha hecho la parte demandante, para que así el juez de los referimientos no desnaturalice el carácter provisional de su decisión (sic); que al no cumplir con dicha situación procesal, la presente acción en referimiento debe ser rechazada” .

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Tal aseveración se repite a menudo en los estrados, lo que constituye, al menos en la cabeza de algunos letrados, una regresión a la vieja tesis de la doctrina y la jurisprudencia francesas, pero en sentido inverso. En un artículo titulado “El Referimiento, una acción de necesidad”, Fernando Martínez Mejía, define el referimiento de esta manera: “El referimiento es una acción reservada a quien, en el curso de una litis judicial”, etc.

Pigeau, citado por Ponnelle , escribía en 1827: “El artículo 806 sólo indica el referimiento (.....): 1.- antes de toda contestación o demanda. 2.- después de la contestación, sobre la ejecución de una sentencia o de otro acto equivalente. De ahí que el legislador no ha querido que se pueda proveer en referimiento durante la duración de una contestación, por urgente que fuere obtener una decisión pronta y provisional”.

Durante el siglo XIX y la primera década del XX, el referimiento sólo era posible antes del apoderamiento del juez del fondo. En una palabra: sólo existía el referimiento fuera del curso de instancia. Una célebre decisión de la Corte de Apelación de Pau, de 1871, para negar el referimiento cuando ya había una lítis principal en curso.establecía que: (...)” la jurisdicción de referimientos no está exenta de las reglas de la litispendencia” .

A esa posición se adhirieron París, Bordeaux y Poitiers. Habría que esperar al año 1910 para que la Cámara Civil de la Corte de Casación francesa diera un vuelco a favor del referimiento en curso de instancia, por sentencia de 4 de mayo de 1910 : “Atendido: expresa el fallo auroral que el artículo 806 del Código de Procedimiento Civil atribuye competencia al juez de los referimientos en todos los casos de urgencia. Que los términos generales de esta disposición no permiten sustraer a su aplicación el caso en que las partes están ya vinculadas en un litigio ante los jueces del fondo. Que es suficiente que el juez de los Referimientos constate expresamente la urgencia y que las medidas ordenadas por él no hagan prejuicio a lo principal”.

A partir de esta sentencia el referimiento en curso de instancia adquirió en Francia carta de naturaleza. Una decisión de la Chambre des Rêquetes de 8 de marzo de 1916 expresaba que: Tomo III

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“ El principio planteado por el artículo 806 del Código de Procedimiento Civil es general y absoluto; y la jurisdicción de los referimientos (...) puede ser apoderada en curso de instancia o fuera de ella.

Entre nosotros, una ordenanza del Juez del Juzgado de Primera Instancia de Santo Domingo del 28 de marzo de 1957, proclamaba que: “Es indiferente la existencia de una demanda en cuanto al fondo del asunto, conocida o no por los tribunales ordinarios, bastando que (.....), dado el aspecto litigioso surgido entre las partes, exista una urgencia manifiesta que justifique la finalidad de las medidas provisionales que se persigan, para que pueda ser apoderado el juez de los referimientos a tales fines.”

Por su parte, la Cámara Civil de la Corte de Apelación de Santo Domingo (ahora del Distrito Nacional) por su sentencia No. 88 de fecha 5 de septiembre de 1991, dejó bien claro que: (.....) “la vía del referimiento puede ser utilizada no solamente (....) para obtener medidas precautorias, accesorias, provisionales y conservatorias en espera de un resultado final pendiente ante el mismo o ante otro juez apoderado de lo principal, sino todas las veces que aún fuera de toda instancia y en razón de la urgencia de previsibilidad de un peligro se trate de prevenir un daño o de evitar los efectos de una turbación contraria a la ley o a la convención” (....).

En esa misma línea se inscriben varias decisiones de la Cámara Civil de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional (ahora Quinta Sala), y de la Cámara Civil de la Primera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional (ahora Primera Sala).

Para coronar nuestra evolución jurisprudencial en el punto examinado, la Primera Cámara de nuestro máximo tribunal de justicia decidió que: (....) “el juez de los referimientos tiene competencia (sic) para acordar medidas precautorias y provisionales, no solo cuando existe una contestación principal pendiente de solución, sino todas las veces, aún sin instancia principal, que se pretenda prevenir un daño inminente o neutralizar una turbación ilícita” (....) .

De modo pues que es jurídicamente un error pretender que el referimiento sólo opera cuando existe una demanda principal, esto es, en curso de instancia.

Ahora bien, la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario parece eliminar el referimiento fuera del curso de instancia. El artículo 50 de ese texto legal está concebido en los términos siguientes: Tomo III

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“El juez del Tribunal de Jurisdicción Original, apoderado del caso, puede conocer en referimiento de toda medida urgente y de carácter provisional que se deba tomar respecto del inmueble” El segundo párrafo del artículo arriba citado es del tenor siguiente: “En el curso de la litis sobre derechos registrados el juez de jurisdicción original debe actuar a pedimento de parte”.

La fórmula se repite en el Artículo 51 Estamos conscientes de las dificultades que acarreará la interpretación de esas disposiciones en la jurisdicción inmobiliaria.

Algunos caerán en la tentación de entender que la intención del legislador es eliminar, suprimir el referimiento fuera del curso de instancia. En esa tentación cae ya un autor, el magistrado Víctor Santana Polanco. En su trabajo antes citado emite estas consideraciones: “La demanda en referimiento debe interponerse por ante el juez de Jurisdicción Original que está apoderado de la litis sobre derechos registrados o de la demanda, (...) la competencia del Tribunal de Jurisdicción Original para conocer de la demanda en referimiento viene dada por estar apoderado de una demanda principal, lo que implica que los tribunales de la Jurisdicción Original, son incompetentes para conocer de las demandas en referimiento si éstos no están apoderados de una litis sobre derechos registrados o de una demanda principal, lo que no ocurre en materia civil ordinaria” (...)

Una interpretación estrecha de los artículos precitados cerraría la posibilidad a muchos litigantes que sólo tendrán un interés adventicio, por ejemplo, en las litis generadas a propósito de los conflictos entre condómines.

En un artículo que con el título “Glosas sobre Referimiento Inmobiliario” publiqué en el número 250, año 11, páginas 24-25 de la revista Gaceta Judicial, defendí el referimiento fuera del curso de instancia en la jurisdicción inmobiliaria, a pesar de la poco feliz redacción de los artículos 50 y 51 de la Ley 108-08 del 23 de marzo de 2005.

La glosa en que el predicho artículo consagré al tema, concluía de la manera siguiente: “No obstante, frente a la letra de la Ley 108-05 habrá que esperar que los jueces de referimiento de la jurisdicción inmobiliaria tengan la suficiente audacia para superar la mezquindad de la ley y abran la puerta del referimiento en curso de instancia sobre lo principal (nota: es Tomo III

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justo reconocer que el autor incurrió en un lapso envidente: debió decir fuera del curso de instancia), liberando a los litigantes de la carga de abrir una instancia sobre lo principal, en muchos casos en que las medidas no se relacionan con un problema de fondo”.

A modo de consolación y comentando mi inquietud en el trabajo del licenciado Napoleón Estévez Lavandier leo lo siguiente: (...) “ sobre las justas y correctas aspiraciones del magistrado Read, sólo nos ocupa que los jueces inmobiliarios tienen un buen aliado y una buena excusa para no complacerlo. La ley “ (“ley No. 834 de 1978, comentada y anotada en el orden de sus artículos, con doctrina y jurisprudencia dominicana y francesa, página 463).

La Ley 108-05 parece cerrar el camino del referimiento fuera del curso de instancia, pero para expresarlo de manera vulga hay dos formas de interpretar la ley, la primera con los ojos fariseos, y la segunda de modo liberal y racional, si hay un juez poco farisáico es el juez de referimientos.

Varias consideraciones, sin embargo, militan a favor de la existencia del referimiento fuera del curso de instancia en la jurisdicción inmobililiaria: a) lo que lisa y llanamente ha hecho el legislador ha sido consagrar el referimiento en curso de instancia y hay una expresa prohibición del referimiento fuera del curso de instancia. b) colocados en el centro mismo de la Ley 108-05, encontramos el principio VIII, concebido en estos términos: “Para suplir duda, oscuridad, ambigüedad o carencia de la presente ley, se reconoce el carácter supletorio del derecho común y la facultad legal que tienen los tribunales superiores de Tierras y la Suprema Corte de Justicia a estos fines” (sic).

He puesto expresamente en negrillas la palabra carencia ¿Qué significado tiene en nuestra lengua este término? El Diccionario de la REA da, entre otras, la siguiente definición:

“Falta o privación de algo” Da la casualidad que ni el Código de Procedimiento Civil en los seis artículos dedicados al referimiento ni la Ley 834-78 disponían absolutamente nada sobre el referimiento fuera del curso de instancia. ¿Cómo llenaron entonces los tribunales ordinarios dominicanos el hueco?

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Nos remitimos a la jurisprudencia dominicana precitada, especialmente a la decisión emanada de la Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia del 3 de marzo de 2004, que se aviene perfectamente a la disposición de la parte final del principio VIII de la Ley 105-08, que hemos copiado antes. c) siguiendo con la Ley 108-05, el artículo 50 expresa –siguiendo el viejo Código de referimiento puede conocer de “toda medida urgente” y, desde el siglo XIX, la urgencia se caracteriza todas las veces que haya. “peligro en la demora” (Bioche, Dictionnaire de Procédure Civile et Comérciale”, tomo V, letras L-R, voz Référé, No. 16, página 669).

No veo cómo puede conjurarse el peligro en la demora o el daño inminente o la turbación manifiestamente ilícita o excesiva si previamente hay que apoderar al juez inmobiliario de una demanda sobre el fondo, particularmente cuando se trata de un referimiento a hora fija. La negativa a admitir el referimiento fuera del curso de instancia enmascularía el propósito de la institución y nos quedaríamos con un juez eunuco.

*Manuel Alexis Read Ortiz.

Abogado.

Juez Presidente Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.

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La Nueva Ley de Casación

Rafael Ciprián Lora*

E

l Recurso de Casación lo analizamos en nuestro libro “Manual del Recurso de Casación”. Con motivo de la puesta en vigencia de la Ley 491-08, del 19 de diciembre de 2008, que modifica los artículos 5, 12 y 20 de la Ley 3726, del 29 de diciembre de 1953, mejor conocida como Ley sobre Procedimiento de Casación, es necesario que reiteremos algunas precisiones a contracorriente.

Hasta la aparición de nuestro manual, los juristas dominicanos habían repetido el error del profesor Froilán Tavares hijo, de confundir la casación con el recurso de casación propiamente dicho. En su obra “Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano”, Volumen II-IV, Página 87, afirma: Tomo III

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“La casación es el recurso extraordinario mediante el cual se obtiene de la Suprema Corte de Justicia la anulación de las sentencias en última o en única instancia dictadas en violación de la ley.”

En ese concepto se confunde la casación con el Recurso de Casación. No es correcto entender la finalidad como si fuera el medio. La casación es la anulación, revocación o abrogación de la sentencia que ha sido objeto del Recurso de Casación incoado ante la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, por haberse probado la violación a un precepto constitucional alegado o a una disposición legal. Así lo estatuye el artículo 3 de la Ley sobre Procedimiento de Casación. Dice: “En materia civil o comercial, dará lugar a casación toda sentencia que contuviere una violación de la ley.” Por tanto, el Recurso de Casación es la vía de derecho para lograr la casación. En síntesis, la casación es un efecto, un resultado y el Recurso de Casación es un medio, el que hace posible el efecto o resultado. La casación la dicta o pronuncia o declara la Suprema Corte de Justicia. El Recurso, en cambio, lo interpone la parte que persigue la casación de la sentencia.

Por tanto, el Recurso de Casación es la vía extraordinaria de derecho, de carácter constitucional, que tienen las partes interesadas para recurrir ante la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, contra las sentencias dictadas o pronunciadas en única o última instancia por los tribunales del orden judicial que contengan o se presuma que contenga cualquier violación a la Constitución o a la ley.

Y siendo el Recurso de Casación un derecho fundamental de las personas, es obvio que la Constitución lo garantiza. Todas las sentencias dictadas por los tribunales de la República deberían estar sometidas al Recurso de Casación. Así aseguramos que en el sistema no existan sentencias que violen el ordenamiento legal.

Es necesario que entendamos claramente que el derecho que consagra la Constitución no puede ser suprimido por una ley adjetiva. Este concepto es esencial. Sin embargo, por normas adjetivas acostumbramos a suprimir el Recurso de Casación. La Ley 491-08 es una de ellas, y trae innovaciones que debemos conocer.

Esa ley redujo a 30 días el plazo para interponer el Recurso en asuntos civiles, comerciales, inmobiliarios y contenciosos administrativos y tributarios.

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Retomó la modalidad de la derogada Ley de Registro de Tierras. En la materia inmobiliaria no será necesario que el Recurso de Casación contenga la copia certificada de la sentencia recurrida, ni los documentos justificativos. Sólo tendrá que enunciarlos. El secretario general de la Suprema solicitará los documentos necesarios para decidir el recurso al secretario correspondiente de la Jurisdicción Inmobiliaria.

Los tribunales de tierras ya no adjudican derechos a favor de sucesiones en forma innominada. La ley precisa que, en caso de que se hiciera, el recuso se notificará en manos del representante de la sucesión, de las personas que participaron en el proceso, conforme certificación, y del Abogado del Estado.

Esa Ley limita el Recurso de Casación. Reitera que no serán recurribles en casación las sentencias preparatorias que dispongan medidas conservatorias o cautelares, sino juntamente con la definitiva del caso.

Tampoco serán impugnadas con el Recurso de Casación las sentencias especificadas en el artículo 730 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el embargo inmobiliario. Ni las que contengan condenaciones menores de 200 salarios mínimos. Las que no consignen monto podrán ser apreciadas, según los valores envueltos, para admitir o declarar inadmisible el recurso.

Y esa ley consagró que el recurso de Casación suspende, sin necesidad de demanda adicional, la ejecución de la sentencia impugnada, salvo en materia laboral.

Estos nuevos cambios deben ser conocidos por todo abogado litigante. *Rafael Ciprián Lora.

Abogado.

Juez del Tribunal Superior de Tierra del Distrito Nacional. .

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EL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LA JURISDICCIÓN INMOBILIARIA Y EL ABOGADO DEL ESTADO

FERMÍN CASILLA MINAYA*

E

l Abogado del Estado es el funcionario que tiene a su cargo las funciones de representación y defensa del Estado dominicano en todos los procedimientos que así lo requieran ante la jurisdicción inmobiliaria, a la vez ejerce las funciones de Ministerio Público ante la jurisdicción en función de esto.

Esta definición, consignada en los artículos 11 y 12 de la Ley 108-05 de fecha 23 de marzo de 2005, modificada por la Ley 51-07 de fecha 23 de abril del año 2007, no satisface o engloba las diversas funciones que ejerce, pues no solamente representa al Estado sino también, que la misma ley pone a su cargo otras atribuciones o funciones a favor de los particulares, como veremos más adelante.

MARCO LEGAL. Las disposiciones legales que sustenta la figura del Abogado del Estado ante la Jurisdicción Inmobiliaria las encontramos en: a).- La Tomo III

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Constitución de la República, (Art.154.1, antiguo art.67); b).-La Ley 108-05, modificada por la Ley 51-07, (artículos 11 y 12); la Ley 78-03 sobre el Estatuto del Ministerio Público (art. 18.1). Estas disposiciones legales son las que se encuentran vigentes en la actualidad. Como podrá observarse, el artículo 154.1 de la Constitución no describe al Abogado del Estado por su nombre, utiliza la palabra ‘’equivalentes “ cuando enumera los funcionarios públicos que tienen privilegios de jurisdicción, en el sentido de que “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicios de las demás atribuciones que le confiere la ley: 1.- Conocer en única instancia de las causas penales seguidas…” procuradores generales de las cortes de apelaciones o equivalentes…”. Los artículos 11 y 12 de la ley que crea la Jurisdicción Inmobiliaria, ya indicada precedentemente, precisa la definición, requisitos, cantidad de abogados del Estado y sus funciones o atribuciones. El artículo 18.1 del Estatuto del Ministerio Público creado mediante la Ley 78-03 de fecha 21 de abril del año 2003 enmarca al Abogado del Estado como integrante del Ministerio Público, lo que indica que está sometido a todos sus principios, deberes, obligaciones, cumplimientos, facultades, atribuciones y responsabilidades, y por ende, dependiente directo del magistrado procurador general de la República.

El Abogado del Estado, que tiene su asiento en el Tribunal Superior de Tierras del Departamento para el cual ha sido designado, es un órgano de la Procuraduría General de la República que ejerce sus funciones dentro de la Jurisdicción Inmobiliaria, que nace, como tal, con el Sistema Torrens, importado al país durante el primer período de ocupación de Estados Unidos (1916-1924).

El gobierno de ocupación en fecha 20 de julio de 1920 dictó la Orden Ejecutiva No. 511, mediante la cual crea el Tribunal de Tierras, la jurisdicción catastral e instituye el fiscal ante dicho tribunal, quedando organizada legalmente la propiedad inmobiliaria en la República Dominicana. Antes de la aplicación del Sistema Torrens, se promulgó la Ley sobre División de Terrenos Comuneros en fecha 29 de abril de 1911, la cual consentía que uno o más accionistas pudieran pedir la mensura y partición de los terrenos comuneros. El o los peticionarios dirigían una instancia al juez de primera instancia del distrito judicial donde se encontraban los terrenos a mensurar y a partir, anexándole a la misma los documentos justificativos de sus derechos. El juez, antes de dictar sentencia requería el dictamen del fiscal, porque en el caso de la especie se trataba de un asunto de orden público, ya que la Ley de Bienes Nacionales de fecha 21 de julio de 1844, había impuesto el principio, que predomina en la actualidad, de que el Estado es el dueño originario de todas las tierras que conforman la República Dominicana Tomo III

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y todo aquel que quiera reclamar cualquier derecho deberá hacerlo contra él.

Este criterio se ha mantenido hasta la actualidad, pues la Ley 1542 de fecha 15 de noviembre de 1947 al crear la figura del Abogado del Estado, en su artículo 26, modificado por la Ley 3532 del 18 de abril de 1953, estableció lo siguiente: “Art. 26.-El abogado del Estado ante el Tribunal de Tierras tiene la representación del Estado ante dicho tribunal y deberá intervenir en su nombre, en todos los procedimientos de saneamiento y adjudicación de títulos de propiedad en que tenga algún interés o aparente tenerlo, sin que lo pueda hacer a nombre de ninguna otra persona moral o física”. La Ley 1542 fue derogada y sustituida por la Ley 108-05 de fecha 23 de marzo del año 2005. Esta ley suprimió la figura del Abogado del Estado sustituyéndola por un organismo colegiado denominado Comisión Inmobiliaria, la cual estaba integrada por tres miembros: uno nombrado por el Poder Ejecutivo, otro nombrado por la Suprema Corte de Justicia y el tercero nombrado por el Poder Legislativo y presidida por el miembro designado por la Suprema Corte de Justicia. Ese engendro no funcionó, pues el Poder Ejecutivo introdujo una modificación a la ley, para restituir la figura del Abogado del Estado y el Catastro Nacional, que también había sido suprimido y pasadas sus funciones a la Dirección Nacional de Mensuras, que pasó a llamarse Dirección General de Mensuras y Catastro. La Comisión Inmobiliaria nació nati muerta, pues el Abogado del Estado en ese momento era una figura de carácter constitucional (antiguo Art.67 de la Constitución) y su desaparición del escenario jurídico inmobiliario sólo podía ser obra de una modificación constitucional, como ocurrió con la Constitución vigente proclamada el 26 de enero de 2010.

La ley 51-07 de fecha 23 de abril del año 2007, que introduce modificaciones a la ley 108-05 de Registro Inmobiliario, restituyó la figura del Abogado del Estado.

Requisitos para ser Abogado del Estado Conforme se desprende al artículo 11.1 de la Ley 108-05, modificada por la Ley 51-07, “Para ser Abogado del Estado o adjunto del Abogado del Estado se requieren las mismas condiciones que para ser Ministerio Público por ante la Corte de Apelación en la Jurisdicción Ordinaria”. Esto porque el Abogado del Estado en el organigrama de la Procuraduría General de la República y por mandato expreso de la ley, tiene el mismo rango que los procuradores generales de las cortes de apelaciones, sólo que forma parte de una jurisdicción especializada que es la inmobiliaria. El Artículo 168 de la Constitución le da su razón de ser, cuando prescribe que “La ley dispondrá la creación de jurisdicciones especializadas cuando así lo requieran razones de interés público o de eficiencia del servicio Tomo III

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para el tratamiento de otras materias”. Esas condiciones están enumeradas en el artículo 158 de la Carta Sustantiva, en ocasión de indicar los requisitos para ser juez de la Corte de Apelación, así como otras que le agrega el artículo 53 de la Ley 78-03 de fecha 21 de abril del año 2003 sobre el Estatuto del Ministerio Público. A saber: 1.-Ser dominicano, 2.-Hallarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; 3.-Ser licenciado o doctor en derecho; 4.-Haber ejercido durante cuatro años la profesión de abogado, o haber desempeñado por igual tiempo, las funciones de juez de primera instancia, de representante del Ministerio Público ante los tribunales o de Juez de Jurisdicción Original del Tribunal de Tierras. Los períodos en que se ejerce la abogacía y las funciones judiciales podrán acumularse; 4. Haber sido evaluado por la Escuela Nacional del Ministerio Público de acuerdo con las normas que se establecerán más adelante; y 5.-No encontrase sujeto a algunas de las incapacidades establecidas en el presente Estatuto y en las demás leyes. Los numerales 4 y 5 de los requisitos fueron incorporados por la Ley 78-03, que instituye el Estatuto del Ministerio Público.

Nótese que son los mismos requisitos exigidos por la ley para el nombramiento del Procurador General de la Corte de Apelación, porque en el organigrama de la procuraduría general de la República tiene la misma jerarquía, y ambos están bajo la dependencia directa e inmediata del Magistrado Procurador General de la República, como lo indicamos anteriormente.

Funciones y atribuciones del Abogado del Estado Al amparo de la Ley 108-05, modificada por la Ley 51-07 de fecha 23 de abril del año 2007, publicada en la G.0 No.10416, el Abogado del Estado tiene una gama de funciones en los ámbitos administrativos y de investigación dentro de la jurisdicción inmobiliaria. Entre esas funciones podemos enumerar las siguientes: 1. La protección y defensa del Estado en todos los procedimientos que así lo requieran ante la Jurisdicción Inmobiliaria. (art.12); 2. Ejerce las funciones de Ministerio Público ante la Jurisdicción Inmobiliaria. (art. 12); 3. Somete por ante la jurisdicción a los autores de las infracciones castigadas por la ley, para que se les impongan, si procede, las sanciones establecidas. (art. 12.1) 4. Emite dictámenes, opiniones, mandamientos y todas las demás atribuciones que como Ministerio Público le corresponda. (art.12.2);

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5. Ejecuta las sentencias penales dictadas por la Jurisdicción Inmobiliaria, y las demás decisiones que sean susceptibles de ejecución forzosa. (12.3); 6. Emite su opinión en el proceso de saneamiento (12.4) 7. Participa como Ministerio Público en el proceso de revisión por causa de fraude (art. 20.5); 8. Cuando el Estado tiene interés en un inmueble no registrado, inicia y concluye el proceso de saneamiento, pidiendo la adjudicación a nombre del Estado, por supuesto (art. 20.1.a) 9. Recibir del Tribunal apoderado el expediente relativo al saneamiento, emitir su opinión o dictamen y asistir a la audiencia. (art. 23.3) 10. Interponer el recurso que corresponda frente a una decisión emanada de la Jurisdicción Inmobiliaria que afecte los intereses del Estado o donde el Abogado del Estado haya sido parte y la decisión dada sea contraria a su dictamen (art. 80, Párrafo II).

11. Conceder el auxilio de la fuerza pública para proceder al desalojo de los intrusos u ocupantes ilegales de un inmueble registrado. (arts. 47 y 48).

12. Conceder el auxilio de la fuerza pública para ejecutar las decisiones contradictorias de la Jurisdicción Inmobiliaria que ordene un desalojo. (art. 49, Párrafo 2); 13. Solicitar a la Dirección General de Mensuras Catastrales la realización de inspecciones cuando se trata de controlar un trabajo que se está ejecutando o previamente ejecutado. (art. 108, Párrafo II Ley 108-05 y 33 del Reglamento General de Mensuras); 14. Dirigir la investigación, mantener y sostener la acusación contra los imputados de cometer hechos punibles establecidos en la Ley 108-05 y el Código Penal Dominicano en ámbito de la Jurisdicción Inmobiliaria. (Arts. 12, 113 y 114, Ley 108-05, Ley 78-03 sobre el Estatuto del Ministerio Público y Ley 76-02 Código Procesal Penal); 15. Recibir todas las denuncias y querellas de los particulares sobre hechos punibles que se produzcan en la Jurisdicción Inmobiliaria; 16. Ejecutar los Decretos de Declaratoria de Utilidad Pública que recaen sobre inmuebles registrados, poniendo en posesión a la persona o entidad que reTomo III

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sulta beneficiada con la declaratoria de que se trate. (art. 13, Párrafo II, Ley 344 de fecha 31 de julio de 1943); 17. Ordena la suspensión provisional de labores o construcciones que se estén ejecutando ilegalmente en una propiedad privada o del Estado; 18. Concede protección policial o auxilio de la fuerza pública (Policía Nacional) a todo propietario de un inmueble registrado.

19. Otorga protección policial a un agrimensor para la realización de actualización parcelaria, deslinde, inspección, etc., cuando le sea requerida; 20. Es el garante del Certificado de Título, por mandato del artículo 91 de la ley de materia; 21. Todas las demás funciones que le atribuya la ley. ¿Por qué tantas atribuciones? Sencillamente porque como el derecho de propiedad es un derecho absoluto,(Art. 51 de la Constitución habla del goce, disfrute y disposición y 544 y siguientes del Código Civil) que permite a su dueño la facultad de obtener su fruto, la facultad de usarlo a su antojo y la facultad de disponer de él, es lo que se denomina el absolutismo del derecho de propiedad. El legislador quiso protegerlo de modo tal que aquel que tiene un título de propiedad tenga también la seguridad, la fuerza y el respaldo del Estado dominicano.

Siendo el certificado de título un título ejecutorio, es el documento fundamental mediante el cual los propietarios apoderan al Abogado del Estado para que proceda legalmente cuando los intrusos amenazan o tratan de ocupar o invadir el inmueble debidamente registrado.

Abogamos para que en una próxima modificación a la Ley 108-05 los artículos 11 y 12 sean modificados, así como el artículo 18.1 de la Ley 78-03 sobre el Estatuto del Ministerio Público, a fin de que el nombre de Abogado del Estado sea sustituido por el de Procurador General para Asuntos Inmobiliarios o Procurador General Inmobiliario, para ajustarlo a la nomenclatura de la legislación inmobiliaria en la República Dominicana.

*Fermín Casilla Minaya.

Abogado del Estado ante el Tribunal de Tierras del Departamento Central.

Tomo III

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FORTALECIMIENTO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO VALORES DEL ESTADO DE DERECHO

Servio Tulio Castaños Guzmán*

U

na de las principales prioridades de nuestro régimen democrático en los últimos años ha sido el fortalecimiento de la justicia constitucional dominicana, porque ella constituye el principal instrumento de garantía de la supremacía constitucional, del sistema democrático y del orden de valores que conforman el Estado de derecho. Es por ello que la adopción de un Tribunal Constitucional con carácter autónomo e independiente, en el marco de la reforma constitucional de 2010, fue un paso trascendental para impulsar las grandes transformaciones institucionales, convirtiéndose en un guardián de los derechos fundamentales.

En FINJUS somos conscientes de que para fortalecer la justicia constitucional es imprescindible elaborar un instrumento normativo que sistematice los meTomo III

276 M inisterio Público M isión y Perspectivas

canismos de protección de los derechos fundamentales. (La dispersión normativa no ayuda a la protección de los derechos fundamentales) Por eso apoyamos la propuesta de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales que sometió el Poder Ejecutivo a la consideración del Congreso Nacional.

Ese proyecto fue, originalmente, una iniciativa trabajada por la FINJUS, en el curso de los últimos tres años, con la participación desinteresada de un selecto grupo de jueces y abogados dominicanos con experiencia y conocimiento en derecho constitucional y procesal. Posteriormente la misma fue enriquecida con los aportes de la Comisión de Juristas del Poder Ejecutivo y tras su introducción al Congreso, el Senado de la República realizó un conjunto variado de cambios, algunos de los cuales valoramos porque representan una destacable labor de simplificación con algunos procedimientos que eran de difícil comprensión. En el marco de una democracia esto es algo que merece ser reconocido porque hace más didáctica y comprensible esta ley.

Sin embargo, consideramos que el Senado se excedió en sus atribuciones al revivir un debate que tuvo lugar en la Asamblea Nacional, que, entonces y ahora, insiste en que el establecimiento de un Tribunal Constitucional provocará un caos institucional que afectará la seguridad jurídica. Se trata de un debate agotado en la reforma constitucional, en particular cuando se ponderó el artículo 6 de la Carta Magna, donde se excluye el término sentencia de los instrumentos anulables de pleno derecho por violación de la Constitución, pero que fue finalmente superado con la creación de un Tribunal Constitucional dotado de capacidad para adoptar decisiones de carácter vinculante para todos los poderes públicos y órganos del Estado (como bien dispone el Artículo 184 de la Constitución) y el consiguiente examen de las sentencias firmes (dispuesto en su Artículo 277).

Esto significa que la discusión del Artículo 6 fue superada cuando el constituyente estableció el Artículo 277, que no hace más que reforzar la preponderancia jurisdiccional que el Artículo 184 asignó al Tribunal Constitucional. Es que ningún poder del Estado puede quedar por fuera del escrutinio del máximo órgano de control de constitucionalidad. De eso es que se trata el debate en que estamos inmersos.

Precisamente, una lectura objetiva del Artículo 277 del texto constitucional, evidencia que el Tribunal Constitucional tiene competencia para examinar, revisar o controlar las decisiones que hayan adquirido la autoridad de la cosa juzgada a partir de la proclamación de la Constitución. Es así que la decisión sobre Tomo III

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si habrá o no control de las sentencias firmes, sin importar que emanen de la Suprema Corte de Justicia, ya fue tomada por el constituyente, y las actas de la Asamblea Nacional así lo confirman, porque la propuesta de limitar el control de las sentencias en el momento de la discusión del Artículo 277 fue rechazada, y lo que quedó plasmado en el texto constitucional es la exigencia de que el legislador regule los cánones procesales para el adecuado ejercicio de la potestad revisora del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, si el Congreso Nacional eventualmente omite regular ese procedimiento, nada impedirá que el Tribunal Constitucional adopte una autorregulación como la realizada por la Sala Constitucional de Venezuela o la Corte Constitucional de Colombia.

Que el artículo 277 de la Constitución remita al establecimiento de un procedimiento legal para el examen constitucional de las sentencia, no impide la plena ejecución de esa potestad porque la Constitución tiene un “valor normativo directo” para las competencias y el funcionamiento de los órganos que crea. Un ejemplo de lo que aquí podría ocurrir fue lo que sucedió en la Sala Constitucional de Venezuela, que, de la mano del maestro Eduardo García de Enterría, ha indicado que “…Los preceptos orgánicos constitucionales son de inmediata aplicación por todos los poderes públicos y, en concreto, por los propios órganos a que la regulación constitucional se refiere. Existan o no normas complementarias o de desarrollo de esta regulación, ésta es plenamente eficaz por sí misma y, por tanto, rige la formación y el funcionamiento de los órganos afectados...”

En consecuencia, por constituir la facultad de revisión (de las sentencias) una disposición constitucional vinculante para el funcionamiento del (tribunal constitucional), no obstante que no se ha promulgado la ley orgánica correspondiente, puede este órgano jurisdiccional, en resguardo del orden público constitucional, ejercer esa facultad en interés de la aplicación y correcta interpretación de los valores constitucionales…” (Sentencia 520 del 7-6-00. Mercantil Internacional, C A.).

Los eventuales efectos de una autorregulación son desconocidos porque el Tribunal Constitucional no contará con parámetros de limitación sustanciales, como que se trate de casos en que exista un “error grosero en la interpretación de la Constitución” o la “violación a los precedentes constitucionales”, o limitaciones procesales como la “relevancia o trascendencia constitucional”.

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Supongan ustedes que no existiera el Artículo 277, habría que reconocer el control constitucional de las sentencias por imperio de los precedentes vinculantes del derecho internacional, ya que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido, a partir del Caso Villagrán Morales contra Guatemala, “que las decisiones judiciales pueden constituir actos injustos o violatorios de derechos y, como tal, deben estar sujetas a revisión desde la perspectiva del sistema de derechos humanos fundamentales vigente en cada ordenamiento jurídico.

Sería incoherente, desde la perspectiva de principio de subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos, que una jurisdicción internacional pueda revisar las actuaciones de las autoridades judiciales a través del “control de convencionalidad” y que, a su vez, se rechace la posibilidad de revisión en el derecho interno a través del “control de constitucionalidad”.

Somos conscientes de que las fricciones y roces de jurisdicciones inevitablemente se producirán cuando el Tribunal Constitucional reclame su espacio de ser el último garante “de la supremacía constitucional, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales” (como establece el artículo 184), en un contexto en que la “constitucionalización del derecho” emerge cada vez con más fuerza y acorta la frontera entre la justicia ordinaria y la justicia constitucional. Sin embargo, el derecho comparado muestra que el conflicto entre los Tribunales Constitucionales y las supremas cortes de Justicia termina por diluirse en la recepción de los precedentes del Tribunal Constitucional en la justicia ordinaria, porque éstos son vinculantes para todos los poderes públicos y órganos del Estado y, por tanto, la Suprema Corte de Justicia no puede evadirlos sin incurrir en una grave violación a la Constitución que deberá ser sancionada por el propio Tribunal Constitucional.

En el marco de esta discusión jurídica, el propósito de FINJUS es apoyar a la ciudadanía para que le de seguimiento a estos procesos que son esenciales para el fortalecimiento del Estado de derecho y la institucionalidad democrática.

*Servio Tulio Castaños Guzmán.

Abogado.

Vicepresidente Ejecutivo de Finjus.

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EL MINISTERIO PúBLICO COMO GESTOR DE INTERESES UBICACIóN ORGáNICA E INDEPENDENCIA

ALBERTO M. BINDER*

1. Introducción

E

l movimiento de reforma de la justicia penal en América Latina ha renovado la preocupación por el Ministerio Público penal. Diversos países en los últimos años (Argentina, Bolivia, Chile, Perú, Ecuador, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y otros) han reformado total o parcialmente la legislación sobre el Ministerio Público o han intentado realizar cambios más o menos sustanciales a través de proyectos legislativos que se encuentran en discusión parlamentaria o, finalmente, se hallan discutiendo sobre el futuro del Ministerio Público, en especial en su función penal. Por supuesto, todos estos proyectos se enmarcan dentro de lo que se ha llamado la “crisis de la administración de justicia” y pretenden constituirse en una de las respuestas a esa crisis, aunque todavía no esté muy claro cómo el Ministerio Público puede contribuir a paliar esa crisis.

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Llama la atención, sin embargo, cierta asimetría entre la intensa actividad legislativa o la discusión parlamentaria y la no tan abundante discusión teórica sobre sus problemas o la falta casi total de investigaciones empíricas sobre el fundamento de esta institución. Si ha existido discusión política -y en gran medida sigue existiendo esa discusión, pero ella ha girado alrededor de elementos emocionales contenidos en la mayor o menor confianza en el Ministerio Público o en su actuación política reciente.

Una vez más nos encontramos con el hecho de que la dinámica de los procesos sociales, su complejidad y la misma crisis de los esquemas tradicionales del análisis político nos dificulta hallar las causas de esa asimetría. Es posible que una primera razón se halle en el hecho de que el Ministerio Público penal no ha sido un objeto de preocupación intelectual en América Latina. Existen no muy abundantes estudios sobre su funcionamiento pero ello se debe más a preocupaciones personales, alguna crisis circunstancial o cambios menores en su legislación que a una constante actividad intelectual. Se puede decir que él no ha sido uno de los protagonistas del desarrollo de la doctrina constitucional y procesal penal y mucho menos ha motivado algún desarrollo doctrinario independiente.

Ni la teoría constitucional se ha preocupado demasiado de él ni la dogmática procesal le ha asignado otro papel que el de su inclusión como uno más de los sujetos procesales. Al no existir una tradición científica en relación con el Ministerio Público la reflexión teórica actual está condicionada y, en cierto modo, gira en cierto vacío teórico.

Ello no quiere decir que no existan estudios en otros ámbitos sobre los diferentes problemas que enfrenta y genera el Ministerio Público. La producción norteamericana es, en este sentido, la mejor muestra, pero ellas no han sido moneda corriente en los círculos estudiosos de América Latina. Además, el Ministerio Público está tan íntimamente ligado al funcionamiento global del Estado y a su “atmósfera” institucional que se hace más notorio en la ausencia de una reflexión profunda “desde” América Latina, desde su realidad política y su cultura ciudadana. La producción doctrinaria sobre el Ministerio Público no ha sido absorbida por nuestros países. Otro factor que condiciona el análisis del Ministerio Público -íntimamente ligado al anterior- es su pobre actuación institucional. En la mayoría de nuestros países se puede decir que desde una perspectiva “activa” él no ha causado mucho daño, no es el principal, y a veces ni siquiera secundario- responsable de las políticas de persecución o impunidad. En este campo su responsabilidad en relación con la de otros sectores estatales o en relación con la misma administración de justicia es mínima, es secundaria y tangencial.

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Ciertamente, ha sido una institución ausente y ello genera responsabilidad, pero si contabilizamos todas las “ausencias políticas” de las instituciones judiciales en Latinoamérica, haríamos tabla rasa del pasado e intentaríamos construir un nuevo Poder Judicial.

Llama la atención, también, la desconfianza que genera el Ministerio Público.

A pesar de que las críticas a la administración de justicia sean profundas; que se acuse a los jueces de pasivos, burócratas, pusilánimes, etc., se prefiere a ellos antes que al Ministerio Público. No encuentro demasiados elementos racionales para justificar esa preferencia. La actuación del Poder Judicial en la década del terror nos debería haber dejado algo más que un sabor amargo, pero, sin embargo, la figura del juez tiene todavía una fuerza moral que hunde sus raíces en las más antiguas tradiciones de occidente que no se puede transferir al Ministerio Público.

En definitiva, el Ministerio Público es una institución raquítica, acerca de la cual poco sabemos, que no hemos estudiado, que no tiene perfil político propio sin una historia importante y que genera desconfianza entre los ciudadanos. El panorama no puede ser más desolador y sin embargo estamos aquí cifrando bastantes expectativas sobre la capacidad del Ministerio Público para ayudar a superar la crisis judicial. ¿Puede el Ministerio Público en América Latina contribuir a superar esa crisis? ¿Es razonable cifrar alguna esperanza en esta institución? Estas preguntas siguen pendientes y creo que muchos cambios legislativos se han realizado sin una adecuada respuesta a ellas. Pretendemos modificar el Ministerio Público sin haber problematizado suficientemente la situación de él.

II. Ministerio Público y contexto procesal Disfunciones dentro del sistema inquisitivo Se ha señalado que uno de los ejes de la reforma del proceso penal del siglo XIX fue la introducción del Ministerio Público. Reforma que, como sabemos, significó una suavización del sistema inquisitivo mediante la incorporación de algunos elementos del sistema acusatorio, tales como, el juicio oral y público, y, en algunos casos los jurados. Pero el núcleo del sistema inquisitivo quedó intacto (a través del mantenimiento de la instrucción judicial y, en especial, del juez inquisidor) ya que él no sólo es un sistema procesal sino uno de los modelos autoritarios de política criminal más persistentes, que ha generado una cultura propia que todavía está vigente, sustentada en consideraciones morales y religiosas (la lucha contra el mal y el imperio del bien) que en buena medida están todavía presentes en la cosmovisión judicial.

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Sin embargo, el Ministerio Público, pese a más de un siglo de existencia, no ha desarrollado en todo ese tiempo una fortaleza institucional relevante. Maier lo ha calificado de “adolescente” que no logra crecer demasiado porque es un híbrido que lleva dentro de sí contradicciones evidentes. Por lo tanto, dice Maier “La función del Ministerio Público penal, su posición institucional, su organización y su tarea en el procedimiento seguirán siendo conflictivas y motivo de debates ásperos que, a mi juicio, sin resolver el problema primario, solo posibilitarán por el momento, soluciones coyunturales, según la preferencia política del legislador o del jurista teórico o práctico en el caso general que se le presenta a examen, esto es, soluciones de compromiso dentro de un sistema que, en sí, es caótico y reniega de su reducción a ciertos principios analíticos más generales, que ordenan todo el sistema”.

Julio B.J. Maier Esta opinión de Maier apunta el meollo del problema y puede ser tan realista como pesimista, según se plantee el “problema primario”. Si como sostiene Maier el problema primario es el poder penal del Estado y la persecución penal pública, entonces el problema del Ministerio Público penal no tendrá solución dentro del horizonte histórico nuestro; si, por el contrario, definimos el “problema primario” no ya como la abolición del poder penal mismo, del monopolio estatal en la persecución pública, sino solamente como la abolición del “modo inquisitivo de ejercer el poder penal del Estado”, que, como es señalado, no es una cuestión procesal sino una de las “formas” culturales de ejercer ese poder penal y la persecución pública, la solución del problema del Ministerio Público no pierde fuerza y adquiere cierta posibilidad histórica de realización.

La diferencia no es de palabras ni de mayor o menor repudio al poder penal.

No es este el lugar para desarrollar el problema del poder penal en su conjunto, pero creo que es necesario distinguir niveles. Ciertamente, el conflicto penal es un conflicto interpersonal, básicamente lo es, aún cuando hablemos de bienes jurídicos colectivos, porque en ellos subyace una pluralidad de conflictos interpersonales. Desde esta perspectiva no creo que haya existido o pueda existir sociedad humana indiferente a esos conflictos, normalmente definidos por su mayor intensidad. Es decir, siempre ha existido una instancia suprapersonal de intervención en esos conflictos, con mayor o menor poder, en una mayor o menor cuota de violencia (teniendo en cuenta, claro está, que el concepto de violencia es también un concepto cultural).

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283 M inisterio Público M isión y Perspectivas

Cuando decimos, por ejemplo, que en el derecho germánico un homicidio no afectaba sólo a los parientes cercanos sino a todo el clan, lo único que estamos diciendo es que esa instancia política-del clan-se sentía con autoridad para intervenir en ese conflicto. Y cuando decimos clan, queremos decir sus jefes, sus representantes políticos.

Lo mismo se podría decir de sociedades más primitivas, del señor feudal, de las ciudades libres o de la organización colonial. Ya podemos decir lo mismo, incluso, de organismos internacionales como la ONU, la OEA y otras entidades de verificación internacional.

No hay sociedad humana sin poder y no hay poder que no utilice el castigo (o formas persuasivas que a la postre son también privativas de libertad).

Por ello, existe un concepto de poder penal del Estado, que se confunde con la idea de poder punitivo supraindividual. Si lo que se quiere es poner el problema del Ministerio Público en la perspectiva de la abolición de ese poder, entonces creo que el problema no tiene solución, ya que el Ministerio Público siempre agravará la situación y produciría un fortalecimiento de “ese” poder del Estado.

Ahora bien, parecería que lo que sostiene Maier es más limitado. Se trata de la perspectiva del poder penal de “este” Estado. Entendiendo, por tal, “la irrupción en el mundo de una forma de organización social característica, creadora de un poder político centralizado, que deja a los habitantes bajo su dominio del ejercicio efectivo, cotidiano y local de su influencia política para convertirlos en súbditos de ese poder de la organización del Estado, obligados a respetar mandatos y prohibiciones heterónomas a ellos, acuñados con menor o mayor precisión por la instancia política centralizada, esto es, a partir del nacimiento y desarrollo del Estado central moderno”. Sin ninguna pretensión crítica creo que es necesario precisar un poco más el concepto, ya que no es posible establecer una relación lineal entre el Estado Nación del siglo XVI y el Estado moderno. Mucho más clara es esa línea entre el Estado burgués que nace luego de la Revolución Francesa.

El Estado del proceso industrial, en definitiva el Estado fundado en el logos de la “Aufklárung”, este hecho más directamente vinculado con las realidades del Estado actual. En este sentido, la crítica de Marx a la burguesía ilustrada que había dejado inconclusa la revolución, estableciendo principios que luego no se concretaban totalmente en la práctica social (democracia económica, igualdad real, etc); en definitiva el drama histórico que se manifiesta en Robespierre, las “leyes de ventoso”, el “terror” y la revuelta de Thermidor que lo conducirá a la guillotina. Ahí está perfilado más claramente el Estado moderno que el Estado constructor de las nacionalidades.

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El Ministerio Público sí es hijo de la revolución, tan hijo es que lleva sus contradicciones e hipocresías. La transacción que llevó a que las viejas aspiraciones de cambio no olvidemos que Michael Foucoult señaló que la Revolución Francesa fue también una revuelta contra el sistema judicial, basados en la vuelta al viejo sistema europeo (ya por entonces solo vivo en Inglaterra y los E.U.), sólo produjeran una suavización, pero también una revitalización del sistema inquisitivo. (Por ello se prefiere hablar del “inquisitivo reformado”, antes que de procedimiento penal mixto”). Más que en el Estado Nación de los reyes católicos estamos todavía parados sobre el Estado de la Ilustración y la convergencia de sistemas que tanto ha señalado la Escuela de Frunkfurt nos demuestra que en el fondo hay una cuestión cultural, una civilización que es la que hoy está en cuestión (crítica a la modernidad, crítica el “logos” occidental, crisis del “cogito” cortesiano).

Sin embargo, en esa perspectiva el problema del Ministerio Público tampoco tiene solución. Si por “solución entendemos que sobre esa crítica pueda “emerger” el nuevo Ministerio Público y si la construcción del nuevo Ministerio Público no puede proyectarse sobre la crítica radical al poder penal y tampoco puede proyectarse sobre la crítica al poder penal del Estado moderno, ¿cuál es la perspectiva político cultural que nos permite pensar en un Ministerio Público sobre bases más profundas que las puramente organizativas.

Michael Foucault Creo que ella no puede ser otra que y este es un punto de discusión la crítica al modelo inquisitivo de ejercer el poder penal. Modelo inquisitivo que, repito, no es solo un modelo procesal sino una forma global de ejercer el poder penal.

Por supuesto esta perspectiva es modesta ya que, a los efectos de la instrucción de un nuevo Ministerio Público, no pone en cuestión el poder penal y ni siquiera trata de resolver muchos de los problemas de centralización al poder penal; pero de esa modestia nace su fuerza, su posibilidad de una crítica concreta a un pacto concreto.

Sobre esta perspectiva se abre a mi juicio la aparición básica frente a la cual nos encontramos: o un Ministerio Público reproductor del sistema inquisitivo o un Ministerio Público que ponga en cuestión y quizás ayude a disentir el modelo inquisitivo de ejercicio del poder penal.

Debe quedar claro que cualquier pretensión de preocuparse del Ministerio Público por fuera del contexto político-cultural (como a veces pretenden hacerlo Tomo III

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ciertos programas de fortalecimiento institucional) está condenado a fortalecer muchos de sus vicios. Ahora bien ¿cuál es ese contexto político cultural? Ya lo hemos dicho, es el sistema inquisitivo. Pero dentro de ese contexto ¿qué función propia cumple el Ministerio Público penal? Pareciera que ninguna y eso es lo que llevó a algunos países como Chile y Honduras a suprimir sustancialmente esa institución.

Maximilien Robespierre La reconocida frase de que el Ministerio Público es en el proceso penal la quinta rueda del carro, que solamente demora el proceso sin que aporte nada significativo, es una realidad cotidiana. No sólo no aporta nada en la investigación, por ejemplo, sino que tampoco cumple alguna función importante en la preservación de la imparcialidad del juez. No olvidemos que la adopción del sistema acusatorio formal, tenía como su propósito fundamental evitar la contaminación del juez mediante la concentración de funciones. La irrelevancia de la actividad del Ministerio Público aún en aquellos sistemas que le otorguen el monopolio de la acusación e, inclusive, en los sistemas que adoptaron el sistema mixto, ha hecho que no pueda impedir la contaminación que se filtra a través de los actos de instrucción jurisdiccional.

Inclusive en el proceso inquisitivo se ha invertido lo que debía ser la relación básica. Es el juez quien investiga (o hace que investiguen) y el fiscal “dictamina”, es decir, opina sobre el valor de esa investigación. ¿Es el Ministerio Público un control sobre la administración de justicia? Esta idea no es tan alocada porque existen legislaciones que le han asignado al Ministerio Público la función de “vigilar si los tribunales aplican correctamente la ley”. La atribución de la tarea de “garante” de la legalidad, una de las opciones posibles en la construcción del Ministerio Público, también ha contribuido a oscurecer la misión y, paralelamente a oscurecer la misión señala Roxín no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, como es del caso con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser “custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado”.

Claus Roxin El Ministerio Público latinoamericano no ha hecho ni una cosa ni la otra; ni ha sido garante de la legalidad ni ha sido un investigador. Pero ello no es un problema de negligencia de las sucesivas generaciones de fiscales.

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Esta falta de funcionamiento se debe a que en la práctica Latinoamericana no se ha salido de la cultura básica del sistema inquisitivo. Ese suave deslizamiento que se produjo en Europa a partir del Código francés de 1808 y que en las últimas dos décadas ha dado otro paso impor-tante (Alemania, Italia, Portugal, procedimiento abreviado español, etc.) ha sido casi imperceptible en nuestros países.

En América Latina, la cultura judicial es inquisitiva, tan inquisitiva como lo era en la España de Felipe II y dentro de ella el Ministerio Público no es un adolescente, es un extraño, un convidado de piedra; el invitado a una fiesta (porque está allí, ha sido invitado) pero que nadie sabe para qué está o qué se espera de él.

Por supuesto el Ministerio Público se organizó sobre la base de esta oscuridad institucional y adquirió un tipo de organización refleja. Su identificación con el modelo de organización judicial fue completa y así tenemos fiscales de primera instancia, fiscales de cámara, aunque la idea misma de “competencia”, ligada al principio de juez natural carezca de sentido para el Ministerio Público.

Asimismo cada fiscalía se organizó según el modelo del juzgado y su fiscal pasó a formar parte de una carrera judicial. ¡Vaya paradoja! La institución extraña al sistema inquisitivo, la que según Roxin cobró vida como “medio de liberación ciudadana” frente a las arbitrariedades monopólicas del inquisidor, adoptó en nuestro continente los principios, modalidades y vicios de la cultura inquisitiva. Hoy todavía no sabemos, en qué medida, el Ministerio Público es también una reserva de cultura inquisitiva.

Frente a este panorama, vale hacerse esta pregunta ¿Puede el Ministerio Público aportar algo positivo a la crisis judicial? ¿Puede ayudar a derribar la cultura inquisitiva? ¿Puede existir continuidad entre el Ministerio Público penal actual (que siguiendo con la metáfora orgánica puede ser considerado, con sus más de cien años, un viejo decrépito que absorvió los vicios del “Ancien Regime” con el Ministerio Público que necesitan nuestros países? ¿Qué es Ministerio Público, entonces?

No pretendo en este trabajo responder a esas preguntas, básicamente porque no tengo las respuestas, pero sí quiero llamar la atención sobre la necesidad de profundizar la reflexión, por lo menos profundizarle hasta el punto en que no se vuelva paralizante y nos excluya, por consiguiente, del proceso político de transformación, que tiene su propia dinámica y que no siempre puede esperar a que nos clasifiquemos para comenzar a actuar.

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Iii. Discusión de modelos versus discusión de problemas El título de esta sección pareciera contradictoria con la línea argumental de esta nota. Hasta aquí la preocupación principal ha sido la de tratar de determinar cuál es el marco general sobre el cual elaborar un modelo de Ministerio Público apto para nuestras realidades políticas. ¿En qué medida una discesión de modelos se enfrenta a una discusión de problemas? Básicamente se enfrenta en la forma de construir un modelo.

Cuando hablamos de un modelo de Ministerio Público o un modelo de Justicia penal fundamentalmente estamos hablando de la estructura básica de esa organización: estructura básica que no se identifica con sus reglas organizativas sino que incluye desde los objetivos básicos, las reglas de funcionamiento, su perfil de personal y su cultura organizativa. Una vez más el enfoque de sistemas nos es útil para abarcar esa totalidad compleja que es una institución política.

Cuando hablamos de “discusión de modelos” no queremos darle un sentido peyorativo, ni desmerecer la función crítica o constructiva de los modelos, menos aún, hacernos eco de cierto chouvierismo demagógico, que pretende “reinventar” el agua azucarada con un rasgo sello nacional, desconociendo el valor de la transferencia de experiencias entre los países. Sin embargo, ha existido una cierta tendencia en América Latina a superficializar las discusiones mediante la confrontación de ideas demasiado globales. Por ejemplo, la discusión sobre la estructura de las fases preparatorias quizás la etapa más compleja del proceso se ha convertido en un debate muchas veces estéril entre la “investigación a cargo del Ministerio Público” o el mantenimiento del juez de instrucción. Este debate es necesario, siempre que sea un debate acerca de cómo una u otra forma de organización de la instrucción resuelve ciertos problemas procesales. Por ejemplo, la endémica sobrecarga de trabajo, la falta de control sobre la investigación, la formalización de los actos de investigación, la conversión automática del sumario en prueba, la delegación de funciones, la defensa durante las etapas policiales, el acceso a la información, las relaciones con los medios de prensa, las medidas cautelares, las salidas procesales alternativas, el régimen de la acción, el control de la prisión preventiva, la duración del proceso; en fin, numerosos problemas que son los verdaderos problemas procesales, si la discusión de modelos no es un mecanismo para discutir cómo, por ejemplo, la entrega de la investigación, al Ministerio Público permite solucionar esos problemas o cómo la permanencia del juez de instrucción los mantiene o repotencia, entonces esa discusión de modelos es contraproducente.

Tomo III

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Buena parte de la discusión ha girado alrededor del carácter jurisdiccional o uno de los actos de investigación y poco se ha esclarecido acerca de qué son sus actos de investigación y qué son sus actos de instrucción. O se ha discutido acerca de la constitucionalidad de la entrega de la investigación al Ministerio Público sin indagar con profundidad el modelo condicional de administración de justicia y, en especial, la función de los jueces; el comentario cuando se pretende determinar el contenido de lo preferente jurisdiccional se recurre a los códigos inquisitivos para los cuales todo es jurisdicción, inclusive el más pequeño atestado en acto. “Quod non est in acto non est in mundo” y por lo tanto la creación de la realidad le compete el juez creador omnipotente.

La aparición entre discusión de modelos y discusión de problemas no es una oposición conceptual ni ineludible; es una manifestación de las características de la discusión en nuestros países. Por ello, creo necesario recuperar la centralidad de los problemas procesales en la discusión política y retórica. Sólo a partir de esta centralidad de los problemas considero posible construir un modelo de Ministerio Público penal que sirva de referencia para la transformación de esta institución.

Creo poder resumir las dos ideas básicas expuestas hasta ahora del modo siguiente: El marco político-cultural adecuado para el diseño de un nuevo Ministerio Público no es la crítica a la forma inquisitiva de ejercer el poder penal y a la cultura que le es propia, que en nuestros países contiene tantos elementos de la ilustración como viejos resabios monárquicos del “A ncien Regime”.

La necesidad de actuar con uno o más modelos de referencia no nos debe llevar a olvidar la finalidad de la construcción de cualquier modelo sobre el Ministerio Público. Partir de los problemas y su situación para llegar nuevamente a esos problemas. En esta perspectiva la construcción de un modelo significa la estructuración, la armonización de un conjunto de soluciones o problemas concretos. Discutamos los problemas para construir un modelo: construyamos un modelo para mejorar o solucionar los problemas.

Conferencia ofrecida por el honorable Alberto A. Binder, Secretario del Instituto de Ciencias Penales de Argentina. Auditorio de la Procuraduría General de la República, marzo de 2008. *Alberto M. Binder.

Abogado.

Secretario del Instituto de Ciencias Penales de Argentina.

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Situación penitenciaria internacional y el futuro de las prisiones

JON NICHOLAS BROOKE*

Situación actual

L

os Estados Unidos de America, (EUA), Rusia y quizás China, tienen las poblaciones penitenciarias más grandes, expresadas ya sea como cantidades simples o en términos del número de internos existentes por cada 100,000 habitantes de la población nacional. Esto no es muy sorprendente dado el tamaño y naturaleza de esos países.

Sin embargo, cuando miramos hacia las poblaciones de prisioneros, expresadas por 100,000 habitantes de una población de un país, encontramos que dentro del grupo con las cantidades más altas están ciertos países dentro del Caribe, y nos debemos preguntar ¿por qué es esto así? Presentando a mi propio país (El Tomo III

290 M inisterio Público M isión y Perspectivas

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, N. T.), como un ejemplo de la mejor práctica no está exento de sus riesgos, pues nosotros ahora tenemos las poblaciones penitenciarias más elevadas de siempre, los más altos niveles de sobrepoblación; y los profesionales que laboran en el sistema penitenciario se preguntan si ellos pueden continuar garantizando un sistema dirigido hacia el tratamiento del comportamiento de los infractores, cuando día a día su más grande preocupación es cuántos prisioneros ellos tendrán que albergar esa noche y a dónde.

Aunque parecería que el incremento de las poblaciones penitenciarias sea la norma y que todo lo que podemos hacer es planificar para este crecimiento, afortunadamente antes de que este aumento suceda, algunos países están manejándose sin los dramáticos incrementos que otros países están experimentando.

En algunos países es una práctica regular y conceder amnistías, ya sea en fechas específicas del año, tales como Navidad o en fiestas religiosas, para celebrar el Día de la Independencia o el nacimiento del Jefe de Estado. Mientras que estas amnistías (perdones o indultos) reducen la población penitenciaria, los efectos tienden a ser de una vida corta, hacen poco por la protección de la sociedad y por la rehabilitación de los individuos que son liberados.

El presidente de la República Checa, Vaclav Havel, comentó, cuando su país organizó una liberación en masa de prisioneros quienes habían sido encarcelados durante la era comunista: “Que los prisioneros liberados o bien validarían la posición filosófica comunista de que la prisión reforma o por el contrario, llenarían las expectativas de muchos observadores en el sentido de que el sistema no hizo nada por ellos y de que muchos de ellos reincidirían muy rápidamente”. Aunque la liberación en masa redujo la población penitenciaria en más de un 60%, las cantidades de condenados por los tribunales en los meses siguientes arrojaron que un 50% de ese grupo retornó a prisión. Quedó claro que, o bien la prisión trabajó para un grupo grande, el que no reincidió, o que ellos no debieron haber sido encarcelados como un primer paso.

Un país con una población grande no tiene que tener una gran población penitenciaria. Nigeria tiene una población de aproximadamente 140 millones, casi tres veces la población de Gran Bretaña, y solamente tienen una población penitenciaria de 40 mil, la mitad de la nuestra que es de 80,000. La población penitenciaria de Nigeria sería mucho más pequeña si ellos pudieran reducir el tiempo que las personas duran como preventivas (detención en espera de juicio).

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El tiempo durado en la prisión preventiva es siempre largo en los países que no cuentan con un sistema de asistencia legal, ni con un sistema de abogados que laboren bajo la modalidad de bonos. Se dice correctamente que el derecho es una profesión, no un trabajo, que la gente hace el trabajo por dinero, pero que entra a una profesión a causa de sus convicciones, de los valores y la ética de la profesión escogida (el ethos, n. t), por motivo de que les importa lo que ellos hacen y la consecuencia que tendrá sobre los demás, que quieren que su sociedad sea mejor. No estoy sugiriendo que los abogados deban pasar hambre, sino que deben dar tanto como reciben en el interés de sus compañeros humanos.

Condiciones en las prisiones Sobrepoblación, decencia, regímenes y rehabilitadores Existe una diferencia entre una prisión que se está poblando y una sobrepoblada. Cuando está poblada está llena para su capacidad operacional o su diseño, pero aún puede ejecutar su tarea, con prisioneros viviendo en condiciones decentes y el personal operando por igual.

Cuando una prisión está sobrepoblada está demasiado llena, no puede operar en forma deseada, los estándares de decencia y de razonabilidad son pobres o inexistes, el personal y los prisioneros están bajo stress, las instalaciones son ampliadas hasta quizás romper los límites. La sobrepoblación no es solo un mal en sí mismo, un indicador de que el sistema de justicia criminal está fuera de balance, sino que produce otros males.

En las prisiones de la ex Unión de Repúblicas Socialistas y Soviéticas y sus naciones satélites, la tuberculosis fue un problema causado por la sobrepoblación, por las pobres condiciones de vida, por la falta de atenciones médicas y de medicamentos. La TB se expande rápidamente en condiciones de sobrepoblación.

En Azerbaijan, un ex satélite soviético, a partir de la independencia decidieron enfrentar el problema de la tuberculosis mediante la creación de una prisión especial, la cual reuniría y aplicaría tratamiento a todos los prisioneros con tuberculosis, prescindiendo de la duración de la condena o del tipo de infracción; la prioridad era prestar tratamiento a los prisioneros con el mal, pues reconocieron que prisioneros liberados padeciendo de la enfermedad, sin un seguimiento médico, rápidamente transferirían la enfermedad a una población más amplia.

El sistema penitenciario tenía 38 establecimientos con una población penitenciaria de 24,670 al 2001, ellos convirtieron una prisión de 850 camas en una coloTomo III

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nia para la TB, pensaron que eso sería suficiente. Para el 2004 habían convertido otros dos establecimientos con una capacidad adicional de 2,250. Así, ellos ahora tienen una capacidad para el tratamiento de la TB de 3,100, una octava parte de su capacidad penitenciaria instalada, ocasionado por esta enfermedad producida por la sobrepoblación. La sobrepoblación también puede producir serios trastornos, en vista de que los prisioneros no descansan, no muestran cooperación e inclusive producen motines. Tales hechos han sido reportados en muchos países del mundo.

El costo en términos humanos y financieros para restablecer el orden o normalidad es a menudo mayor que el costo de las medidas necesarias para colocar los asuntos pertinentes en primer plano. La sobrepoblación, particularmente si es prolongada, envía un mensaje de que tanto al sistema de justicia penal como a la sociedad en sí misma, no les importan las personas que están dentro de la prisión, que son los prisioneros y el personal penitenciario.

Prisioneros, una tipología El promedio de los prisioneros masculinos es pobre, de bajo nivel de alfabetización, con pocas habilidades laborales, generalmente joven y provenientes de áreas de hogares pobres y otras condiciones sociales, las cuales muchos de nosotros las tienen garantizadas. Ellos también pueden provenir de minorías o grupos marginados de nuestra sociedad. Existen, por supuesto, excepciones a esta generalidad. En algunas partes de New York, un hombre negro joven tiene más oportunidad de ingresar a una prisión que a un colegio. De nuevo, en los EUA, el afroamericano no está en la mayoría de la población normal, pero en prisión son el grupo más grande y, en promedio, cumplen las sentencias más largas.

Mientras más tiempo una persona está en prisión, entonces menos oportunidad tiene de retornar a una familia; al ser puesto en libertad, esto es exacerbado si los prisioneros están localizados lejos de sus casas.

Un prisionero liberado que sea analfabeto, sin ningunas destrezas laborales, sin familia hacia dónde retornar o lugar para vivir, es muy probable que regrese a la prisión en un corto tiempo - ellos no tienen ningún otro lugar donde ir- esto es tanto caro como peligroso. Esto es una verdad en todos los países en los que he trabajado.

La provisión de educación básica, de habilidades laborales, la ayuda para mantener el contacto familiar y un grado de apoyo tras adquirir la libertad, pueden en Tomo III

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mucho mitigar las dificultades inherentes con las que se enfrenta una persona al retornar a la sociedad normal. En aquellos países donde la pena de muerte ya no se practica y donde los prisioneros no son encarcelados por el resto de sus vidas naturales, todos los prisioneros serán liberados un día; ignorar sus necesidades es sencillamente aplazar la hora de la verdad.

En aquellos países donde algunos prisioneros son condenados de por vida -mi propio país es uno de ellos- existe una población penitenciaria en aumento, la cual no sólo se está poniendo vieja, sino que no tiene ninguna esperanza, no hay sanción que el Estado pueda imponer que sea más severa que las ya existentes. ¿Qué hacer entonces con este grupo de gentes? Algunos países están practicando sistemas de liberación limitada, de licencia o bajo palabra, y reinserción familiar comunitaria, donde el prisionero está todavía en custodia y bajo la vigilancia, pero puede vivir junto a su familia. Todavía tenemos que ser capaces de determinar el éxito o fracaso de esta idea; en Rusia se usó al final del siglo XIX, sin embargo, el concepto fue ayudado por la geografía. Existen muchos lugares de Rusia donde se pueden establecer tales asentamientos aislados.

El propósito del emprisionamiento condenados y preventivos Es necesario para un país o sociedad decidir cuál será el propósito del encarcelamiento y tener una base con sentido filosófico para esa determinación.

Nelson Mandela dijo: “Para verdaderamente conocer un país uno debe conocer sus prisiones”. Si el propósito es sólo mantener a personas en condiciones seguras hasta el juicio y de ahí en adelante en condena, entonces la prisión es justamente un almacén de seres humanos, sin ninguna oportunidad. Tales prisiones tienden a tener poco respeto por las personas o sus derechos humanos.

Si el propósito es estimular o persuadir a los prisioneros a cambiar conducta y actitudes, esto puede hacerse en “campos de reeducación”. Esto se ha hecho en China y Camboya, pero con poco éxito, a juzgar por la apariencia; en honor a la verdad, las autoridades que administraron estos campos ahora se encuentran bajo juicio ante los tribunales.

Si el propósito es ofrecer al individuo las oportunidades de cambiar, de adquirir destrezas laborales, o cambiar sus conductas y acciones, entonces el sistema es muy diferente y empezamos a movernos hacia el campo de las correcciones.

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Es importante recordar que en la mayoría de las sociedades las personas son enviadas a prisión como un castigo, no para castigo. Las prisiones y los emprisionamientos son caros, aún cuando sean exitosos, más todavía cuando ellos no los son. Por consiguiente, es necesario decidir cuál será el propósito del encarcelamiento, si el encierro o la corrección. Volveré sobre este punto más adelante.

Reglas internacionales y tratados (Derechos Humanos) La mayoría de los países del mundo son signatarios de una variedad de tratados que persiguen proteger los derechos humanos de los privados de libertad, asegurar que ellos no sean abusados y que la tortura esté proscripta.

Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos es un documento tal, derivado de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre del 1948, cuyo texto la mayoría de los países han firmado, se reconoce que no todos los países alcanzarán el mismo nivel de cumplimiento, pero es un punto de referencia y un proceso en desarrollo.

Hay otros textos, tratados e instrumentos regionales, decisiones de los tribunales, etc., pero todos tienen en común el propósito de asegurar que sean protegidos, no los miembros más altos de nuestra sociedad, sino los más bajos, y que tengan una voz.

¿Cómo deben ser monitoreadas las condiciones y las normas?

Todas las prisiones son lugares en los cuales las personas son detenidas contra su voluntad. El potencial para abuso está siempre presente, por consiguiente, deben ser instituciones que sean gerenciadas de manera transparente y justa. Todas estas instituciones administradas por el Estado o en su nombre deben estar sometidas al escrutinio público, es específicamente importante en el caso de las prisiones a causa de su naturaleza coercitiva.

Los procedimientos de inspección protegen los derechos de los prisioneros y de sus familias, aseguran las existencias de las prácticas y de que sean cumplidas por el personal y las autoridades correspondientes en todo momento.

Tenemos que reconocer que la inspección también puede ser una salvaguarda para el personal, es un medio para tratar con imputaciones de maltrato o de conducta inadecuada.

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Es importante que las inspecciones se realicen por un cuerpo que sea independiente del sistema penitenciario y de las autoridades que administran las prisiones. Los inspectores deben de reportarse a la autoridad legal del más alto nivel, tal como el Procurador General.

El proceso de inspección puede ser realizado por un inspectorado formalmente instituido o por un cuerpo independiente, proveniente de la comunidad, que tenga acceso al Procurador General o al ministro que fuere pertinente.

Pueden designarse consejos independientes de monitoreo por cada institución, como en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (UK) y muchos países de la mancomunidad británica, o como un cuerpo nacional. Lo que es importante es que ellos tengan libertad y acceso sin barrera a la institución en todo momento, que ellos puedan hablar y escuchar a los prisioneros y al personal penitenciario confidencialmente, que ellos no sean parte de la administración de la prisión, que sean capaces de reportar todo lo que ellos observen y encuentren, que sus informes sean registrados y que el proceso sea trasparente. En honor a la verdad, en muchos países estos informes o reportes se publican.

La verdadera existencia de tales procedimientos de inspección actúa como una seguridad para todos aquellos involucrados en la práctica penitenciaria; independencia es la clave.

El sistema de justicia penal ¿Integrado o fragmentado?

Un sistema de justicia penal tiene varios componentes: la Policía, involucrada en la protección del público; la detección del crimen y el arresto de los sospechosos del crimen; la Fiscalía, la Judicatura y el Sistema Penitenciario. En muchos países hay también un “Servicio de Libertad Condicional o Provisional” que se encarga de aquellos imputados encontrados culpables, pero para quienes es apropiada una sentencia que no les condena a estar bajo custodia, en prisión. Existe un debate en cuanto a si los abogados de la defensa son parte o no del sistema.

Todos estos componentes están supuestos a trabajar juntos aún con un grado de independencia uno del otro; sus roles son diferentes. No corresponde a la Policía imputar, no corresponde a los procuradores determinar culpables o sentenciar, no corresponde al judicial decidir cómo se cumplirá una sentencia.

En algunos países, notablemente aquellos dentro de los anteriores países comunistas, los tribunales decidían, al imponer la prisión, dónde la sentencia sería Tomo III

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cumplida y cuál sería la naturaleza del régimen penitenciario para el prisionero; y no era posible trasladar al prisionero de un centro penitenciario a otro sin la aprobación del tribunal. Si todas las partes del sistema trabajan juntas, profesionalmente, entonces el proceso puede describirse como integrado; de lo contrario entonces sería fragmentado, cada uno ejecuta sus propios roles, pero sin prestar atención a los demás y sin tomar en cuenta a la persona ubicada en el centro del proceso (el individuo), en nuestro caso, el prisionero. Existen muchas evidencias de que los sistemas de justicia fragmentados no funcionan.

Papel del personal profesional penitenciario El personal penitenciario tiene que ser profesional, tiene un papel específico y sus responsabilidades deben estar y generalmente están definidas en las leyes del país, sin lo cual algunos de sus actos serían ilegales, como sería el detener a una persona en contra de su voluntad.

Ser un funcionario del sistema penitenciario o cualquier nombre que se le dé, no es un trabajo al cual un individuo pueda ser colocado por designación, menos aún sin entrenamiento. No es una tarea para un soldado, éstos son entrenados para diferentes trabajos y si se les entrena para ser personal penitenciario, cesan en sus funciones como militares. Esto no es un trabajo para policías, su papel es diferente. El personal penitenciario no debe ser reclutado y empleado sin entrenamiento, pero si ese fuera el caso cómo pueden ellos conocer lo que son sus responsabilidades, sus deberes y los límites de autoridad. Hemos visto en las prisiones de Irak y en la Bahía de Guantánamo lo que puede suceder cuando personas sin entrenamiento reciben el compromiso de dirigir una prisión. Hay varios estudios, de Estados Unidos y de Europa, demostrativos de que cuando una persona no conoce los límites de su autoridad, conducirá sus acciones hasta los extremos. Eso no es lo que ninguno de nosotros quiere.

Los agentes penitenciarios no son guardias, parte de su papel es garantizar que la seguridad de la prisión y de sus internos se mantenga, pero esa no es la totalidad del trabajo. Ellos no son trabajadores sociales, sino que eso forma un elemento de su trabajo; no son psicólogos, pero sin algunos de esos conocimientos ellos no laborarían en la forma correcta que nos gustaría; ellos no son abogados, pero necesitan entender el derecho y los límites de su autoridad y las normas bajo los cuales ellos operan. Yo podría seguir mencionando la lista de cualidades y destrezas requeridas para el personal penitenciario, es muy amplia, suficiente como para decir que para ellos ser eficientes necesitan estar bien entrenados en la Tomo III

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disciplina profesional de su trabajo. Cuando una sociedad no valora su personal penitenciario y deja de invertir en su entrenamiento, entonces las condiciones de las prisiones rápidamente se deterioran y la corrupción se apodera. Sin un personal penitenciario calificado no tenemos un sistema penitenciario, tenemos un sistema de encarcelamiento.

Hacia un sistema de correcciones El emprisionamiento en su forma más simple es una encarcelación, tiene poco valor tanto para la sociedad como para los individuos encarcelados. Esto no hace a las personas mejores, ofrece solamente una protección mínima para la sociedad en la que los prisioneros tienden a ser devueltos peores que cuando ingresaron y, por lo tanto, inmediatamente retornan a sus vidas criminales anteriores, a menudo cometen crímenes más grandes, la corrupción florece y no hay un respeto real hacia los derechos humanos. El beneficio para la sociedad es poco, si hubiere alguno.

El movimiento hacia los modelos de correcciones, donde el sistema de justicia penal está integrado, donde se reconoce que muchos prisioneros en verdad desean mejorar ellos mismos y de que aprovecharán las oportunidades para aumentar su educación, sus destrezas laborales y hacia el empleo, que en verdad desean liberarse ellos mismos del mal de la adicción y en ciertos casos hacer reparaciones de sus actos del pasado, tienen un buen aval para el éxito. Debe recordarse que la noción de privación de libertad es básicamente europea, la mayoría de las sociedades en África y en el continente americano no tuvieron un concepto de privación de libertad sino hasta el advenimiento del colonialismo.

Estas sociedades tendían a operar en los extremos, justicia restaurativa, aplicada dentro de la comunidad para reparar el daño a la víctima; o justicia retributiva, con sanciones severas para los delitos graves, castigar sólo por castigar.

El modelo europeo de privación de libertad se funda a partir de los principios monásticos de exclusión extraídos del mundo normal, que la redención ocurrirá a través de la reflexión. Mientras que esto puede ser efectivo entre voluntarios de buena voluntad, no es tanto así cuando se aplica a aquellos que están detenidos en contra de su voluntad.

Un modelo de corrección implica que hay respeto hacia la persona, que los derechos humanos serán respetados y que se ofrecerán las oportunidades para el cambio. Los japoneses tienen una filosofía, la cual, en términos simples, señala Tomo III

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aborrecer el delito, no al infractor. Un sistema de correcciones no sólo provee oportunidades dentro de un equipo de custodia, sino que extiende este proceso inclusive después de la libertad (post penitenciario). Hacer cambio dentro de las personas toma tiempo, lo cual puede necesitar más tiempo que el fijado en la sentencia. Un sistema de corrección se basa en los principios de seguridad y de rehabilitación, donde las diversas instituciones del Estado o voluntariados (patronatos) trabajan juntas para un propósito común, que es la reducción de la conducta delictiva.

El jefe de un sistema correccional debe de tener como una de sus mayores prioridades, la reducción de la población penitenciaria por todos los medios positivos disponibles con que cuente el sistema. El trabajo de un sistema de corrección consiste en preparar a la gente para la libertad.

Conferencia ofrecidad por el honorable Nicholas Brooke, experto británico en Asuntos Penitenciarios. Auditorio de la Procuraduría General de la República, enero de 2008. * Jon Nicholas Brooke.

Abogado.

Experto británico en asuntos penitenciarios.

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Experiencias internacionales sobre medidas alternativas a la prisión

Nicholas Brooke*

D

ebo comenzar diciendo que el uso del encierro (envío a prisión) es caro; también interrumpe las vidas de las personas, en el caso de aquellos condenados por crímenes graves, con toda razón.

Sin embargo, generalmente, se ha estado reconociendo que la prisión debe ser un último recurso, no el primer paso en el proceso judicial.

Para las personas acusadas de crímenes y por consiguiente imputadas ya sea por la Policía o la Fiscalía, existen posibilidades alternas a la prisión las cuales pueden asegurar su subsiguiente presentación a los tribunales.

En el caso de extranjeros, los fiscales o tribunales pueden retenerles sus pasaportes y tickets de vuelo, permitiéndoles permanecer en libertad dentro del país, pero no abandonarlo (fugarse).

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En el caso de ciudadanos que tienen familia y/o empleo, puede entonces emplearse un tipo de fianza o garantía, fijándose una cantidad a un nivel asequible.

Esto tiene el beneficio de permitir al acusado permanecer en su empleo o cuidar de su familia.

Cuando se trate de un acusado sin recursos o con recursos limitados, puede usarse un sistema de “reporte”, mediante el cual el acusado tiene que reportarse a una estación de Policía o Fiscalía adecuada a un tiempo específico, diariamente, semanalmente. El tiempo o frecuencia debe de ser de tal modo que motive al acusado a continuar en su empleo u otras responsabilidades, pero que interviene en su tiempo libre. La Policía o Fiscalía entonces tienen la responsabilidad de llevar un récord de las presentaciones del individuo y tomar acción apropiada en el caso de que el acusado incumpla el compromiso.

El proceso de presentación también puede llevarse en una forma de” toque de queda” , mediante la cual el acusado no solo tiene que presentarse a la Fiscalía o Policía en una fecha preestablecida, sino que tiene la obligación de permanecer ahí por una duración específica de tiempo. Esto ha sido usado con personas acusadas de conducta criminal en eventos deportivos o en el caso de infracciones de violencias de borracheras surgidas tarde en la noche. Esto ha sido usado con mucha efectividad en mi país, donde se establecieron centros especiales de “presentación” en algunas ciudades grandes. En momento, el centro fue gerenciado por el personal del servicio penitenciario, y en otra oportunidad, por la Policía junto con el personal penitenciario.

“Toque de queda”. Éste puede imponerse como una condición de residencia e implica que el individuo tiene que permanecer en un lugar específico, casa o trabajo en ciertas horas y que ellos serán chequeados al azar por la Policía. La violación del mismo conduce al arresto y al encierro en una prisión. Estas medidas imponen alguna restricción a la libertad de tránsito y a la vida diaria de los acusados, pero sin la necesidad del ingreso a un recinto penitenciario. Pueden usarse como elementos individuales o combinados de alguna manera. Éstas no requieren equipo físico, solamente el uso en algunos casos de personal de policía u otros agentes. Sin embargo, estas medidas sí requieren la existencia de un sistema de Justicia Penal que funcione a cabalidad, con sistemas comprensivos de comunicación entre los tribunales, la Policía y todas las demás instituciones involucradas en la supervisión de las personas sometidas a estas condiciones.

Esto, no obstante, no es “ciencia profunda”, simplemente que antes de introducir o poner a funcionar estos sistemas, es indispensable que se establezcan los procedimientos de comunicación indicados.

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Todas las medidas anteriores permiten a los imputados permanecer en libertad mientras todavía está siendo investigado por el tribunal, el cual tiene una medida de control sobre ellos y sus movimientos con la sanción última del encarcelamiento si una cualquiera de las condiciones es violentada.

Tal vez la más importante medida alternativa a la prisión para las personas acusadas de delitos sea la representación legal eficiente en el momento de la primera presentación ante el tribunal. En países donde no existe un sistema de asistencia legal (defensoría pública) ni de servicio social (pro bono), como “deber ético del abogado”, las poblaciones penitenciarias son grandes en comparación con los países donde tales sistemas existen. Uno solamente tiene que mirar a otros países en el Caribe donde no existe un sistema legal de asistencia o defensoría pública para ver el efecto adverso de una falta de representación legal oportuna en la primera presentación ante el tribunal.

El World Prison Brief (Resumen Mundial Penitenciario), un repertorio de estadísticas preparado por el Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, Kings College, Londres, anteriormente dirigido por el profesor Andrew Coyle, muestra que la República Dominicana tiene el quinto índice más alto de prisioneros preventivos en el mundo, 76 % de la población penitenciaria (2006). Hoy es de un 63%, según estadísticas de la Dirección General de Prisiones. Esto todavía coloca a la República Dominicana en el lugar 15 en la lista de 182 países. Es un buen avance, y demuestra que más logros pueden obtenerse. Solamente Haití en esta región tiene una posición más alta, los otros países en esta posición están en África. En la cuenca del Caribe el país que más se aproxima a este índice es Honduras con una población penitenciaria preventiva de 63%. Esto claramente indica que hay un problema, que esto es costoso, no solamente en términos de gastos de renta sino en inversión de capital; que es costoso en términos de recursos humanos, tanto en el número del personal penitenciario como en el de internos. Debemos todos preguntarnos si es de justicia cuando una persona puede pasar un tiempo más largo en prisión preventiva que el tiempo máximo de la sentencia establecida para el delito por el cual ha sido acusado.

Un tema ulterior que necesita ser tomado en cuenta en este contexto es la duración del tiempo que una persona pasa en prevención o en detención previa al juicio. El Lord Justice Denning, un ex jefe de justicia de Inglaterra, se hizo famoso por su declaración “que Justicia retardada es Justicia denegada”.

Los períodos largos en prisión a causa de demoras en los procedimientos de los tribunales pueden, y en verdad sí lo hacen, afectar adversamente el proceso judicial. Algunas veces la demora es porque el acusado no tiene representación legal.

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Retornándolos a la prisión para un período mayor no va a mejorar sus oportunidades de encontrar un abogado.

En Escocia, un país escandinavo, existe la regla o norma de los 110 días. Si un caso no es resuelto dentro de este plazo, el acusado es descargado. Cuando se introdujo esta norma por primera vez condujo a un aumento significativo en la velocidad con que los asuntos se resolvían ante los tribunales, tanto asuntos graves como leves.

En el Reino Unido, Israel, parte de los países escandinavos y en algunos estados de Estados Unidos de América, existe el empleo de una media ulterior, que es el “tagging” (localización). Este consiste en que al imputado se le coloca un brazalete electrónico o lector inteligente, monitoreado desde un centro de control, que puede ser tanto en el área urbana como en la rural. Cualquier intento de remover el brazalete dispara una alarma.

El sistema básico en la mayoría de los casos requiere que el individuo tenga un teléfono (fijo, no móvil o celular) de modo que ellos puedan ser monitoreados por la compañía que da el servio de “Tagging”.

Los sistemas de segunda generación usan un posicionamiento global satelital para monitorear el “tag” (lugar), esto significa que no se necesita de un teléfono, puede ser usado fácilmente tanto en el área urbana como rural. Digo compañía, porque la mayoría de estos sistemas son operados por compañías privadas bajo contratos con el gobierno. Ellos tienen la ventaja de que dejan libre los recursos de la Policía y la desventaja de que en vista de que requieren equipo, no son baratos, pero aún así pueden costar menos que el encarcelamiento.

En verdad, el costo del “localizador” viene a ser cerca de un 10% de lo que cuesta el encarcelamiento, por día.

El localizador puede tener un efecto significativo sobre las cantidades de personas bajo prisión. En África del Sur, donde la población penitenciaria está por encima de (142,000), se estima que el sistema de localización, cuando sea implementado por completo, podría presentar una reducción en la población penitenciaria de aproximadamente (30,000), o cerca del 21% de la población en prisión.

En Suecia, la localización se usa para monitorear infractores acusados o convictos de un delito de alcohol, generalmente combinado con un toque de queda, para asegurar que la persona con el localizador no vaya a los establecimientos de expendio de alcohol.

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Medidas similares pueden usarse con aquellas personas encontradas culpables de una infracción, particularmente una leve.

A las anteriores medidas, se les pueden agregar las siguientes:

Probation (Libertad Provisional Bajo Vigilancia) En ésta el individuo es colocado bajo una supervisión de un servicio de prueba, por un período de tiempo fijado, con ciertos requerimientos, vinculado a la naturaleza de la infracción y a las circunstancias individuales, por ejemplo, que él o ella asistan a un curso de conserjería sobre abuso de droga o alcohol, que permanezcan alejados de un área o grupo de personas en particular. Para infracciones leves, esto puede ser muy efectivo.

La Probation, cuando se usa apropiadamente, tiene un índice de éxito de cerca de un 70 %, lo cual en comparación con la tasa de recondenación criminal del Reino Unido, cerca de un 70 %, claramente presenta los beneficios.

La supervisión de la Probation no tiene que realizarse por una oficina del Gobierno, puede ser llevada a cabo por grupos basados en la fe (religiosos), por grupos de voluntarios con experiencia al respecto, por ejemplo en el área de adición a la droga, pero todos tienen que tener la voluntad de aceptar a las personas que vienen de los tribunales y estar motivados y cumplir con la orden de retorno al tribunal, normalmente vía la Policía, en el caso de cualquier violación a las condiciones de la Probation.

El servicio comunitario De nuevo, es una sanción que los tribunales pueden imponer. Los individuos reciben una penalidad de una cantidad específica de horas/días de trabajo comunitario, el cual tiene que realizarse, sin recibir pago dentro de un tiempo específico. Normalmente, el tribunal también determinará a qué proyecto de trabajo comunitario el individuo asistirá. Estos programas pueden oscilar desde trabajos durante el día entero por una cantidad de semanas hasta tareas que pueden realizarse en horas establecidas, lo cual permite a la persona continuar en su trabajo normal, pero, en el cual ellos entonces tienen poco tiempo de ocio.

Los proyectos de trabajo comunitario generalmente son supervisados por voluntarios, provenientes de una variedad de organizaciones, pero pueden incluir trabajo básico con el personal de hospitales o instituciones similares. Tiene que establecerse una estructura para estos lugares pero se ha demostrado ser muy efectivo en los países donde se ha utilizado.

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Programas de justicia restaurativa Estos usualmente funcionan mejor en las comunidades rurales y están bien establecidos en muchos países africanos, donde existen las villas, las tribus y las culturas sociales para apoyarlos. Ellos pueden usarse en sociedades más urbanas pero requieren trabajo cuidadoso en su establecimiento. El principal de ellos es colocar juntos, bajo supervisión y autoridad, a la víctima y al victimario, para establecer un grado de reconciliación, para algún tipo de reparación y un nivel de entendimiento por el infractor del daño hecho y la herida causada.

Parole (libertad condicional) Es un sistema por el que los internos o privados de libertad pueden ganarse una libertad anticipada, bajo licencia y bajo supervisión debido a su buena conducta en la prisión pero sobre todo, lo más importante, por su cambio de actitud hacia su conducta delictiva y por sus intenciones o propósitos de encausar sus vidas luego de la libertad.

No debe ser una libertad automática, tiene que ser ganada por sus propios esfuerzos y los cambios en los internos tienen que ser evaluados por un panel independiente.

Deportación Para los extranjeros, con la condición de que ellos no regresen.

Los primeros cuatro sistemas requieren todos personal y potencialmente legislación, pero constituyen alternativas positivas a la prisión y en la mayoría de los países donde están en uso, presentan una tasa de reincidencia (recondenas) más bajas que en los condenados que cumplen sentencias dentro de las cárceles, lo que parece tener el efecto más grande es la calidad del personal que opera los sistemas.

En todos los sistemas donde las personas están involucradas es la integridad de la gente y del sistema lo que produce los resultados, una sociedad donde la justicia y la rehabilitación sean percibidas como justas y razonables.

Nadie puede imponer un sistema de estos a una nación, a la gente de ese país es a quien corresponde decidir por ellos mismos qué es lo mejor para su nación.

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Pero ninguna nación debe de estar dispuesta a contemplar grandes cantidades de su población; quienes no han sido condenadas por los tribunales, languideciendo en una prisión, es porque existe una falta de voluntad para hacer los cambios.

“Lo único necesario para el progreso del mal es que la gente buena no haga nada” (Edmund Burke).

Una recomendación, lo único que se necesita para el cambio es que un grupo de gente buena decida dar el primer paso hacia el objetivo.

Conferencia ofrecida por el honorable Nicholas Brooke, experto británico en Asuntos Penitenciarios. Auditorio de la Procuraduría General de la República, 21 de noviembre de 2008. *Nicholas Brooke.

Abogado.

Experto británico en asuntos penitenciarios.

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DERECHO PROCESAL CIVIL CONSIDERACIONES SOBRE ASTREINTES

Jottin Cury *

N

o todo astreinte es conminatorio o provisional. También los hay no conminatorios o definitivos. Para que el astreinte sea considerado no conminatorio, es preciso que el juez lo estipule expresamente en su decisión, cerrándose el paso a las posibilidades de modificaciones ulteriores. El astreinte es conminatorio “cuando el juez, guardando silencio sobre la revisión, se reserva implícitamente tal facultad”. Pero quien da una explicación clara de lo que es un astreinte conminatorio o provisional es N.P. Kayser, en “l’astrinte judiciaire et la responsabilité civile”.

“En una decisión judicial que condena a un deudor bajo astreinte, hay dos condenaciones diferentes, una condenación principal a la ejecución directa de la obligación y para el caso de que el deudor no satisfaga dicha obligación, una conTomo III

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denación accesoria a un astreinte. La dualidad de esas condenaciones, habitualmente mezcladas en el dispositivo de la sentencia, aparece con claridad cuando la condenación al astreinte es posterior a la condenación principal o cuando es pronunciada por otra jurisdicción, el juez de los referimientos, por ejemplo. La condenación al astreinte tiende a obtener del deudor, por la amenaza que representa, la ejecución de la condenación principal. El astreinte no tiene el carácter de una medida de ejecución de esta condenación, puesto que solo tiende a obtener la ejecución del deudor mismo. Por consiguiente, es preciso descartar todas las consecuencias que resultarían de la idea de la condenación a astreintes constituye una medida de ejecución”.

Si, pues, el juez se limita primeramente a condenar al deudor a hacer o no hacer alguna cosa, y luego, de modo accesorio, al pago de un astreinte, la lógica más elemental indica que se está constriñendo a este último a que ejecute su obligación principal, bajo amenaza; en caso contrario, de convertir el astreinte, previa liquidación, en verdaderos daños y perjuicios. Más todavía, en Francia, que es la patria del astreinte, la Cour de Cassation ha afirmado constantemente que los jueces están obligados a liquidar el astreinte y a justificar que su monto representa el perjuicio causado al acreedor por el deudor que no ha ejecutado su obligación. Es simplemente una tontería expresar dudas acerca del carácter de los astreintes pronunciados por una sentencia en que el Tribunal ni los ha liquidado ni los ha justificado a favor del demandante. Ahora bien, ¿se puede embargar retentivamente y luego validar ese embargo, en virtud de astreintes que nunca fueron liquidados y cuyo carácter de astreintes conminatorios; o provisionales están fuera de toda duda? ¿Puede un tribunal –nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, por ejemplo-, sin provocar el estupor de los entendidos, respaldar la validación de un embargo semejante sentado como buena la decisión de un juzgado de primera instancia, y luego la de su correspondiente Corte de Apelación, que aceptaron como créditos líquidos, ciertos y exigibles los provenientes de un astreinte de esta índole?

En la Encyclopedie Juridique Dalloz, Repertoire de Droit Civil, Tomo I. Astreintes Pág. 423, se lee: “El astreinte sigue siendo, hasta tanto no se proceda a su liquidación, una condenación eventual que no puede ser perseguida por embargos; pero ciertas decisiones han admitido que una decisión a astreintes conminatorios puede justificar un embargo retentivo, ya que éste tiene el carácter de una medida conservatoria hasta tanto no intervenga la sentencia en validación, que no puede darse sino después de la liquidación del astreinte.

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Pero el embargo retentivo exige un crédito cierto en su existencia, y tal es el caso de la condenación al astreinte, puesto que éste puede ser suprimido por el juez. La condenación a astreinte es simplemente eventual”.

Sería deshonesto aferrarse al criterio arriba señalado si no se dijera, además, que ese criterio es contestado por una parte de la doctrina y algunos tribunales franceses, que admiten el embargo retentivo en virtud de una sentencia que pronuncia una condenación a astreintes provisionales no liquidados, aunque confesando abiertamente que semejante embargo, en esa circunstancia, no puede ser jamás validado.

Jean Vicent dice que sobre el criterio de autorizar al acreedor a practicar un embargo antes de toda liquidación, la jurisprudencia francesa no ha adoptado todavía una posición firme. Y añade a continuación que las dificultades derivan de que el crédito no es líquido, pues la decisión es puramente conminatoria, afectada de una condición resolutoria. El eminente procesalista francés sostiene, sin embargo, que la medida conservatoria puede ser realizada por el acreedor, aunque los astrintes no hayan sido líquidos, pero cuidándose sobre todo de no validar semejante embargo hasta tanto el crédito no perfile nítidamente los caracteres jurídicos que lo hacen exigible.

Donde fallan Vincent y los demás autores franceses partidarios de esta tesis en la elaboración del fundamento que a su juicio le sirve de apoyo a semejante embargo: ellos sostienen que el acreedor embargante posee, en virtud de la sentencia, un título ejecutorio. Pero no es cierto, en razón de que la sentencia, un título ejecutorio que condena al deudor al pago de astreintes, no constituye un título ejecutorio para el acreedor, y esto así porque en el aspecto específico y limitado de la medida conminatoria pronunciada, la sentencia de marras, es eventual y se halla totalmente despojada de la autoridad de la cosa juzgada.

Jean Vincent se contradice, porque si voluntariamente admite que el astreinte no liquidado jamás puede generar a favor del acreedor el derecho a validar su embargo retentivo, ¿cómo afirmar entonces que la sentencia que le sirve de soporte a ese embargo tiene el carácter de un título ejecutorio? Se ha decidido que la autoridad de la cosa juzgada no es un atributo extensivo a las decisiones que recaen sobre astreintes provisionales, puesto que esas decisiones no son otra cosa que puras amenazas llamadas a vencer la resistencia del deudor recalcitrante, mediante las cuales se le advierte que de no ejecutar las obligaciones que originan la condenación principal, será sancionado con daños y perjuicios definitivos”.

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La precedente decisión de la Corte de Apelación de Dijon, del 24 de abril de 1952, responde a una larga tradición jurisprudencial francesa sobre la autoridad de la cosa juzgada de las decisiones conminatorias. Desde hace más de 100 años, los tribunales de aquel país vienen respondiendo al criterio de que una sentencia cuya condenación tienda a forzar al deudor a ejecutar alguna cosa, no está revestida de la autoridad de la cosa juzgada. Tampoco adquieren autoridad de la cosa juzgada las decisiones provisionales, como aquellas que estatuyen sobre la guarda de los menores y en este mismo orden de ideas, las que condenan a astreintes conminatorios, cuya provisionalidad nadie discute.

Conviene recordar que una sentencia en defecto no es una sentencia provisional ni tampoco una sentencia conminatoria. La primera está sujeta a una técnica jurídica diferente a la de las dos últimas, y es en tal virtud que las sentencias en defecto, una vez pronunciadas, adquieren autoridad de cosa juzgada, lo que no sucede con las decisiones puramente provisionales o conminatorias. En razón de que tienen la autoridad de la cosa juzgada, la parte que ha obtenido una sentencia en defecto puede embargar retentivamente a su deudor incluso después que éste haya interpuesto contra la misma el correspondiente recurso de apelación.

Nuestra Suprema Corte de Justicia, en sentencia del 8 de noviembre del 1972 y sobre un recurso de casación interpuesto por el ingeniero Manuel de Ovín Filpo, aplicó correctamente los principios generales del derecho, admitiendo como bueno el recurso de oposición contra una sentencia en defecto que sirvió de base a un embargo retentivo cuya demanda en validez no había sido aun fallada por el tribunal.

Pero no confundamos ambas situaciones; en la decisión del 8 de noviembre de 1972, nuestra Suprema Corte de Justicia hizo suyo el criterio de la Cour de Cassation francesa, que en su sentencia del 15 de febrero de 1942 se pronunció en el sentido estableciendo que el embargo retentivo solo deviene un acto de ejecución el mismo día en que se pronuncia la sentencia que lo valida, y esto nada tiene que ver con un embargo retentivo practicado y validado sin liquidación previa de los astreintes conminatorios o provisionales que les sirvieron de base, y que nuestra Suprema Corte de Justicia, malentendiendo la naturaleza y finalidad del astrinte, legitimó en una decisión vituperable. ¿Por qué una parte de la doctrina y jurisprudencia francesas se inclinaron, en un pasado inmediato, a admitir como válido el embargo practicado en virtud de créditos puramente eventuales y no liquidados?

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Pues en razón de que el legislador francés, del 12 de noviembre de 1955, decidió acordarle el beneficio de esta medida conservatoria al acreedor provisto de “un crédito que parezca fundado en su principio”. El legislador dominicano también hizo suya esa reforma, modificando los artículos 48 al 58 del Código de Procedimiento Civil mediante Ley No.5119 del 4 de mayo de 1959. Sin embargo, la Cour de Cassation del país de origen de nuestra legislación fue siempre renuente a la extensión del embargo retentivo como forma de proteger “créditos” resultantes de esta índole, no son las simples amenazas, o si se quiere, una modalidad jurisprudencial creada al margen de la ley para vencer la actitud indiferente del deudor que no ejecuta su obligación de hacer o de no hacer.

Para que no pierda su carácter de simple amenaza, el juez procede a su liquidación, situación ésta en que el crédito deja de ser eventual para convertirse en real, determinado en su extensión. El derecho del acreedor se configura ya con lineamientos precisos desde el instante en que el juez liquidador, en virtud del mandato legal de 1975, liquida inmediatamente después de pronunciados los astrientes conminatorios, abriéndole vías conservatorias a su propio derecho.

Pero ya en este caso, los atreintes revisten perfiles de daños y perjuicios, cuya aplicación se opera desde el instante mismo que el deudor no satisface su parte contractual de la obligación.

Hasta la Ley 75-596, del 9 de julio de 1975, los tribunales franceses se hallaban divididos en la cuestión planteada en este trabajo. El propio Jean Vincent nos dice que algunas jurisdicciones aceptan adecuar la ejecución provisional con la condenación a astreintes, otras autorizan un embargo retentivo nada más, y finalmente las hay que se oponen “a todo embargo antes de la liquidación”.

Precisando: jamás se discutió en Francia que los astreintes conminatorios no liquidados pudieran servir de base a la ejecución de los bienes de la parte condenada. Los que discutía, reténgase bien, era si el acreedor en virtud de astreintes de esta naturaleza podía embargar retentivamente, pero sin llegar a la validación, los bienes de su deudor. Es absurdo tratar de justificar, con vaguedades conceptuales, a nuestra Suprema Corte de Justicia, que en sentencia del 24 de noviembre de 1971 le dio su visto bueno a una decisión fallada por los tribunales inferiores, que había validado un embargo retentivo practicado en virtud de astreintes conminatorias o provisionales que jamás fueron contradictoriamente liquidados. *Jottin Cury.

Abogado.

Ex Rector de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, (Uasd).

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NUEVO MODELO PENITENCIARIO: APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS MÍNIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS

TOMRyS ATABAY*

E

s un honor y un placer para mí estar aquí hoy, tanto como representante de las Naciones Unidas y como una persona que ha trabajado en el campo de la reforma penitenciaria a nivel internacional durante muchos años.

Llegué a República Dominicana en nombre de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito por dos razones que están relacionadas entre sí.

La primera razón de mi visita era recopilar información detallada acerca de la reforma carcelaria que se está implementando en este país, y para evaluar cómo podría, ayudar a la ONUDD compartir la experiencia de República Dominicana con otros países de la región.

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La segunda razón de mi visita se relaciona con la creación de un Centro de Excelencia en Santo Domingo, en el marco de una estrategia de país integrado para República Dominicana, que la ONUDD se desarrolla conjuntamente con el Gobierno. La ONUDD está en el proceso de apoyo a la creación de centros de excelencia también en otros lugares de América Latina y el Caribe. Pero el que se ha establecido aquí es el único que tiene un doble mandato: la reforma penitenciaria y la reducción de la demanda de drogas. El gobierno de República Dominicana y, en particular la Oficina del Procurador General, ha proporcionado un valioso apoyo a la creación de este Centro y esperamos que este apoyo continúe.

A fin de cumplir el primer objetivo de mi visita, he visitado cuatro centros de Corrección y Rehabilitación del Nuevo Modelo Penitenciario, así como la principal cárcel tradicional de La Victoria, lo que me permitió ver la notable diferencia entre el antiguo y el nuevo sistema. También visité la Escuela Nacional Penitenciaria, Castillo del Cerro, y tuve el privilegio de conocer algunos de los profesores del centro educativo y el resto del personal.

Yo estoy muy impresionada con los logros alcanzados en el sistema del Nuevo Modelo Penitenciario. Lo que he visto es la aplicación práctica de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.

Hay muchas cosas que causaron una impresión muy positiva sobre mí en el nuevo sistema, pero lo que más me impresionó fue el personal. La profesionalidad, dedicación y compromiso de todos los niveles del personal que trabaja en estos centros de corrección se hizo evidente de inmediato. Los edificios, el alojamiento, los servicios prestados son muy importantes, pero sin el factor humano con el resto se logra muy poco para ayudar en la rehabilitación de las personas privadas de su libertad.

El factor humano es profesional, el personal dedicado de alta consideración moral, que puede crear un ambiente positivo de prisión y de rehabilitación. Condiciones apropiadas y servicios de asegurarse de que los reclusos sean tratados con humanidad, pero el personal es fundamental para garantizar que los internos estén rehabilitados y no regresan a la delincuencia de nuevo en libertad. Esto es muy importante y no se puede negociar. Sé que este objetivo ya se está logrando en los nuevos centros, que tienen una muy baja tasa de reincidencia. Este es un éxito muy significativo. Por ello, quiero expresar mi respeto a todos ustedes y felicitarlos por lo que han logrado.

El otro componente clave para la sostenibilidad de los logros es la voluntad política de continuar las reformas, a pesar de todos los desafíos que enfrentan.

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Sé que el actual Gobierno y la oficina del Procurador General tiene esa voluntad política. Esta es una oportunidad de oro para República Dominicana para avanzar en este campo.

El Centro de Excelencia de la Reforma Penitenciarios y de la Reducción de la Demanda de Drogas se está estableciendo en este país, específicamente como consecuencia de las medidas que el Gobierno está tomando para el progreso en ambas áreas, que son muy estrechas. El objetivo del centro de excelencia es ayudar a los países de la región en la reforma de sus sistemas penitenciarios y la aplicación efectiva de programas de reducción de la demanda, incluso en las prisiones.

En este contexto, el sistema del Nuevo Modelo Penitenciario de la República Dominicana puede, sin duda, servir de ejemplo para otros países de esta región, y no sólo en esta región.

Quisiera concluir expresando mi más sincero agradecimiento al procurador general, doctor Radhamés Jiménez Peña, al director general de Prisiones, el doctor Manuel de Jesús Pérez Sánchez, la presidenta del Consejo Nacional de Drogas, doctora Mabel Féliz, y todos los otros expertos y funcionarios, que tuvieron la amabilidad de hablar conmigo durante estos últimos tres días. Mi especial agradecimiento al coordinador nacional del Nuevo Modelo del Sistema Penitenciario, el licenciado Roberto Santana, quien organizó y facilitó un programa muy completo y ha dedicado su valioso tiempo para mí a lo largo de los últimos tres días.

También me gustaría dar las gracias a los directores y demás personal de los Centros De Corrección Y Rehabilitación, que he visitado por su paciencia y hospitalidad y deseo a toda una fructífera jornada de tres días de evaluación. Por encima de todo, les deseo éxito en sus esfuerzos conjuntos para lograr la rehabilitación de las personas privadas de su libertad en este país.

Queda de ustedes continuar con las reformas para garantizar que lugares como la cárcel de La Victoria pasen a la historia para siempre en República Dominicana.

Conferencia ofrecida por la honorable Tomrys Atabay, experta de la ONU Contra la Droga y el Delito . Auditorio de la Procuraduría General de la República, julio de 2010. *Tomrys Atabay.

Experta de la ONU contra la Droga y el Delito.

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EL NUEVO MODELO DE GESTIÓN PENITENCIARIA Y SU IMPACTO EN LA SEGURIDAD CIUDADANA

RADHAMÉS JIMÉNEZ PEÑA*

P

ara este trabajo he decidido enfocarme en dos aspectos que, a mi consideración, son los más relevantes al momento de referirse al concepto de seguridad ciudadana: por un lado, las políticas públicas de prevención y control de la violencia implementadas en República Dominicana, y por el otro, el Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, las cuales han sido en gran parte impulsadas por la Procuraduría General de la República en el marco de los Lineamientos de Política Criminal del Estado, y dentro de los parámetros del Plan Nacional de Seguridad Democrática.

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Las políticas públicas de prevención y control de la violencia implementadas en República Dominicana La violencia y el delito se han convertido en una de las preocupaciones más importantes para los ciudadanos y el Estado dominicano. Y, es además una percepción extendida en toda América Latina y el Caribe. No obstante, República Dominicana tiene el privilegio conjuntamente con Costa Rica, de ser uno de los países del área con los índices más bajos de criminalidad. Por ejemplo, en el primer trimestre de este año se ha producido una reducción de la tasa de homicidio de 2.44 % con relación al primer trimestre del año 2009.

No sin razón Latinoamérica, incluyendo el Caribe, es considerada la región más violenta del mundo en términos de violencia homicida, principalmente violencia producto del uso de armas de fuego. Este fenómeno relativamente reciente tiene, desde luego, palpables efectos negativos en el desarrollo humano, siendo también un elemento distorsionador de la dinámica democrática en un Estado de derecho.

En efecto, el enorme gasto destinado a enfrentar las consecuencias de la violencia, y que, por lo tanto, no es destinado a la inversión productiva, es una prueba de ello, así como también el progresivo debilitamiento de la credibilidad en el sistema democrático, al no poder prevenir de forma adecuada este fenómeno Si definimos el desarrollo humano como el proceso que permite ampliar las opciones de los individuos, las cuales van desde el disfrute de una vida prolongada y saludable, el acceso al conocimiento y a los recursos necesarios para lograr un nivel de vida decente, hasta el disfrute de las libertades políticas, económicas y sociales, podemos decir que las políticas que hemos venido impulsando, dentro de los Lineamientos de Política Criminal del Estado, persiguen estos objetivos.

En sentido general, una política de seguridad pública engloba al conjunto de acciones gubernamentales y sociales que, de alguna manera, inciden sobre el conjunto de factores y condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que favorecen, consolidan o determinan los conflictos violentos y los delitos producidos en un determinado contexto social.

Bajo esta visión, toda política social, cultural, económica, educacional o laboral, o de reinserción, puede ser considerada como parte de una política integral de seguridad ciudadana.

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De hecho, el daño producto de la violencia, en cualquiera de sus manifestaciones, puede significar un perjuicio grave para un conjunto de valores trascendentales para el ser humano, como la vida, la libertad individual y social, la integridad física o sexual, el honor o la privacidad. Asimismo, puede afectar ciertas situaciones colectivas como la seguridad pública y el orden público, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública, o diversos aspectos de la vida social y económica. De ahí su trascendencia y la necesidad de prevenir sus consecuencias.

Tal cual hemos señalado, la ausencia de políticas integrales de seguridad ciudadana, entendidas como políticas para prevenir y controlar el delito y reformar las instituciones del sector, había sido la regla, por lo que existía la necesidad de establecer políticas que cubrieran otras áreas vinculadas a la seguridad, como salud, educación, recreación y reforma policial.

La Procuraduría General de la República participó en el diseño de los Lineamientos de Política Criminal del Estado, dentro de los parámetros del Plan Nacional de Seguridad Democrática, tomando como base una concepción innovadora de la persecución penal, caracterizada por el diseño de estrategias que permitieran conducir las labores de enfrentamiento del delito de una manera más eficiente, a partir de la integración de la comunidad y del análisis del contexto específico en que se desarrollan los delitos.

Por tanto, esta aproximación estratégica al delito tuvo como fundamento los siguientes elementos operacionales: »» Un acercamiento proactivo al crimen »» Énfasis en la solución de problemas »» Enlace estratégico entre Fiscalía, comunidad y otros organismos auxiliares »» Aplicación de diversos métodos de prevención, sobre todo a través de programas sociales de educación, salud y recreación En cuanto a los objetivos perseguidos con la aplicación de este tipo de estrategias, se destacan: La disminución del crimen: esto es la posibilidad de lograr una menor ocurrencia de delitos a través de la determinación de metas concretas y la adopción Tomo III

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de estrategias específicas dirigidas a reducir el número de cierto tipo de delito y/o mejorar la seguridad en ciertos lugares de la ciudad.

La disminución de la percepción de inseguridad: objetivo que implica también mejorar la percepción que los ciudadanos tienen del propio sistema de justicia y otorgar una mayor promoción al trabajo de las fiscalías, tomando como base el nuevo modelo de gestión.

Mejoramiento de la calidad de vida de la población: tomando en cuenta que quienes viven en un entorno de alta inseguridad, tanto objetiva (realidad de delitos) como subjetiva (percepción de delitos), ven afectada también de manera radical su calidad de vida.

Esta idea de orientación a la comunidad suele ligarse, asimismo, a un cambio sustancial con relación a la presencia de las fiscalías en barrios o sectores particulares de la ciudad, con cuyas comunidades establecen vínculos y formas de responsabilidad compartida. Como muestra de ello, en la actualidad contamos con un total de veinte fiscalías barriales distribuidas en el Distrito Nacional y la provincia de Santo Domingo, las cuales atienden a miles de personas al año, quienes acuden a presentar quejas y/o denuncias sobre robos, atracos, violencia intrafamiliar y amenazas.

En el marco del Plan Nacional de Seguridad Democrática, se han impulsado una serie de programas específicos que contemplan la participación activa de la comunidad en la solución de los conflictos. Uno de esos programas es el denominado “Barrios Seguros”, que está bajo la coordinación del Ministerio de Interior y Policía, el cual, grosso modo, contempla la intervención preventiva de la Policía Nacional en determinados barrios de la capital y Santiago, la recuperación del espacio social y público de las comunidades y sus organizaciones para el ejercicio pleno de los derechos democráticos, el restablecimiento de la presencia del Estado y de sus instituciones en esas zonas, el funcionamiento eficiente de los sistemas de salud, educación, vivienda, energía eléctrica, empleo, recreación y cultura, así como el acercamiento entre la Policía y la comunidad, a través de la Policía Comunitaria.

Ese plan contiene, a su vez, los ejes de dirección política y estratégica que sirven de orientación a las acciones dirigidas a la prevención, investigación y persecución del delito, distinguiendo tres niveles mínimos de prevención:

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a. Prevención primaria: dirigida a reducir la incidencia del delito y de la violencia en general, pues se trata de intervenciones proactivas dirigidas a los procesos sociales que originan el delito, como los proyectos de educación ciudadana, las políticas económicas básicas, creación de fuentes de empleo y afines. b. Prevención secundaria: que actúa sobre situaciones predelictivas y próximas, como los tratamientos a familias con problemas de violencia doméstica, atención a toxicómanos y personas con otras adicciones. c. Prevención terciaria: que tiene por objeto limitar o reducir las consecuencias del delito, resarcir los daños causados y resocializar al infractor, como son los planes de resocialización de los internos e internas, casas de atención a víctimas, casas del redentor, entre otros.

Así también, tres modalidades u orientaciones básicas de la política criminal: Primero, orientación al potencial infractor: procurando mejorar las condiciones de vida y otros factores de riesgo, como son los planes educativos y atenciones a menores en situaciones de riesgo y provenientes de familias conflictivas.

Segundo, orientación a las víctimas: éste es, tendente a proveer mejores condiciones de protección de la vida y otros derechos, que favorezca la reducción o neutralización de ciertos riesgos, como la concienciación para la eliminación de conductas victimizantes, instalación de centros policiales en puntos estratégicos, unidades de atención a víctimas, etc.

Tercero, orientación a la prevención comunitaria: suele combinar aspectos de las dos anteriores y pone el acento en la participación de la comunidad, como centros comunitarios para la atención de familias disfuncionales, educación comunitaria, entre otros.

Felizmente, con la puesta en marcha de estrategias como éstas, hemos logrado fortalecer aquellas áreas prioritarias para las tareas de prevención y persecución del delito, entre las que destacamos las siguientes: a. Fortalecimiento del Instituto Nacional de Ciencias Forenses, (INACIF), a través de la capacitación de sus miembros y de la dotación de los recursos materiales y equipos necesarios para la realización de las pericias forenses.

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b. Fortalecimiento de la Dirección Nacional de Atención a Víctimas de Violencia, a través de la puesta en marcha de las diferentes Unidades de Atención a Víctimas a nivel nacional. c. Creación de la Oficina Nacional de Representación Legal de los Derechos de la Víctima. d. Fortalecimiento de la presencia de las Fiscalías Barriales en diferentes barrios de la Capital y la provincia de Santo Domingo. e. Creación de la Dirección Nacional de Persecución del Narcotráfico y la Criminalidad Compleja, como respuesta a la incidencia del crimen organizado en el país y la consecuente necesidad de formular políticas integrales de persecución de estos delitos. f. Creación de la Unidad de Protección de Víctimas y Testigos. g. Fortalecimiento de las relaciones interinstitucionales entre la Policía Nacional y el Ministerio Público, a través de la firma del Protocolo de Actuación para el procesamiento conjunto de la investigación penal. h. Expansión del Programa Barrios Seguros a más de 100 sectores de la Capital y Santiago. i. Fortalecimiento y avance progresivo en la implementación del nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, al que hacemos referencia en seguida.

II. El Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria El tema central de esta conferencia es el proceso de reforma del sistema penitenciario en la República Dominicana relacionado con la Seguridad Ciudadana, y al respecto examinaré brevemente sus antecedentes para entender por qué y cómo se instaura esta reforma, en qué momento de ella nos encontramos y cuál es su perspectiva con miras al futuro.

Es en junio del año 1984 cuando se promulga la Ley 224 que crea el Régimen Penitenciario Dominicano, asumiendo de manera íntegra el espíritu de las normas y tratados internacionales para el tratamiento de las personas privadas de libertad y sobre todo las Reglas Mínimas de la ONU, siendo la guía para la implementación de todos los planes y programas de tratamiento penitenciario.

No obstante, al pasar los años esa ley fue quedando en el olvido, transcurriendo así la década del ochenta y los primeros años de los noventa entre las Tomo III

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denuncias de la prensa, las quejas de familias y abogados, pero también ante la observación de los organismos de derechos humanos, en torno a las condiciones inhumanas de habitabilidad y trato en las cárceles dominicanas.

En esos años se construyen varias cárceles denominadas “Modelos”, entre las que podemos citar, las cárceles de Monte Plata y Rafey, en el año 1988; la cárcel de Mao, Valverde en 1990; Najayo, en 1994; también el remozamiento de la Penitenciaría Nacional de La Victoria, en 1998.

Sin embargo, en esos recintos seguía siendo evidente el tráfico de influencias, el tráfico de bebidas alcohólicas, así como el tráfico y consumo de drogas narcóticas, no permitiendo que aquellos enfermos por la drogodependencia tuvieran la oportunidad de rehabilitarse. No existía un plan estratégico concebido conjuntamente entre las instituciones llamadas a enfrentar el problema, tampoco una política pública en materia penitenciaria, falencias que acarrearon, hasta hoy, graves consecuencias para el sistema.

Durante los años 96 y 97, se producen informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en los que se enfoca y censura los males del sistema penitenciario en cuanto a violación de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, presentando recomendaciones correctivas.

Y, es en el marco de esos informes de los organismos internacionales de derechos humanos y ante la opinión de algunos sectores de la sociedad dominicana, así como ante la toma de conciencia de las autoridades del gobierno encabezadas en ese momento por el hoy Excelentísimo Presidente de la República, doctor Leonel Fernández Reyna, que se inicia de manera firme un proceso hacia la verdadera reforma del sistema penitenciario dominicano de manera sostenible.

Específicamente, es para el año 1999 cuando el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia y la Procuraduría General de la República definen las prioridades de la Reforma Penitenciaria, para viabilizar la implementación de la Ley 224 y concretamente la definición de los programas formativos para el personal penitenciario.

Para el año 2004 se crea el Primer Centro de Corrección y Rehabilitación de San Felipe de Puerto Plata ( Primera Etapa), para posteriormente completar unos 13 Centros de Corrección y Rehabilitación. Estos centros de corrección Tomo III

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han transformado de manera radical las condiciones de vida de las personas privadas de libertad, posibilitando su rehabilitación y posterior reinserción social.

Es importante destacar la inversión que con recursos propios ha realizado la Procuraduría General de la República. La inversión del 16 de agosto del año 2004 hasta el 16 de agosto del año 2006 fue de ( RD$72, 979,271.75) y del 17de agosto del año 2006 hasta la fecha se ha invertido la suma de (RD$ 622,636,626.61).

Asimismo, es oportuno señalar que todas las obras que se realizan en la Procuraduría General de la República se hacen mediante concurso público donde participan todos los ingenieros del país que precalifican. Se dividen en lotes y se procede a sortearlas de manera transparente entre todos los participantes.

El cien por ciento del personal que se desempeña en los Centros de Corrección y Rehabilitación es seleccionado mediante concurso público de oposición, a partir de lo cual es formado por la Escuela Nacional Penitenciaria, debiendo someterse además a un programa anual obligatorio de actualización.

Los Centros de Corrección y Rehabilitación se desenvuelven en un marco de respeto de los derechos humanos aplicando una atención individualizada a los internos e internas, según el tipo de delito cometido, nivel educativo, situación social, familiar y laboral, edad y conducta.

Una batería multidisciplinaria de técnicos se encarga del proceso de corrección y rehabilitación de los internos y las internas, mediante un sistema progresivo que se ejecuta en tres fases: observación, tratamiento y prueba.

Una oferta educativa, laboral y productiva así como de actividades espirituales y artísticas, permiten que los centros de corrección y rehabilitación sean en realidad establecimientos de estudio y trabajo en un marco de respeto y disciplina. Es decir, son lugares de segunda oportunidad para aquellas personas que han fallado a la sociedad.

En el nuevo modelo de gestión penitenciaria existe tasa cero de analfabetismo y, junto a los niveles primario y secundario de la educación formal, existen decenas de cursos técnicos y vocacionales que permiten orientar la educación hacia la vida y el trabajo.

En cada centro se instalan granjas de gallinas ponedoras, invernaderos, panaderías, talleres de costura, herrería, ebanistería, mecánica, y artesanía, y se disponen de terrenos para el cultivo de hortalizas y otros productos de ciclo corto; también, para la crianza de cerdos, ovejos, reses y peces.

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Con esto, buscamos que los centros penitenciarios sean autosostenibles por lo menos en un cincuenta por ciento, lo que conlleva un ahorro en el gasto y la inversión de nuestra institución y del gobierno dominicano.

Luego de que los internos e internas completan su proceso de corrección y rehabilitación en nuestros centros cruzando por las fases de observación, tratamiento y prueba del sistema progresivo, se encuentran listos para la vida en libertad.

En ese momento a nuestra sociedad como a todas las sociedades del mundo se le presenta la encrucijada de qué hacer con esas personas, que cometieron delitos, y están de nuevo en nuestras calles.

El modelo de gestión penitenciaria ha propuesto y ejecuta exitosamente un programa de reinserción social de los internos e internas que obtienen su libertad.

La atención post penitenciaria es fundamental para el proceso de rehabilitación social del interno e internas, por lo que hemos dispuesto para esos fines y en coordinación con la Iglesia Católica, el funcionamiento de Centros de atención post-penitenciaria denominadas Casas del Redentor, contando ya con 12, distribuidas en todo el país.

Sumando el programa de seguimiento post penitenciario al trabajo ya realizado con los internos e internas dentro de los Centros, se está produciendo una de las más bajas tasas de reincidencia en el delito conocidas en el mundo: de un 2.7%, teniendo en cuenta que en el resto de los países, incluyendo a los más avanzados, la tasa de reincidencia oscila entre el 39% y el 72%.

Como ejemplo de la política de reinserción social, destacamos la creación de préstamos a ex internos para fomento de microempresas. Se trata de personas que estuvieron una vez privadas de su libertad y que, al reinsertarse a la sociedad, han observado un buen comportamiento, con muestras de efectiva regeneración, superación y aportes a su desarrollo personal, familiar y de la comunidad.

Estos préstamos son concedidos por la Fundación Dominicana de Desarrollo (FDD), con el aval de la Procuraduría General de la República y la Pastoral Nacional Penitenciaria. Se procura que los internos puedan crear sus propios negocios y que sirvan de ejemplo para las personas privadas de libertad que recién salen de los centros penitenciarios.

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En el mes de abril entregamos el segundo grupo de préstamos para promover la reinserción social de las personas que han obtenido su libertad.

Estamos ejecutando un plan que está convirtiendo los Centros de Corrección y Rehabilitación en microempresas con la finalidad de que los internos contribuyan a su propio sustento alimentario y produzcan ingresos para ayudar a sus familiares.

Podemos afirmar que en la historia de República Dominicana nunca antes se había puesto tanto empeño en enfrentar problemas tan olvidados y a la vez importantes para la sociedad como el tema penitenciario.

Hacer viable y sostenible la reforma ha implicado reconocer lo imprescindible de la participación de los distintos sectores y liderazgos de la sociedad, y específicamente entender la necesidad de un consenso social proactivo para colocar la cuestión penitenciaria en el interés de la Nación.

Esta comprensión ha dado origen al Patronato Nacional Penitenciario que acompaña al proceso de reforma de manera proactiva, independiente y crítica, y que permanece más allá de los eventuales intereses de los gobiernos y de los funcionarios públicos.

Este Patronato lo preside su Eminencia Reverendísima Nicolás de Jesús Cardenal López Rodríguez. Lo integran además, José Luis Corripio Estrada, Rosa Hernández de Grullón, Huchi Lora, Abraham Selman, Frank Rainieri, Luisín Mejía, Abraham Hazoury, Haime Tomás Frías, Manuel Estrella, Fabiola Medina, Altagracia Paulino, José León Asencio y Monseñor Juan Antonio Flores.

A la vez, en cada provincia existe un capítulo local del Patronato Nacional Penitenciario integrado por los sectores y líderes de la comunidad con igual finalidad y perfil que el Consejo Directivo Nacional. Ellos son los encargados de apoyar y dar seguimiento a cada Centro De Corrección y Rehabilitación.

En cuanto a justicia penal juvenil se refiere, hemos creado varios centros de atención integral de adolescentes en conflicto con la ley penal, los cuales fueron inaugurados en Santiago y San Francisco de Macorís, y cuyos objetivos son servir de centros modelos especializados en la atención de adolescentes infractores de la ley, a través de la infraestructura necesaria, tanto física como humana, que actúe de forma integral en el abordaje de la problemática de la delincuencia juvenil.

Tomo III

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Uno de nuestros mayores compromisos, como hemos señalado, es precisamente establecer un sistema penitenciario reformado, pero sobre todo eficiente, que garantice los derechos fundamentales y que tenga capacidad para promover cambios sociales a favor de las personas en conflicto con la ley penal.

Erradicar el sistema penitenciario tradicional ha sido una tarea ardua que ha implicado desarraigar y desmontar toda una estructura histórica de abusos, tráfico de influencias, inequidad, privilegios, violación de derechos y corrupción en el más amplio sentido, sin embargo hemos asumido el compromiso, pudiendo ver los frutos de este gran esfuerzo.

La sociedad dominicana y sus instituciones, empresas y familias son las grandes beneficiarias del éxito del nuevo modelo de gestión penitenciaria, pues cuentan así con un país menos violento y más seguro, además del rescate de miles de personas que vivían en los fondos de la violencia y el delito, llevándolos a una vida decente y de respeto social.

Por todas estas razones, como rectores de la política general del Ministerio Público en República Dominicana, es nuestra responsabilidad garantizar una sociedad que promueva la justicia y el respeto a la dignidad de hombres y mujeres, así como desarrollar acciones puntuales que enfrenten de manera proactiva la vulneración de los derechos de los ciudadanos, estructurando modelos de gestión que sirvan a otras instituciones comprometidas con la solución de los problemas que enfrentamos como país.

Conferencia ofrecida por el honorable Radhamés Jiménez Peña, Jefe del Ministerio Público.

Auditorio Procuraduría General de la República, 22 de abril de 2010.

*Radhamés Jiménez Peña.

Abogado.

Procurador General de la República.

Tomo III

Esta primera edición de Ministerio Público Misión y Perspectivas, Tomo III, terminó de imprimirse en julio del año 2012 en Editora Corripio S. A. S. Título original y genérico, Memoria Editorial PGR 2006-2012. Santo Domingo, D.N., República Dominicana.