Libro tomo II La Justicia Penal Desde una Óptica Integral

Radhamés Jiménez Peña

La Justicia Penal Desde una Óptica Integral

Tomo II

L a Justicia Penal Desde una Óptica Integral Tomo II Compilador Radhamés Jiménez Peña Editor Germán Santiago Corrección Felipe Ciprián Tomás Vidal Rodríguez Fiordaliza Mejía María Disla Cuidado Ramón Emilio Núñez Julieta Tejada García Danissa Cruz Taveras Fernando Quiroz Diseño y Diagramación Ricardo Diplán Impresión Editora Corripio S. A. S. Este libro, La Justicia Penal desde una Óptica Integral, Tomo II, primera edición, se terminó de imprimir en los talleres de Editora Corripio S. A. S., en julio del 2012. La obra está regida por las leyes de Derecho de Autor. Prohibida su reproducción total o parcial sin la autorización de sus editores.

La Justicia Penal Desde una Óptica Integral Firmas Concurrentes: Radhamés Jiménez Peña A nfitrión Autores Invitados: Mario Iguarán Arana Esther Elisa Agelán Casasnovas Jorge Subero Isa Paula Ramírez Barbosa Carlos Salcedo Alejandro Moscoso Segarra Luz Marina Barrero Jon Nicholas Brooke Idelfonso Reyes ángel Castillo Tejada Juan Amado Cedano Hotoniel Bonilla García Sarah Veras Almánzar Pedro Féliz Montes de Oca Germán Miranda Villalona Johanna Isabel Reyes Hernández Ramón Ignacio Camacho Hidalgo Henry Garrido Pedro Antonio Mateo Ibert Arelis Ricourt Gómez Juan Carlos Bircann John Garrido Moises Ferrer Landrón Marcroni Mora Lockharts Glorianna Montás Esteban Sánchez Díaz Juan R. Rodríguez Miranda Army Ferreira Fernando Quezada García Andrew Coyle Roberto Santana Sánchez Fernando Quiroz Mirtha Duarte Mena Carmen Alardo Peña

Sumario

Presentación ...........................................................................................................

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Prólogo ...................................................................................................................

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El sistema acusatorio. Experiencia colombiana .......................................................

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Importancia de la prueba indiciaria ante el auge del crimen organizado .................

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El valor de la dignidad humana .............................................................................. 45 Política Criminal del siglo XXI ............................................................................... 55 Ministerio Público y políticas de persecución penal La persecución penal estratégica ............................................................................ 67 La corrupción pública y el rol del Ministerio Público .............................................. 81 Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesales del lavado de activos ................

91

El suicidio asistido como problema moral y de salud pública .................................. 115 Reforma penitenciaria en República Dominicana y el Nuevo Modelo de Gestión ................................................................................ 127 Personas con privilegio de jurisdicción ante el pleno de la Suprema Corte de Justicia ......................................................... 133 Cooperación Judicial Internacional el Intercambio de Pruebas con el Exterior las Cartas Rogatorias y los Exhortos ....................................................................... 137 Hacerse expedir más de una cédula es un crimen y un delito no obtenerla ............. 151 Prescripción de los hechos de corrupción y su relación con la impunidad ............... 157 Las raíces del Código Procesal Penal de República Dominicana ............................ 163 Persecución penal estratégica ante infracción a los derechos de propiedad intelectual ........................................ 177 Análisis del Artículo 422, Inciso 2.2 del Código Procesal Penal ............................. 185 El absolutismo de la libertad de prensa frente a las investigaciones penales para el proceso preparatorio ............................. 193

Arresto y extradición .............................................................................................. 199 La normativa del Sistema Penitenciario Dominicano y del Modelo de Gestión Penitenciaria .................................................................... 207 Reforma al Código Penal y aplicación del cúmulo de penas en República Dominicana ................................... 215 El Poder Judicial de la República Dominicana y la desjudialización de los conflictos ...................................................................... 219 Dostoievski y Hitler: reflexiones sobre los sustitutos penales y mecanismos alternativos a la ejecución de la pena ................................................ 225 La función de la pena en un estado social y democrático de derecho ...................... 237 El Sistema Eléctrico Nacional, sus leyes, su historia y tipos penales ........................ 245 Medidas de coerción: la prisión preventiva .............................................................. 259 Consideraciones sobre el anteproyecto de ley de atención y protección integral a víctimas, testigos y otros sujetos en riesgo .......................... 265 La libertad condicional en el nuevo proceso penal ................................................. 271 Medidas personales de coerción de comprobación inmediata Artículos 175, 176, 177, 178 y 224, del Código Procesal Penal .............................................. 277 Desarrollo de las tecnologías: Algo más que “una cuestión tecnológica” ................ 283 Principios rectores de las nulidades procesales ........................................................ 289 La dignidad humana de los reclusos. El respeto a sus derechos ............................... 301 El nuevo modelo: Del encarcelamiento al sistema de corrección ............................. 307 Revolución penitenciaria en República Dominicana Trato humano a las personas privadas de libertad ................................................... 313 Responsabilidad del Estado en la protección y desarrollo de la niñez y la adolescencia. Derechos, leyes y convenios ...................................... 321 Rol del fiscal en la despenalización de los conflictos .............................................. 337 Debilidades y fortalezas de la política criminal del Estado ..................................... 347

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Presentación En el discurrir de los últimos seis años hemos tenido la oportunidad de leer, compartir y discutir variados temas jurídicos y de justicia tanto del ámbito nacional como internacional en las publicaciones del Ministerio Público.

Orígenes sobre normas jurídicas y aplicaciones en los tiempos actuales, así como diversos conceptos del derecho y de la administración de justicia se combinan en una selección de interesantes trabajos recogidos en “Memoria Editorial, Procuraduría General de la República, gestión 2006-2012. Radhamés Jiménez Peña”.

Jueces de la Suprema Corte de Justicia con gran talento y vasta experiencia; maestros del derecho y fiscales de renombre exponen la profundidad de sus pensamientos y estudios.

En estos tiempos donde el crimen organizado en todas sus manifestaciones amenaza a las naciones, encontramos en estos trabajos una serie de ideas que ayudan a entender más la coyuntura actual, sobre todo, a la luz de discusiones modernas.

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Podemos escudriñar en temas como la Reforma del Código Civil Dominicano, Derecho Procesal Civil: Consideraciones sobre Astreintes, Arresto y Extradición, Importancia de la Prueba Indiciaria ante el Auge del Crimen Organizado y la Prevención del Delito.

El lector encontrará, igualmente, aspectos relacionados con La Libertad Condicional en el Nuevo Proceso Penal, Debilidad y Fortaleza de la Política Criminal del Estado, las Raíces del Código Procesal Penal, la Nueva Ley de Casación, Medidas de Coerción: la Prisión Preventiva, entre muchos otros.

“En una decisión judicial que condena a un deudor bajo astreinte, hay dos condenaciones diferentes, una condenación principal a la ejecución directa de la obligación, y para que en el caso de que el deudor no satisfaga dicha obligación, una condenación accesoria a un astreinte”, planteó el recordado maestro del derecho Jottin Cury al adentrarse en el tema Derecho Procesal Civil: Consideraciones sobre Astreintes.

La revolución jurídica que se produjo en Colombia tras la implementación del Sistema Acusatorio es analizada por el ex fiscal de esa nación, Mario Iguarán.

Un tema polémico en el mundo, el suicidio asistido, es abordado por Luz Marina Barreto, profesora de la Universidad Central de Venezuela, con el enfoque del problema moral y de salud pública.

El doctor Rafael Luciano Pichardo, ex vicepresidente de la Suprema Corte de Justicia, expone las razones jurídicas a raíz de la solicitud del Poder Ejecutivo para que una comisión que él coordinó hiciera la revisión y actualización del Código Civil Dominicano en febrero de 1997. Se refiere que es una reproducción literal del Código Napoleón de 1804, y que la adopción, localización, traducción y adecuación se produjo en el 1884, por decreto del presidente Ulises Heureaux.

El actual presidente de la Suprema Corte de Justicia, doctor Mariano Germán Mejía, aborda el tema “El Indulto: una Institución Satisfactoria para Unos y Fuente de Crítica para Otros”. En su escrito explica que el indulto se remonta al Medievo, donde se configuró como un derecho del rey para liberar a los condenados a muerte. Con el tiempo, agrega, se transformó en el asilo, evolucionó hacia formas jurídicas que en el derecho internacional público se convirtió en amnistía (indulto político) y en el derecho común, en el indulto propiamente dicho.

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Sendos trabajos, el de Germán Mejía y Luciano Pichardo, figuran en el Tomo III de esta serie, bajo el título de Ministerio Público, Misión y Perspectiva.

En este Tomo II que aborda “La Justicia Penal desde una Óptica Integral”, se recogen las reflexiones de Jon Nicholas Brooke, experto en Asuntos Penitenciarios de Gran Bretaña, quien postula que “hoy, los centros de Corrección y Rehabilitación del Nuevo Modelo Penitenciario (de República Dominicana) son reconocidos, dentro de la región del Caribe, en verdad, internacionalmente, como ejemplos para otros, mostrando a los países de la región y de más allá, lo que puede lograrse con gente de buena voluntad y buena determinación, con una visión clara del futuro”.

La doctora Esther Agelán Casasnovas, jueza de la Suprema Corte de Justicia, al abordar el tema “Importancia de la Prueba Indiciaria ante el Auge del Crimen Organizado”, expone que el combate efectivo de este tipo de delincuencia depende de que se realice una exhaustiva investigación, dirigida por el Ministerio Público, y de que se valoren, de manera adecuada, las pruebas y aplicación de justas sanciones de parte de los jueces”.

En síntesis, este Tomo, al igual que los otros, por la variedad de temas y los expertos que en ellos concurren, se constituyen en un importante aporte para todos los interesados en el mundo jurídico y el sistema de justicia, abriendo las puertas a enriquecer los debates y las exposiciones en un ejercicio constante del pensamiento y los conocimientos.

Fernando Quiroz.

Encargado de Prensa Procuraduría General de la República.

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Prólogo A raíz de los procesos de reforma penal que se han suscitado en América Latina, el enfoque propuesto de justicia penal es radicalmente opuesto al enfoque tradicional punitivo, en los que se le exige a la pena cumplir funciones reformadoras que hoy sabemos no puede cumplir.

Por supuesto, ante el avance y desarrollo de la actividad criminal, que hoy día podemos decir que ha logrado unos niveles de sofisticación insospechados, el tema de las garantías procesales, principal conquista de la reforma procesal penal, se presenta como el escenario perfecto para buscar deslegitimar los avances logrados, alegando que le restan eficiencia a la lucha contra el crimen organizado.

Precisamente, el binomio eficiencia/garantía es el principal elemento de debate en las discusiones actuales sobre política criminal democrática. Cómo lograr que los cuerpos de investigación del Estado, incluido el Ministerio Público, puedan de forma efectiva combatir el crimen organizado salvaguardando las garantías procesales constitucionales de los imputados en los crímenes y delitos.

El presente tomo: Justicia Penal, desde una Óptica Integral, hace acopio justamente de diversos escritos sobre la efectividad de la justicia penal y la necesiTomo II

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dad de partir de un enfoque integral en la solución de los conflictos de carácter penal. Se trata de un conjunto de escritos que han alimentado el debate de ideas propiciado por el doctor Radhamés Jiménez Peña, Procurador General de la República (2006-2012) desde que asumió la Procuraduría General de la República a través de la Revista Ministerio Público, órgano de difusión de dicha entidad que sin lugar a dudas ha venido a enriquecer nuestra doctrina jurídica.

La visión integral del sistema de justicia penal es fundamental para garantizar su efectividad. Cuando hablamos de un sistema de justicia penal integral, hablamos de actores que despliegan sus actuaciones de forma coordinada, de instancias que toman las decisiones acertadas tomando como base las necesidades reales de las partes involucradas.

El Ministerio Público, por supuesto, al ser el motor del proceso penal, tiene un rol de primer orden en la formulación de estas políticas integrales de persecución e investigación de los crímenes y delitos. Uno de los cambios de paradigma es el que tiene que ver con la forma de acercamiento a la solución de los conflictos sociales.

Como nos señala Binder, los conflictos son propios de todas las sociedades, no importa su grado de civilización. Una sociedad sin conflictos es impensable.

Ahora bien, lo que sí importa es la forma como decidimos solucionar esos conflictos, o si satisfacemos o no las expectativas de las víctimas.

Desafortunadamente, antes que propiciar un cambio trascendente en la reparación del daño causado por el conflicto, diversos sistemas de justicia penal, incluyendo el nuestro, se ven continuamente tentados a recrudecer la respuesta punitiva, aumentando las penas, creando nuevos delitos y nuevos y más “peligrosos” enemigos.

En ocasiones se ha pretendido incluso utilizar el sistema penal para dar respuesta a problemas de índole social en los que muy poco puede incidir la ley penal. No es que el Derecho Penal no pueda ser necesario para disuadir y castigar la comisión de grandes crímenes, sino que no es la panacea a los problemas sociales, los cuales deben ser encarados desde una perspectiva integral.

Los problemas que existen en la implementación de la norma procesal penal, salvo cuestiones procesales mejorables, deben solucionarse con la profesionalización de los actores que están llamados a hacer operativos estos cambios (fiscales, policías, jueces y defensores), con una asignación presupuestaria justa que Tomo II

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permita hacerlos viables, así como con un mecanismo confiable de evaluación de su implementación, nunca con la opción de sacrificar las garantías ciudadanas y los derechos fundamentales por satisfacer las demandas del momento, muy válidas, muy democráticas, pero muchas veces simplistas. Quizá el pecado capital de quienes predican el desmonte de la garantía para mejorar la respuesta de cara a los fenómenos criminales es que se preocupan tanto por las garantías que no prestan la enorme atención, cuidado y recursos que demanda el desarrollo aun poco satisfactorio del eje de la eficiencia en la investigación, persecución y juzgamiento del crimen. De ahí la importancia de la idea de Persecución Penal Estratégica, Focalizada o Inteligente sobre la que ha insistido el doctor Radhamés Jiménez Peña durante toda su gestión.

Estas y otras preocupaciones actuales en torno al sistema penal son analizadas de forma magistral en cada uno de los artículos que componen este tomo.

Estoy confiado que serán de mucha utilidad para los lectores de esta obra.

Ramón Emilio Núñez N. Ex Director de la Escuela Nacional del Ministerio Público.

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EL SISTEMA ACUSATORIO EXPERIENCIA COLOMBIANA

Mario Iguarán Arana*

N

osotros en Colombia nos dimos a la tarea de adelantar una revolución jurídica, el Sistema Acusatorio. Seguramente, a diferencia de lo que ha acaecido en muchas de las latitudes jurídicas y políticas iberoamericanas que han optado por el Sistema Acusatorio, por el sistema éste de la oralidad, el de las audiencias, el de la concentración de la prueba, el de la contradicción. Seguramente, a diferencia de lo que pudo haber ocurrido en otros ordenamientos jurídicospolíticos, entiendo que eso pudo haber ocurrido en República Dominicana.

Nos vimos forzados para establecer el Sistema Acusatorio; forzados en primer lugar a adelantar una reforma constitucional. La normatividad, la preceptivaz constitucional no nos permitía, no nos toleraba optar por el Sistema Acusatorio, el de la oralidad, con una simple o mejor, con una modificación a las leyes, esto Tomo II

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es a los códigos, a los cuerpos normativos del Código de Procedimiento Penal, incluso algunos otros cuerpos normativos de otros códigos distintos al Procedimiento Penal fueron objeto de modificación.

A veces no es suficiente para establecer un sistema de procedimiento distinto, reducirnos a la reforma del Código de Procedimiento Penal es necesario en oportunidades ajustar el Código Penal. Igualmente, ajustar otros tipos de códigos, como el Código Penitenciario y Carcelario. Yo les podría dar de entrada un ejemplo de la necesidad que tuvimos de reformar, incluso, el Código Penitenciario y Carcelario para poder darle funciones de Policía Judicial en calidad de primer respondiente a los funcionarios del imperio; era necesario entonces hacerle unos ajustes al Código Penitenciario y Carcelario. Este es uno de los tantos ejemplos que podría darles de cuerpos normativos, que cuando se opta por una reforma de esta naturaleza, hay que ajustar.

Ciertamente, recordando esas buenas épocas de donde pertenecemos, es decir, de la academia, porque acá en la burocracia estamos prestados, y guiándome por las palabras del señor procurador de la República Dominicana en cuanto al fenómeno de la constitucionalización del derecho, debo contarles que Colombia no ha sido ajena a esa tendencia, a esa moda del derecho, cuál es su constitucionalización.

Así como vamos a la Feria Internacional del Auto cada año y nos cuentan hace quince años que la tendencia a la moda en materia automotriz era la potencia de los autos y eso determinaba el valor de un coche, y que hace apenas diez años cuando regresamos a la feria del auto nos decían que la tendencia no era ya la potencia sino el confort, y eso determinaba el valor de un coche, y así como de tres años para acá si vamos a una Feria Internacional del Auto y nos muestran un auto aquí con una potencia enorme, otro con un confort único y aquí un cochecito, un carrito como decimos en Colombia sin la potencia y sin el confort de éste, pero es más costoso por razones, por las medidas, por los dispositivos que tiene en materia de seguridad. Así como podemos hablar de la tendencia de la moda en materia automotriz, podemos hablar de la tendencia del derecho, y tiene razón señor procurador, la tendencia del derecho hoy por hoy es la constitucionalización, y es una de las razones entonces por las que cuando Colombia opta por la reforma al Sistema Procesal colombiano comienza por hacer ajustes y modificaciones a la Carta Magna, es decir, a la norma de normas, y entra incluso en detalles. Algunos censuran la Constitución colombiana, dicen que está repleta de instituciones, de garantías, de figuras, que normalmente, que tradicionalmente, que por lógica tienen que estar en los códigos, no en la norma constitucional.

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Entendámoslo o no, esa es una realidad que tal vez se puede justificar por el prurito, el deseo excesivo que tiene el constituyente, que se respeten las garantías, los derechos, que no le ha quedado otra alternativa que llevarlos allá, a la Constitución, en aras o con la intención de que se respeten; porque tenemos que reconocer que una cosa es intentar violar una norma, una institución, una garantía de rango legal, y otra, una norma, una institución de rango constitucional; por eso nos encontramos en la Constitución colombiana casi que con un desarrollo del Sistema Procesal colombiano, una Constitución que entra en los mínimos detalles, se constitucionalizan figuras como el Nom Bis In Idem, se constitucionalizan figuras como la No Reformatio In Peius, eso incluso en los países como el nuestro, donde además de existir un tribunal supremo de la jurisdicción ordinaria para lo civil, para lo laboral y para lo penal, que es lo que nos comporta, existe un tribunal constitucional. Es un riesgo, no sé si para mal o para bien, que cuando se opta por una reforma, desde la Constitución misma, exista un tribunal ordinario como tribunal supremo de casación, y existe un tribunal constitucional.

Algunos consideramos, y permítanme en lo personal, para bien, que exista un Tribunal Constitucional, genera, y esa es una vivencia como de lo que se trata es que le cuente cuáles han sido las dificultades que hemos tenido y los éxitos en la implementación del Sistema Acusatorio en estos cuatro años, tengo que decirles que a diario se da en Colombia, lo que llaman los comunicadores sociales, el choque de trenes; porque la interpretación, la contemplación, la aplicación y el desarrollo, y en última, la jurisprudencia de la Corte Suprema frente al Sistema Acusatorio, frente a alguna figura del sistema, resulta a veces distinta a la de la Corte Constitucional o Tribunal Constitucional.

Una discusión, por ejemplo, que ha dado para que se hable de un choque de trenes y que para nosotros, procuradores y fiscales, nos encontremos en determinado momento confusos sin saber por cuál de la doctrina o la jurisprudencia optar en lo que tiene que ver con ese conflicto entre la garantía, el proceso penal de la No Reformatio In Peius y la legalidad de la pena. La No Reformatio In Peius, y excúsenme, es elemental -que lo recuerde- es la garantía de que si yo soy apelante único no me pueden hacer más gravosa la situación.

Es frecuente que frente a una pena, en primera instancia, considere el juez penal condenar por homicidio simple, cuando los elementos, las evidencias, la información, mostraban que debería condenarse, no sólo por homicidio simple, digamos por homicidio agravado, en concurso, dígase usted, con un concierto o con un secuestro. No obstante, como se es apelante único, el juez de segunda instancia no podría hacer más gravosa la situación.

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En alguna oportunidad un juez de segunda instancia, muy a pesar de ser apelante único, muy a pesar de que la norma constitucional reconoce el principio de la No Reformatio In Peius, un juez ordinario en segunda instancia hizo más gravosa la situación, y no obstante, que era apelante único, agravó la pena.

El ejercicio del control de amparo de la acción de tutela, esa que se ventila ante el juez constitucional, en últimas, en ser de revisión ante el Tribunal Constitucional colombiano, la Corte Constitucional revocó la decisión de la segunda instancia; puede decirse, revocó la decisión de la Corte Suprema de Justicia. Es un tema de interpretación. Decía la Corte Suprema de Justicia que su pretexto, el formalismo de la No Reformatio In Peius, no puede desconocer la garantía también constitucional de la legalidad de la pena.

Dice la Corte Constitucional que la No Reformatio In Peius no es un mero formalismo, que la No Reformatio in Peius tiene de sustantivo como tiene cualquier derecho, tiene de material como tiene cualquier derecho. La No Reformatio In Peius no es otra cosa que una exteriorización del derecho a la defensa. Considera la Corte Constitucional colombiana que cuando a mí me condenan por homicidio simple me están exonerando de la obligación de defenderme de los hechos constitutivos de homicidio agravado, por eso, la Corte Constitucional concedió la tutela y revocó la decisión. Esto simplemente para significarle a ustedes que en Colombia, si bien llevamos cuatro años en el proceso de implementación del Sistema Acusatorio, somos como cosa rara, los abogados, los jueces, lo que en ocasiones no permitimos el desarrollo como debe ser de una revolución jurídica.

La norma constitucional ha entrado en detalles, les permite, por ejemplo, que es muy importante en el Sistema Acusatorio, permitirle al fiscal general, al procurador general, señalar criterios a los fiscales.

No es conveniente, es válido, y en principio se puede defender la tesis que los procuradores o fiscales delegados son autónomos, pero ello no va en contra vía con el hecho de que la norma constitucional, como en el caso colombiano, le permita al procurador general señalar criterios. Qué difícil es litigar, estar en la baranda cuando se está frente a la procuraduría o a las fiscalías. Es que cuando usted está frente a un juez, sabe qué está pensando ese juez, porque conoce la jurisprudencia del tribunal o de la corte respectiva; pero cuando está frente a un procurador, desconoce la jurisprudencia, la doctrina, porque depende de lo que esté pensando ese procurador y ese fiscal. Cuando usted le permite al fiscal general y al procurador señalar unos criterios, no deja de irrespetar el principio y la autonomía, y materializa el principio de igualdad.

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Quería señalarles dos ejemplos muy desubicados de cómo en Colombia la reforma, la implementación del Sistema Acusatorio, empezó por la norma constitucional. La norma constitucional nos ubicó a todos en el lugar indicado, el Sistema Acusatorio nos ubica a todos en el lugar indicado. Bajo el sistema inquisitivo los jueces se creen fiscales, los fiscales se creen investigadores, los investigadores se creen jueces.

Yo me permito contarles a ustedes una experiencia: en alguna oportunidad, con la doctora Beatriz Arenas Nazos, en parte culpable de este insuceso, teníamos que proveer nueve cargos de juez penal municipal en Bogotá, estamos bajo el antiguo sistema, ese sistema que hace que jueces se crean fiscales, que fiscales se crean investigadores e investigadores jueces; teníamos que proveer nueve cargos de juez penal municipal en Bogotá. Nada más y nada menos que juez penal, no cualquier juez, no era un juez civil ni laboral, juez ese que debe velar por un bien jurídico como la libertad de las personas. Convocamos. Se presentaron cuatro mil personas. Sobreviven al concurso cuarenta, a las entrevistas, a los exámenes de conocimiento. El día de la instalación con esos cuarenta que habían sobrevivido, el día de la instalación del curso con curso, porque después de sobrevivir a entrevistas y a exámenes de conocimiento tenían que someterse a un curso en la escuela de tres meses, día y noche; era un curso con efectos eliminatorios, y los nueve mejores, con ellos íbamos a promover los cargos de juez penal municipal en Bogotá. El día de la instalación habíamos incluso invitado al presidente de la sala penal para que diera las palabras de inspiración para enaltecer el evento; 7:00 de la mañana, citados; 7 y 1/4, 7:30 y 8:00 de la mañana y no llega el presidente de la sala penal de la Corte Suprema. La niña del protocolo nos informa que no va a llegar, entonces me dice: “Doctor Iguarán, usted como director de la escuela instale el evento”. Muchos, no sé si algunos de ustedes, tenemos este problema, que podemos durar horas y horas hablando de derecho, pero cuando se trata de improvisar, de dar las palabras de bienvenida o de feliz cumpleaños, tenemos muchas dificultades. Cuando estoy frente a ese auditorio de cuarenta para iniciar el curso de tres meses, para seleccionar los nueve mejores y proveer el cargo de juez penal municipal en Bogotá, quiero que la tierra se me abra, yo no sé qué le pasó a Luz Amparo, la niña de protocolo, quien ha previsto una hora y media de palabras de instalación. Después de decirles bienvenidos a la escuela, los baños de hombres están allá, los de mujeres acá, la fotocopiadora ahora está aquí, pero no sirve; pues muchos de ustedes son profesores, el viejo truco, cuando uno no tiene nada que decir entra a preguntarle al auditorio. Les pregunté, sé que en el proceso penal hay un Ministerio Público, que es un personero que representa los intereses de la sociedad o hace algo allá en el proceso. Sé que también hay un Tomo II

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fiscal, desde el fiscal general hasta el fiscal local, y sé que también hay un juez.

Quiero preguntarles, distinguidos futuros jueces, los intereses de quién representa el personero dentro del proceso penal; unos me contestaron, los intereses de la sociedad, otros los intereses del Estado; otros los intereses de la comunidad, otros los intereses del sindicado. La verdad es que el personero en Colombia, Ministerio Público, representa los intereses de la sociedad, y él está ahí para velar por los intereses de la sociedad, por ese colectivo que no fue afectado de manera directa por el delito. Les pregunté los intereses de quién representa el fiscal, desde el fiscal general hasta el fiscal local dentro del proceso penal, unos contestaron los intereses de la sociedad, otros los intereses del Estado, otros los intereses del procesado. La verdad que los fiscales, los procuradores penales dentro del proceso penal están para representar los intereses del Estado, por eso, no les desluce a los procuradores penales y a los fiscales, las estadísticas, porque están comprometidos con una política criminal; y cuando les pregunté a éstos, los mejores, a los que habían sobrevivido a todas las pruebas de conocimiento, que se sabían todas las capitales del mundo, los intereses de quién representa el juez dentro del proceso penal, unos me contestaron “los intereses del Estado”, otros “los intereses de la sociedad”, aquellos “los intereses del implicado”, otros “los intereses de la comunidad”, “el interés general”, “el interés de la sociedad”; vean ustedes, una deformación que caracteriza el sistema inquisitivo.

En estos sistemas hay jueces, me consta, porque los he visto, los he leído; hay jueces que se creen representantes de un interés, es más, sin ningún rubor, sin ninguna vergüenza se sientan dizque a administrar justicia, dizque velando por el interés general, por el interés de la sociedad. Hay jueces que incluso lo escriben en sus providencias, en sus sentencias, y sin ningún rubor dicen: “Velando por el interés general y el interés de la sociedad”. El día que un juez se crea representante de un interés, ese día está violando el principio que por excelencia debe caracterizar al juez, como es el principio de la imparcialidad. Un juez no puede creerse representante de ningún interés. Los fiscales y los procuradores sí representan intereses, están ahí para representar un interés. Lo que le luce al fiscal en el Sistema Acusatorio y al procurador penal es imputar y acusar, pero los jueces no pueden velar por ningún interés. ¿Qué hace la norma constitucional y la reforma legal en Colombia al establecer el Sistema Acusatorio? De entrada, nos ubica a todos los intervinientes procesales en el lugar que nos corresponde, en el lugar indicado, y ubica a los jueces como ese tercero imparcial; a los fiscales como ese ente investigador y acusador; y a los investigadores, en el lugar que les corresponde, esto es, los asesores técnicos y científicos de la investigación. Eso de por sí ya es bastante.

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La implementación del Sistema Acusatorio no puede comenzar si desde la norma constitucional y legal no se ubica, no se conceptualiza y ubica a cada uno de los intervinientes procesales. En ocasiones no es suficiente lo que diga la norma constitucional y la norma legal. Es determinante también la actitud, la óptica con que miremos ese dispositivo constitucional y legal; en Colombia tuvimos la desventura. En el Sistema Acusatorio se ubica a un juez, a un fiscal, y a un investigador, pero el ante todo y el sobre todo -porque la esencia del sistema acusatorio es como el paso, y lo decíamos con el fiscal Francisco, fiscal general de Costa Rica-, es el paso a la justicia restaurativa; por eso el ante todo y el sobre todo en el Sistema Acusatorio, y ustedes tal vez lo advierten, es la víctima.

En Colombia se registró -uno diría claramente, sólo lo dice ahora, en principio no lo vimos y nos equivocamos-, el lugar de la víctima dentro de la investigación. En Colombia, seguramente acá, y me excusan la falta de precisión en cuanto al ordenamiento jurídico dominicano, tenemos en su momento una etapa de averiguación que es la que adelanta la Policía Judicial, y luego ya sí una etapa de instrucción, cuando procedemos a hacer la imputación y a solicitar las medidas de aseguramiento respectivas antes de tomar una decisión en cuanto a si acusamos o no ante los jueces.

En esa etapa de averiguación se permite por jurisprudencia que el supuesto implicado sea escuchado a través de una versión, y se le permite incluso que pida las prácticas de pruebas, y se le permite conocer las prácticas de pruebas, y si él es consciente sobre algún registro, algún seguimiento especial, alguna interceptación, tenemos que darle a conocer esa práctica.

Un colombiano cualquiera denunció la norma en su oportunidad, y dijo que se violaba el principio de igualdad porque al adversionado, al supuesto victimario, le permitían intervenir en esa etapa de averiguación, en esa etapa de la Policía Judicial, mientras que a la víctima no le permitían intervenir; que esa norma que señala que sólo cuando exista imputación, como es el caso colombiano, puede constituirse -permítanme la expresión- en parte civil, así no se llama hoy en el Sistema Acusatorio, pero para ser ilustrativo, esa norma es discriminatoria y viola el principio de igualdad; que por qué al adversionado se le permite intervenir y a la víctima no le permiten intervenir en esa etapa que le corresponde al investigador, guiados, naturalmente, por un fiscal, que es con ese investigador que se diseña un programa metodológico. La Corte Constitucional nuestra, al querer establecer si había discriminación, esto es si había violación del principio de igualdad, consciente la corte de que es posible la diferenciación, más no la discriminación, es decir, que dentro de un Estado social de derecho como es el Tomo II

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caso de los países latinoamericanos, se permite diferenciar, lo que no se tolera es discriminar, que la diferenciación no viola el principio de igualdad porque a veces si usted diferencia, con alguna razón constitucional, no viola el principio de igualdad. La Corte Constitucional nuestra se preguntó cuál es la naturaleza del derecho del versionado, y encontró que el versionado está interesado en el derecho a la libertad, en el derecho a la defensa; y en ese orden, encontró la corte que la libertad y la defensa, de ellas habla la Constitución, en tal virtud, concluyó la corte que el versionado está interesado en un derecho constitucional, y cuando se fue a preguntar la corte ¿cuál es la naturaleza de los derechos por los cuales está interesada la víctima?, fue y consultó el Código de Procedimiento Penal, y cuando fue a leer los dos o tres artículos que hablan de la víctima dentro del proceso penal, se encontró con expresiones como acción indemnizatoria, acción resarcitoria, acción pecuniaria, es decir, dinero por aquí, dinero por allá; salió la Corte Constitucional convencida que el interés de la víctima era meramente pecuniario; y frente al interés del versionado, que es la libertad y la defensa, pues estos son constitucionales, y estos no tienen rango constitucional, y no concedió, no falló, y consideró la corte que estaba bien que a las víctimas no se les permitiera intervenir en la parte de indagación. Un error de hermenéutica de la corte.

La corte cometió el error que nosotros no podemos cometer; cada vez que nos preguntemos por la naturaleza de un derecho, por el interés de un sujeto, de un interviniente procesal, antes que ir se lo digo con todo respeto, porque lo hemos vivido, hemos cometido el error en Colombia y hemos perdido mucho tiempo-, antes que ir a mirar la norma legal que habla sobre la respectiva institución por la que usted se pregunta, miremos la norma constitucional. Donde la corte hubiese mirado la norma constitucional hubiese encontrado que las víctimas están interesadas no sólo en el dinero, en la indemnización, que las víctimas tienen un derecho reconocido en la Constitución como es el derecho a acceder a la administración de justicia. Y el derecho a acceder a la administración de justicia no sólo es la indemnización, es también que se conozca la verdad, es también que se haga justicia; si la corte hubiese ido a la Constitución, otra hubiese sido su decisión.

El proceso de implementación del Sistema Acusatorio en Colombia nos ha mostrado básicamente tres dificultades, una de ellas es el tema de Policía Judicial; uno no puede optar por el Sistema Acusatorio como lo hicimos en Colombia, no obstante, una implementación gradual, si no se cuenta con una Policía Judicial robustecida y fuerte, colapsa el Sistema Acusatorio. En Bogotá y en tres seccionales del Eje Cafetero de Colombia le entramos al sistema sin tener una Policía Judicial fortalecida; y en una oportunidad, una estudiante, por lo que estaba Tomo II

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viendo, nos preguntaba cuántos fiscales tiene un investigador; cuando esa es la pregunta, porque esa es la percepción, significa que va a colapsar el sistema. Es irresponsable optar por un Sistema Acusatorio, donde repito, así como el fiscal es el asesor jurídico, el investigador es el asesor técnico y científico, de él depende si contar con un buen número de investigadores preparados y capacitados.

Se estaba creando un cuello de botella, no estaba llegando nada a los fiscales, mucho menos a los jueces; entenderán la sensación, la realidad, la impunidad que se estaba generando en los primeros meses porque un investigador tenía que atender a tres o cuatro fiscales, cuando lo ideal es que un fiscal cuente con cuatro o cinco o hasta ocho investigadores. La pregunta no puede ser cuántos fiscales tiene un investigador, sino cuántos investigadores tiene un fiscal. Por eso, con mucho ingenio y con algo de recurso, pero de manera muy diligente, tuvimos que corregir el tema.

Afortunadamente, en Colombia gozamos de un instrumento que no sé si lo tienen en otras latitudes, pero que sería muy importante que los procuradores generales lo tuviesen, es la posibilidad del Procurador General de concederle facultad de Policía Judicial a otros funcionarios distintos al miembro de la Policía Nacional que funge como Policía Judicial, y en el caso colombiano, al miembro de la Policía Nacional y al miembro del cuerpo técnico de investigación que tiene la propia Procuraduría colombiana. En Colombia, nosotros los fiscales le podemos dar facultades de Policía Judicial a los alcaldes, a los comisarios de policía, a los superintendentes, a los contralores, que es el órgano de control fiscal. De ahí, que cuando tenemos investigaciones por corrupción administrativa y frente a la escasez de recurso humano de Policía Judicial para investigar secuestro, terrorismo, homicidio, lesiones, derechos contra la libertad y el poder sexual, en caso de corrupción administrativa, para no sacrificar ese recurso humano que tenemos y tentados por contar con funcionarios de otra institución, porque la contraloría es una institución aparte, es un órgano de control fiscal muy idóneo, muy competente, a diario nosotros le damos funciones de Policía Judicial, y ese funcionario queda a disposición bajo la orientación, el control y el impulso del fiscal o el procurador del caso. Igualmente, digo que con algo de ingenio, porque entramos en un proceso previa capacitación y profunda capacitación, de conversión de asistentes de fiscales, de procuradores, de investigadores. El Sistema Acusatorio sin investigadores suficientemente preparados y sin un buen número de investigadores, fracasa, porque son ellos los que impulsan la investigación.

También tuvimos dificultades con el Programa de Protección de Víctimas y Testigos; igualmente con todo el comedimiento, por la experiencia colombiana, debo recomendar que así como no se puede optar por una reforma penal, optar Tomo II

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por el Sistema Acusatorio si no se tiene una Policía Judicial fortalecida, tampoco si no no se cuenta con un Programa de Protección de Víctimas y Testigos. El Sistema Acusatorio lo defendemos en la academia porque es garantista. Si hay algo que nos seduce del Sistema Acusatorio es que la regla general es la excarcelación y no el encarcelamiento.

El Sistema Acusatorio como garantista que es, se caracteriza porque a la cárcel sólo van los condenados, y de manera excepcional irían los procesados. Eso que tanto nos seduce en la academia, que nos lleva a defender el Sistema Acusatorio, porque es garantista, porque la regla general no es encarcelamiento, sino la excarcelación, y que a la cárcel solo deben ir los condenados; eso en la práctica resulta ser desventajos y nos lleva, quizás en un momento dado, a cambiar el discurso, más cuando el Sistema Acusatorio es el sistema de la audiencia, de la oralidad; esto es que usted como víctima o testigo tiene que hacer el señalamiento cara a cara, de frente. Usted, al supuesto victimario o incluso como testigo, tiene que señalarle y decirle: “Es usted, yo lo vi, usted es el que mató”. Eso, que nos seduce tanto, la oralidad, el sistema de audiencia que exige que el señalamiento se haga de cara, más el garantismo de que la regla sea la excarcelación durante el proceso, en la práctica es desventajoso, porque lleva a que las víctimas, los testigos a menos los testigos, pero también las víctimas en muchos casos, terminen alejándose del proceso.

Termina usted diciendo como víctima o como testigo, cuando sabe que tiene que hacer el señalamiento cara a cara y sabe que esa persona entretanto lo condenan estará por fuera, y como usted sabe que no sólo usted, sino también sus hijos son los que llegan tarde en la noche a su casa, termina usted como testigo e incluso como víctima alejándose del proceso y diciendo: “Dejemos las cosas como están porque no sólo yo, también mis hijos llegan tarde en la noche a la casa”. De ahí, que no se puede optar por el Sistema Acusatorio, ese garantismo de la excarcelación durante el proceso, ese de la oralidad, si usted además de contar con una Policía Judicial fuerte, no cuenta con un Programa de Protección de Víctimas y Testigos.

En Colombia, ese es un programa que hoy -si me permiten contarles-, tiene unas exigencias, nos ha impuesto unas cargas de no creer; en primer lugar porque iniciamos un proceso de reconciliación de los colombianos a través de lo que se conoce como la Ley de Justicia y Paz, donde los miembros de los grupos armados al margen de la ley (guerrillas de la FARC, autodenfas o paramilitares) se desmovilizaron algunos, sobre todo las autodefensas, y estos sujetos que no dejaban adelantar las investigaciones porque no dejaban llegar a ningún testigo, a Tomo II

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ninguna víctima, no dejaban actuar a los jueces y a los procuradores, decidieron confesar.

No obstante, al creer nosotros de que como la esencia de Justicia y Paz es que ellos quieren confesar, auto incriminarse, reconocer que han cometido un delito, nos equivocamos al creer nosotros que no era necesario un Programa de Protección de Víctimas y Testigos -un poco lógico, elemental, si ellos quieren auto criminarse van a dejar que sus víctimas se acerquen a señalarlos, y por eso no pensamos en el programa. Lo cierto es, y lo tenemos que reconocer ante la comunidad internacional, que muchos de los líderes o algunos de los líderes de las víctimas han sido asesinados.

Alguien podría decir: –No son ellos. No es desfasado pensar que son los enemigos del proceso que no quieren la reconciliación de los colombianos, pero la verdad es que Justicia y Paz nos impone unas cargas en materia de protección de víctimas y testigos con las que no contábamos.

Ahora estamos en un proceso de depuración de la política colombiana, hemos iniciado unas investigaciones contra gobernadores, senadores de la República, congresistas. Es lo que llaman los medios de comunicación “el proceso de la parapolítica de investigación”, los vínculos de la clase política con las autodefensas, con los grupos armados al margen de la ley.

Igualmente allí, ante testimonios muy importantes, hemos tenido unas exigencias en el Programa de Víctimas y Testigos con las que no contábamos. Es que el Programa de Protección de Víctimas, en ocasiones comporta traslados al exterior. Hace poco un testigo, importantísimo en un proceso de parapolítica, determinante en la investigación, nos pidió el traslado al exterior con su núcleo esencial. Y su núcleo esencial, entre hijos, nietos, hermanos, esposa, eran 24 personas, con él 25. A veces, cambio de identidad; y no sólo cambio de identidad; cuando usted opta por sacar del tráfico a una persona porque es un testigo determinante, tiene incluso que asumir las obligaciones civiles y comerciales que él tiene. Esto es, si él tiene una deuda hipotecaria, si debe los millones y millones de pesos por su residencia, usted como Estado, como justicia colombiana, como Procuraduría Fiscal colombiana no puede sacar del mundo jurídico y desaparecerlo, tiene que asumir los costos, las deudas, las obligaciones hipotecarias, civiles y comerciales que él tiene con ese tercero que no tiene nada que ver con ello, como es esa entidad bancaria financiera.

Es muy importante también, en el Programa de Protección de Víctimas y Testigos, que los fiscales, los jueces y los investigadores hablen el mismo idioTomo II

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ma. Podría contarles cómo, por no hablar el mismo idioma en Colombia, hay investigadores que frente al testigo, ese que le va a contar y le lleva al éxito de la investigación, y resultan ofreciéndole para obtener el testimonio eficaz, dentro del proceso, lo que por ley no puede dar ni siquiera pensar ofrecer la Fiscalía o la Procuraduría. De ahí entonces, así de manera muy rápida, sigo llamando la atención en él, no solo en la implementación del Sistema Acusatorio de fortalecer la Policía Judicial. Nosotros hemos llegado a extremos de darle incluso funciones de Policía Judicial, en eso es necesario una flexibilidad legal y constitucional para que los procuradores puedan dar funciones de Policía Judicial, en ocasiones, incluso a particulares. Eso no lo toleramos en Colombia. Y miren cómo le podemos dar facultades a otros funcionarios de otras entidades distintas a la de la Procuraduría, que incluso se las podemos dar a particulares, todo para contar con el recurso humano en esa etapa de investigación.

El Metro de Medellín es frecuente, pues relativamente frecuente frente a otros metros, el suicidio. Mientras llega el cuerpo técnico de investigación, mientras llega la Policía Judicial, en una ciudad como Medellín, ese cuerpo técnico, esa Policía Judicial que seguramente debe estar atendiendo otros fenómenos delincuenciales, debe atender un caso de suicidio, no tan relevante como para la procuraduría en un momento dado; dos o tres horas puede durar, parar, detener un sistema masivo de transporte frente a ese hecho, y avalados frente a la flexibilidad que nos da el dispositivo constitucional y legal, les hemos dado funciones de Policía Judicial en calidad de primer respondiente, al menos en lo que se llama inspección del cadáver, a funcionarios del Metro de Medellín, y ahora lo estamos haciendo con los funcionarios del Transmilenio, el sistema masivo de transporte de Bogotá, donde se da un buen número de delitos. Sé que esto puede permitir que algunos digan –ese es un Sistema Acusatorio como a la colombiana-, pero nos vemos obligados, confiados y avalados por preceptivo constitucional y legal flexible, a tomar esas medidas antes que nos colapse el sistema. Flexibilidad para poner funciones de Policía Judicial, aún en extremos –digo en extremo en el mejor sentido de la palabra- a particulares, como en este caso. Y no solo fortalecer el programa de Policía Judicial, sino también el Programa de Protección de Víctimas y Testigos.

Asimismo, nos hemos visto obligados a hacer ajustes a la normatividad. En Colombia optamos por una implementación gradual del sistema en cuatro fases.

La primera fase fue las seccionales, los departamentos o distritos de Bogotá y el Eje Cafetero, tres departamentos relativamente ricos en Colombia, frente a lo que sucede en otras regiones del país. Una segunda fase en otras seccionales.

Estamos implementando en este año la tercera fase; y el primero de enero de Tomo II

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2008, porque es cada primero de cada año, entramos en la cuarta fase. Esa implementación gradual, comporta unas vivencias, unas experiencias, y es lo que nos permitió pedirle al Congreso de la República que le hiciera unos ajustes al Código de Procedimiento Penal, es decir, a la reciente Ley Procesal Penal. Claro que tuvimos que soportar las críticas: “Ah, un fiscal más, un procurador más que quiere sacar su propio código”. Porque era frecuente que cada procurador fuera al Congreso a sacar su propio código, pero en realidad eran unos pequeños ajustes. Yo les hago referencia al menos a tres, para que lo tengan en cuentan y hagan las valoraciones si es el caso de ustedes. Primero, se permite la captura excepcional por parte de la Fiscalía.

En el Sistema Acusatorio la regla es que el único que puede afectar la libertad de una persona es un juez y se establece, además del juez de conocimiento, ése ante el que usted como procurador acusa para que él, en juicio, decida si se condena o no. Además de ese juez de conocimiento en la etapa de la investigación, de la averiguación para decidir si ordena una captura, para decidir si hace una imputación, si decreta una medida de aseguramiento, si ordena o no la libertad, eso no depende de los fiscales, en el Sistema Acusatorio depende de los jueces, y ésos son los jueces no del conocimiento, sino el Juez de Control de Garantías.

Para un fiscal ordenar una captura tiene que pedirle a un juez que la decrete, pero se permitió en Colombia, en el código, que en ciertos casos, muy excepcionales, la Fiscalía, sin ir al juez, decretara y ordenara una captura. Esa norma fue declarada inasequible, la tumbaron como dicen los periodistas en “corte constitucional”, no obstante que la Corte Constitucional la declaró inasequible, la tumbó, nosotros fuimos ante el Congreso a pedirle que reviviera la figura. Claro que nosotros allá en Colombia, como aquí, no podemos revivir la norma que ha sido declarada inasequible, inconstitucional, mientras subsistan los apartes constitucionales que dieron lugar a la declaratoria de inasequibilidad y, en principio, resultaría inexplicable que la Fiscalía, sabiendo que no se puede revivir una norma que ha sido declarada inasequible, mientras subsistan los apartes constitucionales, se hubiesen dirigido al Congreso a decirle: “Congreso, la corte me la tumbó, revívame esa facultad de capturar de manera excepcional”. Lo que sucede es que la Corte Constitucional nuestra, en esa sentencia, nos tumbó, declaró inasequible la captura por parte de la Fiscalía, dejó abierta la posibilidad de revivir la captura excepcional. Palabras más, palabras menos, lo que dice la corte nuestra es: “Mire, Congreso, yo le declaro inasequible, le tumbo esa facultad que le dio la Procuraduría de decretar una captura de manera excepcional, pero es que se la declaro inasequible, se la tumbo, es porque usted no la sometió a ninguna exigencia, a ningún requisito”; el día que usted, al Congreso, la someta a unos Tomo II

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requisitos, a unos presupuestos, bien puede revivirla. Por eso, porque la Corte Constitucional nos había habilitado, es que la revivimos. Captura excepcional, no administrativa.

Qué quiero decir con esto, que es muy importante no caer en la tentación cuando se opta por el Sistema Acusatorio de quitarle, -si usted quiere quitarle, si usted quiere tener estos poderes y estas facultades de captura excepcional, por ejemplo- de sacar la Procuraduría de la rama judicial; sé que es muy distinto en otros países, pero la ventaja que tenemos en Colombia para que la Procuraduría se goce, aunque la elección del procurador, en ella incide el Presidente de la República, pero es muy importante para que ella pueda tener instrumentos importantísimos, válidos para luchar contra la criminalidad, para que ella pueda contar con instrumentos como ese, de que por razones excepcionales pueda decretar una captura y posteriormente someterla al control de un juez inmediatamente, pero que la pueda decretar en cierto momento, no sacar a la Procuraduría, por ejemplo, de la rama judicial, porque si usted la saca de la rama judicial ya no sería posible; porque saben ustedes, mejores que nosotros, que los estándares internacionales proscriben, prohíben las capturas administrativas. Si usted mantiene la procuraduría en la rama judicial, como es el caso colombiano, puede o es viable la captura excepcional. Excepcional, pero captura, en determinados casos excepcionalmente hablando, por parte de la Procuraduría.

Igualmente, el control de legalidad de las capturas. Habíamos cometido el error en Colombia de dejar dicho que el control de legalidad de una captura por parte de un juez, es decir, se decreta la captura por el juez, a los dos días, a los dos meses o los dos años se captura a la persona, esa captura tiene que ser sometida a un control de legalidad, eso caracteriza el Sistema Acusatorio.

Habíamos dejado dicho que el control de legalidad de las capturas debería hacerlo el Juez del Control de Garantías del lugar de donde se decretó la captura o del lugar donde ocurrieron los hechos. Gran error, porque como es lógico, no sé si ustedes lo han advertido, pero las capturas normalmente se hacen en lugar distinto donde ocurrió el hecho o donde se decretó la captura, porque el delincuente lo primero que hace es partir para otro sitio. Y como eso es así, las capturas normalmente se hacen en lugar distinto donde ocurrió el hecho, o lugar donde se decretó la captura. No se imaginan ustedes, con la dificultad de logísticas que tenemos en Colombia, con la topografía que manejamos en Colombia, el corre corre para poder legalizar una captura corriéndonos las 36 horas para la legalización; en muchos casos, teniendo que acceder a la libertad de estas personas porque no alcanzábamos a trasladarlos al lugar donde está el Juez de Control Tomo II

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de Garantías del lugar donde ocurrieron los hechos. ¿Qué le pedimos al honorable Congreso? Que adicionara a la norma y que permitiera el control también por el juez por donde se realiza la captura, o por el juez, que es muy importante, donde se recluye la persona por razones de seguridad. Eso nos ha tranquilizado un poco y, como ustedes observan, no afecta la esencia del Sistema Acusatorio.

Y un tercer caso, que vale la pena que tengan en cuenta, es sobre la excarcelación, sobre la regla o no de la detención preventiva. Es muy difícil en países como el nuestro, que la opinión pública, que la gente de bien entienda que durante el proceso tengamos que dar la excarcelación y que, durante el proceso, el supuesto victimario esté libre; así se da la detención domiciliaria. Si nosotros optamos por el Sistema Acusatorio pero no tenemos un cuerpo de seguimiento, de vigilancia, idóneo y suficiente para establecer si se están cumpliendo los requisitos de la detención domiciliaria, vamos a ser objeto o sujeto de burla por la opinión pública.

Tuvimos que hacer una reforma para proscribir, para prohibir la domiciliaria en determinados delitos, sobre todo los delitos contra los mecanismos de participación democrática, como ocultamiento de cédula de identificación, voto fraudulento, perturbación de certamen electoral, porque las penas eran tan bajitas que siempre implicaban domiciliaria y la opinión pública no entendía; o delitos como violencia familiar o inasistencia alimentaria, con unas penas tan exiguas que llegaban incluso a resolver situaciones jurídicas, porque en el Sistema Acusatorio no siempre se debe resolver situación jurídica, y en los casos que se resolvía situación jurídica había que conceder la domiciliaria. Eso que tanto nos seduce ante la opinión pública no tenía presentación, y terminó la opinión pública diciendo: “Es que esa impunidad, eso de que ese abusador de menor esté en libertad provisional, eso es por el tal invento ese del Sistema Acusatorio”. Y tenemos que reconocer que nos vimos obligados a sacrificar algo que por principio y por convencimiento nos seducía y nos atraía del Sistema Acusatorio, para poder defender de alguna manera el sistema. Pero hemos tenido éxito.

Yo podría estar ante un auditorio en Colombia y preguntarle, como ustedes lo pueden hacer con cualquier colega colombiano que se encuentren, y preguntarle en los cinco años, si quieren preguntarle en los diez años, en los cincuenta años, en toda la historia judicial de Colombia, ¿hay algún caso de magnicidio o de masacre que la justicia colombiana hubiese resuelto?, y no les van a poder dar un caso.

Puede que el Sistema Acusatorio nos hubiese dado los sustos que nos ha dado, a punto de colapsar por el tema de Policía Judicial, nos quite el sueño por el Tomo II

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tema de Protección de Víctimas y Testigos, que tengamos que cada año hacerles algunos ajustes por las experiencias en ocasión de la implementación gradual, pero frente a lo que era el anterior sistema, definitivamente, en buena hora el Sistema Acusatorio. Ningún magnicidio; no hay un colombiano, un colega de ustedes que les pueda contar un magnicidio, una masacre que hubiese sido aclarada por la justicia colombiana, lo tenemos que reconocer.

Lo tenemos que reconocer ahora con el Sistema Acusatorio, frente al asesinato de la hermana del expresidente de Colombia y expresidente de la Organización de Estados Americanos, César Gaviria, con un Sistema Acusatorio, con un sistema de oralidad, sacamos adelante, ya tenemos incluso condenados a los autores, no solamente materiales sino intelectuales.

Masacres, como la de 12 policías, cuerpo élite antimafia en Cali que fueron asesinados por miembros del ejército colombiano. Esa masacre ya está en juicio; en ocho meses, judicializado a más de 50 miembros de la fuerza pública con conflicto de competencia, como es normal. Una justicia penal militar que se declare competente, nosotros nos declaramos competente y mientras un tercero resolvía el conflicto, con impedimento de los jueces, con testigos amenazados y que se retractaron, con el perito de comunicaciones de nosotros que fue sometido un mes y medio a interrogatorios por la defensa de estas 50 ó más personas, sin embargo, en 18 meses ya estamos en juicio y prestos entonces a decidir un caso como éste, que se califica no sólo por nosotros, por cualquiera, como una masacre.

Estamos en hora de implementar un Sistema Acusatorio. En Colombia, a diario nos condenan las cortes internacionales; nos hemos sometido a la jurisdicción, al sistema interamericano. Acaba de condenarnos – con toda razón- la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la masacre de La Rochela, el asesinato de más de 10 investigadores, cuatro fiscales y otros funcionarios de la fuerza pública. Y de la lectura de la sentencia de la Corte Interamericana se desprende lo siguiente (Sic): “Colombia, lo condeno porque existen organizaciones criminales que incurren en masacre. Colombia, también la condeno porque hay unos, muy pocos, la excepción, miembros de la fuerza pública que, por omisión, toleran esas masacres. Lo condeno, Colombia, pero quiero agregar -dice la sentencia de la Corte Interamericana en el caso de La Rochela-, quiero agregar, Colombia, la realidad de por qué lo condeno. Ciertamente lo condeno porque existen organizaciones criminales que incurren en masacre, pero le confieso, Colombia, -casi que así dice la Corte Interamericana- que eso ocurre en todas partes del mundo, hay organizaciones criminales que incurren en masacre. Lo condeno porque hay miembros de la fuerza pública, excepcionales, que por omisión perTomo II

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miten esas masacres, pero quiero confesarles, Colombia, que eso ocurre en todas partes del mundo, que en Europa, en los Estados Unidos y en todas partes hay miembros de la fuerza pública que, por omisión, permiten esos hechos. Pero lo que no les permitimos, Colombia, y por lo que realmente lo condenamos, porque eso no pasa en todas partes del mundo, es el que no haya justicia. Que existan masacres, eso sucede en todas partes, pero que no se haga justicia, eso no se da en todas partes”.

Frente a realidades como esas, que tenemos que reconocer en Colombia, es que estábamos obligados, al menos intentar, por un procedimiento penal distinto. Repito, que algunos números nos están mostrando un éxito, o algo menos, algo mejor que el viejo sistema, tanto que lo estamos aplicando, en esencia, en ese proceso penal especial de justicia transnacional que optamos para lograr la reconciliación de los colombianos, que es el proceso de Justicia y Paz, y es un remeo del proceso acusatorio, el de la oralidad, donde pretendemos materializar los valores de la justicia, de la verdad y de la reparación.

Sé que ofrecer ocho años no más de cárcel frente a delitos de lesa humanidad, es muy poco, y que en principio eso no es justo, y que no podría hablarse de justicia en Colombia; pero recordemos que Heráclito ha dicho que “justicia no sólo es proporcionalidad, sino conformidad”. Si justicia fuese solo conformidad, pues ocho años frente a los delitos, frente a las masacres en que han incurrido estos hombres, pues no podríamos hablar de justicia; no sería proporcional, pero justicia también es conformidad, y si a esos ocho años le agregamos toda la reparación y absoluta verdad, podemos estar hablando y viendo unas víctimas conforme y, en ese orden, considerando un proceso justo.

Hoy hablamos; y lo que nos convocó al taller con Naciones Unidas fue del proceso de extinción de dominios que es muy ágil, muy eficaz. Sin embargo en Justicia y Paz, el juez de Justicia y Paz tiene la posibilidad de declarar la extinción del dominio sobre los bienes que se denuncian por los miembros de la autodefensa o la guerrilla de la FARC. Y no sólo justicia, reparación, también verdad.

Y lo estamos consiguiendo.

Me permitía contarles a mis compañeros de taller cómo, con las advecciones de los desmovilizados, estamos hablando de 800 fosas. Claro, normalmente en estas fosas encontramos dos o tres cada vez con restos de personas, incluso de niños, mutiladas casi siempre. Uno se imaginaba que las fosas estaban bien adentro en el monte de la selva colombiana, y que la profundidad eran 4 ó 5 metros, no, están casi siempre sobre las carreteras y a medio metro, casi siempre desmembradas.

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Eso se explica porque, como son delincuentes, significa que no les gusta el trabajo ni siquiera para ocultar la evidencia de sus crímenes. Pero nos ha servido, Justicia y Paz, aspirando a justicia y aspirando a algo de reparación, con figuras como declara la extinción del dominio, sin ni siquiera agotar procesos, como el que hoy hablábamos a saber verdad, los colombianos.

Es muy difícil -hoy lo intenté-, explicarle a mis compañeros de taller cómo en medio de ese escenario macabro y tenebroso de entregarle a los familiares los restos de sus seres queridos, hay algo de satisfacción, cuando usted, no obstante el escenario tan tenebroso, tan macabro, tan doloroso le entrega a una persona los restos plenamente identificados, no sólo con prueba dental, sino molecular, ADN, y lo saca de la duda si estaba muerto o no y, sobre todo, le permite desarrollar algo que es tan de la naturaleza y la esencia del ser humano.

Pero quería decirles que estamos tan fascinados con todas las dificultades del Sistema Acusatorio, ese sistema que nos ubicó a cada uno de los intervinientes procesales en el lugar indicado, ese sistema que le permite a los fiscales y a los procuradores comportarse como tal, donde no les desluce imputar y acusar, naturalmente, sin rebajarse a la categoría del supuesto delincuente, porque se rebajaría a esa categoría si violara las garantías procesales, que incluso hemos tomado la esencia de ese procedimiento para llevarlo al de Justicia y Paz. Quería entonces, simplemente darles un saludo; agradecerles enorme, inmensa y eternamente la deferencia. Son unas palabras demasiado para mí, exteriorizar –repito- unos sentimientos de mucho aprecio y de mucho cariño ante un país y ante una institución tan especial, y contarles que el Sistema Acusatorio en Colombia es una realidad, que hay unos puntos por ajustar, no sólo desde el punto de vista legislativo, sino en la misma ejecución e implementación, como es el tema de Policía Judicial y el Programa de Protección de Víctimas y Testigos.

Conferencia ofrecida por el honorable Mario Iguarán Arana, Fiscal General de Colombia.

Auditorio de la Procuraduría General de la República, 17 de septiembre, 2007. *Mario Iguarán Arana.

Abogado.

Fiscal General de Colombia.

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IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA ANTE EL AUGE DEL CRIMEN ORGANIZADO

Esther Elisa Agelán Casasnovas*

E

l crimen organizado, en sus modalidades de narcotráfico y lavado de activos, por su impacto internacional, se ha convertido en uno de los temas principales de discusión y análisis en los escenarios donde se abordan las problemáticas que constituyen obstáculos para el desarrollo democrático de un Estado de derecho.

La preocupación por este fenómeno delictivo ha traído como consecuencia el surgimiento de convenciones encaminadas a que los países pactantes enfoquen el diseño de su política pública al combate de la criminalidad, teniendo como importante instrumento la cooperación internacional entre estados.

Así surgen instrumentos internacionales de relevancia como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas, Estupefacientes y Tomo II

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Sustancias Psicotrópicas, mejor conocida como Convención de Viena, de 1988, de la que nuestro país es signatario.

El preámbulo de esta convención destaca la importancia del diseño de una política criminal para el combate efectivo de estos fenómenos delincuenciales, cuando señala lo siguiente: “… El tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y a la sociedad en todos sus niveles”.

República Dominicana ubicada en el Caribe, cercana a países como Colombia, productor de casi el 90 por ciento de la droga que se trafica, se ha convertido, por su ubicación geográfica, en uno de los focos favoritos de narcotraficantes, pues ha servido de puente de exportación hacia Estados Unidos y otros países de Europa.

La situación se torna más preocupante, si se analiza que este “negocio” de la droga moviliza recursos alrededor de 500 mil millones de dólares al año, o lo que es lo mismo, más de 12 veces el Producto Interno Bruto de República Dominicana, como lo afirmara en una ocasión el presidente de la nación, doctor Leonel Fernández Reyna, en uno de sus discursos ante el Congreso Nacional.

Esta situación ha sido analizada, a partir de la doctrina que consigna, de manera taxativa, que “… el volumen de la actividad (refiriéndose a los capitales generados por el lavado de activos producto del narcotráfico) revela la magnitud del fenómeno, por lo que atenta contra el orden social, económico y político de los países, así como la estabilidad de los mercados financieros.”

El combate efectivo de este tipo de delincuencia depende de que se realice una exhaustiva investigación, dirigida por el ministerio público, y de que se valoren, de manera adecuada, las pruebas y aplicación de justas sanciones de parte de los jueces.

Por otro lado, juega un rol relevante la cooperación internacional en la investigación y persecución de los delincuentes que logran traspasar las fronteras de nuestro país, porque, con ella, se puede evitar la impunidad.

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La prueba indiciaria ante la clandestinidad de la delincuencia organizada Como señala el gran filósofo Platón: “…Si tú y yo somos de diferentes pareceres, le dice Sócrates a Eutifrón, sobre el número, la longitud o sobre el peso, no discutiremos sobre ello, nos bastará contar, medir o pesar y nuestra diferencia se habrá resuelto”.

La diferencia sólo se prolonga y se empecina cuando nos faltan instrumentos de medida o criterios de objetividad. Tal es el caso cuando existen desacuerdos sobre lo justo y lo injusto, sobre lo bello y lo feo, el bien y el mal; en una palabra, sobre valores. Por eso, si queremos evitar que en tales casos el desacuerdo degenere en conflicto y se resuelva violentamente, no existe otro camino que recurrir a una discusión razonable…”

Debido a que los crímenes de narcotráfico y lavado de activos operan de la forma más clandestina y tecnificada ante la disponibilidad de importantes recursos económicos, lo mismo que a través de redes y contactos, a nivel nacional e internacional, no siempre será posible el establecimiento de los hechos, a través de medios de prueba directos; por ejemplo, testigos presenciales, entre otros.

Por lo antes dicho, será necesario otorgarle mayor importancia a la prueba indiciaria o circunstancial, pues en muchos casos dependerá de estos medios probatorios la solución definitiva y la sanción de estos ilícitos.

Del concepto que nos aporta la doctrina de ilícitos, como el lavado de activos, podemos evaluar la complejidad de los mecanismos utilizados para “blanquear” el dinero, producto de actividades delictivas, tales como el narcotráfico.

Víctor Prado Saldarriaga, citado por Rodríguez Huertas, Olivo, define el lavado de activos como: “Un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Interno Bruto de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de macro o micro tráfico ilícito de drogas”.

De este concepto, podemos colegir que ya incorporados los capitales al Producto Interno Bruto de un país, o a través de inversiones sin la fiscalización necesaria, estos capitales “ilícitos y blanqueados” pasan desapercibidos ante las autoridades correspondientes.

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Sin embargo, en materia de lavado de activos, pueden constituir indicios las siguientes circunstancias: »» El incremento injustificado del patrimonio de una persona sin actividad económica lícita; »» Operaciones bancarias sospechosas, complejas, insólitas, de montos significativos, frente a patrones no habituales. ¿Qué son indicios y valores probatorios en casos de crimen organizado, como el narcotráfico y lavado de activos?

Lo primero es que el indicio entra dentro de la categoría de prueba indirecta, y como tal el indicio ha sido definido como “aquel que, por vía de la reflexión y el raciocinio, a partir de un hecho conocido, nos lleva por deducción o inducción a otro desconocido”.

De su parte, Jorge Arena Salazar define el indicio como: “Medio de prueba resultante de una operación lógica, mediante la cual, a partir de una circunstancia fáctica, plenamente demostrada en el proceso, se infiere la existencia de otro hecho llamado “indiciado”.

Finalmente, para Antonio Dellepiane, el indicio es “…todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido y comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de la inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido”.

No obstante reconocer el valor de los indicios como medios de prueba en los delitos analizados, es preciso establecer cuáles características deben reunir los mismos para ser capaces de enervar el estado de inocencia que reviste a un ciudadano; más aún, para que los mismos traspasen los linderos de “simples presunciones”.

Criterios para distinguir los indicios de las simples sospechas »» La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. »» Los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de esos indicios, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, y explicitado en la sentencia.

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Posición de la jurisprudencia y doctrina respecto a la prueba indiciaria y requisitos para su validez El Tribunal Supremo español, en un caso de tráfico de drogas, declaró como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de un ciudadano aquella que tenga un carácter indiciario, circunstancial o indirecto.

De su lado, el Tribunal Constitucional español, en Sentencia No. 85, del año 1999, estableció la legitimidad de los indicios como prueba a cargo, y creó una serie de requisitos para su validez, al afirmar que: 1…1 Se exige que los indicios aparezcan plenamente probados, en virtud de una actividad probatoria con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio; En segundo lugar, que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, pueda llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad; y, por fin, que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización…”

De lo expresado por el Tribunal Constitucional español se extrae que para que la prueba indiciaria pueda ser eficaz y aportar valor probatorio al proceso penal, ha de tomarse en cuenta, además de los requisitos antes dichos, que: En primer término, los indicios deben ser obtenidos respetando todas las garantías establecidas por el legislador tanto en el orden legal como constitucional; esto, en virtud del principio de legalidad de las pruebas, que aparece como limitante al principio de libertad de pruebas.

En tal sentido, se pronuncia la Carta Magna vigente, al establecer en su Artículo 69, numeral 8, relativo a la tutela judicial efectiva y debido proceso de ley: “Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación: …8) Es nula toda prueba en violación a la ley…

Este principio de legalidad rige para todo tipo de medio probatorio, su objetivo es disuadir a las autoridades investigativas de obtener los medios probatorios, Tomo II

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a cualquier precio, en vulneración de los derechos ciudadanos que protegen, por igual, a la persona sospechosa, independientemente de la gravedad de la infracción.

Se trata, pues, de impedir que el combate del acto delictivo por los organismos responsables, a través de la comisión de ilícitos durante la investigación.

En segundo lugar, que los indicios sean certeros, inequívocos, concordantes entre sí, lo que trae como consecuencia que no baste un único indicio para enervar el estado de inocencia de un ciudadano.

En cuanto a las características que los indicios deben reunir, la doctrina científica ha establecido : 1…1 Que estén relacionados con el hecho que se trata de probar, y que concurran en número suficiente para hacer plena prueba, esto es, que deben ser variados y múltiples, no basta uno solo… Que sean de real envergadura o gravedad, de modo que se refieran, contundentemente, al tema central, objeto de prueba…que sean inequívocos, concordantes, no contradictorios entre sí… que sean precisos y que lleguen a una misma conclusión…

En este sentido, el Tribunal Supremo español establece como requisitos de los indicios lo siguiente: a. Que estén plenamente acreditados; b. Que sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular potencia acreditativa; c. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Amplía el Tribunal Supremo español, en cuanto a estos requisitos, que estos hechos básicos, completamente acreditados, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque esto es lo que confiere a este medio probatorio su eficacia y su capacidad de convicción.

Nótese que el criterio de la mayoría se inclina hacia la pluralidad de los indicios, contrario a la excepcionalidad extrema en la utilización de un solo indicio, quedando un poco en el aire lo de la “singular potencia acreditativa” a que hace alusión el Tribunal Supremo español en su citada sentencia.

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El razonamiento judicial Un tercer aspecto que se extrae de la importancia de los indicios como medio probatorio es en el sentido de que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia pueda llevar a la conclusión de que “ siendo cierto el indicio, también lo es el hecho determinante de la responsabilidad…”

Esta afirmación nos lleva a la conclusión de que el razonamiento que realice el juzgador, quien le otorga a la prueba su justo valor, debe tomar en cuenta las reglas de la sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, y del conocimiento científico, cuando sea necesario.

Esto resulta fundamental al momento del juzgador realizar la inferencia deductiva o inductiva necesaria para llegar del hecho conocido al desconocido.

Esta idea es corroborada por el Tribunal Supremo español, cuando indica lo siguiente: “Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (refiriéndose al hecho a establecer o hecho consecuencia) ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.”

La motivación tras la valoración de la prueba indiciaria Es preciso analizar un aspecto al que ha hecho alusión la jurisprudencia comparada, en cuanto a la utilización de los indicios como medio probatorio y sus requisitos como tal, y las reglas que han de ser utilizadas, al momento de la valoración por el juzgador, y este último aspecto es la motivación de la decisión.

Sobre la base de la motivación, entendida como una garantía para la partes que intervienen en el proceso, con miras a obtener una respuesta como resultado de sus reclamos, garantía de no arbitrariedad, prejuicio o subjetividad en la toma de decisión, y, por ende, de que la misma ha sido racional.

La motivación es la que plasma la inferencia lógica a la que ha tenido que acudir el juzgador en la valoración de los hechos conocidos, para así llegar de forma certera a los no conocidos.

En estos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, en relación con este tema: 1…1 La inducción o inferencia es necesario que sea razonable… que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente Tomo II

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a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluyan, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano”.

En cuanto a las reglas de la lógica y experiencia a las que hace alusión el Tribunal Supremo español, las máximas o leyes de la experiencia son entendidas como “Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observancia se han inducido y que, por encima de esos casos, pretende tener validez para otros nuevos”.

La lógica jurídica ha sido denominada como la lógica material... la que nos hace reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando dentro de los límites de lo posible, queremos llegar a unos juicios jurídicos razonables o, por lo menos, justos”.

En el tema del razonamiento, abordando las ideas de Arroyo Gutiérrez, es preciso diferenciar el método analítico del dialéctico. En el primero de estos, en el silogismo que se realiza, a partir del mismo, la verdad o falsedad de lo que se propone es “pretendidamente absoluta”.

En el caso del silogismo sobre la base del razonamiento dialéctico, las premisas no conducen necesariamente a la conclusión. Esto se entiende, porque en el espacio entre la argumentación a la conclusión o decisión existen diferentes posibilidades. Es este último de los razonamientos que pertenece a la lógica jurídica.

Es por esto que las proposiciones que forman parte del razonamiento jurídico (dialéctico) son “sólo probables y plausibles”.

Es importante destacar que en el tema de los razonamientos de tipo dialéctico juega un rol fundamental el carácter valorativo de las proposiciones. Ejemplo de proposiciones, con juicios de valor, “lo justo o injusto de una situación”.

Para llegar a conclusiones lógicas desde el punto de vista jurídico debemos utilizar un modelo de razonamiento. Entre estos se encuentran el deductivo y el inductivo. El primero de estos parte de una premisa general a una particular, y el segundo, de lo particular a lo general.

La doctrina distingue en el razonamiento jurídico una tercera modalidad, y es el denominado “silogismo práctico o dispositivo”, definido como aquel que Tomo II

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está constituido, a la vez, por la conclusión jurídica y la proposición jurídica sancionadora.

Un factor relevante que se ha de tomar en cuenta es la forma efectiva como a la prueba se incorpora “su comportamiento en el escenario judicial”.

Poco importa que se trate de prueba directa o indirecta, como es el caso de la circunstancial; la importancia radica en la selección de la técnica adecuada para su incorporación en el escenario procesal de que se trate; sobre todo, en un proceso de corte acusatorio donde la contraparte tendrá el derecho a presentar prueba contraria, o refutar e impugnar la indiciaria o directa incorporada, a fin de establecer estos ilícitos.

Finalmente, luego de haber tenido la experiencia de celebrar cientos de juicios, podemos afirmar que muchas veces no fue posible presentar una prueba directa, por imposibilidad material o por no contar con los recursos o medios tecnológicos de investigación para la obtención de pruebas de tipo directo.

La posibilidad de presentación de los medios de prueba de tipo indiciario o circunstancial, unida a un razonamiento jurídico adecuado y a la utilización de la dialéctica o arte de discusión, que, como lo afirmaba Platón, se presentan como el método apropiado para la solución de problemas jurídicos, de tanta trascendencia como el que nos ocupa, crimen organizado, pues en el combate de estos ilícitos se encuentran en juego los valores de justicia, igualdad y el respeto a la dignidad de los ciudadanos que conforman un país.

Es por esto que resulta de importancia extrema la posibilidad de establecer estos ilícitos, a través de la prueba indiciaria ante el auge de la delincuencia organizada, para lograr así una nación donde no se imponga la delincuencia, sino que como bandera se enarbole primordialmente el Estado de derecho. *Esther Elisa Agelán Casasnovas.

Abogada.

Jueza de la Suprema Corte de Justicia.

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EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA

JORGE A. SUBERO ISA*

H

oy evoco el carácter indómito y aspiraciones infinitas de un carismático y soñador ser humano, cuando al fundar esta universidad nos hablaba del establecimiento de un crisol de la hispanidad. De la Escuela de Derecho me decía: quiero que sea una Harvard del Caribe. Me refiero al doctor J. A. Hazoury, a quienes sus causahabientes en estas arduas tareas no lo han defraudado, pues han cumplido con sus aspiraciones.

El valor de un reconocimiento no está tan solo en quién lo otorga, ni siquiera en quién lo recibe, sino con quién o con quiénes se recibe. Al recibir conjuntamente con otros profesores meritorios este reconocimiento, para mí es un motivo de orgullo muy profundo, que me obliga a seguir manteniendo frente a mi familia, la sociedad y el país en general, una conducta que esté lo más alejada posible del pecado y lo más cercana a la ética.

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Esa ética que en la actualidad parece ser el único muro de contención contra los desbordamientos de una sociedad que poco a poco, pero de manera progresiva y permanente, ha venido perdiendo sus valores tradicionales, acercándonos cada día más al precipicio que nos conduce a la falta de amor, el afán de lucro, la corrupción y el irrespeto hacia los demás.

Confieso que para mí hubiera sido más fácil comparecer ante ustedes y pronunciar un discurso sobre la administración de justicia y los retos que ella enfrenta ante una sociedad cuyos miembros están en una alocada competencia para ver quién llega primero a la meta de las inconsecuencias.

Pero he llegado a la conclusión de que el tema que he escogido para agradecer a nombre de los homenajeados este reconocimiento, va de la mano de lo que debería ser una justa y correcta administración de justicia: me refiero a la dignidad humana. Mientras no respetemos la dignidad humana, con todos sus valores que le son inherentes, no podemos lograr jamás una impartición de justicia satisfactoria.

Como estamos convocados en calidad de profesores, se me ocurre que debo comenzar recordando un viejo escrito árabe del siglo XII, atribuido al jurista y médico de Bagdad llamado Abd al-Latif, que dice así: “Os recomiendo que no aprendáis sin ayuda vuestras ciencias de los libros, aunque confíes en vuestra capacidad de comprensión. Buscad a los profesores en cada ciencia que intentéis adquirir; y si vuestro profesor tiene un saber limitado tomad todo lo que pueda ofrecer, hasta encontrar otro mejor que él. Debéis venerarlo y respetarlo (…). Al leer un libro, esforzaos todo lo posible para aprenderlo de memoria y asimilar su sentido. Imaginad que el libro desapareció y que podéis prescindir de él, sin que os afecte su pérdida (…). Uno debe leer relatos, estudiar biografías y conocer las experiencias de las naciones. De este modo, será como si en el breve lapso de su vida él hubiese vivido contemporáneamente con pueblos del pasado, mantuviese con ellos una relación íntima y conociera las virtudes y los defectos de cada uno (…). Debéis moderar vuestra conducta según la de los primeros musulmanes. Por lo tanto, leed la biografía del Profeta, estudiad sus hechos y sus pensamientos, seguid sus pasos y haced cuanto podáis para imitarlo (…). Debéis desconfiar a menudo de vuestra propia naturaleza; en lugar de tener buena opinión de ella, someted vuestros pensamientos a los hombres de saber y a sus obras, procediendo con cautela y evitando el apremio (…). Quien no ha soportado el esfuerzo del estudio no podrá saborear la alegría del conocimiento (…). Cuando hayáis completado vuestro estudio y vuestra reflexión, ocupad vuesTomo II

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tra lengua con la mención del nombre de Dios, y elevad sus alabanzas (…). No os quejéis si el mundo os da la espalda, pues os distraerá de la adquisición de excelentes cualidades (…). Sabe que el conocimiento deja una huella y un perfume que proclama a su poseedor, un rayo de luz y brillo que lo envuelve y lo destaca (…)”.

Es verdad que no podemos cambiar el mundo, pero también es verdad que sí podemos cambiar a las personas, principalmente a aquellos que nos rodean.

En una época como la que estamos viviendo, donde se ha impuesto la tecnología sobre el humanismo, a veces pienso que deberíamos comenzar de nuevo, reemprender el camino recorrido. De hecho en ocasiones lo he estado practicando al releer algunas obras en las que he comprendido hoy lo que hace tiempo atrás no comprendía.

No se crean ustedes que anhelo ni mucho menos valoro positivamente métodos que fueron aplicados en el pasado, como el caso de la Francia revolucionaria de 1789, donde se consideraba que la guillotina, hoy instrumento de aspecto funesto y de silueta que deja caer una sombra siniestra sobre la transparencia resplandeciente de la libertad en marcha, “tenía también una cara positiva, y no se veía sólo como un instrumento de muerte, sino como la condición y la salvaguardia de una nueva sociedad que necesitaba destruir para nacer y que, como en todos los alumbramientos, salía la luz tierna e inocente, pero bañada en sangre.

Eso explica la popularidad de la fatal máquina. En efecto, “la guillotina es popular, porque los sans-coulottes ven en ella el instrumento vengador de la nación.

Por ello las expresiones de “cuchilla nacional” y “hacha popular”. La guillotina es también “la guadaña de la igualdad”.

Tampoco quiero que el ser humano se exponga a situaciones como a las que se expuso Jorge Santiago Danton durante el segundo día de su proceso, y en pleno apogeo de la época del terror, cuando en su defensa proclamó el 3 de abril de 1794 ante el tribunal que lo juzgaba: “Mi voz, que tantas veces se ha hecho oír defendiendo la causa del pueblo, apoyando sus intereses, no tendrá que tomarse mucho trabajo para rechazar la calumnia. Los cobardes que me calumnian ¿se atreverían a atacarme cara a cara? ¡Que aparezcan, y pronto los cubriré de la ignominia y el oprobio que los caracterizan! Lo he dicho y lo repito: mi domicilio estará pronto en la nada, y mi nombre en el Panteón. Aquí está mi cabeza: responde de todo.

La vida es una carga para mí, estoy impaciente porque se me libre de ella”. Ese mismo Danton que antes de morir en la guillotina expresó estoicamente, dirigiéndose a su verdugo: “Muestra mi cabeza al pueblo, vale la pena”.

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Prefiero a un Tomás Moro, aquel que siendo Gran Canciller de Inglaterra, luego de perder la gracia del rey Enrique XVIII, por su posición respecto al divorcio del monarca con Catalina de Aragón para casarse con Ana Bolena, por lo que fue enjuiciado en calidad de traidor y condenado a muerte por decapitación y que su cuerpo fuese arrastrado por caballos por las calles de Londres y ser así despedazado, quien al recibir la noticia de que por la gracia del rey y por ser amigo, solamente se le cortaría la cabeza, no así ser arrastrado por los caballos, dijo que Dios librara a los amigos de la gracia del rey.

Pero no lo prefiero por su actitud frente a ese rey, sino por lo que dijo al escribir en su Utopía: “La pena de muerte como castigo del hurto es excesiva y contraria al interés público. Es demasiado cruel para castigar el hurto, y no es suficiente para evitarlo. El simple robo no es un delito tan grande, que deba ser castigado con la muerte, y ninguna pena será suficientemente dura para impedir que roben los que no tienen otro medio de morirse de hambre”.

O cuando dice en la misma obra: “No creo que todos los bienes de este mundo valgan una existencia humana. Y a quien me diga que la pena venga la ley violada y no el dinero perdido, le responderé que el derecho absoluto es también la injusticia absoluta: súmmum jus, summa injuria”.

En ocasiones al ser humano se le presenta la oportunidad de compartir la actitud de Sócrates, cuando ya condenado a morir tomando la cicuta y según un relato novelesco, Jasón le recrimina por rehusarse a fugarse bajo el entendido de que con esa fuga no cometería ninguna injusticia contra nadie, pues él tenía derecho a vivir, a lo que le manifestó el sabio: “-Te olvidas de alguien, Jasón, contra quien cometería una injusticia. La Ley. Imagina que la Ley estuviera sentada con nosotros en estos momentos. ¿No te parece que diría algo así: “Sócrates, te he servido durante toda mi vida. Bajo mi protección creciste hasta hacerte un hombre, te casaste y formaste una familia; te ganaste la vida y practicaste la filosofía; aceptaste las ventajas y la seguridad que te he proporcionado. Y ahora, cuando mi veredicto ya no te favorece, quieres darme de lado? ¿Qué podríamos responderle a la Ley?”.

Pero otras veces parece justo compartir las ideas de Rudolf von Ihering quien decía: “Resistir la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esa resistencia no puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es general”.

Las calamidades del mundo de ayer como las del mundo de hoy no se subsanan solamente a través de leyes, ni mucho menos con las penas. Desde los tiempos Tomo II

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de Demóstenes se decía que las penas eran las áncoras de la República. Y Manuel Lardizábal llegó a afirmar que en los tiempos de la colonización española las leyes parece que se escribieron con sangre y con la espada y no con tinta y con pluma.

En nuestro devenir histórico es muy importante resaltar que hemos ido perdiendo poco a poco el sentido de la solidaridad como elemento de cohesión en nuestra sociedad. La solidaridad debe imponerse entre todos como una forma de adquirir poder. Poder que muchas veces sirve para hacer el bien y otras veces para hacer el mal. Cuando se pierde esa solidaridad se retira el apoyo; se retira el respaldo. Se produce una ruptura en el vínculo social.

Una antigua explicación sobre el retiro del apoyo nos es ofrecida por Ibn Jaldún, aplicada a la caída de las dinastías, pero válida a nuestros propósitos, nos dice lo siguiente: “Un gobernante puede adquirir poder sólo con la ayuda de su propia gente (…). La utiliza para combatir a los que se rebelan contra su dinastía.

Ella ocupa los cargos administrativos, y el monarca las designa en los puestos de visires y recaudadores de impuestos. Lo ayudan a consolidar su hegemonía y comparten todos sus asuntos importantes. Esto es así mientas dura la primera etapa de una dinastía, pero con la aproximación de la segunda etapa el gobernante demuestra que es independiente de su propio pueblo. Reclama para sí toda la gloria y aparta de ella a su pueblo (…). Así, ese pueblo se convierte en su enemigo, y para impedir que se adueñe del poder el gobernante necesita otros amigos, que no son de su propia estirpe, y a los que pueda usar contra su pueblo”.

El deterioro de nuestros valores tradicionales que sirvieron de fundamento y de plataforma a nuestra sociedad, hoy se encuentran seriamente quebrantados por muchos factores, todos negativos, que nos invitan a reflexionar sobre el futuro de la persona humana y con ella de su dignidad.

La persona humana no tiene precio, pero sí tiene valor. Ella no es un medio, es un fin. El valor de los seres humanos difiere del valor que tienen las cosas, pues éstas tienen un valor de intercambio; se pueden reemplazar. Los seres humanos son irremplazables. Todo ser humano tiene dignidad por su sola condición de ser humano. La dignidad humana se refiere al valor intrínseco e inalienable de todo ser humano, independientemente de su condición social o económica, raza, religión, edad, sexo, etc. Ella es la base de todos los derechos.

La dignidad humana ha estado desde el principio ligada a las concepciones religiosas bajo el fundamento de que el hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios; de donde se deriva que el derecho a la vida sea considerado como sagrado e inviolable. Dice el padre Anselm Grun que el ser humano fue creado Tomo II

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en su origen a semejanza de Dios. Su misión consiste en asemejarse cada vez o día más a Dios. El concepto de semejanza describe, pues, el objetivo al que el ser humano ha de tender. Este debe reproducir cada vez mejor a Dios y llegar a ser como Dios. Tal es la auténtica vocación del hombre. Cada hombre es semejante al Creador. De aquí deriva su gran dignidad.

Cuando ejercemos un acto de violencia contra una persona no solamente atentamos contra ella como ser humano, atentamos contra su dignidad humana.

No le arrancamos su dignidad porque ésta le es inherente, le es consubstancial a su persona. Simplemente se le vulnera. Quien pierde su dignidad humana es el agresor, esto es más o menos lo que nos apunta Robert Sapaemann, cuando nos dice: “La dignidad del hombre es inviolable en el sentido de que no puede serle arrebatada desde fuera. Sólo uno mismo puede perder la propia dignidad. Los demás solamente pueden vulnerarla no respetándola. Quien no la respeta no quita al otro su dignidad, sino que pierde la propia. No fueron Maximiliano Kolbe ni el P. Popieluszko (fraile polaco muerto por los nazis en un campo de concentración durante la Segunda Guerra Mundial y el segundo padre también polaco cuya muerte le fue atribuida al gobierno comunista de Polonia.), quienes perdieron su dignidad, sino sus asesinos”.

Algunos autores consideran que la dignidad no es solo de tipo ontológico: tiene un componente moral o ético, en cuanto que exige una conducta acorde con la dignidad del propio origen. Que una errónea conducta ética no priva al sujeto de la dignidad ontológica, pero sí de la dignidad moral. Los asesinos y los parias sociales tienen derecho a ser tratados con el respeto que exige su dignidad ontológica, sin que sea lícito un trato degradante o cruel. En cambio, no es contraria a su dignidad la reclusión física para evitar que dañen a la sociedad.

Es que realmente la dignidad humana comprende una dignidad ontológica y una dignidad moral.

Se considera que el ser más abyecto y aquel que vive en las condiciones más contrarias a las condiciones de la dignidad humana, tiene dignidad, pues tiene la posibilidad de ser otra persona. La dignidad es un atributo de la persona humana.

Por eso es que una de las primeras reacciones de las naciones después de la Segunda Guerra Mundial fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución del 10 diciembre de 1948, la cual dispone en el primer Considerando de su Preámbulo “que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana intrínseca y de los derechos iguales Tomo II

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e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, y establece en su artículo 1 que “Todos los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

En la actualidad se considera que los derechos humanos tienen su fundamentación en la dignidad humana. Algunos autores aprecian que, incluso, el concepto dignidad humana es mucho más antiguo que el de los derechos humanos, aunque aquella como fundamentación de los últimos, es moderna.

Solamente a través de la dignidad humana adquieren verdadero valor las nociones de libertad, igualdad e independencia. Como nos dice A. E. Pérez Luño: “La dignidad humana, en cuanto se concreta en el libre desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la libertad; ésta, a su vez, no sólo se halla inescindiblemente vinculada a la dignidad, sino que en sus dimensiones positiva y comunitaria implica a la igualdad, porque difícilmente se puede hablar de libertad para todos, si todos no son iguales entre sí; al propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta hacia la dignidad y la libertad, puesto que repugnaría a su propia condición de valor el que se la pudiera concebir (…) como igualdad en la humillación y en la opresión”.

Después de las ideas desarrolladas por Hans Kelsen, se considera que hay que distinguir entre el concepto persona como ente jurídico y el de hombre como ser biológico, que corresponde ser estudiado por las ciencias naturales. De ahí que se hable de que matar a un ser humano es un mal, pero matar a una persona es peor.

No hay duda de que uno de los valores fundamentales de la dignidad humana es la educación. Decía Kant: “El hombre no llega a ser hombre más que por la educación. No es más que lo que la educación hace de él… Por eso la educación es el problema mayor y más difícil que puede planteársele… No se debe educar a los niños únicamente según el estado presente de la especie humana, sino según su futuro estado posible y mejor, es decir, de acuerdo con la idea de Humanidad”.

Tanto sobre la dignidad humana como sobre la educación, la Constitución dominicana contiene previsiones que de algún día llegarse a concretizarse no cabe duda que tendríamos un país mejor a todos los niveles. Veamos:

En cuanto a la dignidad humana No solamente está consagrada como un derecho civil y político, sino que constituye un derecho fundamental, disponiendo al efecto el artículo 38 lo siTomo II

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guiente: “Dignidad humana. El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona humana y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos”.

Por otra parte, los representantes del pueblo dominicano, representados en Asamblea Nacional Revisora que aprobaron la Constitución de 2010, estuvieron regidos, entre otros, por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, según se consagra en el Preámbulo de la Constitución.

Pero nuestra Carta Magna no solamente hace del respeto a la dignidad humana uno de los fundamentos mismos del Estado dominicano, sino que en virtud de su artículo 5 el respeto a la dignidad humana constituye uno de los fundamentos de la propia Constitución de la República. Pero hay más, su artículo 7 dispone que el Estado social y democrático de derecho que constituye la República Dominicana se encuentra también fundado en el respeto a la dignidad humana, conjuntamente con los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.

Finalmente, dentro de las funciones esenciales del Estado está el respeto a la dignidad de la persona, según el artículo 8 de la Constitución.

Como se observa, la dignidad humana se encuentra presente en nuestro país sirviendo de fundamento: a los derechos humanos; al propio Estado mismo; al Preámbulo de la Constitución; a la Constitución misma; al Estado Social y Democrático de Derecho, y su respeto constituye una de las funciones esenciales del Estado.

En cuanto a la educación El artículo 63 de la Carta Magna establece como un principio general, que toda persona tiene derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones. Precisando el numeral 1 de ese artículo que la educación tiene por objeto la formación integral del ser humano a lo largo de toda su vida y debe orientarse hacia el desarrollo de su potencial creativo y de sus valores éticos. Busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.

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A pesar de todas las garantías que ofrece la Constitución en cuanto a recibir una educación con las características citadas anteriormente, así como la obligación que se pone a cargo del Estado, no debemos ignorar que en virtud de lo que dispone el propio texto constitucional, la principal responsable de la educación de las personas es la familia.

Pero yo me pregunto, ¿podemos tener en nuestro país una educación con los estándares establecidos en la Constitución de la República cuando la familia dominicana, como decía más arriba, se ha ido resquebrajando progresivamente y padeciendo los desbordamientos de una sociedad que poco a poco, pero de manera progresiva y permanente, ha venido perdiendo sus valores tradicionales, acercándonos cada día más al precipicio que nos conduce a la falta de amor, el afán de lucro, la corrupción y el irrespeto hacia los demás? ¿Es la familia que tenemos en la actualidad la que tiene la obligación de la educación de sus integrantes? Si queremos mejorar nuestra educación, necesariamente tenemos que mejorar nuestra familia.

La clave de todo está en potencializar el binomio familia y educación. Hasta tanto, todos los males de nuestra sociedad, incluyendo la calidad de la impartición de justicia, tendrán que esperar tiempos mejores. El tema mueve a reflexión.

Palabras del doctor Jorge A. Subero Isa, expresidente de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo del Poder Judicial , en el acto de exaltación como Profesor Meritísimo de la Universidad Iberoamericana, (Unibe), a distinguidos profesionales. 28/junio/2011. *Jorge A. Subero Isa. Abogado.

Ex Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

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Política Criminal del siglo XXI

Paula Ramírez Barbosa*

L

a política criminal del siglo XXI, los retos para el derecho penal moderno, es un tema que sin duda plantea enormes cuestionamientos: ¿Cuál debe ser la tarea que debe desarrollar el derecho penal en nuestra sociedad actual? Una sociedad caracterizada por enormes retos vinculados principalmente a las garantías de los derechos humanos y también una sociedad caracterizada por el efecto de la globalización dentro de los ordenamientos jurídicos y dentro de esos enormes fenómenos criminales que parecieren no tener límites.

Basta a diario leer los periódicos o ver los noticieros para identificar cómo buena parte de las noticias de los diarios de la televisión obedecen a fenómenos criminales, y cómo el derecho penal tiene que entrar a resolver los problemas casi como consecuencias de las nuevas formas de criminalidad; si no detengáTomo II

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monos a reflexionar todo el tema de la crisis económica de años pasados que tiene sus efectos aún en nuestros días frente al derecho penal. Como en buena parte de los casos el derecho penal resulta insuficiente para garantizar respuestas idóneas y respuestas eficaces a las nueva forma de delitos y a la nuevas formas de criminalidad.

En ese escenario para hablar de los retos del derecho penal y el papel de la política criminal, necesitaremos hablar del papel que en el mundo tiene, no sólo la Corte Penal Internacional, sino también los derechos de las víctimas y los derechos humanos. Por eso he seleccionado esta frase del profesor Antonio Beristain que señala que solo con una atención integral a las víctimas se puede y se debe modificar el actual sistema de la temática penal y, con ello también, la intervención penitenciaria, la intervención penal y la protección asistencial de los ciudadanos.

El derecho penal en nuestros días sólo está concebido en la medida en que pueda satisfacer las necesidades reales de la sociedad y en particular en la medida en que pueda garantizar la verdad, la justicia y la reparación a personas que han sido víctimas directas o indirectas de los delitos.

En el mismo sentido he traído a colación, una frase del profesor Von Liszt (Franz), el padre de la política criminal, uno de los máximos exponentes del derecho penal moderno, quien señala que realmente las diferencias que existen entre los pueblos no vienen dadas por el derecho penal, porque todos los pueblos por muy desarrollados que sean en sus sistemas económicos, siempre están permeados del delito. La realidad de los pueblos demuestra consecutivamente la realidad del delito y la diferencia se centra en las respuestas que es capaz de proporcionar un Estado a las formas de criminalidad. Aquí en esta imagen que he traído a colación se pueden ver algunos de los momentos más lamentables de la historia reciente de la humanidad, producidas con posterioridad a la primera y segunda guerra mundial, donde se generaron graves violaciones a los derechos humanos, donde se perpetraron genocidios, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerras; cómo esa situación planteó desafortunadamente una grave alteración a la garantía de muchos hombres, pero a la vez supuso modelos constitucionales y en particular la existencia de tribunales internacionales que garanticen la auténtica justicia cuando las justicias nacionales no han sido lo suficientemente eficaces para combatir la criminalidad.

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La Constitución dominicana He conocido que República Dominicana aprobó una nueva Constitución, una Constitución que ha incorporado los desafíos más grandes del presente siglo, una Constitución fundamentada y centrada en la dignidad humana, en el respecto de unas garantías fundamentales, la cual a medida que vaya desarrollándose tendrá un efecto y una participación cada vez mayor dentro del derecho penal.

Si revisamos históricamente la evolución del delito y la evolución del crimen, vemos que en la medida que los Estados evolucionan en sus regímenes hasta llegar a lo democrático y sus derechos, en esa misma medida se van eliminando de los códigos penales, se van creando nuevas figuras delictivas y se van incorporando nuevos métodos para combatir la criminalidad.

Entonces en esa medida la política criminal debe ser una política criminal constitucional, una política criminal que garantice la defensa de los derechos humanos y que no sea una política criminal que funcione como un instrumento político de los gobiernos de turno.

La política criminal no sólo se refleja en los problemas penales sustantivos y en los códigos penales, la política criminal también tiene un punto de referencia en los sistemas procesales, de ahí que en la experiencias latinoamericanas cada vez cobre más fuerza la implementación del sistema penal acusatorio, como un sistema oral, un sistema que supone una evolución frente al sistema inquisitivo, un sistema de equidad de partes, un sistema en que la contradicción es el elemento fundamental, igual que la economía y la celeridad de la justicia.

No obstante, hay que decir, que las normas procesales en buenas partes de los casos instauran medidas para combatir los delitos. A veces el sistema penal se muestra insuficiente, ineficaz, un sistema precario que no puede resolver con el mismo dinamismo la criminalidad ¿Por qué? Porque la criminalidad es creciente, la criminalidad es compleja y la criminalidad es transnacional; si no, pensemos en ejemplos sencillos como los delitos que se comenten a través de la Internet, delitos relacionados con la prostitución, con la pornografía infantil, con el lavado de dinero que se pueden cometer desde un computador de un país centroamericano o suramericano, pero que tienen efectos instantáneos en Europa, en países de África y en países de cualquier rincón del mundo.

El derecho penal ha tenido que actualizar la persecución del delito a estas nuevas formas de criminalidad transnacional; en esa medida la política criminal Tomo II

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tiende a unificarse en la medida en que los Estados deben contar con mecanismos de persecución que les permita unir esfuerzos y poder combatir eficazmente la criminalidad. Sería ineficaz que los Estados hagan esfuerzos por combatir, por ejemplo, el fenómeno de lavado de dinero cuando siguen existiendo situaciones lamentables como paraísos fiscales o países donde no se castiga con la severidad suficiente estas formas de criminalidad, eso hace que esos sitios sean usados como paraísos de la impunidad y países para evadir la acción de la justicia.

En ese sentido cabe destacar que la política criminal del siglo XXI implica no sólo valorar los requerimientos que hacen las constituciones del Estado social democrático del derecho, sino también la normativa nacional, particularmente en materia de la criminalidad organizada, los avances se han venido dando por parte de las organizaciones internacionales que han puesto en escena declaraciones en convenciones con las cuales comparte las experiencias de los Estados y se establece una serie de requisitos mínimos para combatir el fenómeno de la criminalidad y el fenómeno de la corrupción.

Cuando queremos analizar los instrumentos internacionales que deben tomar en consideración la política criminal, además de los modelos constitucionales tenemos que tener claramente identificadas las normas tan importantes como la declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, la convención americana, el pacto internacional de los derechos civiles y políticos, la declaración de los derechos del niño, y recientemente el Estatuto de Roma que aprueba la Corte Penal y que ha sido objeto de suscripción y ratificación por buena parte de los Estados latinoamericanos.

La ciencia penal actual en esta medida o derecho penal del siglo XXI ha tenido que flexibilizar principios clásicos como el que planteaba desde 1754 el Marqués de Beccaria con su obra “De los delitos y las penas; ese principio clásico de no hay pena, no hay delitos sin ley previa que lo describa”, si lo revisamos en la jurisprudencia de las cortes iberoamericanas de los derechos humanos o en el aporte que hace la corte en la jurisprudencia europea de los derechos humanos, pues como vemos el delito en connotación como la desaparición forzada de personas se han revitalizado, principios clásicos como la cosa juzgada, el principio de legalidad, el principio de propiedad jurídica.

Impacto de la globalización La globalización ha generado que los países tengan que establecer nuevas rutas para perseguir delitos y para luchar contra la criminalidad organizada y contra nuevos fenómenos criminales como los relacionados con delitos que Tomo II

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afectan la propiedad intelectual, los delitos contra el medio ambiente, los delitos contra los derechos de los consumidores. En ese escenario se siguen abriendo los debates a la pena, como sanción, como mecanismos de resocialización, pero a la vez como un mecanismo de retribución, de ahí como lo decía el procurador general de la nación, los aportes de Roxin sean tan importante cuando hablemos de política criminal.

Cuando nos planteamos qué es la política criminal, muchos de nosotros la concebimos como una concesión del Estado, pero la política criminal tiene dos componentes clasificatorios, por una parte es una política del Estado, pero por otra parte es una política científica. La política criminal no se realiza en la teoría únicamente. Se requiere un trabajo de campo y se requiere un trabajo interdisciplinario entre abogados, psicólogos, trabajadores sociales, economistas, que permitan identificar cuáles pueden ser las soluciones para determinar un fenómeno criminal; del mismo modo, la política criminal se materializa a través de las recomendaciones, unas recomendaciones que en primer lugar van dirigidas al legislador, porque es él quien hace la norma y porque el juez, el operador judicial, el procurador, el abogado, no tienen otra ruta sino la prevista en la norma.Es decir, el primer destinatario en la política criminal es el legislador. Del mismo modo la política criminal está dirigida a los operadores judiciales y a los académicos para que dentro de las propias instituciones universitarias se vaya ejerciendo una formación eficaz a quienes van a impartir justicia. Si nosotros consideramos cuál puede ser la clasificación en el siglo XXI de los delitos, tenemos que concluir que en los últimos 10 años el mundo en general ha asumido enormes retos y enormes dificultades para abordar el delito, han aparecido fenómenos legales que hasta hace años eran totalmente ajenos a la realidad de los países.

Hablo de cuatro grandes grupos de delitos, grandes grupos de criminalidad: en primer lugar está la criminalidad internacional o la criminalidad que afecta los delitos de la comunidad supra nacional; dentro de estos delitos de la comunidad supra nacional encontramos la referencia obligada a los estatutos de Roma y a sus estatutos siguientes que consagran crímenes, como los crímenes de genocidio de amenidad, crimen de guerra y crimen de agresión. No se puede establecer una única política criminal para combatir todos los delitos, la política criminal debe de articularse a específicas formas de criminalidad si queremos combatir la criminalidad contra la comunidad nacional a la que acaba de hacer referencia a la política criminal, fundamentalmente encaminada a proteger la dignidad humana y los derechos humanos, y a establecer límites a manifestaciones en Estados de guerra o manifestaciones claras de conflicto social.

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En un segundo grupo tenemos la criminalidad organizada que como más adelante les haré referencia, es aquella que se comete por dos o más personas que persigue un ánimo de lucro, que tiene una permanencia en el tiempo y que a su vez tiene múltiples manifestaciones. La criminalidad organizada actúa como una empresa, si no pensemos en los carteles de la droga o en los carteles que se dedican a traficar armas o a vender órganos que tienen una estructura piramidal que funciona como una auténtica sociedad anónima donde hay un gerente, donde hay un administrador y donde la responsabilidad se va diluyendo hasta escalones inferiores. Normalmente el derecho penal se queda cojo y solo queda castigar a los bandos inferiores de la pirámide, y los grandes capos; los grandes líderes de las organizaciones criminales, siguen delinquiendo y siguen en la impunidad.

Por eso pensar en una política criminal para luchar contra la criminalidad organizada supone unos mecanismos del Estado principalmente a atacar los bienes y los orígenes financieros que nutren a ese conglomerado criminal. La experiencia de Colombia en este acto ha sido buena con la incorporación figura de la acción de función de dominio, el embargo y secuestro de bienes, comiso, la utilización de agentes infiltrados dentro de las organizaciones criminales y, recientemente con el sistema correccional acusatorio la aplicación del principio de oportunidad, ese principio de oportunidad; en la práctica ha sido un poco escaso en su aplicación, pero cada día está recobrando mayor repercusión. Cuando se usa la figura del testigo en corona, testigo que va a colaborar en el desmantelamiento, el descubrimiento de las evidencias que conforma esa red criminal y como prestación va a recibir una pena menor o en algunos casos una pena con efectos suspensivos si se logra finalmente desmantelar esa banda, con esto vemos que la política criminal es totalmente distinta a la criminalidad que afecta a los derechos humanos.

En un tercer lugar tenemos la criminalidad convencional o esa criminalidad que afecta esa seguridad ciudadana en la mayoría de los países. Es usual hablar de los delitos de robo, la violencia intrafamiliar, las violaciones, los delitos que afectan la libertad en general. El sistema correccional acusatorio es una herramienta que muestra lo eficaz para cometer determinados delitos, pero al ser el sistema criminal acusatorio altamente oneroso, la mayoría de los recursos se lo lleva la criminalidad convencional. Combatir la violencia doméstica, el incumplimiento de los deberes familiares. Los delitos de hurto hace que los recurso del sistema penal acusatorio no lleguen a las fuentes con base a la criminalidad organizada o al menos esa es la experiencia que se ha demostrado en el caso de Colombia. Por lo tanto, cuando hablamos de criminalidad convencional, una política criminal eficaz viene de la mano de leyes alternas o contravencionales Tomo II

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que establezcan procesos distintos, rápidos, verbales, humanos, para combatir la pequeña criminalidad.

En último lugar tenemos la nueva forma de criminalidad: esa nueva forma de criminalidad viene con la aparición de informáticos, por la aparición de fenómenos transnacional, por la aparición de conductas que todavía no están siendo judicializadas porque no son conocidas para toda la comunidad internacional.

En ese sentido la política criminal no es uniforme sino una política criminal diferenciada y categorizada de acuerdo con las necesidades de los países.

El Código Penal y la delincuencia Von Liszt decía que el Código Penal es la Carta Magna del delincuente, pues el ciudadano puede ser castigado si concurre los delitos legales y dentro de los límites que están establecidos por la ley, es decir que la política criminal solo tiene razón de ser en la medida en que respete tres elementos claves. Una parte, el principio de legalidad como pilar fundamental del Estado de derecho, por otra parte el respecto de la dignidad humana, y tercero que sea una política criminal enfocada a la resocialización y a la reeducación. Para los penalistas y los estudiosos del derecho penal, es todavía muy interesante el debate sobre el derecho penal de Jacobs (Gunther) y de Roxin, estos dos maestros han desarrollado el funcionalismo, la teoría del funcionalismo moderado y la teoría del funcionalismo radical. Roxin, por su parte, ha destacado el funcionalismo moderno, expone con gran claridad qué debe ser una política criminal, y Jacobs se dedica a estudiar la lucha contra la vigencia y fundamenta el derecho penal del enemigo, las medidas que debe establecer el Estado para combatir a los delincuentes, que son los enemigos. Pero estas tesis del primer mundo, desarrolladas y elaboradas en Alemania, traídas a países de América Latina, tienen mucho peligro.Nuestros países responden a sociedades distintas, entonces muchos de los penalistas americanos viajan a Alemania, se forman allí y traen estas teorías y quieren introducirlas como fuere a los códigos penales actuales y eso genera enormes dificultades porque es la auténtica manifestación de una política criminal cero, porque lo que se hace es copia de extrapolación de normas internacionales.

Roxin ha planteado cúales son los límites del derecho penal. Primero debo decir que la finalidad del derecho penal es proteger bienes jurídicos, proteger intereses relevantes para la sociedad. El derecho penal no se puede coger como instrumento para defender la moral de los Estados o los aspectos éticos que corresponden a la esfera personal, sin embargo, la realidad del mundo es distinta.

En muchos países se realizan debates éticos y penales muy fuertes. Roxin tamTomo II

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bién plantea que el derecho penal debe ser lo último en la medida que se creen más y más delitos se le está restando eficacia a la intervención del Estado porque la existencia del delito no garantiza su prevención o su desaparición. Se ha creído equivocadamente que aumentando penas, que creando nuevos delitos, se va a solucionar la criminalidad.

Siguiendo la política criminal del funcionalismo moderado para Roxin, la pena solo se justifica si tiene una función de prevención general y prevención especial. En este caso es muy importante la evolución que ha tenido el derecho dominicano y que es uno para los demás países de América Latina del delito penitenciario como se ha aplicado esta tesis de Roxin de prevención especial en la medida en que se crean sistemas penitenciarios que respeten las sociedades humanas, que garanticen los derechos fundamentales y que permitan a los delincuentes resocializarse.

También, para Roxin la política criminal debe ser unitaria en la medida de excluir una aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad. Nunca podemos renunciar a dar aplicación a las medidas de seguridad únicamente a los inimputables, y les voy anunciar algunas de las tendencias actuales de una auténtica política criminal para hacer más eficiente el sistema penal. Una de ellas es la eliminación de las sentencias privativas a la libertad inferiores a seis meses.

Si se ingresa a prisión a personas que no van a cumplir más de seis meses en la cárcel, les vamos a generar en la mayoría de los casos un efecto más negativo que positivo. Esos casos, la pena privativa de la libertad que no llegue a los dos años, debería de sustituirse por las sanciones pecunarias, pero acá entramos en otro dilema; si sabemos que muchos criminales delinquen por necesidad o por carencia de recursos económicos y les estamos diciendo que le vamos a sustituir la pena privativa de la libertad por pena pecuniaria, realmente eso sería letra muerta y se quedaría solamente en el discurso, de ahí que puedan plantearse otras alternativas, como el trabajo en beneficio de la comunidad, los arrestos de fin de semana y la medida de reeducación, formación, entre otros.

Si nos detenemos en la política criminal de Roxin, éste nos ofrece un sistema ajustado no solo a necesidades de la sociedad, sino también a las sociedades de quien ha delinquido. Imaginémonos el caso de un criminal de cuello blanco, un criminal que comete actos de corrupción y que cuenta con una capacidad Tomo II

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económica y también una capacidad profesional elevada, será la cárcel el método idóneo para que esta persona se resocialice, quizás no deben estructurarse soluciones diferenciadas a la luz del tipo de delito que se comete. Se ha demostrado que a los delincuentes económicos, que a los criminales de cuello blanco, lo que más le duele es la chequera del bolsillo para este delito. La pena principal debe ser la indemnización, la pena de reparación y también acompañada de trabajos en beneficio de la comunidad, que es el conocimiento que generó la producción del delito, que con posterioridad sea usado para garantizar la formación a otros ciudadanos para garantizar un mensaje positivo, para quienes han sido víctimas del delito, digamos, que la experiencia norteamericana en ese sentido ha sido mucho más pragmática que dogmática.

Protección de los bienes jurídicos Este derecho del siglo XXI del que hemos hablado plantea que los Estados se dirijan a proteger los bienes jurídicos haciendo aplicación del derecho penal del enemigo o del derecho penal del ciudadano, que puedan optar entre proteger bienes jurídicos o proteger la vigencia de la norma y que puedan optar que la pena cumpla una acción retributiva o por el contrario que esta pena tenga una función resocializadora. ¿Y cómo medimos estas corrientes? Las medimos analizando si dentro de los códigos penales se ha usado por aumentar pena o beneficios penitenciarios en construir más cárceles, en fortalecer mecanismos internacionales entre los Estados como la figura de la tradición, la expulsión de los delincuentes, las órdenes internacionales de captura, entre otros.

Las reformas de los países deben tener en cuenta los derechos comparados, las experiencias de otros Estados, que se realicen estudios interdisciplinarios y que también hay un control sobre el derecho penitenciario; es decir, que la política criminal sea una política criminal integral. Quizás uno de los autores que más ha permeado la modernización del derecho penal es justamente un no penalista, es un económico, un economista. Beck, con su obra “sociedades de riesgo”, ha señalado que la globalización y el desarrollo paralelo a los efectos positivos también han traído efectos nocivos. Esos efectos nocivos han hecho que el derecho penal se expanda y que desaparezca el derecho penal mínimo.

De la misma forma, tenemos que decir que la transnacionalidad, del delito ha convertido al delito como un delito que no tiene regla de territorialidad. Si los Tomo II

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delitos se cometen a través de las redes globales de la información del Internet, de esa misma manera sería muy difícil aplicar criterios restrictivos de la territorialidad. La globalización hace que los Estados tengan que contar con mecanismos de cooperación entre los Estados, entre los países, para poder combatir eficazmente esa forma de criminalidad a través de la red, a través del Internet.

La criminalidad a la que nos enfrentamos hoy es una criminalidad dinámica, una criminalidad distinta, una criminalidad compleja, porque muchos de los delitos no tienen un efecto inmediato; si no, pensemos en la manipulación de sustancias tóxicas de productos nucleares que pueden generar daños en el medio ambiente, esos daños pueden verse con el transcurso de los años en resultados concretos de muertes en lesiones, entonces esta criminalidad que queremos combatir hoy tiene una potencialidad lesiva y a futuro tiene efectos a gran escala.

Los delitos hoy en día requieren del autor, los autores, se especializan en volverse delincuentes. Si no, pensemos en aquellos delincuentes que se especializan en transportar o a mover drogas del narcotráfico. Si miramos las nuevas formas de cómo se transporta la droga cada vez nos sorprenderemos más de la genialidad de estas personas para introducir en objetos, en alimentos y hasta en personas, los elementos del narcotráfico. Tiene una dimensión trasnacional, porque el delito no sólo afecta los Estados individuales, sino a la comunidad en general.

En esa misma medida los delitos son altísimos. ¿Por qué?, porque los policías se pueden quedar cortos para detectar o para perseguir a los delincuentes, para castigarlos desde cualquier parte del mundo y tener efectos en otros Estados.

Cuando hablamos de criminalidad organizada en particular nos referimos como al ciber terrorismo y particularmente a los efectos del terrorismo como el del 11 de septiembre ocurrido en Estados Unidos, al fenómeno del blanqueo y lavado de capitales, al enriquecimiento ilícito, al testaferato, a la pornografía infantil, a las redes de pedofilia, al tráfico de armas, al tráfico de órganos y a las redes de narcotráfico.

También, tenemos el tráfico de personas, el tráfico de tecnología, el de material nuclear, el tráfico de emigrantes, la apología del genocidio, la competencia desleal, entonces en estas nuevas formas de criminalidad encontramos los delitos Tomo II

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convencionales porque éstos, digamos, ya hacen parte de la realidad social de los Estados.

Entrándonos un poco en la criminalidad organizada, Latinoamérica no ha tenido una política criminal autónoma, una política criminal original frente a la criminalidad organizada. ¿Qué se ha hecho en este ámbito? Se han traído los aportes de las experiencias internacionales, en particular de declaraciones internacionales de Nápoles de Vienat, todos los esfuerzos de Naciones Unidad en este ámbito.

La experiencia europea nos señala una serie de características que permiten diferenciar si estamos ante un fenómeno de criminalidad organizada o criminalidad convencional. En la declaración política y judicial de Nápoles por la delincuencia transnacional, se señaló expresamente una serie de características de la criminalidad organizada, como la formación de grupos destinados a esta formación de delincuencia, la existencia de vínculos jerárquicos entre los autores intelectuales de estos delitos y el recurso a la violencia, intimidación o corrupción.

Conferencia ofrecida por la honorable Paula Ramírez Barbosa, experta colombiana en Derecho Penal. Auditorio de la Procuraduría General de la República Dominicana, enero, 2008.

*Paula Ramírez Barbosa.

Abogada.

Experta colombiana en Derecho Penal.

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MINISTERIO PúBLICO Y POLíTICAS DE PERSECUCIóN PENAL LA PERSECUCIóN PENAL ESTRATéGICA

Radhamés Jiménez Peña*

1. Nociones de persecución penal estratégica, inteligente o focalizada

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a noción de persecución penal estratégica, también conocida como persecución penal “inteligente” o “focalizada”, alude a una concepción innovadora en la dirección de la persecución penal estatal, caracterizada por el diseño de estrategias de persecución que permiten al órgano del Estado encargado de esta tarea, conducir sus labores de enfrentamiento del delito de una manera más efectiva, a partir de la integración de la comunidad y el análisis del contexto específico en que se desarrolla el hecho delictivo.

Otra aproximación a un concepto de persecución penal estratégica apunta a la idea de una política de persecución penal vinculada al sometimiento de un examen microscópico de aquellos casos investigados por el Ministerio Público Tomo II

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Fiscal y la Policía Auxiliar, con el objetivo de evaluar cada delito en particular, extrayendo información útil, a fin de lograr la implementación de estrategias novedosas y efectivas para el enfrentamiento del problema.

De esta manera, la persecución penal estratégica se concibe como un modelo operativo de persecución que se aparta de los métodos y arquetipos tradicionales para impulsar una actuación fiscal orientada a la toma estratégica de decisiones que contribuyan a incrementar la capacidad de respuesta en el ámbito de la persecución penal, ante las principales necesidades y problemas de la sociedad.

La persecución penal estratégica tiene como fundamento, entre otros, los siguientes elementos operacionales: a) Un acercamiento proactivo al crimen; b) Un área de persecución determinada; c) Énfasis en la solución de problemas, seguridad ciudadana y calidad de vida; d) Enlace estratégico entre Fiscalía, comunidad y otros organismos auxiliares en la persecución del delito; e) Aplicación de diversos métodos de prevención.

Asimismo, se destacan los siguientes elementos: i) Focalización en la solución de problemas, seguridad ciudadana y calidad de vida; ii) Inclusión de la comunidad en el sistema de justicia penal; iii) Alianzas con la Fiscalía, agencias públicas y privadas y la comunidad; iv) Variados métodos de prevención, intervención y refuerzo; v) Definición de áreas específicas, identificadas tradicionalmente como territorios de alta incidencia de la delincuencia; vi) Adopción de estrategias reactivas y proactivas.

La concepción de una persecución penal estratégica abarca diversas dimensiones que incluyen el análisis de los problemas identificados, el tipo de área estudiada, el rol de la comunidad en la implementación de las estrategias, el tipo de respuesta a los problemas comunitarios, adaptaciones organizacionales en las fiscalías, adecuación de la dinámica de procesamiento de casos y la colaboración interinstitucional.

2. Evolución de la cultura de persecución tradicional a un enfoque de perspectiva estratégica La adopción de una visión estratégica de persecución que sirva de punto de partida en el marco conceptual, filosófico y empírico que rige la actividad persecutora del Ministerio Público opera sobre la base de una transformación o cambio desde la cultura tradicional de persecución a un enfoque de perspectiva estratégica. Tradicionalmente, la lógica de actuación de la Fiscalía se encuentra regida por la respuesta caso a caso de los problemas generados. Los cambios Tomo II

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operacionales que exigen adoptar una política de persecución penal estratégica se enfocan en la sustitución de un sistema reactivo por uno proactivo de persecución. Bajo esta estructura, los representantes del Ministerio Público y los miembros de la Policía desempeñan un rol que los convierte más allá de operadores que intervienen en el desarrollo del procedimiento penal, en verdaderos colaboradores en la solución de problemas de la comunidad.

La principal meta del Ministerio Público en el sistema de justicia tradicional ha estado generalmente articulada en torno a roles y responsabilidades. Es así que se contempla el rol del fiscal como el responsable de representar el interés del Estado y la sociedad en los procesos penales. Además, cabe agregar el rol del fiscal en diseñar las políticas implementadas para enfrentar el crimen. En otras palabras, el rol del Ministerio Público consiste en realizar a cabo la representación de los intereses del Estado y de la sociedad, contribuyendo al mantenimiento del orden social y el respeto de las leyes.

De este modo, la constante evolución del rol del Ministerio Público y la innovación en la persecución penal representa un intento de armonizar los servicios brindados por la Fiscalía y su objetivo de responder con mayor eficacia a las necesidades locales.

Los modelos tradicionales de persecución se concentran en un ideal de justicia individual que persigue la resolución de cada caso de la manera más eficiente y equitativa, la obtención de condenas contra los infractores, la investigación de las causas del crimen, la protección de las víctimas de la delincuencia y la severidad de las sanciones.

Por su parte, la persecución penal estratégica integra los presupuestos de estos modelos a un nuevo objetivo que busca adaptar la respuesta al crimen del Ministerio Público y el sistema de justicia penal a las necesidades reales de la comunidad.

La posibilidad de otorgar mayor efectividad a la tarea de persecución se vincula fuertemente con cambiar el foco de su atención, desde el mero tratamiento de los casos individuales hacia una comprensión más compleja de la realidad del conjunto de los delitos que se cometen en una determinada jurisdicción, para identificar allí los problemas que generan la ocurrencia de hechos delictivos, diseñando estrategias para abordar estos problemas y luego poniendo las facultades de persecución al servicio de esas estrategias.

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En resumidas cuentas, la evolución desde una cultura de persecución tradicional a un enfoque de perspectiva estratégica implica un replanteamiento filosófico de la política que guía las actuaciones del Ministerio Público en la persecución, y su rol como operador en el sistema de justicia, suponiendo un reforzamiento significativo de la prevención del delito (como presupuesto de proactividad), apartado de la vieja práctica de dedicar los mayores esfuerzos a la represión del delito (reacción al delito).

3. Objetivos de la persecución penal estratégica a. Disminución del crimen La persecución penal estratégica tiene entre sus principales objetivos la disminución del crimen, esto es, la posibilidad de lograr una menor ocurrencia de delitos a través de la determinación de metas concretas y la adopción de estrategias específicas dirigidas a reducir el número de cierto tipo de delito y/o mejorar la seguridad en ciertos lugares de la ciudad. b. Disminución de la percepción de inseguridad Se refiere a la disminución de la percepción subjetiva de la población sobre la existencia de un clima de inseguridad en la comunidad. Este objetivo implica también mejorar la percepción que los ciudadanos tienen del propio sistema de justicia y otorgar una mayor promoción al trabajo de la Fiscalía. c. Mejoramiento de la calidad de vida de la población Se basa en la idea de que la ocurrencia de delitos, y especialmente la percepción de inseguridad, constituyen elementos que afectan de modo radical la vida de las personas. La expresión más concreta de esta idea es que quienes viven en un entorno de alta inseguridad, tanto objetiva (realidad de delitos), como subjetiva (percepción de delitos), ven afectada de manera radical su calidad de vida. De esta situación se deriva un tercer objetivo que es el mejoramiento de la calida de vida de la población. En este escenario, el Ministerio Público se ve en la necesidad de asumir algún nivel de responsabilidad frente a los problemas de seguridad pública.

4. La Persecución penal estratégica en la experiencia comparada a. Práctica anglosajona A finales de la década de 1970, en Estados Unidos, distintos actores del sistema de justicia ponen su interés en el mejoramiento de la efectividad de la poTomo II

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lítica de persecución criminal. Las primeras ideas nacen asociadas en el derecho anglosajón, al trabajo policial. En ese contexto, la Policía aparece como líder de la persecución, se responsabiliza de la resolución de problemas y logra un acercamiento a la comunidad, mientras que la Fiscalía se une a esta tarea con posterioridad. La investigación durante este período se refiere a serias limitaciones en las respuestas ofrecidas por el Ministerio Público que representaron durante muchos años limitaciones propias de sus actuaciones.

Las primeras aproximaciones a la persecución penal estratégica se pueden encontrar en los experimentos realizados en los Estados de Madison, Wisconsin; Londres y Baltimore, Maryland en los primeros años de la década de 1980. La primera evaluación de esta política se realizó en el Estado de Virginia a mediados de los ochenta. A partir de allí, la Fiscalía y la Policía auxiliar de otras localidades estadounidenses, el Reino Unido, Canadá, Escandinavia, Australia y Nueva Zelanda han continuado implementando esta política de persecución, aplicada a un amplio espectro de delitos y problemas.

La evolución de la persecución penal estratégica en los últimos veinte años ha coincidido en la evaluación de problemas, la importancia de un análisis sólido, el desarrollo de respuestas pragmáticas y la necesidad de involucrar estratégicamente otros recursos, incluyendo miembros de la comunidad, departamentos del gobierno y otras agencias.

En Estados Unidos de América se destaca la aplicación del Modelo SARA (Scanning, Analysis, Response and Assessment) como un método estratégico que concentra cuatro tareas fundamentales: I. II. III. IV.

Exploración Análisis Respuesta Determinación

La exploración abarca las siguientes actividades: a) Identificación de los problemas más recurrentes y de mayor repercusión para la sociedad y el trabajo policial; b) Identificación de las consecuencias del problema para la comunidad y la policía; c) Prioridad de estos problemas; d) Desarrollo de metas; e) Confirmación de la existencia del problema; e) Determinación de la frecuencia del problema y tiempo de duración; f) Selección de problemas para un análisis más profundo.

El análisis se basa en las actividades siguientes: a) Identificación y asimilación de los eventos y condiciones que preceden y acompañan el problema; Tomo II

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b) Identificación de datos relevantes a ser recolectados; c) Investigación de los antecedentes del problema; d) Identificación de la forma en que el problema es enfrentado en la actualidad, y las fortalezas y limitaciones de dicha respuesta; e) Identificación de los alcances del problema; f) Identificación de la variedad de recursos que pudieran ser necesarios para realizar una investigación más exhaustiva del problema; g) Desarrollo de una hipótesis de trabajo sobre cuál es la causa del problema.

La respuesta contiene los siguientes elementos: a) Reflexión para lograr nuevos aportes; b) Búsqueda de información sobre cuál ha sido la respuesta que otras comunidades le han dado a problemas similares; c) Escogencia de intervenciones alternativas; d) Diseño de un plan de respuesta e identificación de responsables; e) Establecimiento de objetivos específicos para el plan de respuesta; f) Implementación de actividades planificadas.

La determinación envuelve las siguientes actividades: a) Evaluación del proceso de implementación; b) Recolección de datos cualitativos y cuantitativos del proceso; c) Determinación de los logros alcanzados sobre la base de las metas y objetivos específicos trazados; d) Identificación de nuevas estrategias necesitadas para aumentar el plan original; e) Supervisión de las actividades en curso para asegurar la efectividad.

En síntesis, la experiencia relativamente exitosa de los países anglosajones descansa en la idea de un análisis profundo del conjunto de casos que conoce el sistema, permitiendo establecer patrones de comportamiento de la criminalidad, los elementos comunes al origen o a las manifestaciones concretas de los delitos que pueden dar lugar a la posibilidad de desarrollar estrategias de intervención mucho más eficaces que la mera tramitación caso por caso. b. Práctica latinoamericana En Latinoamérica, el antecedente en la adopción de una política de persecución penal estratégica se remonta a Chile, donde la fiscalía ha alcanzado notables avances en materia de persecución criminal. Ya el fiscal Andrés Baytelman ha destacado en varias oportunidades la importancia de este modelo de persecución, resaltando el éxito obtenido a través de la ejecución de planes antidelincuencia basados en una “persecución penal inteligente”, la detección de problemas delictuales locales y específicos, la incorporación de la comunidad y otros organismos públicos, y una muy estrecha coordinación con la Policía.

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En este sentido, ha agregado Baytelman que la “persecución penal inteligente” consiste en analizar el ilícito, enmarcándolo en el fenómeno delictual al cual pertenece, estudiando la información que genera cada caso y cruzándola con la de otros. Ello permite maximizar la persecución de la delincuencia profesional, incrementar las posibilidades de captura e identificar el problema delictual en el que se enmarca cada ilícito.

Por ejemplo en Chile, funcionarios del Ministerio Público y la Policía han implementado el uso de mapas georeferenciados de victimización, que han permitido identificar las locaciones más revictimizadas. A estos lugares se les ha asignado una vigilancia especial, que ha permitido ir a buscar de manera proactiva la flagrancia, describir y vigilar el modus operandi y realizar la detención, maximizando el resultado de la acción penal.

Por otra parte, el Centro de Estudio de Justicia de las Américas (CEJA) ha identificado la persecución penal estratégica como uno de los principales desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, enmarcada dentro de las tareas básicas en el trabajo de este estamento en su contribución en materia de seguridad ciudadana.

Guatemala, República Dominicana, entre otros países, se han referido al tema de la persecución penal estratégica y dan sus primeros pasos actualmente en la implementación de este modelo.

5. La prevención del delito como presupuesto básico de la persecución penal estratégica La implementación de políticas de persecución penal estratégica realza la labor de prevención en las tareas de persecución. El rol proactivo que adquiere el Ministerio Público y las agencias auxiliares en la investigación en el marco de una política de persecución penal estratégica, exige que sus labores de persecución estén encaminadas hacia la prevención del delito. Esto implica dedicar mayores esfuerzos a la impulsión de estrategias que persigan prevenir la comisión de ciertos delitos, en vez de dirigir la mayor parte de las políticas de persecución al procesamiento de los casos como una reacción al delito.

Como elemento esencial de labor punitiva en los sistemas democráticos y el Estado de derecho, la prevención del delito se erige en una de las principales prioridades de un modelo de persecución penal estratégica. La prevención, entendida como un conjunto de medidas destinadas a impedir o limitar la comisión de un delito, comprende la intervención policial y de otros actores del sistema Tomo II

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de justicia penal, así como la adopción de medidas de carácter social que pueden influir en la disminución de los índices y la repercusión de la delincuencia.

En el Plan Nacional de Política Criminal del Ministerio Público en República Dominicana, donde se trazan los lineamientos de dirección política y estratégica que sirven de orientación a las acciones dirigidas a la prevención, investigación y persecución del delito, se plantean tres niveles de prevención: a) Primaria, dirigida a reducir la incidencia del delito y de la violencia en general, se trata de intervenciones proactivas dirigidas a los procesos sociales que originan el delito, pero que se conectan con éste de manera remota, como los proyectos de educación ciudadana, las políticas económicas básicas, creación de fuentes de empleo y afines. b) Secundaria, que actúa sobre situaciones predelictivas próximas, como los tratamientos a familias con problemas de violencia doméstica, atención a toxicómanos y personas con otras adicciones. Y, c) Terciaria, que tienen por objeto limitar o reducir las consecuencias del delito, resarcir los daños causados y resocializar al infractor, como los planes educacionales a los recluidos, casas de atención a las víctimas, entre otros.

También plantea tres modalidades u orientaciones: a) una, dirigida al potencial infractor, procurando mejorar las condiciones de vida y otros factores de riesgo, como son los planes educativos y atenciones a menores en situaciones de riesgo y provenientes de familias conflictivas; b) otra orientada a las víctimas, tendente a proveer mejores condiciones de protección de la vida y otros derechos de las posibles víctimas, que favorezcan la reducción o neutralización de ciertos riesgos, como la concienciación para la eliminación de conductas victimizantes, instalación de centros policiales en puntos estratégicos; y c) la prevención comunitaria, que suele combinar aspectos de los dos anteriores y pone el acento en la participación de la comunidad, como centros comunitarios para la atención a familias disfuncionales, educación comunitaria, entre otros.

La tarea tradicional de perseguir la infracción después de su comisión, procediendo al arresto y posterior enjuiciamiento del delincuente, poco aporta para resolver el tema de la criminalidad y los niveles de delincuencia. Si en vez de esta acción, el Ministerio Público y la Policía aunaran esfuerzos para desarrollar estrategias dirigidas de persecución, estarían en condiciones de resolver el problema. Esa estrategia incluiría la recolección de información adicional, mediante el montaje de un sistema de vigilancia, el análisis de la hora en que ocurren los delitos, la determinación de quiénes son los infractores, porqué actúan dentro Tomo II

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de un área determinada, examen de las áreas particulares más afectadas dentro de las localidades perjudicadas y las características específicas del medio ambiente donde se desarrollan.

6. Orientaciones de la persecución penal estratégica a. Persecución penal orientada a la solución de problemas Referirse a una persecución penal orientada a la solución de problemas nos remite a que el trabajo de la persecución debe ser capaz de trascender la mera tramitación de cada caso, dar prioridad a la realidad social de la que los casos provienen, siendo capaz de identificar las situaciones que los generan. A partir de esa identificación de los problemas, debe diseñar soluciones que en lo posible contribuyan a resolver, o al menos a mitigar, la situación de fondo que genera los incidentes. Significa, implementar un método de trabajo que consiste en ir del incidente al problema, y de éste a la propuesta de solución que se traduce en estrategia (el uso de las facultades de persecución en el contexto de las estrategias), todo esto seguido de una evaluación y un proceso de aprendizaje institucional. b. Persecución penal orientada a la comunidad Se refiere al restablecimiento del vínculo entre la persecución penal y la comunidad a la que sirve, lo que se traduce en que la definición de los problemas y estrategias supone la participación de la comunidad, es decir, los problemas son los que la comunidad identifica como tales y prioritarios. Por otra parte, se refiere al control sobre la actividad de la Fiscalía, lo que implica que ésta debe abrirse a la vigilancia del público. Además, esta idea de orientación a la comunidad suele ligarse a un cambio en el despliegue territorial de los fiscales en barrios o sectores de la ciudad, con cuyas comunidades establecen vínculos y formas de responsabilidad.

7. La persecución penal estratégica en el contexto de la reforma procesal penal a. Roles procesales del Ministerio Público Una de las consecuencias de la reforma procesal penal ha sido el rediseño del rol y las funciones del Ministerio Público, órgano que en el sistema predominantemente acusatorio implantado en la mayoría de los países de la región está a cargo de la impulsión de la acción penal y, por tanto, de la dirección de la política de persecución criminal.

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A la luz de la nueva normativa procesal penal, el Ministerio Público está llamado a cumplir ciertos roles procesales que se enmarcan dentro de los objetivos de una persecución penal estratégica. De este modo, la aplicación de salidas alternativas al juicio constituye una atribución legal que puede ser implementada como estrategia por el Ministerio Público para realizar una promoción más efectiva de la acción penal, clasificando los casos por la gravedad del daño causado, la relevancia del bien jurídico protegido, las repercusiones sociales e impacto del delito en la percepción de inseguridad de la ciudadanía. Esta situación permite al Ministerio Público hacer una persecución más efectiva, tomando en cuenta que las labores de persecución penal estratégica no se limitan sólo a la prevención del delito, sino también a la implementación de estrategias efectivas de promoción de la acción penal. b. Roles extraprocesales del Ministerio Público A raíz de la reforma, el Ministerio Público tiene a su cargo un conjunto de funciones orientadas al diseño de una política de persecución penal estratégica, que exceden los aspectos estrictamente procesales de su función. El establecimiento y construcción de políticas de persecución penal constituye, sin duda, una tarea extraprocesal a cargo del Ministerio Público que sirve para garantizar el cumplimiento de las funciones que le son atribuidas en virtud de la reforma.

De este modo, las implicaciones de una política de persecución penal estratégica constituyen en sí misma roles atribuibles al Ministerio Público, que se encuentran fuera de sus atribuciones procedimentales establecidos dentro de la normativa procesal.

8. Integración de actores externos al sistema de justicia penal en la persecución penal estratégica La coordinación con otras agencias es primordial en la implementación de políticas de persecución penal estratégica. En la medida en que los fiscales logran identificar situaciones que generan hechos delictivos, deben tratar de conocerlas bien y entenderlas, para lo cual es necesario que recopilen experiencia e información que todas las demás agencias y organizaciones, vinculadas con ese problema, puedan tener. Al mismo tiempo, deben procurar involucrar a todas o varias de ellas en la estrategia de solución del problema. La Fiscalía debe asumir un mayor liderazgo en una aproximación estratégica, convocando a los demás actores para lograr una mayor prevención, en la cual la persecución se pone al servicio de un trabajo de más amplio alcance. Esta cooperación comprende dos grandes ámbitos. En primer lugar, se destaca el desarrollo de alianzas estratégicas entre Tomo II

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organismos auxiliares de la persecución y el Ministerio Público, que puede realizarse mediante la coordinación y colaboración permanente entre fiscales, policías y otras agencias auxiliares.

En el marco de la persecución penal estratégica y, aún tradicionalmente, las fiscalías han establecido nexos de cooperación con agencias auxiliares a la prevención, investigación y represión del delito, escuelas y organizaciones sin fines de lucro. Sin embargo, existen diferencias entre los modelos tradicionales de persecución y la persecución penal estratégica en términos de las alianzas con los grupos comunitarios, comerciantes, organizaciones privadas, grupos religiosos y agrupaciones de especial interés. La persecución penal estratégica apunta a crear vínculos de cooperación mucho más amplios que los que tradicionalmente han sido establecidos por las fiscalías.

En segundo lugar, se encuentra el establecimiento de vínculos directos entre la Fiscalía y la comunidad. Este contacto directo evoluciona en el tiempo, los fiscales primero trabajan con la Policía para lograr sus conexiones con la comunidad, desarrollándose una persecución penal estratégica institucionalizada, mediante el sostenimiento de lazos estrechos entre el Ministerio Público y la comunidad.

Se identifican varios niveles de involucramiento de la comunidad en la persecución: como depositarios de los servicios de persecución, como consejeros, líderes comunitarios y auxiliares en la búsqueda de soluciones. De esta forma, se proyectan mejores resultados de un órgano que ejecuta una persecución penal estratégica en alianza con la comunidad para la resolución de problemas, en sustitución del sistema de persecución tradicional que se desvincula de las aspiraciones de la sociedad y opera como un mero tramitador de procesos.

9. Etapas en la implementación de una política de persecución penal estratégica Se destacan varias etapas en la implementación de una política de persecución penal estratégica, las cuales pasamos a analizar a continuación. a. Diagnóstico En primer lugar, se destaca una etapa de diagnóstico cuyo objetivo principal consiste en detectar cuáles son los principales problemas que afectan la comunidad. En esta primera etapa todos los esfuerzos están destinados al análisis de los Tomo II

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problemas para el diseño de estrategias adecuadas. Asimismo, durante esta fase de diagnóstico se prevé cuáles serían los principales aliados en el combate de un determinado delito, las formas de enfrentarlo y demás decisiones estratégicas necesarias. b. Ejecución de políticas Esta etapa se caracteriza por la puesta en ejecución de los mecanismos previstos para afrontar o prevenir un delito en específico. c. Monitoreo de resultados Implica desplegar mecanismos de supervisión eficientes para recabar los resultados que arrojan la implementación de políticas estratégicas. d. Evaluación de efectividad Durante esta última etapa se realiza una labor de evaluación a partir de los resultados aportados por los trabajos de monitoreo. Durante esta última etapa es posible tomar la decisión de cambiar los mecanismos puestos en marcha, diseñar nuevas estrategias o fortalecer los que ya se han implementado. Asimismo, esta evaluación puede servir de base para la toma de decisiones futuras en materia de persecución.

10. Escalas de aplicación de políticas de persecución penal estratégica Las políticas de persecución penal estratégica pueden ser implementadas en diversos niveles o escalas. A continuación pasamos a detallar tres distintas escalas de aplicación. a. Básica Implica la concentración de estrategias de persecución a un nivel concentrado, con la integración de reducidos recursos humanos, Ministerio Público, policías y otros actores. Esta escala de aplicación resulta factible porque se dirigen todos los esfuerzos a una localidad reducida, logrando resultados inmediatos en la prevención y erradicación de un delito en particular. b. Intermedia Una escala intermedia de aplicación involucra un nivel intermedio de recursos y esfuerzos. La aplicación de esta escala comprende mayores esfuerzos y Tomo II

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recursos, puesto que su ámbito de acción abarca un territorio más amplio y puede ocuparse de una categoría de delitos. c. Avanzada Puede ser aplicada a problemas que afectan a una comunidad completa, envolviendo el máximo nivel de autoridades, gobierno y recursos, o enfocarse en varios delitos o categorías de delitos. Es la escala más exigente y ambiciosa, ya que implica la mayor cantidad de recursos, la participación de numerosos actores y la intervención de toda la comunidad.

La experiencia anglosajona insiste en esta división por escalas, proponiendo una aplicación continuada que inicia con la implementación de un programa básico de persecución penal estratégica, y culmina con la operación de un rotundo cambio filosófico de la política de persecución.

11. Persecución penal estratégica en el marco de los “lineamientos de la política criminal dominicana”. Modelo dominicano Ya hemos expuesto a lo largo de este trabajo, que la persecución penal estratégica, inteligente o focalizada se desvincula de la inveterada práctica reactiva y burocrática orientada a la resolución “caso por caso” de los procesos penales para reforzar la capacidad proactiva del Ministerio Público en el combate del delito. Asimismo, hemos señalado que esta aproximación a un modelo estratégico de enfrentamiento del delito se dirige a la integración de la comunidad, sectores públicos y privados, el combate sectorial y la garantía de la seguridad ciudadana, más allá de la mera tramitación de los casos.

En República Dominicana hemos asumido la resolución de los problemas que afectan a la comunidad como el punto de partida para la implementación de políticas de persecución penal estratégica, partiendo de un análisis pormenorizado de las causas y características de cada delito en particular dentro del contexto social dominicano, los factores que inciden en su comisión, las áreas de mayor incidencia y la posibilidad de formular estrategias específicas para contrarrestarlos. De esta manera, la Procuraduría General de la República viene estableciendo alianzas estratégicas con diversos organismos vinculados a la investigación y al auxilio del Ministerio Público, como la Policía Nacional, la Dirección Nacional de Control de Drogas (DNCD), el Departamento Nacional de Investigaciones (DNI), y con otras entidades de la sociedad civil.

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Junto a esta estrategia, venimos implementando modernas y sofisticadas herramientas tecnológicas que nos permiten realiza una más eficiente labor de prevención.

Por otro lado, la implementación del Modelo de Gestión de Fiscalías pretende unificar en todo el territorio nacional los criterios operativos y organizativos del Ministerio Público, a la vez que lograr un acercamiento entre la comunidad y la fiscalía.

Igualmente, hemos puesto en marcha un plan piloto para investigar el conocimiento del circuito criminal del robo de vehículos, a través del cual procuramos enfrentar la comisión de este delito menor, como una forma de detectar a su vez otros delitos, además de que son éstos los que principalmente afectan la percepción ciudadana de seguridad.

Por último, hemos puesto especial atención en la aplicación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, a través de los cuales hacemos más eficiente nuestro trabajo de promoción de la acción penal, llevando a juicio sólo los casos más graves y de mayor incidencia social, logrando al mismo tiempo una concertación con los intereses de las víctimas.

Discurso del Procurador General de la República Dominicana, doctor Radhamés Jiménez Peña, en la Reunión de la Red de Capacitación de Ministerios Públicos, (RECAMP). Isla Margarita, República Bolivariana de Venezuela, 22 y 23 de noviembre, 2007. *Radhamés Jiménez Peña.

Abogado.

Procurador General de la República.

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La corrupción pública y el rol del ministerio público

Carlos Salcedo*

1. Introducción

L

a corrupción en el ámbito público es un fenómeno social que consiste en la conducta o actuación desviadas y contrarias a las normas jurídicas, a través de las cuales un servidor público o un particular hace uso irracional, ilegal, ilegítimo y no ético, en perjuicio del interés común, de la sociedad y del gobierno, y en beneficio de un interés egoísta o solidario de quien lo promueve o lo solapa directa o indirectamente.

La corrupción pública consiste, pues, en actuar fuera de las normas y valores sociales, en el caso de las personas, o cuando las instituciones se desvían de sus fines, lo que es calificado de manera general como prevaricación.

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Daniel Kauffman, Director en el Instituto del Banco Mundial (WBI) y coautor del Reporte de Desarrollo Mundial sobre los Retos del Desarrollo, afirma que cada año se van en el mundo 1.5 billones de dólares en actividades relacionadas con la corrupción. Parafraseando a Alejandro Nieto, la corrupción es para República Dominicana como la sombra al cuerpo. El propio Presidente de la República, puso en su verdadera dimensión el problema cuando, siendo candidato a la presidencia en 1995, afirmó que la corrupción se llevaba todos los años unos 30 mil millones de pesos. Se trata, pues, de un fenómeno de una magnitud tal que requiere una conciencia institucional de la puesta en obra de una estrategia de trabajo El fenómeno de la corrupción no tiene soluciones mágicas ni unívocas, como ha indicado Transparencia Internacional. Es innegable que la educación y la construcción de ciudadanía son instrumentos útiles, pero la corrupción no se soluciona únicamente con medidas preventivas, como con el establecimiento de comisiones de éticos y códigos de ética en las dependencias públicas, ni con mejores salarios para los funcionarios o mediante la carrera administrativa, ni con reformas legales para vigorizar las penas y sanciones a los corruptos, ni con más y mejores mecanismos de rendición de cuentas.

La lucha contra la corrupción exige también otras soluciones que reformulen, tanto el tipo de democracia, como la manera en la que se concibe hoy en día el Estado democrático y constitucional de derecho, pues este tiene que ser más garante, que se base en el respeto pleno a los derechos humanos, los de libertad y los de igualdad, con el propósito de que la sociedad sea más libre e igualitaria, pues en condiciones de marginación y pobreza, es muy difícil que exista un clima propicio para enfrentar la corrupción (Cárdenas Gracia).

De nada sirve un poder judicial consolidado e independiente, verbi exempli, si no existe una reforma profunda –no meramente normativa-, del ministerio público, la policía y de la legislación penal, que pueda dar respuesta al mundo globalizado de hoy. Pero sobre todo la lucha contra la corrupción sería frustratoria si no existe un compromiso y decisión políticas de librarla hasta sus últimas consecuencias por parte de estos órganos y, sobre todo, de los factores reales de poder, como lo son los partidos políticos, los medios de comunicación, los empresarios, las iglesias, las fuerzas armadas y la policía nacional, ya que la corrupción no puede entenderse sólo desde el análisis de los poderes públicos tradicionales o desde una visión exclusiva del sector privado o del social. Es un hecho cierto: los factores reales de poder mediatizan el funcionamiento de las instituciones públicas.

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En República Dominicana es imprescindible diseñar, fomentar y construir un sistema de integridad y gestión estatal contra la corrupción, que, entre otras medidas, además de los cambios de diseño institucional necesarios, tenga fundamentalmente los siguientes presupuestos: 1) coordinación y vinculación entre todas las instituciones de investigación y acusación, que enfrentan la corrupción; 2) dirigir la lucha contra la corrupción no sólo a los poderes tradicionales (ejecutivo, legislativo y judicial), sino a todo el apartado del Estado y a los factores reales de poder; 3) generar una cultura de la rendición de cuentas; 4) revisar el sistema de responsabilidades a los servidores públicos (políticas penales, administrativas, civiles, laborales, etc.); 5) modernizar la administración pública y consolidar el servicio civil de carrera; 6) garantizar, fomentar y promover los derechos humanos, es decir, orientar toda la actividad del Estado a su promoción, desarrollo y respeto; 7) Lograr que los órganos de control horizontal de la corrupción, como por ejemplo los órganos de control externo (Cámara de Cuentas), los tribunales y el ministerio público tengan los niveles de autonomía, capacidad, independencia y, sobre todo, determinación y decisión de actuación requeridos y que la ciudadanía cuente con mecanismos eficaces y eficientes de fiscalización y vigilancia, frente a un fenómeno que pone constantemente en ascuas al estado y sus instituciones.

2. El servidor público Es una persona que brinda servicio, como empleado o funcionario, al Estado o a la administración pública estatal o municipal, en las entidades estatales autónomas, en los poderes legislativo, ejecutivo o judicial, cualquiera que sea la naturaleza de su nombramiento o elección.

3. Ética y administración pública La ética se ocupa de lo que es bueno o recto para la condición humana, independientemente de la costumbre, la ley o lo asumido mayoritariamente por la sociedad. La acción recta es la que se puede defender o justificar con coherencia razonable en teorías éticas que incluyen valores, principios, normas o virtudes que ayudan a la comprensión real de lo que es el ser humano.

Hay una relación estrecha de la ética con otros campos que tiene por objeto regular la conducta del ser humano como el derecho y la política. La ética gubernamental, es decir la aplicada a la administración pública, se refiere a la actitud o conducta de aquellos individuos que ostentan un cargo público dentro de alguna institución gubernamental y cuyas responsabilidades están directamente relacionadas con la conducción, operación y vigilancia de los órganos de gobierno.

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Si bien la ética es personal, se vincula a la dinámica política, económica, relaciones laborales y comerciales, medios de comunicación, son algunos de los problemas abordados por esta rama de la filosofía.

El Código de ética de los servidores públicos está fundamentado en los valores universales del bien común: honradez, imparcialidad, justicia, transparencia, rendición de cuentas y respeto a la integridad del individuo.

4. Transparencia y administración pública La visibilidad y transparencia de las acciones del gobierno son elementos esenciales para la confianza y la legitimidad . Se habla de transparencia en oposición a lo que se hace oculto, de manera escondida.

La transparencia es un remedio contra la corrupción, el abuso del poder y el ejercicio inadecuado o patrimonial de los cargos y recursos públicos.

Nuestro país se ha quemado en transparencia. Sacó 14 de 100 en falta de transparencia y rendición de cuentas en el proceso presupuestario, dando ello lugar al abuso y al uso inadecuado e ineficiente de los fondos públicos. Se trata de una constante. El índice de percepción de la corrupción, elaborado por Transparencia Internacional de 2008 dio como resultado un índice de 3 (basado en una escala de 1 a 10), ubicando a República Dominicana en el décimo lugar en el conjunto de países evaluados que presentan mayor corrupción en Latinoamérica y el Caribe. Este índice muestra un deterioro sostenido a partir de 2002, con una ligera mejoría de 2006 a 2007.

5. Causas de la corrupción La que sigue es una bitácora, tantas veces repetida e inacabada, de las causas de la corrupción. Dado que existe un Sistema Institucionalizado, estructurado de corrupción, este fenómeno social debe ser abordado desde diferentes ángulos, factores y causas, tanto culturales, políticas, económicas y legales. Entre las causas de la corrupción se encuentran, en orden de precedencia, conforme ha sido medido en diferentes países: La falta de valores, ambiciones personales, sistema judicial ineficiente, bajos salarios, falta de control del sector público, falta de ética, integridad y honestidad en las autoridades, que actúan muchas veces como asaltantes y con mayor impunidad, precisamente por ser autoridades. Pueden robar, humillar, someter y seguir en sus cargos.

Asimismo, existen otras causas de la corrupción. Desde el punto de visto sociológico la corrupción se produce: 1º. por un desequilibrio esencial entre la haTomo II

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bilidad y la capacidad de las organizaciones sociales y estatales para influir sobre el comportamiento político; 2º. cuando la fuerza de las organizaciones sociales domina la del Estado, lo que provoca una tendencia al soborno generalizado; y, 3º. cuando las organizaciones estatales son más poderosas que las sociales y, por lo tanto, más capaces de controlar las oportunidades de movilidad, en cuyo caso existe la tendencia hacia la corrupción generalizada.

Son también causas de dicho fenómeno: la indiferencia ciudadanía (complicidad pasiva), la complicidad activa de la ciudadanía, el estado de necesidad, pobreza y postración de la población, el exceso de regulaciones para desarrollar actividades productivas, insuficiente participación de la ciudadanía en actividades de control y evaluación de la gestión pública, Falta de incentivos de capacitación y de promoción como resultado de programas de formación, la falta de principios de debida gestión de los asuntos y los bienes públicos, la falta de responsabilidad, discriminación ante la ley, la falta de fomento de una cultura de rechazo de la corrupción, la falta de eficaces mecanismos de detección, prevención y disuasión (castigo) de la corrupción, la ausencia o limitaciones de las políticas de rendición de cuentas y de la debida gestión de los asuntos y bienes públicos, discrecionalidad en la aplicación de las normas, procedimientos o requisitos, falta de un servicio profesional y tecnificado con estabilidad en el servicio público, programas insuficientes de estímulo y recompensas, el uso de la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos, la falta de promoción de un ambiente de integridad (promoción personal sí), la falta del ejercicio de los mecanismos y garantías constitucionales contra la corrupción por parte de la ciudadanía, la personalización y megalomanía de las posiciones y cargos, debilidad, inexistencia o insuficiencia de los mecanismos para el manejo de los recursos, falta de transparencia en la asignación del gasto/opacidad, falta de inversión equitativa/vulnerabilidad e irracionalidad del gasto, ineficacia e ineficiencia, falta de coherencia y continuidad en las políticas y programas sociales, falta de funcionamiento del sistema de pesos y contrapesos, legislación de responsabilidades débil y poco aplica y difundida, ausencia de un registro nacional de servidores públicos inhabilitados por incurrir en actos de corrupción (bueno realmente deben ser muy pocos por la tradición de impunidad, falta de gerentes sociales y de participación ciudadana (antídoto) y la inducción a la incomprensión del fenómeno por la perspectiva de modernización.

6. Consecuencias, efectos y peligros Las consecuencias, los efectos y los peligros ocasionados por la corrupción también han sido medidos. Hago a seguidas una lista indicativa de estos, en Tomo II

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orden también de grados de mayor a menor: pérdida de confianza en las instituciones, degradación, languidecimiento, debilidad institucional, pérdida de credibilidad en los políticos, desprestigio del país, más pobreza , siendo los más perjudicados en el mismo orden, todos alrededor de un 48%, pobres un 47%, clase media 16% y el Estado 7%, decadencia moral, falta de seguridad jurídica, falta de transparencia en los intercambios comerciales y los flujos de inversión, se hiere gravemente el régimen de competencia.

De igual forma la corrupción tiene además otras terribles consecuencias: socava la integridad moral, eleva los niveles de descreimiento en el sistema democrático, hace perder la fe en la justicia y la ética, impacta y afecta negativamente en las posibilidades de desarrollo económico y social, pervierte, desnaturaliza, trastorna, altera la cosa pública, atenta contra la gobernabilidad (Daniel Kauffman), se produce la captura del Estado, hace nacer un estado delincuente, favorece la consolidación de élites y de burocracias políticas y económicas, erosiona la credibilidad y legitimidad de los gobiernos, reproduce una concepción patrimonialista del poder, reduce los ingresos fiscales e impide que los escasos recursos públicos coadyuven al desarrollo y bienestar social, permite la aprobación de leyes, programas y políticas sin sustento o legitimidad popular y revitaliza una cultura de la corrupción y contribuye a su proliferación.

7. Tipos o manifestaciones de la corrupción A seguidas enunciamos algunas de las manifestaciones de las personas que han sido calificadas por la legislación penal como actos o conductas corruptas. a. Clientelismo/asistencialismo/providencialismo. Esta patología pone a la colectividad y bien común en ascuas, pone de manifiesto una falta de visión integral de política social coherente y articulada con las políticas económicas, busca la solución de problemas meramente coyunturales y tiene por aliada la falta de transparencia y de acceso a la información, debiendo funcionar esto último como estrategia obligada de transparencia en los programas sociales y consiste más bien en la instalación en la función pública de un sistema de intercambio de lealtades partidarias y particulares a cambio de un cargo o beneficio. b. Nepotismo. Consiste en práctica de los gobernantes de emplear en las funciones públicas a familiares y allegados sin tener en cuenta la idoneidad de estos para realizar la labor que se le ha encomendado, sino únicamente su lealtad a toda costa.

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c. Patrimonialismo. Es la apropiación de lo público por parte de quien gobierno como si fuera un bien personal. d. Conflicto de intereses. Se trata de la incompatibilidad entre los intereses públicos y los privados, ya que la función pública debe ser neutral y confiable y no tiene objetivos particulares. e. Extorsión. Aprovechando su cargo el servidor público, bajo amenaza obliga al usuario del servicio público a entregarle una recompensa. f. Soborno. Entrega por parte del ciudadano de dinero con el propósito de obtener una respuesta favorable a un trámite o solicitud, independientemente de haber cumplido con los requisitos legales. g. Peculado. Apropiación ilegal de los bienes por parte del servidor público que los administra. h. Colusión (es) (Cohecho). Asociación delictiva con contratistas, proveedores y arrendadores para obtener recursos y beneficios ilícitos a través de concursos amañados o sin realizar estas (adjudicaciones directas o de grado a grado). i. Estafa. Maniobras fraudulentas para apropiarse de los fondos públicos. j. Prevaricación. Consiste en la falta grave a sus funciones por parte de los gobernantes. k. Malversación de fondos. Es abusar de los recursos del estado para el provecho personal o de terceros. (Abuso de confianza)

8. Rol del Ministerio Público en la persecución y sanción de la corrupción administrativa Como se ha podido constatar, la corrupción tiene varias dimensiones. Constituye un problema ético pero también es una distorsión del ejercicio de la función pública y, por lo tanto, tiene una trascendencia político-institucional. Por su alto costo, es sin dudas una seria preocupación económica que limita e impide, en gran medida, el desarrollo humano. Representa un alto costo para inversión pública y social que termina impactando en la eficacia del Gobierno en satisfacer las principales demandas sociales.

Pero además, la corrupción es un hecho penalmente relevante y, por ende, además de que debe ser abordado por instancias políticas, debe formar parte Tomo II

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de la política criminal del Estado. Es decir, que así como existe una política económica, o social, o tributaria, o internacional, debe existir un política contra la criminalidad que debe incluir de manera detallada y específica, además de las directrices generales, las acciones que deben emprenderse para gestionar la conflictividad criminal. Esta política sin lugar a dudas debe incluir una clara estrategia en contra de la corrupción.

La Constitución de la República, en su artículo 169, le da esa facultad al ministerio público, al expresar que es el órgano del sistema de justicia encargado de diseñar e implementar la política contra la corrupción.

Una política de esta índole debe ser diferenciada. Aunque cada delito o crimen entrañe siempre una conducta contra la norma, cada grupo de delitos es cualitativamente diferente, en términos de la dinámica social dentro de la cual se desenvuelve. Por ello la estrategia de gestión de la violencia contra la mujer, por ejemplo, debe ser diferente a aquella que se encargue de la corrupción, porque los factores sociales y la racionalidad misma que desencadena los actos de corrupción son diferentes. De hecho este se puede afirmar con relación a todo otro delito.

Una estrategia de gestión de la corrupción prevista en una política criminal, debe tomar en cuenta su complejidad, sus diferentes manifestaciones y, por lo tanto, las dificultades que plantea en la investigación. Además las debilidades en su tipificación lo cual entraña también una táctica dogmático-procesal. La corrupción plantea dificultades también por el alto factor político que contiene, el cual se rodea de un altísimo grado de impunidad.

Mínimamente, estos deben ser los insumos que debe contemplar una estrategia de gestión de la política criminal. La complejidad y sus distintas manifestaciones exigirán del ministerio público ser inteligente en el diseño de la estrategia de investigación y acusación. Son delitos que en muchas ocasiones involucran varias personas, compañías y operaciones que involucran grandes montos. No obstante ello, el Estado dominicano tiene varios mecanismos, sub utilizados, de los que se puede valer el órgano persecutor. La Cámara de Cuentas y la Contraloría General de la República, y sus respectivas leyes (10-04 y 10-07), regulan y establecen los parámetros de transparencia en el manejo de los recursos por parte de toda entidad pública.

Estas herramientas son de alta utilidad, para los fiscales investigadores. Si se combina además con la disposición constitucional que invierte la carga de Tomo II

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la prueba sobre el corrupto, se advierte que el régimen dominicano dispone de mecanismos poderosísimos para una efectiva persecución.

En efecto, el artículo 146 numeral 3, establece que es al funcionario público al que le corresponde demostrar la corrección de sus actuaciones. Habrá quienes piensen que esto no se condice con el debido proceso penal. Pero lo cierto es que, la ley impone la obligación al funcionario de cumplir con los parámetros de regularidad y transparencias establecidas en las leyes de control financiero. De forma que la ausencia de esa regularidad es ya una violación a la ley que impone una obligación imperativa o preceptiva, es decir, una obligación de actuar conforme a las normas. De manera que la omisión de ese cumplimiento es ya prueba del incumplimiento de la obligación legal que podría acarrear responsabilidad penal.

El otro tipo de retos, que es de índole más dogmático o de técnica de interpretación jurídica, tiene que ver con la obsolescencia de los tipos penales asignados a esta clase de conductas. El desarrollo de los mecanismos normativos de prevención la corrupción no han estado acompañados una adecuación del diseño y formulación de los tipos penales, los cuales aún en su mayoría se encuentran en el Código Penal que data de 1810. Pero el hecho de que ello sea así, no implica que en las estructuras típicas especiales (cohecho y soborno, por ejemplo) y en las comunes (falsedad intelectual, abuso de confianza, estafa, etc.) no sea posible encajar las conductas corruptas.

Por último, los altos índices de percepción de la corrupción y la alta impunidad que rodea este crimen, que atenta contra la estabilidad democrática y la subsistencia misma de nuestro Estado generan una intensa y legítima demanda social que el ministerio público tiene la facultad y el deber de encarar. La Dirección Nacional de Prevención y Persecución de la Corrupción Administrativa (DPCA), tiene la facultad de actuar aún con la existencia del rumor público, según el artículo 4 del decreto 324-07. Y el código procesal penal, en su artículo 279, le permite iniciar investigaciones de oficio. Por ello tiene todas las prerrogativas constitucionales y de ley para actuar, una vez diseñada una política criminal especial, en los casos de corrupción.

El fortalecimiento de la confianza en las instituciones públicas depende de que los sistemas de consecuencias sean cada vez más eficaces, pues la vigencia de las normas depende de su real cumplimiento y exigibilidad.

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9. Compromisos y tareas del Ministerio Público y de todos y todas Además del establecimiento, promoción y fortalecimiento de mecanismos de prevención y persecución más eficaces y eficientes para combatir la corrupción pública, es preciso promover, facilitar la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación transparente y veraz de activos provenientes de dicho fenómeno, así como la promoción de la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos, como lo dispone la convención contra la corrupción, de la Organización de las Naciones Unidas.

De igual forma la actuación oportuna, eficaz y estratégica del ministerio público en la investigación y persecución de los hechos y conductas corruptas en el ámbito de la administración pública, en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales, constituye un desafío que debe enfrentar dicho órgano del sistema de justicia sin mediatizaciones y sin miramiento de banderías políticas, como demostración de objetividad en las tareas emprendidas y de compromiso con el sincero ataque de un mal que corree los cimientos de la sociedad e impide el desarrollo nacional, con la lamentable secuela que deja tras paso, de pobreza y miseria personal e institucional. El incumplimiento de esas tareas constituye una paradoja con las atribuciones propias del ministerio público y constituye un verdadero acto de prevaricación, que lo inhabilita como institución al servicio de la sociedad, que representa, por ser también un acto y conducta corruptos.

*Carlos Salcedo.

Abogado Consultor.

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ASPECTOS DOGMÁTICOS, CRIMINOLÓGICOS Y PROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS

ALEJANDRO MOSCOSO SEGARRA*

Complejidad penal del lavado de activos

E

l fenómeno del lavado de activos comporta una serie de actividades que nos permiten verlo con características muy particulares y especiales, que lo diferencian de manera significativa de las demás actividades criminales.

El crimen de lavado, como toda infracción penal, debe ser analizado partiendo de los elementos que lo componen y tipifican como tal.

La incorporación de este tipo penal a la legislación represiva de República Dominicana obedece a un factor o realidad fundamental: la criminalidad organizada y, en sus orígenes, el crimen relacionado con el narcotráfico.

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Como afirma un autor, “desde el prisma jurídico penal, el desafío de la criminalidad organizada repercute tanto en la teoría del delito y de la sanción, sobre todo, como en la definición misma del fenómeno. Y la conveniencia (y urgencia) de creación de nuevos tipos penales o de la remodelación de las antiguas figuras delictivas que permitan atinar con los comportamientos característicos de las organizaciones criminales, atacando de la manera más directa posible a sus intereses ilegítimos”.

A diferencia de lo que sucede con la legislación referida a la delincuencia más tradicional, en el caso de la ley que reprime el lavado de activos en nuestro país, esa regulación se manifiesta no sólo a través de un tipo penal que remite siempre a un verbo típico, sino que se presenta de un modo mucho más complejo, teniendo en cuenta que se trata de varias formas de regulación de distintas conductas (incluso omisivas) que pueden describirse a partir de varios verbos típicos. Es decir y para ser más claros: no hay un solo tipo penal de lavado de activos sino varios, y que pueden presentar distintas características. Incluso, ello es visible en relación con la etapa temporal en la que intervienen los distintos sujetos activos.

Por ejemplo, y ante un caso individual, es posible que frente al mismo proceso de lavado de capitales un sujeto activo sea responsable de “adquirir” otro sujeto activo de “ocultar” y otro de “otorgar asistencia”, y todos serán autores (coautores o autores “paralelos”) con relación a los mismos fondos de origen delictivo.

Esta complejidad intrínseca de la legislación que reprime el lavado de activos aumenta la necesidad del desarrollo del fino criterio hermenéutico del intérprete y sugiere, como inevitable, el desarrollo de especiales criterios de imputación.

Origen y evolución del lavado de activos en República Dominicana Para analizar los orígenes y la evolución de la tipificación del crimen de lavado de activos en la República Dominicana, debe partirse de la línea de acción trazada por la comunidad internacional, que ha impactado de manera significativa en nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo, dando origen a normativas que han ido adaptándose a la realidad jurídico-penal de nuestro país.

En el tema anterior se aprecia el marco internacional del lavado. Sin embargo, es oportuno analizar lo relativo al tratamiento que le da la Convención de Viena a la tipificación del crimen, en razón de que este importante instrumento jurídico internacional, además de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional, tuvo una fuerte incidencia en todas las normativas vigentes que prevén y reprimen el lavado de activos en nuestro país.

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Para poder abordar el origen de la tipificación del lavado necesariamente hay que partir de la Convención de Viena. Este análisis debemos verlo conjuntamente con la normativa nacional.

En República Dominicana comenzó a verse la necesidad de tipificar el lavado de activos partiendo de la urgencia de impedir que los bienes procedentes del crimen previo del narcotráfico fueron insertados o colocados en la economía nacional dando la apariencia de haber sido obtenidos de forma legítima.

Nuestro vetusto código penal del 1884 no prevé, dentro de sus artículos, el tipo penal de lavado de activos. Son leyes especiales que a partir de la década de los ochenta vienen a llenar este vacío. Sin embargo, debe señalarse que es precisamente en esa década cuando los países del mundo empiezan a preocuparse para que sus respectivos ordenamientos jurídicos tipifiquen la infracción que nos ocupa partiendo casi todos de la Convención de Viena de 1988.

Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesales Como se ha puntualizado anteriormente la prevención y represión del lavado de activos parte en nuestro país del trasiego de las drogas, como lo han expresado unos autores. “La situación geográfica dominicana hace del país uno de los denominados “países puentes de las drogas”, otros factores de índole social y económicos como son la emigración dominicana a los Estados Unidos, la vinculación con el narcotráfico y el crimen organizado de las colonias de inmigrantes dominicanos y la repatriación de sus ganancias ilícitas a través de canales que ya hemos mencionado, o evidenciadas en inversiones de las más variadas características y dimensiones, han incluido a la nación dominicana en el listado de países de alto riesgo en lo referente al lavado del dinero”.

Ley 50-88 del 30 de mayo de 1988 Partiendo de lo anterior, la primera ley especial dirigida a reprimir y prevenir el narcotráfico en el país fue la Ley 168 del 12 de mayo de 1975. Esta disposición, sin embargo, no tipificaba el crimen del lavado de activos en ninguno de sus artículos, además de que resultaba ineficaz en aquellos momentos como instrumento legal para prevenir y reprimir el tráfico de drogas.

La Ley 50-88 del 30 de mayo de 1988 viene a derogar la antigua Ley 168 y a incorporar a al ordenamiento jurídico penal el tipo de “lavado” en su artículo 58, cuando expresa que se considera como delitos graves “la adquisición, posesión, transferencia o “lavado” de dinero o cualesquiera otros valores, así como las ganancias derivadas o usadas en el tráfico ilícito”.

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Como puede apreciarse de la transcripción de ese artículo, la Ley 50-88 incorpora por primera vez en el ordenamiento jurídico tres verbos rectores: adquirir, transferir y poseer, que se presentan en el mismo artículo como la conducta típica que crea la infracción de “lavado”.

Más adelante se verá la conducta típica del encubrimiento establecida la Ley 50-88 que se recoge en el artículo 3 de la Ley 72-02.

Ley 17-95 del 17 de diciembre de 1996 Una vez la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas fue aprovada por el Congreso Nacional y promulgada por el Poder Ejecutivo, se generó toda una corriente dirigida a adaptar nuestro marco jurídico al más importante instrumento jurídico de carácter internacional en materia de drogas y lavado de activos.

Las iniciativas legislativas de ese entonces dieron origen, dos años más tarde, a la Ley 17-95 del 17 de diciembre de 1995. La misma introduce varias modificaciones e inserta 17 artículos, que prevén todo lo relacionado al lavado de activos en nuestro país.

El lavado de activos en la legislación dominicana Para los fines de este tema, se considera de interés ver los artículos 99, 100 y 101 de esa ley, que describen los verbos que tipifican el lavado y que fueron asumidos más tarde por la Ley 72-02: ARTÍCULO 99. El que a sabiendas, por omisión o comisión convierta o transfiera bienes que sean producto de un delito de tráfico ilícito de drogas controladas o delitos conexos, previsto en esta ley, será sancionado con reclusión de 2 a 5 años y multas de RD$50,000.00 (Cincuenta mil pesos) a RD$100,000.00 (Cien mil pesos con 00/100).

ARTÍCULO 100. Toda persona que adquiera, posea, transfiera, tenga o utilice bienes a sabiendas de que tales bienes hayan sido producto de un delito de tráfico de drogas controladas o delitos conexos previstos en esta ley, será sancionada con reclusión de 2 a 5 años y multas de RD$50,000.00 (Cincuenta mil pesos) a RD$100,000.00 (Cien mil pesos con 00/100).

ARTÍCULO 101. Toda persona que a sabiendas ocultase, encubriese, o impidiere la determinación real de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad de bienes o de derechos relativos a tales bienes que hayan Tomo II

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sido producto de un delito ilícito de tráfico de drogas o delitos conexos previstos en esta ley, será sancionada con reclusión de 2 a 5 años y multas de RD$50,000.00 (Cincuenta mil pesos) a RD$100,000.00 (Cien mil pesos con 00/100).

PARRAFO. Son delitos conexos para los fines de la presente ley, las acciones o actividades establecidas en los Artículos 99, 100 y 101 encaminadas a facilitar el lavado de dinero. 2.3. Ley 72-02 del 29 de mayo de 2002. La Ley 72-02 del lavado de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas y otras infracciones graves viene a adecuar el marco jurídico dominicano a los lineamientos internacionales en lo que respecta al lavado de activos y a recoger en un solo cuerpo jurídico todo el sistema normativo sobre la materia.

Esta disposición derogó de manera expresa el párrafo del Artículo 76 y los Artículos del 99 al 115 de la Ley 50-88, modificados por la Ley 17-95.

Más adelante se abordará el sistema normativo de la Ley 72-02 en lo que respecta al delito propiamente del lavado de activo.

Con relación a la historia legislativa en asunto de lavado en República Dominicana debe señalarse que existe en el Congreso un anteproyecto de código penal, en el cual se le da un tratamiento diferente desde el punto de vista penal a la infracción criminal.

Ese proyecto de ley incorpora la figura penal objeto de estudio en los Artículos 453 al 461. En el Artículo 453 el anteproyecto de marras crea un término empleado por las legislaciones europeas, el de blanqueamiento, cuando expresa: “El blanqueamiento es el proceso u operación económica mediante la cual se trata de justificar que tienen origen lícito, bienes, dinero, valores, títulos o recursos obtenidos como fruto de actividades criminales o delictuosas. Constituye igualmente el blanqueamiento toda actuación u operación económica tendiente a invertir en empresas, negocios o bienes de toda especie cuya legalidad es aparente, los frutos directos o indirectos de un crimen o un delito”.

Como puede verse, ese artículo configura una conducta típica más general que la establecida por las demás normativas nacionales que tipifican la infracción, y emplea una fórmula más amplia, en la que adquiere relevancia penal cualquier conducta tendente a obstaculizar la identificación de la ilícita procedencia de los bienes, sin que aparezcan determinados los métodos que pueden utilizarse.

El sistema normativo de la Ley 72-02 Para tener una idea clara del sistema de la Ley 72-02, de modo genérico y sin entrar por ahora en detalles dogmáticos, conviene tener presente de qué modo Tomo II

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el legislador ha encarado la regulación del sistema represivo de la conducta en cuestión.

La ley contiene un capítulo I en el cual se produce una serie de definiciones de conceptos que son esenciales en el sistema represivo. Es así como se refiere, a fin de evitar confusiones semánticas, a los vocablos: activos, autoridades competentes, bienes, etc.

Luego, el capítulo II se ocupa de plantear el objetivo político-criminal de la Ley 72-02, consistente en básicamente definir conductas prohibidas, establecer los mecanismos para la prevención, crear los órganos de coordinación, y resolver el problema de la asistencia internacional.

El capítulo III, que se ocupa de definir las conductas típicas en el plano objetivo y subjetivo contiene varias secciones: la II, en la cual, el legislador ha previsto una serie de medidas cautelares con relación a bienes, productos o instrumentos relacionados con la infracción; la III, donde se definen las sanciones penales para cada tipo de infracción y los distintos niveles de participación; la IV, donde el legislador se ocupa del decomiso de los bienes y su destino, en los casos en los cuales los autores sean condenados, y la V, en la cual la ley se hace cargo de la situación de los terceros de buena fe, y define los casos en los cuales los bienes deben ser reintegrados a esos terceros.

En el capítulo IV el legislador define un sistema preventivo de detección del referido delito. Se ocupa de definir las obligaciones de un conjunto de entidades o personas, como el cumplir mandatos de identificación de clientes, reporte de transacciones en efectivo y/o sospechosas, etc., En la sección III de este capítulo se encuentra una serie de sanciones administrativas y el sistema procesal para esa aplicación. El capítulo V se encarga de definir la competencia y funciones del Comité Nacional contra el Lavado de Activos, que está integrado por el presidente del Consejo Nacional de Drogas, el procurador general de la República, el secretario de Estado de Finanzas, el superintendente de Bancos, y el presidente de la Dirección Nacional de Control de Drogas.

Por último, el capítulo VI define el sistema de cooperación internacional en el derecho interno.

La conducta típica del lavado de activos en la Ley 72-02 El Artículo 3 de la Ley 72-02 de lavado de activos de República Dominicana describe las distintas conductas típicas que constituyen esta infracción. En el tema relativo al marco internacional se aprecian las pocas diferencias que existen Tomo II

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respecto a los principales documentos jurídicos internacionales que abordan la problemática, de manera especial la Convención de Viena en cuanto a las conductas típicas que se analizarán.

El artículo 23 de la Ley 72-02 establece que, “a los fines de la presente ley, incurre en lavado de activos la persona que a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción grave. a. Convierta, transfiera, transpire, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes. b. Oculte, encubra o impida la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o derechos relativos a tales bienes. c. Se asocie, otorgue asistencia, incite, facilite, asesore en la condición de alguna de las infracciones tipificadas en este artículo, así como a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.”

Elementos del tipo objetivo del lavado de activos Las conductas típicas descritas por el artículo 3 serán analizadas de forma particular, pero es importante, previamente, hacer algunas precisiones sobre la tipicidad.

El término tipo corresponde a una traducción libre de la expresión alemana Tatbestand, pero también se usa para significar lo que en alemán se denomina comotipus o delikt-tipus.

Como lo describe el manual de apoyo para la tipificación del delito del lavado “el tipo es una creación abstracta y formal que se construye sobre un hecho, sobre un acontecimiento, que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos causales.

Dicho en otras palabras, el delito consiste esencialmente en el tipo del hecho concreto, “se adecua” al tipo, pero no es el tipo”. Continúa señalando el manual que “de este modo, la cualidad que identifica la conducta delictiva no es el tipo sino la tipicidad, es decir la conformidad entre el hecho concreto y la descripción abstracta”.

Partiendo de lo anterior, el tipo es visto como un conjunto de características objetivas y subjetivas (externa e interna o mentales) que constituyen la materia de prohibición para cada delito en específico.

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En este tema nos interesa ver la fase objetiva del tipo conocido como lavado.

La infracción como tal puede contar únicamente de una acción típica. Sin embargo, puede darse el caso de que su descripción se enlace con un resultado y ambos sean prohibidos.

La acción en un tipo penal es referida mediante un verbo rector que ocupa el centro de la descripción, por ejemplo, uno de los verbos rectores del lavado es convertir. Es sano resaltar que el verbo rector no se termina con la descripción de la conducta, sino que esta acción típica requiere, además, de un sujeto y los complemento, que serán vistos en el artículo 3 de la Ley 72-02 que se analiza.

En cuanto al sujeto activo que indica ese artículo es cualquier persona, el mismo señala que “incurre en el lavado de activos la persona que.....” es decir, deja abierto a que el sujeto activo del delito sea cualquier individuo, sin distinción, y no exige la concurrencia de determinada calidad.

Las conductas típicas descritas en el artículo 3 de nuestra normativa sobre lavado, de manera enunciativa son las siguientes: Convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice, administre, oculte, encubra, impida, incite, facilite, se asocie, asista y asesore.

Uno de los objetivos de la Ley 72-02 es precisamente como se señala en el artículo 2 , acápite A, el de definir las conductas en el lavado de activos.

Pasemos a analizar cada uno de estos elementos del tipo objetivo, aunque no necesariamente en el mismo orden que se presenta en el artículo sujeto de estudio.

Pero antes es oportuno precisar que el artículo en cuestión se refiere a que los bienes que se legitiman son el producto de una “infracción grave”, abriendo con esto un abanico de crímenes o delitos distintos al narcotráfico que dejó de ser, a partir de esta disposición, el único crimen previo a que el producto sea lavado.

La misma ley en su artículo 1, acápite 7, describe las infracciones graves de la siguiente manera: “Se entiende por infracción grave el tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, tráfico ilícito de armas, cualquier crimen relacionado con el terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), tráfico ilícito de órganos humanos, secuestro, las extorsiones relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales, robos de vehículos cuando el objeto sea trasladado a otro territorio para su venta, proxenetismo, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico. Asimismo se considera como una infracción grave todos aquellos delitos sancionados con una pena no menor de 3 años”.

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Como puede verse, en su último párrafo abre aún más el espectro de los delitos sancionados con penas no menores de 3 años, siempre y cuando estos delitos generen bienes que puedan insertarse en la economía.

Conductas típicas, la conversión o transferencia En el tema I de este texto se abordaron las tres etapas del lavado de activos: colocación, encubrimiento y reinversión.

En las conductas que se verán a continuación podrá apreciarse dónde se encuentran esas fases o etapas.

La conversión y transferencia son actos que en definitiva suponen la transformación de unos bienes a otros, lo que conlleva a la ocultación del ilícito origen de éstos.

Sobre el término típico conversión existen varios puntos de vista, por lo que es conveniente ver en detalles en que consiste la conversión de los bienes procedentes de crímenes graves.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, define la conversión como “la transformación de un acto nulo en otro eficaz, mediante la confirmación o convalidación” o también la “acción o efecto de convertir”, y convertir es “cambiar, modificar o trasformar algo.” La transferencia es definida en el mismo diccionario como “paso o conducción de una cosa de un punto a otro”, también como “el traspaso de un derecho de una persona a otra conservando el derecho de su identidad”. Por ejemplo, la transferencia electrónica o en plural de dinero de una cuenta bancaria a otra. Por otro lado, otros autores consideran la conversión o transferencia como un delito de lavado de activos “stricto sensu”.

El objetivo de estas conductas es el de transformar un bien por otro con la intención de legitimarlo, es decir, que el producto de origen ilegítimo se convierte en legítimo. Isidoro Blanco considera que la acción típica de convertir, “estimando que hace referencia a la transformación de los bienes, también es una medida positiva, pues es un ejemplo de acciones características del lavado de bienes de origen delictivo que permite una interpretación adecuada de las posteriores conductas consistentes en la realización de cualquier acto sobre los bienes”.

Transfiera/transporte Como pudo verse, la mayoría de las doctrinas ven el convertir y transfeTomo II

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rir como las dos conductas esenciales del crimen del lavado y algunos llegan a plantear que los demás verbos rectores utilizados son “formas especiales de encubrimiento”.

En el artículo 3 de la Ley 72-02, el segundo y tercer verbos empleados son los de transferir y transportar. Podrían confundirse como verbos sinónimos para el caso del lavado, por lo que resulta importante hacer algunas precisiones partiendo de las acepciones gramaticales que nos brinda Guillermo Cabanellas. Según él, transferir es “pasar o mudar algo / conducir de un punto a otro, transportar, transmitir / enajenar, traspasar / en especial transmitir el dominio o derecho sobre algo”. En cambio, transporte es visto en el diccionario mencionado como “traslado, conducción de personas o cosas entre dos lugares”.

En el caso de la transmisión podríamos verla aquí, desde el punto de vista del derecho civil, como la acción de traspasar o transferir el derecho de una persona a otra conservando el derecho de su identidad, es decir, que como plantea Isidoro Blanco Cordero, la transmisión se define de acuerdo con el concepto civil “como traspaso de los derechos sobre los bienes procedentes de un delito grave”.

Cuando se emplea el verbo transportar podría decirse que el legislador se refiere de manera particular al traslado como tal de bienes productos de infracciones graves. Esta conducta podría asimilarse a la establecida en el artículo 8 de la Ley 72-02 cuando impone sanciones para “la persona nacional o extranjera, que al ingresar o salir del territorio nacional por vía aérea, marítima o terrestre portando dinero o títulos valores al portador o que envie los mismos por correo público o privado cuyo monto exceda la cantidad de diez mil dólares (US$10,000.00), moneda de Estados Unidos de América u otra moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, no la declare o declare falsamente su cantidad en los formularios preparados al efecto”.

Aunque este acápite se refiere a la no declaración de los bienes es utilizado en aquellos bienes que son transportados.

El acápite A del artículo que se analiza utiliza esos verbos rectores, sujeto de explicación, como son adquirir, poseer, tener, utilizar o administrar bienes.

Estas conductas típicas las podemos ver de igual manera en la Convención de Viena (artículo 3), Reglamento Modelo CICAD (artículo 2), proyecto PNUFID (artículo 21), Convención de Palermo (artículo 6) y el Convenio Centroamericano (artículo 2).

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La adquisición Esta implica toda compra, cambio o permuta de bienes que podrían ser valores mobiliarios, obtención de empresas, etc.

Es el acto por el cual uno se hace dueño de una cosa. El manual de la CICAD señala con rigor que solo incluye lo que se alcanza por dinero, ajuste, habilidades u otros títulos, más no los que vienen por derecho de herencia.

Esta conducta solo se establece para terceros, es decir, que no cubre al autor del delito que dio origen al lavado.

La posesión El vocabulario jurídico de Henry Capitant define la posesión como “la situación del que ejerce de derecho las prerrogativas propias de un derecho y se comporta como su verdadero titular” Propiamente, posesión es el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material constituido por elemento intencional o animus (la creencia y propósito de tener las cosas propias) y el elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material).

El verbo siguiente a la posesión es tener, que se observa en ocasiones como sinónimo a poseer, pero si se establece una medición en la relación originada entre el hombre y la cosa puede diferenciarse la tenencia, la posesión y, si se quiere, la propiedad sobre una cosa.

Algunos han definido la tenencia como el manual de apoyo de la CICAD, “a la ocupación corporal y actual, sin título que permita disfrutarla ni adueñarse de ella sin buena fe, clandestinamente o por una mera tolerancia del dueño, reconociendo el dominio ajeno. Mientras la posesión, como ya se dijera, agrega el hecho de hacer la cosa como propia o el propósito de consolidar la situación”.

Utilizar o administrar El verbo utilizar, en el caso que nos ocupa, lo asimilamos al uso o usufructo de activos, sacando beneficios de estos aunque pertenezcan a otra persona, es decir, “servirse de una persona o cosa con determinada finalidad.”

Algunos han llegado a argumentar que la utilización de los bienes provenientes de crímenes no constituye “per se” lavado de activos sino “un aspecto Tomo II

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económico del delito que debe ser tratado en cualquier esquema de lucha contra el blanqueo de fondo”.

El reglamento modelo de la CICAD establece que la finalidad de la ley es la de castigar la participación en el uso, aprovechamiento o destino de los bienes respecto de los cuales se conoce su procedencia ilícita y que es muy difícil probar la sola intención de darle un uso, aprovechamiento o destino determinado.

Con relación al verbo administrar, éste ha sido empleado en otras legislaciones, aunque en realidad fue incorporado en la nuestra por influencia del reglamento modelo de la CICAD. El término administrar en derecho civil significa la “acción de administrar un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio”.

Gramaticalmente se define como “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”.

Con la introducción de esta conducta en nuestro marco jurídico se busca no excluir del crimen a cualquier persona que se haga cargo de los bienes o intereses producto del crimen organizado.

El acápite B, del artículo 3 de la Ley 72-02 recoge tres conductas importantes; ocultar, encubrir e impedir.

Algunos expertos en sus estudios han dedicado un análisis detenido a estas conductas con especial atención a las dos primeras. Los verbos ocultar y encubrir lo asimilamos del artículo 3.1 de la Convención de Viena, que los describe.

Asimismo, el reglamento modelo de la CICAD incidió en la redacción del Artículo 3, ya que el mismo extiende la tipificación no solo a quien oculte o encubra sino a quien impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes o derechos relativos a todos los bienes.

Los redactores del reglamento modelo de la CICAD, al introducir el verbo impedir, parecería que éste está demás, en el entendido de que quien impide la determinación del origen, naturaleza, etc. de los bienes, en realidad oculta o encubre los mismos. Sin embargo, el término no sobra en el sentido de que se persigue evitar cualquier interpretación que tenga como propósito liberarse del castigo correspondiente.

En lo que respecta a la ocultación, para su real significado, se parte de la definición que brinda el diccionario de la Real Academia Española, de que ocultar implica “esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista”. Existen diversas posicioTomo II

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nes doctrinarias sobre la definición de la ocultación. Algunos argumentan que la ocultación debe verse no solo como “acto de tapar o encubrir un hecho, objeto o persona, sino cualquier otro tendente a hacer desaparear de la escena jurídica, los elementos sobre los que el encubrimiento recae”.

Véase la ocultación como la sustracción de una cosa que se hace para quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que está. Isidoro Blanco Cordero señala que la doctrina admite que la ocultación puede realizarse bien mediante una conducta activa -esconder, disfrazar o tapar-, bien mediante una conducta pasiva, callar lo que se conoce. La activa, que comprende acciones con un propósito manipulador o clandestino, se efectúa en el tráfico económico y está basada en la confianza y transparencia. La acción de omitir consiste en silenciar lo que se puede o debe decir.

Sobre la conducta de omisión se plantea la necesidad de que pueda existir algún nivel de responsabilidad penal de que el imputado tenga una obligación jurídica de informar la acción.

El encubrimiento En lo que se refiere al encubrimiento la Ley 50-88, en sus artículos del 71 al 74, tipifica el encubrimiento u ocultación de los bienes procedentes de actividades ligadas al narcotráfico. De la lectura de esos artículos puede apreciarse cómo se amplían los verbos rectores para castigar el encubrimiento. Veamos estos artículos.

Artículo 71. Quien después de cometido un delito relacionado con drogas controladas, sin haber participado en él, ayude a asegurar a provecho, eludir las investigaciones de la autoridad, sustraerse a la acción de ésta o del cumplimiento de la condena, será sancionado como encubridor, con prisión de dos (2) años a cinco (5) años, y de multa de dos mil (RD$2,000.00) a diez mil (RD$10,000.00).

Artículo 72. El que a sabiendas, por sí o por interpuestas personas, física o moral, realice con otras personas o con establecimientos comerciales o de cualquier naturaleza, transacciones comerciales de cualquier tipo, o suministre información falsa para la apertura de cuentas o para la realizaciones de la misma naturaleza, con dinero proveniente de las actividades del tráfico ilícito de drogas controladas, con prisión de dos (2) años a cinco (5) años, y de multa de dos mil (RD$2,000.00) a diez mil (RD$10,000.00).

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Artículo 73. Quien después de cometido un delito relacionado con drogas controladas, sin haber participado en él, oculte o adquiera o reciba dinero, valores u objetos o cualquier otro modo que intervenga en su adquisición, captación u ocultación, será sancionado como encubridor, con prisión de dos (2) años a cinco (5) años, y de multa de dos mil (RD$2,000.00) a diez mil (RD$10,000.00).

Artículo 74. Los establecimientos comerciales o de cualquier otra naturaleza que encubran las actividades relacionadas con los dineros y valores provenientes del tráfico ilícito de drogas controladas, violando las disposiciones de esta ley, serán sancionados con el cierre definitivo e irrevocable, y con multa de cien mil (RD$100,000.00) a quinientos mil (RD$500,000.00).

Partiendo de la definición que hemos visto del lavado, puede señalarse que las actividades enunciadas en esos artículos son particulares del crimen de lavado procedente del narcotráfico.

Esos artículos tipifican la infracción del encubrimiento que no está establecida de manera expresa en nuestro Código Penal, sino que podría ser asimilada a la complicidad.

Como se conoce, el Código Penal es una adecuación del Código Penal francés, que trata el encubrimiento como una forma de participación a través de los llamados cómplices.

El caso del encubrimiento, previsto en la Ley 72-02, es diferente al encubrimiento regulado por la codificación napoleónica que se adoptó en 1884. Esta diferencia la presenta la Convención de Viena y la CICAD en su reglamento.

En estas disposiciones comete la infracción solo aquel que sin haber tenido participación en un crimen determinado y sin concierto previo a la perpetración de cualquier crimen, contribuye con el autor del mismo, con el propósito de asegurar el resultado del crimen, evitar el castigo o para obstaculizar el desempeño de la justicia.

Dice Saavedra Roja que la gran diferencia entre ocultar y encubrir puede residir en el hecho de que “se oculta lo que es de uno o lo que está bajo la disponibilidad jurídica del autor, mientras que se encubre los actos de otros o bien sus bienes”. Algunas legislaciones han adoptado el término “disimular” por entender que el vocablo encubrimiento es asimilado por algunos como sinónimo de ocultación.

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Es castigable el auxilio a los criminales que han cometido un crimen grave para que se beneficien de los bienes de tales violaciones. En este sentido y de acuerdo con el acápite B, el encubrimiento no ha de recaer directamente sobre los bienes que tengan origen ilícito, sino sobre determinadas circunstancias propias de tales bienes, que son la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de esa bienes o de derechos relativos a tales bienes.

El encubrimiento puede desdoblarse en actos positivos y pasivos. Se referirá a actos positivos, cuando la acción recaiga sobre el objeto regulado en el tipo o que sin incidir en tal objeto favorezca su aprovechamiento. Cuando los actos son pasivos podríamos verlos al momento de silenciar hechos que permitan a los responsables del crimen previo disfrutar de los bienes.

Otras formas de participación en el lavado Finalmente, con relación a las conductas típicas el acápite C del artículo 3 de la Ley 72-02 recoge una serie de acciones que son asimiladas de la Convención de Viena y del reglamento modelo de la CICAD. Estas conductas son asociarse, otorgar asistencia, incitar, facilitar y asesorar.

Con estos verbos las legislaciones contemplan, en ocasiones de modo reiterativo, todas las posibilidades para lavar activos, con el objetivo de que no exista posibilidad alguna de que el crimen pueda consumarse.

Con relación al primer término “asocie”, este tipo de crimen puede ser perpetrado por una sola persona, pero es frecuente que en su ejecución intervengan varias, que se distribuyen entre sí la tarea de realizar el hecho típico, es decir, situación de autoría. Tanto la asociación como la confabulación son entendidas como un concierto de voluntades ya para la comisión de un delito, ya para perjudicar a terceros.

Con relación al verbo incitar debemos verlo a partir de la inducción, que es asimilada a la instigación.

Es instigador el individuo que de manera directa, crea en otro la decisión de llevar a cabo una conducta dolosamente típica y antijurídica. La Convención, al referirse al instigador, subraya “instigar o inducir públicamente a otros”. De este modo tenemos previsto en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 72-02, y en la Convención de Viena como figura autónoma a la incitación o instigación pública o privada a la comisión de la infracción que prevé el mismo marco jurídico.

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Los verbos asistir, facilitar y asesorar son vistos como “figuras residuales” partiendo de que el legislador, a medida que evolucionan los métodos empleados para lavar los activos, considera necesario ampliar las conductas típicas del crimen, con el propósito de que estas comprendan o recojan la mayor cantidad de conductas posibles.

Elementos del tipo subjetivo del lavado de activos Para hacer intervenir al derecho penal, en la mayoría de los casos analizados, en el crimen de lavado no es suficiente que se realicen las conductas analizadas, sino que se exige que los mismos vayan acompañados de un elemento subjetivo sin cuya presencia las conductas típicas carecerían de importancia.

Con esto se dice que el sujeto activo debe tener un propósito de ocultar el delito, origen de los bienes, o de ayudar a quien haya intervenido en el delito previamente cometido a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

En nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en la Ley 72-02 en sus artículos 3 y 4, puede verse que está establecido el elemento subjetivo o dolo de la infracción. El artículo 3 establece que “a los fines de la presente ley incurre en lavado de activo la persona que, a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción grave…”, y el artículo 4 refiere que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de las infracciones previstas en esta sección, así como en los casos de incrementos patrimoniales derivados de actividades delictivas consignada en esta ley, podría inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.

El elemento subjetivo de las “a sabiendas” del artículo 3, viene de la Convención de Viena. Entre los elementos jurídicos internacionales que han incidido en las iniciativas legislativas de los países, puede notarse diversidad de criterio para establecer el elemento subjetivo, en unos casos se circunscribe al dolo directo y en otros se amplía.Por ejemplo, el reglamento modelo de la CICAD recoge el “debiendo saber”, expresión que fue asumida por los redactores del anteproyecto que luego fuera convertido en la Ley 72-02, pero que antes de su aprobación fue eliminado del mismo.

El dolo La comisión, en principio, lleva consigo lo que se ha denominado el elemento moral o subjetivo.

El elemento moral es necesario para que la acción castigada o reprochada pueda ser imputada a su autor. Para establecer la culpabilidad debe manifestarse Tomo II

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en el hecho delictuoso la acción antes señalada. En una sentencia importante en materia de lavado dada por la Corte Penal de Costa Rica en el caso contra Ricardo Allen León, conocida como la sentencia “Allen”, en la motivación de esa decisión la Corte argumentó, con relación al elemento subjetivo, “que el juicio de culpabilidad se da por medio del dolo; sea la voluntad del sujeto activo se dirige a la realización de un acto delictivo, conformándose este en el caso que nos ocupa como el conocimiento de los hechos, sea que tenga un conocimiento de las circunstancia descritas por el tipo penal y que además, el sujeto tenga el conocimiento de las circunstancias descritas por el tipo penal y que además, el sujeto tenga el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, sea que el sujeto activo piense que al formalizar cualquier negocio jurídico en el que encubrirá el capital del crimen está realizando algo prohibido, sea, que el sujeto sepa que esa acción está prohibida: es necesario además, que el sujeto activo tenga la voluntad de realizar cualquier Negocio jurídico con la finalidad de legitimar los recursos económicos provenientes del comercio ilícito de drogas y actividades relacionadas con él”.

Al igual que todas las infracciones dolosas, en el lavado el sujeto activo en el proceso se inicia con el planteamiento, la decisión de que cometerá tal acción hasta que logra su realización. La dogmática penal ha visto el fenómeno anterior, en grados o etapas de la progresión criminal, que tiene su origen en el inicio de la idea criminal hasta su total ejecución. Es lo que se conoce en derecho penal sustantivo como “inter criminis”. Este proceso puede dividirse en dos etapas, una interna, que se da en el seno del ánimo del autor, aquí se ve el elemento subjetivo o moral del lavado, y la fase externa, que es cuando se manifiesta en el exterior la voluntad, por ejemplo, la transferencia.

Partiendo de lo anterior podría decirse que el carácter del lavado de activos es esencialmente doloso.

La condición para que se tipifique la infracción de conocer la procedencia de los bienes, objeto de lavado de activos, es señalada como razón fundamental, con lo que la ausencia del conocimiento determina, en muchos casos, la atipicidad.

Para cumplir con el principio de culpabilidad en el lavado, se requiere la conciencia y la voluntad de llevar a cabo una de las conductas típicas que como expresa Silvia Sánchez “siguiendo la postura tradicional con relación al dolo típico, éste se define como el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo de blanqueo de capitales” 10. Esto quiere decir que es necesario que el dolo abarque todos los elementos objetivos del tipo, siendo Tomo II

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los de más importancia en el crimen del lavado, según la doctrina, el objeto material y la acción típica.

Se trata de un delito doloso, no sólo en el sentido de la propia acción sino también de la acción antecedente.

El conocimiento del autor no sólo se debe referir al hecho de que interviene en la inversión o tráfico de una cosa o de un capital obtenido por otro. Como se observa a simple vista, ésta es una acción del todo ilícita, que abarca, también, la acción antecedente y está comprendido el dolo eventual, algo innecesario porque nadie hubiera dudado de ello, aun sin este añadido.

De tal manera, todos los problemas examinados antes son automáticamente trasladados al conocimiento cierto o eventual del autor de la prohibición que se analiza (favorecimiento real).

Brindemos un ejemplo: si el autor del favorecimiento conoce que el autor de la acción antecedente ha obrado al amparo de una justificación -regla de permiso específico, como sucede en el caso de aquel que comercializó con estupefacientes para conseguir dinero a fin de comprar un medicamento necesario para conservar su vida en el país, no incurre en conducta prohibida alguna si interviene, posteriormente, en el tráfico o inversión del beneficio obtenido, esto es, si requerido por el autor de la acción antecedente, que le revela todos los detalles de su obra, compra el medicamento y se lo envía.

Nótese, también, que el autor puede obrar, con error sobre la conducta del autor de la acción antecedente, v.gr., creer que él obró en el estado de necesidad apuntado y ello, claramente, eliminaría su punibilidad por el comportamiento, que no se acomodaría a la prohibición penal que se trata.

En resumen, la Ley No. 72-02 sobre Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas, sustancias controladas y otras infracciones graves, en su capítulo III, sección I, describe las infracciones y determina ya desde el texto que se está en presencia de infracciones dolosas, es decir, aquellas conductas que requieren el conocimiento y la voluntad por parte del sujeto para que queden configuradas.

El legislador ha utilizado, para poder identificar las infracciones como dolosas, la palabra “a sabiendas”.

Conforme al Art. 3 “... incurre en lavado de activos la persona que, a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción Tomo II

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grave: a) convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes...”.

Como ha quedado establecido en la propia Ley, la infracción reprimida por el legislador exige que el autor realice todos o algunos de los verbos típicos y además tenga el conocimiento y la voluntad de realizarlos.

Se exige “la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto. En su conceptuación legal, más sintética...dolo es el fin de cometer un delito...”.

Conforme la descripción realizada, podríamos afirmar que el legislador ha descrito las conductas prohibidas (infracciones) con una finalidad directa, al momento de realizar la acción, y por ello ha utilizado la palabra “a sabiendas”.

Lo importante, al momento de analizar el aspecto cognitivo del dolo, es que todos los elementos que integran el tipo penal hayan tenido actualidad en algún momento de la etapa interna, es decir, que el sujeto haya tenido la racionalidad suficiente para lograr la finalidad típica exigida por la descripción de la conducta.

Veamos un ejemplo: La descripción típica contenida en el art. 3 de la Ley exige el conocimiento, por parte del agente, de que los “bienes, fondos o instrumentos” sean el producto de una infracción grave.

Se trata de un conocimiento sobre las circunstancias de hecho, es decir, del origen de los fondos que el agente convierte, transfiere, transporta, adquiere, posee, etc.

El legislador se ha referido al dolo del delito antecedente y, por ello, exige que el sujeto conozca la ilicitud de los bienes, fondos o instrumentos.

Este conocimiento sobre las circunstancias de hecho (delito antecedente) debe ser dentro de la etapa interna del sujeto, actual.

El sujeto debe conocer el origen de los bienes a sabiendas de que son el producto de una infracción grave (nos referimos al delito antecedente).

Conforme ha quedado expresado en la norma que se analiza, el legislador le exige al agente (autor) no sólo el conocimiento de todos o cada uno de los verbos típicos incluidos (convertir, transferir, transportar, adquirir, poseer, tener, utilizar o administrar), sino que además conozca (a sabiendas) que los bienes, fondos Tomo II

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e instrumentos son el producto de una infracción grave (origen de los bienes, delito antecedente).

En el ejemplo que se analiza, quien conoce que convirtiendo los bienes logrará darles apariencia lícita, también debe conocer su origen ilícito. No es suficiente que tenga el conocimiento y la intención de transferir o convertir los fondos.

Tiene, además, que conocer que con esa acción logrará darles apariencia lícita. Si ello es así, entonces resultará evidente que conoce que el origen es ilícito.

Actuará con dolo el sujeto que “oculte o encubra” los bienes, fondos o instrumentos. Aparece como evidente que encubrir engloba el comportamiento de quien conoce el origen delictivo, y oculta quien tiene la finalidad de que no se conozca. Aquí parece claro que la ocultación solo se condice con el conocimiento del origen ilícito de los bienes.

La ilicitud de los bienes es, por lo tanto, uno de los requisitos del tipo objetivo, que el sujeto debe conocer para que pueda decirse que ha actuado con dolo.

Para que la acción –verbo típico- sea subsumible en la conducta descrita por la norma, los bienes (transferidos, ocultados, administrados, etc.) debe ser producto de una “infracción grave” preexistente.

El conocimiento de la ilicitud de los bienes (delito antecedente) entonces integra el dolo.

Demás está decir que el sujeto deberá tener conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los verbos típicos (manifestación del dolo stricto sensu).

Así, el sujeto, además de conocer el origen ilícito de los bienes, fondos o instrumentos tendrá que conocer y querer la realización de los verbos típicos “convertir, transferir, transportar, adquirir, etc. etc., para que quede configurada la infracción contemplada en el art. 3 de la Ley.

Tipo subjetivo y error de tipo. Problemas particulares Se ha expresado: “Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente”.

Para que pueda hablarse de que se encuentra configurado el dolo, el sujeto debe conocer y querer la realización de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo.

Cuando el sujeto actúa bajo un error que recae sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, se dice que se encuentran frente a un error de tipo.

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Se trata del error que afecta las circunstancias de hecho.

Veamos con un ejemplo: Si el sujeto, a sabiendas de que los bienes que posee son de origen ilícito pero tiene un error sobre la circunstancia de que los está administrando, se dirá que no hay dolo en virtud de que el sujeto tiene un error sobre uno de los elementos del tipo objetivo, que en este caso es administrar.

Existen también los casos en los que el error recae sobre la causalidad y el resultado.

El primer caso es el denominado “aberratio ictus”. Se trata del supuesto en el que el sujeto quiere dirigir su acción a un objeto pero resulta afectado otro diferente al elegido, al que no se quería afectar ni aceptaba la posibilidad de hacerlo.

Veamos un ejemplo en la ley que se está analizando: El sujeto A posee dos cuentas bancarias en la misma entidad: cuenta 123 (cuyos fondos conoce que son el producto de una infracción grave) y la cuenta 124 (cuyos fondos también son producto de una conducta ilícita precedente).

En una oportunidad decide transferir los fondos de la cuenta 123 (incurriendo de esta manera en el lavado de activos), pero comete un error y transfiere los fondos de la cuenta 124.

Según lo expuesto, el sujeto A ha querido dirigir su acción (transferir los fondos de la cuenta 123), pero el resultado obtenido ha afectado a otro objeto (ha transferido los fondos de la cuenta 124).

En ese caso se dirá, que la conducta del sujeto A ha quedado en grado de tentativa en virtud de que el resultado buscado (transferir los fondos de la cuenta 123) no se ha alcanzado.

Sin embargo, también debe afirmarse con relación al resultado efectivamente provocado, que existió dolo en virtud de que el mismo está abarcado por la voluntad realizadora del sujeto A (transferir fondos cuyo origen ilícito conocía incurriendo en lavado de activos).

Creemos que se trata de objetos típicamente equivalentes y por ello el error recaído sobre el objeto es irrelevante.

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El otro supuesto es el denominado “dolus generalis”. Se trata del caso en el que el sujeto si bien previó el resultado típico como producido por uno de sus actos parciales, dentro de todo un curso fáctico, éste deviene por un acto parcial ejecutado por él mismo.

El caso más complejo es aquél en el que el sujeto alcanza el resultado en un segundo acto, es decir, cuando ya creía haberlo logrado.

En nuestro ejemplo, el sujeto A cree que ha transferido los fondos y, para ocultar la transferencia, realiza un depósito cuyo destino es la misma cuenta a la que en principio realizaría la transferencia y donde efectivamente se han desviado los fondos, incurriendo el sujeto A en lavado de activos.

Si entendemos que existe una sola conducta, ésta está abarcada por el dolus generalis y, en consecuencia, el sujeto A ha cometido la infracción prevista en el art. 3, apartado a) de la ley en análisis.

Es necesario afirmar que no se debe confundir el error de tipo, es decir, el error que recae sobre los elementos objetivos del tipo con el error de prohibición que es aquél que recae sobre el conocimiento de la anti juridicidad.

En el análisis que se está efectuando solamente importará el error de tipo, puesto que el error sobre el conocimiento de la anti juridicidad pertenece a la culpabilidad, un estrato diferente dentro de la teoría del delito.

En cuanto a los efectos del error de tipo, éste elimina el dolo en los casos de errores invencibles, pero si el error es de aquellos vencibles podrá quedar subsistente la tipicidad culposa solamente en los casos que la conducta esté prevista como tal.

Como ya ha quedado demostrado, en todas las descripciones de la presente ley se está en presencia de infracciones dolosas.

Finalmente, en el caso hipotético que el autor de la infracción padezca una incapacidad psíquica, es decir, una patología que le impida reconocer los elementos del tipo objetivo, se dirá que la conducta realizada por el agente es atípica.

Situaciones que agravan la punibilidad: el Artículo 21 de la Ley 72-02 El artículo 21 de la Ley 72-02, con una técnica legislativa muy discutible, establece un conjunto de circunstancias agravantes, entre las que se encuentran: Tomo II

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la participación en grupos criminales, el haber cometido el hecho en asociación de dos o más personas, cuando el autor hubiese ingresado al territorio nacional sin autorización o ilegalmente, cuando fuese funcionario público, cuando fuese reincidente o en los casos de empleo de menores.

Ahora bien, lo que lejos está de estar claro es la consecuencia normativa precisa de estos agravantes, teniendo en cuenta que el Artículo 21 establece que en estos casos los autores caerán bajo la esfera de los Artículos 56, 57 y 58 del Código Penal. Sin embargo, estas tres normas se refieren en forma exclusiva a la reincidencia y a sus consecuencias punitivas. Una lectura más o menos razonable tendría que concluir que en los casos de estos agravantes, el autor será tratado con el régimen de la reincidencia, más allá de que, efectivamente, en los hechos haya habido tal recaída en el delito. Llama la atención esta remisión, de todos modos, ya que el propio Artículo 21 incluye como agravante a la misma reincidencia. Sin duda hubiera sido preferible que, una vez estipuladas las circunstancias agravantes que el legislador ha querido remarcar, se defina una fórmula sencilla de aumento de pena. *Alejandro Moscoso Segarra.

Abogado.

Juez de la Suprema Corta de Justicia.

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El suicidio asistido como problema moral y de salud pública

Luz Marina Barreto*

I. Justificación de juicios morales y dilemas de la bioética

T

al vez el problema más difícil de la disciplina llamada bioética es el de la fundamentación o justificación de sus prescripciones y recomendaciones, así como el de la elección de los criterios por los cuales un individuo (digamos un médico o un investigador, pero también el productor de alimentos o medicamentos transgénicos) decide seguir o no seguir adelante con sus acciones.

La misma definición de “dilema de la bioética” depende de la que decidamos que está siendo violado o no por las nuevas tecnologías médicas o científicas. Pero un problema adicional consiste en establecer si una fundamentación de carácter filosófico posee la fuerza suficiente para imponerse como política de salud pública. Por lo general, nuestras intuiciones morales encuentran su expresión Tomo II

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en las decisiones jurídicas y en las intenciones del legislador. No obstante, en lo que concierne a las decisiones autónomas de los miembros de una sociedad, las políticas públicas, como era de esperarse, se inclinan decididamente en favor de medidas de carácter paternalista, que sacrifican las diferencias entre los individuos al interés común.

En filosofía, este dilema se conoce como la polémica entre los “liberales “ y los “utilitaristas “, y los puntos en discordia son el respeto a las diferencias entre los individuos y la consideración de los derechos individuales básicos. La opción utilitarista subordina estos derechos a las consecuencias que una determinada política pública podría tener sobre el bien común. Es decir sobre la suma de todas las utilidades de las personas, tomadas como miembros de un conglomerado más o menos indiferenciado. Es cierto que ninguna sociedad garantiza un respeto irrestricto de los derechos individuales por encima de las consecuencias que, a mediano y largo plazo, tal consideración podría tener sobre otros miembros de la sociedad. No obstante, cabe preguntarse, hasta dónde pueden restringirse tales derechos sin abandonar intuiciones muy importantes sobre el derecho al ejercicio autónomo de la propia vida, intuiciones que incluso están en la base de políticas de carácter utilitarista.

Me parece que en ningún otro lugar puede encontrarse este dilema con mayor claridad que en la prohibición del suicidio asistido. En la antigua Roma, el suicidio era el privilegio de los hombres libres y, por lo tanto, los esclavos no podían suicidarse. Uno debería esperar que, en una sociedad que repudia la esclavitud en todas sus formas, el suicidio hubiera perdido buena parte de su ilegitimidad.

Curiosamente, como veremos de inmediato, esto no ha sucedido en la sociedad contemporánea, de modo que nadie puede pedir ayuda para morirse en paz si es que así lo desea. O, lo que es lo mismo, uno puede ir preso por homicidio por atender los ruegos de un paciente terminal.

En un sentido restringido, la bioética, que a veces se confunde con la ética biomédica, aspira a ofrecer al médico un sistema de normas que le permita orientar su juicio y sus acciones frente a pacientes cuya autonomía está impedida o puede ser afectada por su práctica médica. Por su propia naturaleza, la práctica médica ha estado vinculada desde siempre a la moral. Lo que vuelve hoy a la ética biomédica un asunto más complejo es, sin embargo, la multiplicidad de alternativas de acción y formas de intervención que están disponibles para el médico.

De forma cada vez más creciente, el médico puede impedir que la naturaleza o el azar sigan su curso, lo que le permite intervenir causalmente allí donde, traTomo II

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dicionalmente, las cosas sucedían por la voluntad de Dios o por capricho de la naturaleza.

En un sentido amplio, la bioética implica la reflexión sobre normas morales o prescripciones para la acción que se encontrarían en equilibrio reflexivo con nuestras intuiciones morales y que son exigidas por las nuevas formas de intervención, sobre la naturaleza humana y la naturaleza en general, que han sido abiertas por la investigación científica contemporánea. No es la práctica médica como tal sino la innovación en el conocimiento científico y tecnológico lo que puede entrar en pugna con nuestras intuiciones morales establecidas o tradicionales. Inspirada en la expresión de Rawls, creo que la bioética, en este sentido amplio, aspira a encontrar un equilibrio reflexivo con las mencionadas intuiciones. No obstante, el problema de la fundamentación de las recomendaciones morales que podrían surgir de la reflexión de la bioética sólo se habría desplazado; la cuestión de cómo justificar la deontología que emergería de la bioética seguiría abierta.

Una manera fecunda, me parece a mí, de comenzar a enfrentar los criterios de fundamentación de la bioética es vincularlos con los problemas de fundamentación de los derechos humanos. Hay dos razones importantes para intentar esta vinculación de un modo sistemático. La primera es que las formas tradicionales de justificación de la ética fracasan frente a la complejidad de las visiones del mundo y del ser humano que caracterizan la moral moderna. Son éticas de raigambre aristotélica: se apoyan en una teoría de las virtudes que convienen al hombre excelente y que le procurarían una vida feliz.

Hay algunos estilos de bioética que se inspiran en este tipo de ética tradicional, como por ejemplo la que fundamenta sus prescripciones en la religión. Las figuras morales inspiradas en las religiones se caracterizan por referir la justificación de las normas bioéticas a la palabra sagrada o a lo que se atribuye a la voluntad de Dios. Como todas las éticas de corte aristotélico, la bioética que se apoya en la tradición religiosa no pasa la prueba de la fundamentación racional.

En otras palabras: ante la exigencia de una justificación racional de la prohibición del aborto o la prohibición de hacer transfusiones, aquel que abraza una ética tradicional está condenado a referirse a lo que supone que es la voluntad de Dios, tal como se expresaría en algún libro sagrado o en alguna otra fuente profética.

Pero si uno sigue preguntando por qué Dios querría esto o lo otro, el defensor de la ética tradicional no puede sino guardar silencio. Por esta razón, las intuiciones morales modernas que están en la base de nuestra idea de los derechos humanos insisten en que las preferencias morales individuales sólo pueden justificarse si se Tomo II

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refieren a la autonomía de las personas, de modo que la moral pasa a ser concebida como una estrategia de coordinación de aquellos intereses individuales que pueden ser satisfechos a través de la cooperación mutua.

La segunda razón para vincular la reflexión de la bioética contemporánea a la fundamentación de los derechos humanos es que un criterio de decisión muy favorecido actualmente para regular algunos dilemas de la bioética es la referencia al derecho positivo. En muchos casos, la bioética contemporánea tiene que referirse a los principios que presiden el trato intersubjetivo en los países democráticos. Esto es una consecuencia del alcance restringido de la ética tradicional en el mundo actual. La mayoría de los dilemas éticos de hoy en día no pueden ser resueltos de acuerdo con las normas morales que informan el trato intersubjetivo cotidiano, dado que, por su carácter público, afectan prácticas enteras y grupos humanos amplios. Constituyen antecedentes y podrían consolidar usos. Esto significa que si bien la justificación de los derechos humanos tiene, sin duda, su asidero en una motivación moral preexistente, que es producto básicamente del proceso de socialización del infante y de los sentimientos morales en los adultos (tales como la capacidad de sentir culpa, indignación y vergüenza), los criterios en los que se debería apoyar la reflexión moral en un adulto no pueden estar simplemente basados en su capacidad de empatía y respuesta moral. En otras palabras, la referencia a los derechos humanos es tanto más necesaria por cuanto los dilemas morales planteados por nuevas técnicas y nuevos conocimientos científicos transforman no sólo la relación de un médico o un investigador con personas que les son cercanas, sino que son susceptibles de transformar el tenor de las relaciones humanas y nuestra relación con la naturaleza. Los derechos humanos básicos, que garantizan la igualdad, la libertad y la dignidad de las personas y que informan como principios las constituciones de los países democráticos y el derecho positivo, definen el punto de referencia desde el cual podemos sopesar el impacto moral que tienen nuevas formas de relacionarnos con lo humano. Al mismo tiempo, en un mundo donde la ética tradicional como criterio de decisión ha colapsado o no ofrece elementos de juicio suficientes, la moral tiene que apoyarse en una concepción abstracta y universalista del respeto a lo humano, es decir, en la noción de autonomía y dignidad del individuo humano.

Pero si bien es cierto que es en relación con ese respeto universal al individuo humano que deberíamos examinar el impacto moral de los nuevos desarrollos científicos y tecnológicos, es decir, que nuestra idea de lo que es moralmente correcto está indisolublemente ligada al respeto de los derechos humanos básicos, no es menos cierto que los derechos humanos no ofrecen criterios nítidos e indiscutibles para la decisión. Este es un hecho habitualmente tenido en cuenta Tomo II

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por la reflexión moral contemporánea. La cuestión de en qué se apoya la pretendida dignidad del hombre o los problemas logísticos que plantea la cuestión de la igualdad, así como las dificultades que muchos tienen para tomar un punto de vista universalista (debido, básicamente, al apego irracional a formas tradicionales de la ética), vuelven polémica la aplicación de los derechos humanos a problemas concretos y su traducción al derecho positivo. Pese a las dificultades, creo que no existe una vía para enfrentar los problemas de la bioética que no pase por una reflexión sobre cómo los nuevos desarrollos científicos y tecnológicos afectan los derechos humanos básicos y las interpretaciones que hemos dado de ellos.

Desafíos actuales Por otro lado, existe también el problema adicional de cómo fundamentar el respeto a los animales desde una ética que se apoye en nociones como dignidad y autonomía humanas. Sin duda alguna, la pregunta por la fundamentación de un respeto moral del que puedan ser objeto los animales es uno de los desafíos cruciales de la bioética actual. Al respecto, suele afirmarse que la ética kantiana de corte liberal no alcanza a justificar normas de respeto moral que protejan a los animales porque se apoya en acuerdos contractuales entre hablantes, mientras que una ética de los animales tendría que tomar como punto de partida la capacidad que tienen los animales de sufrir y, por tanto, los sentimientos espontáneos de compasión que nos asaltan enfrentados al sufrimiento de seres sensibles que no pueden llegar con nosotros a acuerdos “racionales” sobre cómo quisieran ser tratados. Aunque es verdad que ciertas éticas de corte liberal no tienen en cuenta estos sentimientos de empatía frente al sufrimiento como punto de partida del juicio moral, no obstante creo que cabe referirse a una interpretación de la filosofía práctica de Kant en la que la noción fundamental no es, como lo es para Habermas (un ejemplo de la filosofía moral kantiana contemporánea) o Rawls, el acuerdo racional entre individuos capaces de ponerse de acuerdo sobre normas de comportamiento recíproco, sino la dignidad inherente a la acción intencional que descansa en la capacidad de elección autónoma de las maneras que tiene un individuo de vivir su vida. El animal merece, como nosotros, respeto, porque en sus acciones expresa claramente preferencias: el deseo de salir a jugar o de comer chocolates o atún en vez de algo más insípido, por ejemplo. Para Kant, la dignidad humana residía en nuestra capacidad de otorgar valor a nuestras preferencias y no en nuestra capacidad para ponernos de acuerdo sobre normas morales. Que Kant haya repudiado siempre el papel fundamentador de las ventajas estratégicas de los sistemas morales, es revelador. Para él, lo crucial era la capacidad de investir fines de un valor personal: esa capacidad señalaba la autonomía humana Tomo II

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como digna de respeto, es decir, como un fin en sí misma. Es claro que muchos vertebrados superiores expresan también con sus acciones que disfrutan del ejercicio libre de su autonomía y que, como nosotros, prefieren o repudian ciertas cosas. Por esta razón, creo que es posible concebir una ampliación de los argumentos en favor de una ética basada en la noción de dignidad y autonomía de lo humano, que abarque los intereses de muchas especies de animales y por razones compatibles con el espíritu de la letra kantiana.

Ii. Una sentencia en contra del suicidio asistido en Estados Unidos La pregunta de si un paciente tiene derecho a terminar su vida con la ayuda de un médico ha recibido algún tipo de consideración reciente por parte de los medios de comunicación, porque muchos médicos se han atrevido a divulgar públicamente que han ayudado a morir a pacientes terminales (el caso más conocido es el de Jack Kervokian, quien hizo pública su adhesión a este tipo de prácticas). Un caso interesante, que quisiera discutir aquí con detalle, fue decidido por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1997. Ese año, un grupo de médicos y pacientes terminales, liderados por Thomas Quill, demandó al fiscal general de Nueva York con base en el argumento de que la prohibición, vigente en el estado de Nueva York, que prohíbe el suicidio asistido, viola la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que garantiza igual protección legal a los ciudadanos de ese país. Por otro lado, de acuerdo con esos médicos, el suicidio asistido no contradice sus estándares éticos, dado que se trata de suministrar medicamento letal a pacientes conscientes y competentes[1].

El fallo resultó favorable en primera instancia a los demandantes, pero la Corte Suprema lo revirtió y decidió a favor del fiscal general. Es interesante examinar los argumentos de los demandantes a favor del levantamiento de la prohibición del suicidio asistido. Está basado en la consideración del derecho básico que garantiza igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Hay una regla general que subyace a la Decimocuarta Enmienda que pide tratar los casos iguales de forma igual y los desiguales de forma desigual. La regla general sugiere que no pueden establecerse diferencias entre los individuos si los casos que se presentan a consideración de los organismos judiciales son iguales. En el caso que nos ocupa, el argumento de los demandantes consistía en establecer que si la ley permite a un paciente terminal decidir autónomamente suspender un tratamiento doloroso o ineficaz, la ley no podría impedírselo. Es decir, la Constitución de Estados Unidos garantiza el derecho de los ciudadanos a decidir de forma autónoma si aceptan o no continuar con alguna forma de intervención médica. Consecuentemente razonaban los demandantes, si un paciente puede decidir interrumpir Tomo II

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un tratamiento destinado a prolongarle la vida, puede también decidir, en base al mismo fuero autónomo, terminar su vida con ayuda de un médico si eso es lo que desea.

Aunque en primera instancia se falló a favor de los demandantes, la Corte Suprema revirtió la decisión porque no hay diferencias entre las personas en los casos expuestos: el Estado de Nueva York permite que cualquiera rechace tratamientos si así lo desea y que nadie reciba asistencia para suicidarse. Se violaría la Decimocuarta Enmienda si se hubieran establecido excepciones o tolerado diferencias entre los individuos que se acogen a ambas reglas. Lo que los demandantes habían sugerido es que permitir que un individuo rechace ayuda médica que podría prolongarle la vida es más o menos un suicidio asistido. En el alegato que rechaza la demanda, sin embargo, se argumenta que dejar que un paciente muera y hacerlo morir, comporta e importantes diferencias lógicas y racionales: ambas formas de muerte involucran un tipo de causalidad diferente. En el primer caso, se deja al paciente morir; en el segundo, se te provoca la muerte.

Una vez establecida la diferencia lógica entre dejar a alguien morir y provocar intencionalmente la muerte de alguien, cabe todavía preguntarse por qué el Estado de Nueva York prohíbe el suicidio asistido aún cuando es solicitado por un paciente lúcido y autónomo. En la sentencia se alega que prohibir el suicidio asistido concuerda con previsiones legales establecidas que prohíben el homicidio intencional y promueven la preservación de la vida. Pero, más importante aún, y lo que hace que esta sentencia sea interesante desde el punto de vista de la justificación de medidas de carácter bioético, la prohibición busca “mantener el papel del médico como el curador de sus pacientes, proteger a gente vulnerable de indiferencia, prejuicio y presión psicológica y financiera para acabar con sus vidas, y evitar un desliz posible hacia la eutanasia...” (op. cit.).

La cláusula que ordena igual protección de todos bajo una misma ley no crea, de acuerdo con la sentencia, ningún derecho sustantivo. Supone simplemente que los casos iguales serán tratados de modo igual y los desiguales de modo desigual. Por lo tanto, de acuerdo con la sentencia, la prohibición no afecta ningún derecho fundamental: “La Constitución no requiere que las cosas que son diferentes de hecho u opinión sean tratadas por la ley como si fueran iguales”.

Igualmente, la prohibición de asistir en un suicidio tampoco afectaría ningún derecho fundamental.

Sin embargo, según lo veo yo, esto es falso. Si reconocemos como derechos fundamentales básicos el derecho a la igualdad, libertad y dignidad, y si recoTomo II

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nocemos que ellos tienen primacía en el ordenamiento legal de una sociedad, entonces prohibir que una persona decida de manera autónoma concluir su vida o no, sí constituye una violación de derechos básicos por parte del Estado. No hay una explicación racional para que alguien tenga derecho a rechazar intervención médica que podría salvarle la vida y no tenga derecho a acelerar su muerte, si así lo desea. La misma razón por la cual yo tengo derecho a rechazar una taza de café es la que sustenta mi derecho a servirme una taza de té: esta razón, que nunca aparece con claridad en la sentencia ni es elaborada de manera adecuada, es que como ciudadano tengo derecho a disfrutar del ejercicio de mi autonomía.

Esto es precisamente lo que se desprende de los derechos básicos garantizados por las constituciones democráticas de Occidente. Como dije al inicio de estas páginas, lo que está en cuestión aquí son dos concepciones contrapuestas de lo que debería fundamentar el ordenamiento jurídico de una sociedad. La primera insiste en el papel fundador de los derechos humanos básicos en relación con la estructura de las instituciones sociales. La segunda contrapesa el fuero individual y autónomo con el bienestar común. En filosofía, ambas fundamentan de modo distinto las instituciones públicas y se conocen como liberalismo y utilitarismo.

Este último toma, a veces, la forma de un bienestarismo y, en el caso que nos ocupa, de un cierto paternalismo versus el principio de autonomía.

El núcleo de la sentencia en contra del suicidio asistido es, en efecto, paternalista, y tiene un carácter utilitarista. En su espíritu, se trata simplemente de proteger a los ciudadanos de los abusos que podrían cometerse en nombre del principio de autonomía. Aparte de las distinciones causales que hacen que no sea posible permitir el suicidio asistido en base a la Decimocuarta Enmienda, el problema de fondo es si permitimos que la gente actúe como bien le parezca en relación con este problema. Es decir, que la gente ejerza su autonomía.

El principio de autonomía está en la base de los ideales de las sociedades democráticas y busca proteger al individuo de interferencias a su privacidad en el ejercicio de su inclinación personal. Se apoya en la idea de la inviolable dignidad humana. Es una idea típicamente occidental que encuentra su formulación filosófica más elaborada en el pensamiento de Kant. Para él, las personas tienen un valor intrínseco y no instrumental, y merecen que se las respete como personas y como detentores de determinados derechos ligados a esta condición de ser personas. Podría decirse incluso que la exigencia de igualdad y libertad se apoya en esta idea de la dignidad fundamental del individuo humano, es decir que la noción de autonomía puede servir de guía para definir el contenido del derecho igualitario, dado que funda una sociedad basada en el mutuo respeto, la Tomo II

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no dependencia y la prohibición de interferencia en la autonomía de los demás (Tugendhat, 1992: 366).

Modernamente, la autonomía se entiende como una metacapacidad: la capacidad de reflexionar críticamente sobre nuestros deseos de primer orden para dar una orientación racional a nuestras vidas. Es una capacidad para concebir deseos de segundo grado que pueden modificar los deseos de primer grado en concordancia con distintas reflexiones y consideraciones (Páramo, 1989). Pero, si bien es una capacidad que, en principio, se atribuye a todos los miembros de una sociedad, consideraciones de justicia social y bienestar vuelven muy problemáticos los intentos de organizar una sociedad de acuerdo con los derechos derivados del respeto a la autonomía y la libertad de los agentes morales.

En las sociedades modernas, el respeto a los derechos humanos básicos, que poseen un estatus fundante y preeminente, choca en muchos casos con las obligaciones positivas que el Estado adquiere con la ciudadanía para constituir un orden político justo. Estas obligaciones positivas consisten en tomar todas las medidas necesarias para promover el bienestar del mayor número de ciudadanos.

Las consideraciones bienestaristas, como suele suceder con el punto de vista utilitarista, atienden a las consecuencias sociales de una determinada norma, que condiciona su legitimidad en un orden social dado. La prohibición del suicidio asistido es un caso típico del papel que consideraciones de carácter consecuencialista pueden desempeñar en la justificación de una norma. Aquí lo que importa no es la violación de un derecho básico, sino las consecuencias que en el grupo social tomado como un todo puede tener un levantamiento de la prohibición.

Es muy interesante constatar que, en la argumentación de la Fiscalía del estado de Nueva York, estas consideraciones consecuencialistas o utilitaristas toman característicamente la forma de una desconfianza frente al principio de respeto a la autonomía. Se teme que el levantamiento de la prohibición o la radicalización del derecho a decidir sobre la propia vida y la propia muerte modifique el papel del médico como promotor de la salud y la vida, y ponga en peligro a pacientes especialmente vulnerables, que podrían ser presionados para terminar sus vidas en base a consideraciones financieras, raciales o de otra índole. De esta manera, lo que, en pocas palabras, se estaría tratando de evitar es que las personas juzguen libremente sin poseer un nivel de autonomía adecuada. Es decir, que decidan morir sin que la decisión derive de un proceso adecuado de reflexión autónoma.

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Hay dos formas de ver este temor: una, como negación radical del principio de autonomía, que pasaría a ser lo que es, de hecho, en las sociedades modernas: un saludo a la bandera en el preámbulo de las constituciones democráticas. La otra consiste en comprobar que el Estado no puede, simplemente, limitarse a suponer a priori que los actores políticos son agentes autónomos; debe, al mismo tiempo, promover las condiciones adecuadas para un ejercicio efectivo de la autonomía.

De nada sirve, en efecto, poseer un derecho a priori al ejercicio de la autonomía si no se tiene la capacidad real de ejercerla. Tradicionalmente, como hemos visto, la autonomía se entiende como el derecho a la no-interferencia. Pero una manera de interpretar este derecho es como derecho a la no dependencia de otros. No sólo los obstáculos pueden restringir mi autonomía; existen restricciones mucho más sutiles. Unas de carácter interno, como la ignorancia, la falta de información adecuada, la sugestionabilidad, la vulnerabilidad psíquica. Otras más objetivas: el acceso a la educación y a los recursos que tienden al desarrollo de la integridad y salud mental (Tugendhat, 1992: 260). Esto ha llevado a autores como Amartya Sen, por ejemplo, a sugerir que una sociedad, aparte de promover un respeto abstracto a los derechos humanos, debe promover igualmente el desarrollo de las capacidades que facilitan el ejercicio de los derechos. Esto también puede leerse como la ampliación de los derechos humanos básicos en derechos económicos y sociales, entendidos como un complemento esencial, aunque polémico, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre suscrita por las Naciones Unidas en 1948.

Sin embargo, todavía creo que, aun cuando pudiera justificarse una restricción al ejercicio de la autonomía en nombre de una mejor garantía para su ejercicio (como cuando restringimos la autonomía de una adolescente para que no se case demasiado pronto), la prohibición del suicidio asistido muestra que una sociedad regida por principios paternalistas prefiere limitar la autonomía de sus ciudadanos, en nombre de políticas públicas que preserven el bien común y atendiendo a sus consecuencias, antes que permitir su libre ejercicio.

Al enfoque utilitarista se le ha reprochado desconocer las diferencias entre las personas. La decisión del estado de Nueva York es utilitarista también en este sentido, en la medida en que al sancionar una prohibición absoluta, restringe el derecho de quien podría idealmente cumplir con las condiciones que justifican el respeto a la autonomía individual para maximizar la autonomía de quien podría estar amenazado debido a su propia vulnerabilidad o a una autonomía de hecho disminuida. Una analogía con la prohibición del consumo y tráfico de drogas Tomo II

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podría ilustrarnos respecto de lo que significaría no restringir el derecho a la autonomía: el primer obstáculo a una liberalización del consumo de drogas es que no tenemos ni criterios ni recursos suficientes para decidir, entrevistando a las personas una a una, si abusará o no de la libertad que le otorgaría la sociedad al legalizar el consumo.

Mutatis mutandis, una sociedad que tomara en serio los derechos individuales se vería inevitablemente traspasada por los problemas de coordinación que eso plantearía. No sólo no tenemos criterios para establecer de modo concluyente si alguien es verdaderamente autónomo o no, sino que la sociedad carece de recursos para hacer los análisis del caso en cada uno de los interesados. Por esta razón, la decisión del estado de Nueva York prefiere evitar una liberalización que podría escapársele de las manos, en el sentido de que no sólo podría prestarse a los abusos del caso, sino incluso transformar el sentido mismo de la labor del médico como sanador de sus pacientes y promotor de la salud y la vida.

La conclusión más importante que se desprende de todo esto es que las decisiones bioéticas sólo aparentemente conciernen a los implicados, es decir, al médico y su paciente. Esto sería así si la Constitución de un país garantizara el ejercicio irrestricto de los derechos básicos. Pero hemos visto que éste es sólo un desiderátum o una idea regulativa en las sociedades democráticas. En última instancia, por el contrario, las decisiones bioéticas, en la medida en que tienen consecuencias que podrían afectar la atmósfera moral de una sociedad, conciernen a la sociedad civil y deben ser decididas en un marco jurídico que tenga presente el punto de vista del bienestar común, precisamente como lo sugiere el utilitarismo.

De esta manera, los comités de bioética no pueden estar conformados sólo por médicos o investigadores científicos, sino por miembros de la sociedad civil que puedan representar la voluntad común.

Sin embargo, es claro también que esta conclusión resulta insatisfactoria. Parece monstruoso no poder decidir autónomamente cuándo y cómo morir, sobre todo si no es posible para la instancia legal que juzga decidir que uno no es autónomo. Tampoco resulta una solución satisfactoria al dilema seguir un procedimiento parecido a las disposiciones legales que permiten el aborto en algunos países, que garantizan el ejercicio de la autonomía en las mujeres que desean abortar, pero la sociedad se reserva el derecho de prohibirlo si, después de largas entrevistas y complicadas disposiciones legales, la mujer no parece lo suficientemente autónoma. No es satisfactoria porque es una clara intrusión en mi autonomía establecer que no soy autónoma, dado que los criterios de juicio Tomo II

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para semejante aserto están sujetos a discusión y sólo son nítidos en contadas ocasiones (cuando hay enfermedad mental evidente o impedimentos cognitivos).

En definitiva, pues, parecería que la decisión del estado de Nueva York desconoce nuestras intuiciones acerca de la dignidad humana y de los derechos humanos. Pero cabe preguntarse, de todos modos, si alguna decisión bioética, por su propia naturaleza, podría alguna vez satisfacer sus requerimientos de modo satisfactorio.

Que los dilemas de la bioética repiten los problemas de fundamentación que caracterizan a todos los juicios morales no debería resultar sorprendente. La pugna entre el deontologismo ligado a los derechos humanos y el utilitarismo o consecuencialismo afecta todo intento de justificar una propuesta moral. Pero lo que sí resulta interesante es que los dilemas de la bioética parecen señalar claramente la imposibilidad de prescindir completamente de las respuestas utilitaristas o del punto de vista consecuencialista en su justificación. Como sucede con la reflexión sobre las políticas públicas, la discusión bioética, incluso la que se realiza en el espacio cerrado de una discusión académica, parecería no poder escapar a la fuerza de las consideraciones utilitaristas. La polémica bioética exige un punto de vista que trascienda la pugna de intereses contrapuestos entre actores que deben coordinar sus acciones. Desde el inicio, comporta la referencia a un otro que no está allí todavía: la especie humana o las futuras generaciones.

Los problemas de complejidad que esta referencia implica exigen una atención a las consecuencias que debe ir más allá del punto de vista normativista que caracteriza la defensa de los derechos humanos básicos. La imposibilidad de honrar completamente estos derechos tal vez sea un defecto crónico o, según como se lo vea, una virtud de la reflexión de la bioética. *Luz Marina Barreto.

Abogada.

Profesora de la Universidad Central de Venezuela.

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Reforma Penitenciaria en República Dominicana El Desarrollo del Sistema del Nuevo Modelo

Jon Nicholas Brooke*

U

n servicio penitenciario es un componente clave del sistema de justicia criminal de todos los países. “En una sociedad democrática, el trabajo de prisiones es un servicio público. Las prisiones son lugares que deben de ser administrado por el poder civil con el objetivo de contribuir al bienestar público”. (Coyle). “Si uno desea conocer un país, uno debe ver sus prisiones” (Mandela). Las prisiones no existen en un vacío, ellas existen porque la sociedad desea que ellas existan, como una sanción de los tribunales, como protección para el público.

Las prisiones, y la manera en que los prisioneros dentro de ellas son tratados, son un reflejo de la sociedad que los crea. Ellas son demostraciones de la Tomo II

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aplicación de los Derechos Humanos en una sociedad, y son vistas por otros países como una medida por medio de la cual una sociedad democrática puede ser juzgada.

El Gobierno de la República Dominicana ha tomado una alta decisión de reformar su sistema y servicio penitenciario. Ha habido un reconocimiento de que las prisiones del pasado, aunque por lo general físicamente son seguras, no eran aptas para la aplicación de estándares aceptados de tratamiento de los derechos humanos de los internos, contribuían poco a la rehabilitación de aquellos contenidos dentro de ellas, y eran generalmente solo lugares de encarcelación donde la influencia del personal era mínima, en verdad la mayoría del personal eran militares. Cualquier trabajo positivo en el campo de rehabilitación era ejecutado tanto por voluntarios como por los internos mismos. La falta de gerencia y de un personal penitenciario adecuadamente entrenado significó que hubo oportunidad para la corrupción, que las condiciones de los internos oscilaba entre lo razonable (para aquellos que poseían dinero) hasta lo horroroso, y aquellos con precarias condiciones de vida, hacinamiento, una dieta pobre y con pocas cosas que hacer al día excepto sobrevivir y el control interior de las prisiones estaba frecuentemente en manos de los internos más poderosos y adinerados.

La decisión de cambiar el sistema penitenciario hacia un nuevo modelo no podría ser implementado de repente, la implementación de un cambio de tal magnitud requería de planificación, previsión, energía y ejecutorias. El proceso empezó con una prisión, en la ciudad de Puerto Plata, en el norte del país, donde un establecimiento fue recuperado, se le hizo una remodelación física, fue dotado de agentes de Vigilancia y Tratamiento Penitenciario (VTP’s) reclutados especialmente a tales fines y adecuadamente entrenados, a donde fue transferido un grupo de internos. Este centro vino a ser nuevo en su totalidad. El personal no había trabajado en las prisiones tradicionales antes (el viejo modelo) ellos fueron entrenados por un grupo de personas comprometidas, con un background (antecedentes) diverso, que involucra el derecho, la academia, manejo de prisión, pero sobre todo una convicción de que el sistema podía cambiar, de que no había lugar al retroceso y de que un servicio civil, pero con uniforme, formado por un personal debidamente entrenado, podía marcar la diferencia.

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La mayoría de las personas ven las prisiones como una entidad física, con paredes, alambres, torres de seguridad, puertas principales cerradas, pero actualmente ellas son mucho más que eso, ellas contienen personas, los internos y el personal, aluden a las interacciones entre estos dos grupos. Las condiciones en que los internos viven son también las condiciones en que el personal trabaja.

Si el personal va a ser respetado y valorado no sólo por sus líderes sino por la sociedad en general, entonces, ellos deben de tener condiciones razonables para el desempeño de sus funciones. La creación del Centro de Puerto Plata demostró justamente que buenas condiciones de trabajo implicaba que el trabajo profesional positivo fuera hecho gustosamente por miembros de un personal entusiasta.

El proceso de cambio no es fácil y siempre habrá alguna gente que necesite estar convencida de los beneficios del cambio, pueden ser resistentes al cambio, a la nueva filosofía de la organización, quizás porque se sienten cómodos y seguros con el viejo modelo. Esta es una razón por la cual el Sistema del Nuevo Modelo no se nutre de personas que fueron parte del viejo modelo, y por lo que es necesario llevar a cabo un trabajo de reparación y reconstrucción en las cárcel es que están siendo convertidas en centros de corrección y rehabilitación del nuevo modelo. Muy pocas, si es que alguna, de las viejas cárceles eran adecuadas para los nuevos métodos con que debe gestionarse una prisión, pero se pudo dar el paso hacia la conversión al nuevo modelo. El proceso de reconstrucción física conlleva tanto dinero como tiempo, razón por la cual el ritmo del desarrollo ha sido contínuo en lugar de rápido, sin embargo, los cambios han sido positivos con arquitectos, ingenieros y un personal penitenciario aprendiendo con cada nuevo proyecto. Todos los internos transferidos hacia los centros penitenciarios del nuevo modelo se han beneficiado y han comenzado a solicitar ellos mismos nuevas oportunidades de trabajo y educación, las cuales ahora están disponibles para ellos.

Cambiar un sistema penitenciario requiere más que edificios remodelados, esto requiere personal profesionalmente entrenado, quienes tengan el correcto ethos y los valores humanos idóneos para operar el nuevo sistema. Es posible entrenar un personal, con tutores y entrenadores comprometidos, en una variedad de edificios, no todos diseñados como lugares de aprendizaje. La adquisición de El Cerro en San Cristóbal fue un avance significativo, aquí fue la oportunidad Tomo II

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para crear una academia profesional de entrenamiento para el personal penitenciario, no solamente para VTPs, sino también para todos los grupos multidisciplinarios llamados a trabajar en el sistema penitenciario, un lugar para conferencias y seminarios, un colegio en el cual podría funcionar como un centro para la región del Caribe, como un centro de excelencia, y así lo ha demostrado, con participantes en cursos desde varios países en la región, tanto de habla inglesa como española, todos trabajando juntos.

Un nuevo sistema penitenciario no solo implica un mejoramiento del sistema viejo, el nuevo servicio tiene que ser capaz de satisfacer tanto las necesidades de los internos como las expectativas de la sociedad. Ninguna sociedad desea que los prisioneros retornen a ella como malos sino peores que cuando fueron sentenciados, esto es una pérdida de dinero y de tiempo. La sociedad espera que las prisiones (internos o privados de libertad) retornen como ex criminales, capaces de desarrollar un trabajo, de sostener sus familias y no volver al crimen. Ofrecer a los prisioneros las oportunidades de cambiar su conducta y actitud, toma tiempo y tiene que existir las instalaciones que les permitan a ellos hacer un cambio positivo. La mayoría de los internos tiene muy bajo nivel de destreza en lectura y escritura, en verdad, muchos son funcionalmente analfabetos. En el mundo de hoy es difícil conseguir un trabajo si uno es analfabeto, y por eso las prisiones (del nuevo modelo) están ahora ofreciendo clases de educación, los internos están aprendiendo las técnicas de informática, ellos están aprendiendo habilidades útiles para ser empleados, lo cual además de proporcionarles beneficios a ellos, también contribuirá con el presupuesto de los internos, de este modo reduciendo el costo general del Estado.

La creación del centro penitenciario “Abierto” o de mínima seguridad en Haras Nacionales, ha demostrado que la agricultura es una práctica útil para los internos en vía de libertad, pero al mismo tiempo hace una clara contribución a los costos operacionales de la prisión. No todos los internos califican para ingresar a tal establecimiento, y varios han tenido que ser regresados a cárceles de mayor seguridad. En vista de que el proceso de evaluación de los internos, su conducta y el nivel de riesgo que ellos presentan se hacen más sofisticados, entonces ellos deben también aprender que tienen que ganarse la oportunidad de éstar en tal centro. En verdad ésta es la filosofía detrás de todo el nuevo modelo Tomo II

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de beneficios u oportunidades. Estos beneficios tienen que ser ganados, preservados, pero no comprados.

Un nuevo sistema penitenciario requiere una nueva gerencia en los individuos como en los procesos. Lo que servía en el pasado es poco probable que sirva en el futuro en una manera efectiva. Debe dársele el crédito al despacho del Procurador General de la República de que este proceso de desarrollar un sistema de gestión, dirigido no solamente a gestionar estratégicamente el nuevo servicio, sino también para ofrecer los elementos de liderazgo que sean necesarios para la motivación del personal, para la aplicación de los principios de los Derechos Humanos y para demostrar la manera en que el proceso de cambio ahora está marchando.

Veintisiete prisiones permanecen operando bajo el viejo modelo, pero cuatro de éstas (Salcedo, San Francisco de Macorís, Higüey, Najayo Hombres) pasarán al nuevo modelo en los próximos doce meses, según programación de la Procuraduría General de la República. La necesidad de avanzar está clara, pero un gobierno no puede gastar todos sus fondos de capital solamente en prisiones.

Para satisfacer los requerimientos de la expansión contemplada hacia el nuevo modelo, la ley de concesiones ofrece una oportunidad para construir y obtener nuevas prisiones financiadas, ya sea en el lugar donde existen las prisiones o bien para reemplazar lo peor de lo viejo. Por medio de la concesión, el concesionario puede obtener los edificios y el financiamiento aportados por el concesionante, también el mantenimiento de los edificios, la provisión de cuidado de salud, de educación, talleres y una completa variedad de servicios. Es al gobierno a quien corresponde decidir con exactitud cuáles son sus prioridades y establecer un método dominicano para lograr esto. No existe ningún proceso que haya que aceptar como imposición, cada contrato o concesión es único.

El proceso de cambio en el servicio de prisión en República Dominicana ya lleva más de tres años, y el índice de progreso todavía no ha sido impresionante, ha estado bien fundamentado, con todos los aspectos de la reforma y con atención en el proceso de desarrollo, hasta llega a tener un Supervisor General de Prisiones, cuyo rol es reportar al Procurador General el estado de las prisiones, en la manera en que él lo encuentre. Este nivel de supervisión o inspección inTomo II

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dependiente asegura que los temas concernientes a los derechos humanos de los privados de libertad y al personal de prisiones sean objetivamente reportados. El trabajo del servicio penitenciario está apoyado por patrocinadores, por grupos del lugar donde funcionan las prisiones, pero también a nivel nacional por un gran patronato, y es significativo que el propio Presidente de la República, él mismo ha sido parte de ese nivel de apoyo, un nivel de apoyo y de motivación que asegura que el proceso de cambio es inexorable.

Hace varios años se reconocía que las prisiones de República Dominicana no estaban listas para ese propósito, no podían ofrecer lo que una sociedad democrática necesitaba. Hoy, los centros de Corrección y Rehabilitación del Nuevo Modelo Penitenciario son reconocidos, dentro de la región de El Caribe, en verdad, internacionalmente, como ejemplos para otros, mostrando a los países de la región y de más, allá, lo que puede lograrse con gente de buena voluntad y buena terminación, con una visión clara del futuro.

*Jon Nicholas Brooke.

Abogado.

Experto británico en Asuntos Penintenciarios.

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Personas con Privilegio de Jurisdicción ante el pleno de la suprema corte de justicia

IDELFONSO REYES*

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a Jurisdicción Privilegiada es la facultad que tiene el Pleno de la honorable Suprema Corte de Justicia de conocer las causas penales o disciplinarias, con la finalidad de juzgar penal o disciplinariamente, en única instancia, a determinados altos funcionarios de la nación o a profesionales de diferentes áreas.

Cuando el privilegio se refiere a causas penales Nuestra Constitución en su Artículo 67 establece: “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley en su numeral 1, conocer en única instancia de las causas penales seguidas al Presidente y al Vicepresidente de la República, a los Senadores, Diputados, Secretarios de Estado, Subsecretarios de Estado, Jueces de la Suprema Tomo II

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Corte de Justicia, Procurador General de la República, Jueces y Procuradores Generales de las Cortes de Apelación, Abogado del Estado ante el Tribunal de Tierras, Jueces del Tribunal Superior de Tierras, a los miembros del Cuerpo Diplomático, de la Junta Central Electoral, de la Cámara de Cuentas y los Jueces del Tribunal Contencioso-Tributario”. Este artículo establece la competencia del máximo Tribunal de Justicia, para el conocimiento y decisión cuando uno de los encartados goza de este privilegio, ya que lo establecido en leyes adjetivas es subsidiario y aplicable, siempre que no sea contrario con los preceptos de la Carta Sustantiva.

Cuando la Suprema Corte de Justicia fue dividida en cámaras, mediante la Ley No. 156/97 que modificó la Ley Orgánica de la Suprema Corte de Justicia No. 25-91, para mantener la supremacía de la Constitución siempre que uno de los encartados goce de este privilegio, la Ley 156-97, en su Artículo 8, establece: “La Segunda Cámara será competente para conocer y fallar los recursos de apelación en materia penal, atribuidos a la Suprema Corte de Justicia, siempre que no sean de los que conoce esta última como jurisdicción privilegiada”.

Los artículos 377 al 380 del Código Procesal Penal serán aplicables, siempre que se le dé cumplimiento a su artículo 1ro. de dicho código, y que no sean contradictorios con la Ley 156-97, que es la que le otorga la competencia a la honorable Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, por consiguiente al Artículo 67 de la Constitución.

Existe una vasta jurisprudencia referente al tema, pero con la vigencia del Código Procesal Penal existe una corriente más legalista que constitucionalista, y no toman el ejemplo de los países con el derecho anglosajón o con el derecho europeo, donde la primacía constitucional no es motivo de interpretación sino de aplicación. Así ha sido expresado en varias jurisprudencias del honorable pleno de la Suprema Corte de Justicia, apegadas a la constitucionalización del proceso penal.

Cuando el privilegio se refiere a causas disciplinarias Con referencia a los jueces, la Constitución en su Artículo 67 establece: “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley, en su numeral 5, ejercer la más alta autoridad disciplinaria sobre todos los miembros del Poder Judicial, pudiendo imponer hasta la suspensión o destitución en la forma que determine la ley”. En este caso se aplican las leyes No. 821 del 21 de noviembre de 1927 (OrganizaTomo II

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ción Judicial y sus modificaciones) y la No. 327-98 (Carrera Judicial). Aunque en el Artículo 155 de la Resolución No.942-2004 se establece la presencia del Ministerio Público, entiendo que esta resolución viola la separación de poderes, por ser designado en un asunto que no es de su competencia.

Pero cuando se refiere a los demás profesionales, con excepción del Ministerio Público que en materia disciplinaria se rige por la Ley 78-03, la Ley No. 111 del 3 de noviembre de 1942 modificada por la Ley 3958 del 1954 sobre exequátur de profesionales, en su Artículo 8 establece: “La Suprema Corte de Justicia, como Tribunal Disciplinario, en caso de mala conducta notoria en el ejercicio de la profesión de un profesional a quien se le hubiere otorgado exequátur, en virtud de ésta o cualquier otra ley, podrá privarlo del mismo hasta por un año, y en caso de reincidencia hasta por cinco años”. Los sometimientos serán hechos por el Procurador General de la República para los abogados o notarios.

En ese mismo tenor la Ley No. 301, del Notariado Dominicano, en su Artículo 8 establece: “Los Notarios serán juzgados disciplinariamente por la Suprema Corte de Justicia constituida en Cámara Disciplinaria, pudiendo aplicar como penas, multas que no excedan de RD$500.00 y suspensión temporal que no pase de dos años, o la destitución según la gravedad del caso”.

En materia disciplinaria, no tenemos un procedimiento para la misma, ya que se ha utilizado el “Procedimiento Sui Generis”, siendo nuestra jurisprudencia la que se ha encargado de suplirlo, y gracias a este Honorable Pleno, sus decisiones se corresponden a los estándares de América y Europa.

Como hemos visto en los párrafos anteriores, tanto la ley sustantiva como las leyes adjetivas, otorgan al Pleno de la honorable Suprema Corte de Justicia, el conocimiento y decisión en única instancia, tanto de las causas penales como disciplinarias, seguidas a personas con el referido privilegio.

En los últimos tres años he tenido el privilegio de representar a la Procuraduría General de la República por ante el honorable Pleno de la Suprema Corte de Justicia, tanto en los casos penales como en los disciplinarios, en los cuales han sido juzgados o se encuentran en la fase de instrucción del proceso, a senadores, diputados, secretarios de Estado, sub-secretarios de Estado, jueces, abogados y notarios, y en todos los casos he actuado con el criterio de que la Carta Sustantiva es el estamento jurídico supremo, y que tanto los tratados como las leyes adjetivas serán aplicables en la medida en que no contravengan la Constitución.

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En los casos donde el honorable pleno de la Suprema Corte de Justicia ha emitido una decisión definitiva, hemos obtenido ganancia de causa en más de un 95%, y ese porcentaje se ha logrado gracias al apoyo recibido de los procuradores generales de la República, como al esfuerzo continuo y dedicado de realizar una labor apegada a la ética y al derecho, tanto nacional como internacional, toda vez que en las causas penales o disciplinarias nos encontramos en una audiencia con la presencia del máximo tribunal de justicia, que con la sapiencia, prudencia y el tiempo, han sido merecedores del reconocimiento del pueblo dominicano, Iberoamérica y demás. Las partes son representadas por abogados que gozan de prestigio y admirados en toda la geografía nacional, y muchos de ellos de renombre internacional.

El 19 de septiembre del presente año fue introducida por el excelentísimo señor Presidente de la República, Leonel Fernández Reyna, la reforma la Ley Sustantiva; esperamos que en la misma sea fortalecida la figura del Ministerio Público, y que al Poder Judicial se le otorgue el poder que le consagra la Constitución, con la finalidad de dejarle a las futuras generaciones un sistema de justicia fuerte y más comprometido con los ideales de nuestros patricios.

*Idelfonso Reyes.

Abogado.

Juez del Tribunal Constitucional.

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Cooperación Judicial Internacional EL INTERCAMBIO DE PRUEBAS CON EL EXTERIOR LAS CARTAS ROGATORIAS Y LOS EXHORTOS

ángel Castillo Tejada*

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a cooperación judicial internacional ha sido, por tradición, dentro de la política de relaciones exteriores de los Estados, un tema de atención especial, debido sobre todo, a los intereses encontrados y las implicaciones territoriales.

En las últimas décadas el tema se ha constituido en motivo de amplios debates en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos (OEA) y el Consejo de Europa, fruto de las dimensiones que ha alcanzado el crimen organizado y la delincuencia internacional sin frontera.

Ha habido necesidad de convocar a las naciones para tratar el tema de manera particular y legislar en procura de la adopción de leyes, convenciones, convenios, Tomo II

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protocolos y otras documentaciones, que contribuyan a combatir y disminuir un fenómeno delincuencial de muchas y variadas ramificaciones.

Una serie de medidas, mecanismos y actos, que desbordan los asuntos estrictamente diplomáticos y consulares, han sido discutidos y aprobados a fin de dar respuesta a un fenómeno que como el narcotráfico, la trata de seres humanos y el lavado de activos, en algunos casos, amenazan la estabilidad de las naciones y sus relaciones bilaterales, que se enmarcan dentro de un plano de igualdad, equidad, reciprocidad, cooperación, respeto y autodeterminación de los pueblos.

La cooperación internacional entre los estados en materia penal, se rige a partir de los acuerdos bilaterales o multilaterales, y en su defecto en el marco de los principios de cortesía internacionales.

Tales son las cartas rogatorias y los exhortos adoptados dentro de la vieja política de cooperación judicial internacional y más recientemente el intercambio de pruebas con el exterior que data del Convenio de Viena de 1988, y que plantea y facilita que una autoridad judicial o de asistencia penal de un país determinado pueda trasladarse a otro territorio a realizar una investigación sin que ello se vea como una intervención en los asuntos internos de la nación destinataria.

En la práctica los casos se dividen en: a. La prestación de asistencia judicial internacional (exhortos, citaciones, incautaciones, embargos, levantamiento del secreto bancario, declaraciones, etc.). b. El traslado de personas condenadas. c. La transmisión de la ejecución de sentencias penales. d. La transmisión de procesos penales y denuncias para la instrucción de un proceso. e. La vigilancia de personas condenadas o en libertad condicional. f. La entrega vigilada.

Hay que aclarar, sin embargo, que una cosa son los acuerdos de esta naturaleza propiamente dicho, que se enmarcan dentro de la Cooperación Jurídica Internacional, y otra, los tratados de extradición, aunque se sabe que existe entre ambas modalidades una evolutiva familiaridad, que según algunas investigaciones, parte del añejo pedido y traslado de una persona concebidos inicialmente Tomo II

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para los delitos políticos y posteriormente para los delitos graves que no pueden considerarse político-sociales.

RD y su primer tratado de extradición En República Dominicana el asunto data de 1909, cuando durante el gobierno de Ramón Cáceres se firmo el Tratado de Extradición con los Estados Unidos de Norteamérica.

En su primer artículo ese tratado expresa: “El Gobierno de la República Dominicana y el Gobierno de los Estados Unidos convienen en entregar a la Justicia, a petición del uno al otro, hecha con arreglo a lo que en este Convenio se dispone, a todos los individuos acusados o convictos de cualquiera de los delitos especificados en el artículo 2° de este Convenio, cometidos dentro de la jurisdicción de una de las Partes contratantes, siempre que dichos individuos estuvieren dentro de dicha jurisdicción al tiempo de cometer el delito y que busquen asilo, o sean encontrados en el territorio de la otra, con tal que dicha entrega tenga lugar únicamente en virtud de las pruebas de culpabilidad que, conforme a las leyes del país en que el refugiado o acusado se encuentre, justificaran su detención y enjuiciamiento, si el crimen o delito se hubiese cometido allí” El artículo dos plantea el tipo de hechos punibles por los cuales serán pedidas en extradición las personas: 1. Asesinato, incluyendo los crímenes designados con los nombres de parricidio, homicidio voluntario, envenenamiento e infanticidio.

2. Tentativa de asesinato.

3. Violación, aborto, comercio carnal con menores de doce años.

4. Bigamia.

5. Incendio.

6. Destrucción, u obstrucción voluntaria e ilegal de ferrocarriles, cuando pongan en peligro la vida de las personas.

7. Delitos cometidos en el mar: A. Piratería, según se entiende y define comúnmente por el derecho internacional, o por las leyes; Tomo II

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B. Echar a pique o destruir intencionadamente un buque en el mar, o intentar hacerlo; C. Motín o conspiración de dos o más individuos de la tripulación u otras personas a bordo de un buque en alta mar, con el propósito de rebelarse contra la autoridad del Capitán o Patrón de dicho buque o de apoderarse del buque por fraude o violencia; D. Asalto a bordo de barcos en alta mar con intención de causar daños corporales.

8. Escalamiento de la casa de otro o el acto de introducirse en ella durante la noche con el intento de cometer un crimen o delito.

9. El hecho de forzar la entrada a las oficinas de Gobierno o de Autoridades públicas, o en las oficinas de Bancos, casas de Banca, Bancos de ahorro, Compañías de depósito, Compañías de seguros, u otros edificios que no sean de habitación, con el intento de cometer un crimen o delito.

10. Robo con violencia, o sea el acto de quitar a otra persona, violenta o criminalmente, o amedrentándola, bienes o dinero.

11. Falsificación o el expendio o circulación de documentos falsificados.

12. La falsificación o alteración de actos oficiales del Gobierno o de Autoridad pública, incluyendo los Tribunales de Justicia, o la expedición o uso fraudulento de los mismos.

13. La fabricación de moneda falsa, bien sea ésta metálica o en papel, títulos o cupones falsos de la Deuda Pública, creada por Autoridades nacionales, provinciales, territoriales, locales, o municipales, billetes de Banco u otros valores públicos de crédito, de sellis, detimbres, cuños y marcas falsas de Administración del Estado, o públicas, y la expedición, circulación o uso fraudulento de cualquiera de los objetos arriba mencionados.

14. Peculado o malversación criminal de fondos cometita dentro de la jurisdicción de una de ambas partes por empleados o depositarios públicos, cuando la cantidad sustraída exceda los 200 dólares.

15. Sustracción realizada por cualquier persona o personas, alquiladas, asalariadas o empleadas en detrimento de sus principales cuando el delito esté castigado con prisión u otra pena corporal por las leyes de ambos países y cuando la cantidad sustraída exceda de 200 dólares.

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16. Secuestro de menores o adultos, entendiendo por tal el rapto o detención de una persona o personas con objeto de obtener dinero de ellas o de sus familias o para cualquier otro fin ilícito.

17. Hurto, entendiendo por tal la sustracción de efectos, bienes muebles o dinero por valor de 25 dólares en adelante.

18. Obtener por engaño o estafa dinero, valores realizables u otros bienes, o recibirlos, sabiendo que han sido ilícitamente adquiridos, si el importe del dinero o el valor de los bienes adquiridos o recibidos excede de 200 dólares.

19. Perjurio o soborno de testigos.

20. Fraude o abuso de confianza cometida por cualquier depositario, banquero, agente, sustituto, fideicomisario, albacea, administrador, tutor, director o empleado de cualquier compañía o corporación, o por cualquier persona quo desempeñe un cargo de confianza cuando la cantidad o el valor de los bienes defraudados exceda do 200 dólares.

21. Crímenes y delitos contra las leyes de ambos países relativas a la supresión de la esclavitud y del tráfico de esclavos.

22. Procederá así mismo la extradición de los cómplices o encubridores de cualquiera de los delitos enumerados, siempre que, con arreglo a las leyes de ambas Partes contratantes, estén castigados con prisión.

El proceso avanzó luego a los convenios de Derecho Internacional Penal que en muchas naciones dio lugar a un derecho penal interno, y se coronó finalmente con la creación de la Corte Penal Internacional, cuyo Estatuto se aprobó en Roma en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas desarrollada entre el 15 de junio el 17 de julio de 1998. Ese Estatuto consagra la instauración definitiva del sistema de aplicación directa en el campo penal internacional.

Las cartas rogatorias y los exhortos En el caso que nos ocupa hay que señalar que las Cartas Rogatorias y los Exhortos que son los actos más conocidos y de mayor categoría, consagran la presencia de funcionarios extranjeros competentes en otros territorios, lo que a la vez forma parte de la práctica internacional en el marco de la asistencia judicial recíproca.

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La asistencia judicial penal reviste particular importancia pues a través de la misma se hace efectiva la obtención de pruebas que hayan podido recaudarse en país extranjero para la persecución de delitos y conductas ilícitas, entre otras, el narcotráfico, el lavado de dólares, las infracciones cambiarias, las ventas de armas y los delitos informáticos, entre otros.

Entre los tratados y convenciones vigentes se pueden citar: 1. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

2. Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

3. Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero.

4. Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho Extranjero.

5. Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

6. Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

7. Convenio de La Haya relativo a la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.

8. Convenio de La Haya relativo a la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil.

América Latina es pionera en este tipo de instrumentos convencionales, como lo demuestran los Tratados de Montevideo de 1889 que versan , aunque de manera general, sobre la cooperación judicial en sus diversos grados, que son tres.

1. Los actos de mero trámite (notificaciones, emplazamientos) y producción de pruebas.

2. Los referentes a las medidas de seguridad o cautelares.

3. La cooperación entendida con un alcance amplio que abarca los supuestos de reconocimiento y ejecución de sentencias desde y en el extranjero.

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Las convenciones En el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), se han discutido y adoptado sesenta y tres Convenciones Interamericanas sobre numerosos temas como por ejemplo, la protección de los derechos humanos, la regulación de instrumentos de pago, la adopción de menores, el arbitraje, asilo, extradición, el transporte de mercaderías, la solución de controversias entre Estados, el arbitraje comercial y la prevención de la violencia contra la mujer. Del total de convenciones adoptadas, treinta corresponden a materias relacionadas con la cooperación jurídica y judicial.

Entre ellas están: 1. Convención Interamericana Sobre Extradición. Suscrita en Caracas, Venezuela, el 25 de febrero de 1981en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Extradición. Toda solicitud de extradición bajo esta Convención, obliga a los Estados Partes a entregar, a otros Estados Partes, las personas requeridas judicialmente para procesarlas, así como a las procesadas, las declaradas culpables o las condenadas a cumplir una pena privativa de libertad.

La persona reclamada gozará en el Estado requerido de todos los derechos y garantías que concede la legislación en dicho Estado. Cuando los documentos exigidos pasen por la vía diplomática, consular o directa de gobierno a gobierno, no se exigirá su legalización.

2. Convención interamericana sobre asistencia mutua en materia penal adoptada en Nassau, Bahamas, el 23 de mayo de 1992. Los Estados Partes se comprometen a brindarse asistencia mutua en materia penal. Tal asistencia se basará en solicitudes de cooperación entre las autoridades encargadas de la investigación o enjuiciamiento en el Estado requerido. La asistencia puede incluir la notificación de resoluciones y sentencias; la toma de testimonios o declaraciones de personas o testigos citados; la inmovilización de activos; el embargo y secuestro de bienes; las inspecciones e incautaciones (confiscaciones); el examen de objetos y lugares; la exhibición de documentos jurídicos; la transmisión de documentos, reportes, informaciones y pruebas; el traslado de detenidos, así como otros procedimientos. Cada Estado Parte deberá designar una Autoridad Central responsable por el envío y recibo de las solicitudes de asistencia. Estas Autoridades Centrales se comunicarán entre sí en forma directa e intercambiarán información para todos los efectos de la Convención.

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3. Protocolo facultativo relativo a la Convención interamericana sobre asistencia mutua en materia penal adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de junio de 1993.

4. Convención interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero adoptada en Managua, Nicaragua, el 9 de junio de 1993. El objetivo de esta Convención es el de permitir a la persona sentenciada a cumplir su condena en el Estado de su nacionalidad, y fomentar así la más amplia cooperación entre los Estados Partes con respecto a la transferencia de personas sentenciadas. Toda gestión se realizará por intermedio de las Autoridades Centrales o, en su defecto, por la vía diplomática o consular.

5. Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero suscrita en Panamá, el 30 de enero de 1975. En la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Esta Convención se aplica a los exhortos (o cartas rogatorias) emanados del procedimiento jurisdiccional en materia civil o comercial que tuvieren como objeto la recepción u obtención de pruebas o informes, dirigidos por las autoridades jurisdiccionales de uno de los Estados Partes a las de otro de ellos.

Sin embargo, éstos podrán, por vía de declaración, extender las normas de la Convención a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias en materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la Autoridad Central designada. Ellos deberán contener los elementos pertinentes para su cumplimiento.

6. Protocolo adicional a la Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. Suscrito en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984 en la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Cuando la Autoridad Central de un Estado Parte reciba de la autoridad de otro Estado Parte un exhorto o carta rogatoria, lo transmitirá al órgano jurisdiccional competente para su diligenciamiento.

7. Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Suscrita en Panamá, el 30 de enero de 1975 en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Esta Convención se aplica a los exhortos o cartas rogatorias que se expiden en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Partes, y que tenga por objeto: Tomo II

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A. la realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero o; B. la recepción u obtención de pruebas e informe. No se aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales distintos de los mencionados, especialmente los actos que impliquen ejecución coactiva. Sin embargo, Los Estados Partes podrán declarar que extienden las normas de la Convención a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias en materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la Autoridad Central designada.

8. Protocolo adicional a la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Suscrito en Montevideo, Uruguay el 8 de mayo de 1979 en la Segunda Conferencia Interamericana sobre Derecho internacional privado.

Este protocolo se aplica a las actuaciones procesales enunciadas en la Convención, las cuales comprenden tanto la comunicación de actos o hechos de orden procesal como las solicitudes de información por órganos jurisdiccionales de un Estado Parte a los de otro, cuando dichas actuaciones son el objeto de un exhorto trasmitido por la Autoridad Central del Estado requirente o del Estado requerido.

9. Convención interamericana sobre el régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. Suscrita en Panamá, el 30 de enero de 1975 en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros Estados Partes. Las formalidades y solemnidades se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera someterse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce.

10. Protocolo sobre la uniformidad del régimen legal de los poderes. Abierto a la firma en la Unión Panamericana el 17 de febrero de 1940. Este protocolo establece las reglas que deben ser observadas por los poderes destinados a obrar en el extranjero.

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11. Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares. Suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979 en la Segunda Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado.

Para los efectos de esta Convención, las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, tengan por objeto garantizar la seguridad de personas, tales como la custodia de hijos menores o de bienes.

12. Convención interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979 en la Segunda Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado. Esta Convención tiene por objeto establecer normas sobre la cooperación internacional entre los Estados Partes para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos.

Las autoridades de cada uno de los Estados Partes proporcionarán a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho. Las solicitudes podrán ser dirigidas directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la Autoridad Central del Estado requirente.

13. Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional. Suscrita en Panamá, el 30 de enero de 1975 en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Esta Convención establece el acuerdo de la Partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada.

14. Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979 en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. La presente Convención se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales, a menos que al momento de la ratificación, alguno de éstos haga expresa reserva de limitarla o extenderla. También ésta se aplica a laudos arbitrales en todo aquello que no está previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Estas sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones requeridas.

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15. Convención interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias. Suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Esta Convención señala las condiciones bajo las cuales se considerará cumplido el requisito de la competencia en la esfera internacional, con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.

En este marco, en 1975, 1979, 1984, 1989 y 1994, se adoptaron las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP´s) que resultaron un mecanismo eficaz y verdaderamente importante.

Las cartas rogatorias Son las solicitudes de asistencia judicial que se dirigen a las autoridades judiciales extranjeras para la obtención de información o pruebas o para la práctica de diligencias.

Las cartas rogatorias que se dirijan a las autoridades extranjeras se formularán de manera ordenada, breve, clara y concisa, y deberán contener los siguientes parámetros generales: a. Nombre de la autoridad judicial encargada de la investigación, con indicación del número del despacho y la Unidad a la cual se encuentra adscrito. b. La autoridad judicial a la cual se dirige la solicitud. c. La descripción completa de las pruebas e informaciones que se soliciten. d. La relación suscita de los hechos objeto de investigación, con indicación del o de los procesados (nombre, nacionalidad, cédula, fecha de nacimiento). e. El tipo penal objeto de investigación. f.

La importancia de las pruebas que se requieren.

g. La solicitud que se certifique que las pruebas fueron practicadas válidamente, de conformidad con la ley procesal del Estado requerido. h. La suscripción de la solicitud por parte del funcionario judicial de conocimiento. i. La certificación de firma y ejercicio del cargo. Entendida ésta como la constancia de que quien suscribió la solicitud de asistencia judicial se encuentra Tomo II

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en ejercicio de su cargo. La misma debe ser suscrita por respectivo Director Seccional de Fiscalías, en relación con los Fiscales adscritos al nivel seccional. Respecto a las unidades nacionales, la misma debe ser suscrita por el Fiscal jefe o coordinar de la Unidad.

Los exhortos Los exhortos son comisiones que libran las autoridades judiciales a un agente diplomático o consular para que adelante determinadas diligencias, las cuales serán aportadas a un proceso o investigación.

Es importante tener en cuenta que las autoridades libran exhortos para diferentes diligencias, entre las más frecuentes encontramos: la notificación personal de decisiones judiciales, interrogatorios de partes, entrevistas, recepción de elementos materiales probatorios, testimonios, presentaciones personales, videoconferencias, entre otros.

Facultades y restricciones En el caso de los trámites y diligencias para tales fines, el agente diplomático o consular debe ceñirse a una serie de recomendaciones facultativas y privativas que detallamos a continuación: 1. No tiene poder coercitivo y conminatorio, ni puede tampoco ejercer coacción sobre las personas o bienes para la práctica de las diligencias 2. No puede hacer uso de la fuerza pública para la ejecución de la comisión.

3. Este tipo de comisión opera general y principalmente cuando se trata de diligencias relacionadas con ciudadanos en el exterior 4. En algunos países existe una legislación restrictiva que exige que las diligencias judiciales relacionadas con sus nacionales, necesariamente tienen que surtirse a través de sus propias autoridades (carta rogatoria – Italia, Argentina, Alemania, Medio Oriente etc.).

5. No es viable solicitar a un cónsul la obtención de información que esté amparada por reserva, como es el caso de la información bancaria, financiera o comercial.

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6. El requisito de certificación de firma y ejercicio del cargo no se exige en relación con los exhortos dirigidos a los funcionarios consulares o diplomáticos.

7. Si se trata de pruebas que deban ser prácticas, se especificarán los requisitos especiales para su recepción, y se darán las informaciones adicionales que se consideran útiles para el adecuado cumplimiento de la comisión ( descripción del procedimiento) 8. Para la recepción de los testimonios, se especificarán los hechos concretos sobre los cuales debe versar el interrogatorio y se deberá acompañar el cuestionario respectivo. En el caso de la indagatoria debe adjuntarse la totalidad de las preguntas a formular.

Las notas suplicatorias Son las solicitudes de asistencia judicial elevadas a las representaciones diplomáticas acreditadas ante un Estado que se surten por la vía diplomática, es decir, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Su finalidad principal radica en la obtención de información o elementos probatorios como en el caso del otorgamiento de visas a ciudadanos, recepción de testimonios de un ministro o agente diplomático de nación extranjera acreditado, entre otros pasos y documentaciones.

Se recomienda que las notas suplicatorias se hagan siguiendo los parámetros de las cartas rogatorias dirigiéndoselas siempre a los jefes de legaciones diplomáticas de la nación extranjera, explicando el objeto de la diligencia, un resumen de los hechos del caso y una explicación de la normas de procedimiento y del Código Penal que lo regulan.

*ángel Castillo Tejada.

Abogado.

Procurador General Adjunto Primer sustituto del Procurador General.

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HACERSE EXPEDIR MÁS DE UNA CÉDULA ES UN CRIMEN Y UN DELITO NO OBTENERLA

Juan Amado Cedano*

L

a ley establece que todo el que se hace expedir más de una Cédula de Identidad y Electoral comete un crimen que puede ser condenado a una pena de 3 a 10 años de detención y multa se RD$3,000.00 a RD$15,000.00; asimismo instituye que la persona que teniendo la obligación de obtener cédula no lo haga, comete un delito que puede ser condenado a la pena de seis meses a dos años de prisión correccional, o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez.

Más de una cédula A propósito de apresamientos de personas que se comprueba tienen más de una Cédula de Identidad y Electoral y que de algunos casos se han hecho eco Tomo II

152 L a Justicia Penal Desde una Óptica Integral

los medios de comunicación, la legislación dominicana vigente prevé que toda persona que se haga expedir más de una Cédula de Identidad y Electoral comete un crimen que puede ser condenada a una pena que va de 3 a 10 años de detención y multa de RD$3,000.00 a RD$15,000.00, conforme a lo establecido en los artículos: 13 de la ley de cédula No. 8-92 y 147 del Código Penal dominicano, que copiados textualmente expresan lo siguiente: “Art. 13.- Los que se hagan expedir más de una Cédula de Identidad y Electoral serán condenados a las penas establecidas en el artículo 147 del Código Penal y multa de RD$3,000.00 a RD$15,000.00”.

“Art. 147.- Se castigará con la pena de tres a diez años de trabajos públicos, a cualquiera otra persona que cometa falsedad en escritura auténtica o pública, o en las de comercio y de banco, ya sea que imite o altere las escrituras o firmas, ya que estipule o inserte convenciones, disposiciones, obligaciones o descargos después de cerrados aquellos, o que adicione o altere cláusulas, declaraciones o hechos que debían recibirse o hacerse constar en dichos actos.”

Creemos que la frecuencia con la que operadores del Sistema de Justicia Penal han venido comprobando que personas imputadas, al momento de imponérsele medidas de coerción, aparecen con más de una Cédula de Identidad y Electoral, ha estado produciendo una especie de contemporización con dicha práctica, quizás por desconocimiento de quien investiga o por negligencia en procurar que sea valorado y transparentado el nuevo estatus jurídico que trae consigo el tipo penal de hacerse expedir más de una cédula.

Como tipo penal que ya expresamos donde está contenido y la pena que conlleva, somos de opinión que los fiscales investigadores tienen que considerarlo como hallazgo inevitable e incluirlo en la imputación, porque en muchas investigaciones podrían convertirse hasta en el tipo penal principal del caso que investiga, en otros como único tipo penal o como agravante, por lo que debe actuar de oficio y jamás ignorarlo dada la importancia con la que el legislador lo ha establecido.

Es importante entender que no se procura más de una cédula como hobbie, pues es lógico considerar que se trata de un crimen que prepara la base para otros crímenes y que tener varias identidades facilita evadirse de los procesos penales en su contra, máxime si ya hemos tenido casos de perseguidos en procesos penales que hasta han registrado bienes a nombre de identidades ficticias que se han hecho expedir a su favor.

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Obligación de cedularse Las personas que teniendo la obligación de obtener Cédula de Identidad y Electoral no obtengan ese documento cometen un delito que pueden ser condenados a una pena de seis meses a dos años de prisión correccional, o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez; asimismo si son detenidos por presunta participación en hechos punibles no podrán ser beneficiadas con órdenes de libertad que dispongan la firma de contratos de garantías económicas con dichos imputados o interponerles impedimentos de salida del país o ambos tipos de medidas de coerción, siendo extensivo su impedimento para firmar contratos de cualquier tipo, pues de firmarse no surtirán efecto jurídico sin importar la materia de que se trate, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley de cédula No.8-92, del 13 de abril del 1992; 63 de la Ley 55, del 7 de noviembre de 1970, sobre Registro Electoral, y 2 de la Ley 200, publicada el 27 de marzo de 1964, sobre trámites de impedimentos de salida del país, que copiados textualmente expresan lo siguiente: Art. 14.- Serán condenados a la pena de seis meses a dos años de prisión correccional o al pago de una multa de RD$2,000.00 a RD$5,000.00, o ambas penas a la vez: 1. Las personas y los directores, presidentes, administradores o encargados de entidades comerciales, industriales, agrícolas, etc., sociedades o corporaciones de cualquier índole que, teniendo la obligación de proveerse de la Cédula de Identidad y Electoral, no lo han hecho, o tengan a su servicio personas que no estén provistas de ellas, no obstante su obligación legal de hacerlo; 2. Los directores, presidentes, administradores o encargados de compañías de transporte marítimo, terrestre o aéreo que expidan boletos de pasajes a personas que, en violación a esta ley, no estén provistas de su Cédula de Identidad y Electoral; 3.

Los gerentes, presidentes, administradores o encargados de bancos, casas bancarias, financieras, asociaciones de ahorros y préstamos o instituciones similares que abran cuentas de cualquier tipo, paguen cheque o libren giros a personas que, estando en la obligación legal de tener su Cédula de Identidad y Electoral, no la tengan;

4. Los que retuvieren Cédula de Identidad y Electoral pertenecientes a otras personas; Tomo II

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5. Los que, al cambiar de residencia, domicilio, estado civil o cualquier otro dato de sus generales, no presentaren su Cédula de Identidad y Electoral en las oficinas correspondientes, para anotar el cambio; 6. Los dueños, administradores o encargados de casas de compraventa que hagan negocios con personas que no tengan sus Cédulas de Identidad y Electoral; Art. 15.- A todos los funcionarios públicos que contravinieren cualquiera de las disposiciones de esta ley, se les sancionará con las penas previstas en el artículo No. 14 de la presente ley, debiendo el funcionario que sorprenda la contravención, o cualquier persona física o moral, apoderar del caso al representante del Ministerio Público para que éste proceda al efecto.

Art. 63.- Los funcionarios o empleados públicos de todas las jerarquías, los oficiales públicos, los encargados de instituciones autónomas, municipales, de empresas comerciales, industriales, agrícolas y todo establecimiento y oficina pública o privada, no otorgarán ni autorizarán documentos comprobatorios de cualquier naturaleza ni instrumentarán actos de su competencia, ni expedirán nombramientos, ni harán figurar personas en sus nóminas, incluyendo actuaciones judiciales, bancarias, notariales, postulaciones, reclamaciones o demandas judiciales, si el interesado no prueba su inscripción en el Registro Electoral, mediante la presentación del certificado correspondiente, cuando se trate de cargos honoríficos.

Quedan liberados de la presentación de dicho certificado, los que actúen como interesados en los siguientes actos: a. Declaraciones testamentarias; b. Declaraciones para la instrumentación de las actas que se refieren a los actos del Estado Civil; c. En los negocios de pignoración en montes de piedad y casas de compraventas; d. Para intentar recursos de Habeas Corpus; e. En la solicitud de inscripciones de estudiantes; f. Para el desempeño de cargos honoríficos; g. En los que interesen a los pobres de solemnidad.

Art. 2.- El representante del Ministerio Público ante el tribunal que dictó la sentencia condenatoria deberá dirigir al Secretario del Estado de Justicia, por intermedio del Procurador General de la República, una instancia acompañada Tomo II

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de un dispositivo certificado de la sentencia, instancia que deberá contener obligatoriamente el nombre completo, número y serie de la cédula de Identificación Personal y demás datos necesarios que identifiquen plenamente cuya salida del país se trate de evitar.

Párrafo I.- El Secretario de Estado de Justicia (Procurador General de la República) remitirá el expediente completo al Director General de Migración, por la vía del Secretario de Estado de Interior y Policía.

Párrafo II.- Cuando una persona se encuentre privada de su libertad, no será necesario recurrir al procedimiento antes indicado, salvo que haya sido puesta en libertad provisional, con o sin fianza, o en libertad condicional.

Párrafo III.- Tan pronto como cesen las causas que dieron lugar al impedimento, el Secretario de Estado de Justicia (Procurador General de la República) lo notificará al Director General de Migración, para dejar sin efecto la prohibición de salida.

El artículo 3 de la misma Ley 200 se refiere a las personas que se encuentran sometidas a la jurisdicción penal, que es la parte que más se ajusta al actual proceso penal, pues ya el impedimento de salida no se impone de oficio como antes, sino que lo tiene que ordenar un Juez y el Ministerio Público solo lo tramita vía Procurador General de la República, en funciones de Ministro de Justicia, hacia el Director General de Migración vía el Ministro de Interior y Policía.

Hasta hace un par de años, una gran parte de los imputados que llegaban a las Salas de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, en sus glosas procesales y ellos mismos decían que no portaban cédulas de Identidad y Electoral, siendo en la mayoría de los casos solo una táctica, procurando impedir registros individuales de datos inequívocos y como forma de evadirse de los procesos en su contra. Era rutina que a los no cedulados le otorgaran libertad con garantías económicas bajo la modalidad de contratos de fianzas con compañías aseguradoras y la interposición de impedimentos de salidas del país, por lo que al analizar su improcedencia e imposibilidad técnica de ejecución, en la Procuraduría General de la Corte de Apelación se retuvieron las órdenes de libertad y se procedió a solicitar revisión de todas esas decisiones por ante el Presidente de la Cámara Penal de la Corte de Apelación, para ajustarlas al marco legal vigente; mientras que concomitantemente el Procurador General de la Corte de Apelación del Distrito Nacional cursó una cordial invitación a los presidentes de: la Cámara Penal de la Corte de Apelación y de las tres (3) salas penales de esa Tomo II

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cámara, con la intención de ver la problemática con los textos legales vigentes a la vista y ajustar criterios elementales que permitieran la ejecución de las decisiones de esos tribunales sin los inconvenientes técnicos que hemos especificado.

Con mucho respeto y agradable ambiente se realizó ese encuentro y se verificaron: la Ley 8-92, sobre Cédula de Identidad y Electoral, la Ley 200, sobre trámites de impedimentos de salidas del país y el contenido del artículo 226 de la Ley 76-02, sobre los diferentes tipos de medidas de coerción, todo lo cual se comprobó y a partir de esa fecha las Salas y la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional han establecido el criterio de que donde los imputados no tienen Cédulas de Identidad y Electoral no procede la libertad provisional bajo fianza, por la imposibilidad técnica del imputado para firmar contratos y que tampoco procede ordenar la interposición de impedimento de salida del país contra una persona sin cédula por lo imprescindible de ese documento para poder individualizar el impedimento, conforme lo disponen las leyes sobre la materia.

Lo que sí está claro es que respetando el marco legal vigente, ningún funcionario público ni compañía aseguradora puede firmar contratos válidos con personas que teniendo la obligación de obtener su Cédula de Identidad y Electoral no se hayan provisto de la misma y mucho menos los representantes del Ministerio Público que tienen la responsabilidad de perseguir las violaciones, previstas en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley de cédula No 8-92.

Concluimos expresando que ahora que la Junta Central Electoral está trabajando en la captación de datos biométricos que garanticen la seguridad de la Cédula de Identidad y Electoral y ponerla acorde con estándares internacionales, albergamos la esperanza de que entre operadores del Sistema de Justicia y la Junta Central Electoral se hagan las coordinaciones que sean necesarias para cedular a las personas que sin haber obtenido este documento de identidad entren al Sistema de Justicia; y en sentido general, pensamos y exhortamos evaluar la posibilidad de que en situaciones complejas de personas miembros de familias que por generaciones vienen arrastrando la no declaración de nacimiento por parte de sus progenitores, que se pudiese expedir una especie de cedula provisional con sus datos biométricos, con alcance limitado, y que se le expida la definitiva cuando completen todos los requerimientos exigidos al respecto. *Juan Amado Cedano.

Abogado.

Procurador General Adjunto.

Segundo sustituto del Procurador General de la República.

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PRESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS DE CORRUPCIÓN Y SU RELACIÓN CON LA IMPUNIDAD

Hotoniel Bonilla García*

C

onforme a la más acreditada doctrina, la impunidad puede ser de hecho o de derecho. En el primer caso, se presenta cuando los crímenes cometidos pasan inadvertidos a la justicia, sea porque sus autores escapan a la acción por no haber sido determinada su responsabilidad, o por la inexistencia del delito porque no ha sido configurado como un tipo penal, aun cuando se individualice al responsable. Por otro lado, la impunidad de derecho se identifica en figuras jurídicas contemporáneas como son: la amnistía, el indulto, la prescripción, la obediencia debida y el asilo político.

De ese modo pueden presentarse y promoverse diversas formas de impunidad. En el caso específico de la prescripción, esta figura jurídica ha sido utilizada a lo largo de la historia como uno de los medios más socorridos para procurar la Tomo II

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impunidad de distintas infracciones, no escapando a ello las atribuidas al desempeño de los funcionarios del Estado, por el contrario, es una de las más efectivas por la capacidad de manejo de poder con que cuentan o han contado. A pesar de lo anterior, poco se ha escrito sobre la extinción de la acción penal por prescripción, particularmente en los hechos graves como los de corrupción pública o privada.

La prescripción ha sido incluida como un instituto procesal en la legislación dominicana sobre la materia, al igual que en los ordenamientos jurídicos modernos, en procura de sancionar la falta de acción por parte del aparato de justicia en un plazo razonable, y de este modo garantizar el derecho de los perseguidos.

Sin embargo, y muy al contrario de lo antes dicho, en República Dominicana, como en el resto del mundo, esta cláusula normativa sobre la prescripción se ha constituido en una de las vías legales más frecuentes que han provocado que grandes hechos de corrupción pública quedaran en el olvido, muchos de ellos en ocasiones ni siquiera fueron investigados, y otras veces quedaron sin sancionar a sus autores, a pesar de ser identificados y establecida su participación. Esta particular circunstancia ha obligado a que distintos segmentos dentro de los Estados hayan asumido proposiciones que procuren disminuir los riesgos que representa la figura de la prescripción para el arraigo de la impunidad, en procura del deseado fortalecimiento de la democracia, tomando en cuenta que sin justicia, no hay democracia posible.

En ese sentido, amplios sectores estatales y organizaciones de la sociedad civil a nivel mundial, han promovido en diferentes eventos internacionales la necesidad de adoptar un marco jurídico que evite, o al menos minimice, la posibilidad de que los hechos de corrupción pública puedan prescribir en breves períodos, o en los mismos términos previstos para los delitos comunes, puesto que las conductas de los funcionarios del Estado siempre han de estar especialmente reguladas, aún cuando hayan cesado en sus funciones.

Como resultado de esas iniciativas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en el año 2003 y ratificada por República Dominicana en el año 2006, consagra en su artículo 29 la obligación de cada Estado Parte, asegurar plazos de prescripción más amplios en los procesos de corrupción pública que en las causas ordinarias. Esto se justifica puesto que las conductas punibles caracterizadas como delitos de corrupción pública, en general, Tomo II

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cuentan con diversos y variados medios, tanto de hecho como de derecho, para procurar y asegurar la impunidad. Asimismo, cuentan con otros medios, no menos importantes, que impiden la actuación del aparato jurídico garantizando “el derecho a la impunidad”, o lo que es igual, “la impunidad como derecho”, constituyendo uno de los grandes obstáculos para superar la percepción de falta de castigo que aprecian grandes capas de la ciudadanía.

Es preciso recordar que la prescripción no constituye un derecho fundamental del acusado, aunque se considera una concesión del legislador ordinario que recibe una tutela a través de diversos medios. A partir de ese razonamiento, se colige lógicamente que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Procesal Penal, que estatuye sobre la primacía de la Constitución y los Tratados Internacionales en el ordenamiento procesal dominicano; lo dispuesto en el artículo 46 del citado cuerpo legal, sobre la figura de la prescripción, al no entrañar un derecho fundamental del acusado, ha de interpretarse en forma extensiva, es decir no restrictivamente a favor del encausado, sino en protección de la tutela judicial efectiva del colectivo social.

En adición a todo lo anterior, la nueva Carta Sustantiva en su artículo 146.5 ha reafirmado ese mandato, previendo así otras restricciones a los beneficios procesales de los funcionarios (o ex funcionarios) sujetos a investigación y persecución penal. A saber: “La ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo.” Es evidente que el legislador constituyente ha reivindicado el mandato de la Convención ya citada.

Sin dudas que el compromiso del Estado al adoptar la Convención de las Naciones Unidas sobre el particular, es precisamente procurar vías legales y constitucionales que eviten la impunidad y garanticen la persecución efectiva de los crímenes contra el patrimonio público, como una garantía consustancial al Estado social democrático de derecho que caracteriza al modelo republicano de la separación de poderes, en el cual los órganos jurisdiccionales dependientes del Poder Judicial están sujetos al mandato de la ley y la Constitución emanada del Poder Legislativo.

Esto se justifica puesto que el ordenamiento jurídico no puede valer para unos y para otros no, tiene que imponerse con todo su peso y autoridad, pero Tomo II

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siempre con igualdad y justicia. De lo contrario, estamos asistiendo a lo que se ha denominado “la demolición del orden jurídico”, que se ve amenazado por los efectos de la corrupción y la impunidad que se manifiestan en diversos sectores y épocas, lo cual ha impuesto fuertes cargas al colectivo social y a la voluminosa institucionalidad pública que, en principio, administra y protege los intereses de esa colectividad. Cabe resaltar, que la legitimidad de los sistemas democráticos contemporáneos depende, en gran medida, de las percepciones de la población, y cuando la percepción de impunidad alcanza al sistema de justicia, se pone en peligro la estabilidad de la democracia.

La impunidad se ha compuesto como un mecanismo de selección para excluir, a través de diferentes vías, incluida el instituto de la prescripción, a ciertos grupos de las “inconveniencias o incomodidades” del sistema penal, a partir de lo que han pasado a denominar como “juicio innecesario”, que suele pronunciarse en la etapa intermedia del proceso penal, o sea, en la audiencia preliminar. Recientemente, en un caso de corrupción pública, el Primer Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional interpretó que las infracciones atribuidas a funcionarios del Estado prescriben a los cinco años como el resto de los delitos comunes de menor gravedad.

En atención a ese fallo fue radicado un recurso de casación ante la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia. Ese alto tribunal acogió el recurso instaurado por la DPCA estableciendo que la acción penal por prescripción en estas infracciones se extingue a los diez años. En ese sentido razonó: “Considerando, que el Juez a-quo declaró prescrita la acción penal incoada por el Procurador General Adjunto, Director del Departamento de Persecución de la Corrupción Administrativa, de prevaricación, abuso de confianza, desfalco, uso de documentos falsos (…) en el entendido que los mismos estaban castigos dos por el Código Penal con penas que oscilan entre dos (2) y cinco (5) años (…) sin embargo, tal y como sostuvo el recurrente, el artículo 166 del Código Penal califica como crimen la prevaricación, y el 167 de ese código lo castiga con la degradación cívica, que es una pena infamante, y por tanto criminal; que asimismo, la asociación de malhechores (artículo 265 del Código Penal), se castiga con trabajos públicos, hoy reclusión mayor, siendo el máximo de la pena en estos casos la de veinte (20) años de duración (…) que como se observa los tipos penales indicados arriba están castigados con penas criminales; que conforme al Código Procesal Penal, artículo 45, la acción penal se extingue cuando ha transcurrido un tiempo equivalente al máximo de la pena imponible de conformidad con los ilícitos imputados (…), es obvio que no habían transcurrido diez (10) años, plazo máximo Tomo II

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estipulado por el artículo 45 del Código Procesal Penal para la prescripción; por tanto, procede acoger el medio examinado, sin necesidad de examinar los demás” (Sentencia SCJ, No.101 d/f 7de abril de 2010).

Esta decisión pone de relieve que las infracciones, en este caso de corrupción pública, donde interviene una asociación ilícita formada para delinquir, son conglobadas por el tipo penal de asociación de malhechores, puesto que no puede examinarse aisladamente la calificación jurídica dada a unos determinados hechos si aparejan diversas conductas tipificadas en forma distinta, pues la prescripción está asociada al hecho, a la conducta delictuosa, no a la calificación legal dada a esa conducta, puesto que la prescripción está supeditada a que transcurra el tiempo previsto para investigar y proceder contra los responsables de determinados hechos que encierran una conducta típica, por ello a la prescripción se le denomina la “sanción del olvido”.

En virtud de lo indicado anteriormente, se puede concluir que los delitos de corrupción pública no están sometidos a la prescripción menor de las infracciones reprimidas con penas de reclusión, sino a la mayor prevista en el mismo código, que es la de diez años, máxime cuando están precedidos de un concierto de voluntades para delinquir. Además, por aplicación de la citada convención, no están sujetos a la prescripción común de las infracciones ordinarias sino al tratamiento especial previsto en ese tratado.

Como colofón de este escrito es preciso resaltar que la impunidad tiene una estrecha relación con el mal uso del poder, puesto que la misma no es un accidente, no es un resultado fortuito, es inherente a la influencia que generan determinados grupos de incidencia política o económica. En efecto, la indebida utilización del poder siempre desarrolla acciones u omisiones para asegurar que sus actos queden sin consecuencias. Esa indisoluble relación entre impunidad y corrupción son los dos extremos del mismo mal: el abuso de poder. No obstante, en las instituciones dominicanas se dan pasos para disminuir esta problemática, por ello, el mandato constitucional de reciente aprobación y la decisión supra citada constituyen un precedente que limita a esos sectores, y ese límite lo debe imponer el sistema de justica. Esto es esperanzador. ¡Enhorabuena! *Hotoniel Bonilla García.

Abogado.

Procurador General Adjunto, director de la DPCA.

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Las raíces del Código Procesal Penal de República dominicana

Sarah Veras Almánzar*

L

os procesos de reforma en materia procesal penal de la República Dominicana y de los demás países latinoamericanos tienen un origen común: el Código Procesal Penal tipo o modelo para Iberoamérica.

El ideólogo de esta normativa-modelo fue el eminente jurista don Niceto Alcalá Zamora y Castillo, quien llegó a América como exiliado de España en la época de Franco. Este señor fue el primer presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Penal.

El Código Modelo o Tipo fue creado con el objetivo de fomentar la unificación legislativa a nivel iberoamericano. Sus estatutos fueron aprobados en las primeras jornadas latinoamericanas de derecho procesal en el año 1957.

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¿Qué motivó a éste y otros juristas de prestigio como: Jorge Clariá Olmedo, Alfredo Vélez Marizconde y Sebastián Soler, a la redacción de un código procesal penal tipo?

La exposición de motivos de este cuerpo normativo nos da la respuesta. Algunos de los motivos fueron culturales, así quedó plasmado en el código de referencia, en el sentido de que: “La uniformidad legislativa latinoamericana es una vieja aspiración de muchos juristas de nuestro continente y porque, además, éste fue el sueño de algunos grandes hombres y fundadores de nuestros países o de nuestras sociedades políticas”.

Estos juristas analizaron que los países de la región, además de compartir las mismas problemáticas, antes indicadas, como consecuencia de la vigencia de los sistemas de tipo inquisitivo o mixto, poseían cultura y forma de vida similar.

Otros motivos fueron de unidad política e integración económica, en el entendido de que los pueblos latinoamericanos estaban sumidos en crisis estructurales, que condicionaban toda perspectiva de desarrollo, por lo que constituían una amenaza a las posibilidades de supervivencia.

De acuerdo con lo consagrado en el preámbulo de esta norma modelo, esta unidad política e integración económica era considerada como el camino para superar los graves conflictos sociales que afectaban nuestras naciones.

Esto, unido a un proceso de unidad legislativa, contribuiría además a reforzar estos lazos políticos y económicos entre sí. De esta forma, elaborar un códigomodelo significaba la creación de un modelo institucional, un conjunto de mecanismos aptos para solucionar conflictos sociales, de un modo pacífico y a través de instituciones judiciales.

La cuestión radicaba en que un sistema procesal en el área penal- donde se desarrollan los más complejos conflictos sociales- considerado ineficaz, multiplicaba tales conflictos y, por ende, ahondaba las situaciones críticas. Esa era la raíz del asunto, pues en nuestros países la justicia era considerada de inoperante o ineficaz; esto dispone la exposición de motivos del código-tipo: “La justicia penal ha funcionado como una caja negra, alejada del control popular y de la Tomo II

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transparencia democrática”. En consecuencia, las críticas más severas al sistema de justicia procesal penal apuntaban: al apego, al ritualismo antiguo y a fórmulas de tipo inquisitivo, consideradas en la cultura universal como “curiosidades históricas”: Como consecuencia de lo antes dicho se presentaban situaciones que eran características del sistema inquisitorio, donde los papeles y actas eran los más importantes; donde las partes no estaban en igualdad de armas o condiciones.

Como ejemplo de esta situación en nuestro país lo constituía la actividad desarrollada por el Juez de Instrucción, quien a la vez que investigada las imputaciones sometidas a su consideración, a través del denominado “Requerimiento Introductivo” emitido por la Fiscalía, era el encargado de validar los méritos de su investigación, con la que se encontraba subjetivamente comprometido, y emitir la correspondiente providencia calificativa al enviar el “asunto” a juicio.

Este procedimiento no solamente violentaba el Principio de Indelegabilidad o separación de funciones, contenido en la Constitución dominicana, sino que vulneraba los derechos de las partes que habían de intervenir en el proceso en el cual éstos eran los principales protagonistas.

En consecuencia, se privaba al imputado y a su defensa de la oportunidad de rebatir la pertinencia, materialidad y legalidad de los elementos recolectados por el juez que tenía a su cargo la investigación, además de que relegaba a la víctima o damnificado de su derecho a intervención activa en una etapa tan vital como la de aportación de pruebas.

Carencia de inmediación y oralidad y, por otra parte, la secretividad con que se manejaba el proceso. Como ejemplos de esto, se encontraban disposiciones del Código de Procedimiento Criminal dominicano que autorizaban la lectura en juicio de las declaraciones dadas por los testigos, en la fase de instrucción, en caso de incomparecencia de los mismos; no obstante la debida citación.

La falta de inmediación e introducción con respeto a la oralidad de los medios de prueba, principalmente la testimonial, no sólo vulneraba el derecho de las partes a rebatir y confrontar las pruebas, ejerciendo de forma efectiva su derecho a la defensa, sino que privaba al juzgador de captar toda la información que a traTomo II

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vés del lenguaje corporal podía aportar el testigo, tales como la coherencia y verosimilitud de su versión como consecuencia de la firmeza de sus declaraciones.

Irrespeto a la dignidad humana Una de las críticas más severas al modelo inquisitivo fue la vulneración de los derechos más elementales de los ciudadanos sometidos al proceso penal. En tal sentido, destacamos en nuestro país los arrestos y allanamientos irracionales, sin orden judicial motivada y escrita, tal como lo exigía la Constitución; recepción de la declaración del acusado sin la asistencia de su abogado, la que era utilizada posteriormente como medio de prueba de su propia acusación; visualización de la prisión preventiva como una sanción anticipada, no como una medida con carácter cautelar; exposición de los ciudadanos ante los medios de comunicación desde que se solicitaba contra él una medida de coerción, vulnerando, de esta forma, su presunción de inocencia y, en último término, el cumplimiento sin la debida vigilancia y control de las sanciones impuestas.

Finalmente, otra de las motivaciones que dieron lugar a la redacción del código-tipo fue la delegación de funciones judiciales: las figuras de investigador y juez en una misma persona, violentando el principio de indelegabilidad o separación de funciones al que hiciéramos referencia.

Todos estos factores negativos eran considerados como una forma de atraso político y cultural, lo que motivó el proceso de reforma casi a nivel continental.

Fuentes del código-tipo o modelo Ante esta problemática, se presentó la disyuntiva de cuáles fuentes utilizar para la redacción del código-tipo. Para Alcalá Zamora, la base principal para la redacción de este código modelo lo constituía el Código de la Provincia Argentina de Córdoba, considerado por éste como el mejor de América y uno de los mejores del mundo. Este código procesal había sido redactado por los maestros argentinos Alfredo Vélez Marizconde y Sebastián Soler.

Código cordobés Las fuentes principales del Código de Córdoba de 1939 fueron los códigos italianos de 1913 y 1930. Al inicio de la implementación en Argentina, este código tuvo sus detractores, pues se enfatizaba que el mismo tenía como modelo principal el Código italiano de 1930, denominado Rocco por el régimen fascista de la época que promovió su implementación.

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De acuerdo con Javier Llobet Rodríguez, la doctrina latinoamericana ha considerado que el Código de Córdoba no tuvo como fuente principal el Código Rocco, en cuanto a su contenido dispositivo, sino que siguió el Código Italiano de 1913, caracterizado por ser democrático y liberal. Luego de la exitosa vigencia de esta normativa en Córdoba, traspasó sus fronteras para servir de modelo a Costa Rica y otros países.

Además del indicado código argentino, y con el fin de integrar a Latinoamérica a la corriente universal en materia procesal penal, fueron tomadas como fuentes: las leyes procesales de Francia y las de Italia. El Código italiano de 1988, junto con las legislaciones alemana y argentina, sirvió de inspiración al modelo costarricense de procedimiento abreviado, sobre todo por su estilo acusatorio y por la influencia de Francisco Carnelutti en los mismos.

En cuanto a nuestro país, aunque se reconoce que el procedimiento abreviado tiene su origen en El Plea Bargaining Norteamericano, se distancia de éste en el sentido de que, de acuerdo con nuestra normativa, no es posible acortar los hechos que se le atribuyen al imputado o prescindir de la acusación frente a determinados hechos, pues eso sería contrario al principio de legalidad. Por otro lado, el abreviado dominicano se acerca más al estilo italiano, en cuanto a la facultad que tiene el juez de rechazar el abreviado y la posibilidad de absolver en algunos casos. Así, el Código italiano faculta al juez en el juicio abreviado a: »» Establecer la falta de voluntad del imputado, al otorgar su consentimiento. »» Descubrir que el hecho no existe, que no fue cometido por el imputado, que no constituye delito porque la ley no lo prevé como tal; »» Que el delito se extinguió o falta una condición de procesamiento, entre otros aspectos.

España: En esta nación, también existe un procedimiento abreviado y el denominado juicio rápido, ambos contemplados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, con una ligera diferencia, en cuanto a que este aplica, mayormente, en los supuestos de flagrancia, evidencia de los hechos, alarma social, entre otros asuntos.

La ordenanza procesal de la República Federal de Alemania Sobre la base del modelo alemán, el Código-Tipo organizó un procedimiento denominado “Común” para los delitos de acción pública, dejando un libro aparte para los procedimientos especiales. Cabe poner de relieve el hecho de que esta Tomo II

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organización, en cuanto a los procedimientos, fue la misma que se adoptó en el Código Procesal Penal dominicano, al establecer, en su parte especial, Libro I, el indicado procedimiento común, y dejando en un segundo libro el tema de los procedimientos especiales: Contravenciones (Art. 354); Infracciones de Acción Privada (Art. 359); Procedimiento Penal Abreviado (Art. 363); Procedimiento para Asuntos Complejos (Art. 369); Competencia Especial (Art. 377); y el Habeas Corpus (Art. 381).

Otro aspecto extraído del modelo alemán y que directamente fue adoptado por nosotros, específicamente en el área de Niños, Niñas y Adolescentes (Ley 136) es que, en este país hermano, el juez que conoce de la fase intermedia es el mismo que conoce del juicio o debate, hecho que ha sido objeto de grandes críticas en este país, estableciéndose la posibilidad radical de la eliminación de la fase intermedia como solución de conflicto. De acuerdo con nuestro código procesal, esta situación sería motivo de recusación o inhibición del funcionario judicial correspondiente (Artículo 78, numerales 6 y 7, Código Procesal Penal).

En cuanto al procedimiento abreviado, en esta nación existe el denominado procedimiento acelerado, donde no es necesaria la formulación escrita de la acusación, pues puede formularse oralmente. El imputado es notificado en 24 horas de la comisión de los hechos, y se le designa un defensor, si la pena que va a ser aplicada es privativa de libertad.

Con el fin de humanizar el proceso penal, se tomó en cuenta para la redacción del Código-Tipo, los principales pactos, convenios y declaraciones, en materia de derechos humanos, tales como: »» »» »» »» »» »»

La Declaración Universal de los Derechos Humanos Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- Pacto de Nueva York.

Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica.

Bases fundamentales del código-tipo o modelo Vélez Marizconde y Jorge Clariá Olmedo fueron designados en las cuartas jornadas de Derecho Procesal, realizadas en Venezuela en 1967, para la redacción de las bases fundamentales de la legislación procesal penal latinoamericana.

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La labor realizada por Vélez Marizconde y Clariá Olmedo rindió sus frutos.

Así, en las quintas jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Colombia, en el año de 1970, las bases del Código-Tipo establecieron las siguientes reglas que, como veremos, al analizar las mismas, fueron tomadas en consideración por el legislador dominicano al momento de la redacción de nuestro Código Procesal Penal. Veamos: 1) Las leyes procesales penales deben ajustarse real y fielmente a los principios proclamados en 1948 en la Declaración Americana y Universal de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas y en la Constitución de cada país.

El mandato dirigido al legislador latinoamericano, en materia procesal penal, de ajustarse al momento de la creación de las leyes relativas a esa materia, a los postulados de la Constitución de cada país y de los tratados y convenios que les son vinculantes, no hace más que reforzar el enfoque perseguido por los ideólogos de este Código: el humanizar el proceso penal y reafirmar los derechos y garantías que estaban plasmados en la Constitución de cada uno de estos países en beneficio de las partes involucradas en el proceso.

En el caso dominicano es el artículo primero de la normativa procesal penal que establece la obligación de los tribunales de garantizar la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales, al momento de aplicar la ley.

2) La Ley Procesal Penal debe procurar un equilibrio razonable entre el interés de la colectividad por el triunfo de la verdad y la justicia, y el derecho individual a la libertad personal.

Este equilibrio que debe establecer la norma, en el caso que nos ocupa, la procesal penal, ha quedado plasmado en nuestro código al establecer en sus disposiciones una serie de derechos y garantías no solo a favor del imputado, sino que destaca el rol activo que posee la víctima como parte de la sociedad en el inicio y prosecución del proceso, a saber: derecho a ser oída e intervenir en el procedimiento; a constituirse en querellante o actor civil; a acusar directamente, entre otras prerrogativas.

En tal sentido, la intención de los redactores del Código-Tipo fue garantizar una serie de derechos a las partes protagonistas- acusado y víctima- que habían sido relegadas dentro del proceso. Más, la intención del redactor de esta normativa no era que se inclinara la balanza, de una forma irracional y desmesurada, hacia una de las partes.

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3) Puesto que el imputado goza de un estado de inocencia, mientras no se le declare culpable, por sentencia firme, las medidas de coerción penal – que contra aquel se dicten - sólo deben tener un carácter cautelar y provisional, y estar limitadas a lo estrictamente necesario.

Ciertamente, que el imputado no se “presume inocente”, sino que su estado es de inocencia hasta tanto la parte acusadora demuestre lo contrario. Como consecuencia de este principio, las medidas de coerción o precautorias que se impongan durante el proceso deben respetar una serie de principios, para que no se tergiverse la razón de ser de este tipo de disposiciones.

Siguiendo los lineamientos del Código- Tipo, [...] las medidas de coerción penal tienen un carácter cautelar y provisional...”. En tal sentido, no pueden verse como una pena anticipada, sino que tomando en consideración el principio de instrumentalidad de las mismas, constituyen un mecanismo o instrumento, para garantizar la presencia del encartado a los actos del proceso. Como ojo… consecuencia de esto, ha de tomarse en cuenta el carácter provisional o temporal de estas medidas.

4) El principio que consagra el derecho a la defensa y su inviolabilidad debe tener efectiva aplicación en todo el curso del proceso, inclusive durante la instrucción preparatoria del juicio, y debe contener las facultades de intervenir, declarar, probar, alegar, elegir defensor y recibir asistencia técnica de éste.

En cuanto al derecho de defensa, de carácter constitucional, el legislador dominicano, haciendo acopio de lo plasmado por los redactores de esta norma modelo, ha consagrado en la Ley 76-02, una serie de disposiciones, encaminadas al respeto de este principio, a saber: derecho a conocer del curso de la investigación seguida a un ciudadano desde el momento que se impone una medida de coerción o se solicita un anticipo de pruebas (Art. 291); derecho a ser asistido por abogado, so pena de nulidad de los procedimientos (arts. 95 C.P. P. ); derecho a conocer y contradecir los medios de prueba que la contraparte pretenda hacer valer en apoyo a sus pretensiones (arts. 298, 299, 305 C.P.P.; derecho a la defensa material y técnica efectiva (arts. 111 y siguientes C.P.P.) 5) Los elementos de hecho que recojan en la etapa anterior al juicio no deben tener valor probatorio definitivo, salvo que se trate de actos irreproductibles y que las partes hayan tenido la oportunidad de controlarlos, por haber sido oportunamente notificadas.

La norma procesal penal dominicana establece respecto a esta disposición, en lo relativo a las piezas recogidas durante la investigación y que conforman el Tomo II

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legajo fiscal que: “…las actuaciones contenidas en el registro de investigación no tienen valor probatorio para fundar la condena del imputado, salvo las actas que este código autoriza incorporar al juicio por su lectura…” Esta disposición hace referencia a aquellas actas, que de acuerdo con el Artículo 312 del Código, pueden ser introducidas, a través de la lectura, como una excepción a la oralidad.

Por otra parte, cuando el Código-Tipo hace referencia a los “actos irreproductibles”, se trata del denominado procedimiento de Anticipo de pruebas, establecido en el Artículo 287 del Código, al indicar, con carácter excepcional, la posibilidad de recabar peritajes, declaraciones de testigos, como medios de prueba, ante la probabilidad de que se presente un “obstáculo” de hecho difícil de superar, y como garantía del derecho de defensa de las partes.

6) El acto de declaración indagatoria debe ser reglamentado como un medio de defensa, y su práctica debe ser anterior a la prisión preventiva y a la sentencia definitiva.

Hemos visto cómo el Código Procesal Penal establece, en su Artículo 105, que la declaración del acusado debe ser vista, en principio, como un medio para su defensa. Refuerza, además, esta redacción Código-Tipo el contenido del Artículo 103 del Código, al establecer que el imputado no puede ser citado, a los fines exclusivos de ser interrogado a declarar, salvo su decisión libre y voluntaria.

7) Debe proscribirse la incomunicación absoluta a la declaración indagatoria, que implica una coacción sobre el imputado, y éste debe estar libre de cualquier tipo de coacción física, sicológica o moral; lo mismo que el empleo de drogas.

La policía debe poner al imputado inmediatamente a disposición del Juez de Instrucción, sólo éste podrá adoptar medidas de coerción sobre su persona.

Al respecto, el Artículo 107 de la Ley 72-.02, en cuanto a la prohibición de métodos, tales como coacción, amenazas, promesas, detectores de mentira, hipnosis, torturas, violencia, a los fines de obtener la declaración del imputado, doblegando así su voluntad.

De otra parte, salvo el arresto en casos de delito flagrante, debe obtenerse autorización, motivada y escrita, del funcionario judicial competente, a los fines de imposición de una medida de coerción en contra del imputado, conforme con el código y con la Constitución de la República.

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8) El juicio deberá ser oral, público, contradictorio y concentrado, para que opere la debida inmediación del juzgador y pueda ejercitarse eficazmente la defensa.

Estos principios han quedado consagrados en la normativa procesal penal dominicana en los artículos 307, 308, 311 y 315 como partes integrantes del debido proceso de carácter constitucional, al tenor de las disposiciones del Artículo 8, numeral 2, letra j) de nuestro Pacto Político.

9) El juez debe gozar de libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la “sana crítica”, sin trabas impuestas por tarifa legal.

Quedando atrás el denominado principio de la prueba tazada, pues la prueba al momento de su producción debe pasar el test de la credibilidad. Han de tomarse en consideración, además, la legalidad, materialidad y pertinencia de la prueba respecto al caso sometido a consideración de los jueces.

En relación con las reglas de la sana crítica, de acuerdo con la lectura de las disposiciones contenidas en el artículo 333 del código procesal: “Los jueces que conforman el tribunal aprecian, de un modo integral, cada uno de los elementos de prueba producidos en el juicio, conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de manera que las conclusiones a que lleguen el tribunal sean el fruto racional de las pruebas en las que se apoyan y sus fundamentos sean de fácil comprensión…”

10) Ministerio Público debe ser un órgano autónomo o independiente de las demás ramas del Estado.

Con la promulgación de la Ley 78- 2003 que aprueba el denominado Estatuto del Ministerio Público, se ha dado un gran paso de avance en lo relativo a la independencia de esta importante institución.

11) El imputado o meramente indagado tiene derecho a que se sobresea la causa definitivamente a su favor, cuando no hubiere indicios suficientes para concluir que puede ser declarado culpable.

Estos supuestos han quedado expresamente consagrados en la Ley 76-02, al establecer que procede el archivo, sea provisional o definitivo, a favor del imputado en los casos señalados por el Artículo 287; que procede la emisión Tomo II

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del correspondiente auto de no ha lugar cuando: [...] “Los elementos de prueba resulten insuficientes para fundamentar su acusación y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.”

12) Sin perjuicio de su iniciación de oficio por el juez de Instrucción, éste debe intervenir desde el primer momento en que la Policía le comunique el conocimiento de un hecho delictivo o que el ministerio público o un particular le formulan el correspondiente requerimiento o querella.

Con la entrada en vigencia de la Ley 76-02, son excepcionales los casos en los cuales la figura del juez puede actuar de oficio. Entre estos tenemos: La intimación de oficio al superior jerárquico del Ministerio Público y notificación a la víctima a los fines de formulación de los requerimientos conclusivos correspondientes, so pena de declarar extinguida la acción (art. 151 C.P.P.); declaratoria del desistimiento por la parte querellante (art. 271, parte in fine).

Otros aportes del código modelo Uno de los principales aportes del Código Tipo o Modelo es el relativo al procedimiento común dividido en tres fases: La investigativa o preparatoria, cuya investigación está a cargo del Ministerio Público y sus órganos auxiliares. Fase de recolección de evidencias como fundamentos para la acusación y bajo el control del juez de las garantías.

La fase intermedia, etapa crítica sobre las conclusiones de la investigación preparatoria. Pues no es posible llegar al juicio oral sin el control concreto y previo sobre la validez formal y la seriedad material de las conclusiones del fiscal. Lo que se busca con esta etapa procesal es racionalizar la administración de justicia, evitando someter inútilmente a un ciudadano a los rigores del juicio oral.

El juicio oral o debate El debate, tal como ha sido concebido en el Código Modelo, exige de los actores el dominio de las técnicas de la litigación, sobre todo en lo relativo a los interrogatorios de testigos y peritos y demás medios de prueba presentados por las partes para sostener sus pretensiones, pues al no existir concepto de prueba tasada, sino de Sana Crítica Racional en la valoración de las pruebas, la cuestión Tomo II

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es convencer al juzgador de la verosimilitud de la prueba y logicidad de los argumentos y teorías presentadas.

En la práctica y al momento de la interpretación de la Norma Procesal Penal Dominicana, podemos dar una mirada a la realidad que en materia procesal penal han venido implementando países hermanos, tales como, Costa Rica, Honduras, Guatemala, El Salvador, Colombia, Argentina, entre otros, pues esta codificación modelo fue utilizada por la mayoría de estos países de la región en sus procesos de reforma.

Finalmente, veamos un ejemplo en lo relativo al principio de oralidad, que partiendo del Código tipo o modelo ha sido plasmado de forma similar en las leyes procesales penales antes mencionadas:

A) Código costarricense (1973) En su artículo 359 establece que: “El debate será oral y público, bajo pena de nulidad.”

B) Código guatemalteco (1992) Artículo 362: “El debate será oral. En esa forma se producirán las declaraciones del imputado, de los órganos de prueba y las intervenciones de todas las personas que participan en él. Las resoluciones del tribunal se dictarán verbalmente, quedando notificados todos por su emisión, pero constarán en el acta del debate.”

C) Código salvadoreño (1996) Artículo 329, “La audiencia será oral; de esa forma deberán declarar el imputado y las demás personas que participen en ella”.

D) Código hondureño (2000) Artículo 310 “Las declaraciones del imputado, de los testigos y peritos y las demás intervenciones que se produzcan durante el debate, así como las resoluciones o sentencias que dicte el respectivo tribunal, serán orales”.

E) Código nicaragüense (2001) Este código es el que hasta ese momento dio mayor énfasis al aspecto de la oralidad, al establecerlo como principio: “Artículo 13: Principio de Oralidad [...]

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Bajo sanción de nulidad, las diferentes comparecencias, audiencias y los juicios penales previstos por este código serán orales y públicos…La práctica de la prueba y los alegatos de la acusación y la defensa se producirán ante el juez o jurado competente, que ha de dictar la sentencia o veredicto, sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la prueba anticipada. Esta disposición legal hace referencia, además de otros principios esenciales del proceso, previstos en el Código-Modelo: [...] El juicio tendrá lugar, de manera concentrada y continua, en presencia del juez, el jurado, en su caso, y las partes.

F) Código de la República Dominicana (2002) Artículo 311: “El juicio es oral. La práctica de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participen en él se realiza de modo oral.” Durante el desarrollo del juicio las resoluciones son dictadas, fundamentadas y explicadas verbalmente por el tribunal y valen como notificación a las partes presentes o representadas desde el pronunciamiento, lo que se hace constar en el acta del juicio.

G) Código colombiano (2005) 21 Artículo 19: “La actuación procesal será oral, y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido…”

Este artículo ha sido redactado con el propósito de escarbar en los orígenes del Código Procesal Penal dominicano, para así comprender cuál ha sido la verdadera intención del legislador y, en consecuencia, poderle dar a nuestra normativa, creciente en material procesal penal, el justo y verdadero valor y alcance.

Es preciso comprender que todo proceso de implementación de una norma, sobre todo de la trascendencia de la que nos ocupa, requiere de tiempo, de un cambio no sólo en las estructuras físicas, sino en la manera de pensar, en la forma de asimilar el aporte principal de esta vanguardista normativa, y es el de humanizar el proceso penal en el que pueden verse involucrados todos los individuos que conformamos esta sociedad.

*Sarah Veras Almánzar.

Abogada.

Juez Presidenta del Segundo Tribunal Colegiado del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional.

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PERSECUcIÓN PENAL ESTRATéGICA ANTE INFRACCIóN A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

PEDRO FÉLIZ MONTES DE OCA*

A

l momento de justificar la persecución e imposición de sanciones penales frente a los delitos cometidos contra los derechos de propiedad intelectual -derechos estos de una indiscutible importancia económica, cultural y tecnológica- el primer ejercicio que las autoridades judiciales (jueces y ministerios públicos) debemos hacer es la toma de conciencia, lo que conlleva a dos cosas: Primero, que el que se apropia indebidamente de la propiedad ajena comete robo o hurto.

Segundo, que asistimos como testigos de excepción a un proceso de integración económica y cultural que nos convierte en una aldea global, con la consecuente obligación de intercambiar nuestros bienes y servicios, para lo cual Tomo II

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hace falta extraer, del más sencillo de los diccionarios escolares, cuatro verbos esenciales: prevenir, armonizar, aplicar y disuadir. Prevenir, que significa tomar las medidas y prevenciones legales adecuadas para que el sistema penal pueda entregar una respuesta ágil para la protección de los derechos de propiedad intelectual dentro de un marco socio-económico cada vez más exigente; armonizar para obtener los mejores niveles de protección de nuestros elementos culturales, así como el más óptimo aprovechamiento de las ventajas comerciales dentro de un esquema de integración.

De igual modo, la prevención debidamente armonizada tiene que aplicarse con efectos disuasivos para frenar las prácticas ilícitas en el sistema de propiedad intelectual.

Existen estudios que sustentan nuestro planteamiento, tal es el caso del denominado “La cultura da trabajo”, realizado en el año 1997 por la Universidad de Montevideo, y el de “La industria de la Cultura y el Ocio en España”, de la Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) conjuntamente con la Fundación Autor (Fundautor), realizado en el mismo año, que revelaron las aportaciones de la industria cultural al Producto Interno Bruto (PIB) de los Estados Unidos, la Comunidad Europea y algunos países de Latinoamérica.

Veamos: “En Estados Unidos el peso del sector cultural -con ingresos directos e indirectos por US$130,000 millones- representa el 2,5% del PBI y un porcentaje equivalente del empleo civil. En Francia el complejo cultural alcanzaba en 1992 el 3,7 del PBI. En el Reino Unido ascendía al 3,2%, superando en importancia a la industria del automóvil y de la alimentación, y situándose prácticamente en el mismo nivel que las industrias químicas y los textiles sintéticos. Las cifras eran en Suecia 3,2%, y del 2,2% en los países bajos.

En Argentina, el complejo editorial, sonoro, audiovisual y las inversiones institucionales realizadas en la cultura, representan el 4,5% del PBI”. De igual manera, el estudio realizado por la SGAE y FUNDAUTOR concluye estableciendo que tanto en Europa como en los Estados Unidos, la industria cultural es la de más rápido crecimiento, una alta generadora de empleo civil. Son pues las industrias de mayor valor estratégico para los Estados Unidos, dentro de un nuevo orden global y la cuarta industria más importante para España y la Unión Europea, con un aporte de 4,5% al PIB. Tomo II

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En nuestros países los estudios sobre las aportaciones de la industria cultural y la innovación al PIB son escasos, por no decir inexistentes; sin embargo, nadie discute nuestra capacidad creadora, ni el gran potencial de convertirnos en países pequeños con grandes economías, si justipreciamos la propiedad intelectual.

Voluntad política y presupuesto Para la materialización de una persecución penal eficaz ante las infracciones a los derechos de propiedad intelectual es preciso observar dos elementos de alta importancia, como son: la voluntad política y el apoyo presupuestario; definitivamente, si nuestros gobiernos no emiten claras señales de la existencia de una política de persecución penal estratégica decidida, incluyendo en sus prioridades presupuestarias las partidas necesarias para crear un clima de protección de los derechos de propiedad intelectual y las estructuras para el combate contra los actos de piratería en todos sus órdenes, los esfuerzos por más sólidas que sean las legislaciones serán estériles.

Bien jurídico protegido Para iniciar o coordinar con éxito una persecución penal por infracción de los derechos de propiedad intelectual, lo primero que debemos tomar en cuenta es la identificación del bien jurídico que estamos protegiendo, que en la especie se trata del derecho de propiedad que genera la creación intelectual a favor del autor o el inventor, según sea el campo del derecho de autor o el de la propiedad industrial, el cual debe ser oponible y respetado por todo el mundo dado su interés social, toda vez que inciden en el desarrollo del fondo creativo, cultural y tecnológico de nuestros pueblos; y de interés público, en razón de que una vez las creaciones y producciones ingeniosas son divulgadas o puestas a disposición del público, son objeto de aprovechamiento, muchas o las más de las veces indebido, lo que hace necesaria la penalización de esas conductas.

Inmaterialidad del objeto de protección Uno de los aspectos que han sido menos comprendidos por parte de las autoridades del Ministerio Público y de la judicatura, tanto al momento de iniciar las persecuciones penales contra las infracciones a los derechos de propiedad intelectual y de manera muy especial en el campo de los derechos de autor, como al tiempo de emitir sentencias, es la inmaterialidad del objeto jurídico protegido (las obras), en derecho de autor y las producciones ingeniosas en la propiedad industrial, así como los signos distintivos en el derecho marcario.

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Efectivamente, el objeto jurídico de protección de los derechos de propiedad intelectual es intangible, pues no se trata en el caso de un fonograma, de proteger el soporte físico, sino del contenido de ese soporte que es la obra.

Para iniciar o coordinar con éxito una persecución penal por infracción de los derechos de propiedad intelectual, lo primero que debemos tomar en cuenta es la identificación del bien jurídico que estamos protegiendo, que en la especie se trata del derecho de propiedad que genera la creación intelectual a favor del autor o el inventor, según sea el campo del derecho de autor o el de la propiedad industrial.

“En ese orden se ha establecido que: ...podrá haber delitos sin objeto material, pero no los hay sin objeto jurídico. Este puede ser un derecho (o bien ) público o privado, individual o colectivo, patrimonial o no patrimonial ”.

No se trata del valor utilitario de un invento físicamente plasmado, o de la combinación proporcional de elementos químicos, sino del invaluable talento creativo del inventor para producir y combinar.

La doctrina y nuestra legislación en la región es homogénea y en el caso de República Dominicana, la Ley No.65-00 establece: “Art. 3.- El derecho del autor es un derecho inmanente que nace con la creación de la obra y es independiente de la propiedad del soporte material que la contiene. Las formalidades que esta ley consagra son para dar publicidad y mayor seguridad jurídica a los titulares que se protegen y su omisión no perjudica el goce o el ejercicio de los derechos.”

Obviamente que la protección surge pues, a partir de que las ideas son expresadas en forma material, y cuando se produce una persecución penal por infracción a los derechos de propiedad intelectual, la evidencia resulta ser el objeto material del delito que contiene la obra inmaterial (DVDs, CDs, cassettes, etc.)

Evidencia circunstancial Cuando en la persecución penal, a propósito de un hecho de violación a los derechos de propiedad intelectual se carece de ciertos medios que permiten la conformación de lo que todos conocemos como prueba natural, es preciso aprovechar o servirse de la luz que arrojan un concurso de circunstancias o indicios que indudablemente acompañan el delito, constituyéndose así la prueba o evidencia circunstancial.

Hoy en día, en razón de los compromisos que genera la integración de nuestros pueblos, la legislación procesal penal se encuentra en una revolución que Tomo II

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conduce al sistema acusatorio, el cual deviene en garantista y constitucional, y es en este tipo de esquema procesal donde perfectamente podemos hacer uso de la evidencia circunstancial para la determinación del agente infractor o su participación en la consumación de un hecho punible.

Naturalmente, dentro del marco del proceso criminal inquisitorio, donde la confesión es el medio por excelencia para conducirnos a la certeza de un hecho, no se le otorgaba el justo valor a la evidencia circunstancial.

En materia de propiedad intelectual, creemos que es preciso aprovechar las bondades que resultan de los indicios, sea por su número, por su relación directa con el hecho principal, o bien por la pluralidad de agentes que en muchos casos suelen intervenir en la actividad delictiva, tomando en cuenta que hoy en día la piratería intelectual ha sido alcanzada por los tentáculos del narcotráfico y la explosividad del terrorismo transnacional.

No subestimar indicios Si el Ministerio Público ha realizado una investigación procesalmente adecuada en una actuación de oficio, puede perfectamente presentar acusación contra el agente infractor y basar la misma en la prueba circunstancial o en la suma de indicios encontrados, abrazándose al principio de libertad probatoria propia del sistema acusatorio, y que significa que en el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio, aunque, claro está, no de cualquier modo. Así los jueces estarían obligados a valorar en su justa dimensión todos los elementos de vinculación con el hecho principal de defraudación de los derechos de propiedad intelectual a partir del concurso de circunstancias o indicios, para declarar la culpabilidad de los sujetos de la imputación delictiva.

En materia de propiedad intelectual, creemos que es preciso aprovechar las bondades que resultan de los indicios, sea por su número, por su relación directa con el hecho principal, o bien por la pluralidad de agentes que en muchos casos suelen intervenir en la actividad delictiva, tomando en cuenta que hoy en día la piratería intelectual ha sido alcanzada por los tentáculos del narcotráfico y la explosividad del terrorismo transnacional. e..

Todos nos preguntamos entonces, si el fundar una condenación en prueba indiciaria nos podría llevar a cometer violaciones a derechos de los imputados, tal es el caso de interpretar el silencio de un imputado como un indicio de culpabilidad; en eso estamos de acuerdo.

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Sin embargo, a lo que nos estamos refiriendo es al establecimiento del grado de relación entre un hecho que ha provisto algunos elementos fácticos de prueba, éste es el hecho indiciario acreditado, y es otro hecho desconocido cuya existencia se pretende demostrar.

En ese sentido nos dice José Cafferata Nores que para que la relación entre ambos sea necesaria será preciso que el hecho “indiciario” no pueda ser relacionado con otro hecho que no sea el indicado, es lo que llama “univocidad” –valor probatorio más experimental que lógico- y produce certeza del indicio. Si el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama “indicio anfibológico. (solo genera verosimilitud).

Entonces, es perfectamente válido el aprovechamiento de la prueba circunstancial o indiciaria basada en operaciones lógicas, experimentales y con la mayor dosis de verosimilitud posible, que nos conduzcan en una valoración conjunta a la extirpación de toda duda razonable, conforme a las reglas de la sana crítica racional.

Por ejemplo: la piratería puede acreditarse por medio de indicios que crean presunciones graves que nos llevan al conocimiento de que la reproducción ilícita de una obra intelectual se practicó en tal magnitud que no hace falta encontrar todos los ejemplares copiados ilícitamente o el dinero producto de la actividad ilegal para constituir la prueba natural.

Ilícitos penales de propiedad intelectual Para la identificación de los ilícitos penales en ambas ramas de la propiedad intelectual, nos remitimos a la clasificación que contienen las leyes dominicanas, la No. 65-00, en su art.169, sobre derecho de autor y No.20-00, en su artículo 166, sobre Propiedad Industrial, por considerar que son leyes de avanzada, la primera elogiada por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), y la segunda ponderada por la Organización Mundial del Comercio. Ambas recientemente adecuadas, por medio de la Ley de 424-06, al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana, conocido por sus siglas DR- CAFTA. Si el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama “indicio anfibológico. (solo genera verosimilitud).

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Recomendaciones en persecución de infracciones Sin que sean consideradas limitativas tengo a bien, a modo de conclusión, recomendar para el desarrollo de una mejor práctica en la persecución penal estratégica ante las infracciones a los derechos de propiedad intelectual, lo siguiente: a) Creación de unidades especiales de persecución; b) los órganos administrativos de protección de la propiedad intelectual deben apoyar la persecución de manera interinstitucional; c) la cooperación internacional y local, multisectorial, debe ser canalizada; d) es preciso contar con el apoyo logístico del ofendido sin que esto implique un compromiso en su favor; e) hay que contar con peritos del ofendido, que conozcan técnicamente los productos intelectuales; f) es vital la formación académica continua de los actores relevantes en la persecución penal de los delitos contra los derechos de propiedad intelectual; g) de igual manera tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público deben poner todo su empeño para la agilización de órdenes judiciales y toma de medidas precautorias y coercitivas; h) hacer valer con suficiente carga probatoria un mínimo de prueba para la construcción de la teoría del caso; i) enfocarse esencialmente en los títulos habilitantes, en su caso, y la confirmación de la autoría o titularidad de los derechos reclamados por parte del ofendido como exigencia mínima para el inicio de la investigación del hecho punible; j) establecer mecanismos de destrucción o donación de los productos piratas o falsificados con interés disuasivo, aprovechando los mecanismos alternos de solución de conflictos que dispone el Código Procesal Penal dominicano; k) manejo de una discrecionalidad extrema que garantice el éxito de las operaciones; l) generar argumentos que permitan sostener una buena acusación, de la cual resulten sanciones pecuniarias y privativas de libertad ejemplarizantes y disuasivas; m) velar por el cumplimiento de la pena por parte de los imputados y la lealtad de las autoridades encargadas de hacerlas cumplir; y n) ceñirse a un protocolo de actuación de alcance nacional, que permita la construcción de un lenguaje común en la persecución penal estratégica en República Dominicana.

*Pedro Féliz Montes de Oca. Abogado.

Procurador General Adjunto.

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Análisis del artículo 422, inciso 2.2 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

GERMÁN MIRANDA VILlALONA*

Art. 422 Decisión. Al decidir, la Corte de Apelación puede: 2. Declarar con lugar el recurso, en cuyo caso: 2.2 Ordena la celebración total o parcial de un nuevo juicio ante un tribunal distinto del que dictó la decisión, del mismo grado y departamento judicial, cuando sea necesario realizar una nueva valoración de la prueba.”

Justificación

E

l análisis del mencionado texto tiene una importancia teórico-práctica dentro del sector de administración de justicia y más aún, si se hace la comparación estadística de la cantidad de casos en los cuales se han ordenado Tomo II

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juicios para nueva valoración de la prueba y sería de interés saber cuál ha sido la efectividad de los mismos, su duración procesal y la suma o carga de trabajo al efecto.

Antes de emitir nuestra opinión, es bueno destacar que la doctrina y jurisprudencia en el contexto del sistema acusatorio manifiestan, que no es un juicio sobre los hechos ya juzgados por el juez o tribunal de primer grado lo que se ventila en la corte, por el contrario, es un juicio a la sentencia, o sea que el debate entre las partes es sobre la decisión atacada. También se sostiene que la Corte de Apelación no examina las pruebas, ya que el examen de las pruebas es propio del juicio de primer grado.

Consideraciones generales Quien suscribe comparte las opiniones doctrinales orientadas a que el este asunto no debe ser enviado a ningún tribunal de primera instancia, y en el caso que haya mérito para una nueva valoración de la prueba, el enjuiciamiento debe producirse ante el tribunal de alzada o Corte de Apelación correspondiente, ampliando así sus facultades o atribuciones, lo que obligatoriamente modificaría el artículo en cuestión del Código Procesal Penal dominicano.

Esa atribución, bajo el amparo de tribunal de alzada, no implica de modo alguno un nuevo juicio ilimitado o de la repetición del proceso visto por el tribunal de primera instancia, al estilo del viejo sistema inquisitorial, en el que el Código de Procedimiento criminal permitía a la Corte de Apelación abocarse a conocer de cero todo el juicio; ahora bien, en la vigente realidad jurídica más bien corresponderá al recurrente, en la motivación de su recurso, señalar cuáles pruebas deben o merecen una nueva valoración y la corte determinar si procede tal pedimento.

Debo reconocer que esta polémica situación, tal como lo estamos examinando, no afecta el principio constitucional y de derechos humanos en torno al doble grado de jurisdicción como conquista de garantía procesal en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Por el contrario, contribuye a una mejor administración de justicia, evitando retardo, contribuyendo a la economía procesal y a la celeridad de la solución de conflicto entre las partes. Pero además, esta facultad integrada en la Corte, fortalece el debido proceso y permite la aplicación del principio de inmediación bajo cierta reglamentación.

Como se observa, el problema en cuestión no merece devolución o ser enviado a un tribunal de primera instancia, porque contrario al viejo sistema inquiTomo II

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sitorial (íntima convicción de juez), hoy el sistema acusatorio obliga a los jueces unipersonales o colegiados a motivar sus decisiones (art. 24 CPP), como un principio general imperativo, conforme a la valoración de cada uno de los elementos de prueba y las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia, y está en la obligación de explicar las razones por las cuales se les otorga determinado valor con base a la precisión conjunta y armónica de toda la prueba (art. 172 CPP).

Si esa es la realidad nuestra, diferente a otros modelos de justicia como el jurado, entonces no vemos como eficiente y pronta aplicación de justicia ese nuevo juicio de primera instancia, cuando por las razones antes expuestas, a las cortes de apelación o tribunales de alzada se les podría dar una atribución legislativa integral para que pueda abocarse al conocimiento del fondo o del recurso y resolver la falta o no de valoración probatoria que se alegue.

Esto quiere decir, que existe la posibilidad de que las partes puedan pedir la incorporación a este nuevo debate, de aquellos medios de prueba que hubiesen sido rechazados por el tribunal de primera instancia y sobre esto el tribunal de segunda instancia, decidirá en el propio auto que fije la audiencia. De igual forma, si se alegan pruebas ilícitas las excluirá o no del nuevo juicio, tal como veremos más adelante.

Nuestro parecer, reitero, es que la repetición total o parcial del juicio oral ante el tribunal de alzada es lo más conveniente para una sana administración de justicia, independientemente de que esto pueda lograrse en materia de procedimientos orales y con inmediación; tal como consideran algunos autores. Me inscribo, además, en que es posible un nuevo juicio total o parcial ante la corte y es hasta beneficioso en el plano de la seguridad jurídica, pues al descargar o absolver la segunda instancia a la primera, la causa ya no vuelve jamás a ésta y de esa manera se pone fin a ese trámite tan engorroso de ir y venir de un proceso como si fuera una bola de ping pong. Por otro lado este tipo de juicio ante la Corte de Apelación evita los cuantiosos gastos en que muchas veces hay que incurrir en ellos, la desesperación de la parte que obtuvo ganancia de causa restringe el ejercicio alegre y festinado del recurso, y exige mayor rigor en los recursos para la esencia jurídica en sus motivos y fundamentación.

El problema en cuestión no merece devolución o ser enviado a un Tribunal de Primera Instancia, porque contrario al viejo sistema inquisitorial (íntima convicción del Juez), hoy el sistema acusatorio obliga a los jueces unipersonales o colegiados a motivar sus decisiones (art. 24 CPP), como un principio general Tomo II

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imperativo, conforme a la valoración de cada uno de los elementos de prueba y las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia, y está en la obligación de explicar las razones por las cuales se les otorga determinado valor con base a la precisión conjunta y armónica de toda la prueba (art.

172 CPP).

Visto así, la doctrina penal fortalece estos criterios cuando se ha manifestado en continuas ocasiones que la Corte de Apelación solo podrá examinar los puntos de hecho y de derecho que el recurrente señale en su recurso, sistema éste basado en la máxima latina (tantum apellatum quantum devolutum) lo que tiene como finalidad limitar los poderes del ad-quem (competencia reclusoria), con la finalidad de evitar excesos y arbitrariedades, en particular la reformatio in peius.

De esa manera, se afirma que el tribunal de apelación o de alzada podrá examinar por petición del recurrente solo ciertos medios de prueba o determinados vicios procesales, y podrá convocar audiencia oral solo cuando la naturaleza de los pedimentos del recurso lo justifique.

Bajo esa orientación, como veremos, del libro del profesor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, titulado: Código de Procedimiento Penal-Comentado, (ley 906, 2004) Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia 2006, págs. 246-268, (Recursos Ordinarios); extraemos en resumen y adaptamos algunas situaciones que pueden presentarse y que ayudan al tema objeto de nuestro análisis: PRIMERO: Si la inconformidad del recurrente se concentra en que el tribunal de primera instancia no valoró uno o dos documentos y por ello cometió un error en el establecimiento de los hechos… en ese caso el tribunal de alzada no tendrá que convocar audiencia para resolver ese punto, simplemente examinará en su momento el o los documentos y sus relaciones con el resto de la prueba.

Comentario La ventaja de este sistema, nos dice el autor anteriormente mencionado, “es evitar los altos costos o gastos y las demoras que supone el ordenamiento de repetición total o parcial del juicio”. Evitando, agregamos nosotros, las reiteradas suspensiones o reenvío de audiencias por diversos motivos y, como hemos visto y vivido estos procesos, evitando así volver atrás el mismo ante jueces inferiores o de primera instancia. Debemos también evitar ese ir y venir de los procesos, ese trámite que muchas veces es eterno en cuanto a las soluciones pretendidas, pero además en un país como el nuestro, donde algunos profesionales de la toga y el birrete se especializan en incidentar los casos, fuera de toda lógica de Tomo II

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litigación penal, lo que hace que cada día aumenten las audiencias y esas malas prácticas van desnaturalizando los procedimientos e influyendo en la buena fe de los intervinientes en procura de una sana administración de justicia.

El autor, como veremos, opta dentro de sus planteamientos por una solución o tratamiento mixto o ecléctico del problema para aprovechar todas las virtudes del derecho de apelación o doble grado de jurisdicción consagrado en la Constitución de la República y los pactos y convenciones de derechos humanos internacionales, garantizando así el ejercicio al recurso como parte de una efectiva tutela judicial de los derechos de los justiciables y las partes.

SEGUNDO: Si el recurrente fundamenta, entre sus motivos de apelación, incongruencia entre la sentencia y la acusación, bastará con solo revisar la acusación, la sentencia apelada y el acta o registro de audiencia para resolver el caso, sin tener lugar a recepción o incorporación de pruebas.

TERCERO: Si el recurrente sostiene en su recurso que el tribunal sentenciador no valoró adecuadamente la deposición o declaración del testigo o un perito, con trascendencia en el fallo, entonces el tribunal de alzada examinará el acta de audiencia y determinará si las deposiciones son relevantes o no. Si encuentra que es relevante como para modificar el fallo o la sentencia de primer grado, entonces tomará la decisión de dictar una nueva sentencia de fondo sin escuchar los medios de prueba mencionados o si debe señalar una audiencia oral y pública exclusivamente para oírlos.

CUARTO: Cuando el recurrente alegue en su recurso que la sentencia se fundó únicamente en la errónea valoración, con trascendencia en el fallo o sentencia atacada o recurrida de un documento, de un objeto material o de un lugar, el tribunal de alzada o corte simplemente realizará un examen de esos medios de prueba, tal como llegaron al conocimiento del tribunal de primera instancia, y resolverá de inmediato lo pertinente.

QUINTO: Si el recurso de apelación se fundamenta en errores en la calificación jurídica del delito o de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, sin impugnar la forma como el tribunal a-quo estableció los hechos, entonces el tribunal de alzada puede resolver el punto de manera inmediata sin necesidad de recepción de pruebas.

SEXTO: Cuando se alegue un juicio de procedimiento que haya producido indefensión y ésta no haya sido subsanada en forma alguna durante la primera instancia, habiendo trascendido al juicio oral y al fallo impugnado, el tribunal Tomo II

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de apelación o de alzada anulará la sentencia recurrida y ordenará la celebración de un nuevo juicio oral ante sí.

SÉPTIMO: Si se alega que la sentencia de primera instancia se fundamentó en prueba ilícita o ilícitamente incorporada al proceso, entonces el tribunal o corte de alzada determinará si existe tal ilicitud, y si considera que sí existe, debe determinar cuál es la influencia de la declaración de nulidad de esas pruebas en el fallo, tomando en cuenta las demás pruebas lícitas valoradas por el a-quo. La Corte de Apelación podrá ratificar el fallo impugnado si considera que una vez excluidas las pruebas ilícitas existe suficiente acervo probatorio como para mantener la integridad de aquel. Si el peso de la declaratoria de nulidad de las pruebas ilícitas es tal que debe conducir a la nulidad del fallo o sentencia, la corte de apelación pronunciará directamente el fallo absolutorio, si el fallo anulado hubiere sido de condena ordenará un nuevo juicio oral o público ante sí, en caso de que el fallo anulado hubiese sido absolutorio.

Continúa diciendo el autor que de lo que se trata en este nuevo enfoque, es el que en unos casos la inmediación ante la corte no es relevante, combinada con la inmediación en los casos necesarios, eliminando así el incremento y continuo efectos devolutivos de los procesos juzgados provisionalmente y garantizando la estabilidad de los procesos penales.

Finalmente, en el título IV de los artículos 416-424 del Código Procesal Penal dominicano, está todo lo relativo a la apelación de la sentencia y decisiones recurribles.

Queremos llamar poderosamente la atención a propósito del tema, que el artículo 418 en su parte in-fine dice lo siguiente: “Para acreditar un defecto del procedimiento, el recurso versará sobre la omisión, inexactitud o falsedad del acta del debate o de la sentencia, para lo cual el apelante presenta prueba en el escrito, indicando con precisión lo que pretende probar”.

Por otra parte, el artículo 420 en su parte intermedia precisa que: “La parte que haya ofrecido prueba en ocasión del recurso tiene la carga de la presentación en la audiencia. Si la producción de la prueba amerita una actuación conminatoria, el secretario de la corte de apelación, a solicitud del recurrente, expide la citación u órdenes que sean necesarias”.

Como se notará, fuera de esa oportunidad, no puede aducirse otro motivo, eso es verdad, pero lo que procuramos en este enfoque además de esa atribución excepcional de la valoración de la prueba que recae en la Corte de Apelación, Tomo II

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que ese tribunal de alzada pueda tal como lo hemos descrito en el transcurrir de este trabajo o consulta, abocarse por sí mismo a retomar la celebración total o parcial de un nuevo juicio, cuando sea necesario realizar una nueva valoración de la prueba, tal como lo procura en su espíritu procesal, garantista y constitucional el artículo 422, del CPP, inciso 2.2. *Germán Miranda Villalona.

Abogado.

Procurador General Adjunto.

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EL ABSOLUTISMO DE LA LIBERTAD DE PRENSA FRENTE A LAS INVESTIGACIONES PENALES PARA EL PROCESO PREPARATORIO

Johanna Isabel Reyes Hernández*

L

os medios de comunicación en República Dominicana y el mundo, desde finales del siglo XX e inicios del XXI, han venido experimentando cambios radicales. La radio, la televisión, la prensa escrita y la Internet han revolucionado el campo de la información. Por tanto, la libertad de prensa en todas sus facetas, representa el vehículo que le permite a un individuo expresar su pensamiento u opinión respecto a hechos y acontecimientos de interés público.

La libertad de prensa constituye la proyección de la plena vida en democracia que se encuentra identificada en la mayoría de los sistemas políticos de la actualidad, posicionándose así las garantías necesarias para la protección de ese derecho y a su vez contribuyendo con la formación del individuo en su participación como ciudadano.

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Somos testigos diariamente de que la libertad de prensa se caracteriza por tener el poder de movilizar las masas, en razón de que influye de forma sustancial la opinión pública, por lo que en algunos casos en el ejercicio de la misma se tiende a lesionar otros derechos que se encuentran igualmente tutelados, tanto por la Constitución como por las normas adjetivas.

Es por ello que la salvaguarda de los derechos y libertades de los individuos pasa a ser una tarea exclusiva del Estado, por lo que éste debe siempre establecer límites y sanciones para repeler los abusos que se puedan cometer en virtud del ejercicio de tales derechos y libertades; con la salvedad de que esta facultad que posee el Estado no es una licencia para suprimir sin mesura alguna o desnaturalizar el pleno ejercicio de la libertad de prensa, teniendo así que establecer parámetros en los cuales se debe ejercer la misma, ya que como cualquier otro derecho, no es absoluto.

Por otra parte, el Código Procesal Penal dominicano que entró en vigencia en el año 2004, desmonta el imperante modelo inquisitorio e instaura el acusatorio, reconociendo este último de manera expresa los principios y garantías procesales establecidos en la Constitución y tratados internacionales. La implementación de ese nuevo sistema jurídico procesal encabezado por 28 principios fundamentales, viene a garantizar de forma efectiva y no simbólica, los derechos tanto de las víctimas como de los procesados.

El Estado, igualmente como se encuentra obligado a proteger el interés colectivo y el orden público, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Informe No. 12/96, caso 11,245, Jorge A. Giménez vs Argentina (1996), también debe resolver los conflictos penales planteados, por tanto, los mismos no deben verse alterados por la voluntad de los particulares. En consecuencia, el Ministerio Público dominicano de hoy en día ha adquirido un rol de suma importancia, debido a que pasa a ser parte activa desde el inicio de una investigación hasta sostener la acusación en juicio. También es parte elemental, los demás actores en el proceso penal y el mantenimiento de los lineamientos que rigen al mismo.

Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta que el proceso penal ha de estar investido, pero muy específicamente en la etapa de juicio, de la participación de la ciudadanía y de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación, celeridad y concentración, en razón de que el mismo no es una fórmula cerrada en la que solo intervienen las partes en conflicto, es que surge entonces la pugna sobre si el proceso penal, y en este caso lo que atañe a las investigacioTomo II

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nes penales para la parte preparatoria, debe estar reservado solo para las partes involucradas o si con ello se estaría vulnerando la libertad de prensa.

En la actualidad el país, como muchos otros, aboga por una mejor administración de justicia, y con el pasar de los años ha mantenido una constante lucha por optimizar la justicia penal. Conjuntamente hay que reconocer que el trabajo que desarrolla la prensa en su ardua labor de informar a la ciudadanía por la libertad que posee el periodista para pensar, sostener y exteriorizar una o varias ideas a través de su divulgación o publicación; tiene una finalidad con igual relevancia, debido a que forja opinión pública sobre las distintas situaciones que se suscitan, sin que esto se convierta en una forma desmedida de informar inadecuadamente y a su vez generar presión social que al final de cuentas influya de forma negativa en la conclusión del proceso penal y la real búsqueda de la verdad jurídica cuando se da cualquier hecho punible.

Ciertamente bajo ninguna circunstancia se puede entender que el proceso preparatorio significa infringir el derecho constitucional a la libertad de prensa, a informar y a ser informado, ya que como todo derecho fundamental, tiene limitantes y se enmarcan donde comienza el derecho del otro.

El Código Procesal Penal dominicano en su Artículo 290 establece que: “El procedimiento preparatorio no es público para los terceros. Las actuaciones sólo pueden ser examinadas por las partes, directamente o por medio de sus representantes. Los abogados que invoquen un interés legítimo son informados por el Ministerio Público sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados que existan, con el propósito de que decidan si aceptan participar en el caso. Las partes, los funcionarios que participen de la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo adquieran conocimiento de las actuaciones cumplidas, tienen la obligación de guardar discreción. El incumplimiento de esta obligación es considerada falta grave. Cuando el imputado sea un funcionario público a quien se le atribuye la comisión de una infracción en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de él, o se trate de una infracción que afecta el patrimonio público, los medios de comunicación pueden tener acceso a aquellas actuaciones que, a juicio del Ministerio Público, no perjudiquen la investigación ni vulneren los derechos del imputado”.

No obstante lo anterior, prevalece una conexidad entre la libertad de prensa con derechos fundamentales que son parte del debido proceso. Esto es, que aunque la primera sea la expresión de la vivencia democrática, no menos cierto es que el hecho de que un ciudadano sea sometido a cualquier proceso, signifique Tomo II

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que el mismo se vea desprovisto del conjunto de garantías que le son inherentes por el solo hecho de ser persona. De esta parte se desprende que la libertad de prensa tenga un alcance limitado en su ámbito de acción cuando hay una colisión con el debido proceso, especialmente cuando este último se activa, es decir, luego de puesta en movimiento la acción penal, sea pública o a instancia privada, siendo esta solo la fase de investigación preliminar, donde el procesado aun no se convierte en “imputado” hasta tanto se presente formal acusación.

En consecuencia, y parafraseando al doctor Ricardo Colmenares, en su artículo “La Libertad de Información y las Investigaciones Penales en Venezuela”, la etapa preparatoria no solo deber ser revestida de las garantías propias del debido proceso, sino que debe asumirse como una cuestión de capital importancia para el procedimiento, en razón de que la mencionada fase se encuentra destinada a asentar los indicios de más notoriedad legal con miras a determinar en juicio la relación entre el hecho punible y el posible autor.

Retomando el Artículo 290 del CPP, solo en su parte inicial, el cual dispone que “El procedimiento preparatorio no es público para los terceros”, el mismo prohíbe tajantemente que toda información relativa a las diligencias que se hayan llevado a cabo en la etapa inicial, sea por parte del Ministerio Público o los órganos policiales, sean divulgadas por los mismos a los medios de comunicación o a cualquier otra persona que no sea parte del proceso, sin que esto se interprete como que el derecho a la libertad de prensa ha desaparecido frente a otros derechos que incluye también el derecho a la vida privada del sujeto procesado, sino que un análisis de ponderación ante la colisión de diferentes derechos, en el caso de la especie, lo que ha permitido es que un derecho ceda ante otro sin desaparecer, esto es, sin duda, lo que permite el equilibrio entre un derecho y otro.

En suma, debemos convertirnos en abanderados de la preservación de todos los derechos fundamentales y no solo conformarnos con seguir siendo testigos del desmembramiento de la estructura tradicional que ha conformado al Estado, específicamente de la desaparición de las funciones que históricamente ha asimilado como suyas el Estado Constitucional, obtenidas luego de librar innumerables luchas sangrientas, como reacción de aquellos hombres que no toleraban el abuso, la concentración del poder y las desigualdades que provocaba el absolutismo imperante de aquella época.

Esta realidad a la que se enfrenta cualquier persona que vaya a ser procesada penalmente, sin dejar de obtemperar la misión del Estado a nivel de justicia y de respetar el derecho a la libertad de prensa, no puede dar lugar a que esos dereTomo II

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chos que se encuentran constitucionalmente protegidos, sean cedidos o arrebatados para que predomine excesiva o de manera absoluta lo que muchos llaman el “Cuarto Poder”, solo por la influencia que éste pueda ejercer en todos los ámbitos. *Johanna Isabel Reyes Hernández.

Abogada.

Procuradora Fiscal de La Vega.

Tomo II

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ARRESTO Y EXTRADICIÓN

Ramón Ignacio Camacho hidalgo*

Introducción

C

on anterioridad al Código Procesal Penal las formalidades y procedimiento sobre la extradición estaban regidos por una ley especial, la que finalmente quedó derogada por la ley de Implementación del Código Procesal Penal que establece lo siguiente: “Derogatorias. Quedan derogadas con todas sus modificaciones y disposiciones complementarias, las siguientes disposiciones legales. La Ley No. 489 del 1 de noviembre del 1969, que regla el procedimiento de extradición, modificada por la Ley núm. 278 de fecha 29 de julio de 1998”.

El Código Procesal Penal en el Libro III, Capítulo IV, bajo el título Cooperación Internacional, y en los artículos 160 al 165, contiene de forma expresa y Tomo II

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directa todo lo concerniente al procedimiento de extradición de un ciudadano que está siendo solicitado por un Estado interesado en el juzgamiento o ejecución de una sentencia contra la persona peticionada en extradición.

La extradición Para definir e interpretar el concepto de extradición, tomemos como referencia apropiada la contenida en la decisión de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, que ha dicho: “Considerando, que la extradición debe ser entendida como el procedimiento de entrega que un Estado hace a otro Estado de una persona, imputada, acusada o condenada por un crimen o delito de derecho común, quien se encuentra en su territorio, para que en el segundo país se le enjuicie penalmente o se ejecute una pena, tramitación realizada conforme a las normas preexistentes de validez dentro del derecho interno de una nación o en el ámbito del derecho internacional, atendiendo a principios de colaboración y reciprocidad entre los Estados”.

Los artículos 161 y 162 del Código Procesal Penal clasifican la extradición en activa y pasiva; la primera, la Extradición Activa, es si quien la solicita es el Estado dominicano contra un imputado que se encuentra en un país extranjero; mientras que la segunda, la Extradición Pasiva, es aquella que se peticiona contra una persona que se encuentra en territorio dominicano y que está siendo reclamada por el país requiriente.

La competencia El artículo 70 del Código Procesal Penal, en el numeral 6, establece que la Suprema Corte de Justicia es el tribunal de competencia par estatuir y decidir sobre la solicitud de extradición y aunque no lo especifica, se trata, en este caso de la extradición pasiva, que es contra la persona que se encuentra en territorio dominicano, toda vez que la extradición activa, a solicitud del Estado dominicano, es competencia del juez o tribunal en el cual se encuentra en curso un proceso judicial, conforme al contenido del artículo 161 del Código Procesal Penal. En ambos casos el trámite de la extradición se realiza a consecuencia de la petición del Ministerio Público, correspondiendo al Ministerio de Relaciones Exteriores, tramitar y presentar la solicitud de extradición a la Procuraduría General de la República.

El artículo 164 de la norma procesal indicada expresa de manera específica que corresponde a la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia procesar, para su conocimiento, toda solicitud de extradición. Como forma de dejar senTomo II

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tada como errática cualquier interpretación afirmativa de posible contradicción, sobre todo y a consecuencia de los dos textos precedentemente señalados, la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia ha juzgado que: “Considerando, que por otra parte, de conformidad a los términos como han sido concebidos los artículos 160 al 1 del Código Procesal Penal, referentes a la extradición, cuando se refiere al tribunal que debe conocer de dicho procedimiento señala a la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia; que aún en el caso del artículo 164 del mismo cógido, cuando expresa: “Recibida la solicitud de extradición por parte de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, se convoca….”, terminando el citado artículo, expresando: “Concluida la audiencia…”, aludiendo obviamente a la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, y finaliza con estas palabras: “…la Suprema Corte de Justicia decide en un plazo de quince días”, refiriéndose como se ha dicho, a la audiencia promovida e instruida por ante la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia”.

El procedimiento Como ya se ha afirmado, todo el procedimiento sobre la extradición está estructurado conforme al contenido de las reglas procesales que agrupan los artículos 160 al 165 de la normativa procesal fijada por la Ley No. 76-02. De estos articulados y de los referentes al arresto, extraemos las siguientes consideraciones fácticas y procesales, con el fin de llamar la atención, en cuanto a la falta de cumplimiento por parte del ministerio en su rol de persecutor y parte activa en los procesos de extradición pasiva y que se ha constituido en la más común.

La orden de arresto Previo al conocimiento de la audiencia para la petición de la extradición de la persona solicitada y siempre que ésta se encuentre en estado de libertad, la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, a petición del Estado requirinte, quien actúa mediante la representación de abogado, conforme al artículo 165, y del procurador general adjunto actuante como representante del Ministerio Público por ante la Suprema Corte de Justicia, puede dictar como medida cautelar, orden de arresto contra quien se procesará en extradición.

Ahora bien, conforme al Código Procesal Penal, en los artículos 100, 224, 225, 276, 284, 306 y 315, que se refieren al arresto, en sus distintas modalidades de ejecución, y bajo las previsiones en que puede ejecutarse contra la persona que va dirigida la medida coercitiva, se establece que el arresto cesa tan pronto se cumple la medida que requiere de esta decisión coercitiva. La Constitución domiTomo II

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nicana, en el artículo 40 sobre el derecho a la libertad y seguridad personal, expresa en el numeral 1, que: “Nadie podrá ser reducido a prisión ni cohibido de su libertad sin orden motivada y escrita de juez competente, salvo el caso de flagrante delito”. ¿Qué es el arresto? Parte de la doctrina afirma que “El arresto es una medida cautelar de naturaleza personal y de corta duración que puede adoptar el juez, el Ministerio Público, la Policía y aún los particulares…”

El reglamento para el funcionamiento de la Oficina Judicial de Atención Permanente, articulo 3.a, define el arresto como, “restricción efectiva de libertad con el propósito de responder por la comisión de un hecho punible en la forma y manera establecidas por la ley”.

Artículos CPP, citados, indican lo siguiente: “Cuando el imputado no comparece a una citación sin justificación, se fuga del establecimiento, donde está detenido o se ausenta de su domicilio real con el propósito de sustraerse al procedimiento, el Ministerio Público puede solicitar al juez o tribunal que lo declare en rebeldía y dicte orden de arresto.” “La Policía debe proceder al arresto de una persona cuando una orden judicial así lo ordene. La Policía no necesita orden judicial cuando el imputado…” “El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar el arresto de una persona cuando…” “Los funcionarios de la Policía sólo pueden arrestar a los imputados en los casos que este código lo autoriza, con apego estricto a los principios básicos de actuaciones siguientes…” “El requerimiento contiene los datos personales del imputado, el relato de los hechos y su calificación jurídica, los elementos de prueba que lo sustentan, el tipo de medida que se requiere y en su caso la solicitud del arresto”. “Si el imputado se encuentra en libertad, aunque esté sujeto a una medida de coerción diferente a la prisión preventiva, el tribunal, a pedido del Ministerio Público, puede ordenar su arresto para asegurar la realización de la audiencia o de un acto particular de la misma…” “Cuando no comparecen testigos, peritos o intérpretes cuya intervención el tribunal admita como indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción y exhibición de otras pruebas hasta que la persona cuya presencia se requiere se presente o sea conducida por la fuerza pública…”

Como se puede advertir de la lectura anterior, el arresto es una medida cautelar de carácter personal y de eficacia mediática que se utiliza para hacer comparecer, mediante el uso de la fuerza pública, a una persona por ante la autoridad judicial que requiere su presencia para el cumplimiento de alguna diligencia, y esta autoridad judicial, a petición del Ministerio Público, puede dictar cualquier medida de coerción de carácter personal de las contenidas en el artículo 226 del Código Procesal Tomo II

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Penal, con la finalidad de asegurar que la persona, que está siendo imputada o reclamada su presencia, concurra a los procedimientos que resultaren necesarios para la investigación preliminar y juzgamiento, según fuere dictada en la etapa procesal para la cual es necesaria su comparecencia.

El artículo 225 del Código Procesal Penal establece, como mandato general en cuanto al arresto, lo siguiente: “El arresto no puede prolongarse más allá del agotamiento de la diligencia o actuación que la motiva. Si el Ministerio Público estima que la persona debe quedar sujeta a otra medida de coerción así lo solicita al juez en un plazo máximo de veinticuatro horas, quien resuelve en una audiencia. En caso contrario dispone su libertad”.

De lo anterior se concluye que el arresto, como medida coercitiva y restrictiva de libertad de naturaleza, termina tan pronto la diligencia resulta cumplida o tan pronto la persona es presentada ante el juez o tribunal para que decida si ésta permanecerá en una situación procesal distinta al estado de arresto, ya que este estado no puede prolongarse más allá del agotamiento de y cumplimiento de la diligencia que lo genera, por lo que procederá dictándole en su contra cualquiera de las siete medidas contenidas en el artículo 226 del Código Procesal Penal, siempre que así lo peticione el Ministerio Público.

Con estas premisas, retornemos al escenario procesal de la extradición En decisiones estudiadas, en las cuales la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia procede a dictar orden de arresto y captura contra la persona solicitada en extradición, las mismas establecen que la medida debe ser ejecutada dentro del plazo de dos meses y que dentro del mismo plazo la persona arrestada deberá ser presentada por ante el tribunal. Este plazo de dos meses se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales que le sirven de fundamento al proceso de extradición, toda vez que el Código Procesal Penal en el artículo 163, se refiere a la duración de la prisión preventiva, estableciéndola por un plazo máximo de un mes y que puede ser extendida hasta dos meses de duración; no así al tiempo de duración del estado de arresto de la persona.

Dispuesto el arresto y captura contra la persona solicitada en extradición, el Ministerio Público debe de presentarlo ante la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia dentro del plazo de dos meses, corriendo este plazo a partir de la fecha de la decisión y a más tardar el último día del vencimiento, de lo contrario deberá ser puesto en libertad.

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En la práctica lo que ocurre es lo siguiente. El Ministerio Público apodera a la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia de la solicitud de extradición y solicita el arresto y captura de la persona si se encuentra en libertad, la Cámara Penal en sede administrativa estudia los medios y fundamentos de la solicitud y dicta, si ha lugar, la orden de arresto y captura contra la persona, decisión que debe ejecutarse dentro de los dos meses siguientes; ya arrestada la persona, el Ministerio Público mediante comunicación lo hace de conocimiento de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia la que fija audiencia para estatuir sobre la solicitud de extradición.

Podría afirmarse que hasta aquí el procedimiento de extradición discurre dentro de las normas procesales aplicables. Sin embargo, se produce una situación de anormalidad, que se puede verificar en un gran número de decisiones de extradición, esto es, si tomamos la orden de arresto conforme al Código Procesal Penal y en la forma en que se ha explicado en párrafos anteriores. La orden de arresto se cumple y termina en sus efectos tan pronto la persona es capturada y presentada al tribunal o juez que la dictó, en este caso por tratarse de una petición de extradición, a la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia. Para que esa persona permanezca bajo control del Ministerio Público, conforme al procedimiento, el Ministerio Público está en la obligación de solicitarle al tribunal que dicte en su contra medidas de coerción de las previstas en el Código Procesal Penal, toda vez que la orden de arresto cesa tan pronto la persona es arrestada, además de que, en el procedimiento de extradición, estas medidas de coerción están fundamentadas en el artículo 163 del Código.

Del estudio de decisiones de extradición se extrae la conclusión de que el Ministerio Público una vez presentada la persona solicitada en extradición, no le peticiona al tribunal competente, que dicte medida de coerción en su contra, lo que debiera hacer en cumplimiento al proceso, toda vez que la situación de arresto concluye con la presentación del extraditable por ante la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia. En consecuencia la persona solicitada en extradición, durante todo el procedimiento incluyendo el tiempo que tarda el ejecutivo en emitir el decreto autorizando la extradición, estará en estado restrictivo de libertad a pesar de que contra ella no existe medida de coerción consistente en prisión preventiva, situación que deviene en estado de ilegalidad por la inobservancia del Ministerio Público del contenido del artículo 163, incumplimiento con el cual el acusador público se arriesga a que cualquier tribunal pueda estatuir en materia de habeas corpus.

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Todo lo anterior queda refrendado por el contenido del artículo 164 del Código Procesal Penal, en el cual, como parte del procedimiento, establece que la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, luego de recibida la solicitud de extradición convoca a las partes para una audiencia que se efectuará dentro de los treinta días siguientes y la decisión podrá ser dictada en el plazo de quince días.

Como se puede advertir, durante estos plazos, más las suspensiones de la audiencia que se puedan generar a pedimento de las partes, más el tiempo que le tome al ejecutivo en emitir el decreto de extradición, el extraditable deberá estar privado de su libertad de forma legal y mediante decisión judicial, de lo contrario su situación deviene en irregular.

La situación anterior no se produciría si el Ministerio Público tan pronto ejecuta la orden arresto y la persona se encuentra en su poder, le solicita a la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia la fijación de una audiencia tendente a debatir la imposición de medidas de coerción bajo los términos en que la organiza el Código Procesal Penal; mientras tanto la situación limitante del derecho a la libertad, consagrado por la Constitución, los instrumentos internacionales de que somos signatarios y el Código Procesal Penal, estará en un limbo insalvable de no dictarse la medida de coerción de prisión preventiva, que conforme al artículo 231.4 del Código debe establecerse el tiempo de su duración. *Ramón Ignacio Camacho Hidalgo.

Abogado.

Juez presidente de la Tercera Sala de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.

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LA NORMATIVA DEL SISTEMA PENITENCIARIO DOMINICANO Y DEL MODELO DE GESTIÓN PENITENCIARIA

HENRY GARRIDO*

Introducción

A

ctualmente el sistema penitenciario dominicano está compuesto por dos modelos, el tradicional de encarcelamiento, custodiado por militares y policías, albergado en recintos militares; y el Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, que es un sistema correccional, gerenciado por personal civil, que ingresa por concurso luego de egresar de la Escuela Nacional Penitenciaria (ENAP) y que opera en recintos construídos acorde con los requerimientos para desarrollar un proceso de rehabilitación para la reinserción social positiva de los internos-as.

Se denominarán Centros de Corrección y Rehabilitación (CCR’s) los recintos penitenciarios donde deban permanecer las personas privadas de libertad, ya sea por prisión preventiva o cumpliendo condena.

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El modelo tradicional, por intermedio de la Dirección General de Prisiones, administra veinticuatro Centros de Privación de Libertad (CPL’s), mientras que el Modelo de Gestión Penitenciaria (MGP) tiene a su a cargo la gerencia de 14 Centros de Corrección y Rehabilitación (CCR’s).

La población total de internos del sistema es de 20, 142, de los cuales 19, 602 son hombres y quinientas cuarenta (540) mujeres.

La cantidad de internos albergados en el MGP es de tres mil ciento veintitrés 3,123 para (15.5%), y la cantidad de internos albergados por la Dirección General de Prisiones, del Modelo Tradicional, es de 17,019 internos, equivalente 84.5%.

La normativa penitenciaria está regida por la Constitución y por las convenciones, pactos e instrumentos de las Naciones Unidas y de la Organización de Estado Americanos (OEA), así como por los manuales y lineamientos de instituciones penitenciarias internacionales como la Asociación Internacional de Centros Correccionales, ICPA, y el King’s College de Londres.

I. La Constitución La nueva Constitución del año 2010 fortalece el principio del respeto a la dignidad humana, consagrándolo en el artículo 5 y en su preámbulo: “La Constitución se fundamenta en el respeto a la dignidad humana.”

Ella consigna en el preámbulo, que los representantes del pueblo dominicano se rigieron por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana.

La Constitución del 2010 es la primera de las constituciones dominicanas que incorpora en su texto el sistema penitenciario y lo hace de la manera siguiente: “La ley regulará el funcionamiento del sistema penitenciario bajo la dirección de Ministerio Público u otro organismo que a tal efecto se constituya”. (Art. 169, párrafo II).

La nueva Constitución del 26 de enero del 2010, respecto al traslado de los detenidos, manda lo siguiente: “Queda terminantemente prohibido el traslado de cualquier detenido de un establecimiento carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada de autoridad competente.”’ (Art. 14, inciso 12).

La Constitución anterior, la de 2002, sobre el traslado de los internos, establecía lo siguiente: “Queda terminantemente prohibido el traslado de cualquier Tomo II

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detenido de un establecimiento carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada de la autoridad judicial competente.” (Art. 8. F) Se observa que la facultad de trasladar se amplió a la autoridad administrativa, lo cual nos parece que coadyuva a desburocratizar el trámite de los traslados, que en algunos casos ha durado hasta dos meses. Lo que sí debe respetarse es que la autoridad penitenciaria, al disponer traslados, lo tendrá que hacer mediante orden escrita y motivada, lo que indica, explicar las razones de hecho y de derecho que lo justifiquen, como medida justa, no para perjudicar los derechos de los internos.

Esta normativa en el sistema penitenciario es vinculante en cuanto la autoridad penitenciaria dicta muchas disposiciones, las cuales, generalmente, aunque bien intencionadas, no pasan por el análisis jurídico del cumplimiento de este mandato constitucional. Antes de dictarse una disposición, la autoridad penitenciaria debería analizar si está mandando algo que la Constitución no manda, o, si estaría impidiendo algún derecho que la Constitución no prohíbe. La administración penitenciaria, antes de emitir un reglamento, instrucción o disposición, debería de reflexionar si lo dispuesto es justo y útil para la comunidad, y que lo dispuesto se limite a corregir un aspecto perjudicial. Lo cual debería hacerse constar en la motivación de la decisión, a nuestro entender.

El sistema penitenciario garantiza la libertad de cultos Es claro que la población es mayoritariamente católica, por tanto, la influencia de la Iglesia Católica es mayor, pero no existe discriminación y a todos los internos se les permite el contacto con los miembros de sus iglesias. En algunos CCR’s existe una capilla Católica no existen otras capillas, pero es porque hasta ahora, la feligresía de otras religiones no suma ni el dos por ciento, por lo que no se ha presentado como necesidad la celebración de cultos.

Como existe en otros países, por ejemplo en el Reino Unido, podría haber una capilla, la cual sería utilizada por las distintas religiones, en días diferentes, ya haciendo las adaptaciones ceremoniales pertinentes, acorde con los ritos de cada religión.

II. El Código Procesal Penal El Código Procesal Penal consagra como principios fundamentales, los siguientes: Primacía de la Constitución y los tratados (Art. 1).

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Legalidad del Proceso. Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al hecho imputado. Este principio rige además en todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales. (Art. 7).

Dignidad de la persona. Toda persona tiene derecho a que se respete su dignidad personal y su integridad física, psíquica y moral. Nadie puede ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. (Art. 10).

El Estado garantiza condiciones mínimas de habitabilidad en los centros penitenciarios y provee los medios que permiten, mediante la aplicación de un sistema progresivo de ejecución penal, la reinserción social del condenado (Art.28).

Derechos del Condenado. El condenado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la Constitución, los tratados internacionales, las leyes y este código, y no puede aplicársele mayores restricciones que las que expresamente disponen la sentencia irrevocable y la ley. (Art. 436).

El Juez de Ejecución. El juez de ejecución controla el cumplimiento adecuado de las sentencias condenatorias y resuelve todas las cuestiones que se suscitan durante la ejecución. (Art. 437)

III. Ley 224 sobre Régimen Penitenciario Esta ley prescribe que el régimen penitenciario aplicable a los condenados por sentencias definitivas, en aquellas penas que por su duración lo permitan, tendrá carácter progresivo y contará de tres períodos fundamentales, que son: de observación,) de tratamiento y de prueba. (Art. 13).

Un total de 41 mujeres que se encontraban privadas de libertad en varias cárceles de hombres de la región Sur, fueron trasladadas al centro Femenino de la Provincia Peravia, del sur, construido para esos fines, a unos 64 kilómetros del Distrito Nacional.

Sobre las edificaciones carcelarias, la ley dice que los establecimientos deberán contar con las celdas, dormitorios, servicios higiénicos, patios, comedores, talleres, lavanderías, bibliotecas, cocinas, enfermerías, capillas, bodegas, instalaciones de oficina y demás dependencias necesarias para que los reclusos puedan llevar una vida digna y recibir el tratamiento adecuado para su rehabilitación.

(Art. 103).

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211 L a Justicia Penal Desde una Óptica Integral

Los establecimientos jamás cumplieron con estos requerimientos para garantizar la vida digna y el tratamiento adecuado de los privados de libertad.

Muy lejos de eso, han sido sitios llamados ergástulas, cementerios de seres vivos, constituyendo una afrenta y oprobio para la sociedad. Es por eso, la necesidad y el impulso del Modelo de Gestión Penitenciaria, donde se cumplen los requisitos de los establecimientos y humanos que permiten a los y las privadas de libertad llevar una vida digna.

IV. Manual de Gestión Penitenciaria El manual, elaborado por la Procuraduría General de la República en el año 2006, con el auspicio de la Unión Europea y la asesoría técnica de UTG-PARME, prescribe que el Sistema Penitenciario dominicano sustenta su base legal en la Ley 224 del 26 de junio del año 1984, la cual está basada en la Constitución de la República y las reglas mínimas aprobadas en la Convención sobre Tratamiento del Delincuente celebrada en Ginebra en el 1955, y que la Procuraduría General de la República ha iniciado un proceso de remodelación de las cárceles existentes, implementando un Nuevo Modelo de Gestión Penitenciario, moderno y respetuoso de los derechos humanos.

“Pretende ser un recurso de capacitación y una guía para el personal del sistema penitenciario que enfatiza la explicación procedimental del trabajo en el interior de los centros penitenciarios con el fin de establecer unos protocolos unificados de actuación que permitan el cumplimiento de la Ley No. 224”.

El Manual consigna que deberá primar “la rehabilitación de las personas privadas de libertad, de forma honesta, responsable y decidida, pero sobre todo humana e igualitaria”.

V. Ley sobre el Estatuto del Ministerio Público Un “considerando’’ de la ley establece que las tareas que tiene a su cargo el Ministerio Público incluye la ejecución de la política contra la criminalidad que formule el Estado y sobre la administración del sistema carcelario.

Al Ministerio Público corresponde trazar y ejecutar la política carcelaria y penitenciaria, administrar y velar por el buen funcionamiento del sistema penitenciario, procurando el correcto cumplimiento de las leyes y garantizando el respeto de los derechos humanos en esos recintos. (Art. 16).

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Atribuciones del procurador general de la República. (Art. 47) Crear las unidades administrativas de apoyo que sean necesarias para el buen funcionamiento administrativo de la institución dictar las instrucciones generales y reglamentos para el buen funcionamiento administrativo de la institución; y definir y ejecutar la política penitenciaria del Estado a través de la Dirección General de Prisiones, de acuerdo con los lineamientos trazados para el funcionamiento del régimen penitenciario, previsto o instaurado por la Ley 224, del 26 de junio de 1984, y cualesquiera otros instrumentos afines.

VI. Decreto No. 528-05 Un decreto presidencial establece que “se declara de interés nacional la instalación del Nuevo Modelo Penitenciario en la República Dominicana, preparado por la Procuraduría General de la República y, en consecuencia un, nuevo sistema de gestión y administración…”.

VII. Resoluciones de la Procuraduría La Procuraduría General de la República ha dictado tres resoluciones que se contraen a las siguientes acciones: Resolución número 10468 del 22 de agosto de 2003, mediante la cual se crea la Escuela Nacional Penitenciaria, (ENAP); resolución sin número, del 17 de marzo de 2004, mediante la cual se aprueba el Reglamento General de la Escuela Nacional Penitenciaria, y la resolución número 0078 del 22 noviembre de 2007, por la cual se crea de la Unidad Coordinadora de los Centros de Corrección y Rehabilitación.

VIII. Normas internacionales, ONU y OEA Sobre las relaciones internacionales y el derecho internacional, la nueva Constitución, promulgada el 26 de enero del año 2010, prescribe lo siguiente: “La República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional, en consecuencia: 1. Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado; 2. Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial; Tomo II

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3. Las relaciones internacionales de la República Dominicana se fundamentan y rigen por la afirmación y promoción de sus valores e intereses nacionales, el respeto a los derechos humanos y al derecho internacional; En igualdad de condiciones con otros Estados, República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones. Se compromete a actuar en el plano internacional, regional y nacional de modo compatible con los intereses nacionales, la convivencia pacífica entre los pueblos y los deberes de solidaridad con todas las naciones.”’

(Art. 14).

Forman parte de la normativa nacional las 92 Reglas Mínimas de Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los once principios básicos de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

República Dominicana es parte de la Convención Americana desde el 19 de abril de 1978, y reconoció la competencia de la Corte conforme al artículo 62 de la Convención, el 25 de marzo de 1997, por disposición del presidente Leonel Fernández.

Este reconocimiento implica la libre voluntad de que el Estado se pone a disposición de la Corte para que se le juzgue en los casos de violaciones de los derechos humanos de los ciudadanos. Constituye en abrir la puerta a los ciudadanos para reclamar indemnizaciones y acciones en los casos de violación a sus derechos humanos. *Henry Garrido.

Abogado.

Inspector General de Prisiones.

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REFORMA AL CÓDIGO PENAL Y APLICACIÓN DEL CÚMULO DE PENAS EN REPÚBLICA DOMINICANA

Pedro Antonio Mateo Ibert*

D

esde hace más de diez años está planteada en República Dominicana una modificación al Código Penal, tiempo durante el cual nuestros legisladores no han podido ponerse de acuerdo con los diversos sectores de la sociedad para aprobar la nueva legislación penal que habrá de regir el régimen de las penas que deben aplicarse como sanción a las personas que infringen las normas previamente establecidas.

En el año 2002 se aprobó el actual Código Procesal Penal, mediante la Ley 76-02, el cual entró en vigencia dos años después, es decir, el 27 de septiembre del año 2004, Sin embargo, los poderes del Estado, sobre todo el poder Legislativo, no han podido ponerse de acuerdo para que pueda ser modificado el Código Penal y ponerlo acorde con la norma procesal. Podemos decir entonces que los bueyes andan por un lado y el que debe conducirlos por otro.

Tomo II

216 L a Justicia Penal Desde una Óptica Integral

Mientras en el actual Código Penal dominicano hablamos de contravención, delitos y crímenes, en el Código Procesal Penal instituido mediante la Ley 76-02 utilizamos de forma muy correcta el término hechos punibles, lo que manifiesta una contradicción en el manejo de los casos, porque no hemos adaptado la legislación penal, que es el conjunto de normas jurídicas que rigen la potestad punitiva del Estado a la norma procesal penal, que es la que traza el camino para conducir los procesos penales, respetando el debido proceso.

Pero aunque hemos hecho esta aclaración, la cual consideramos de suma importancia, la idea principal es escribir algunas consideraciones que tienen que ver con la cantidad de años que deben aplicarse como sanción penal a los que infringen la norma penal en nuestro país, pues en la actualidad la pena máxima es de 30 años.

Muchos entendidos en la materia y otros que no lo son, han emitido diversas opiniones al respecto y algunos han llegado a la conclusión de que la pena máxima en nuestro país debe llevarse en el Código Penal que habrá de aprobarse algún día, a 40 años de reclusión mayor.

Lo primero que hay que preguntarse es si aumentar la pena máxima de 30 a 40 años resuelve el problema de la criminalidad en República Dominicana, dada la razón de que en países desarrollados, como por ejemplo, algunos estados de Estados Unidos de Norteamérica, no sólo han aumentado la pena máxima, sino que hasta han implementado la cadena perpetua y la pena de muerte, y sin embargo; la delincuencia no ha cedido, pues las personas no han dejado de cometer hechos punibles, contrarios al orden jurídico de ese nación.

Nosotros consideramos que el aumento de la pena máxima de 30 a 40 años no resuelve el problema de la delincuencia en República Dominicana ni en ningún país del mundo, ya que lo que hace al ser humano delinquir no tiene nada que ver con que exista como sanción pocos o muchos años de cárcel para los que hacen uso de conductas prohibidas por la Norma Jurídica de carácter penal.

La delincuencia, y así se ha demostrado, es fruto de las desigualdades sociales que se dan en la sociedad, principalmente fruto de la crisis económica que vive el mundo cada cierto tiempo, lo que ha hecho que unos cuantos tengan mucho para poder resolver sus problemas y otros tengan cada día menos para sobrevivir.

Está claro entonces que la solución a la delincuencia y la criminalidad está en que los Estados, sean éstos ricos o pobres, redistribuyan mejor los recursos (no Tomo II

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las riquezas, porque muchos de nuestros Estados lo que administran es pobreza), que los que tienen mucho entiendan que la garantía de ellos mantener lo que tienen, es haciendo que a los que no tienen nada, les llegue algo, que sientan que el Estado sabe que ellos también existen y que necesitan ser atendidos mínimamente en sus necesidades básicas.

No obstante, hay que reconocer que las penas establecidas como sanción en las normas jurídicas penales, tienen un fin no sólo sancionador, sino de advertencia a los ciudadanos y ciudadanas para que no infrinjan esas normas, y que quien no haga caso deberá entonces atenerse a la sanción que habrá de venir en su contra. Un fin principal de la pena es la readaptación de la persona para que pueda volver a insertarse en la sociedad, de la cual ha sido apartado por su conducta contraria al orden jurídico previamente establecido.

Aumentar la pena máxima de 30 a 40 años en República Dominicana no resuelve nada, ya que actualmente no se encuentra una sola persona que haya delinquido en forma grave y que haya cumplido 30 años de cárcel después de ser condenada por los tribunales penales de la República.

Es por ello que proponemos a nuestros legisladores que en el nuevo Código Penal que algún día habrá de aprobarse en el Congreso de la República, se establezca el cúmulo de penas, al igual que en otras naciones y que se establezca un verdadero sistema de cumplimiento de la pena impuesta a los condenados. ¿Qué es el cúmulo de penas? El cúmulo de penas no es más que la aplicación de una sanción penal establecida previamente en la norma jurídica (claro está, de carácter penal), por cada hecho punible cometido de forma encadenada, cada uno como causa y consecuencia del otro, y cuya acción esté subsumida en un tipo penal diferente.

Por ejemplo, una persona que asuma en un momento determinado de su vida la conducta dañina de matar a otra para robarle, y que esa muerte la lleve a cabo con un arma de fuego ilegal, aplicándole el cúmulo de penas recibirá una sanción ejemplar, que servirá de advertencia a los demás ciudadanos y ciudadanas, pero que también llevará tranquilidad y estabilidad a la sociedad, la cual se sentirá conforme con el Estado (poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial), porque habrá visto satisfecha su sed de justicia.

A esa persona se le aplicaría una primera pena de 30 años de reclusión mayor por homicidio voluntario con circunstancias agravantes (asesinato), una segunTomo II

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da pena de 20 años de reclusión mayor por robo con circunstancias agravantes (robo calificado) y una tercera pena de 5 años de reclusión por porte ilegal de arma de fuego en violación a la Ley 36 sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas de la República Dominicana. Si sumamos la cantidad de años impuestos por cada norma penal violada, estamos hablando que esa persona finalmente será condenada, cuando se haga la sumatoria, a 55 años de reclusión, y si llegará a calificar para una libertad condicional en el futuro, ya habría cumplido una pena de 27 años y seis meses de reclusión.

Indudablemente que está demostrado que la delincuencia no se resuelve aumentando la pena máxima, que sí se puede resolver redistribuyendo mejor los recursos del Estado (del sector privado y del sector público) dejando llegar algo a los que nada tienen, pero demostrar también que mientras lo anterior se aplica, el cúmulo de penas viene a resolver una cuestión de impunidad, pues el que mata a otra persona lo hace con una arma de fuego ilegal y luego le roba y al final solo es sancionado por homicidio voluntario con circunstancias agravantes (por asesinato), y hay dos hechos punibles que están quedando impunes, en este caso, el porte ilegal de armas y robo, que en el caso del ejemplo es calificado, por haber el ente activo cometido el hecho con un arma de fuego.

Con el cúmulo de penas y haciendo que los condenados cumplan la sanción impuesta, se da un duro golpe a la impunidad de aquellos hechos cometidos en cadena, es decir, diversos hechos punibles en una acción del individuo, que en la actualidad sólo se sanciona el hecho de mayor gravedad.

Si obramos de esta manera al modificar el Código Penal, nuestros legisladores estarán, y con ellos toda la sociedad dominicana, contribuyendo a eliminar la impunidad y al mismo tiempo a disminuir la delincuencia en la República Dominicana.

Ojalá que así sea por el bien de nuestra nación.

*Pedro Antonio Mateo Ibert.

Abogado.

Procurador General de la Corte de Apelación de San Juan de la Maguana.

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El Poder Judicial de la República Dominicana y la desjudialización de los conflictos

ARELIS RICOURT GÓMEZ*

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os poderes judiciales de los países latinoamericanos se han enfrentado en las últimas dos décadas a la preocupante situación generada por los altos índices de litigiosidad, desafío que ha generado un congestionamiento en los tribunales, obligando en consecuencia a cambios y mejoras en la prestación de servicios, que han dado nacimiento a novedosos procesos de reformas y modernización, a fin de dar respueta a los nuevos retos y exigencias de una sociedad más dinámica y compleja.

Como parte de las estrategias para poder resolver la saturación del sistema, los poderes judiciales latinoamericanos han adoptado la Resolución Alterna de Conflictos (RAC) como una herramienta idónea para acercar la justicia a toda la población, promoviendo e impulsando diferentes formas de ofrecer soluciones Tomo II

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más rápidas y satisfactorias a los usuarios del sistema judicial para la solución de sus conflictos.

La República Dominicana pese a haberse insertado en el proceso de reforma de su sistema judicial como los demás pueblos latinoamericanos, a la fecha no cuenta con una ley de resolución alterna de conflictos como ya tienen implementada casi todos los países del área.

No tenemos una ley que nos ofrezca el soporte legal necesario para regular todo lo referente a la conciliación, mediación, arbitraje o cualquier otro de los muchos métodos alternos de solución de conflictos; sin embargo, del estudio de nuestra legislación vigente, encontramos que los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s) no son un elemento nuevo en nuestro derecho positivo, ya que en algunas leyes están previstos como cuestiones prejudiciales, es decir, deben agotarse antes de incoarse la demanda judicial. En otras, están previstos como cuestiones previas, es decir, una fase del proceso judicial que debe ser agotada antes del conocimiento del fondo de la litis. Más aún, casi todas las legislaciones aprobadas en los últimos 10 años por el Congreso Nacional consagran disposiciones, mecanismos u órganos colegiados para la solución de controversias entre entidades gubernamentales o no y los usuarios.

Lamentablemente, tampoco contamos en la República Dominicana con una conciencia nacional de que también puede darse la justicia sin la presencia del derecho. En cambio, persiste la percepción equivocada, en la comunidad jurídica nacional, de que la justicia que proveen las partes mismas a través de la RAC, es de menos categoría que la que impone el operador jurídico, percepción alimentada por una sociedad enamorada de las formas autoritarias de resolver los conflictos.

1. Por ello, se han efectuado cambios tendentes a desjudicializar los asuntos que conoce el sistema judicial. Esta “desjudicialización” se ha entendido no sólo como la posibilidad de que los asuntos sean resueltos por personas o instancias distintas a jueces, sino también, como la posibilidad de entregar a los jueces facultades encaminadas a promover que se lleve a juicio sólo los asuntos que realmente lo requieran, teniendo cuidado de no generar incentivos perversos que devengan en la denegación de justicia.

Aunque en algunos países estos mecanismos no son nuevos, la reforma ha consistido en ampliar la cantidad *de asuntos que se tramitan a través de ellos.

En otros países, en cambio, la reforma ha consistido en incorporarlos a través de leyes generales de mediación, conciliación y arbitraje.

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Estudio comparativo Avance en America Latina y el Caribe de la Reforma a la Justicia Civil, elaborado por Carolina Villadiego con la coordinación y supervisión de Cristian Hernández.

Los profesionales del derecho, que se encargan del manejo de los conflictos a través de su saber legal, han convertido la conciliación en un trámite jurídico adicional al proceso. En materia laboral, por ejemplo la mayor parte de la solicitudes de celebración de audiencia de concilaccion se hacen con la finalidad de agotar el requisito y no de solucionar el conflicto en esta instancia, haciendo perder tiempo, y en muchos casos dinero, a los usuarios obligatorios del sistema de administración de justicia.

Es importante reconocer que si bien la actividad que realizamos los jueces dictando sentencias es quizás lo más trascendental de la función jurisdiccional, no se puede ignorar que frente a algunos conflictos de índole social e individual, la heterocomposición no siempre resulta ser la vía más adecuada. La visión debe ser la de un sistema más abierto, que en primer lugar brinde a los ciudadanos la posibilidad de acceder a la tutela judicial, y en segundo lugar, le proporcione acceder con el menor costo posible a un procedimiento efectivo de tutela de sus derechos, que permita al usuario percibir el sistema judicial como el que realmente le ofrece soluciones viables, que se interesa por el ser humano detrás de cada expediente, y que le oferte la oportunidad de expresar sus intereses y de resolver sus conflictos de manera flexible y oportuna.

Como operadores del derecho tenemos un deber que es facilitar y ampliar el acceso a la justicia y no al sistema judicial, ya que justicia no es sólo lo que los jueces deciden, sino también, y sobre todo, lo que la gente puede decidir por sí misma.

Nuestra arraigada tradición legalista unida a una cultura que promueve el litigio, ha motivado que cada vez que se presenta un conflicto, se recurra a los tribunales en lugar de solucionarlo mediante el diálogo, la negociación, la conciliación, u otro método similar. Esta actitud ha provocado que nuestros tribunales estén saturados y muchas veces deban dedicar su tiempo a resolver asuntos triviales que podrían solucionarse mediante formas más adecuadas que permiten el libre ejercicio de la voluntad de los ciudadanos.

La última solución a la que debe llegar un ciudadano es a la judicial. El litigio judicial debe constituir el último recurso cuando todas las formas de consenso, en cuanto a resolución de divergencias, se agotaron hasta lo razonable. Tengo la Tomo II

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firme convicción de que en República Dominicana contamos con todos los elementos necesarios para la promoción de esta nueva cultura del diálogo, tan solo nos falta promover desde el Poder Judicial la solución alternativa de conflictos mediante mecanismos como la conciliación, la mediación, el arbitraje, etc.

2. Como en nuestro ordenamiento laboral la conciliación está inmersa dentro del proceso jurisdiccional, por lo general, los jueces ni los vocales tienen una idea correcta de cómo llevar un verdadero proceso de conciliación. En la práctica, se limitan a preguntarle a las partes si tienen alguna propuesta de arreglo, ante la negativa dan por cerrada la etapa conciliatoria levantando acta de no acuerdo. En la audiencia de conciliación el juez continúa con su rol de juzgador y como no conoce las técnicas que informan este proceso no tiene por qué asumir el rol de conciliador.

Lo mismo acontece con la conciliación penal. La audiencia de conciliación se ha convertido en un mero trámite, el juez considera ser su protagonista porque es el que ejerce el control del proceso y es él quien tiene la “autoridad”, coartándole a las partes el derecho de ventilar su emociones, sentimientos y demás aspectos relacionados conflicto.

Estos mecanismos tienen claras ventajas frente al proceso jurisdiccional, por su bajo costo, rapidez, flexibilidad, confidencialidad, imparcialidad, mayor nivel de satisfacción de las partes, percepción de justicia, mejora las relaciones entre las partes, son autocompositivos pues son las partes las que solucionan por sí solas el conflicto y tiene un carácter educativo y formador de una nueva cultura de paz.

El conflicto es una realidad consustancial de nuestra vida y seguirá estando con nosotros hasta la extinción de nuestro planeta. Nuestra sociedad no puede seguir dándose el lujo de considerar el litigio como norma. La sociedad moderna genera demasiado conflicto y problemas para que puedan resolverse adversarialmente.

Consciente de esta realidad, el pleno de nuestra Suprema Corte de Justicia mediante resolución núm. 886 de fecha 20 del mes de abril del año 2006, dio nacimiento al primer Centro de Mediación Familiar, experiencia modelo que en sus tres años de existencia ha demostrado que cientos de parejas enfrentadas en varios conflicos que afectan sus familias han logrado cambiar la imagen que una tenía de la otra y poner sobre la mesa la posibilidad de salidas no violentas, canalizando el diálogo entre ellas para promover la búsqueda de una solución distinta, ayudadas por un tercero imparcial, que no es juez, sino un mediador Tomo II

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profesional del área social debidamente capacitado y entrenado para facilitar la comunicación a fin de hacer cesar el conflicto, promoviendo un acuerdo que surja del diálogo entre las partes, acuerdo decidido y diseñado exclusivamente por ellas.

Con la implementación de esta exitosa experiencia auspiciada por el Poder Judicial dominicano, no sólo se ha demostrado que la mediación es un instituto que resulta más satisfactorio para la resolución de desavenencias familiares que el proceso jurisdiccional, sino que a través de ella hemos brindado a nuestros usuarios un medio satisfactorio para ser escuchado, ventilar todas sus emociones, percepciones y angustias que lo aquejan, en fin, un nuevo modelo de comunicación que los educa para ver el conflicto como un instrumento de cambio positivo para la vida en sociedad y no como algo negativo, contribuyendo así con el fomento de la autodeterminación y los valores democráticos, resaltando la dignidad de las personas.

A la luz de estos resultados, necesitamos replicar este modelo en toda la geografía nacional, y realizar una verdadera cruzada para educar y orientar a los usuarios y pontenciales usuarios del sistema, acerca de la ventajas que estos medios alternativos ofrecen frente al proceso judicial, que de seguro producirá un cambio de cultura y mentalidad a corto o mediano plazo, cuyo beneficio será una administración de justicia más humana, rápida y eficaz.

*Arelis Ricourt Gómez.

Abogada.

Juez Presidenta de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de La Vega.

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DOSTOIEVSKI Y HITLER: REFLEXIONES SOBRE LOS SUSTITUTOS PENALES Y MECANISMOS ALTERNATIVOS A LA EJECUCIÓN DE LA PENA

JUAN CARLOS BIRCANN*

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l ordenamiento penal dominicano, bajo la directriz de solución de los conflictos, reconoce el proceso como una medida extrema de política criminal. Con la finalidad de descongestionar y hacer más eficiente el sistema se ha dejado ciertas infracciones a la iniciativa privada para su conocimiento, concentrando los mayores esfuerzos en los delitos de más gravedad y que implican una seria lesión al orden social. Asimismo, en aras de que la pena cumpla su función social de rehabilitación del penado y un mensaje claro y coherente para la comunidad, el Código Procesal Penal (CPP) ha instituido figuras como el Perdón Judicial (Art. 340), la Suspensión Condicional del Procedimiento (Art. 40) y la Suspensión Condicional de la Pena (Art. 341), modificando parcialmente la Ley No. 64 de 1980 sobre Libertad Condicional, que por mandato expreso de la Ley No. 278-04 será conocida por el Juez de la Ejecución de la Pena conforme Tomo II

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a los Artículo. 444 y 445 CPP (Art. 14). Huelga decir que a la luz del Artículo 128 inciso J de la Constitución, el Presidente de la República tiene la facultad de conceder indulto tres veces al año (27 de febrero, 16 de agosto y 23 de diciembre).

Frecuentemente escuchamos en el estrado, sobre todo en las vistas para la imposición de medidas de coerción durante la fase preparatoria, que la libertad es el estado natural del hombre, el más preciado derecho después del derecho a la vida. Y es cierto, pero también lo es que, pese a sus inconvenientes, el encarcelamiento es el medio más eficaz de defensa social contra los actos delictivos. Ahora bien, la pena (o la medida de coerción en este caso), para que sea útil y justa, debe ser proporcionada e impuesta en base a criterios objetivos. La experiencia nos muestra que la prisión no surte iguales efectos en un delincuente de ocasión impulsado al delito por un agente externo y circunstancial, que sobre un reincidente habitual o alguien que ha estado privado de libertad en ocasiones anteriores y que por tanto está acostumbrado al submundo carcelario, con sus necesarias implicaciones. También enseña la praxis que la reincidencia o la simple reiteración delictiva es mucho más frecuente en los delitos de robo, tráfico de drogas, estafa, cheques y abuso de confianza que en el homicidio. La razón de esto no es compleja y ha sido señalada por los criminalistas clásicos: salvo los homicidios por encargo (sicariato) detrás de esta infracción subyace una razón noble, una circunstancia pasible de lo que los psicoanalistas llaman racionalización, en tanto que los otros tipos penales obedecen al deseo de lucro (animus lucrandi).

Es por razones como estas que el CPP traza ciertas pautas para la determinación de la pena (Art. 339), pero también para la excarcelación, a fin de que, en este último caso, ese beneficio llegue a quienes se lo merecen. Wilfredo Mora, reconocido criminalista y perito forense dominicano, nos dice que en años anteriores el indulto lo recibían precisamente aquellos que no lo merecían y que los internos que sí reunían las condiciones para ser favorecidos con los mismos nunca lo pidieron, pues tampoco creyeron que lo recibirían. Resulta angustioso, afirma, decir ¡no! a los que merecen el perdón y ver cómo hombres infortunados se los venden a otros reclusos que también son infames.

Hay una comparación, verdaderamente patética, extraída de las entrañas de la Historia Universal, que ilustra con claridad meridiana esta realidad, y que parece ser constante en el espacio y el tiempo, demostrando a su vez que no andaba errado el genial funcionario de la Florencia renacentista cuando afirmaba en Il Principe que el hombre siempre ha sido el mismo, con virtudes y vicios.

Nihil novum sub sole. Me refiero a dos célebres prisioneros, cada uno en su época: Dostoievski y Hitler.

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Fiódor Mijáilovich Dostoievski, el máximo representante de la literatura rusa, que ha retratado de manera terrible el alma humana, fue condenado a muerte en 1849 por conspiración contra el gobierno del Zar y su vinculación a un grupo socialista (Círculo Petrachevski); en realidad Dostoievski fue condenado por un “crimen literario”: la lectura pública de la famosa Carta a Gógol que escribió Visarión Bielinski en 1847 como respuesta crítica a los Pasajes electos de la correspondencia con mis amigos. Ya en el paredón, habiéndosele dado lectura a la sentencia de muerte y los reos con las cabezas cubiertas esperando su inminente ejecución, se les anuncia que la pena les ha sido conmutada por la de trabajos forzados.

“Hoy, 22 de diciembre, nos llevaron a la plaza Semiónosvskaya. Ahí nos leyeron a todos la sentencia de muerte, nos permitieron besar la cruz, rompieron las espadas sobre nuestras cabezas y nos ataviaron con las camisas blancas para recibir la muerte. Después amarraron a los primeros tres al poste para llevar a cabo la ejecución. Yo era el sexto y nos llamaban de tres en tres; por lo tanto estaba en el segundo grupo y no me quedaba de vida más de un minuto [...]. En eso se oyó el toque de retirada. Los que estaban amarrados al poste fueron devueltos a su lugar y nos comunicaron a todos que su Majestad Imperial nos concedía la vida. Después siguieron las verdaderas sentencias.” (Cartas a Misha (1838-1864).

Grijalbo-Mondadori, 1995.

Así escribe Fiódor Dostoievski a su hermano Mijail desde su celda contándole el cruel simulacro de ejecución al que fue sometido. Pasaría cuatro años realizando trabajos forzados en la prisión de Omsk, Siberia.

De no haberse materializado la infinita misericordia del Zar Nicolás I, por un minuto, que es un período de tiempo irrisorio para fines históricos, la humanidad jamás habría tenido noticia de obras como Crimen y Castigo, El Idiota, Los Hermanos Karamazov, Humillados y Ofendidos, El Jugador, Los Endemoniados, Memorias del Subsuelo, Noches Blancas y Memorias de la Casa Muerta (todas posteriores a 1849). En esta última obra recoge el eminente epiléptico sus experiencias en la cárcel, encarnado en el protagonista, Alexánder Petróvich Goriánchikov. Halla en su propio sufrimiento el temple y perfeccionamiento de su maravilloso poder analítico del corazón humano. Enrico Ferri (Los Delincuentes en el Arte) describe esta novela como “una rica mina de psicología criminal.” Don Luis Jiménez de Asúa (Psicoanálisis Criminal) inicia su obra con algunas anotaciones sobre Raskolnikov, el personaje central de Crimen y Castigo, típico delincuente-loco por pasión homicida. Memorias de la Casa Muerta es un documento de gran valor histórico como denuncia de la pésima organización Tomo II

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de la justicia y el sistema penitenciario en Rusia, las torturas, humillaciones y castigos a los que eran sometidos los presos. La “casa muerta”, evidentemente, es el presidio de Omsk, convertido metafóricamente en la definición de una cárcel: una casa muerta en vida, un universo paralelo, donde se entierra en vida a los presos; entonces, de modo inevitable, la casa muerta se convierte en la casa de los muertos, en un cementerio de muertos-vivos. No resulta ocioso pensar que si Dostoievski no hubiese estado en la cárcel lo más probable es que Memorias de la Casa Muerta no se hubiese escrito. Hace unos años, quizás 1993, cuando visité por primera vez la cárcel de Rafey (hoy Centro de Corrección y Rehabilitación Rafey), como estudiante de la PUCMM que buscaba desesperadamente hacer alguna defensa para la asignatura de Práctica Forense, recuerdo haber visto un grafitti color azul y letra corrida que había estampado en la sala de espera: la cárcel es un cementerio de hombres vivos. Posteriormente la hemos escuchado de diversos reclusos, como lema de combate cuando se ejerce el derecho a ser beneficiado con la libertad condicional.

Otra cara de la moneda El 8 de noviembre de 1923, el líder del NSDAP (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei), Adolf Hitler, junto a sus camaradas y un grueso contingente de las SA (Sturm Abteilung, la célebre fuerza de asalto dirigida por Ernst Röhm, en su momento el segundo hombre más poderoso de Alemania), dirigió un movimiento insurreccional que se conoce como el putsch de Munich o de la Bürgerbräukeller, nombre de una cervecería (era costumbre de la época, en el caldeado ambiente político de posguerra y las condiciones económicas y sociales posteriores al Tratado de Versalles, que grupos de ciudadanos se reuniesen en lugares públicos, especialmente cervecerías, para hablar y discutir de política; en ocasiones se hacían discursos y hasta se improvisaban mítines), allí hicieron preso al gobernador Gustav Von Kahr y se proclamó un gobierno provisional. Turbas del NSDAP ocuparon los cuarteles del Reichswehr y de la Policía, pero cuando marchaban por la Odeonplatz, justo al frente de la Feldherrnhalle (Casa de los Mariscales de Campo, monumento erigido en honor a los héroes de Baviera), rumbo hacia el Ministerio de Defensa, fueron enfrentados por agentes policiales. Murieron 14 dirigentes nazis; Hitler, herido y con un hombro dislocado, fue hecho prisionero posteriormente y enviado a la prisión de Landsberg.

El juicio por el putsch inició el 16 de febrero de 1924. Como el gobierno no quería crear una galería de mártires decidió procesar sólo a 10 de los implicados, dejando en libertad sin cargos a cerca de un centenar de detenidos (aunque posteriormente se procesó y condenó a unos 40). Hitler fue hallado culpable y Tomo II

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condenado a cinco años de prisión, luego de que asumiera, magistralmente, su propia defensa.

“Yo no puedo declararme culpable. Yo reconozco indiscutiblemente lo que he hecho, pero no me siento culpable de alta traición. No existe alta traición en una acción que pretende enfrentarse con la traición a la patria en 1918. Yo no me siento traidor de lesa patria, sino un alemán que desea lo mejor para su pueblo...

Porque no son ustedes, señores, los que pronuncien una condena contra nosotros; la sentencia la pronunciará el eterno tribunal de la historia, el cual también se pronunciará sobre las acusaciones que ahora se nos imputan. Conozco ya la sentencia que ustedes pronunciarán. Pero aquel tribunal no nos preguntará: ¿Habéis o no cometido alta traición? Aquel tribunal nos juzgará a todos, al general del viejo ejército, a sus oficiales y soldados que, como alemanes, siempre han querido lo mejor para su pueblo y su patria, los que sabían luchar y morir. Pueden juzgarnos ustedes una y mil veces culpables, pero la diosa del eterno tribunal de la historia sonreirá mientras rompa en pedazos las acusaciones del fiscal y la sentencia del tribunal; entonces nos declarará libres de culpa.” (Citado por Joachim Fest; Hitler; 2da. Edición, 2005. Ed. Planeta; Barcelona, España; p. 277).

Veintinueve años más tarde (1953) Fidel Castro haría algo extrañamente parecido; su defensa ha sido publicada bajo el título La Historia me Absolverá, en la que hace alusión, citándolos de memoria, a una nutrida gama de personajes de la historia de la filosofía y la ciencia, incluyendo a Lombroso, el precursor de la Criminología.

A fin de cuentas, de los cinco años a que fue condenado, Hitler sólo cumplió 8 meses y 20 días, siendo puesto en libertad el 20 de diciembre de 1924. Igual como ocurre en nuestro sistema de justicia penal, aunque con prisioneros nada excepcionales, Adolf Hitler se benefició de una comunicación dirigida al tribunal por su carcelero, quien decía estar encantado con su célebre prisionero. “Se sentía orgulloso de su habilidad: le había bastado -se jactaba entre sus íntimos- con unas pequeñas concesiones para que aquella panda de broncos nazis fuera mansa como un rebaño de ovejas y para que el penal funcionara mejor que nunca” (Solar, David. El Último Día de Adolf Hitler. La Esfera Libros; Madrid, España; 2002; p.136). A solicitud de la Fiscalía del Estado ante la Audiencia Provincial Munich I, el director de la cárcel le había extendido un “certificado” que prácticamente significaba la concesión de un período de prueba (en nuestro sistema procesal lo que más se le parece es la Libertad Condicional, pues el Perdón Judicial se concede en la misma sentencia que falla sobre el fondo de la acusación).

En la susodicha comunicación se lee lo siguiente: Tomo II

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“Hitler está mostrándose como un prisionero agradable y disciplinado y esto no sólo en lo que concierne a su persona, sino también en lo que afecta a los demás encarcelados, contribuyendo a mantener su disciplina. Es obediente, tranquilo y modesto. Nunca pide cosas excepcionales, se porta de modo razonable y está asimilando muy bien las incomodidades y privaciones del régimen carcelario. No es soberbio, es parco en el comer, no fuma ni bebe y ejerce una autoridad muy beneficiosa entre los demás reclusos...Siempre se muestra educado y jamás ha insultado a ninguno de los funcionarios de la prisión. Indudablemente, Hitler retornará a la vida política. Tiene el propósito de refundar y resucitar su partido, pero sin enfrentarse con las autoridades; recurrirá a todos los medios para lograr su propósito, exceptuando un segundo intento revolucionario para alcanzar el poder. Adolf Hitler es un hombre muy inteligente, especialmente bien dotado para la política, posee una formidable fuerza de voluntad y una inquebrantable obstinación en sus ideas.” (Ibíd. p. 136-137).

Mientras estuvo preso, condición que él irónicamente terminó llamando “la universidad a costas del Estado”, Hitler se dedicó a reorganizar sus ideas y a escribir. En Landsberg fue que surgió la idea de crear las primeras autopistas del mundo y de promover que la industria automovilística fabricase un vehículo que estuviese al alcance de todos los ciudadanos, que se llamaría “vehículo del pueblo” (Volkswagen); él mismo hizo los primeros bocetos, encargando el resto a su amigo y miembro del Partido Ferdinand Porsche. Esa es la génesis del automóvil más vendido de la historia. Pero también fue allí que tomaron cuerpo las ideas de lebensraum, el peligro judío, la “puñalada por la espalda” de capitalistas y socialdemócratas, la infamia comunista, la inutilidad del Reichstag (Parlamento) y todo lo relacionado a la “divina legislación de la existencia” y sus mecanismos de selección; la fuerza sobre el espíritu; lucha, avasallamiento, aniquilación. En resumidas cuentas, durante su estancia en presidio Hitler escribió la primera parte de Mein Kampf (Mi Lucha), la Biblia del nazismo, que hasta avanzadas horas de la noche dictaba a Rudolf Hess. Landsberg fue la incubadora en que se desarrollaron los principios del Nacionalsocialismo. En el prólogo de Mi Lucha, obra que dedicara a los caídos en la Feldherrnhalle, se lee lo siguiente: “En cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Popular de Munich, el 1º de abril de 1924 debía comenzar mi reclusión en el presidio de Landsberg am Lech. Así se me presentaba, por primera vez después de muchos años de ininterrumpida labor, la posibilidad de iniciar una obra reclamada por muchos y que yo mismo consideraba útil a la causa nacionalsocialista. Aquí tuve igualmente la oportunidad de hacer un relato de mi propia evolución, en la medida necesaria para la mejor comprensión del libro y al mismo tiempo para destruir las tendenTomo II

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ciosas leyendas sobre mi persona propagadas por la prensa judía. Bien sé que la viva voz gana más fácilmente las voluntades que la palabra escrita y que, asimismo, el progreso de todo Movimiento trascendental en el mundo se ha debido, generalmente, más a grandes oradores que a grandes escritores. Sin embargo, es indispensable que una doctrina quede expuesta en su parte esencial para poderla sostener y poderla propagar de manera uniforme y sistemática. Partiendo de esta consideración, el presente libro constituye la piedra fundamental que yo aporto a la obra común”.

(4ta. edición. Ed. Solar. Bogotá, Colombia, 2004; p. 13) Dostoievski y Hitler. Ambos procesados, hallados culpables y condenados a prisión por el mismo tipo de delito (atentar contra la seguridad del Estado); los dos aprovecharon su permanencia y experiencia carcelarias para escribir sus principales obras; uno y otro fueron beneficiados por decisiones que modificaron la pena originalmente impuesta. Si hacemos abstracción de las particularidades de los tipos penales en cada caso, bien podríamos, como Plutarco, hablar de “vidas paralelas” ¡Pero no! La pena en cada uno de ellos surtió un efecto diferente. Mientras en Dostoievski, Siberia y los trabajos forzados constituyeron una experiencia renovadora, la fuente de sus mejores pensamientos, de la que decía haber comprendido mejor al hombre ruso, a Cristo y a sí mismo, así como la salvación a través del infierno, Hitler, por el contrario, maduró sus entonces dispersos pensamientos y arremetió con más fuerza: para mí y para todos nosotros, los contratiempos no han sido otra cosa que latigazos que nos han empujado hacia adelante.

En tanto que Dostoievski produjo luego de su condena obras que han deleitado al mundo y han sido materia prima de estudio en diversas ramas de las ciencias relacionadas con la conducta, por criminalistas de la estatura de Ferri, Constancio Bernaldo de Quirós y Jiménez de Asúa. En el campo de la psicología merecen destacarse los estudios de Sigmund Freud (Dostoievski y el Parricidio, contenido en el vol. III de sus Obras Completas, Biblioteca Nueva; trad., de Luis López Ballesteros) y el análisis del autor y los personajes de sus obras de VallejoNágera (Locos Egregios); Hitler, por el contrario, sólo produjo odio, destrucción y muerte; la pena impuesta no representó para él ningún tipo de rehabilitación; tras su excarcelación y posteriores éxitos políticos, conjugados ya en su persona los cargos de Presidente y Canciller, el Führer fue el arquitecto de todas las desgracias del escenario europeo desde 1938 con la anexión de Austria (Anschluss) y los Sudetes al Götterdammerüng en que se convirtió Berlín durante los últimos días de la guerra, en 1945. Claro, sin obviar el segmento de historia que va Tomo II

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desde la Kristallnacht y Wannsee hasta Auschwitz y Treblinka. Bajo la consigna de victoria total o aniquilación (siegen oder niedergang) se envió a la muerte a jóvenes que tenían futuro, cuando hacía mucho que la guerra estaba perdida.

Los altoparlantes repetían incesantemente ¡Niemals kapitulieren! mientras los voluntarios del Volksturm y las Hitlerjugend, últimos defensores de la capital del Reich, eran literalmente barridos por las ametralladoras y la artillería soviéticas.

Cuando Lombroso definió al delincuente antropológico (conocido posteriormente como criminal nato por sugerencia de Ferri) como species generis humanis, sujeto cargado de atavismos e impulsado al delito por una fuerza interna, adquirida o innata, que hace germinar en él un extraño placer cuando obra mal, no vio en el mismo ninguna posibilidad para su regeneración. Aunque no era partidario de la pena de muerte, en el capítulo IX de Los Anarquistas reconoce estar de acuerdo con la misma como medida de defensa social ante los incorregibles: “por esta razón no hubiera yo dudado en condenar a tal pena a Pini y a Ravachol; pero si hay algún gran crimen al que no deba aplicarse, no ya la pena capital, sino ni aun las penas graves, y menos las infamantes, me parece que es el de los anarquistas. En primer lugar, porque la mayoría no son más que unos locos, y para los locos está el manicomio, no la horca ni el presidio, y además, porque hasta cuando son criminales, su altruismo los hace dignos de alguna consideración”.

(Fragmento tomado de la versión digital de la edición española de 1894, sucesores de Rivadeneyra, impresores de la Casa Real).

Este no es el caso de Hitler y su entorno, por lo menos en la etapa final del conflicto, cuando la derrota era futura pero cierta, diferente a los días de Munich, en que querían “lo mejor para su pueblo y su patria.” Veamos algunos fragmentos de su cambio de opinión, iniciada con la Orden de Nerón o Medidas de Destrucción en el Territorio del Reich (19 de marzo de 1945) por la que se perseguía crear una especie de desierto civilizatorio al hacer todo pedazos. En esa ocasión, afirmó Goebbels, “Si nosotros nos hundiéramos, entonces se hundirá con nosotros todo el pueblo alemán y de un modo tan glorioso, que, incluso al cabo de mil años, el heroico final de los alemanes ocupará el primer puesto en la historia universal”. (Fest, Joachim. El Hundimiento. Hitler y el Final del Tercer Reich; México D.F. 2005; p. 154-155).

El viraje contra su propio pueblo Hitler lo hizo suyo de manera cada vez más radical. Cuando inició el catastrófico invierno a las puertas de Moscú (noviembre de 1941) y se columbraba en el horizonte la posibilidad de una derrota, había manifestado que el pueblo alemán debía desaparecer y ser exterminado si algún día Tomo II

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ya no tuviese suficiente fortaleza y voluntad de sacrificio para exponer su vida en defensa de su existencia y que él no derramaría una sola lágrima por tal pérdida.

En su última conversación con Speer, arquitecto y ministro de armamento, el Führer, que ya había concebido la idea de su final, le dijo, “con absoluta frialdad”, refiere en sus Memorias: Si se pierde la guerra, también se perderá el pueblo; no es necesario preocuparse por las bases que necesite el pueblo alemán para su elemental subsistencia. Al contrario, es mejor destruir incluso esas cosas. Porque ese pueblo ha demostrado ser el más débil, y al pueblo del este, más fuerte, es al que pertenece exclusivamente el futuro. Quienes aún sigan vivos después de ese combate son de todos modos los mediocres, porque los buenos habrán caído en la lucha. Siempre será mejor que cayeran combatiendo contra el este que, una vez perdida la guerra, vivieran maltratados o vilmente explotados trabajando como esclavos.

El paralelismo entre Dostoievski y Hitler se termina de esfumar al ser considerado el efecto de la sanción impuesta a cada uno de ellos, no la pena imponible (la que procede en derecho). En “los Criminales” Lombroso considera las cárceles “reputadas como el lugar más seguro de corrección, son el principal centro de corrupción e incorregibilidad” (Op. Cit. Talleres Gráficos, Buenos Aires, Argentina, 1943; p. 95).

La cárcel surte diferentes efectos entre diversas categorías de penados. Algunos se regeneran y reincorporan a la sociedad, otros salen con más conocimientos delictivos (“universidad a costas del Estado”). Una pena de corta duración o la aplicación de un criterio de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento o de la pena en favor de un delincuente primario, de ocasión y hasta pasional, incluso una simple citación judicial a alguien que no se haya visto envuelto en algún litigio anteriormente, produce efectos positivos en su conducta futura; en cambio, una pena severa a un psicópata, por definición un antisocial irrecuperable, es una pérdida de tiempo; pero en aquellas legislaciones que no contempla la pena de muerte es un mal necesario a fin de salvaguardar los intereses y la seguridad de la sociedad en conjunto. Personalmente no soy partidario de las penas de larga duración y así lo confirman los dictámenes, como representante del Ministerio Público en cientos de procesos. No obstante, se ha podido comprobar que tras la entrada en funcionamiento del Tribunal de la Ejecución de la Pena, individuos que han sido condenados a penas mínimas dentro de la escala legal por la comisión de hechos muy graves, ven reducir aun más la sanción al alcanzar la mitad más un día del tiempo fijado, con lo que se desvirtúa la finalidad de la sanción y se envía un errado mensaje a la ciudadanía, que ve esto como una forma solapada de impunidad. Es por esta razón que la acusación se ve precisada Tomo II

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a solicitar al tribunal penas severas, que a fin de cuentas pueden ser modificadas por los propios jueces o verse reducidas a la mitad en caso de otorgamiento de la Libertad Condicional.

Recuerdo que a raíz de haber sido modificada la Ley No. 2859 sobre Cheques, tras lo cual se negaba el otorgamiento de la libertad provisional bajo fianza luego de formalizada la querella y puesta en movimiento la acción penal, hasta que el librador del cheque no hiciese efectivo el pago del mismo, la consecuencia inmediata fue que se produjo una estrepitosa caída en los casos de cheques expedidos sin provisión de fondos, pues sobre las cabezas de los libradores de mala fe, pendía la prisión preventiva. Posteriormente la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales todos los textos que prohibían de antemano la posibilidad de obtener la libertad por éste o cualquier otro mecanismo procesal; inmediatamente se verificó un incremento en la expedición de cheques carentes de provisión y los pícaros volvieron a sus andanzas. Actualmente el delito de expedir cheques sin fondos ha sido dejado, junto a otras infracciones, a la iniciativa privada de los agraviados (Art. 32 CPP). Lo positivo de este nuevo sistema es que el proceso es motorizado por los propios afectados, sin necesidad de contar con el Ministerio Público para obtener una eventual condena. La celeridad y el dinamismo insuflados por el persiguiente al proceso vienen a compensar las ventajas perdidas del anterior sistema.

Retomando los personajes escogidos para nuestra reflexión tenemos que Dostoievski, luego de su condena, abandonará sus pensamientos radicales y se convertirá en un hombre profundamente conservador y extremadamente religioso.

Su mejor producción literaria, como se ha visto, pertenece a este período. Hitler, a menos de un año de haber logrado su excarcelación afirmaba en otro mitin efectuado en la misma Bürgerbräukeller: “Y una vez más asumo la responsabilidad por todo cuanto ocurra...Nuestra lucha sólo tiene dos aliados posibles: o el enemigo pasa sobre nosotros, o nosotros pasamos sobre nuestros enemigos; y mi deseo es que si caigo en la lucha, la bandera de la Svástica me sirva de sudario” (citado por Alan Bullock, Hitler, vol. I. Ed. Grijalbo, México, D.F. 1955; p.100).

El resto ha quedado plasmado en la historia: la ocupación de Noruega, Polonia, Checoslovaquia, Holanda, Bélgica y Francia; la alianza con Italia y Japón (Pacto de Acero); también unas estrechas relaciones con España, cuyo Jefe de Estado, Francisco Franco, le debía la victoria en la guerra civil (la Legión Cóndor, formada por voluntarios de la Luftwaffe, borró literalmente del mapa la ciudad de Guernica, hecho que inspirará a Picasso para la obra del mismo nombre).

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Los operadores del sistema de justicia penal deben ser muy escrupulosos al momento de aplicar un criterio de oportunidad o beneficiar con una disminución de la pena a un imputado, a fin de evitar que a la sociedad salga un nuevo Hitler, pero cuidando de no sacrificar y victimizar a un posible Dostoievski. Más allá de los documentos, formularios e instancias hay que estudiar al hombre. La práctica demuestra que en las certificaciones de conducta expedidas por las autoridades a cargo de las cárceles (en realidad un formulario) las “x” siempre aparecen marcadas en las casillas en que deben estar para beneficio del peticionario, lo que contrasta con la realidad del microcosmos penitenciario. Que una persona lea la Biblia, no participe en juegos de azar, realice algunos cursos, haga deporte, etc., no lo convierte en una fuente de empatía, más al contrario. Leoncio Ramos, en “Notas para una Introducción a la Criminología” nos da los siguientes datos: “Ferri no encontró sino un ateo entre 700 asesinos; Havelock Ellis afirma que en las prisiones es cosa rara entrar librepensadores, y que, según J.W. Horsley, capellán de prisiones inglés, sólo encontró 57 ateos entre la cifra de 28,351 delincuentes; Laurent afirma cosa igual, y asimismo Muller y Joli afirman que entre los ejecutados en París, en el curso de veinte años, sólo uno rechazó los auxilios espirituales en los últimos momentos...Por todo lo dicho, no creemos que pueda ponerse en duda que la delincuencia es menos común entre los no religiosos que entre aquellos que profesan un credo” ( Op. Cit. p. 275-276, edición mimeografiada).

Para que la pena y las medidas privativas de libertad cumplan su función (de protección social y regeneración) hay que lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer sus necesidades, sino que también sea capaz de hacerlo. *Juan Carlos Bircann.

Abogado.

Procurador General Adjunto de la Corte de Apelación de Santiago.

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LA FUNCIÓN DE LA PENa en un estado SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

JOHN GARRIDO*

E

l modelo de Estado que tenemos los dominicanos actualmente es el de un Estado social y democrático de derecho, el cual sustituye al Estado Liberal que la Constitución anterior estableció . La nueva Constitución Política inaugura un nuevo Estado, el Estado social y democrático de derecho cuyo origen es de Alemania y se define como aquel “Estado en donde sus autoridades se rigen, permanecen y están sometidas a un derecho vigente en lo que se conoce como un Estado de derecho formal” . Este Estado encuentra sustento en la norma y, en consecuencia, queda subordinado al orden jurídico vigente. Tiene como propósito fortalecer los servicios y garantizar derechos considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad.

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La pena se puede definir como aquella sanción que le impone el Estado al autor de un delito, restringiéndoles de esta forma algunos derechos. Todo lo que promueva esta nueva Constitución tendrá que estar en sintonía con los principios de un Estado que sea social y democrático de derecho. Es por ello que las instituciones o figuras jurídicas o políticas no podrán apartarse de los postulados y filosofía de un Estado social y democrático de derecho. La pena como parte institucional de la nueva Constitución tendrá que regirse entonces por el espíritu y propósitos de este modelo de Estado.

Evolución histórica de la pena Antiguamente los pueblos primitivos tenían formas distintas de reprimir los actos delictivos por medio de varias instituciones de tipo privado. Estas instituciones eran las siguientes: Tabú: Era un método de corte religioso en donde se consideraba que aquel que cometía algún hecho tabú sería castigado con una desgracia divina, tanto al autor como a su clan Venganza privada: Si un miembro de un grupo cometía un delito contra alguien de otro grupo, tanto la víctima como su grupo lo castigaban con mano propia causándole un mal superior al realizado a la víctima y el castigo era dirigido también a su grupo.

Destierro: También llamado expulsión o pérdida de la paz y consistía en que cuando un miembro de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado del mismo, perdiendo la protección familiar. Aquí no era castigado su grupo familiar sino que la sanción penal era individual.

Ley del Talión: Conocido por la fórmula ojo por ojo, diente por diente. Este sistema era igual que la venganza, pero el castigo al autor de un delito debe ser proporcional al daño sufrido por la víctima, limitando la pena. Ej. El que mataba era asesinado, el que robaba se le cortaba la mano, el que injuriaba se le cortaba la lengua, etc.

Composición o pago en dinero: El autor de un delito, en lugar de sufrir una pena, este sistema lo que le exigía era el pago a la víctima de una cantidad determinada de dinero, siempre y cuando ésta aceptara. Luego la composición fue obligatoria, es decir, la víctima no podía elegir otros medios.

Estos fueron los recorridos históricos que tuvieron las penas en esos sistemas de administración de justicia desde que se utilizó la pena como sanción en la Tomo II

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época primitiva o antigua7. Estos métodos de administración de justicia penal eran de tipo privado, el Estado no intervenía. Sin embargo, con el paso del tiempo el Estado empieza a hacerse cargo de la justicia, con esto evita el desorden social que causaba la justicia por mano propia, estableciendo los actos considerados delitos y las penas a aplicarles a los autores de cada uno. Ahora bien, la pena no solo evolucionó a partir de estos sistemas de administración de justicia penal sino que la pena, también evolucionó cuando se empezó a legislar o codificar en épocas más recientes.

Evolución de la pena en los distintos ordenamientos jurídicos Este período se analiza a partir del momento en que el Imperio Romano, germánico, la Iglesia Católica y el Derecho Europeo hasta mediados del siglo XVIII empezaron a organizar su derecho en legislación y con ello su expansión.

Derecho Penal Romano: El Derecho Romano, en sentido general, designa un ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y con ello, a todo su imperio. Este se sitúa a partir del establecimiento del imperio el año 753 a.C. y se desarrolla hasta mediados del siglo Vl d. C. Fue en esta época en que el emperador Justiniano, primero ordenó que se compilara todo el derecho romano en un gran documento que se denomina corpus juris civilis. Al principio se aplicaron las instituciones de tipo privados, pero luego con la aparición de la monarquía se empezó a distinguir entre delitos privados y delitos públicos. Las penas públicas iban desde la ejecución del delincuente, hasta un pago en dinero.

Derecho Penal Germánico: En este ordenamiento jurídico se aplicó como pena la venganza, la expulsión o pérdida de la paz, la composición (en donde parte del dinero era para la víctima o sus parientes y parte para el Estado). Las penas se aplicaban al delito por el daño que causaban. No era importante si había dolo o no. Era un derecho penal objetivo. Se puede denominar este derecho como el conjunto de normas que regían los pueblos germánicos que invadieron el imperio romano de occidente. Era un derecho mucho más primitivo que el Derecho Romano, típico de poblaciones seminómadas. El Derecho Germánico se considera el tercer ordenamiento jurídico, en orden de importancia, y después del Derecho Romano y el Derecho Canónico, para la formación del Derecho occidental actual.

Derecho Penal Canónico: Es el ordenamiento jurídico que estudia y desarrolla la regulación jurídica de la Iglesia Católica. Sus fuentes principales son: los cánones o acuerdos conciliares. Este sistema tiene sus propios tribunales, abogados, jurisprudencia, dos códigos y cuenta con sus principios generales del Tomo II

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derecho. En principio se aplicaba en nombre de Dios a los obispos y esclesiáticos en delitos contra la iglesia. Los delitos comunes los juzgaban los tribunales laicos. La importancia de este derecho consistió en que permitió que las instituciones del derecho romano subsistieran y pasaran al derecho moderno. La sanción penal en este ordenamiento era la pena de excomunión, la cual se entiende como la censura o pena medicinal por la que se excluye al reo de delito de la comunión con la iglesia. Es decir, la pena que excluye al reo de delito de la comunión con la iglesia. éste sistema de administración de justicia no aplicaba la pena de muerte ni de la mutilación, pues cuando esta correspondía entregaban al condenado a las autoridades laicas. El poder punitivo se ejercía en nombre de Dios y fue un derecho de carácter sujetivo. Este sistema desconoció el principio de reserva y confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado. La finalidad de la pena en este derecho era la de evitar escándalos entre los fieles.

El derecho penal europeo hasta mediados del Siglo XVIII Después de la caída del Imperio Romano se produce una fusión del derecho romano, germánico y canónico, y comienza una evolución que culmina en la llamada recepción del derecho romano, esto significa volver a estudiar el derecho romano para con ello expandir éste por toda Europa. Las penas para los delitos siguieron siendo crueles, las cuales se manifestaban por medio de la pena de muerte atendiendo a variedades que iban desde el uso del hacha o la horca para el caso de los hombres y para las mujeres el sumergimiento. También existieron las torturas y las mutilaciones como medio de castigo y medio de pruebas. Para esta época el sistema de gobierno establecido era el absolutismo monárquico, que era una organización política que se caracterizaba por el despotismo y la arbitrariedad. Contra la arbitrariedad y despotismo en el orden político surge a mediados del siglo XVIII el movimiento filosófico llamado la ilustración. Movimiento este basado en la razón y el derecho natural. Este movimiento dio dos obras que propugnarían por un profundo cambio en el sistema penal las cuales fueron “El estado de las prisiones” de la autoría de John Howard en el 1777 y la obra cumbre “De los delitos y las penas” del autor César Becaria el 1763 y 1764.

Estas obras realizaron fuertes y duras críticas al sistema de administración de justicia penal vigente y proponen un nuevo sistema penal fundado en principios y valores fundados en la dignidad humana. Las penas propuestas tenían que ser menos graves y establecieron la abolición de la pena de muerte. Estas obras influyeron en los subsiguientes códigos para la época, y también es a partir de estas ideas que empiezan a desarrollarse las escuelas del derecho penal: la clásica, la positiva y la escuela de la política criminal.

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Cada una de estas escuelas establece su propia función de las penas. Para la escuela clásica la función de la pena es la de proteger el orden jurídico y tiene un carácter retributivo. La escuela positiva ve que la pena tiene una función de medida de seguridad, pues con la sanción penal se preserva el bienestar de la sociedad y procura la readaptación del delincuente al medio social, protegiendo la sociedad y reeducando al delincuente.

Finalmente la escuela de la política criminal tiene una posición intermedia sobre la función de la pena. Esta escuela ve en la pena que la misma tiene por misión retribuir y perseguir la protección de ciertos bienes jurídicos.

Finalidad de la pena Cuando se produce un delito o un crimen la consecuencia es la aplicación de una pena o medida de seguridad. Ahora bien, cualquier persona ajena al mundo del derecho se pudiera preguntar ¿Cuál es la razón, el motivo, el fundamento para aplicarla y además qué fin se persigue con la pena? Para algunos tratadistas del derecho penal, sería el castigo al reo por el daño que causó; para otros sería para prevenir que el mismo autor o potenciales autores del crimen, al conocer la pena, cometan delitos en el futuro, y por último se encuentran los promotores de la teoría mixta, es decir, aquellos que dicen que la pena es para prevenir y reprimir. Estos defienden la combinación de reprimir y prevenir.

Existen otras teorías que no dejan de ser importantes y que por su fuerte contenido y raciocinio es bueno indicarlas, como son, la Teoría Agnóstica de la pena, cuyo autor es el ilustre jurista argentino doctor Raúl Zaffaroni. Esta teoría, en síntesis, expresa que la prisión tiene características de instituciones totales, y la criminalización deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo. Además, considera esta teoría, que aunque la finalidad de la pena es lograr (las ideologías res) la resocialización, reeducación, readaptación y la reinserción del reo, con la cárcel se logra todo lo contrario: la regresión y el conocimiento de nuevas técnicas delictivas, adicciones, violaciones, asesinatos, suicidios, etc. En fin esta teoría habla de un concepto negativo de la pena, esta no tiene una función positiva. Sobre la pena, Zaffaroni dice lo siguiente: “La pena sería una coerción que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”.

Existen otras corrientes o teorías alrededor del derecho penal y que le asignan a las penas otras funciones. Tal es el caso de la corriente penal más reciente denominada funcionalismo. Tanto el funcionalismo penal de Claus Roxin como el de Gunther Jakobs defienden que la pena tiene como misión mantener la vigencia y Tomo II

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reconocimiento de la norma. Con la pena se recupera y se mantiene la confianza en la norma por parte de la comunidad. Esto a su vez se traduce en una protección social. A fin de cuenta es una prevención general positiva.

Todas estas teorías explican cuáles deberán ser las funciones de las penas.

Por lo que la Constitución de un país o su sistema penal acogen o se identifican con una de estas teorías penales. Por todo ello, es entonces, que la pena tendrá la función que le asigne la Constitución. No importa cuál es el modelo de Estado que ha definido la Constitución. Si se quiere saber cuál es la finalidad de la pena en un sistema penal determinado, necesariamente habría que acudir a la Constitución. La nueva Constitución dominicana le otorga a la pena una función orientada hacia la reeducación reinserción social . Estas funciones no son nuevas para el sistema penal dominicano. Ya la Ley número 224 que establece el régimen penitenciario dominicano advertía que las penas tendrán como finalidad la protección social, la readaptación y reinserción del condenado, a fin de restituirlo a la sociedad. Esta propuesta se define como una ley que pregona el régimen penitenciario progresivo, la cual a su vez, es una ley que tomó como modelo los principios y contenidos de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955) . La misma fue aprobada y firmada por el Estado dominicano, por lo que su contenido es de cumplimiento obligatorio y forma parte del bloque de constitucionalidad dominicano.

El fracaso de la función de la pena Históricamente la pena ha tenido funciones que van desde una forma de castigo, venganza de un mal, hacer sufrir, retribuir el mal con el mal, satisfacer las reacciones que hacen del delito, defender la sociedad, desagravio social, la ejemplarización, regeneración, hasta utilizarla en bien del delincuente y la sociedad. Es a partir del siglo XX que se le asigna a la pena la función que tiene de readaptar y reinsertar al penado . Esta filosofía es parte de la que también les han asignado algunos teóricos del derecho penal moderno.

Ahora bien, nadie ha podido determinar a través de estudios científicos que estos fines que se les adjudican a las penas son realmente ciertos. Hasta el día de hoy no aparece ningún estudio que confirme que la pena readapta, reinserta, reeduca o resocializa. Eso es una falsa bien grande que se a venido pregonando sin ninguna base científica que lo sustente. La pena ni readapta ni resocializa. El fin de la pena habrá que buscárselo, porque hasta el día de hoy lo que ha sido es un total y rotundo fracaso. Solo basta con analizar que los autores de los delitos en su mayoría son delincuentes no primarios, sino que han sido aquellos que Tomo II

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estuvieron anteriormente en las cárceles o con algún antecedente penal. Y si apareciera un delincuente primario entonces se puede decir que la pena impuesta a los otros delincuentes no le sirvió para desmotivarlo.

Por otro lado, la función que la nueva Constitución le asigna a la pena en cierto modo contraviene a la función de las penas que le conceden las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955). Este último documento le asigna a la pena la función de protección social, no de reeducación y reinserción social como lo hace la nueva Constitución y la Convención sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José del año 1969. La protección social es una cosa y la readaptación o reinserción social son otras cosas. La protección social como fin de la pena va dirigida a beneficio de la sociedad, y los conceptos de readaptación o reinserción como supuesta función de la pena van dirigidos al propio autor del delito. Como se podrá determinar, hay aquí intereses encontrados entre la Constitución actual y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955). Siendo este último un tratado propuesto por la Organización de las Naciones Unidas. La República Dominicana es miembro de la ONU, por lo que esas reglas son vinculantes al Estado dominicano.

Sin embargo, la nueva Constitución del año 2010 coincide con la Convención sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José del 1969, y también con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en lo que respeta a las funciones de las penas. La nueva Constitución y estos Tratados Internacionales les asignan a las penas la función de readaptar y reformar al individuo.

Proteción social versus reinserción Como se ha podido observar, tanto la nueva Constitución como los Tratados o Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que hemos indicado anteriormente, les asignan funciones a las penas. La función va desde una protección social hasta la función que comprenden las ideologías “res” (readaptación, reincorporación, reinserción y reeducación del individuo, etc). De estas dos funciones, que le asignan estos documentos a la pena me parece que la más lógica y racional es la función de protección social. La función que representa las ideologías “res” contiene ciertos inconvenientes y resulta un tanto confusa.

La protección social es un concepto que en sentido general significa que “es una red extensa de seguridad que protege a cada miembro de la sociedad contra todas las condiciones injustas y no equitativas de la vida. ésta protege a la gente contra los sistemas económicos y políticos neoliberales, dentro de todas las situaciones. La protección social es una combinación de útiles, de programas, de Tomo II

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políticas, que garantizan la seguridad en el terreno del empleo, de las finanzas y de la salud, así como la igualdad, la libertad y la dignidad. Se trata de un “derecho fundamental de todas las personas”. La protección social está garantizada por la seguridad social, las prestaciones sociales, el seguro de salud, los servicios públicos, las leyes laborales y otras políticas .”

Como se puede ver, de acuerdo con esta definición, la protección social forma parte de las políticas públicas que emprende un gobierno y que abarca numerosos programas que van dirigidos a los miembros de una sociedad. Las penas forman parte de una política pública que viene como parte de un programa de política criminal. Me parece que esta es una correcta asignación de función.

Cuando a un individuo se le aplica una pena se protege a la sociedad. Con ello se envía un mensaje de que los miembros de una sociedad pueden confiar en su sistema legal penal y que las normas penales se reafirman con la aplicación de la pena. Esto se fortalece aun más, si el sistema penal es lo suficientemente rápido y eficaz con relación al delito. Es a eso que se refiere cuando se dice que la pena tiene la función de protección social.

Con respeto a las ideologías (res) como función de la pena, creo que es incorrecto y un tanto confusa asignarle a las penas estas funciones. En primer lugar la pena como tal no reeduca ni resocializa . Lo que pudiera reeducar o resocializar al individuo penado es un programa que abarque tales fines. Las penas para esta función vienen a ser un medio, no un fin. Entiendo que si hay algo que pudiera reeducar o resocializar es, tal vez, la aplicación directa de un programa que vaya dirigido en ese sentido al penado. Es tan erróneo adjudicarle a la pena las funciones que engloban las “ideologías res”, que la Resolución No. 296-2005 emitida por el Poder Judicial que crea el Reglamento del Juez de la Ejecución la Pena establece que una de las funciones del juez de ejecución de la pena es la de promover la reinserción del condenado, pero después del cumplimiento de la pena . Por lo que siendo esto así, no es correcto adjudicarles a las penas una función que no tienen, no puede tener y que por demás es imposible conferirles dicha función.

Pienso que los Documentos Internacionales de Derechos Humanos y la propia Constitución de recién promulgación, los cuales les asignan a la pena la función de reformar y readaptar al individuo, presentan un déficit conceptual.

Esto evidentemente tiene un efecto económico que los expertos en derecho económico tendrán que explicar. El documento que más se acerca a la realidad y que presenta un concepto lógico y razonable es aquel que dice que la pena tiene una función de protección social. Tal es el caso de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra 1955) por las razones que ya he expuesto. *John Garrido.

Abogado.

Consultor Jurídico de la Dncd.

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EL SISTEMA ELÉCTRICO NACIONAL SUS LEYES, SU HISTORIA Y TIPOS PENALES

MOISÉS FERRER LANDRÓN*

S

i analizamos el origen y la evolución del sistema eléctrico nacional veremos que el servicio eléctrico en República Dominicana ha sido objeto de grandes transformaciones a lo largo de la historia, pasando éste por diversas etapas, dentro de las cuales podemos destacar de manera breve, casi a título de ilustración, las siguientes: Primera etapa. Está comprendida entre el período de 1492-1925, la cual se caracterizó por el uso de un sistema de iluminación rudimentario, llamado tea, creado por los aborígenes de la isla. Este sistema de iluminación consistió en encender un trozo de madera resinosa. Ese sistema fue sustituido en el año 1845 con el primer alumbrado establecido en la ciudad de Baní, el cual consistió en el uso de faroles a los cuales se les colocaban dentro velas de cera. Más tarde Tomo II

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este sistema de iluminación fue reemplazado por el uso de lámparas, cuyo combustible era aceite de pescado; y posteriormente se sustituyó este combustible por kerosene. Para el 1896 el sistema de alumbrado fue expandido a la ciudad de Santo Domingo y comenzó a utilizarse en el Parque Colón.

Segunda etapa. Abarca el período comprendido entre 1926-1954, la cual se caracterizó por el desarrollo y la expansión del sistema eléctrico de entonces a las ciudades más importantes del país. Este período alcanza su máxima expresión cuando en el año 1954, mediante la Ley No. 4018, de fecha 30 de diciembre del mismo año, el Congreso Nacional declaró de alto interés nacional la adquisición o nacionalización por parte del Estado dominicano, de las acciones de las empresas extranjeras que brindaban servicios públicos, entre ellas las empresas de trasmisión y distribución de electricidad.

Tercera etapa. La encontramos dentro del período comprendido entre 19551997 en la cual, mediante Decreto 555, del 16 de enero de 1955, se nacionalizó con el nombre de Corporación Dominicana de Electricidad (CDE), la empresa de capital privado que hasta ese entonces venía operando la Compañía Eléctrica de Santo Domingo.

Más tarde, mediante la Ley 4310 de 21 de octubre de 1955, el Estado dominicano se convierte en propietario absoluto de la Corporación Dominicana de Electricidad (CDE), asumiendo el monopolio de la generación, transmisión, distribución y comercialización del sistema energético de República Dominicana, amparado por la Ley orgánica No. 4115, del 21 de abril de 1955 y otras disposiciones legales.

Cuarta etapa. Quedó iniciada a partir de 1997, cuando el Gobierno dominicano dispuso la capitalización y restructuración del servicio eléctrico y a su vez de la Corporación Dominicana de Electricidad, mediante la ley General de Reforma a la Empresa Pública No. 141-97.

Posteriormente, la Ley No. 125-01, de fecha 26 de julio de 2001, contemplaba en su artículo 125, que: “quienes sustrajeren energía eléctrica directa o indirectamente, mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirán en las violaciones señaladas por el artículo 401 del Código Penal…”

El 19 de septiembre del año 2002, el Poder Ejecutivo dictó el decreto No. 748-02, mediante el cual se crea el Programa Nacional de Apoyo a la Eliminación del Fraude Eléctrico (PAEF), como un órgano dependiente de la Procuraduría General de la República.

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Pero todos estos instrumentos legales y los esfuerzos realizados hasta entonces resultaron insuficientes para enfrentar la creciente actividad de sustracción fraudulenta de energía, por lo que se entiende necesario establecer mejoras a la normativa vigente, a fin de prevenir y combatir el fraude eléctrico de forma enérgica y eficaz.

Es entonces, cuando el Congreso Nacional le confiere un carácter de interés público a la prevención, persecución y sanción de las infracciones previstas en la normativa vigente, ya que con la Ley No. 186-07 se modificaron varios artículos de la Ley No. 125-01, poniendo especial atención al fraude eléctrico, lo que en términos jurídicos es la parte más revolucionaria de todo el entramado legal para la sostenibilidad del sistema eléctrico y el buen servicio a la ciudadanía.

De esta manera, la referida Ley crea la Procuraduría General Adjunta para el Sistema Eléctrico, con la finalidad de dirigir y supervisar la política de persecución de los hechos punibles en materia eléctrica y procurar la sanción correspondiente.

Ley de electricidad y el proceso penal La Ley General de Electricidad surge entonces por la necesidad de establecer un marco regulatorio en el sistema eléctrico nacional, y así lo expresan sus artículos 3 y 4.

Artículo 3. “La presente ley rige lo referente a la producción, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y las funciones de los organismos del Estado relacionados con esas materias”.

Esta ley crea una serie de instituciones para que funjan como órganos de fiscalización y control de las actividades de este sector, como son: La Superintendencia de Electricidad y la Comisión Nacional de Energía, estableciendo cuáles son sus funciones y la forma de organización de las mismas.

Pero esta ley no solo se limita al plano regulatorio a nivel de las empresas eléctricas, sino que además se establecen normas de carácter penal que tipifican y sancionan las infracciones de sustracción de energía trayendo consigo sanciones privativas de libertad y multas. Y es que frente a las constantes formas de fraude, conexiones ilegales y otras infracciones, el Estado se percata de que es cada vez mayor la inversión económica que se debe realizar en este sector, ya que el robo de energía, con lo que se estigmatizaban los sectores más pobres, pasa a ser una acción más generalizada cometida por personas pudientes económicamente, por empresas privadas y por grandes consumidores.

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La ley procura, al sancionar estas conductas, extirpar la cultura del no pago de este servicio público, que por muchos años ha estado arraigada en un segmento importante del pueblo dominicano.

Ley General de Electricidad No. 125-01 establece un plan de persecución efectivo. Su artículo 125-4 dice: “Habrá un Procurador General Adjunto designado en la forma señalada por el Artículo 22 de la Ley 78-03, del 21 de abril de 2003, al que se designará procurador adjunto para el sistema eléctrico, con las atribuciones descritas en el Artíticulo 20 de la Ley 78-03, para dirigir y supervisar la política de persecución de los hechos punibles previstos en el presente título y coordinar el ejercicio de las acciones que correspondan, sin perjuicio de cualquier otra infracción penal, que en esta materia le asignen otras leyes.

Es de esta forma como surge una vinculación armónica y efectiva entre el derecho penal y el procesal penal con la materia eléctrica, por lo que en lo adelante analizaremos aquellos aspectos del proceso penal comunes a la persecución del fraude eléctrico, a fin de que podamos comprender mejor el proceso seguido en este tipo de infracciones.

Lo más relevante, y que quizás merezca ser aclarado antes de proseguir con un análisis más profundo, es comprender el alto perfil técnico que poseen las infracciones previstas en esta ley, ya que si bien podríamos asimilar la sustracción de energía a cualquier otro tipo de robo común, lo cierto es que su configuración no obedece a las mismas reglas que las demás infracciones, por lo tanto no se trata de la simple sustracción verificada por el traslado de la cosa tal y como lo plantea el Código Penal de la República Dominicana, si no que como la energía es algo cuasi inmaterial, verificar su traslado, manipulación, sustracción, etc. requiere un conocimiento especializado; es por ello que la ley encarga al Ministerio Público y a la Superintendencia de Electricidad levantar de forma conjunta mediante representantes calificados el acta de fraude eléctrico; el legislador consideró que el Ministerio Público no posee los conocimientos técnicos en materia eléctrica para identificar la existencia o no de un determinado tipo de fraude, conocimientos estos que sí lo poseen los ingenieros y técnicos eléctricos de la Superintendencia General de Electricidad. La ley también refiere procedimientos que aunque en el fondo son los mismos del proceso ordinario, conllevan una serie de formalidades en su ejecución que permitirán al Ministerio Público establecer la existencia o no de un ilícito penal.

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Otro aspecto a destacar es que no obstante lo especializada de la materia, debemos tomar en cuenta que las infracciones tipificadas por esta ley son infracciones de carácter penal que serán conocidas por los tribunales penales de nuestro país y bajo las normas y lineamientos del proceso penal ordinario, siendo éste uno de los aspectos más controversiales en este tema.

Ley 125-01 y sus modificaciones Describe esencialmente dos tipos de conductas punibles: Primero: el atentado contra la seguridad del sistema eléctrico nacional, definido en el artículo 124 como la inutilización, la destrucción o el daño que de manera voluntaria se realice sobre líneas eléctricas, redes, subestaciones centrales generadoras, equipos de medición, instalaciones eléctricas o cualquiera de sus componentes, con el fin de paralizar o interrumpir el servicio o suministro eléctrico de manera parcial o colectiva, o con los fines de sustraer cualquiera de sus componentes materiales.

Segundo: el fraude eléctrico, el cual se define en el Artíticulo 125, como la sustracción o apropiación intencional de energía eléctrica para su propio beneficio o el de terceros, a través de los medios que describiremos más adelante.

La diferencia entre estos dos tipos penales podemos encontrarla en que el primero describe una conducta que va en perjuicio de la colectividad; se trata de la destrucción o inutilización de líneas eléctricas, redes, subestaciones, centrales generadoras, etc., que indiscutiblemente podrían perjudicar a un conglomerado de personas y contribuir a la desestabilización del sistema eléctrico, por ejemplo, la sustracción del cableado eléctrico del puente Duarte, un black out nacional etc.

Esta infracción se castiga con penas de tres a diez años de prisión y multas de 50 a 200 salarios mínimos. El legislador dominicano criminalizó este tipo penal, por considerarlo un delito grave causante de un daño significativo a la colectividad, vale decir, la sociedad.Además se estableció en este tipo penal una escala de sanciones inferior o menos grave cuando sólo afecte un suministro particular, aun sea del que se beneficie el infractor, el cual se castigará con pena correccional de tres meses a un año de prisión y multas de 10 a 50 salarios mínimos. De la misma manera el legislador estableció sanciones para el que utilice en su propio beneficio, los predios y la servidumbre en donde opere o esté en operación y mantenimiento de obras eléctricas sujetas a dichas servidumbres, en violación a las normas de seguridad dictadas por los organismos correspondientes, así también cuando se fomenten cultivos agrícolas en estos predios o se realicen edificaciones inmobiliarias. En estos casos se castigarán estas acciones con priTomo II

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sión correccional que van de tres (3) meses a dos años, excluyendo el legislador a los propietarios de los terrenos cuando no se hayan concertado con ellos un acuerdo de indemnización o cumplido el procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y las leyes sobre la materia.

En el segundo tipo penal, el fraude eléctrico se realiza básicamente en beneficio personal o de terceros, mediante los siguientes medios: a) Manipulación, instalación o manejo clandestino de medidores y/o acometidas, y cualquier otro elemento material de la red de distribución; b) Manipulación y alteración de los elementos eléctricos, magnéticos o electromagnéticos y/o programas informáticos o redes de comunicación interconectadas al sistema de medición del consumo, con el objeto de modificar los registros de consumo de electricidad tanto el cliente como del distribuidor; c) Conexión directa al sistema de suministro de energía eléctrica, sin que haya un contrato previo de servicio con la empresa distribuidora, salvo falta imputable a la distribuidora; d) Se considera también fraude eléctrico la facturación de energía eléctrica no servida y cobrada al consumidor de manera intencional; e) La auto conexión al sistema de suministro de energía eléctrica, luego de haber sido suspendido por cualquiera de las causas tipificadas en la presente ley, independientemente de que la energía eléctrica haya sido medida, salvo falta imputable a las distribuidoras, las cuales por su parte, tienen la obligación una vez haya sido efectuado el pago, de restablecer el servicio de energía eléctrica dentro de las 24 horas.

También, se define y establecen sanciones para la tentativa del fraude eléctrico que se manifieste con un principio de ejecución por cualquier medio de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la ley. Asimismo en el párrafo I del Artículo 125, se establece que el fraude eléctrico y su tentativa sólo pueden ser perseguidos en horarios laborables de 6:00 de la mañana a 6:00 de la tarde no y, de manera excepcional previa orden motivada por juez competente, se podrán hacer las persecuciones en los horarios de 6:00 PM. A 6:00 AM. (En la noche).

Este requisito especial aplica también para los días no laborables.

Ahora bien, como en toda infracción penal corresponde al Ministerio Público probar ante los tribunales la comisión del hecho y la individualización de él o los responsables. La propia ley describe una serie de procedimientos con el fin de obtener elementos probatorios que sustenten un eventual fraude eléctrico.

Así lo plantea el Artículo 125-5, disponiendo que “para fines de sustentar la acusación, será levantada el acta de fraude eléctrico”, y en lo adelante faculta al Ministerio Público y a la Superintendencia de Electricidad, a levantar la referida Tomo II

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acta de fraude, la cual se levanta a requerimiento de las distribuidoras o de persona física o moral interesada.

Debemos señalar que la Superintendencia de Electricidad participa como perito en la materia, ya que el Ministerio Público no posee necesariamente estos conocimientos técnicos, diferente a los que suministran las compañías distribuidoras de electricidad como parte interesada. Siendo el informe pericial suministrado por la Superintendencia, realizado de forma más objetiva e imparcial, ya que ésta no es parte del proceso, por lo tanto, el Ministerio Público de esta forma fortalece la objetividad y credibilidad de los medios probatorios que serán ofrecidos al juez en la acusación. Esto así, si el caso no es resuelto por otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, como lo contempla el Código Procesal Penal. El levantamiento de estas actas es comparable con los medios de comprobación inmediata referidos por la norma procesal penal a partir de los artículos 173 y siguientes, en los cuales se describen aquellas diligencias investigativas que deben ser asentadas en actas.

De igual forma la Ley General de Electricidad prevé la posibilidad de realizar peritajes (Artículo 125-8) a fin de determinar la existencia de fraude por métodos científicos cuando estos no puedan observarse a simple vista, otorgando esta responsabilidad a DIGENOR, siguiendo un riguroso protocolo a fin de evitar que la evidencia sea contaminada; estos peritajes son de igual forma una diligencia de investigación prevista en el Código Procesal Penal (Artículo 204 y siguientes).

Para los demás procesos, la ley General de Electricidad remite al reglamento creado conforme a las disposiciones de la propia ley, al cual nos referiremos más adelante.

El proceso penal Una vez entendidas las conductas y procedimientos que describe la Ley General de Electricidad, analizaremos brevemente el proceso penal de cara a la Ley 125-01 modificada.

El proceso penal está descrito en la Constitución y en el Código de Procedimiento Penal como el último recurso para la solución de los conflictos, es lo que autores como Alberto Binder suelen denominar como la última ratio. Es por esto que el Artículo 2 del Código Procesal Penal plantea “La solución del conflicto” estableciendo que: los tribunales procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía social.

En todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de Tomo II

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la política criminal. Estas consideraciones planteadas en el Código Procesal Penal no escapan al proceso seguido para la persecución del fraude eléctrico, por lo que en este tipo de infracciones al igual que en las del derecho penal ordinario, antes de optar por una persecución penal, lo recomendable es analizar la posibilidad de que el conflicto sea resuelto por una de las vías alternas al proceso, sin que esto signifique la impunidad o la no persecución de las acciones tipificadas por la ley, ya que debemos reconocer que una forma de solución del conflicto es la aplicación de una sanción frente a la norma legal violentada.

Las soluciones alternas descritas en la norma procesal penal y por tanto aplicable a las infracciones descritas en la Ley 125-01, son: 1.

2.

3.

4.

Conciliación Criterio de oportunidad Archivo Suspensión condicional del procedimiento.

Todas ellas garantizan no sólo una solución rápida del conflicto, sino también la satisfacción de las partes envueltas en el mismo, que en el caso de la especie se traduciría, entre otras, en la regularización del cliente o usuario, el cobro de aquellos consumos dejados de percibir, la eliminación de un fraude o una forma de fraude, y con ello la estabilización del sistema eléctrico nacional de lo que todos somos beneficiarios.

Frente a la imposibilidad de adoptar una solución alternativa entonces damos paso al proceso penal, el cual tiene varias formas de iniciarse, por querella, denuncia o conocimiento directo por parte del Ministerio Público, siendo éstas las mismas formas de iniciación del proceso frente a las infracciones de la Ley 125-01; una vez iniciado el proceso, el Ministerio Público tiene la obligación de realizar todas las diligencias necesarias a fin de establecer si el hecho ha ocurrido, ¿cómo ocurrió? y ¿quiénes son sus responsables?, con el objetivo de presentar una acusación si se reúnen los méritos o presupuestos de pruebas suficientes o de lo contrario disponer el archivo del caso, mediante dictamen motivado o disponer cualquier otro acto conclusivo de los previstos en la norma, en caso que el Ministerio Público opte por presentar acusación deberá proceder al levantamiento del acta de fraude, la realización de los peritajes en DIGENOR y cualquier otra diligencia que permitan concretar los fines de la investigación, con el objetivo de obtener una sanción ante los tribunales. Es bueno acotar que nuestra norma procesal se basa en el régimen de libertad probatoria, por lo que los hechos y sus circunstancias pueden ser probados por cualquier medio (Artículo 170 C.P.P.) Tomo II

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Una investigación correcta en los casos de fraude eléctrico y atentado contra el sistema eléctrico nacional, debe recoger entre otros elementos probatorios que sustenten el caso, los siguientes: la cantidad de energía sustraída o el daño causado, que son propias de la especialización de la materia, similar a lo que se haría en un caso de drogas, en donde se debe determinar de qué tipo de sustancia se trata, y en la estafa, cuáles fueron las maniobras fraudulentas utilizadas, etc.

Si la investigación aporta elementos de prueba suficientes que permitan ir a juicio, se presentará una acusación basada en los elementos de pruebas recolectados que sin lugar a dudas traerán consigo una condena para los infractores.

Dificultades en aplicación de la Ley 125-01 a) Uno de los obstáculos que se presenta en la aplicación de esta norma lo constituye la especialización de las infracciones que crea la Ley General de Electricidad, y el desconocimiento de los actores del sistema, ya que son muy pocos los jueces y fiscales que conocen o comprenden la ley, esto debido, en parte, a la falta de una adecuada campaña de difusión de las normas, tarea pendiente para todos los que actuamos al amparo de esta ley. b) La falta de sensibilización no sólo de los actores del sistema, sino también de la población en general, quienes frente a los problemas energéticos que vive el país no se sienten identificados con un sistema de sanciones en base a esta clase de delitos. c) Los reglamentos para la aplicación de la Ley General de Electricidad No. 12501 contravienen el ordenamiento procesal vigente, creando procedimientos innecesarios o demasiado burocratizados que dificultan la labor de investigación y persecución del fraude por el Ministerio Público, otorgando participación a sectores y personas que nada tienen que ver en las labores de persecución del delito. d) La falta de asignación presupuestaria de parte del gobierno central es un grave problema para la institución, porque le dificulta el desarrollo de una política de persecución del fraude más efectiva y de mayor cobertura en todo el territorio nacional.

Propuestas Dotar a la Procuraduría General Adjunta para el Sistema Eléctrico de más recursos económicos para que pueda desarrollar con más efectividad su plan de lucha y combate de fraude eléctrico en todo el territorio nacional, y concomitanTomo II

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temente encaminar esfuerzos para que el Poder Ejecutivo le asigne la correspondiente partida presupuestaria por la vía institucional que proceda.

Capacitación a los actores del sistema sobre la Ley General de Electricidad, sus procedimientos y su importancia para la solución del problema energético nacional. Estos programas de capacitación podrían estar financiados por los organismos que conforman el sector eléctrico nacional, con la cooperación de la Procuraduría General de la República.

Campañas de difusión y concientización ciudadana que permitan un acercamiento de los usuarios, en donde éstos puedan entender cuáles son sus derechos y deberes frente a la ley, así veremos cómo el cumplimiento de esto repercute en beneficio de todos.

Revisión y modificación de los reglamentos de aplicación de la ley, los cuales a nuestro juicio deberán basarse en establecer normas de carácter técnico y administrativo, reservando las normas procesales al ordenamiento procesal penal vigente, para lo cual la Procuraduría General para el Sistema Eléctrico prestará toda la colaboración necesaria.

Creemos que estas observaciones más las que podamos obtener del consenso de todos permitirán el avance esperado en relación con la persecución del fraude eléctrico y contribuirán de manera significativa a mejorar el sistema eléctrico nacional, que es lo mismo que decir el despegue definitivo hacia el desarrollo pleno del sistema eléctrico nacional.

¿Quiénes somos?

Para decir quiénes somos, debemos remitirnos al Estatuto del Ministerio Público dominicano para establecer lo que es el Ministerio Público, que según esta ley, “Es el encargado de dirigir la investigación de los hechos de carácter penal, en representación de la sociedad, de la puesta en movimiento y del ejercicio de la acción pública, proteger a la víctima y testigos en el ámbito de las actuaciones que realice, así como ejercer y cumplir todas las demás atribuciones que le confieren otras leyes”.

De tal modo, que en materia de la persecución de los crímenes y delitos eléctricos, a la Procuraduría General Adjunta para el Sistema Eléctrico como representante del Ministerio Público, corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles propios de la materia.

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Si nos remitimos al pensamiento estratégico de nuestra institución, observamos que nuestra misión es: “Ejercer la acción penal pública, investigando los hechos punibles cometidos contra el sistema eléctrico para garantizar el interés social, cumpliendo las normas del debido proceso”.

Nuestra visión, por su parte, se declara de la siguiente manera: “Ser una institución líder en la persecución de los hechos punibles dentro del Ministerio Público dominicano”.

Nuestros valores: »» »» »» »» »» »» »» »» »»

Honradez Ética profesional Objetividad Colaboración Profesionalismo Justicia y legalidad Eficiencia Respeto a la diversidad Vocación de servicio

Resultados esperados: Perseguir efectivamente los crímenes y delitos relacionados al fraude eléctrico y a los atentados contra el sistema eléctrico nacional. »» Expandir a nivel del territorio nacional los servicios de la institución. »» Alcanzar un mejor posicionamiento de la institución dentro del sector del Ministerio Público dominicano.

Directrices estratégicas: »» Fortalecer la gestión de la PGASE a fin de construir una institución capaz de responder de manera eficaz a la demanda de la ciudadaní. »» Mejorar la imagen de la institución ante la opinión pública y sus relacionados. »» Diversificar los medios de sostenibilidad económica de la institución.

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Avances institucionales: La Procuraduría General Adjunta para el Sistema Eléctrico actualmente se encuentra en una etapa plenamente de desarrollo debido a su reciente conformación y a las necesidades de responder de manera eficaz a la persecución de la criminalidad propia de su materia, así como a los intereses tanto de sus aliados estratégicos como de sus relacionados.

Es preciso establecer que una institución eficaz deberá ser capaz de enfrentar los retos que le depara el entorno, a fin de crecer y posicionarse como un modelo para su sector.

En tal sentido, la institución ha emprendido un conjunto de acciones que buscan dar respuestas acertadas a las necesidades institucionales de desarrollo, siendo dentro de este contexto una de las más importantes; emprender un proceso para diseñar al Plan Estratégico Institucional.

Fruto de estos esfuerzos, el proceso se ha venido desarrollando, con muy poca resistencia al cambio, permitiéndonos concluir la fase de diseño de manera exitosa.

Dentro de las prioridades de la actual gestión, siempre ha estado la necesidad de mejorar las condiciones laborales de sus empleados, fruto de lo cual, a través de importantes esfuerzos y demandas a la Procuraduría General de la República y con el apoyo de su máximo representante, el magistrado procurador general de la República logró adquirir una moderna estructura física, la cual actualmente alberga las oficinas de nuestra institución.

Esta nueva estructura de trabajo ha sido remodelada, amueblada y equipada con materiales y equipos de primera tecnología.

En el orden de las tecnologías de la información y las comunicaciones, nuestra institución ha realizado un importante esfuerzo para lograr de manera paulatina un cambio tecnológico, que incluye la adquisición de nuevos aplicaciones y equipos que buscan eficientizar las operaciones de nuestras áreas de trabajo, como es el caso de la instalación de nuevas redes internas de comunicación, así como la adquisición de un Sistema de Seguimiento de Caso, a fin de poder registrar informaciones claves sobre los casos desde su entrada hasta la decisión final, permitiéndonos de esta forma, controlar de manera informatizada las estadísticas e indicadores de gestión de los departamentos de investigación.

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A nivel organizativo nuestra institución ha realizado una importante transición desde una estructura con una gran influencia militar, hacia aquella estructura de una empresa pública moderna y transparente.

De este modo, la Procuraduría General Adjunta para el Sistema Eléctrico, con la asesoría de técnicos expertos en el área de desarrollo organizacional, ha construido una estructura de trabajo adecuada a las necesidades de desarrollo, así como a la de los futuros planes y proyectos estratégicos.

En la actualidad, y a partir de un riguroso análisis organizativo, se estructuró la Procuraduría General Adjunta para el Sistema Eléctrico de la siguiente manera:

1. Áreas de alta dirección: •

Despacho magistrado Procurador General Adjunto para el Sistema Eléctrico.

2. Áreas de staff: • • • •

Gestión Humana División de Comunicaciones División de Estadísticas Sección Consultoría Jurídica

3. Áreas de apoyo: • • • • • •

División de Tecnología de la Información Departamento Administrativo y Financiero División de Servicios Generales División de Transportación División de Contabilidad Sección de Compras y Contrataciones

4. Áreas sustantivas: • • •

Departamento de Investigación de Crímenes y Delitos Eléctricos División de Decisión Temprana Sección de Recepción de Denuncias y Querellas Tomo II

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A nivel de la persecución de los crímenes y delitos eléctricos, debemos resaltar que no es sino a partir de la creación de nuestra institución cuando real y efectivamente se inicia en el país la persecución del fraude eléctrico como delito penal, conforme a la normativa procesal existente, la cual nos demanda salvaguardar los derechos tanto de las víctimas como de los imputados.

Asimismo, a nivel de la persecución de los atentados contra el sistema eléctrico nacional, hemos visto una baja significativa en su incidencia a partir del cambio en la reglamentación para la exportación de cable, la cual fue propuesta públicamente por nosotros en diversos medios de comunicación masiva.

Es justo precisar que existen, además de estos importantes avances, otros de gran importancia que bien podríamos resaltar, sin embargo, por razones de tiempo, hemos querido mencionar los que a nuestro modo de ver, son los más importantes.

Conferencia dictada en el Seminario Internacional “Mejores Prácticas en la Gestión de Pérdidas Comerciales en el Sector Eléctrico”, organizado por la Comisión de Integración Energética Regional Centroamérica y el Caribe (CECACIER) y la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE). Hotel Embajador, Santo Domingo, Distrito Nacional, 29 de octubre de 2010. *Moisés Ferrer Landrón.

Abogado.

Procurador General Adjunto para el Sistema Eléctrico.

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MEDIDAS DE COERCIÓN: LA PRISIóN PREVENTIVA

Marcroni Mora Lockharts*

S

in duda alguna, uno de los derechos fundamentales de la persona, reconocido universalmente, lo constituye la libertad, enunciada como el primero de los establecidos en la declaración de los derechos del hombre, hecha en el año 1789. Pero como toda regla, la excepción a este enunciado lo constituye la privación de la libertad en sus diferentes etapas o modalidades. Los antecedentes de la prisión, en sus modalidades de preventiva y de pena romana.

El Código Procesal Penal establece las diferentes medidas de coerción que pueden ser impuestas a un encartado para garantizar la presencia de éste en el proceso penal. Estas medidas que restringen la libertad personal y otros derechos, deben tener un carácter excepcional y aplicarse de manera proporcional Tomo II

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al peligro que tratan de resguardar, observando al momento de su aplicación principios procedimentales indispensables para una saludable administración de justicia, tales como la oralidad, la contradicción y el derecho recursivo; al tiempo de enunciarlas, haremos algunas consideraciones sobre su aplicación, hasta llegar a la medida más extrema o última ratio, como lo es la prisión preventiva, a saber: 1. La presentación de una garantía económica suficiente, considerada una de las más aplicadas, consistente en el depósito de una cantidad de dinero, prendas, hipotecas, valores, así como también la contratación de una póliza con una compañía dedicada a este tipo de actividad comercial, entre otras formas; el juez debe velar porque el monto de su aplicación vaya acorde con las condiciones económicas del imputado, procediendo, una vez se culmine con el proceso mediante el pronunciamiento de una sentencia o cualquier otro acto conclusivo, a devolver los valores o dinero depositados.

2. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez. Esta disposición es de difícil control o vigilancia en virtud de que carecemos de la logística necesaria para lograr efectivamente el cumplimiento de la misma, pues no tenemos por ejemplo un control policial judicial que permita observar los movimientos del encartado, excepto que se trate de una persona con pasaporte o visado a otro país, en cuyo caso el control migratorio es más efectivo, sin olvidar que somos un país fronterizo.

3. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informa regularmente al juez. En este aspecto para su cumplimiento eficaz ha de tenerse muy en cuenta la solvencia moral de la persona física o jurídica, así como los medios de que ésta dispone para realizar su cometido. En este tipo de medida haría bien, por ejemplo, en los casos del delito de simple posesión de drogas, específicamente, los consumidores o adictos, arribar a algún tipo de acuerdos con instituciones destinadas al tratamiento o rehabilitación de personas adictas, para que una vez sean curados puedan ser reintegrados a la sociedad, y aplicar en estos casos un criterio de oportunidad o una suspensión condicional del procedimiento.

4. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe. Se trata simplemente de permitirle al juez o autoridad designada, por lo general el Ministerio Público, constatar que el imputado no se ha ausentado de la jurisdicción o ha tratado de evadir su responsabilidad Tomo II

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durante el proceso. Esta medida casi siempre se aplica en casos no considerados graves.

5. La colocación de localizadores electrónicos, sin que pueda mediar violencia o lesión a la dignidad o integridad física del imputado. Esta medida de coerción desde la puesta en vigencia del CPP, ha sido de nula aplicación, pues como todos sabemos no existen en el país todavía estos dispositivos; sería una extraordinaria experiencia poder contar con los mismos, pues vendría a suplir las deficiencias de algunas de las medidas de coerción anteriormente indicadas, ya que todos los movimientos o traslados de los imputados sometidos a la misma, serían monitoreados.

6. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el juez disponga. El arresto domiciliario como sabemos, es asimilable a la prisión preventiva, en tal sentido creemos que habría de aplicarse en aquellos casos que al igual que la prisión preventiva, tal como más adelante veremos, cumpla con las circunstancias exigidas por el Código Procesal Penal, sobre todo cuando se trata de casos considerados graves; empero somos de opinión de que se aplique en este tipo de casos, solamente bajo vigilancia o custodia. Lo anterior lo decimos porque en primer lugar no se justifica, por ejemplo, que existiendo peligro de fuga basado en una de las circunstancias expresadas por el código y tratándose de un hecho considerado grave, en virtud de la pena aplicable, se le imponga el arresto domiciliario sin vigilancia alguna, pues se estaría siendo permisivo con otras posibles actuaciones delictuosas del encartado; al mismo tiempo y es lo que en la práctica vemos, se le estaría computando en caso de condena, una prisión que no ha cumplido en lo más mínimo, pues nadie podrá determinar si éste se mantuvo en cautiverio durante el proceso.

7. Todas las medidas de coerción deben estar sujetas a principios rectores que regulan la aplicación de las mismas y que garantizan entre otros derechos, la defensa efectiva del encartado penal, como son el principio de legalidad, jurisdiccionalidad y proporcionalidad que deben siempre estar contenidas en las motivaciones de las sentencias o resoluciones que impongan las mismas.

8. Prisión Preventiva (procedencia). La prisión preventiva es una medida extrema que sólo habrá de aplicarse cuando las demás medidas cautelares no puedan asegurar la comparecencia del encartado durante el proceso o para asegurar el cumplimiento de la posible sanción penal.

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La imposición de medidas de coerción en nuestra norma jurídica está supeditada a la concurrencia de ciertas circunstancias, como son: la existencia de elementos de pruebas suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es con probabilidad, autor o cómplice de una infracción; existe peligro de fuga basado en una presunción razonable y la infracción que se le impute esté reprimida con pena privativa de libertad.

Para determinar la existencia del peligro de fuga e imponer consecuentemente la prisión preventiva, de acuerdo con el Código Procesal, el juez debe tomar en cuenta las circunstancias siguientes: arraigo en el país; la pena imponible al imputado en caso de condena; la importancia del daño a resarcir y la actitud que al respecto adopte el imputado, y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior y su voluntad de someterse o no a la persecución penal.

Prisión preventiva versus derechos fundamentales Como hemos visto, si bien es cierto que la libertad forma parte de ese conglomerado de derechos fundamentales establecidos por la Constitución, y que la misma lo presenta bajo el título de “Derecho a la libertad y seguridad personal” , dedicándole nada más y nada menos que diecisiete numerales al respecto, no es menos cierto que la propia Constitución y la ley adjetiva se encargan de establecer las excepciones a la protección de este bien, jurídico, es decir, en cúales casos, qué circunstancias y bajo qué condiciones se puede quebrantar este derecho.

Una vez determinadas las circunstancias e impuesta la medida cautelar de prisión preventiva, ésta puede cesar por las causas establecidas en nuestra norma procesal penal, pero que no vamos a enumerarlas ni a ponderar en este escrito.

Prisión preventiva versus plazos para investigación Un aspecto a considerar es que una vez se solicita e impone la prisión preventiva, el Ministerio Público depende de plazos para culminar su investigación o procedimiento preparatorio, por lo que esto se convierte en una especie de espada de Damocles que pende contra este funcionario. En tal sentido sería recomendable tener la mayor cantidad posible de elementos probatorios antes de proceder a solicitar la misma, para no correr riesgos, en ocasiones innecesarios.

Prisión Preventiva versus población carcelaria Por otra parte, República Dominicana ha visto con beneplácito los esfuerzos realizados por la Procuraduría General de la República, representada en la perTomo II

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sona del magistrado Radhamés Jiménez Peña, en su empeño en mejorar o más bien en reestructurar el sistema carcelario dominicano, creando a todo lo largo y ancho del país los llamados Centros de Corrección y Rehabilitación, que han venido a servir de ejemplo a los demás países latinoamericanos y del mundo; sin embargo, en los centros del viejo modelo, hemos visto incrementarse la población carcelaria, en cierto modo, desde nuestra óptica, debido más que al auge de la delincuencia, a razones de índole normativo penal, pues recordemos que en los hechos considerados como delito correccional, es decir, aquellos cuya pena a imponer no sobrepasa los dos años de prisión, la legislación anterior expresaba la obligatoriedad de la concesión de la fianza en estos hechos para recuperar la libertad, contrario a lo que en la actualidad ocurre, pues ya no existe mandato legal que declare la obligatoriedad de la fianza en estos delitos, lo que sin dudas ha conllevado a que en casos de poca trascendencia o delitos bagatelas les sean impuestas medidas de prisión preventiva a imputados de cometer actos de esta índole. Sería de mucha utilidad para disminuir esta situación, seguir incentivando a los miembros del Ministerio Público en la utilización de medidas alternas a la prisión preventiva, sobre todo en estos casos.

No quiero culminar estas líneas sin expresar mi total acuerdo con la idea de que en determinados hechos criminales, la prisión preventiva sea de imposición obligatoria; me refiero a hechos considerados de lesa humanidad y de graves repercusiones sociales por los daños devastadores que generan a la sociedad, como lo constituyen el terrorismo, el narcotráfico, el asesinato por encargo (sicariato), por solo citar algunos. *Marcroni Mora Lockharts.

Abogado.

Procurador General de la Corte de Apelación de Monte Cristi.

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CONSIDERACIONES SOBRE EL ANTEPROYECTO de LEY DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL A VíCTIMAS, TESTIGOS Y OTROS SUJETOS EN RIESGO

GLORIANNA MONTÁS*

E

n el marco del Segundo Seminario de Victimología, auspiciado y coordinado por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia a finales del año 2010, se presentó de manera formal el Anteproyecto de Ley de Atención yProtección Integral a Víctimas, Testigos y otros Sujetos en Riesgo. Este anteproyecto, que es el resultado de aproximadamente dos años de trabajo constante, incorpora una perspectiva multidisciplinaria e integradora, planteada desde el punto de vista de distintos operadores y operadoras del sistema de justicia, que desde su cotidianidad perciben las dificultades que enfrentan las personas víctimas y testigos de delitos en nuestro país.

Entre los distintos acercamientos que fueron integrados a esta propuesta, se encuentra el punto de vista de la Psicología Jurídica. Desde esta perspectiva, el Tomo II

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marco conceptual del anteproyecto se ha estructurado tomando en cuenta las siguientes realidades: La desigualdad que experimenta la persona víctima en el proceso judicial, en relación con el proceso llevado por las personas imputadas. Aun cuando la legislación en relación con los procesos penales ha avanzado inmensamente, en la práctica, las personas víctimas de los ilícitos penales experimentan vejaciones y menoscabo de sus derechos, muchas veces sin que esto se constituya en una violación a la ley o motivo de cambios en la política institucional por parte del Estado. En el afán de conseguir que se investiguen los hechos y condenar a la persona imputada, la víctima resulta pisoteada, vulnerada y finalmente revictimizada.

Esta situación se ve enfatizada ante los grandes avances de la labor que se ha realizado en pro de los derechos de las personas imputadas. Avances que son reconocidos como necesarios y beneficiosos para el fortalecimiento de un Estado de derecho, pero que han inclinado la balanza al no destinar similar cantidad de recursos a la causa de las personas víctimas. Los esfuerzos destinados a la capacitación/sensibilización del personal con relación al tratamiento digno y respetuoso a las personas víctimas han dado resultados positivos en este sentido, sin embargo, la rotación frecuente del personal y el desgaste de las personas operadoras del sistema de justicia, hacen que esta sea una tarea continua y demandante de recursos tanto materiales como humanos.

Desprotección Se le insta a las personas víctimas a denunciar a sus agresores, mas no necesariamente se les brinda la protección –al igual que a las personas que sirven de testigos y operadores del sistema- ante posibles represalias. En muchos casos no se toma en cuenta que aún cuando la persona imputada esté interna en un centro preventivo o de corrección, las víctimas quedan a merced de sus familiares, amigos u otros interesados, quienes sacan partido de intimidarles con la finalidad de que desistan del caso por un interés particular. Es importante recordar que es posible que la persona víctima tenga un historial de victimización, lo cual la haga susceptible a ceder fácilmente ante la intimidación, ya sea por sentimientos de culpa, miedo, vergüenza o simplemente el convencimiento de que no es posible cambiar su situación a un mejor panorama.

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Expropiación del conflicto La persona víctima, quien en inicio se siente protagonista de un suceso desafortunado, pasa a ser en el mejor de los casos un actor o actriz secundaria, expropiada de su conflicto, donde los demás toman decisiones, sin que muchas veces sea ni siquiera informada de cambios en su situación. Es la persona víctima muchas veces -en los casos más delicados de abuso sexual o violencia intrafamiliar- la única persona testigo y al mismo tiempo es cuestionada, culpabilizada y hasta acusada de padecer trastornos mentales, argumento fácilmente admitido en una sociedad machista que tiende a minimizar los conflictos relativos a la violencia intrafamiliar.

Responsabilidad del Estado ante la víctima Las desigualdades sociales, así como la falta de recursos y oportunidades desencadenan una serie de eventos que en muchas ocasiones desembocan en actos delincuenciales que afectan a particulares tanto como a la sociedad misma. Si bien cada persona debe hacerse responsable de sus actos ante el sistema de justicia, según establece la Constitución, es función esencial del Estado la protección efectiva de los derechos de las personas, el respeto a su dignidad y la obtención de medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva... La asunción de esta responsabilidad puede concretizarse en políticas concretas emitidas desde distintas instancias estatales ya creadas, tales como: Ministerio de Salud Pública, el Ministerio de Educación, la Procuraduría General y el Ministerio de la Mujer, en modalidad de servicios terapéuticos, acceso a la justicia, legislación efectiva, regulación y monitoreo, entre otras.

La persona víctima tiene necesidades previas y posteriores a su condición de víctima que no permite salir de su situación y que deben ser abordadas de manera integral. Esta propuesta parte del supuesto de que el sistema de justicia –por sí mismo- no previene ni erradica la violencia. La situación de víctima se mantiene en muchos casos por situaciones de vulnerabilidad que surgieron previa y posteriormente al ilícito penal, y son muchos los factores que hacen que la víctima no pueda salir de su condición, entre los que están el estado emocional y psicológico en que se encuentra, condición socio-económica, estado de salud, nivel de educación, falta de apoyo familiar, características de la crianza, características del entorno, inexistencia de redes de apoyo, falta de confianza en el sistema de justicia, desconocimiento de servicios existentes, falta de acceso a los servicios, entre otras. Por tanto, no es posible ignorar ninguno de estos aspectos que constituyen el conglomerado de necesidades que la víctima presenta y que a través de Tomo II

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una adecuada coordinación y articulación, podría ofrecer el Estado como parte de la respuesta que está llamado a suplir. Sin tomar estas necesidades en cuenta, cualquier legislación, programa o planificación queda corta para cumplir con el objetivo final para el cual se ha trabajado en estos anteproyectos: garantizar el respeto de los derechos de las víctimas y testigos.

¿Qué necesitan las víctimas?

Un sistema nacional de atención que les permita: Obtener respuestas e información. Las personas víctimas desean saber qué va a pasar al terminar este proceso, cuándo terminará y cuáles son las opciones que tiene a cada paso del proceso.

Reconocimiento del daño. En muchas ocasiones las personas víctimas se sentirán aliviadas al saber que se reconoce públicamente el daño (físico, psicológico o patrimonial) que ha sufrido como consecuencia del maltrato y que se le ha dado la importancia necesaria y pertinente en cada renglón analizado.

Seguridad de que no volverá a suceder. Lo cual es difícil de obtener sin la coordinación y articulación de las instituciones que conformen el Sistema Nacional de Atención. No ha de caer este peso únicamente en el sistema de justicia, ya para esto es necesario abordar las necesidades de las víctimas (previas al suceso y como consecuencia del suceso), fortalecer su capacidad de resiliencia, así como enfocar los esfuerzos en la prevención.

La restitución de su vida tal como era. En este caso las personas víctimas necesitan de un apoyo y acompañamiento constante, debido a que en realidad, la vida no volverá a ser tal cual era antes. Sin embargo, es posible cambiar las metas y el plan de vida, adaptándolo al nuevo contexto en que se desarrolle y empoderándoles en relación con el cumplimiento de sus derechos. El proceso de recuperación de la persona víctima incluye la estructuración de un sistema de indemnización de daños resultantes que puedan valorarse económicamente, así como de un restablecimiento de la dignidad, mediante el trato respetuoso, atención e intervención oportuna y procesos/resultados expeditos.

Asignar un sentido o significado a esta experiencia. Las personas víctimas necesitan comprender qué ha significado este suceso en sus vidas, en su familia, su trabajo, su grupo social y cómo afecta sus creencias, valores y su manera de entender el mundo. En muchas ocasiones, las personas víctimas se vuelven Tomo II

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voceras de la causa relacionada con el suceso que las victimizó. Es posible que deseen ayudar a otras personas con problemas similares, lo cual es beneficioso una vez la víctima haya superado las propias limitaciones.

En conclusión, el anteproyecto es una propuesta abarcadora y ambiciosa. Sin embargo, la experiencia ha determinado que no es posible separar las múltiples necesidades de las víctimas y seguir –como hasta ahora- tratándolas como entes aislados con manifestaciones desvinculadas, ya que su existencia de manera integral, define en muchos casos; la condición de víctima de las personas. Por otro lado, no es posible esperar que una única institución del Estado deba dar respuesta a estas situaciones de gran complejidad, pues nuevamente estaríamos ignorando la condición multifactorial, biopsicosocial, que acompaña inalienablemente la situación de víctimas y testigos.

El anteproyecto de Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales continuará en proceso de enriquecimiento a través de la discusión consensuada y el análisis. A éste se suman iniciativas por parte de miembros del Congreso Nacional, entre otros actores, lo cual pone en evidencia una vez más, la importancia de equilibrar la respuesta brindada a las víctimas, testigos y otros sujetos en riesgo. *Glorianna Montás de Castillo.

Psicóloga Jurídica.

Encargada de la Dirección Nacional de Atención a Víctimas de Violencia de Género.

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LA LIBERTAD CONDICIONAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Esteban Sánchez DÍaz*

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a libertad condicional es un proceso por el que el interno o imputado tiene el derecho de solicitar su libertad luego de cumplir la mitad de la pena impuesta.

La Ley 164 del 14 de octubre de 1980 regularizó la libertad condicional y estableció una serie de requisitos que deben cumplir los internos antes y después de adquirir su libertad. El artículo I establece la libertad condicional como un medio de pruebas del recluso condenado a una pena privativa de libertad, y a quien se le concede ese beneficio se encuentra rehabilitado y apto para vivir en sociedad.

La libertad condicional no extingue ni modifica la duracion de la pena, sino que constituye una forma especial de hacerla cumplir por el condenado.

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Esta Ley sobre Libertad Condicional consta de 18 artículos, los cuales serían una maravilla si se hicieran cumplir luego de la libertad del condenado, y si se analizan los dos primeros artículos y los artículos 7 y 8 los cuales establecen la obligación de un patronato para darle seguimiento al liberado, y el 8 que establece la participación del Ministerio Público en el seguimiento al liberado para vigilar su conducta y comportamiento en la sociedad.

La Ley 164, en el Artículo 3 establece de manera clara cuál es el tribunal competente para la solicitud de libertad. La práctica anuló por completo los requisitos de la ley, a tal extremo que los internos y familiares entendían que se les contaban el día y la noche.

Esta ley de libertad condicional tiene tan importantes requisitos y obligaciones que de haberse llevado a cabo su cumplimiento, hubiese sido un gran instrumento legal en beneficio de la sociedad, pero en la práctica se convirtió en un pedazo de papel. La participacion de la víctima en el proceso de libertad condicional no se tomaba en cuenta ni el hecho cometido.

El Ministerio Público ante la ejecucion penal Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal y la creación de la Escuela del Ministerio Público, los fiscales del país han recibido una formación rigurosa en materia penal, hemos recibido todas las materias que tienen que ver con la investigación y preparación de los expedientes y conseguir condena. El papel del Ministerio Público termina el día del juicio, esto es desconocimiento por parte de los mismos del papel que juega la ejecución de la pena y la importancia que ésta representa para la sociedad, la víctima y el propio Ministerio Público, quien debe velar por una sociedad digna y libre de delincuencia para la tranquilidad de la ciudadanía.

El Ministerio Público no ha recibido una formación especial en cuanto a los mecanismos legales que permiten la libertad condicional. Esto debe ser tomado en cuenta para quue se haga cumplir la ley, tanto en el aspecto administrativo como al seguimiento que se le debe dar al interno que se le envía a la sociedad sin haber cumplido la totalidad de la pena impuesta. Es un deber, una obligación del Estado, rehabilitar al condenado antes de devolverlo a la sociedad ofendida por el hecho cometido; esa responsabilidad debe ser parte del trabajo del Ministerio Público en coordinación con la Dirección General de Prisiones y la Escuela Nacional Penitenciaria.

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Los Artículos 8, 9 y 10 de la Ley 164 le otorgan una importancia y responsalibilidad al fiscales en cuanto al cumplimiento de los mismos por parte de los liberados, los ministerios públicos no están sensibilizados ni entienden su papel en ese sentido.

Entienden que la Procuraduría General de la República, la Dirección General de Prisiones, la Escuela Nacional del Ministerio Público y la Escuela Penitenciaria deben hacer un plan de formación del personal que dará seguimiento a los puestos en libertad condicionalmente, en vez de otorgarle esa responsabilidad al Ministerio Público. De manera general, debe formarse un órgano especial de un fiscal y los fiscalizadores de la provincia para darle seguimiento a todos los liberados de manera condicional, quienes deben dar informe cada dos meses del comportamiento del interno liberado. Este órgano tendrá la facultad de solitar la revocación de la libertad en caso de violación de los requisitos de la ley.

Al entrar en vigencia el Código Procesal Penal en sus artículos 436, 437, 438, 439, sobre cómo adquirir la libertad y los derechos de los internos o imputados, se otorga una importancia y poder especial al juez ejecutor de la pena para controlar, vigilar y actuar en cuanto a la ejecución de la condena por parte del interno, quien a su vez tiene que cumplir requisitos especiales para mantener su libertad según lo establece el artículo 445 del Código Procesal Penal.

Las artículos que se refieren a la ejecución de la pena en el Código Procesal Penal no eran lo suficiente claros y precisos para la aplicación de los mismos.

Esta razón llevó a la Suprema Corte de Justicia emitir la Resolución 296-2005 de fecha 6 de abril del año 2005.

Esta resolución viene a hacer más clara la implementación de los artículos del Código Procesal Penal referente a todos los derechos del imputado o interno, sin tomar en cuenta los de la víctima y la sociedad, quienes recibieron el agravio social y el daño causado.

Esta resolución no fue suficiente para que fuera aplicada con eficaz y justicia, y que se puedan garantizar los derechos del interno y dejar complacida la víctima y la sociedad.

La aplicación de manera parcializada en beneficio del imputado, desconociendo los derechos de las víctimas, obligó a la Suprema Corte de Justicia a emitir la Resolución Número. 2087-2006. Esta resolución añade el siguiente párrafo a la letra K de las atribuciones del juez de la ejecución de la pena contenida en la Tomo II

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Resolución Núm.296-2005 de fecha 6 de abrir del año 2005, el cual dice: Para los fines de decidir las solicitudes en esta materia, el juez debe, en base al mandato del artículo 444 del Código Procesal Penal, determinar si la libertad condicional resulta pertinente o manifiestamente improcedente, para lo cual el magistrado está en el deber de establecer cuidadosamente si en adición a la conducta observada por el interno, efectivamente en el caso, se han cumplido las funciones primordiales de la condenación, que son la comprobada regeneración del recluso, el real desagravio social, la debida ejemplarización y la certeza del no quebrantamiento de la seguridad ciudadana con el regreso del reo a la sociedad, en cuyo seno ocurrió el hecho punible que sirvió de fundamento para la imposición de la pena que se cumple.

De tomarse en cuenta estas razones y requisitos, antes de otorgar la libertad condicional por parte de los jueces de ejecución de la pena y los ministerios públicos que tienen la responsabilidad de representar la sociedad ante los juicios de ejecución, el 95% de los internos no calificarían para obtener ese privilegio de ser liberado condicionalmente por habérselo ganado con su comportamiento.

Situación actual de la libertad condicional Al proceso de libertad condicional no se le ha dado la importancia que tiene, pues con ella se deben tomar en cuenta los intereses de la víctima y de la sociedad, que son quienes han sufrido los agravios del interno con su hecho delictivo.

En la actualidad el interno tiene el derecho de solicitar su libertad condicional en el departamento donde se encuentre; si el hecho lo comentió en Montecristi, solicita su traslado para Barahona, Neyba o Pedernales. Esto le garantiza solicitar su libertad por ante el Juzgado de la ejecución de la pena de ese departamento.

Eso evita la presencia de la víctima por razones de distancia o falta de recursos.

En el departamento de Barahona hemos tenido ejemplos de esa naturaleza, por ello es de derecho que los internos tengan obligación de solicitar su libertad en el departamento donde cometieron el hecho, ya que con esta fórmula se le garantizarían los derechos de la víctima, que aunque se menciona muy limitadamente en el proceso de libertad condicional, es una violación de sus derechos, ya que es la parte afectada; y en lo que respecta al Estado y la sociedad, estaría latente en la memoria del Ministerio Público el hecho cometido y el daño social causado que no es lo mismo que la representación en el jucio de un Ministerio Público de una región donde no se cometió el hecho.

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Fraudes de los internos para lograr su libertad En mi rol de procurador ante la Corte de Apelación de Barahona, me correspondió asumir un caso de solicitud de libertad de un interno de la cárcel de Barahona, éste era un señor pastor, el cual estaba condenado a 30 años de reclusión.

El día de la audiencia tomé la cédula y el nombre que figuraba en su expediente, los introduje al sistema de la Fscalía y el resultado fue que esa cédula y ese nombre correspondían a un ciudadano de la provincia de Montecristi.

Este interno hizo ese fraude para esconder su reincidencia y la libertad condicional le fue rechazada. Resulta que meses después me entero que fue traslado a San Juan de la Maguana; con esa imagen de pastor y con todos sus documentos de buena conducta estoy seguro que de ser otro Ministerio Público hubiese estado en la calle.

El Ministerio Público debe identificar de manera eficiente el imputado. La libertad condicional se debe solicitar por ante el departamento que se cometió el hecho, para así garantizar la presencia de la víctima y que los patronatos garanticen la vigilancia del interno liberado que fue creado por ley, ya que en la actualidad el propio interno escoge generalmente un familiar que le servirá de garante, quien jamás hace un informe de las actividades del beneficiado con la libertad condicional.

*Esteban Sánchez Díaz.

Abogado.

Procurador General de la Corte Apelación de Barahona.

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MEDIDAS PERSONALES DE COERCIóN DE COMPROBACIÓN INMEDIATA ARTÍCULOS 175, 176, 177, 178 Y 224 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Juan Ramón Rodríguez Miranda*

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s de trascendental relevancia para mejor compresión de este tipo de medidas de coerción, establecer que los tratadistas del derecho penal entienden que todo acto conductual que sea objeto de una comprobación inmediata por parte de una autoridad competente, o cualquier conducta flagrante, sea cualquier registro comprobatorio de orden público, amerita ser registrado en un acta llenada y compilada a tal efecto por esa autoridad competente.

En el sistema penal dominicano las hipótesis delictivas que ingresan al ordenamiento penal lo hacen de dos formas. Una es la forma flagrante, activa, inesperada o abrupta en que ingresa al proceso penal el delito tipificado como tal, con su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en que se esctructura la teoría del delito que es el cimiento de la investigación criminal.

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Esta forma flagrante, activa, inesperada o abrupta en que ingresan esas hipótesis delictivas, están íntimamente relacionadas a propósito de un acto de comprobación inmediata o a propósito de un hecho flagrante. La otra forma en que ingresan, es la forma pasiva de dar inicio al desarrollo de una hipótesis delictiva que al igual que en el primer caso de la forma flagrante o activa, culminaría con la tesis acusatoria del Ministerio Público u otro acto conclusivo. Esta forma pasiva puede ser la introducción de una denuncia ante la Policía o querella ante la entidad o agencia designada a tal efecto o ante del Ministerio Público, lo cual no es objeto de análisis por el momento.

Nos detendremos sobre la base del análisis de esas conductas punibles inesperadas, activas o abruptas que dan origen al levantamiento de un acta, para dejar constancia histórica de esaconductas respecto del cuándo sucedió, dónde sucedió, qué sucedió, quién condujo las conductas, a quién lesionó esas conductas, qué medios se usaron para realizar esas conductas.

Este tipo de medidas de coerción personales avaladas por el levantamiento de un acta, ameritan ser explicadas en su naturaleza, su característica y, más aun, porque son el preludio para solicitar o no otras medidas de coerción personales. Previo a entrar en detalle sobre lo que son las actas comprobatorias de los diferentes hechos delictivos, éstas se pueden levantar en dos momentos procesalmente hablando: a. b.

A propósito de un flagrante delito.

A propósito de la comprobación momentánea de una conducta o hecho.

Para el caso (a) como su nombre lo indica, el acta debe ser levantada por el carácter actual de la conducta punible. Para el caso (b) su bien no implica flagrancia conductual-delictiva alguna, potencial o eventualmente implica la posibilidad flagrante de que el regitrados lleve algún elemento comprometedor relacionado con un hecho punible, como pueden ser un arma ilegal, una porción de droga, dinero falso, etc. Ahora bien... ¿Cuál es el ámbito de aplicación de las actas comprobatorias a propósito de la comprobación momentánea de un hecho que no es flagrante, pero potencialmente podría serlo? Este ámbito de aplicación en el uso de este tipo de actas, refiérese a las comprobaciones preventivas y momentáneas, que la ley les faculta a los cuerpos de orden público, en razón de una investigación dada o emergencia eventual de Estado, que pueden ser los registros personales, registros colectivos, registros de cosas, de lugares, inmovilización Tomo II

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ambulatoria de menos de seis horas, etc., conforme lo dispone los artículos 175, 176, 177, 178 del Código Procesal Penal. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de las actas comprobatorias a propósito de un flagrante delito? Este cuestionamiento si bien es cierto, es parecido al que formulamos precedentemente, pero conforme a la interpretación literal y legal no es el mismo.

Sin mucho rebuscamiento teórico-conceptual, podemos decir que esta aplicación en el uso de este tipo de acta, está referida en principio al registro histórico de las conductas típicas, antijurídica y culpable, registro escritural éste que debe ser en el momento en que se lleva a cabo la conducta punible, inmediatamente después o mientras es perseguido por las conductas o el hecho flagrante, circunstacia ésta que la recoge el Artículo 224 del Código Procesal Penal, que no es más que la actualidad momentánea inesperada en que acontece dicha conducta flagrante, valga el pleonasmo.

Esta actualidad momentánea amerita ser registrada y levantada en las siguientes circunstacias: a. b. c. d. e.

Circunstancias de tiempo Circunstancias de lugar Circunstancias de comisión y omisión Circunstancia de lesividad conductual Circunstancias de instrumentación del hecho

Estos requisitos deben ser expresados en el acta, tanto en las de flagrancias como en las de comprobación momentánea, los cuales podemos extrapolar con siglas C D Q Q A C. Estas seis literales siempre deben estar insertas en todas las actas de comprobación propósito de las levantadas por un flagrante delito o una conducta que en razonabilidad de la ley estime su comprobación inmediata.

Cada letra representa una de las seis circunstancias que se debe hacer constar en el acta: a. b. c. d. e. f.

¿Cuándo? ¿Dónde? ¿Qué se hizo? ¿Quién lo hizo? ¿A quién lesionó? ¿Cómo lo hizo?

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Pues son los requisitos de fondo de toda acta tanto las de un flagrante delito como las de comprobación momentánea, requisitos éstos que se corresponden con el régimen de exigencias que establece el Artículo 139 del Código Procesal Penal para todas las actas del proceso penal. De ahí que el operador procesal penal, entiéndase abogados, estudiantes de derecho, fiscales, defensores públicos y, por qué no, jueces que manejen adecuadamente el concepto de la nomenclatura literal CDQQAC, están en condiciones de interpretar correctamente las flagrancias y los hechos de comprobación momentánea y, en consecuencia, lo que son las medidas de coerción personales de comprobación inmediata.

Asumiendo estas reflexiones estamos en capacidad de asumir una visión más general y abarcadora del papel que juega lo que en principio parecería una simple acta frente a la política criminal del Estado. Este aspecto nos remite a expresar que de todas las políticas públicas que tiene a cargo el Estado, tomando la palabra del penalista argentino Alberto Binder, la política criminal debe ser la más pensada, pues aunque cueste trabajo creerlo el simple llenado correcta o incorrectamente de un acta de comprobación de delito, en un momento dado de la etapa preparatoria, puede decidir la imputación o no de un implicado en su vínculo a un caso de corrupción administrativa, crimen de Estado, de lesa humanidad, terrorismo, etc.

De ahí la referencia de una simple acta de comprobación de delito, con las medidas de coerción personales de comprobación inmediata en su vinculación recíproca, es una forma de control social punitivo, y porqué muchas veces se hace en contra de la voluntad del imputado, ese control social punitivo es una de las formas más violentas del control social, porque restringe su libertad locomotiva en la medida en que el hecho punitivo que se le imputa sea en mayor o menor grado violento.

Hay métodos para dominar social y civilmente a un ciudadano en aras de prevenir cualquier delito, y ese método es el procesal penal, porque es el método ideológico más adecuado para pretender domesticar la delincuencia. Observemos que no aludimos a acabarla, sino más bien a domesticarla.

Ahora bien, esa domesticación no solo podemos hacerla por la fuerza, necesitamos de una razón ideológica de Estado, que es el Código Procesal Penal, sustentado por ejemplo, el hecho de arresto flagrante en forma correcta. Y esto sólo puede lograrse, haciendo constar esta fuerza en el uso firme pero adecuadamente transferido a un acta llenada al efecto del uso de esa fuerza, verbigracia el tipo penal establecido en el Artículo 212 del Código Penal, que estipula una eximente Tomo II

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de antijuridicidad al tipo penal previsto, en las condiciones que el artículo prevé las conductas típicas señaladas en este texto denominado rebelión a la autoridad.

El legislador dominicano no estableció de forma expresa cuál es el objeto de la cautela de este grupo de medidas de coerción personales, las cuales, por un ejercicio de abstracción teórica nos hemos permitido por todo lo antes expuesto, agruparla, en un tercer grupo de medidas de coerción personales que hemos denominado medidas de coerción personales de comprobación inmediata, en la que hemos incluido el arresto flagrante del Artículo 224 de la normativa procesal penal, extraída del capítulo dedicado a las medidas de coerción, por tener estas medidas de coerción personales coincidencia en su aplicación práctica con este grupo de medidas, cuya cautela definimos como: El constreñimiento ambulatorio momentáneo de una persona o sus pertenencias con el propósito de comprobar y recolectar en ese instante la información que decida o no su imputación con un ilícito penal del que se amerita legalizar las circunstancias imprevistas de éste, en un acta levantada al efecto, siempre y cuando la razonabilidad de la ley lo estime pertinente.

*Juan Ramón Rodríguez Miranda.

Abogado.

Procurador Fiscal Adjunto provincia Santo Domingo.

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DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS: ALGO MÁS QUE “UNA CUESTIÓN TECNOLÓGICA”

Army Ferreira*

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l establecimiento de la sociedad de la información viene dado por el desarrollo de las tecnologías, las cuales juegan un rol preponderante en el crecimiento económico de un país, con aquello de la compra y venta de bienes y servicios en línea (on-line), propio del comercio electrónico (e-commerce); pero además intervienen en el crecimiento social e intelectual, ya que reduce la marcada “brecha digital” que afecta a la mayoría de los países, fenómeno que describe la diferencia socioeconómica entre grupos que cuentan con la posibilidad de acceso a las Tecnologías de la Información y Comunicación, (TIC) y otros que carecen de él.

Sin embargo, aún siendo indudablemente positivo el impacto tecnológico en la sociedad, el panorama no se ha tornado tan estimulante, pues este desarroTomo II

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llo, lejos de ser todo un paraíso virtual, se ha traducido en la proliferación de conductas peligrosas que antes del surgimiento del ciberespacio no hubiéramos siquiera imaginado, sobre todo en ésta, la denominada era de las redes sociales, donde lo “up-to-the-minute” (lo que está de moda) es la puesta a disposición del público de datos personales, información privada y de actividades cotidianas, que no es más que información electrónica ofertada para el perjuicio propio, constituyendo esto un problema social grave, ya que son cada vez más comunes los casos en los que la información ofrecida por la víctima es el material utilizado por el delincuente cibernético para causar el daño.

Crímenes y delitos de alta tecnología (high-tech-crime), delitos informáticos o cibercrimen (cybercrime), son términos muy conocidos hoy día, sin embargo, aunque no existe una definición única establecida internacionalmente para éstos, son los conceptos utilizados por las diferentes legislaciones para el establecimiento de los tipos penales referentes.

La doctrina alemana considera que el delito informático es aquel conjunto de actos típicos, antijurídicos y culpables, en los que el computador o procesamiento automatizado de datos, es la herramienta o el objeto de la comisión del hecho punible.

De aquí se desprende la doble implicación de estas conductas, por un lado vemos los sistemas tecnológicos como fin último del ilícito, y de otro la utilización de estos sistemas como medio para un fin delictivo ulterior.

Estas conductas requieren del autor una formación intelectual superior, pues una de las características de este ilícito es la especialización del delincuente, lo que hace mucho más difícil su persecución, pues, en razón de la técnica utilizada para delinquir, nos conciencia de que no se está tratando con el perfil delictivo común.

Este cambio de paradigmas ha retado a la sociedad a dar una respuesta contundente y reaccionar de manera efectiva frente a una realidad que la sorprende, la cual, aunque suene cacofónico, es una realidad “real” no “virtual o aparente”; criminalidad ex-novo, que excede al delito común, fenómeno que algunos autores denominan como “expansión”, la que ha tenido implicaciones importantes en materia penal y procesal penal.

En el ámbito del derecho penal ha sido una verdadera revolución jurídica, ya que desde la teoría de la tipicidad de Ernest Von Belling, el delito es considerado Tomo II

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como un comportamiento humano, controlado por la voluntad, típico, antijurídico y culpable, determinando que lo típico es aquello que está descrito en la ley penal, por lo que los Estados han tenido que adecuar los crímenes y delitos ya existentes al mundo ciberespacio, sin que se pierda el espíritu de la ley penal, y por otra parte, han creado nuevos tipos penales para englobar conductas o conjunto de actos que describan la realidad delictiva en el ciberespacio, de manera que este tipo de delitos se incluyera en las leyes penales o en leyes especiales y así diseñar una vía apta para su persecución.

Tenemos varios ejemplos de leyes novedosas como es el caso de la Ley No. 8148 del año 2001 de Costa Rica, que modificó el Código Penal costarricense, para que a partir de la fecha se incluyera en el texto legal un título para los delitos informáticos.

En República Dominicana se creó la Ley 53-07, del año 2007, sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, la cual no modifica el Código Penal, sino que haciendo uso de una tipicidad conglobante, toma los tipos penales tal y como están establecidos, los adecua al ámbito tecnológico y les atribuye una sanción.

Esta ley define los delitos de alta tecnología como todas aquellas conductas que atentan contra los bienes jurídicos protegidos por la Constitución, las leyes, decretos, reglamentos y resoluciones relacionadas con los sistemas de información, e incluye además los propios de la materia, delitos electrónicos, informáticos, telemáticos y de telecomunicaciones. ¿Pero basta con que la sociedad diseñe un marco legal moderno para combatir este fenómeno delictivo?

La respuesta: un rotundo ¡No! La cibercriminalidad es un fenómeno desafiante inclusive para el proceso penal, el cual debe mutar, desde su esquema material hacia el mundo de lo “no tangible”, lo que quizás a la vista de muchos ha de resultar inocuo, pero en la práctica es toda una transformación que debe abarcar desde la mentalidad de los actores del proceso penal y su entrenamiento, hasta la preparación acertada del sistema de administración de justicia penal.

Preparación que comprende en primer lugar a las agencias de seguridad de los Estados, las cuales deben garantizar la presencia de agentes expertos en tecnología que practiquen la inteligencia de la investigación, ya que el cibercrimen no deja rastros físicos y sólo el experto logrará establecer el iter-criminis, que comTomo II

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prende todas las fases del ilícito, desde que se idea hasta su consumación, razón por la cual un agente investigador sin especialización en el tema no puede practicarla.

En segundo lugar, el Ministerio Público que consciente de que estos delitos son “especializados” (y como tales deben ser tratados), debe ser entrenado en consecuencia y crear mecanismos efectivos de recolección y preservación de la prueba; desempeñar una labor crucial de control de legalidad, pero también hacer un trabajo con miras a llevar a cabo una investigación sin tardanzas, tomando en cuenta el carácter volátil de la prueba en esta materia, y así poder ofertarla en condiciones óptimas en el juicio.

Hay una imperiosa necesidad de dotar a los fiscales especializados de herramientas tecnológicas adecuadas para estar a la par, o más bien superar las utilizadas por los delincuentes cibernéticos.

En tercer lugar, las Prestadoras de Servicios de Telecomunicaciones, a las que muchos denominan como “el tercero en discordia”, quienes tienen la responsabilidad del tratamiento (léase protección) de los datos personales de sus suscriptores y a la vez tienen el deber, como sujeto obligado, de suministrar a las agencias de seguridad del Estado y al Ministerio Público la información de los usuarios en caso de una investigación penal.

Por otro lado, los jueces, que deben ser concienciados de la complejidad de las investigaciones en materia de delitos cibernéticos, por lo que ya referíamos de la volatilidad y carácter inconstante de la prueba, que puede ser fácilmente borrada por un simple “click”, por lo que un minuto hace la diferencia en estos casos.

Sumado a todo lo anterior, otro aspecto en el cual ve afectado el proceso penal, es la condición de ilícito transfronterizo que posee la ciberdelincuencia, por lo que el esquema de persecución nacional aplicado al espacio virtual es sencillamente tiempo perdido.

El ciberespacio no tiene fronteras, ni conoce de límites de territorialidad, por lo que la adopción de leyes con aplicación general, nacional e internacionalmente, ha sido la salida que han tomado los Estados frente a esta cuestión.

El delito cibernético puede implicar la participación de varias personas ubicadas en distintos lugares del mundo real y ello tener repercusión en otro lugar distinto al de aquellos; también es usual que una persona utilice varios recursos y Tomo II

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equipos comprometidos en distintos países, es por esto que el tema de la competencia en términos tradicionales es inaplicable.

Así pues, de la preocupación por el riesgo de las redes informáticas y la información electrónica, como por la necesidad de una política penal común entre los Estados y la aplicación de una legislación apropiada para la prevención y sometimiento de los crímenes y delitos cibernéticos, es que nace el Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad (Budapest 2001), modelo de nuestra legislación sobre la materia.

Este convenio de carácter normativo ha arrojado las luces necesarias en materia procesal para la legislación interna de los Estados, pues esboza y completa el tema de la cooperación jurídica internacional de los convenios del Consejo de Europa.

La asistencia mutua en materia penal nos proporciona eficacia en las diligencias de investigación, pues agiliza la tramitación de solicitudes y posterior recepción de información certera, de parte de los organismos de seguridad de otros Estados, y de esta manera poder ofrecer esta información como elemento probatorio ante cualquier proceso judicial.

La República Dominicana fue invitada en marzo de 2009 a formar parte de esta pieza normativa y su adhesión está en proceso en el Congreso Nacional.

De la preocupación por el riesgo de las redes informáticas y la información electrónica, como por la necesidad de una política penal común entre los Estados y la aplicación de una legislación apropiada para la prevención y sometimiento de los crímenes y delitos cibernéticos, es que nace el Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad (Budapest 2001), modelo de nuestra legislación sobre la materia.

No obstante, todo lo que se ha avanzado a este respecto, el mundo virtual sigue su curso hacia otras esferas, pues no son pocos los Estados que, como el nuestro, han trabajado en pos de la modernización y han instaurado el denominado gobierno electrónico (e-government), que consiste en la implementación de las Tecnologías de la Información y Comunicación, (TIC), tanto en los procesos internos del gobierno, como en la oferta de productos y servicios del Estado a los ciudadanos y a la industria, similar al e-commerce del sector privado.

Ejemplos de esa implementación los encontramos en instituciones gubernamentales dominicanas como la Dirección General de Aduanas, (DGA), en cuya página Web se ofertan servicios de consultas y operaciones propias del sector Tomo II

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aduanero. Asimismo, la Dirección General de Impuestos Internos, (DGII), que permite realizar declaraciones de impuestos y transacciones de pago en línea.

Todo ello nos plantea una cuestión importante en materia de seguridad que, como bien entienden los expertos en la materia, desafía al Estado a crear un marco de vigilancia y prevención, sin el cual esa infraestructura no pudiera subsistir.

Por ello surge la figura de los CSIRT (Computer Security Incident Response Team), que son los equipos de respuestas a incidentes de seguridad cibernética, cuyo trabajo de prevención y control consiste en la recepción, tratamiento y respuesta a los reportes de incidentes cibernéticos que afectan los recursos informáticos de la administración pública.

Un tema muy interesante e indudablemente novedoso, que pudiera ser objeto de un artículo exclusivo para ello, sin embargo, en esta ocasión sólo expresaremos la satisfacción que nos produce el hecho de que en República Dominicana ya se manifiesta la voluntad institucional de proteger la infraestructura tecnológica del gobierno, pues en el mes de abril de año 2010 realizó una reunión de actores nacionales relevantes en materia de seguridad cibernética, coordinada por la Secretaria del Comité Interamericano contra el Terrorismo, (CICTE), de la Organización de los Estados Americanos, (OEA) y con ello se erigen los cimientos para el establecimiento del (CSIRT) dominicano.

De manera pues que, aunque suene paradójico, no debemos entender el desarrollo de las tecnologías como una cuestión únicamente de seguridad estatal, tampoco es un tema meramente legislativo o judicial, ni siquiera es algo exclusivamente tecnológico, pues todo lo logrado va directamente relacionado con la responsabilidad individual, institucional, gubernamental, estatal y global; es una cuestión que nos compromete a todos.

*Army Ferreira.

Procuradora Fiscal Adjunta.

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PRINCIPIOS RECTORES DE LAS NULIDADES PROCESALES

FERNANDO QUEZADA García*

C

omo reminiscencia del sistema inquisitivo que nos rigió durante aproximadamente dos siglos, es aún evidente en un número elevado de los tribunales penales la protección del trámite formal de un “expediente” antes de pensar en los principios que son objeto de protección, manteniendo aún con vida el ritualismo procesal, donde se emplea la forma como un modo de asignación de legitimidad al proceso, convirtiendo así al proceso en un fin y desnaturalizando lo que debe ser un medio.

En el país son abundantes los procesos penales que han colapsado como consecuencia de declaratorias de nulidad de ciertos actos procesales, quedando de ese modo en la impunidad hechos abominables que han causado perturbaTomo II

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ción social, facilitando la libertad de peligrosos delincuentes y al mismo tiempo evidenciando debilidades intrínsecas del sistema de justicia penal, como lo son la ciega observancia de las formas, el hipergarantismo judicial y la infravaloración de las pruebas que les son aportadas. Ante los escándalos suscitados, son frecuentes los cuestionamientos al Código Procesal Penal, a los actores del sistema de justicia penal o a ambos a la vez.

Es incuestionable la importancia que reviste el tema de las nulidades dentro de la Teoría General del Proceso, sobre todo con el surgimiento de nuevos enfoques dogmáticos que han venido a clarificar el verdadero fundamento de la nulidad procesal, que no es otro que el de proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales y sobre todo hacer efectivas las garantías constitucionales, lo que no solo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a la sociedad en su conjunto, cuya estabilidad y supervivencia descansa en la eficacia y seguridad de su sistema jurídico.

Dado el hecho de que, a la luz de la Constitución de la República y varias normas adjetivas, el Ministerio Público, como órgano del sistema de justicia, tiene entre sus responsabilidades la dirección de la investigación penal y el ejercicio de la acción pública en representación de la sociedad, es necesario que nos aboquemos a profundizar en el estudio y conocimiento de los insumos o herramientas procesales que no pocas veces pueden resultar determinantes para la suerte de un proceso. Por esa razón hemos querido realizar humildemente este pequeño aporte, a la espera de las correspondientes críticas u observaciones.

Formalidades de los actos procesales Toda diligencia que realiza una de las partes durante un proceso legal, susceptible de producir efectos sobre el mismo, ya sea para crear, modificar o extinguir derechos de orden procesal, se denomina acto procesal. Se trata pues de una situación fáctica con incidencia en el proceso, originada en un hecho humano, voluntario, que reúna los demás requisitos de todo acto jurídico. Por argumento en contrario, cualquier suceso o acontecimiento que no provenga de la manifestación de la voluntad de una de las partes envueltas en el proceso, aún influya de cualquier modo en la evolución del mismo, no puede considerarse propiamente un acto procesal, verbigracia, la destrucción de documentos ocurrida a consecuencia de un fenómeno natural, no obstante representar una situación fáctica con relevancia jurídica.

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La materialización del proceso penal se va concretando con la realización de una serie de actos que realizan los sujetos procesales (imputado, querellante, Ministerio Público, jueces…). Como lo sostiene Juana Juárez, estos actos, como exteriorización de la voluntad de las personas, necesitan para su trascendencia jurídica de un ropaje o formalidad, de lo contrario o quedan en la potencia del sujeto o son simples manifestaciones sin ninguna trascendencia jurídica. De esas formalidades exigidas por la ley, algunas son consideradas esenciales y otras secundarias. Ambas deben ser cumplidas, pero, como veremos más adelante, no cualquier incumplimiento genera las mismas consecuencias.

La importancia de las formas de los actos procesales, especialmente en el proceso penal, estriba en que están en su mayoría fundamentadas o basadas en la necesidad de dar fiel cumplimiento a las garantías constitucionales, por ello la doctrina plantea que la finalidad genérica de los actos procesales es la inviolabilidad de los derechos de los justiciables, sobre todo el derecho de defensa. De allí es que se considere que algunas formalidades procesales establecidas en el proceso penal son formas garantistas. Ciertamente, las formas procesales no se establecen de manera caprichosa por el legislador, sino que están previstas para satisfacer el interés general y social de que exista un debido proceso, en el que reine la seguridad jurídica, garantizando el equilibrio de las partes y el derecho de defensa, que está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y lugar fijados por la ley para su ejercicio.

El incumplimiento de ciertas formalidades en los actos puede ser motivo de sanciones procesales; éstas pueden consistir en impedir el ingreso al proceso del acto que se pretende para obtener determinadas consecuencias, el rechazo por extemporaneidad, o sea por vencimiento del plazo de realización del acto, y otras la privación de efectos. Hablamos, pues, de tres institutos procesales distintos: la inadmisibilidad, la caducidad y la nulidad. Esta última constituye el objeto del presente análisis.

Con inusitada frecuencia escuchamos algunos abogados de los que postulan en los tribunales penales dominicanos y otros que acostumbran expresar sus puntos de vista a través de los medios de comunicación, invocar la nulidad de determinados actos procesales aduciendo por lo común algún vicio de forma, como la falta de colocación de un sello, la imprecisión de la hora de su redacción u otras irregularidades evidentemente subsanables. Hemos visto por igual jueces Tomo II

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penales acoger las referidas solicitudes y, por ende, decidir las nulidades, dejando maltrechos los procesos afectados.

Irregularidades y nulidades Las nulidades son sanciones que tienen como finalidad la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las formalidades o exigencias previstas por la Constitución o por la ley procesal. Así, el concepto de nulidad está vinculado con la irregularidad en la producción del acto procesal; pero no todo defecto, no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad. Confundir irregularidad con nulidad responde a un sistema formalista arcaico que felizmente ha sido dejado de lado, teniendo en cuenta los fines del proceso judicial actual, tal como lo ha señalado Clariá Olmedo.

El criterio expresado por la más socorrida doctrina, reflejado también en la jurisprudencia moderna, revela que hemos avanzado de un esquema extremadamente rígido a otro en donde la tipicidad de las nulidades procesales se ha visto matizada por su instrumentalidad. Hoy lo que interesa, en definitiva, es si se han transgredido efectivamente las garantías procesales que protegen derechos constitucionales, no siendo necesaria la sanción legal expresa para que el juez invalide un acto, ni bastando el mero acaecimiento de un vicio para que declare su nulidad. La misión de las nulidades no es el aseguramiento per se de las observancias de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley.

En ese ámbito, explica Zavaleta Rodríguez, que un acto procesal, por ejemplo, puede que no haya sido realizado de acuerdo con la formalidad prevista por la ley, pero si el juez estima que el acto cumplió con su propósito, aquel mantiene su eficacia. Puede suceder también que la omisión de alguna formalidad no esté castigada con la invalidación del acto procesal, no obstante, si el juzgador considera que, por la falta de ese requisito, dicho acto no va a cumplir con su función, tiene la potestad para declararlo nulo. Las formas, entonces, dejaron de ser un fin en sí mismas, por lo que se impone la adecuación de las exigencias formales al logro de los fines del proceso.

Muchas veces el excesivo formalismo aplicado ha sacrificado el objetivo mayor de la realización de la justicia, en favor de solemnidades estériles o sin ningún sentido. La nulidad no cumple en estas circunstancias ninguna utilidad, estando pues esta corriente ritualista frente al acto procesal defectuoso diametralmente opuesta a la concepción funcional de las nulidades. Para determinar la utilidad de Tomo II

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una nulidad puede recurrirse a la eliminación hipotética del acto irregular y, si se determina que aun con su exclusión la decisión hubiese sido la misma, entonces se demuestra, en principio, la inutilidad de la nulidad. Se logra mediante este procedimiento identificar los casos en que se pretende la nulidad por la nulidad misma.

El tema de las nulidades es uno de los más delicados del derecho procesal, toda vez que, si bien es cierto debe asegurarse el cumplimiento de las distintas formas que la ley prescribe para la realización de los actos del proceso, no es menos cierto que pudieran producirse perjuicios innecesarios estableciendo nulidades que bien podrían considerarse excesivas o superfluas; es por ello que los distintos ordenamientos jurídicos positivos adoptan regímenes que son, por una parte, lo suficientemente estrictos para lograr u obtener el cumplimiento de los fines asignados a las formas y, por otra parte, lo adecuadamente flexibles para evitar sacrificar el derecho de las partes por rendir culto a las mismas; es la llamada “elasticidad de las formas” de la que nos hablaba Calamandrei.

La nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable, a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida, cuando de esta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otro modo. Cuando tal solución se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de la justicia.

El ritualismo y la defensa hueca de las formas y los trámites – como apunta Binder – representa la fisiología elemental del sistema inquisitivo. Esta ideología ha moldeado incluso una forma del ejercicio de la abogacía, preocupada por desviar la atención de la actividad jurisdiccional del problema central hacia los incidentes, del conflicto primario y originario hacia el laberinto de las formas, empleando en esta práctica perniciosa la teoría de las nulidades. Profundizando sobre el tema en cuestión, el mismo autor ha señalado que no todo quebrantamiento de las formas genera un acto inválido y no todo acto inválido, genera un acto nulo, ya que esa invalidez puede haberse reparado por sí misma cuando el acto cumplió sus efectos, o el principio cuya garantía está llamada a proteger esa formalidad pudo ser saneado por la actividad jurisdiccional reparadora. La nulidad debe ser pues la última ratio procesal.

El medio de impugnación más utilizado hoy en día es la nulidad, y no precisamente porque abunden las infracciones a las normas procesales, sino porque Tomo II

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desde la perspectiva de muchos abogados y litigantes temerarios, es una forma de eliminar los actos procesales que les resultan desfavorables y de igual modo un mecanismo para prolongar por tiempo indefinido la actividad procesal, empleando artimañas tendentes a dilatar o complicar la tramitación de los juicios.

Dado el hecho de que en la legislación procesal dominicana no existen disposiciones expresas que definan y regulen el sistema de las nulidades procesales, por aplicación del Derecho Supletorio, rigen en la especie las reglas del Derecho Común sobre las nulidades procesales, consignadas en los artículos del 35 al 43 de la Ley No. 834 de 1978, aplicables al Derecho Procesal Civil, tal como lo ha expresado el magistrado Ortega Polanco en una de sus más recientes obras.

Debido al interés de lograr la invalidación de ciertos actos procesales y con ello obtener la solución pretendida al caso, con frecuencia se invoca la nulidad de actas u otros documentos que constituyen elementos de prueba, bajo el alegato de que han sido obtenidos e incorporados al proceso de forma ilícita, ignorando que en este supuesto esa evidencia únicamente puede ser excluida si el nulidicente demuestra que fue recogida en violación de derechos fundamentales del imputado, así como de las garantías contempladas en el bloque de constitucionalidad.

De igual modo, muchos litigantes pretenden desconocer que cada etapa procesal tiene un objetivo, el cual ha de ser preservado so pena de generar situaciones de inseguridad jurídica, por lo que a nuestro entender el juzgador debe analizar si en el proceso ha operado la preclusión de oportunidades para alegar irregularidades respecto a cualquier acto.

La exclusión probatoria debe ser entendida como una excepción al principio general de admisibilidad de la prueba, instituto cuya aplicación debe el juzgador ponderar con base a la apreciación conjunta y armónica de todas las pruebas, sin dejar de lado las disposiciones contenidas en el artículo 167 del Código Procesal Penal, según el cual “no puede ser apreciada para fundar una decisión judicial ni utilizada como presupuesto de ella, la prueba recogida con inobservancia de las formas y condiciones que impliquen violación de derechos y garantías del imputado, previstos en la Constitución de la República; los tratados internacionales y este código. Tampoco pueden ser apreciadas aquellas pruebas que sean la consecuencia directa de ellas, salvo si se ha podido obtener otra información lícita que arroje el mismo resultado”. Esta última disposición legal constituye una excepción a la regla de la exclusión, que es la posibilidad de que la prueba Tomo II

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viciada pueda ser salvada por otra prueba lícita que arroje el mismo resultado. En ese caso, el juez puede apreciar válidamente ambos elementos de prueba.

El legislador dominicano ha sido claro y preciso al establecer los requisitos formales de las actas, pero también el modo excepcional en que la omisión de alguna formalidad puede determinar su nulidad, al prescribir en el artículo 139 del Código Procesal penal lo siguiente. “Toda diligencia que se asiente en forma escrita contiene indicación del lugar, fecha y hora de su redacción, las personas que intervienen y una relación sucinta de los actos realizados. El acta es suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se deja constancia de ese hecho. La omisión de estas formalidades acarrea nulidad sólo cuando ellas no puedan suplirse con certeza, sobre la base de su contenido o de otros elementos de prueba. Las resoluciones contienen además indicación del objeto a decidir, las peticiones de las partes, la decisión con sus motivaciones y la firma de los jueces, de los funcionarios del Ministerio Público o del secretario, según el caso”.

Principios El juez no solo ha de interpretar el derecho, sino que además, en vista de que no puede denegar justicia, debe crear el derecho. El derecho se crea no solo por los vacíos que pueden presentar las leyes y por la oscuridad de muchos textos legales, sino también por la necesidad de poner a tono el derecho con las nuevas realidades. De restringirnos a interpretaciones exegéticas, no cabe dudas de que el derecho se anquilosaría, deviniendo en injusticia.

En el orden anterior, nos identificamos con lo que ha planteado Fernando Tocora, al indicar que la brecha entre norma y realidad, entre lo abstracto y lo concreto, entre lo general y lo casuístico, debe ser llenada por el juez; de lo contrario, podrían sustituirse los seres humanos en esta delicada función por las computadoras. En esa tarea interpretativa, la función de los principios es clave, como criterios orientadores o inducciones generales que vinculan las hipótesis que el legislador tuvo en mente con la casuística judicial, que desborda esas previsiones.

El sistema de las nulidades procesales se sustenta en sus propios principios, en virtud de que están enmarcadas dentro de la función jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos y despejar las incertidumbres jurídicas, proporcionando Tomo II

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con ello efectividad a los derechos sustanciales; estos han sido definidos por la doctrina moderna, están consignados en las legislaciones procesales contemporáneas y son regularmente reconocidos en la jurisprudencia internacional; son los siguientes:

1.- Principio de especificidad o legalidad No pueden ser declarados nulos los actos procesales cuando tal sanción no se encuentre predeterminada en la ley, es decir, no puede haber nulidad sin texto legal expreso. No basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento. Este principio se inspira en el sistema francés (época de la Revolución): Pas de nullité Sans texte, que significa “No hay nulidad sin texto que la prescriba”.

La doctrina ha aceptado la tesis de que, si bien es necesario que algunas nulidades sean expresas, existen otras factibles de ser declaradas cuando, aún faltando el texto legal expreso, el juzgador considera que se han incumplido formalidades que impiden al acto lograr su finalidad. Estas nulidades son conocidas como implícitas.

2.- Principio de trascendencia Para que proceda la declaración de nulidad es necesaria la existencia de un perjuicio y el interés jurídico en su declaración, entendiéndose como tal la afectación del derecho de defensa del proponente de la nulidad; que el mismo sea cierto e irreparable, imposible de subsanar sin el acogimiento de la nulidad. Esto significa que no puede admitirse la nulidad por la nulidad misma o para sastifacer pruritos formales, pues sancionar un acto por cualquier elemental irregularidad trabaría el curso de la justicia penal. Este principio se encuentra consagrado en el derecho francés, de donde proviene la máxima “Pas de nullité Sans grief”, según la cual no hay nulidad sin agravio, regla que no ha sido forjada por los tribunales, sino que es la generalización del pensamiento del legislador cada vez que ha tenido ocasión de manifestarlo.

La sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el juez decrete la nulidad de un acto procesal; se requiere además que ese vicio sea trascendente, es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las Tomo II

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formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional. Según Couture no existe impugnación de nulidades en ninguna de sus formas si no hay un interés lesionado que reclame protección; la anulación por anulación no vale.

3.- Principio de convalidación La parte perjudicada con el incumplimiento de una formalidad procesal puede sanear el acto viciado, en forma expresa o tácita. Habrá convalidación expresa cuando la parte agraviada ratifica el acto viciado. La convalidación será tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad procesal que tuviera para hacerlo. El artículo 169 del Código Procesal Penal dominicano establece el procedimiento para la convalidación de los defectos formales que afecten al Ministerio Público o a la víctima.

La convalidación tácita se fundamenta en el principio de preclusión, según el cual cada acto procesal debe ser realizado en la etapa correspondiente, la que una vez transcurrida impide que él se vuelva a realizar. Este principio persigue la firmeza de los actos procesales cumplidos. De modo que el ese principio determina la convalidación automática de todas las nulidades cuando transcurre la oportunidad para cuestionar o atacar los actos viciados y no se hace, siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales.

La convalidación no es aplicable al imputado, quien sí puede alegar su torpeza o su incoherencia, cuando ella ha contribuido a causar un acto inválido (para mejor comprensión ver los artículos 225 y 227 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica). Ello es consecuencia de la amplitud del principio de defensa, de las presunciones que juegan a favor del procesado y de la gravedad de las consecuencias del proceso penal para él.

4.-Principio de conservación La nulidad únicamente opera respeto al acto viciado y no se extiende a los demás actos del proceso, si estos son independientes de aquél. Cada acto debe responder de su propia ilicitud. Esta regla solo admite excepciones ante supuestos de indefensión o cuando no haya existido la debida contradicción. Conforme señala Berizonce, este principio consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulación o pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso para el proceso.

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No habrá nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. Con respecto a este tópico, algunos autores sostienen que la declaración de nulidad de un acto procesal no solo puede implicar la invalidación de un acto concreto, cumplido en forma irregular, sino que podría también reflejarse en otros actos precedentes y subsiguientes, y extender sus efectos a los mismos, es a lo que Carnelutti denominaba “ineficacia contagiosa de la nulidad”.

5.- Principio de protección El nulidicente no debe haber contribuido con su conducta a la producción del acto viciado. En consecuencia, no procede el pedido de nulidad de la parte que ha propiciado, permitido o dado lugar al yerro procesal, pues de lo contrario se premiaría la conducta del litigante que actuó con negligencia, o bien se estaría fomentando la litigación temeraria. Esta regla se encuentra contenida en la máxima “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, que significa: Nadie será oído si alega su propia torpeza, e igualmente en la máxima “adversus factum quis venire nom potest”, que se traduce: Nadie puede ir válidamente contra sus propios actos.

6.-Principio de instrumentalidad o finalismo Si el acto procesal, pese a las irregularidades, cumplió su finalidad, no procede la nulidad. Las ritualidades de orden procesal no tienen un valor en sí mismas y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo, en razón de que lo sustancial debe primar sobre lo formal.

La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es otra que la de salvaguardar el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Por consiguiente, no puede haber declaración de nulidad cuando el acto impugnado, pese a los vicios que pudiere contener, no ha afectado el mencionado derecho, exista o no sanción expresa en la normativa procesal.

A modo de conclusión Conforme a lo expuesto precedentemente, somos del criterio de que el peso del sistema de nulidades ha abandonado la dogmática de presupuestos y requisitos del acto, y se orienta básicamente hacia el respeto de las garantías constitucionales. Por ello, el Ministerio Público debe preocuparse por mejorar la calidad de las investigaciones de los diferentes hechos punibles, conjuntamente con los Tomo II

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organismos estatales que cumplen tareas auxiliares de investigación (P. N., D. N .C. D., Etc.) , procurando obtener pruebas lícitas, pertinentes y relevantes, sin menoscabo de los derechos de los justiciables. Debemos fortalecer la etapa preparatoria teniendo en cuenta que es en esa etapa donde se realizan actos procesales esenciales para el desarrollo posterior del proceso y que muchas veces son irreproducibles.

Es obvio que el Ministerio Público no puede con su actividad lesionar las condiciones de legitimidad del propio Estado; al contrario, debe procurar fortalecerlas, garantizando la protección de los principios que las formas procesales tratan de resguardar, que son las mismas que regulan su actividad en el proceso y objetivan su actuación.

La evolución del sistema procesal penal nos impone el deber impostergable de desarrollar técnicas eficaces para procurar el saneamiento inmediato de los actos procesales que puedan contener algún vicio de forma, para evitar una eventual declaratoria de nulidad. De igual modo tomar siempre en cuenta que el hecho de aceptar nulidades con excesivo acento formalista se traduciría, en la práctica y en muchos casos, en la invalidación de gran cantidad de procesos en los cuales, sin estar afectada una garantía esencial, la búsqueda de la verdad real se frustraría por un simple error o una involuntaria omisión. Admitir como regla tal sistema implicaría una involución que nos retrotraería al procedimiento formal de las legis actio, sistema de sanciones que permitía anular los actos frente a la más mínima violación, el cual estaba reservado por el derecho romano exclusivamente a los latinos y se ajustaba a un severo formalismo, no exento de ritos, soslayando de ese modo que los tiempos modernos se inclinan hacia un procedimiento ágil donde los principios de inmediatez, celeridad y economía procesal encuentren una clara respuesta.

Es posible cubrir la nulidad del acto mediante su regularización, siempre que ninguna caducidad haya intervenido y cuando la regularización del acto no deje subsistente ningún agravio, toda vez que, como hemos señalado precedentemente, el debido proceso constitucional está por encima del debido proceso formal. *Fernando Quezada García.

Abogado.

Procurador Fiscal de Constanza.

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LA DIGNIDAD HUMANA DE LOS RECLUSOS EL RESPETO A SUS DERECHOS

ANDREW COYLE*

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as personas detenidas o encarceladas no dejan por ello de ser seres humanos, por más terrible que sea el delito por el que han sido acusadas o sentenciadas. Los tribunales de justicia u otros organismos judiciales que han visto sus casos ordenaron que fuesen privados de su libertad, pero no de su calidad humana.

El recurso como persona Los funcionarios penitenciarios no deben olvidar bajo ninguna circunstancia que los reclusos son seres humanos. Deben resistirse continuamente a la tentación de considerarlos más un número que una persona.

Por otra parte, el personal penitenciario no tiene ningún derecho de infligir castigos adicionales a los reclusos tratándolos como seres humanos inferiores Tomo II

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que han perdido el derecho de ser respetados por lo que han hecho o han sido acusados de hacer.

El maltrato de los reclusos es siempre ilegal, Además de dichas conductas menoscaban la calidad humana del funcionario que actúa de esa manera.

Prohibición absoluta de tortura y tratamiento cruel, inhumano o degradante Las personas detenidas o encarceladas conservan todos sus derechos como seres humanos, con la excepción de los que hayan perdido como consecuencia específica de su privación de libertad. Las autoridades y funcionarios penitenciarios deben comprender claramente las implicaciones que este principio.

Algunas cuestiones son absolutamente claras. Por ejemplo, existen una prohibición total de torturar y infligir deliberadamente un tratado cruel, inhumano o degradan te. Es necesario comprender que esta prohibición no se aplica sólo a los abusos físicos o mentales directos, sino también a la totalidad de las condiciones de reclusión.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hallado que las condiciones en las que el recluso estuvo encarcelado, durante cuatro años y tres meses, en un centro de detención de Rusia, contravenían al Artículo 3 del Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos.

El artículo 3 prohíbe el tratamiento inhumano o degradante. El caso fue presentado por el Valery Kalashnikov, recluido en Magadan entre 1995 y 2000.

El Tribunal halló que, durante el período que pasó en el centro de detención de Magadan, el Sr, Kalashnikov estuvo recluido en una celda en la que cada recluso tenía entre 0.9 y 1.9 metros cuadrados de espacio. Debido a este hacinamiento, los reclusos tenían que turnarse para dormir, La luz de la celda estaba encendida continuamente, y el ruido provocado por el gran número de reclusos era constante. Estas condiciones lo llevaron a un estado de privación de sueño.

Asimismo, el Tribunal señaló la falta de ventilación adecuada, que se permitía a los reclusos fumar en la celda, que ésta estaba infestada con plagas, el estado de suciedad de la celda y de los baños, la falta de privacidad y que Valery Kalashnikov contrajo enfermedades dermatológicas e infecciones fungales. El Tribunal expresó su preocupación por el hecho de que el Sr. Kalashnikov estuvo recluido en la misma celda que otras personas afectadas por sífilis y tuberculosis.

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“Asimismo, en su sentencia de 2002, el Tribunal destacó que en fechas recientes habían mejorado considerablemente las condiciones del centro de detención de Magadan, y aceptó que no existía intención por parte de las autoridades rusas de humillar o denigrar al Sr. Kalashnikov.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que las condiciones en que un recluso fue mantenido al menos dos meses encarcelados en Grecia, contravenían en Artículo 3 del Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos, que prohíbe los tratos inhumanos, o degradantes. El caso fue presentado por Donal Peers, encarcelado en la prisión Koridallos (Grecia) como recluso preventivo tras su arresto en 1994.

El tribunal tomó especialmente en cuenta el hecho de que el Sr. Peers debió pasar una parte considerable de cada período de 24 horas prácticamente confinado a la cama de su celda, carente de ventilación y de ventanas, que en ocasiones era insoportable, calurosas, que en ocasiones era insoportablemente calurosa.

Asimismo, se vio obligado a hacer sus necesidades en presencia de otro recluso, y a estar presente mientras éste hacía lo propio.

El Tribunal fue de la opinión de que estas condiciones menoscabaron la dignidad humana del Sr. Peers, provocándole sentimientos de angustia e inferioridad capaces de humillarlo y denigrarlo y posiblemente de quebrar su resistencia física o moral.

El Tribunal consideró que no existían pruebas de intencionalidad por parte de las autoridades de humillar o denigrar al Sr. Peers, pero determinó que el hecho de que no adoptasen ninguna medida para mejorar las condiciones objetivamente inaceptables, denotó una falta de respeto por el detenido.

¿Qué derechos quedan prescritos?

Es necesario considerar con todo cuidado cuáles son los derechos que quedan prescritos como consecuencia de la privación de libertad. »» Obviamente, por naturaleza inherente del encarcelamiento, queda prescrita la libertad de libre circulación (Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 13), así como libertad de libre asociación (DUDH, artículo 20). Incluso estos derechos no quedan completamente prescritos, ya que raras veces los reclusos son mantenidos en aislamiento total y en tal caso, deben existir razones muy específicas y justificadas para ello.

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»» El derecho de contacto con su familia (DUDH, artículo 12) no queda prescrito, pero su ejercitación bien puede estar restringida. Por ejemplo, en un entorno penitenciario, un padre no tiene acceso irrestricto a sus hijos, ni viceversa, El derecho a fundar una familia (DUDH, artículo 16) es otro de los derechos que es tratado de distintos modos según la jurisdicción. En algunos países no se permite que los reclusos mantengan ningún tipo de relación íntima con sus parejas o cónyuges; en otros pueden mantener relaciones en condiciones muy limitadas, en otros pueden mantener relaciones prácticamente normales durante períodos específicos de tiempo. Estos temas están tratados en el capítulo 8 del presente manual. »» Los derechos de las madres e hijos a la vida familiar requieren una especial consideración. Algunos de los temas más problemáticos derivados de estos contextos están tratados en los capítulos 12 y 13 de este manual. »» El derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos (DUDH, artículo 21) también pueden quedar prescrito a los reclusos. El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que este derecho se ejercita votando en elecciones. En algunas jurisdicciones, los reclusos en prisión preventiva conservan su derecho de voto. En otros países se prohíbe el voto en elecciones a cualquier persona que en ese momento esté detenida, y la prohibición de votar puede incluso extenderse a quienes ya hayan cumplido su sentencia y abandonado la prisión.

Reclusos y funcionarios Los hombres, mujeres y niños encarcelados siguen siendo seres humanos, Su humanidad trasciende el hecho de que sean reclusos. De igual modo, los funcionarios penitenciarios son seres humanos.

El grado en que ambos grupos reconozcan y respeten mutuamente su calidad de humanos es el patrón de medida más importante de una institución penitenciaria decente y humana, La falta de dicho reconocimiento supone un peligro real de abuso de los derechos humanos.

Convenios internacionales Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10: “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

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Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, principio: “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherente de seres humanos”.

Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio: “Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 5: “ Todo individuo tiene el derecho de que se respete su dignidad inherente de ser humano y de que reconozca su estado legal”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículos 5: “ Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

*Andrew Coyle.

Director del Centro Internacional de Estudios Penintenciarios.

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El nuevo modelo DEL ENCARCELAMIENTO AL SISTEMA DE CORRECCIÓN

ROBERTO SANTANA Sánchez*

I. Nuevo Modelo Hace cinco años, comenzamos el proceso de transformar el sistema de encarcelamiento al correccional. Por decreto del presidente, Leonel Fernández, las viejas instalaciones militares y de policía con internos en prisión (el encarcelamiento) comenzaron a ser transformados físicamente, y el nuevo personal civil, fue traido para proteger a los internos y para trabajar sobre programas de rehabilitación. Este personal es graduado en la Escuela Nacional Penitenciaria, después de un año de cursos intensivos sobre diferentes materias. Ellos tienen que estar graduados de bachillerato, no tener más de 25 años, ningún historial militar o policial, y ellos son examinados en diferentes pruebas psicológicas. Los nuevos Centros son llamados Centros de Corrección y Rehabilitación (CCR’S).

Ii. Nuevos Ccr’s Hemos convertido doce cárceles tradicionales en CCRs. Sus nombre y fechas de apertura aparecen a continuación: Tomo II

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1. San Felipe de Puerto Plata (4/4/04).

2. Najayo Mujeres (21/3/05).

3. Elías Piña (8/2/06).

4. Haras Nacionales (11/12/05).

5. Dajabón (19/12/05).

6. Rafey Mujeres (6/2/06).

7. Rafey Hombres (31/7/06).

8. Mao (6/6/06).

9. Monte Plata (8/8/06).

10. Vista al Valle, SFM (17/6/08).

11. San Pedro Macorís (25/06/09).

12. Moca, La Isleta (5/11/09).

13. Bani Femenino (10/2/10).

Nuestro plan estratégico establece que las prisiones tradicionales restantes, (23 establecimientos), serán transformadas en CCR’S en los próximos cuatro años. El experto británico en prisiones, Nicholas Brooke, ha estado aconsejando desde el principio de todo el proceso de transformación.

IIi. Justicia restaurativa Tenemos un sistema de ayuda judicial apoyada por la vía del Estado para ayudar a los internos, a los cuales se les llama Defensores Públicos, creados por la ley 277-04. Tenemos más de 200 defensores públicos.

Se espera que se ampliará este numero. La oficina del procurador general ha crerado la Oficina de Atención a las Víctimas para ayudar a víctimas, donde un equipo multidisciplinario profesional es responsable a esto.

IV. Condiciones de Ccr’s Ningún hacinamiento, pero regímenes útiles, respeto para los individuos y sus derechos humanos. Las normas de decencia, ningún prisionero analfabeto, la tasa de reincidencia de (3–10% aplicando criterios de rearresto y de reencarcelacion), habilidades de trabajo, el contacto con familia. Programas de educación conectados con Oficinas del Estado y universidades. Ampliamos los sistemas de liberación limitada, tenemos libertad condicional a cargo del juez ejecutor de la pena, vamos a presentar proyecto de ley para la libertad bajo parole.

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v. Objetivo de encarcelamiento Nelson Mandela dijo “Que para realmente conocer un país uno tiene que conocer sus prisiones”. El objetivo es de ofrecer al individuo las oportunidades de cambiar, adquirir habilidades, cambiar su comportamiento y acciones. “En la mayoría de las sociedades, las personas son enviados a la prisión como un castigo no para el castigo “(Nicholas Brooke, R.D, 98).

VI. Normas internacionales Somos signatarios de tratados de las Naciones Unidas para proteger los Derechos Humanos de aquellos encarcelados, asegurar que ellos no son abusados, y que la tortura está proscrita, como las Normas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los privados de Libertad, y las normas son sujetadas al escrutinio público de defensores públicos, periodistas, abogados, asociación de psicólogos, jueces de ejecución de la pena, visitantes internacionales, iglesias, etc.

El Gran Patronato, creado por el Procurador General, en 2007, es integrado por el Cardenal de la Iglesia Católica, empresarios, periodistas, medios de comunicación nos acompañan en estos procesos.

ViI. Inspector de prisiones Esta oficina fue creada por un decreto del Presidente, Leonel Fernández, en Noviembre 2006 por la recomendación del Procurador General, doctor Radhamés Jiménez Peña. Los procedimientos de inspección protegen los derechos de prisioneros y sus familias, ellos aseguran que los procedimientos apropiados existen y que ellos son observados por el personal y las autoridades apropiadas.

La inspección también salvaguarda el personal, tratando con las alegaciones de maltrato o el comportamiento impropio.

El procurador general vía la inspectoría de prisiones, ha integrado al sistema penitenciario al Colegio de Psicólogos y a los defensores públicos. Ellos están autorizados a visitar los centros penitenciarios cualquier día y trabajar junto a los operadores del sistema. Ellos pueden expresar sugerencias, quejas, colaboraciones, y les prestamos las atenciones debidas e inmediatas, para mejorar cualquier aspecto. Estamos abiertos a la sociedad civil y las asociaciones de derechos humanos, a la prensa nacional e internacional, etc., quienes pueden visitar cualquier establecimiento y reportar y grabar. La independencia, transparencia, objetividad, la ética son principios rectores de la inspectoría.

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EL PATRONATO NACIONAL PENITENCIARIO. Creado por el procurador general de la República, doctor Radhamés Jiménez Peña, en 2007, está integrado por el Cardenal de la iglesia católica, monseñor Nicolás de Jesús López Rodríguez, empresarios, comunicadores sociales y medios de comunicación, quienes patrocinan y vigilan el proceso correccional.

Pero existe libertad de cultos en el sistema, pues así lo consagra la Constitución.

ViII. Sistema de justicia criminal La policía, está involucrada en la protección del público, la detección de crimen y la detención de aquellos sospechados de crimen; la agencia de procesamiento, la judicatura, los defensores públicos, los ministerios públicos, para persecución del crimen, y el servicio penitenciario, para custodiar. Todos estos componentes trabajan juntos aún con un grado de independencia el uno del otro; sus papeles son diferentes. Todas las partes del sistema trabajan juntos, profesionalmente.

ix. Personal profesional de prisión El personal del CCR es profesional, ellos son reclutados y desplegados con entrenamientos continuos, ellos conocen sus responsabilidades, sus deberes y los límites de su autoridad.

Ellos no son guardias, su papel es mantener la seguridad de la prisión y sus internos.

Los trabajadores sociales forman un elemento de su trabajo, ellos tienen el conocimiento de psicólogos. Ellos tienen que entender la ley y los límites de su autoridad y los estatutos conforme a los cuales ellos funcionan.

X. Del encarcelamiento al sistema correccional La privación de libertad, en su forma más simple es el encarcelamiento, no hace a la gente mejor. Los dominicanos comenzamos a movernos hacia los centros de Corrección, reconociendo que muchos prisioneros realmente desean hacer algo mejor y aprovecharán oportunidades, de mejorar su educación, empleo y habilidades de trabajo, realmente desean liberarse del apretón reparaciones para sus actos pasados reparaciones para sus actos pasados tiene un registro bueno de éxito.

“Se debe recordar que la noción de encarcelamiento es básicamente un europeo, la mayor parte de sociedades en África y las Américas no tenían ningún Tomo II

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concepto de encarcelamiento hasta el advenimiento de colonialismo “ (Nicholas Brooke, D.R. 98).

Un modelo Correccional implica que hay respeto para un individuo, que los derechos humanos serán respetados y esto proporcionarán oportunidades para el cambio. Los japoneses tiene crimen, no al criminal”. (Nicholas Brooke, R. D, 98).

XI. Casas de rehabilitación Seguimos el proceso correccional después de la liberación. Nuestro sistema Correccional está basado en los principios de seguridad y rehabilitación, donde varias agencias, tanto el trabajo estatal como voluntarios juntos para un objetivo común, que es la reducción de comportamiento criminal. Después la asistencia penitenciaria por Casa Redentor (12) manejado por la iglesia Y apoyada por la oficina del Procurador General.

El Jefe del sistema penitenciario es el Procurador General, teniendo como una de las prioridades principales; la reducción de la población de la prisión.

“El trabajo de un servicio Correccional debe preparar a la gente para la libertad “. (Nicholas Brooke, D.R., 98).

Estadísticas Población penitenciaria: 19 mil 100 internos.

Nuevos CCR’s: 13 Preventivos: 62% Sentenciados: 37%. Índice de reincidencia en CCRs: 3-10% Número de establecimientos del sistema: 42 Internos extranjeros: 6.4% Capacidad oficial del sistema: 10,159 Nivel de ocupación: 188% Femeninas: 3.0% Juveniles/menores: 2.3% Exposición de República Dominicana ante la Xi Conferencia de la Asociación Internacional de Prisiones y Correcciones, (Icpa), Barbados, mayo, 2011 *Roberto Santana Sánchez.

Director del Modelo Gestión Penintenciaria y de la Escuela Nacional Penitenciaria.

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Revolución penitenciaria en República Dominicana Trato humano a las personas privadas de libertad

Fernando Quiroz*

E

n los rostros de los hombres y mujeres internos en los centros penitenciarios del nuevo modelo de gestión se observa optimismo.

Se trata de personas que le han fallado a la sociedad, pero que siguen siendo seres humanos a quienes las autoridades deben garantizarles espacios dignos y actividades formativas que realmente les regeneren y devuelvan productivos a la sociedad luego de cumplir sus condenas.

La Procuraduría General de la República, que lidera estos cambios, bajo la dirección del procurador general de la República, doctor Radhamés Jiménez Peña, continúa de manera firme la decisión de llevar un trato humano a las perTomo II

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sonas privadas de libertad, con la integración de 16 Centros de Corrección y Rehabilitación (CCR) al Modelo de Gestión Penitenciaria. Dos de ellos, el de La Romana y La Vega serán inaugurados en los próximos días.

Su antecesor en el cargo, actual ministro de Trabajo, licenciado Francisco Domínguez Brito, inició los primeros trabajos de implementación de ese nuevo sistema, para cumplir con una de las metas de la administración del presidente Leonel Fernández: Llevar dignidad a las cárceles.

En apoyo al nuevo modelo penitenciario, fueron incorporadas y acondicionadas todas las dependencias de la Fortaleza del Ejército Nacional, que por decreto del presidente Fernández, se establece su transferencia completa al proyecto, así como las demás fortalezas del Ejército donde operen cárceles públicas, según sea necesario.

La Ley 224-84 contempla el Sistema Progresivo de Tratamiento Penitenciario. En todo el proceso de construcción y reconstrucción de los centros para el nuevo modelo ha tenido un rol preponderante las acciones del Departamento de Ingeniería y Arquitectura de la Procuraduría General de la República.

Centros Para la implantación del Nuevo Modelo Penitenciario, desde el pasado año 2005, la Procuraduría ha invertido una suma que supera los RD$2,000 millones en la remodelación y construcción de 15 de los 16 centros de corrección y rehabilitación incorporados al proyecto. Los trabajos del recinto de Higüey estuvieron a cargo de la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado (OISOE).

Se trata de los centros San Felipe de Puerto Plata, femeninos de Najayo, Baní y Rafey, Rafey-Hombres, Dajabón, Elías Piña, Mao, Monte Plata, Haras Nacionales, San Francisco de Macorís, Moca, San Pedro de Macorís, Higüey.

Próximamente, serán in augurados los de La Romana y La Vega. Los centros penitenciarios del país a nivel nacional albergan un total de 22,529 internos. De esa cantidad, 4,544 corresponden al Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria.

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Filosofía *El nuevo modelo penitenciario comprende la construcción y remodelación de la estructura física de los penales, así como la ejecución de un programa educativo y psicológico para la regeneración de los internos.

Este modelo responde a los más avanzados parámetros para el tratamiento de los internos en conflicto con la ley y cuenta con todas las facilidades que se requieren en un proceso moderno y actual de regeneración carcelaria.

Entre esas facilidades y servicios, se encuentran: alimentación adecuada, atención médica y psicológica, así como asistencia legal, social, y odontológica.

Espacios Los centros adaptados al nuevo sistema cuentan con áreas de deportes, cocina con cuarto frío, celdas con ventilación artificial, baños, capilla, economato, escuelas de informática, belleza, repostería, y áreas para los Agentes de Vigilancia y Tratamiento Penitenciario (VTP).

También, cuentan con un área de administración, biblioteca, barbería, panadería-repostería, cafetería, cocina, comedor, así como con talleres de costura, alfabetización y ebanistería, y áreas para la elaboración de productos químicos como shampoo, así como de recreación.

Proyectos La Unión Europea a través del Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del Estado (PARME) ha financiado áreas del proyecto.

Apoyo Además, ha apoyado este proyecto, el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), que ha instalado laboratorios de informáticas en los centros para impartir cursos de informática a los internos.

También, las principales universidades del país, y el Instituto de Formación Técnico Profesional (INFOTEP), quienes participan en los programas educativos y técnicos que se imparten en esos centros.

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Asimismo, aportan al desarrollo del plan, diversas instituciones públicas y privadas.

Derechos La reforma carcelaria tiene como prioridad garantizarles a los internos sus derechos fundamentales inherentes a toda persona humana, como consagra la Ley 224-84. Dentro de estos derechos tienen especial atención, los derechos a la vida y a la integridad física, al trato igualitario y digno, no discriminatorio; a la protección de su salud, a la vestimenta adecuada, a la libertad religiosa, a la creación intelectual y artística, al trabajo, y a la propiedad.

También, el respeto por sus derechos políticos y de familia, que la sentencia no haya afectado; sus derechos penitenciarios específicos, entre éstos están básicamente, el de recibir información respecto a sus derechos, deberes, normas disciplinarias, características del régimen, a estar separado de procesados, a la comunicación con su abogado, familia sacerdote, y a que su familia se entere de su traslado, entre otra prerrogativas.

Agentes Vtps Los Agentes de Vigilancia y Tratamiento Penitenciario (VTPs) son los nuevos encargados de la vigilancia de los centros de corrección y rehabilitación donde se ha implementado el Nuevo Modelo Penitenciario. A la fecha, una matrícula de 897 desempeña esas funciones a nivel nacional. Estos agentes son formados rigurosamente en la Escuela Nacional Penitenciaria (ENAP). Los mismos tienen bajo su responsabilidad, acompañar a los internos en sus diversas actividades diarias.**

ENAP La Escuela Nacional Penitenciaria (ENAP), que dirige el licenciado Roberto Santana, tiene a su cargo la formación de los agentes VTPs que son los nuevos custodios de los centros penitenciarios.

Dentro de sus objetivos básicos está seleccionar y cualificar a los aspirantes a integrarse como personal al servicio de la Dirección General de Prisiones en Tomo II

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cualquiera de las áreas penitenciarias. Ese organismo también perfecciona y evalúa constantemente a ese personal.

Asimismo, es la dependencia de la Procuraduría encargada de establecer los vínculos y relaciones internacionales, a fin de alcanzar intercambios de índole científico y docente, que permita celebrar convenios de cooperación técnica.

Prisiones La Dirección General de Prisiones tiene como misión ejecutar las penas privativas de libertad, procurando la protección social y la readaptación del condenado, a fin de eliminar su peligrosidad y reinsertarlo en la sociedad con voluntad y capacidad de cumplir la ley. Conjuntamente con esa dependencia de la Procuraduría General se ejecuta el paso de los recintos del sistema tradicional a los nuevos centros de corrección.

Reconocimiento Este nuevo modelo penitenciario ha sido reconocido por la Organización de los Estados Americanos (OEA), el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), la Policía Judicial Federal de Suiza, de los gobiernos de Gran Bretaña y Holanda, la Asociación de Damas Diplomáticas y el Informe Anual 2006 del Gobierno Británico sobre Derechos Humanos en el Mundo.

En el país, figuras como el Nuncio Apostólico de Su Santidad, monseñor Timothy Broglio, quien ha visitado el Centro de Corrección y Rehabilitación Najayo-Mujeres, resaltó que la reforma penitenciaria que implementa la Procuraduría General de la República en los centros penitenciarios del país es una gran contribución a la disminución de la delincuencia.

Monseñor Timothy Broglio destacó que el nuevo sistema regenera a la persona recluida y evita que pueda cometer otras acciones delictivas al retornar a la sociedad.

Patronato Como parte de los impulsos del nuevo modelo penitenciario, el presidente Leonel Fernández, juramentó al Patronato Nacional Penitenciario, que preside Tomo II

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el cardenal Nicolás de Jesús López Rodríguez e integran otros miembros de la Iglesia Católica, empresarios, abogados y periodistas.

Esta entidad está integrada además, por monseñor Antonio Flores, los empresarios José Luis Corripio, José León Asensio, Manuel Estrella, Abraham Hazoury, Frank Rainieri, Abraham Selman y la señora Rosa Hernández de Grullón.

Además, forman parte de esta organización no gubernamental, los productores de televisión Huchi Lora y Luisín Mejía.

Asimismo, el periodista Jaime Thomás Frías y la abogada Fabiola Medina. El inicio de sus trabajos incluye una serie de recorridos por las diferentes cárceles del país, tanto del sistema tradicional como del Modelo de Gestión.

Transparencia Para llevar a cabo los proyectos con los mayores niveles de transparencia, la Procuraduría ha realizado concursos públicos para la asignación de las obras de ingeniería. Durante el proceso más de mil ingenieros colegiados del país han participado.

Dentro de las obras públicas sorteadas se encuentran los centros deDajabón, Elías Piña, Puerto Plata, Haras Nacionales en Santo Domingo Norte, Rafey Mujeres y Rafey Hombres, en Santiago, San Francisco de Macorís, San Pedro de Macorís, Moca, La Vega y La Romana.

Dentro de ese proceso de transparencia se destaca también la selección del personal por concurso.

Procurador El procurador Jiménez Peña considera que las acciones del nuevo modelo penitenciario son un aporte concreto a la prevención del delito y a la creación de una sociedad más segura, más justa y solidaria.

Trescientos pesos cada día es el costo que paga el Estado para que cada interno dentro del nuevo modelo complete su rehabilitación y no vuelva a atentar contra la vida e integridad de las personas, ni contra las propiedades, y para que, además, deje de ser una carga social y se convierta en un ente útil y generador de Tomo II

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riqueza individual, familiar y social.

“Podríamos preguntar a nuestro país en este momento y en este tiempo de globalización de casi todo el quehacer humano, incluyendo aspectos como el delito y la seguridad, si invertir trescientos pesos en una persona para rehabilitarla, reeducarla, y regresarla positiva y productivamente a la sociedad es una decisión desproporcionada”, se preguntó el magistrado procurador.

Cree que el impacto de esa persona rehabilitada en su entorno familiar y social tiene un alto valor.

Las pérdidas humanas y materiales, así como el costo institucional que se evitan, son significativas, sin que esta sea una enunciación extensiva de todos los beneficios individuales y sociales que ella genera.

Ve que la sociedad no puede estar mejor servida y defendida que, cuando el Ministerio Público a través del sistema penitenciario, recibe a personas que han cometido delito y, luego del cumplimiento de sus penas, las retorna sin voluntad de hacer daño, y con herramientas y disposición para integrarse positiva y productivamente a la comunidad.

“Eso, definitivamente, no tiene precio”, resaltó.

Adelantó que la decisión y voluntad de la gestión es continuar, como lo han hecho hasta hoy, impulsando un cambio de calidad en el sistema penitenciario; y si este proceso es acompañado progresivamente por personas, sectores e instituciones, entonces culminará en menor tiempo y con resultados cada vez más beneficiosos para todos.

*Fernando Quiroz.

Periodista.

Encargado de Prensa PGR.

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responsabilidad del estado en la protección y desarollo de la niñez y la adolescencia. derechos, leyes y convenios

MIRTA DUARTE MENA

L

a situación actual del pensamiento jurídico permite afirmar que tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, niñas y adolescentes (NNA), gozan de los mismos derechos, y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Sin embargo, la infancia y la adolescencia no han recorrido el mismo camino ni el mismo ritmo pues han sido marginadas, negándoseles derechos reconocidos a la persona mayor de edad y tratados éstos como objetos y no sujetos de derechos razón por la cual aún continúa la lucha por el reconocimiento de los mismos.

Con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño surge en América Latina la denominada doctrina de la protección integral, que considera a los Tomo II

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menores de edad como sujetos de derechos, y pretende ser la concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva. De ahí, la importancia que reviste en este trabajo el estudio de los derechos fundamentales enfocados a la infancia y la adolescencia y su interpretación por los tribunales nacionales.

Consideramos de interés para el desarrollo del mismo hacer algunas precisiones conceptuales con respecto a la Constitución e Interpretación Constitucional, así como tratar los derechos humanos y los derechos fundamentales, los derechos fundamentales de la persona menor de edad, la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño en nuestro derecho interno, el interés superior del niño, con la finalidad de determinar si constituye o no el principio del interés superior del niño un instrumento nodal para la interpretación de los derechos de la persona menor de edad.

I. Precisiones conceptuales Tal como se ha consignado en la introducción, para el desarrollo del presente tema es importante hacer las siguientes precisiones conceptuales.

A. Constitución La Constitución tradicionalmente ha sido definida como la ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, estableciendo como guía para su gobernación, los límites y definiendo la relación entre los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial.

El profesor Eduardo Jorge Prats define la Constitución como un instrumento de articulación del Estado a través del derecho. Expresa, asimismo, que la Constitución se caracteriza por su carácter abierto, por su amplitud. Y como ha expresado Smend, “(…) la constitución no puede abarcar ni siquiera en su totalidad aquellas funciones vitales del Estado que le compete regular (y el) gran dinamismo de la vida política no puede ser aprehendido y normado plenamente por unos cuantos artículos recogidos en la Constitución, la más de las veces de corte esquemático y que en ocasiones, son el producto de una gran recepción jurídica de tercera o cuarta mano” .

Así pues, la Constitución debe cumplir diversas funciones: a) función de orden; b) estabilidad; c) fomentar la unidad de manera integradora; d) limitar o controlar el poder; e) garantizar la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica del individuo; f) fijar la estructura organizativa fundamental del Estado; Tomo II

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y g) contener normas básicas rectoras de los fines materiales del Estado y de la posición jurídica del ciudadano en el Estado y en relación con el Estado.

B. Interpretación Según el Diccionario de la Lengua Española interpretar significa “explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente de un texto”.

El Diccionario Jurídico Espasa, define la interpretación jurídica como “aprehensión del significado de la norma jurídica, con el fin de aplicar la misma a la realidad social a la cual se refiere”.

Gascón Abellán y Figueroa García, entienden que el término “interpretar” se puede aplicar, aunque con distintos matices, a objetos diferentes, y cuando se habla de interpretación jurídica, o de interpretación del derecho o de interpretación de la ley o interpretación de las normas, el objeto de la interpretación son textos o documentos jurídicos, pues la interpretación se expresa a través del lenguaje. Definiendo éstos autores, la interpretación jurídica como “la atribución de sentido o significado a los enunciados jurídicos”.

En palabras de Manuel Atienza, “la interpretación tiene que ver con determinar el significado de lo que en algún aspecto relevante no es claro o es indeterminado” . Para este autor, la interpretación añade algo nuevo, previamente no reconocido, a aquello que se interpreta.

Para el tratadista alemán Ludwig Enneccerus, “interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Y agrega que “semejante esclarecimiento es también concebible respecto al derecho consuetudinario, deduciéndose el verdadero sentido de los actos de uso, de los testimonios y del “usus fori” reconocido y continuo. Pero el objeto principal de la Interpretación lo forman las leyes” .

Marcial Rubio Correa considera la interpretación como toda una teoría, y la define como: “la parte de la Teoría General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma”.

Briceño Ruiz, expresa que “interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Cuando la interpretación se aplica al derecho, consiste en el arte o proTomo II

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cedimiento de describir y explicar el significado atribuido al lenguaje usado, esto es, el sentido que los autores de la ley, quisieron que tuviera para los demás”.

El tratadista italiano Francesco Messineo se refiere a la Interpretación de la ley (norma) como: “… la investigación y la penetración del sentido y del alcance efectivo de la norma (o sea, de la voluntad de la misma), esto es, ‘la atribución de un significado’ a la norma para medir su extensión precisa y la posibilidad de aplicación a la determinada relación social a regular. Es, pues, una operación lógica, de conocimiento” .

Jorge Prats, la vincula con la ponderación y expresa que “la interpretación determina cuáles bienes constitucionales están en juego en un caso determinado y cuál es el sentido de los textos constitucionales susceptibles de ser aplicados para resolver un caso. La ponderación elabora los criterios en base a los cuales se resolverá el conflicto entre los diferentes bienes constitucionalmente protegidos”.

Castán entiende que “la interpretación de las normas es la indagación del verdadero sentido y por ende del contenido y alcance de las normas jurídicas” .

De manera que, la interpretación de las normas jurídicas es necesaria por las siguientes razones: »» La ley no siempre define los conceptos jurídicos, o lo hace de una manera incompleta e incluso a veces ambigua; »» El carácter general de las leyes hace necesario que tengan que ser interpretadas para su aplicación en un caso concreto; »» La imprecisión del lenguaje que utilizan las normas jurídicas hace necesaria su interpretación; »» Los preceptos jurídicos no son claros, ya que la doctrina contribuye a hacerlos más confusos.

C. Interpretación constitucional Por otra parte, en cuanto a interpretación constitucional, Prieto Sanchís entiende que “constituye una modalidad de la interpretación jurídica y, por tanto, comparte muchas de las dificultades y técnicas que caracterizan a una doctrina general de la interpretación. Sin embargo, presenta algunas dificultades particulares, unas derivadas de la propia naturaleza de su objeto normativo, y otras que Tomo II

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responden a la peculiar función de los órganos jurisdiccionales competentes o a las también especiales consecuencias que se atribuyen a sus decisiones” Asimismo, Marcial Rubio Correa considera la interpretación constitucional como toda una teoría, y define: “La teoría de la interpretación jurídica, ... es la parte de la Teoría General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma”.

De modo que, siendo así la interpretación constitucional una labor inherente de la justicia constitucional, en las democracias contemporáneas desempeña múltiples funciones políticas, tales como son: »» Garantizar los derechos fundamentales frente a la actividad política; »» Hacer efectiva la sujeción de la política al derecho; »» Controlar la constitucionalidad de las normas; »» Regular los derechos sociales; »» Preservar el principio democrático sobre normas, actuaciones o actos de los poderes públicos que no se correspondan con el mismo.

Partiendo de lo ya expuesto, podemos precisar que la interpretación de la Constitución (constituida esencialmente por principios y valores) habrá necesariamente que realizarse mediante la ponderación, (que opera en el nivel del caso tratando de resolver una tensión entre bienes constitucionales), la concordancia práctica (buscando la conexidad entre los bienes constitucionalmente protegidos), el balance crítico (procedimiento interpretativo destinado a determinar el ámbito de protección de las normas garantizadoras de los derechos y bienes constitucionales, utilizada por la jurisprudencia constitucional estadounidense), y la Razonabilidad (implica que para que una medida sea constitucional es preciso un cierto contenido de justicia) mientras que la ley, obra producto del legislador, ha de interpretarse mediante la subsunción (método de interpretación peculiar de la ley como norma, la cual tiene gran importancia en la función que realizan los jueces, que es establecer y comprobar unos hechos e incluidos en las normas preexistentes, a fin extraer la consecuencia legalmente prevista) y la razonabilidad.

Es importante resaltar que autores como Rawls otorga a la justicia constitucional el estatuto de paradigma de la razón pública, y añade que “La Constitución no es lo que el Tribunal dice que es, sino aquello que, sobre ella, le permiten Tomo II

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decir quienes actúan de conformidad con la Constitución en las otras ramas del Gobierno”.

Por lo que podemos concluir, asumiendo lo expresado por Revenga Sánchez en su obra “si el núcleo de la teoría constitucional de nuestros días es la interpretación de la Constitución, el núcleo de la interpretación de la Constitución no es otro que el del deslinde de atribuciones respectivas, en el desempeño de tal cometido, entre el legislador democrático y el juez constitucional”; y asumimos que la interpretación constitucional en las democracias modernas, es consustancial al sistema mismo, como función directa otorgada por el cuerpo constitucional a los tribunales o cortes constitucionales.

Ii. Derechos humanos y derechos fundamentales Para abordar los derechos de la infancia y la adolescencia, necesariamente debemos analizar la concepción de derechos fundamentales y para entender estos, debemos remontarnos a sus antecedentes, que como recopilación de derechos inherentes y naturales del ser humano podemos ubicarlos en la Carta Magna (1215) o la Bill of Rights inglesa (1628), en la Declaración de Virginia (1776) y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Los derechos fundamentales surgen para proteger al individuo frente a los peligros que suponía el poder del Estado, aunque paradójicamente estos derechos deben ser garantizados por el mismo Estado. La idea de protección de los derechos fundamentales nace precisamente cuando nace el Estado moderno, esto es, como una forma política peculiar de organización de la comunidad política dotada de un poder político extraordinario, constituyendo la respuesta jurídica a las amenazas planteadas por este nuevo poder político.

La Sala Constitucional de Costa Rica desde sus inicios 1990, ha dejado claro que los ciudadanos además de los derechos fundamentales, gozan del derecho a una protección especial que se deriva directamente de los derechos humanos que les son inherentes como persona.

Los términos o expresiones derechos humanos y los derechos fundamentales son utilizados, muchas veces como sinónimos, sin embargo es importante acotar que entre cada una de estas expresiones existen sutiles diferencias conceptuales.

Como derechos humanos usualmente son denominados a los derechos naturales, que recogen las declaraciones y convenciones internacionales, así como aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de Tomo II

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las personas, que, en algunos casos, no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. Como derechos fundamentales son denominados a derechos positivos a nivel interno, garantizados constitucionalmente.

El profesor Jorge Prats señala dos clases de teorías que tratan de explicar el concepto de derechos fundamentales. Por un lado, la teoría relativa, que entiende que el contenido esencial intangible de un derecho fundamental sólo puede conocerse sopesando en cada caso concreto los valores o intereses que en él concurren. Se trata de un concepto relativo que, de acuerdo con las exigencias del momento, se amplía o restringe, depende de los intereses contrapuestos. Y por el otro lado, encontramos la teoría absoluta, que es la que predomina en el Tribunal Constitucional alemán y Tribunal Constitucional español, considera que el contenido de un derecho fundamental es absoluto, es decir, delimitable con independencia de la colisión de intereses que se presente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son derechos absolutos, ya que admiten restricciones frente a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, pero estas restricciones deben estar previstas en la Constitución, la ley, los tratados sobre derechos humanos o ser fijados a través de la jurisprudencia.

Por otro lado, Häberle, citado por Jorge Prats, plantea una teoría intermedia entre estas teorías, y sostiene “que el contenido esencial debe de ser determinado no in abstracto sino, por el contrario, con referencia a cada derecho fundamental, porque la ponderación entre los intereses en juego de donde resulta el contenido esencial es relativo a cada derecho”. Häberle señala, asimismo, que la dignidad de la persona humana consiste en el “valor y pretensión de respeto intrínseco y simultáneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condición humana”.

La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico que constituye el eje central básico de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma .

Ingo Wolfgang Sarlet, citado por Nogueira Alcalá, sostiene que la dignidad de la persona humana es una cualidad intrínseca y distintiva reconocida a todo ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuño degradante o deshumanizado, como asimismo velan por Tomo II

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garantizar las condiciones existenciales mínimas para una vida saludable, además de propiciar y promover su participación activa y corresponsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunión con los demás seres humanos .

La dignidad del ser humano es el mínimum invulnerable que todo ordenamiento y operador jurídico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna. La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales .

Los derechos fundamentales constituyen un orden objetivo de valores que articula, integra e inspira el desarrollo de todo el orden jurídico y político estatal . Este planteamiento distinguía otra forma de entender los derechos, desde un plano objetivo, que según Böckenförde, tiene su punto de partida en la teoría axiológica de los derechos fundamentales .

Esta comprensión de los derechos fundamentales como valores tiene dos explicaciones : la primera histórica, basada en el trauma que produce el fenómeno nacional-socialista en Alemania, que contribuyó a que después de la Segunda Guerra Mundial, la dogmática de los derechos fundamentales recibieran especial atención, lo que llevo a que fuera purgada cualquier tipo de concepción escéptica respecto de los planteamientos sobre la completa supremacía de los valores supremo y absoluto de la dignidad y libertad. La segunda, la constituye la defensa de dicho planteamiento por parte del Tribunal Constitucional Federal, y la fuerza institucional de dicha posición en la comprensión doctrinal de su jurisprudencia por parte de la doctrina constitucional alemana.

Los derechos fundamentales sirven de pauta tanto para el legislador como para las demás instancias que aplican el derecho, que al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales.

No obstante, para las restricciones a los derechos fundamentales deben de cumplirse con una serie de requisitos de carácter formal, así como de orden sustantivo o material: 1- a los fines de proteger un objetivo legitimo (principio de razonabilidad); 2- deben ser necesario para la protección de este objetivo (principio de necesidad); y, 3- deben de aplicarse en forma proporcional a la protección que se desea alcanzar (principio de proporcionalidad). La no aplicación de estos principios o de no tomarlos en cuenta estos principios estaríamos ante una restricción arbitraria de los derechos fundamentales .

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En resumen, los derechos fundamentales tienen contenidos diversos, por lo que resulta difícil establecer características comunes entre ellos. La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico, fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico, el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice mejor, no pudiendo en consecuencia la protección de infancia desligarse del tratamiento de los llamados derechos humanos.

Iii. Los derechos fundamentales de NNA y su incorporación a las convenciones y al derecho interno La categoría de derechos fundamentales otorgado a los derechos esenciales ha dado lugar al reconocimiento progresivo a través de la historia de éstos, tanto en la esfera interna de los Estados como en la esfera internacional.

Si bien constituye un principio básico de la teoría de los derechos humanos que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas sin distinción, no podemos negar la existencia de que algunos sectores de la población no se encuentran efectivamente protegidos en el disfrute de éstos, dentro de los que encontramos la niñez y la adolescencia que hasta el siglo XX se mantenían al margen de las reivindicaciones generales en materia de derechos, sin una respuesta jurídica efectiva e ignorados por parte de la sociedad y el Estado.

El estado de abandono de los menores de edad llegó a ser tal que se otorgaba licencia a los abusos contra los “menores” si éstos eran cometidos en el ámbito familiar, es decir se maquillaba el irrespeto, la tolerancia y el ejercicio de la patria potestad con la desconsideración a los titulares de los derechos fundamentales como lo son las personas menores de edad. De igual manera, a este sector de la población se les desconocían las garantías sustantivas y procesales, llegando a ordenarse medidas de internamiento a fin de protegerles, situación que dio lugar a una infancia dividida; por un lado, los “menores” y por el otro, “los niños y niñas”, dependiendo de su estrato social.

Como consecuencia de esta situación surgieron declaraciones, convenciones, que tienden a proteger los derechos de los niños y adolescentes, por cuanto se asumió que los mismos requerían de protección especial, al carecer de normas que respetaran sus derechos. De esta manera los menores de edad comienzan a ser considerados como sujetos cuyos derechos fundamentales deben ser especialmente protegidos.

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El movimiento de defensa de los derechos de la niñez y adolescencia inicia en Inglaterra con la adopción de la Carta de los Derechos del Niño en 1924, por la Liga de Naciones. Este acontecimiento constituyó el primer paso hacia la instauración de los derechos de la persona menor de edad y sus garantías, siendo seguido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Carta de la Infancia en Londres (1942), la Declaración de los Derechos del Niño (1959) y la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros.

Con la Convención se le da una respuesta social a la persona menor de edad como sujetos de derechos de condiciones peculiares de desarrollo diferenciadas de los adultos, pero con absoluto respeto a su autonomía progresiva y al debido proceso que como ciudadanas y ciudadanos tienen siempre dentro de los límites que indica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Los derechos fundamentales de la infancia reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño se agrupan en cuatro categorías, a saber: »» Derechos de supervivencia: incluyen principalmente el derecho a la vida (art.

6), a la salud (art. 24), a un nivel de vida adecuado (art. 27), a la seguridad social (art. 26), a la protección en casos de conflictos armados (art. 38) y a que los padres tengan la asistencia debida para que puedan asumir su crianza (art. 18); »» Derechos al desarrollo: incluye, entre otros, derecho a la educación (arts. 28 y 29), acceso a la información (art. 17), a preservar su identidad (art. 8), al nombre y nacionalidad (art. 7), a no ser separado de sus padres (art. 9), a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14), a la recreación y la cultura (art. 31); »» Derechos a la protección: abarcan todas las formas de explotación y crueldad (art. 19), a no ser objeto de injerencias en su vida privada, familia, correspondencia (art. 16), protección especial al niño refugiado (art. 22), protección al niño mental o físicamente impedido (art. 23), contra abusos en el sistema de justicia penal (arts. 37 y 40), contra el abuso sexual (art. 34), contra la venta o trata de niños (art. 35), contra el uso ilícito de estupefacientes (art. 33); y »» Derechos a la participación: incluyen la libertad de expresión (art. 13), a expresar su opinión y ser escuchado en asuntos que le conciernen (art. 12), derecho a la libre asociación y libertad de celebrar reuniones pacíficas (art. 15), además del derecho a desempeñar un papel activo en la sociedad en general.

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De manera que el respecto de los derechos de la niñez y la adolescencia constituye un valor fundamental en una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los derechos humanos. Que implica no solo brindar al niño cuidado y protección, los cuales constituían los parámetros básicos que orientaban la concepción tradicional sobre el contenido de tales derechos, sino que además, debe reconocer, respetar y garantizar la personalidad individual del niño, en tanto titular de derechos y obligaciones. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decidido que “la verdadera y plena protección de los niños significa que estos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas necesarias para asegurar la protección de todos los derechos del niño”.

Asimismo nuestra Suprema Corte de Justicia dominicana por Resolución 699/2004, de fecha 13 de mayo, ha expresado “que la doctrina de protección integral tutela los derechos de los niños, niñas y adolescentes y; garantiza, en el caso de las personas menores de edad en conflicto con la ley, una justicia que respeta los derechos procesales consagrados para todas las personas y los derechos especiales a que son acreedores por tratarse de seres humanos en formación y desarrollo”.

En síntesis, el reconocimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia ha sido un proceso gradual desde una primera etapa, en la que eran consideradas personas prácticamente ignoradas por el derecho y sólo protegidas las facultades, generalmente discrecionales, de los padres, por cuanto estos derechos eran considerados como cuestiones privadas. Hoy día, se continúa luchando para que este segmento de la población goce de los derechos que les corresponden como a todos los seres humanos.

IV. Incorporación de la convención de los derechos de la niñez en el derecho interno Cuando la doctrina trata el tema del derecho supraconstitucional de los derechos humanos, suele cuestionarse si el tema debe abordarse como un conflicto entre monismo y dualismo, o bajo una concepción de pugna entre el derecho interno y el externo, o si por el contrario, éste es concebible bajo el concepto genérico de normas jurídicas y por ende exigibles por todos, y desde luego amparables por los tribunales constitucionales de los respectivos países.

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Para abordar este tema es importante destacar las modalidades de incorporación de un tratado internacional en el derecho interno dominicano. En ese sentido, Jorge Prats señala dos modalidades básicas de recepción: La incorporación automática permanente y la incorporación legislativa ad hoc.

La incorporación permanente, es cuando el derecho nacional establece que las autoridades y las personas que viven en el territorio de un Estado están vinculadas por las normas presentes y futuras del derecho internacional, sin necesidad de una ley nacional que las apruebe. En la incorporación legislativa, es cuando las normas internacionales devienen aplicables en el ordenamiento interno cuando las autoridades legislativas aprueban una legislación específica con vista a la implementación de dichas normas. Dentro de esta modalidad encontramos la estatutaria ad hoc y la automática ad hoc.

En nuestro derecho interno los principios de incorporación de los tratados internacionales se encuentran consagrados en los arts. 26 numeral 1) y 93 numeral 1) literal L) de la Constitución; de manera pues, que la modalidad de recepción de las normas internacionales, adoptada por el constituyente, es el la incorporación automática ad hoc, que varía dependiendo del tipo de fuente internacional de recepción.

Es mediante este mecanismo que la Convención sobre los Derechos del Niño se incorpora en nuestro derecho interno, siendo aprobada por el Congreso Nacional por Resolución núm. 8-91 de fecha 23 de marzo de 1991, y publicada en la Gaceta Oficial núm. 9805 del 15 de abril de 1991; constituyéndose en una institución de derecho positivo dominicano, que ha obligado al Estado dominicano a adecuar su legislación conforme la nueva doctrina para la protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia en fecha 27 de septiembre de 1999, ha considerado: “que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1989, en cuya virtud cada niño, niña y adolescente como persona humana en proceso de desarrollo, es sujeto de los mismos derechos fundamentales consagrados en la Carta de las Naciones Unidas, sin distinción alguna, independientemente de su raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional, étnico y social, o de su nacimiento que dicha convención, suscrita por la República Dominicana, es una institución de derecho positivo dominicano en virtud del artículo 3 de la Carta Magna, por haber sido aprobada por el Congreso Nacional”.

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Este criterio es reiterado por nuestro máximo tribunal por sentencias de fechas 13 de octubre de 2004 y 6 de abril del 2005, al expresar: “Que la Convención Internacional de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por el Congreso Nacional, …forma parte del derecho interno […]”.

Por otra parte, tal como hemos señalado al inicio del desarrollo de este tema, existe otra forma de recepción de las normas internacionales en el derecho interno, es el caso del derecho internacional general y americano, que por aplicación de lo dispuesto en los arts. 26 y 74 numeral 3) de la Constitución la República Dominicana asume el bloque de la constitucionalidad, a través del principio de apertura al derecho internacional que presupone la apertura de la Constitución, que como ha expresado Jorge Prats “deja de pretender proveer un esquema regulatorio exclusivo, final y totalizante fundamentado en un poder estatal soberano y pasa a aceptar el encuadramiento ordenador de la comunidad internacional”.

Esta apertura internacional conlleva la aceptación del derecho internacional como derecho del propio país, lo que implica que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se nutren, como lo ha expresado este autor, del núcleo básico de los derechos humanos reconocidos en los pactos, convenciones y declaraciones internacionales.

Nuestro máximo tribunal judicial reconoce la existencia en el ordenamiento jurídico del Bloque de Constitucionalidad, integrado por dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional local, tanto la dictada mediante el control difuso como por el concentrado, y, b) la internacional, compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Siguiendo con este orden de ideas, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, por Resolución 699/2004 dictada con el objetivo de complementar algunas disposiciones establecidas en el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de los Niños, Niñas y Adolescentes, ha decidido: “que la denominada doctrina de Protección Integral de los derechos de la infancia se fundamenta en la Convención sobre los Derechos del Niño y, además, en un conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que evidencian un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la persona menor de edad como sujeto de derechos y en la forma de impartir justicia, como son: a) las reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Tomo II

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de Menores (Reglas de Beijing); b) las Directrices de la Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y; c) las Reglas de la Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad; que estos últimos instrumentos precedentemente citados representan la expresión de acuerdos de la comunidad internacional aplicables en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas; que, aun no estando ratificados por el Estado dominicano, por contener derechos fundamentales, garantías sustantivas y procesales, son aplicables por mandato del precitado artículo 10 de nuestra Constitución”.

Y por Resolución 1920/2003 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, ha considerado que el Bloque de Constitucionalidad encierra garantías orgánicas y garantías de carácter procesal que tutelan los derechos, la forma, el tiempo y la oportunidad para la realización de las actuaciones de los tribunales, de manera que comprende entre sus principios y normas, una serie de valores como el orden, la paz, la seguridad, la igualdad, la justicia, la libertad y otros que, al ser asumidos por nuestro ordenamiento jurídico, se configuran como patrones de razonabilidad, principio establecido en el artículo 8, numeral 5, de nuestra Constitución. Y declarado su carácter obligatorio para todos los jueces a fin de asegurar un debido proceso de ley, por lo que la observancia de los principios y normas consagrados en dicho bloque son aplicables en toda materia, y sus garantías son reglas mínimas que deben ser observadas no sólo en los procesos penales, sino, además, en los que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, administrativo, fiscal, disciplinario o de cualquier otro carácter, siempre que éstas sean compatibles con la materia de que se trata.

En el ámbito internacional, podemos observar como se ha incorporado la Convención sobre los Derechos del Niño en el derecho interno de otros países como Costa Rica, Guatemala, Perú, Colombia, entre otros. En Costa Rica, la Sala Constitucional por sentencia V-282-90, de fecha 13 de marzo, ha decidido que: “la previsión del artículo 8 de la CNACR no es innecesaria ni reiterativa, sino que constituye una garantía más para la protección de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En efecto, por medio de este precepto normativo se incorporan expresamente al ordenamiento interno las declaraciones de derechos de carácter supranacional; lo que vincula directamente al ordenamiento costarricense con tales declaraciones. De esta manera, los Tratados internacionales relativos a esta materia no son sólo parte del ordenamiento interno; son, además, un patrón de interpretación de cualquier precepto, constitucional o Tomo II

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legal, relativo al Código de la Niñez y la Adolescencia”. Luego sentencia 3435 de 1992 y su aclaración N 5759-93 determina este tribunal constitucional, que: “Los instrumentos de derechos humanos, vigentes en Costa Rica, tienen no solo un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución” .

En Guatemala, la Corte de Constitucionalidad juzgó que: “...de conformidad con los artículos 9 incisos 1 y 2, y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad […]. Tales normas referidas, como se aprecia, otorgan a la declaración de voluntad del niño, de acuerdo a su edad y a su interés y bienestar supremos, un valor preponderante para decidir judicialmente asuntos que le afecten y le conciernan. Tal Convención fue aprobada y ratificada por Guatemala, por lo que en materia de derechos del niño es ley de la República y debe ser aplicada... “En esta decisión podemos apreciar la aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño, en aras de proteger principios que establece la misma, como lo son, el respeto a la opinión del niño y el velar por su interés superior.

En Perú, el Tribunal Constitucional ha decidido que “los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

En Colombia, la Corte Constitucional considera que “por disposición expresa del artículo 93 de la Carta, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen sobre el orden interno y servirán como criterio de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta. La interpretación armónica de dicho dispositivo debe hacerse integrándolo con el artículo 4º del Estatuto Superior, según el cual, la Constitución es norma de normas y en todo caso de incompatibilidad entre aquella y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones superiores; así como con el artículo 9º, que reconoce los principios de derecho internacional […] .

En síntesis, las disposiciones relativas a los derechos de los niños se han incorporado al sistema jurídico nacional así como en los referidos Estados, por Tomo II

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la ratificación de la Convención y por normas de fuentes nacional. Más claro aún, cada uno de los ordenamientos jurídicos de los Estados incorpora fuentes de derecho internacional de derechos humanos en su derecho interno y con determinada jerarquía, sea supraconstitucional, constitucional, supralegal o legal.

Y es tarea de quien crea, aplica o ejecuta el derecho, acorde con las prioridades otorgadas y reconocidas por su derecho interno determinar esa jerarquía.

*Mirta Duarte Mena.

Abogada.

Jueza de la Sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes de la provincia Duarte.

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ROL DEL FISCAL EN LA DESPENALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS

Carmen Alardo Peña*

Fundamentación jurídica: Para más fácil comprensión hemos transcrito los artículos analizados del Código Procesal Penal para esta opinión sobre la despenalización de los conflictos y el rol del fiscal versus los tipos penales o la pena imponible.

Artículo 2.- Solución del Conflicto. Los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía social. En todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal. Artículo 7.- Legalidad del Proceso. Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al hecho imputado. Este principio rige además en todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad Tomo II

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ordenada por los tribunales. artículo 25.- Interpretación. Las normas procesales que coarten la libertad o establezcan sanciones procesales se interpretan restrictivamente.

La analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades. La duda favorece al imputado.

Artículo 29.- Ejercicio de la Acción Penal. La acción penal es pública o privada.

Cuando es pública su ejercicio corresponde al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima. Cuando es privada, su ejercicio únicamente corresponde a la víctima. Artículo 30.- Obligatoriedad de la Acción Pública. El Ministerio Público debe perseguir de oficio todos los hechos punibles de que tenga conocimiento, siempre que existan suficientes elementos fácticos para verificar su ocurrencia. La acción pública no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos y según lo establecido en este código y las leyes. Artículo 34.Oportunidad de la Acción Pública. El Ministerio Público puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la acción pública respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles, cuando: 1. Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a dos años de privación de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste; 2. El imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un daño físico o psíquico grave, que torne desproporcionada la aplicación de una pena o cuando en ocasión de una infracción culposa haya sufrido un daño moral de difícil superación; y 3. La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

La aplicación de un criterio de oportunidad para prescindir de la acción penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se ordene la apertura de juicio. El Ministerio Público debe aplicar los criterios de oportunidad y otras facultades discrecionales en base a razones objetivas, generales y sin discriminación.

En los casos que se verifique un daño, el Ministerio Público debe velar porque sea razonablemente reparado. Artículo 40.- Suspensión Condicional del Procedimiento.

En los casos en que sea previsible la aplicación de la suspensión condicional de la Tomo II

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pena, el Ministerio Público, de oficio o a petición de parte, puede solicitar al juez la suspensión condicional del procedimiento en cualquier momento, previo a que se ordene la apertura de juicio. El juez puede disponer la suspensión condicional del procedimiento cuando el imputado ha declarado su conformidad con la suspensión, ha admitido los hechos que se le atribuyen y ha reparado los daños causados en ocasión de la infracción, firmado un acuerdo con la víctima o prestado garantía suficiente para cumplir con esa obligación. Si no se cumplen las condiciones establecidas en este artículo, el juez rechaza la solicitud, pero la admisión de los hechos por parte del imputado carece de valor probatorio y no puede hacerse mención de esta circunstancia en ningún momento posterior. Artículo 41.- Reglas. El juez, al decidir sobre la suspensión, fija el plazo de prueba, no menor de un año ni mayor de tres, y establece las reglas a las que queda sujeto el imputado, de entre las siguientes: 1.

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Residir en un lugar determinado o someterse a la vigilancia que señale el juez; Abstenerse de visitar ciertos lugares o personas; Abstenerse de viajar al extranjero; Abstenerse del abuso de bebidas alcohólicas; Aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación o formación indicados en la decisión; 6. Prestar trabajo de utilidad pública o interés comunitario en una institución estatal u organización sin fines de lucro, fuera de sus horarios habituales de trabajo remunerado; 7. Abstenerse del porte o tenencia de armas; y 8. Abstenerse de conducir vehículos de motor fuera del trabajo, en los casos en que el hecho que se atribuye se relacione con una violación a las reglas relativas al tránsito de vehículos.

Para fijar las reglas, el juez puede disponer que el imputado sea sometido a una evaluación previa. En ningún caso el juez puede imponer medidas más gravosas que las solicitadas por el Ministerio Público. La decisión sobre la suspensión del procedimiento es pronunciada en audiencia y en presencia del imputado con expresa advertencia sobre las reglas de conducta y las consecuencias de su inobservancia.

La decisión de suspensión del procedimiento no es apelable, salvo que el imputado considere que las reglas fijadas son inconstitucionales, resulten manifiestamente excesivas o el juez haya excedido sus facultades. Artículo 35. Objeción. La víctima y el imputado pueden objetar dentro de los tres días ante el juez, la decisión del Ministerio Público que aplique o niegue un criterio de oportunidad cuando no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discriminación. Presentada la objeción, el juez convoca a las partes a una audiencia. Artículo 36. Efectos. La aplicación de un Tomo II

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criterio de oportunidad para prescindir de la persecución penal extingue la acción pública en relación al imputado en cuyo favor se disponga. No obstante, si el criterio se fundamenta en la aplicación del numeral 1 del artículo 34, sus efectos se extienden a todos los imputados. La extinción de la acción pública no impide la persecución del hecho por medio de la acción privada, siempre que se ejerza dentro del plazo de diez días contados desde la fecha de la notificación de la medida. En el caso del numeral 3 del artículo 34, la acción pública se suspende hasta el pronunciamiento de una sentencia condenatoria que satisfaga las condiciones por las cuales se prescindió de la acción, momento en que la prescindencia de la acción adquiere todos sus efectos.

Artículo 88.- Funciones. El Ministerio Público dirige la investigación y practica u ordena practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la ocurrencia del hecho punible y su responsable. ARTÍCULO 340.- Perdón Judicial. En caso de circunstancias extraordinarias de atenuación, el tribunal puede eximir de pena o reducirla incluso por debajo del mínimo legal, siempre que la pena imponible no supere los diez años de prisión, atendiendo a las siguientes razones: 1.

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La participación mínima del imputado durante la comisión de la infracción; La provocación del incidente por parte de la víctima o de otras personas; La ocurrencia de la infracción en circunstancias poco usuales; La participación del imputado en la comisión de la infracción bajo coacción, sin llegar a constituir una excusa legal absolutoria; El grado de insignificancia social del daño provocado; El error del imputado en relación al objeto de la infracción o debido a su creencia de que su actuación era legal o permitida; La actuación del imputado motivada en el deseo de proveer las necesidades básicas de su familia o de sí mismo; El sufrimiento de un grave daño físico o síquico del imputado en ocasión de la comisión de la infracción; El grado de aceptación social del hecho cometido.

Artículo 341.- Suspensión Condicional de la Pena. El tribunal puede suspender la ejecución parcial o total de la pena, de modo condicional, cuando concurren los siguientes elementos: 1. Que la condena conlleva una pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años; 2. Que el imputado no haya sido condenado penalmente con anterioridad.

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En estos casos se aplican las reglas de la suspensión condicional del procedimiento. La violación de las reglas puede dar lugar a la revocación de la suspensión, lo que obliga al cumplimiento íntegro de la condena pronunciada. ARTÍCULO 342.Condiciones Especiales de Cumplimiento de la Pena. Al momento de fijar la pena, el tribunal debe tomar en consideración las condiciones particulares del imputado que hagan recomendable un régimen especial del cumplimiento de la pena en los casos siguientes: 1. Cuando sobrepasa los setenta años de edad; 2. Cuando padezca una enfermedad terminal o un estado de demencia sobreviniente con posterioridad a la comisión de la infracción; 3. Cuando la imputada se encuentre en estado de embarazo o lactancia; 4. Cuando exista adicción a las drogas o el alcohol.

En estos casos el tribunal puede decidir que el cumplimiento de la pena se verifique parcial o totalmente en el domicilio del imputado, en un centro de salud mental, geriátrico, clínico o de desintoxicación. En el caso previsto en el numeral 4, el tribunal puede condicionar el descuento parcial o total de la pena al cumplimiento satisfactorio del programa de desintoxicación por parte del imputado. Artículo 363.Admisibilidad. En cualquier momento previo a que se ordene la apertura de juicio, el Ministerio Público puede proponer la aplicación del juicio penal abreviado cuando concurren las siguientes circunstancias: 1. Se trate de un hecho punible que tenga prevista una pena máxima igual o inferior a cinco años de pena privativa de libertad, o una sanción no privativa de libertad; 2. El imputado admite el hecho que se le atribuye y consiente la aplicación de este procedimiento, acuerda sobre el monto y tipo de pena y sobre los intereses civiles; El defensor acredite, con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario e inteligente sobre todos los puntos del acuerdo. La existencia de co-imputados no impide la aplicación de estas reglas a alguno de ellos. Artículo 364.- Procedimiento. Cumplidos los requisitos previstos en el artículo anterior, el Ministerio Público presenta la acusación con indicación de la pena solicitada. Si admite la solicitud, el juez convoca a las partes a una audiencia, en la que les requiere que funden sus pretensiones.

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Escucha al querellante, al Ministerio Público y al imputado y dicta la resolución que corresponde. El juez puede absolver o condenar, según proceda, y resuelve sobre los intereses civiles. Si condena, la pena impuesta no puede superar la requerida en la acusación ni agravar el régimen de cumplimiento solicitado. La sentencia contiene los requisitos previstos en este código, aunque de un modo sucinto y es apelable.

Artículo 366.- Admisibilidad. En cualquier caso las partes pueden acordar exclusivamente sobre los hechos y solicitar un juicio sobre la pena. Esta solicitud se hace directamente al juez o tribunal que debe conocer del juicio y contiene el ofrecimiento de prueba para la determinación de la pena. Artículo 367.- Procedimiento. El juez o tribunal convoca a las partes a una audiencia para verificar el cumplimiento de los requisitos formales, debatir sobre la calificación y proveer o rechazar el ofrecimiento de prueba para el juicio sobre la pena. Se sustancia de conformidad a las reglas previstas para la división del juicio. Artículo 369. Procedencia. Cuando la tramitación sea compleja a causa de la pluralidad de hechos, del elevado número de imputados o víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organizada, a solicitud del Ministerio Público titular. Antes de la presentación de cualquier requerimiento conclusivo, el juez puede autorizar, por resolución motivada, la aplicación de las normas especiales previstas en este título. La decisión rendida es apelable. ARTÍCULO 370. Plazos.

Una vez autorizado este procedimiento, produce los siguientes efectos: 1. El plazo máximo de duración del proceso es de cuatro años; 2. El plazo ordinario de la prisión preventiva se extiende hasta un máximo de dieciocho meses y, en caso de haber recaído sentencia condenatoria, hasta seis meses más; 3. El plazo acordado para concluir el procedimiento preparatorio es de ocho meses, si se ha dictado la prisión preventiva o el arresto domiciliario, y de doce meses si se ha dictado cualquier otra de las medidas de coerción previstas en el artículo 226. La prórroga puede ser de cuatro meses más; 4. Cuando la duración del debate sea menor de treinta días, el plazo máximo de la deliberación se extiende a cinco días y el de la redacción de la motivación de la sentencia a diez. Cuando la duración del debate sea mayor, esos plazos son de diez y veinte días respectivamente; 5. Los plazos para la presentación de los recursos se duplican; Tomo II

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6. Permite al Ministerio Público solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad si el imputado colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. En este caso, la aplicación del criterio de oportunidad debe ser autorizada por sentencia del juez o tribunal competente. En todos los casos rigen las normas de retardo de justicia.

El rol del fiscal en la despenalización de los conflictos y las excepciones El Código Procesal Penal le permite al Ministerio Público la despenalización de los conflictos, ya sea bajo la aplicación de un criterio de oportunidad o la suspensión condicional del procedimiento; ahora bien, se debe resaltar en cuáles casos puede realizar esta facultad el acusador público, toda vez que el mismo debe tomar en cuenta la previsibilidad legal de que le sea aplicable tanto para prescindir de forma total de la acción pública o de la suspensión condicional del proceso.

Existen diferencias notorias entre estos, en cuanto la aplicación del criterio de oportunidad, el cual es la facultad de Ministerio Público del descartar el ejercicio de la acción pública, no presentar acusación, siempre y cuando sea un hecho que la pena máxima a imponer no exceda al límite de los dos años, debiendo verificarse si el bien jurídico está protegido, así como también que no comprometa gravemente el interés público. Es decir, se debe hacer un ejercicio reflexivo de cuál es el bien jurídico protegido así como también está imposibilitado cuando verse en contra de un funcionario público en el ejercicio de sus cargos o en ocasión de ésta, también se debe valorar la condición del imputado, el daño sufrido en ocasión y consecuencia física o moral, siempre debiendo velar que el daño a la víctima sea razonablemente reparado.

Encontrándose presente en éste los principios de razonabilidad y de legalidad, debemos colegir que no es un ejercicio obtuso ni complaciente particular del procurador actuante, toda vez que en su dictamen motivado debe considerar cada una de las condiciones planteadas en la ley, sin afectar ni los intereses de la víctima ni desconocer los derechos del justiciable, sin crear privilegios, siendo esta decisión objetable ante el juez de la instrucción, la oportunidad procesal es antes que se ordene el auto apertura a juicio, es decir, que puede haberse presentado acusación, en el transcurso de la audiencia preliminar. Ahora luego de emitido un auto de apertura a juicio, escapa del Ministerio Público prescindir del ejercicio de la acción penal mediante la aplicación del criterio de oportunidad.

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Los efectos de la aplicación del criterio de oportunidad extingue el ejercicio de la acción penal solo para el Ministerio Público, sin embargo, si la víctima entiende pertinente puede continuar su acusación mediante la acción privada, es decir, opera como la conversión de la acción pública a acción privada, siempre y cuando se ejerza en el plazo de los diez días de notificado el dictamen.

En cuanto a la Suspensión Condicional del Procedimiento, para prescindir del ejercicio de la acción pública, o de la continuación del proceso, es un acto jurisdiccional donde previamente el imputado con anuencia de la defensa técnica debe admitir los hechos, así como también reparar los daños en ocasión de la infracción a la víctima, firmar un acuerdo o prestar la garantía adecuada de que cumplirá con su obligación, así como sujetarse a ciertas reglas establecidas en el artículo 40 del Código Procesal Penal, siendo ésta una facultad jurisdiccional del juez decidir sobre el mismo, el justiciable queda sujeto a un plazo de prueba de uno a tres años, pudiendo ser solicitada por el juez evaluación del justiciable, bajo ciertas reglas, las cuales si el justiciable no las cumple o comete otra infracción, en el plazo fijado, es revocada reanudándose el proceso.

Excepción: En principio, la pena a imponer ha sido la base tomada por el legislador para que el acusador pueda eximir del ejercicio de la acción penal a ciertos justiciables, sin embargo, para los casos que sean declarados como complejos puede ser solicitada la aplicación de un criterio de oportunidad siempre y cuando el imputado cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 370 del Código Procesal Penal, numeral 6.

En otros casos de tramitación ordinaria y cuya pena imponible exceda los cinco años, el Ministerio Público, luego de emitido el auto de apertura a juicio no podrá, en la fase jurisdiccional, solicitar estas prerrogativas, toda vez, que bajo los principios de legalidad, razonabilidad y objetividad, las actuaciones del acusador público deben ser basadas en la ley y cualquier acuerdo debe versar en la transparencia de un ejercicio constitucional y reglamentario. A nuestro entender, bajo el principio de correlación entre acusación y sentencia, jamás podrá hacer un ejercicio jurisdiccional de fijar una pena al imputado. Es decir, por ejemplo, en caso de homicidio, asesinato, tráfico de drogas, fijar una pena de cinco años, en consecuencia solicitarle al tribunal la aplicación de suspensión condicional del procedimiento, pues, en esta etapa, deben regirse las reglas del juicio, debe pensarse que existe una acusación la cual resultó con méritos, para un auto de apertura a juicio debiendo evaluarse solo las figuras del perdón judicial o la suspensión de la pena, cuando corresponda. Todo ejercicio reflexivo contrario estaría contrapuesto a los intereses del legislador y, en consecuencia, de la sociedad a la cual representamos.

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Para la fase jurisdiccional existen la figura del Perdón Judicial, la Suspensión de la Pena y Condiciones especiales para el cumplimiento de la pena. En cuanto al Perdón Judicial, el juez de oficio, o sea a solicitud tanto del Ministerio Público como del querellante, puede disminuir la pena por debajo del mínimo legal al condenado, siempre y cuando la pena imponible no exceda los diez años, en caso de existir las condiciones extraordinarias de atenuación establecidas en el artículo 340 del Código Procesal Penal.

Para el caso de Suspensión de la Pena, el cual es la facultad del juez de oficio o a solicitud de la parte acusadora para los casos con penas inferiores a cinco años, luego de condenar al imputado de suspenderle el cumplimiento total o parcial de la pena, bajo las reglas previstas para la suspensión condicional del procedimiento, el justiciable no tiene que estar en un recinto carcelario si no que debe estar sujeto a las reglas previstas para la suspensión del procedimiento, de igual forma, al incumplir éstas deberá efectuar su condena en la cárcel.

Excepción: Condiciones especiales para el cumplimiento de la pena, es una condición a tomar en cuenta por los tribunales, para la fijación del lugar y para el cumplimiento de la pena, ya sea bajo arresto domiciliario, en un centro de salud mental, geriátrico, clínico o desintoxicación, es decir, según la edad del justiciable, si sobrepasa los setenta años de edad, o por su condición de salud, así como, cuando padezca de una enfermedad terminal o de un estado de demencia sobreviniente con posterioridad a la comisión del ilícito, de igual forma, el estado particular de embarazo o lactancia o cuando tenga adicción a las drogas o el alcohol, en esta última situación, el descuento parcial o total de la pena se deberá al cumplimiento satisfactorio del programa de desintoxicación del imputado.

Hay que resaltar que esta obligación está asignada más para los jueces que para la parte acusadora, la cual aun bajo el principio de objetividad, en principio no debiere oponerse si resultaren veraces estas circunstancias. Sin embargo, aun reconocemos que debe tomarse en cuenta para los casos de lactancia, embarazo, adicción que el cómputo de la pena y reducción sea solo durante el tiempo que permanezca la condición, toda vez que luego de desaparecer la circunstancia se debe velar por la reintroducción al recinto carcelario a los justiciables, pues, por ejemplo, a nuestro entender resulta cuestionable que si una persona fuere condenada a cumplir una pena de veinte años de reclusión mayor, bajo las circunstancias anteriores, se le exima del cumplimiento total, crea tanto una debilidad del sistema de justicia como un privilegio entre estos imputados, razón que debe protegerse el principio de igualdad para todos los internos condenados.

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Ahora bien, cabe preguntarse si está facultado el Ministerio Público en la fase de jurisdicción de juicio, solicitar bajo un penal abreviado un acuerdo para tipos penales que excedan la pena máxima a imponer de cinco años.

Debemos connotar, que de acuerdo al Artículo 363 del Código Procesal Penal, para ser admisible un acuerdo penal abreviado el mismo debe ser solicitado previo a ser ordenado el auto de apertura a juicio. Es decir, luego de esta fase queda imposibilitado el Ministerio Público de acordar para un penal abreviado, pues el juez competente para estos fines es el juez de la Instrucción.

Además de la condición de que el imputado admita los hechos y acuerde sobre el monto de la indemnización y el tipo de pena, debe ser acreditado por la firma del defensor, el consentimiento de éste, lo más importante que solo los tipos penales que tengan previsto una pena máxima igual o inferior a cinco años de pena privativa de libertad.

A nuestro entender, todo acuerdo realizado por el acusador público con tipos penales que excedan esta pena son nulos y no deben surtir efectos jurídicos ante los jueces. Es decir, la Fiscalía debe cuidar si estipula acuerdos con justiciables de tráfico de estupefacientes con pena a imponer de cinco a veinte años, toda vez que si se presentasen casos de que los acusadores públicos realicen estos acuerdos contribuyen a la creación de un caos jurídico, sobre todo, porque la persecución de micro o macro tráfico de estupefacientes son exclusivas del Ministerio Público, al ser inexistente otra parte acusadora; nosotros representamos a la víctima que es la sociedad, le impondríamos una camisa antijurídica a los magistrados que le planteasen esta situación.

En fin, se debe ser cuidadoso en el uso de las soluciones alternativas de conflictos facilitadas por el Código. Siendo muy específicos podemos colegir que esta figura solo está prevista para la fase preliminar; es decir, de antes de dictarse un auto de apertura a juicio y para infracciones que no excedan la pena imponible de los cinco años, cabe destacar más bien para delitos menores. *Carmen Alardo Peña.

Abogada.

Procuradora Adjunta de la Corte de Apelación del D.N.

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DEBILIDADES Y FORTALEZAS DE LA POLÍTICA CRIMINaL DEL ESTADO

ALEJANDRO MOSCOSO SEGARRA*

E

n nuestro país el fenómeno de la criminalidad ha abierto una discusión interesante sobre aspectos de la política criminal que se hace necesario analizar con detenimiento.

Con este trabajo pretendo contribuir al debate, con mi modesta opinión, sobre lo que entiendo debe ser la línea de acción para contribuir con la implementación de una política criminal de Estado.

Es oportuno precisar que los puntos de vista externados en esta publicación los hago en mi condición de académico preocupado por el tema.

El sistema penal en los últimos tiempos pone su atención a los fines de la pena, el cual se ha considerado de preventivo general. Sobre esto existe una serie Tomo II

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de cuestionamientos respecto a la relación hombre-sociedad que son los siguientes: ¿Cuál es el lugar que tiene la pena en el conjunto de los instrumentos de control social? ¿Qué grado de tolerancia tenemos socialmente frente a la desviación? ¿Cuáles son los instrumentos de socialización con que cuenta la sociedad? ¿En base a qué hacemos responder penalmente a una persona y no a otra por la misma conducta? ¿Cómo se distribuyen las cargas sociales sobre problemas vinculados a la delincuencia en una sociedad? ¿Cuál es el daño que produce la desviación social en toda la sociedad? ¿Cuál es el grado de consenso alcanzado en esa sociedad sobre los valores fundamentales? Todas estas cuestiones deben tener un propósito, se guían por una direccionalidad social. Esa línea de acción es la Política Criminal.

La criminalización de una conducta continúa siendo un problema de carácter político, una decisión basada en una serie de valoraciones sociales, económicas culturales, las cuales son oportunas discutir.

Como nos plantea Laura Zúñiga, la primacía del político frente al jurista en la conformación de la ley se ha hecho evidente por lo menos en el ámbito penal, dando lugar a que la producción legislativa, en muchos casos, soslaye principios sistemáticos considerados fundamentales en derecho procesal penal y derecho penal sustantivo.

Esta situación no puede continuar y el jurista deberá saber ofrecer al político las líneas de equilibro entre las necesidades de lucha contra la criminalidad en una sociedad cambiante y compleja, y los principios constitucionales que constituyen paradigmas de la intervención penal. No hay tal contradicción entre eficacia y garantías. Lo que ocurre es que el sistema penal está resultando insuficiente para hacer frente a las demandas sociales de lucha contra las nuevas formas y maneras de actuar de la criminalidad a las que el legislador sí tiene que responder inminentemente.

Esto exige, por parte de la doctrina actual, cierta creatividad para diseñar propuestas de solución que, enmarcándose dentro de los parámetros constitucionales, resulten eficaces para contener las nuevas formas de criminalidad, por ejemplo, creación de tribunales especializados.

Quien pretenda conceptuar lo que se entiende por política criminal se enfrenta con una serie de dificultades que son importantes.

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Para algunos autores la Política Criminal “… es un sector objetivamente delimitado de la política jurídica general: es la política jurídica en el ámbito de la justicia criminal”.

En cambio, para otros autores como Délmas Marty, es el “conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal”.

Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la segunda considera que son de la sociedad. Mientras la primera tiene como ámbito la justicia criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo desde el aspecto jurídico. En definitiva, mientras algunos plantean que la política criminal es el conjunto de respuestas penales del Estado, otros dicen que se trata del conjunto de respuestas de la sociedad frente a un fenómeno que es social: la criminalidad.

En una primera etapa se planteó que la política criminal era únicamente la represión del delito. Después, con el positivismo y el adventismo del Estado social, se sustentó como fin concreto de la política criminal la prevención de la delincuencia.

Pero las últimas tendencias apuntan hacia una concepción más amplia de los fines de las actuaciones políticas y jurídicas de los Estados, en relación a la delincuencia, considerando no sólo la prevención (entendida la prevención postdelictum y antedelictum) de la delincuencia, sino también el objetivo de controlar todas sus consecuencias: costos económicos y sociales del delito, de la sanción respecto del autor, respecto de las víctimas, en relación a los aparatos de intervención y a la sociedad en general.

En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo momento el fin deviene en preventivo, y hoy se considera una serie de fines que trascienden a la prevención del delito y se piensa también en sus consecuencias: ¿Cómo pueden ser los efectos sobre las víctimas, sobre el procesado, sobre la familia del procesado y sobre la sociedad en general?; es decir, hemos avanzado hacia una concepción mucho más amplia de la política criminal, para la cual la prevención trasciende al ámbito puramente penal y así conectar con todas las formas de control social, formales e informales.

La experiencia nos ha demostrado que una política criminal organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represión tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener efectos inhibidores en los sujetos puede constituir más bien un factor criminógeno, al aumentar el riesgo y así aumentar las ganancias ilícitas. Además, el fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo parte Tomo II

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de una premisa totalmente errónea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es ante todo un problema social. En suma, una política criminal fundada en el castigo sin contar con los límites que le impone el estado social y democrático de derecho, así como los derechos fundamentales, deja de ser una política criminal preventiva para convertirse decididamente en una política criminal represiva.

El ejemplo más elocuente de lo anterior es el caso de la pena de muerte en Estados Unidos, donde su mayor adopción en diversos Estados no ha significado un descenso de las tasas de criminalidad.

Al parecer, a la sociedad norteamericana tal sanción le produce un efecto simbólico de mayor seguridad.

Se ha discutido que una prevención que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad, tiene que ser necesariamente etiológica, es decir, preguntarse por las causas, el origen del fenómeno criminal.

La sola disuasión o intimidación deja intactas las causas del delito, por lo que una prevención más amplia, que quiera disminuir el fenómeno criminal desde sus raíces, obligatoriamente tiene que ser etiológica. La prevención debe contemplarse, ante todo, como prevención “social”, esto es, como la movilización de toda la sociedad para abordar, solidariamente, un problema “social”. La prevención del crimen no interesa exclusivamente a los poderes públicos y al sistema legal, sino a la comunidad (juntas de vecinos, clubes deportivos y culturales, iglesias, etc.), a todos, pues el crimen no es un cuerpo ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario más.

Hoy se habla de prevención primaria, secundaria y terciaria, según a qué es lo que se pretende erradicar o evitar, las causas más próximas o más profundas del delito.

La prevención primaria se concentra en las causas de la criminalidad, a resolver el conflicto que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se manifieste.

Desde Von Liszt se insiste en que “la mejor política criminal es una buena política social”.

En efecto, no bastaría con promulgar una ley para luchar contra una determinada criminalidad, sino que es preciso también planificar una lucha a mediano Tomo II

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y largo plazo, sobre todo en delitos que se presentan como endemias sociales en nuestro país y en la mayoría de los países latinoamericanos, como la delincuencia de menores, el tráfico de drogas, el secuestro, el robo, etc.

La prevención secundaria actúa después, no en los orígenes del delito, sino cuando el conflicto criminal se produce o se genera, cuando se manifiesta. Opera a corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a determinados sectores de la sociedad, aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagonizar el problema criminal.

Los operadores sociales de esta prevención son jueces, fiscales y policías.

Aquí el que prima es el modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevención policial.

Como se ha señalado anteriormente, los estudios realizados en el pasado demuestran que la certeza y prontitud en la intervención penal es un factor disuasivo para los delincuentes, por lo que en los últimos años se ha impulsado un sistema preventivo de patrullaje en las calles de nuestro país (Plan de Seguridad Democrática) para aumentar la seguridad ciudadana.

Asimismo, la efectividad del sistema de justicia penal es importantísima como medida de prevención.

La prevención terciaria se refiere directamente a la población reclusa o interna y su fin es evitar la reincidencia.

En este caso, conecta con el fin de prevención especial positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que puede plantearse para ella también los mismos cuestionamientos hechos anteriormente. Esto es, actúa ya cuando el delito se ha cometido y no detiene las causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastantes limitados. Considero que en este ámbito se debe incidir, sobre todo, en la asistencia post-penitenciaria, es decir coadyuvar con una serie de medidas económicas y sociales para ayudar al ex recluso a reintegrarse en la sociedad, que es lo que está asumiendo el nuevo modelo penitenciario.

Los instrumentos de la política criminal no sólo son jurídicos, sino que se enmarcan en la política social de un Estado. El compromiso social y estatal de luchar contra la criminalidad no puede ser unidimensional, centrado en la política penal. Por el contrario, la complejidad de la criminalidad y las características específicas que va tomando cada tipo de criminalidad llevan a cuestionarse qué Tomo II

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debe estudiarse primero, criminológicamente, si la configuración social de esa criminalidad, cuáles son sus formas de actuar, qué contexto social le favorece, qué contexto social la limita, etc.

En suma, antes de proceder a la selección de un programa político-criminal, hay que entender científicamente el fenómeno criminal de que se trate, teniendo en cuenta que como tal, el fenómeno es social y, en consecuencia, las respuestas no sólo pueden ser penales, sino que se deben contar con todo un sistema de mecanismos de respuestas institucionales y sociales, que abarcan las estatales, sociales, institucionales, educativos, formativos, comunicacionales, etc.

Una falencia de la política criminal de un Estado es precisamente que éstas centran su respuesta en la norma penal como mero instrumento simbólico frente al fenómeno criminal, sin establecer ninguna conexión con las ciencias empíricas, sin datos criminológicos ni estadísticos, sin verificar efectivamente sus efectos preventivos.

Basta que la sola amenaza de la sanción satisfaga el sentimiento de seguridad colectiva, propiciando con ello el consenso social.

Las causas de la inseguridad ciudadana son múltiples y las sufren casi todas las sociedades del mundo. En nuestro país, gran parte de ellas no se conoce con precisión.

En la mayoría de los países latinoamericanos la percepción del ciudadano común se inquieta ante el auge de la criminalidad, pero se preocupa mucho más cuando siente que existe impunidad, y que algunos actores de combatir el crimen se encuentran mezclados con los delincuentes, pues no solo los protegen, sino que llegan a formar parte de las organizaciones criminales, como ocurrió con el denominado Caso Paya.

Indudablemente, la criminalidad está presente y existe prácticamente en todas las sociedades del mundo, tanto en las sociedades más primitivas como en las más modernas.

Sin perjuicio de lo recientemente expuesto, un estudio realizado en el año 2001 por el Instituto de Criminología de la Universidad de Cambridge (Inglaterra), sugiere que “los problemas económicos tienen una influencia muy negativa en la educación familiar al aumentar el riesgo que los padres descuidan a sus hijos, o abusan de ellos o caen en medidas disciplinarias exageradas o erróneas.

Los hijos de las familias con problemas económicos o sociales muestran más probabilidades de convertirse en delincuentes que otros”.

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Es por ello que, para combatir el estado de inseguridad, debe implementarse una política criminal eficaz, a corto, mediano y largo plazo, dinámica, evolutiva, que pueda ir adaptándose a determinadas circunstancias de tiempo y lugar, comprometiéndose a otros organismos de la administración pública, especialmente los atinentes al trabajo, educación, salud, cultura, servicios sociales, a la justicia y a los organismos de seguridad, sin perjuicio de comprometer o integrar a otras organizaciones civiles, como clubes, colegios, sindicatos, comités barriales o vecinales, como ha sido el interés del presente gobierno al poner en práctica el Plan de Seguridad Democrática.

Sobre las estadísticas Por otro lado, es necesario aclarar que las estadísticas criminales presentan datos relativos, lo que a menudo desorienta a los estudiosos de la política criminal. En efecto, es complicado recopilar e interpretar las estadísticas en materia de criminalidad, y mucho más difícil resulta medir los casos de delitos violentos, especialmente en nuestro país, que, pese a los esfuerzos realizados, sigue muy rezagado en la recopilación de datos para poder estimar las dimensiones del crimen. La dificultad radica en lo que se ha denominado “cifra negra del crimen”, llamada también “delincuencia oculta”.

La “cifra negra del crimen” se refiere a todos los demás delitos cometidos y no denunciados a las entidades oficiales (fiscales, policías, etc.) o denunciados y no registrados.

Estudios realizados en Inglaterra advierten que solo el 15% de la totalidad de los crímenes cometidos en el Reino Unido son asentados oficialmente. Otros estudios realizados en Estados Unidos y en algunos países europeos consideran que se registran entre un 20 y un 25% de los delitos realmente cometidos.

Obviamente que existen delitos que tienen mayor cifra negra que otros, como por ejemplo el aborto, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, violencia doméstica, delitos sexuales, etc. Los medios de comunicación otorgan una gran importancia al ejercicio de la violencia, y quizás también por eso informan de ella, en ocasiones, de un modo selectivo. La amenaza de violencia real o supuesta es un regulador para llevar a cabo una política criminal típicamente restauradora.

Federic Wetham sostenía, refiriéndose a los medios norteamericanos: “Los medios de comunicación de masa son responsables de la difusión de la violencia, dado que estimulan a los niños a pensar violentamente, aclimatan a la gente a Tomo II

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la violencia, y crean una generación de norteamericanos duros, competitivos e insensibles que aceptan la violencia como modo de vida”.

Otro de los grandes problemas es la anomia social, la cual ha sido definida como la pérdida de valores dominantes en la sociedad. Esta va ganando terreno como factor importante en el incremento de la actividad delictiva y la violencia que se viene presentando en los últimos años.

La progresiva pérdida de tales valores ha contribuido a agravar la descomposición social, y con ello la agudización de los problemas relacionados con la actividad delictiva y la violencia. Por un lado, tenemos el deterioro del valor de la solidaridad humana y social en el que el interés individual aplasta al interés común; mientras que por el otro lado, está la erosión dramática del respeto a la autoridad y, fundamentalmente, el respeto hacia la ley.

Hoy, el prestigio no radica en los valores que profesa la persona, sino en la cantidad de dinero y bienes con los que cuenta y por la capacidad que tiene, por tanto, de consumir. Es cada vez mayor el porcentaje de la población que, por medio de la comisión de algún delito, intenta acceder a aquellos bienes que le darán un espacio en la sociedad.

El narcotráfico es una de las principales formas ilícitas de adquirir recursos.

Aunque el peligro es alto, se piensa que bien vale la pena correrlo por las ganancias que origina. Ello puede significar una alternativa a la pobreza. Se ha demostrado que aquellos que se dedican a este delito lo realizan como una forma de enriquecerse y piensan que en cualquier momento podrían retirarse a disfrutar de la obtención de sus recursos ilícitos.

Por otro lado, de acuerdo con un estudio realizado por Naciones Unidas, la lucha tradicional contra el delito consume casi el 5% del Producto Interno Bruto (PIB) de los países desarrollados y hasta un 14% en los no desarrollados, por lo que la tendencia del crecimiento delictual sigue siendo desalentadora, todo ello a pesar del dinero invertido.

En la actualidad, es justo reconocer que existe una mayor presencia policial en las calles dominicanas, lo que se considera como un hecho sin precedentes.

Ahora bien, tal y como plantea el jurista Fainberg si excepcionalmente tiene que haber represión, como una respuesta penal, tiene que ser ejercida respetando los derechos humanos, porque el origen de tal represión es la preservación de los derechos fundamentales de aquellos ciudadanos, entre ellos el derecho a Tomo II

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la seguridad de aquellos que vivimos honestamente respetando las normas de convivencia social.

Por otro lado, no debemos olvidar que al tratar de garantizar al máximo las libertades individuales de los ciudadanos, se arriesga deliberadamente a tolerar la criminalidad organizada, por lo que, en definitiva, debe existir un balance entre ambos presupuestos.

El costo del delito Si analizamos los altos costos que conlleva el delito en toda su dimensión, es decir, incluyendo los servicios policiales, judiciales, penitenciarios, de inteligencia criminal, así como también los daños patrimoniales, muertes, y traumas ocasionados por el fenómeno criminal, que ascienden en los países desarrollados a mil dólares por persona por año, podemos advertir que todos los gastos que se realicen en materia preventiva tienen mayores beneficios para la sociedad que los utilizados como costos del delito. En Estados Unidos de Norteamérica, según un informe elaborado por Naciones Unidas, el costo del delito asciende por año a la astronómica suma de 425.000 millones de dólares, es decir, aproximadamente 4.000 dólares por familia por año.

En Canadá, conforme a un estudio elaborado por el Consejo Nacional de Prevención del Delito, se calculó que el costo anual del delito para la comunidad ascendía a 46.000 millones de dólares canadienses, que estaba desglosado de la siguiente forma: aproximadamente 10.000 millones el costo de la justicia penal (policía, tribunales, cárceles); 18.000 millones el costo de las víctimas; 7.000 millones el costo de la seguridad privada; 5.500 millones el costo por deterioro de la comunidad; 5.000 millones en daños a la propiedad, y 500 millones en gastos de atención médica.

¿Quién define la política de persecución del Estado?

En términos estructurales, la política de persecución criminal en República Dominicana es definida y ejecutada por un único órgano: la Procuraduría General de la República, así lo establece el Estatuto del Ministerio Público. Ahora bien, el control de esta actividad es función de la judicatura.

También participan en su elaboración otros operadores del sistema judicial penal, como la víctima, los defensores públicos y las partes civiles; sin embargo su participación se produce en el marco de un complejo proceso.

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Como es sabido, en República Dominicana la representación del Ministerio Público es única para todo el país, lo que puede conducir al equívoco de creer que la política de persecución criminal debe definirse de manera universal y con validez para todo el territorio.

Los fiscales, en sus respectivos distritos judiciales y para los casos que son de su competencia, se constituyen en los definidores y ejecutores de la política de persecución criminal y, a pesar de que la manera en que esto ocurre pudiera analizarse en otro momento, es conveniente tener claro, desde ya, que los actores involucrados son todos los miembros del Ministerio Público.

El proceso mediante el cual se define la política de persecución criminal es muy complejo y debería involucrar en su diseño, en primera instancia, a todos los fiscales del país, y luego al resto de los operadores del proceso judicial. Su ejecución, como decíamos, es prioritariamente una responsabilidad de los fiscales.

Sin embargo, podrían observarse algunas formas de influencia de parte de algún otro sujeto. Finalmente, su control está a cargo de los órganos jurisdiccionales.

Asimismo, el mecanismo mediante el cual debe diseñarse esta política se produce mediante el traslado al lenguaje jurídico de los aspectos fácticos y cotidianos relevantes para su definición, que aporten las partes de cada proceso, lo que constituye en esencia la labor del fiscal, pues es éste quien debe detectar en primera instancia cuáles son los bienes jurídicos que con mayor frecuencia o gravedad son presuntamente afectados en el colectivo de causas que tiene bajo su conocimiento. Esto le permitirá priorizar la atención de las causas, ordenadas en función de su cantidad y gravedad de los hechos denunciados. Estos estudios puede hacerlo el fiscal a partir del manejo estadístico que se realiza en la institución. Por ejemplo, el cuatrerismo como delito de alta recurrencia en determinadas provincias del país no constituye una prioridad en otras provincias. Interesa, finalmente, conocer la posición de la judicatura, pues es ésta quien controla la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso, particularmente las de los fiscales y policías. La política de persecución criminal se estructura por dos vías: una que va del legislador al aplicador, esto es de lo genérico a lo concreto, y otra que va de las personas involucradas directa o indirectamente con un caso o un grupo de casos hacia los aplicadores, esto es, de lo concreto a lo genérico.

El legislador establece un conjunto de prioridades que deben ser entendidas por los operadores procesales como el Ministerio Público, y que rigen la política de persecución. Nos referimos a qué define la prelación de los bienes jurídicos, Tomo II

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los modos de respuestas frente a la comisión de un delito, la intensidad de esas respuestas y los mecanismos mediante los cuales los operadores procesales pueden dar forma concreta a esa política de persecución: acusación, salida alterna, etc.

Esta función solo puede ser cumplida por el legislador. Se trata de una programación ex ante, y por ello, solo puede ser estructurada en forma universal y orientada al futuro. Ninguna autoridad del Ministerio Público tiene competencia para definir políticas de persecución bajo esa forma, pues, se trata de una función estrictamente legislativa. Actuar de otra manera implicaría despenalizar conductas o establecer diferencias que podrían eventualmente vulnerar el derecho a la igualdad.

Lo que sí deben hacer los miembros del Ministerio Público es actuar frente al caso concreto. Una vez que se conocen los hechos denunciados, el fiscal debe concentrar sus recursos: humanos, materiales y de tiempo, de manera que esto determine en qué casos podrá realizar una investigación más o menos intensa, cuáles podrá resolver mediante un instrumento alternativo a la acusación, y en cuáles es preferible negociar con la defensa o ir a juicio. Los órganos de supervisión dominicanos (Procuraduría General, Procuradurías de Cortes Apelación) deben limitarse a analizar la forma en que aplican el ejercicio de la acción penal todos los representantes del Ministerio Público, de manera que si la fundamentación empleada se estima adecuada, aunque no se comparta, deberá respetarse la posición del fiscal investigador, en vista de la independencia funcional que concede el Estatuto del Ministerio Público.

El procurador general de la Republica podrá, haciendo uso del Estatuto del Ministerio Publico, valorar la consistencia de la fundamentación desarrollada por el fiscal investigador. Así, por ejemplo, cuando se solicita la aplicación de un criterio de oportunidad, como el previsto en el artículo 34 del Código Procesal Penal, el procurador general podrá analizar si el proceso intelectivo con el que se construyó el concepto de insignificancia para el caso concreto es correcto o no lo es. Se trata, en síntesis, de que los fiscales investigadores den contenido concreto o un conjunto de conceptos jurídicos indeterminados, que se encuentran presentes a lo largo de toda la normativa procesal, y que el procurador general de la República, así como sus colaboradores inmediatos, evalúen la consistencia de este proceso de concreción. En conclusión, los fiscales deben tener bien claro cuáles aspectos deben ser abordados para fundamentar sus decisiones. La fundamentación de cada decisión adoptada por el fiscal, en lo que se concrete la polítiTomo II

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ca de persecución criminal, debe enmarcarse en los 28 principios que establece el Código Procesal Penal. Además de lo anterior, el fiscal debe tener presente que la norma penal tiene como función principal la prevención de conductas futuras que puedan poner en peligro los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento legal. De ahí que debe aquilatar, para la conducta realizada en el caso concreto, qué grado de peligrosidad representó para el bien jurídico tutelado, de modo que la reacción prevenga la posibilidad de comportamientos futuros que puedan lesionar esos bienes.

El crimen representa una célula enferma que pone en peligro a todo el cuerpo social por su facilidad de contagio, por su facilidad de transmisión de la infección, y con ella, de la enfermedad. A nosotros nos corresponde como servidores públicos, pagados por el pueblo, hacer todo lo humanamente posible porque nuestra sociedad sea medianamente curada de la patología del crimen, por el bien de las generaciones futuras.

*Alejandro Moscoso Segarra.

Abogado.

Juez de la Suprema Corte de Justicia.

Tomo II

Esta primera edición de La Justicia Penal desde una Óptica Integral, Tomo II, terminó de imprimirse en julio del año 2012 en Editora Corripio S. A. S. Título original y genérico, Memoria Editorial PGR, 2006-2012. Santo Domingo, D.N., República Dominicana.