ROITBARG_Temas de Contratos

TEMAS DE CONTRATOS (M.B.A. Facultad de Ciencias Económicas UBA Año 2010) Extracto del libro “Contratos civiles y comerciales”, Colección Cuadernos de Derecho, autor Marcelo R. Roitbarg, A-Z Editora, Buenos Aires, 2010, 3ª edición (en prensa) Capítulos 1, 3, 4, 5, 7, 12, 15, 16, 32, 33 y 34 Capítulo 1. INTRODUCCIÓN 1. Teoría General de los Contratos

Vélez Sarsfield, apartándose en esto del Código Napoleón, construyó en el Código Civil una teoría general del contrato, con aplicación en materia civil y comercial. Ello no obstante, en el Código de Comercio (anterior al Código Civil, según se explica en el punto 3. de este mismo Capítulo) persistían normas que contradecían soluciones contenidas en esa teoría general; así, por ejemplo, el art. 216 del Código de Comercio preveía el pacto comisorio tácito. En los contratos bilaterales, que son aquellos que desde su perfeccionamiento imponen obligaciones a ambas partes, cualquiera de ellas, ante el incumplimiento de la contraria, podía solicitar la resolución del contrato, que es una forma de extinción. El Código Civil, por su parte, en el art. 1204, exigía, para poder resolver el contrato, en las mismas circunstancias, que existiera un pacto comisorio expresamente convenido.

El Decreto Ley Nº 4777/63 sustituyó el art. 216 del C. Com. por un mejor texto y la Ley 17.711, de reformas al Código Civil, reemplazó el art. 1204 por el mismo texto del nuevo art. 216 C. Com., con lo cual se armonizaron las soluciones. No puede decirse que aún no persistan discrepancias de tratamiento entre ambos órdenes normativos y que no resulte deseable una futura reforma de unificación normativa, pero en la práctica no son muchas las dificultades que se originan.

Es preciso aclarar que en la regulación que cada uno de los Códigos hace de los contratos en particular, existen soluciones diversas en institutos parecidos o en la versión comercial de contratos previstos en el Código Civil (ej. compraventa, fianza, mandato, etc.). Ello resulta lógico si se tiene en cuenta que cada una de esas ramas del derecho está referida a un ámbito de

conducta distinto, a una realidad diversa.

2. Los proyectos legislativos de unificación de la legislación civil y comercial En los últimos veinte años se elaboraron cuatro proyectos de ley con tal orientación: el de Unificación de la Legislación Civil y Comercial (comúnmente mencionado como Proyecto de Código Único de 1987), que si bien fue sancionado por ambas Cámaras como Ley Nº23.042, fue luego vetado íntegramente por el Poder Ejecutivo; el Proyecto de la denominada Comisión Federal (designada por la Cámara de Diputados en 1992), que fue aprobado por dicha Cámara en 1993 y luego elevado al Senado, que no lo trató; el Proyecto de Reformas al Código Civil, redactado por una Comisión de juristas designada por Decreto Nº468/92; y el Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio, redactado por la Comisión de juristas designada por Decreto Nº685/95.

En todos los proyectos se unifica la regulación de los contratos civiles y de los contratos comerciales, como una forma de respuesta a las recomendaciones en tal sentido derivadas de los distintos congresos de derecho celebrados en el país en los últimos cuarenta años y receptando la tendencia en el mismo sentido registrada en los distintos regímenes legales de los países integrantes de la Unión Europea.

Puede afirmarse que el objetivo perseguido por los redactores de los distintos proyectos ha sido el mismo: reordenar la teoría general del contrato en concordancia con las legislaciones y prácticas vigentes en el mundo desarrollado.

Lamentablemente, y no obstante el consenso de la casi totalidad de la doctrina respecto de la necesidad de la unificación del régimen contractual, hasta el presente, ninguna de las iniciativas se ha transformado en ley, con lo que la doble regulación contractual y sus problemas derivados continúan siendo parte de nuestra realidad cotidiana.

3. Aplicación supletoria del Código Civil a los contratos comerciales El Código de Comercio fue históricamente anterior al Código Civil.

La Provincia de Buenos Aires, separada de las demás provincias desde la revolución del 11 de septiembre de 1852 y, consecuentemente, segregada de la Confederación Argentina, era, en aquellos años, centro del tráfico mercantil,

favorecida por las actividades de ingreso y egreso de productos a través de su puerto.

Las necesidades básicas de la provincia en materia normativa se orientaban al dictado de leyes regulatorias de su crecientemente compleja actividad mercantil. Fue así que en 1857 el gobierno provincial a cargo de Valentín Alsina, encomendó a Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield la redacción de un Código de Comercio, que comenzó a regir en dicho territorio en 1859.

Reforma constitucional de 1860 mediante y luego de la Batalla de Pavón, la Provincia de Buenos Aires se reintegró a la Confederación.

El 10 de septiembre de 1862 el Congreso de la Nación dio jerarquía nacional al Código de Comercio de Buenos Aires, pasando a regir a partir de ese momento para todo el país.

En 1864, durante la presidencia de Bartolomé Mitre, se encomendó al doctor Dalmacio Vélez Sarsfield la elaboración del Código Civil, donde, tal como hemos dicho al inicio del punto 1., éste diseñó una teoría general del contrato, aplicable en materia civil y comercial.

Es a partir de la vigencia del Código Civil (1º de enero de 1871), donde queda plasmada en la legislación la doble versión de algunos contratos y la disparidad de soluciones ante situaciones objetivamente similares.

Los redactores del Código de Comercio previeron que, al dictarse el Código Civil, sería necesario establecer una correspondencia normativa entre ambos cuerpos, para dar solución a situaciones no regladas en aquél. Tal el origen del artículo I del Título Preliminar y del art.208.

El Código de Comercio, en el art. 1 de su Título Preliminar dispone: "En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil". Posteriormente, al abordar el tema de los contratos (Libro Segundo), establece: "El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales (art. 207).

Capítulo 3. NOCIÓN DE CONTRATO 1. Definición del articulo 1137 del Código Civil La mencionada disposición establece que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

El concepto que se desprende del art. 1137 es excesivamente amplio, por lo que cabe limitarlo en dos aspectos: 1º) no todo acuerdo de voluntades es un contrato, sino solamente aquel cuyo objeto es susceptible de ser apreciado pecuniariamente (art. 1169 C.C); 2º) la funcion esencial del contrato es la creación de obligaciones; sin embargo, consideramos que igualmente puede modificarlas, transferirlas e incluso extinguirlas.

Existe coincidencia doctrinaria en destacar que el contrato es un acto jurídico; esto es, un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.

Necesariamente, debe ser bilateral o plurilateral, según que, para su perfeccionamiento se exija la concurrencia de dos o más partes con intereses diferenciados. Los contratos de cambio son bilaterales, en tanto que los contratos asociativos (los que dan nacimiento a una sociedad o a una asociación) tienen, por lo general, el carácter de plurilaterales (la circunstancia de que una sociedad pueda constituirse con dos socios no excluye la posibilidad de que, a futuro, puedan incorporarse otros).

Apréciese que la definición de contrato del art.1137 C.C. se refiere a varias “personas”, cuando de lo que aquí se trata es de “partes”, es decir, personas con intereses diferenciados. En la compraventa, por ejemplo, el interés del comprador radica en que le sea entregada la cosa adquirida, en tanto que el del vendedor está dado por que le sea pagado el precio pactado; en la sociedad, aunque la finalidad a obtener sea común a todos los socios (obtener beneficios repartibles derivados de una explotación comercial o productiva), cada socio tiene un interés diferente, que está dado por su ambición de ocupar un cargo en el órgano de administración, o imponer su decisión en la reunión de socios, o influir sobre los otros en la dirección de los negocios o en la operatividad de la empresa

Por último, como ya hemos señalado, el contrato tiene necesariamente contenido patrimonial, porque las obligaciones que de él se derivan también lo tienen (conf. Art.1169 C.C.).

El objeto de la obligación debe tener contenido económico, de forma tal que, ante el incumplimiento, el acreedor pueda ejecutar el patrimonio de su deudor.

2. Naturaleza Jurídica En el punto precedente ha quedado expuesta la naturaleza jurídica del contrato: se trata de un acto jurídico, en los términos del art.944 C.C., de carácter bilateral y con contenido patrimonial.

Entre acto jurídico y contrato, entonces, existe una relación de género a especie.

3. Convención, contrato y pacto.

Aunque en los tres casos nos encontramos ante actos jurídicos bilaterales (conf. art.944 C.Civil), existen diferencias conceptuales remarcables.

Por convención se entiende el acuerdo de voluntades al que arriban dos o más partes sobre cuestiones extrapatrimoniales (p.ej.: dos universidades celebran un convenio de colaboración pedagógica; en el marco de un juicio de divorcio, los cónyuges celebran un convenio sobre tenencia de los hijos y fijación de régimen de visitas, etc.).

El contrato, según dijimos, es un acto jurídico bilateral y patrimonial.

El pacto supone el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato, mediante una cláusula especial, modifican los efectos naturales de dicho contrato (el art.1414 del C.Civil establece que en la compraventa, el vendedor garantiza al comprador por los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida; las partes, pueden pactar expresamente dejar sin efecto dicha obligación, lo que es común cuando, por ejemplo, se adquiere un automóvil chocado).

Contratos a favor de terceros El art. 1199 fórmula la regla según la cual, los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. Este principio tan estricto reconoce, sin embargo, una excepción en el art. 504, que establece que si en la obligación (entiéndase contrato) se hubiese estipulado alguna ventaja

en favor de un tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada.

En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de relaciones: a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un tercero) y promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestación en favor del tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes de los contratos. b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una acción directa para exigir el cumplimiento de la obligación. A su vez, el promitente podrá oponer al tercero todas las excepciones que le quepan respecto del estipulante, derivadas del contrato.

En cuanto a la aceptación del beneficio por el tercero, reviste especial importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede retractarse del beneficio acordado. La aceptación debe ser comunicada al promitente.

El ejemplo clásico de este tipo de contrato está dado por el seguro de vida, donde el beneficiario de la indemnización que debe pagar la Compañía Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno al contrato.

Contratos por terceros Dispone el art. 1161: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo..."

Pero puede ocurrir que el tercero ratifique el contrato expresa o tácitamente (ejecución de las obligaciones a su cargo), en cuyo caso aquél será válido.

La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que si hubiera autorizado previamente tal contratación, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. En este caso (ratificación), las relaciones entre la persona que contrató por tercero y éste, se regirán por las reglas de la gestión de negocios (art. 1162).

Promesa del hecho de terceros El instituto está previsto en el art. 1163 del C.C. que establece: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". Si bien el texto no

lo aclara, consideramos que debe entenderse que lo prometido por la persona que contrató es el cumplimiento de la obligación por el tercero; garantizó el éxito de la promesa. Caso contrario, es decir, si el celebrante del contrato sólo se hubiera obligado a influir sobre el tercero para obtener su cumplimiento, no cabría hablar de pérdidas e intereses.

Capítulo 4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Desde el punto de vista jurídico

a) Unilaterales y bilaterales (art. 1138 C.C.) Son bilaterales los contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones para todas las partes intervinientes, p. ej. la compraventa, la permuta, la locación en sus diversas formas, etc. Por el contrario, son unilaterales los que al tiempo de la celebración sólo crean obligaciones para una de las partes, p. ej. la donación, el depósito, el comoda to, etc.

Contratos bilaterales imperfectos Se entiende por tales a ciertos contratos unilaterales en su inicio, que posteriormente engendran obligaciones para la contraparte. Un ejemplo: si durante la vigencia del contrato de depósito, el depositario ha incurrido en gastos para la conservación de la cosa, se crea la obligación para el depositante de reembolsar al primero los mencionados gastos.

La mayoría de la doctrina no acepta esta categoría contractual. Vélez, en la nota al art.1138, también deja clara su posición en este último sentido.

Contratos plurilaterales A partir de la sanción de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, en cuya Exposición de Motivos la Comisión Redactora se refiere a la naturaleza de la sociedad como un contrato plurilateral de organización, se ha hecho más frecuente la referencia a los contratos plurilaterales, sin que exista precisión conceptual a su respecto.

Si bien no hay uniformidad en doctrina, entendemos que resulta procedente identificar a los contratos plurilaterales con los asociativos.

En los contratos bilaterales existen obligaciones correlativas; en los plurilaterales, los derechos y obligaciones de cada parte se establecen con relación a las otras partes.

En los contratos plurilaterales resulta posible el ingreso de nuevas partes.

Las prestaciones a cargo de cada una de las partes no tienen que guardar equivalencia con las prestaciones a cargo de las otras, como en los contratos de cambio.

Cada una de las partes del contrato tiene un status jurídico diferenciado del de los demás. b) Onerosos y gratuitos Se dice que un contrato es oneroso cuando la prestación a cargo de una de las partes encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra, p. ej. la compraventa, la locación, etc. Es gratuito, en cambio, cuando la ventaja recibida por una de las partes no exige una prestación a su cargo, p.ej. la donación, el depósito, etc.

De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez, bilateral. En cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito. Veamos un ejemplo. El contrato de mutuo, en caso de no haberse pactado intereses, es gratuito. Si, en cambio, se hubieran previsto intereses, se transforma en oneroso, porque el préstamo de dinero que recibe el mutuario encuentra su razón de ser en los intereses que deberá abonar al mutuante o prestamista. c) Consensuales y reales (art. 1140) Los primeros se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes, p. ej. compraventa, mandato, sociedad, etc. Los contratos reales, en cambio, se perfeccionan con la entrega de la cosa, p. ej. mutuo, comodato, depósito y prenda. Algunos autores entienden que la entrega de la cosa por el mutuante, comodante, depositante o deudor prendario (en la prenda con desplazamiento), no constituye un elemento constitutivo necesario para la formación de tales contratos, sino la obligación principal a cargo de las mencionadas partes. Con esta postura no sólo niegan la existencia de contratos reales, sino que a la par afirman que se trata de verdaderos contratos consensuales. Ésta ha sido la idea que ha prevalecido en el seno de la Comisión designada por Decreto Nº685/95, que elaboró el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998, donde desaparece la categoría de contratos reales.

De todos modos, en el régimen del Código de Vélez los mencionados contratos revisten el carácter de reales, porque la entrega de la cosa no constituye una obligación, sino un recaudo esencial para que tales contratos queden concluidos para comenzar a producir sus efectos propios. d) Conmutativos y aleatorios

Los contratos serán aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto (art. 2051). Serán conmutativos, en cambio, cuando las ventajas a recibir por las partes estén perfectamente determinadas al momento de la celebración.

El contrato de seguro es claramente aleatorio, porque la obligación de indemnizar el daño, que cabe a la compañía aseguradora, sólo se genera si se produce el acontecimiento futuro e incierto que es el siniestro (incendio, robo, granizo, etc.). e) Formales y no formales Por forma se entiende, de acuerdo al art. 973 C.C., "el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico". En orden a ello, puede decirse que un contrato es formal cuando la ley exige ciertas solemnidades para su otorgamiento.

Estos contratos se dividen, a su vez, en: I Formales "ad solemnitatem": en que la forma es exigida por la ley bajo pena de nulidad (donaciones previstas en el art.1810).

II. Formales "ad probationem": la forma es exigida a los efectos de la prueba del contrato (art. 1193).

Son contratos no formales, por el contrario, aquellos que no requieren solemnidad alguna para ser otorgados. f) De ejecución inmediata y de ejecución diferida Los primeros son aquellos que empiezan a producir efectos desde el momento mismo de su celebración, así, por ejemplo, la compraventa, la permuta, etc.

Los de ejecución diferida, en cambio, son aquellos en que las obligaciones a cargo de las partes comienzan a cumplirse después de transcurrido un cierto plazo fijado por ellas mismas; por ejemplo, en la locación de un inmueble se acuerda que, en razón del deterioro que presenta el bien, el contrato recién comenzará a tener efecto tres meses después de su firma, que es el tiempo que se tomará el dueño para efectuar las reparaciones. g) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Los de ejecución instantánea son aquellos que se cumplen de una sola vez, en un único acto (p.ej. las compras cotidianas de comestibles). Son de tracto sucesivo, por el contrario, aquellos que se cumplen por medio de de prestaciones repetidas en periodos convenidos, p. ej: locación de cosas, suministro. h) Principales y accesorios Son principales los que no dependen, en cuanto a su existencia de otro contrato. Y accesorios, aquellos cuya existencia jurídica depende de otro contrato. La fianza es el ejemplo clásico de contrato accesorio: extinguida la obligación del contrato principal, se extingue la fianza por vía de consecuencia. i) Tipicos y atipicos En nuestro sistema jurídico, reciben el nombre de típicos aquellos contratos previstos especialmente por la legislación y dotados por ella de un régimen particular. Tal el sentido que cabe otorgar al art. 1143 del C.C., al referirse a los contratos nominados.

A la inversa, se denominan atípicos los contratos que no tienen asignada por la ley una estructura jurídica propia.

Si bien los contratos típicos facilitan la labor de los otorgantes, porque su preocupación debe centrase casi exclusivamente en las cláusulas particulares del negocio específico (p.ej.: en una compraventa, identificación del objeto, el precio, el plazo de pago), pudiendo, prácticamente, desentenderse de las demás y, paralelamente, dificultan que la parte más poderosa pueda apartarse del modelo reglado, mediante la desnaturalización de cláusulas, con el consiguiente perjuicio de la contraparte, necesario es reconocer que los modelos contractuales típicos se encuentran en franca situación de crisis.

Las necesidades de las actividades económicas han determinado el uso cada vez más frecuente de formas contractuales atípicas, que combinan características de distintos contratos típicos, o que encuentran su fuente en las prácticas y costumbres comerciales.

Son contratos típicos la compraventa, la locación en sus tres formas (de cosas, de servicios y de obra), la permuta, la donación, el mandato, la fianza, el fideicomiso, el leasing, etc. Son atípicos el franchising, el factoring, el contrato de garage, el contrato de publicidad, etc.

2. Desde el punto de vista de las funciones económicas y sociales que cumplen a) Función de cambio (lo que cambia es la titularidad de un bien mediante el pago de un precio): compraventa, permuta, cesión onerosa de derechos, suministro. b) Función de crédito: mutuo, leasing, factoring. c) Función de garantía: fianza, fideicomiso en garantía, prenda. d) Función de colaboración: sociedad, agrupamientos de colaboración empresaria, unión transitoria de empresas. e) Función de previsión (su objeto es la prevención de riesgos): renta vitalicia, seguro.

Capitulo 5. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS - GENERALIDADES 1. Distintas clases En general se distinguen en doctrina tres clases de elementos, a saber: esenciales, naturales y accidentales.

2. Elementos esenciales Son ciertos requisitos que no pueden faltar en ningún contrato dado que hacen a

su existencia como tal. Vélez, a diferencia del Código Francés, guardo

silencio en esta materia.

La doctrina clásica entiende que los elementos esenciales del contrato son tres: consentimiento, objeto y causa.

Algunos agregan la capacidad, pero ésta es en sustancia un presupuesto del consentimiento. Otros consideran también comprendida a la forma, pero ésta, o bien

cae

dentro

del

consentimiento

(cuando

es

interpretada

como

exteriorización de voluntad), o bien configura un elemento propio de determinados contratos (aquellos en que la ley exige determinadas solemnidades bajo pena de nulidad, p. ej. las donaciones de bienes inmuebles y los contratos de renta vitalicia que, por mandato del art.1810, deben instrumentarse en escritura pública).

3. Elementos naturales Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico en forma supletoria de la voluntad de las partes. Es decir, están previstos por la ley, pero pueden ser dejados de lado por convención de las partes. Un ejemplo está dado por la garantia de eviccion que es un elemento natural de los contratos onerosos, la cual, sin embargo, puede ser dispensada por un acuerdo expreso en contrario; otro elemento natural es la gratuidad en el contrato de mandato.

4. Elementos accidentales Son aquellos surgidos de la voluntad de las partes, que al ser incluidos en un determinado contrato tienden a modificarlo en algún aspecto. Tales son el plazo, la condición y el modo o cargo.

Capítulo 7. CAPACIDAD PARA CONTRATAR 1. Introducción al tema La capacidad no es un elemento esencial de los contratos, sino el presupuesto de validez del consentimiento. No puede hablarse de declaración de voluntad común, en los términos del art. 1137, si las partes contratantes no están dotadas de la capacidad necesaria para el otorgamiento del acto.

Vélez, a diferencia de Freitas, no trató de la capacidad de los actos jurídicos en general; de allí entonces, que deba recurrirse en esta materia a los principios generales contenidos en el Libro 1 del Código ("De las personas").

Capacidad de hecho y de derecho. Incapacidades Se entiende por capacidad de derecho la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (capacidad de goce).

Dada la estrecha relación de este concepto con la personalidad humana, no puede concebirse la existencia de una incapacidad de derecho absoluta. Ello no quita, sin embargo, que puedan existir incapacidades de derecho relativas, fundadas esencialmente en el hecho de que ciertos actos pueden resultar lesivos de la moral, buenas costumbres o intereses superiores de la comunidad cuando son realizados por ciertas personas o en determinadas circunstancias.

Así, por ejemplo, los funcionarios públicos no pueden adquirir bienes del Estado, de cuya administración o venta estuvieren encargados; los padres no pueden adquirir bienes pertenecientes sus hijos sometidos a patria potestad; etc.

La capacidad de hecho, en cambio, es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones (capacidad de ejercicio).

Algunas veces la ley priva a determinadas personas de la facultad de ejercitar por sí ciertos derechos, en razón de que se encuentran en una situación de inferioridad respecto de los demás (menores, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, condenados a pena privativa de la libertad, pródigos).

Las incapacidades de hecho presentan la particularidad de que los actos comprendidos en ellas, pueden ser ejercitados por los representantes legales

de los incapaces.

Cesación de la incapacidad de los menores Se produce cuando se alcanza la mayoría de edad a los 18 años o, antes de ese momento, con la emancipación por matrimonio (conf. art.128).

El art. 129 dice que la mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces.

La emancipación civil por matrimonio Antes de la sanción de la Ley 26.579, existían dos formas de emancipación: por matrimonio y por habilitación de edad. Tanto para contraer matrimonio, como para resultar beneficiario de la emancipación dativa, los menores debían tener

dieciocho

años

cumplidos

(conf.

arts.166

inc.5º

y

131

C.C.,

respectivamente). En el primer caso, debían obtener autorización de sus padres para contraer matrimonio y en el supuesto de emancipación por habilitación de edad, eran los padres (con consentimiento del menor) quienes la decidían, otorgando el acto por escritura pública, con posterior inscripción ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Al establecerse la mayoría de edad en los 18 años, el supuesto de hecho para que se materializara la emancipación dativa ha desaparecido (el nuevo texto del art.131 ha eliminado el instituto) y la posibilidad de que los menores se emancipen por matrimonio ha quedado reducida al supuesto en que la mujer menor de edad hubiere concebido y, por no tener la edad mínima exigida por la ley, hubiere obtenido autorización judicial para contraer matrimonio (conf. art.220 inc.1º C.C.).

Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134 del C.C: no podrán, ni con autorización judicial, hasta la mayoría de edad, aprobar las cuentas que les presentaran sus tutores; hacer donación de bienes que hubieren recibido a título gratuito; ni otorgar fianza respecto de obligaciones contraídas por terceros.

Si se hubieren casado sin autorización (supuesto bastante difícil de ocurrir en la práctica, porque exigiría que se le hayan presentado al oficial público

documentos falsificados en cuando a la edad de los contrayentes), las limitaciones se amplían. Para tal supuesto, el art. 131 del CC expresa que los menores no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (dichos bienes serán administrados y usufructuados por los padres).

El art. 133 del CC declara que la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, con las limitaciones de los arts. 134 y 135 del citado cuerpo legal, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial (posibilidad de casarse nuevamente) se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.

La invalidez el matrimonio, establece el art.132, modificado por Ley 26.579, no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada (circunstancia que tiene lugar cuando la resolución judicial se encuentra firme por haber sido consentida por las partes o por no caber ya a su respecto recurso alguno).

El art. 135 del C.C. limita la capacidad de los emancipados para disponer de sus bienes adquiridos a título gratuito, antes o después de la emancipación.

Sólo tendrán su administración, debiendo solicitar autorización judicial para poder disponer de los mismos, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y que uno de ellos fuere mayor de edad.

Los inhabilitados El art. 152 bis prevé la situación de personas que presenten ciertas enfermedades o anomalías de conducta, justificantes de que se establezcan a su respecto inhabilidades especiales a) Semialienados: podrá inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; y a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto de los dementes, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio (art. 152 bis incs. 1 y 2).

b) Pródigos: también podrá inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. En la categoría de pródigos puede incluirse, por ejemplo, a los jugadores compulsivos.

Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación solo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes (art. 152 bis inc. 3).

Efectos de la inhabilitación Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

En estos supuestos, el curador designado se limita a asistir al inhabilitado, sin sustituirlo, como en el caso de los dementes.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí mismos actos de administración, salvo los que específicamente limite la sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad, en el régimen de inhabilitación la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz y puede realizar por sí los actos de administración de su patrimonio, debiendo ser asistido por el curador designado para actos de disposición.

Otra incapacidad de hecho: los penados El art. 12 del Código Penal establece que la reclusión o prisión por tres o más años importa, mientras dura la pena, la privación del ejercicio de la patria potestad que corresponda al penado respecto de la persona y bienes de sus hijos y de la administración de sus bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos; quedando el penado sujeto a un régimen de curatela.

El fundamento de esta inhabilitación debe encontrarse en la necesidad de proteger al condenado y su familia.

Esta incapacidad comienza con la sentencia condenatoria y se extiende hasta

el momento en que la persona recupera la libertad, sea por cumplimiento de la condena, sea por concesión a su respecto del beneficio de la libertad condicional.

3. Incapacidades para contratar De acuerdo al art. 1160 del C.C., no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta (menores impúberes, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito), ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido (menores adultos, emancipados por matrimonio, inhabilitados), ni los que están excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas especiales (incapacidades de derecho), ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos (incapacidades de derecho), ni los religiosos profesos de uno y otro sexo (son tales los que han hecho votos de obediencia, pobreza y castidad), sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos (aquellos que han sido desapoderados de sus bienes por el auto declarativo de la quiebra) sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

4. Régimen de los contratos celebrados por incapaces De acuerdo a los arts.1041, 1042 y 1043, son nulos los actos celebrados tanto por incapaces de derecho como por incapaces de hecho (absolutos, relativos en cuanto al acto en sí, o que dependiesen para otorgarlos de autorización judicial o de autorización de su representante legal).

Por excepción, son anulables los actos llevados a cabo por personas que obraren con una capacidad accidental, como si por cualquier causa se hallaren privados de la razón (dementes no declarados), o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuere conocida por depender de una investigación de hecho (art. 1045).

Tratándose de incapaces de hecho, y dado que la sanción de nulidad se establece en interés exclusivo de éstos, sólo cabe hablar de nulidad relativa.

No ocurre lo mismo respecto de las incapacidades de derecho, las cuales originarán una nulidad relativa o una absoluta, según cual sea en el caso particular el interés protegido.

De acuerdo al arto 1048, la nulidad relativa sólo puede ser pedjda por el incapaz o su representante legal. La nulidad absoluta, en cambio, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Pú blico, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación (art. 1047).

Capítulo 12. EFECTOS DE LOS CONTRATOS l. Concepto Son efectos de los contratos en general, la creación, modificación, transmisión y extinción de obligaciones.

Autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual La materia contractual se halla regida por el principio de la autonomía de la voluntad, receptado por Vélez en el arto 1197 del C.C., que dispone: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Esta disposición fue tomada, con una ligera modificación, del Código Napoleón. En efecto, el art. 1134 de la fuente expresa que las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley entre las partes.

La autonomía de la voluntad supone la existencia de libertad de contratar, entendida como la facultad de celebrar o no el contrato, y de libertad contractual, es decir, de estipular las cláusulas que más convengan a los intereses de cada uno.

Sin embargo, el mencionado principio no es absoluto, encontrándose limitado en nuestro ordenamiento por el orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y 953 c.c.). Dentro del concepto de orden público se incluye al interés colectivo, determinante del intervencionismo estatal en la materia (vgr. normas relativas a la defensa de los consumidores).

La fuerza obligatoria de los contratos: su fundamento Diversas teorías se han esbozado al respecto: a) Para los representantes del Derecho Canónico, el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos reside en un criterio de naturaleza moral: el cumplimiento de la palabra empeñada, que a su vez, es aplicación del mandamiento divino de "no mentir". b) Para los cultores del derecho natural laico, representados por Hugo Grocio, la esencia de la obligatoriedad de los contratos se hallaría en un primario contrato social tácito, por el cual los hombres se habrían obligado a respetar sus promesas. c) Los utilitaristas, especialmente Bentham, consideraban que para el hombre

es más provechoso cumplir las promesas que violarlas, porque si no las cumple, sus semejantes perderán la confianza que hasta entonces le tenían, resintiéndose, además, el valor de la palabra empeñada en la comunidad. d) Finalmente, la mayoría de la doctrina considera que la fuerza obligatoria de los contratos radica tanto en el respeto dispensado por la ley a la autonomía de la voluntad de las partes, como en las necesidades del tráfico jurídico.

La buena fe en los contratos El principio básico en este punto está contenido en el art.1198, que dispone: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión...”.

Se distingue entre buena fe creencia y buena fe lealtad. La primera, de carácter subjetivo, implica un estado de ánimo o estado psicológico de la parte, quien confía en la apariencia de un título o de una situación jurídica determinada que se le presenta. Así, por ejemplo, de acuerdo al art.3430 C.C., quien contrata con el heredero aparente creyéndolo dueño de los bienes que enajena, no se verá desposeído luego por el verdadero sucesor. Corresponderá al Juez, determinar si en el ejemplo dado, la situación jurídica era susceptible de generar en el contratante la creencia de que quien le vendía los bienes era el heredero legitimado para hacerlo.

La buena fe lealtad (de carácter objetivo), en cambio, consiste en el deber que tiene cada uno de los contratantes de desempeñarse en la negociación con honorabilidad y prudencia. Lo que se plantea aquí es un patrón de conducta exigible a las partes contratantes.

2. El efecto relativo de los contratos La regla en esta materia está dada en los arts. 503 y 1195. El primero de ellos establece: "Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen". Y el 1195 agrega: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales".

El principio general es que los contratos sólo producen efectos respecto de las partes (otorgantes del acto). Se asimilan a las partes sus sucesores

universales, es decir, aquellas personas que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar. Pero esto último admite algunas excepciones, así por ejemplo, los efectos del contrato no afectan a los sucesores de las partes: a) cuando se trate de obligaciones "intuitae personae"; y b) cuando las partes así lo hubieren establecido. (art. 1195).

Efectos con relación a los sucesores particulares El sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona (art. 3263). Esta transmisión puede operarse tanto por acto entre vivos, como por actos de última voluntad. Así por ejemplo, será sucesor a título singular tanto el comprador de un objeto, como el legatario instituido por testamento.

Tomando en consideración que entre el transmitente y el sucesor particular no existe la vinculación estrecha que se da entre el primero y sus sucesores universales, pareciera ser que los efectos de un contrato anterior no pudieran alcanzar al sucesor singular; sin embargo, en ciertos casos esto ocurre: a) obligación del comprador de un inmueble de respetar el contrato de locación vigente sobre el bien; b) obligaciones ambulatorias o "propter rem", que pesan sobre el titular de una determinada cosa; la obligación viaja con la cosa (ej.: deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, deuda de medianería, etc.), de modo tal que su adquirente, deberá afrontar la deuda que la grava, no obstante no haberla generado.

Efectos respecto de los acreedores Si partimos de la base de que el patrimonio del deudor constituye la garantía común de sus acreedores, debemos arribar a la conclusión de que éstos pueden verse afectados por los contratos celebrados por aquél, tendientes a hacer salir bienes de su patrimonio, sobre todo si el deudor es insolvente.

Efectos con relación a terceros Los efectos de los contratos no alcanzan a terceros, entendiéndose por tales aquellas personas no ligadas con las partes por relación obligacional alguna.

En este sentido se pronuncia el arto 1195, última parte, al decir: "... Los

contratos no pueden perjudicar a terceros".

Sin embargo, también aquí caben excepciones: a) los contratos colectivos de trabajo (suscriptos entre las Cámaras Empresarias de un determinado sector y el Sindicato con personería gremial) producen efectos respecto de todos los trabajadores de la rama de actividad de que se trate; b) en algunos casos, los contratos pueden crear derechos a favor de terceros, etc.

Contratos a favor de terceros El art. 1199 fórmula la regla según la cual, los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. Este principio tan estricto reconoce, sin embargo, una excepción en el art. 504, que establece que si en la obligación (entiéndase contrato) se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada.

En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de relaciones: a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un tercero) y promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestación en favor del tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes de los contratos. b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una acción directa para exigir el cumplimiento de la obligación. A su vez, el promitente podrá oponer al tercero todas las excepciones que le quepan respecto del estipulante, derivadas del contrato.

En cuanto a la aceptación del beneficio por el tercero, reviste especial importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede retractarse del beneficio acordado. La aceptación debe ser comunicada al promitente.

El ejemplo clásico de este tipo de contrato está dado por el seguro de vida, donde el beneficiario de la indemnización que debe pagar la Compañía Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno al contrato.

Contratos por terceros Dispone el art. 1161: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o

representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo..."

Pero puede ocurrir que el tercero ratifique el contrato expresa o tácitamente (ejecución de las obligaciones a su cargo), en cuyo caso aquél será válido. La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que si hubiera autorizado previamente tal contratación, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. En este caso (ratificación), las relaciones entre la persona que contrató por tercero y éste, se regirán por las reglas de la gestión de negocios (art. 1162).

Promesa del hecho de terceros El instituto está previsto en el art. 1163 del C.C. que establece: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". Si bien el texto no lo aclara, consideramos que debe entenderse que lo prometido por la persona que contrató es el cumplimiento de la obligación por el tercero; garantizó el éxito de la promesa. Caso contrario, es decir, si el celebrante del contrato sólo se hubiera obligado a influir sobre el tercero para obtener su cumplimiento, no cabría hablar de pérdidas e intereses.

3. Los contratos masivos Nuestro derecho contractual, tal como vimos, se ha construido sobre la idea de la autonomía de la voluntad, la buena fe, la libertad de contratar y la libertad contractual, es decir, a la medida del denominado contrato paritario o discrecional donde las partes, de común acuerdo, determinan sus cláusulas.

En los últimos treinta años -pero desde principios de los años noventa con mayor fuerza-, acompañando la evolución económica y las nuevas formas de negocios, ha irrumpido en nuestra realidad la contratación masiva. Con fórmulas estandarizadas y cláusulas predispuestas, que no admiten posibilidad de discusión, paulatinamente ha ido desplazando al contrato clásico, que hoy es casi excepcional.

Ante la necesidad de contar con instrumentos aptos para dar respuesta a la agilidad de los negocios y a las exigencias de una economía cambiante, caracterizada por la producción masiva de bienes y servicios para satisfacer demandas crecientes de consumidores o usuarios indeterminados, los contratos masivos aparecen como la solución ansiada.

La

característica

distintiva

de

estos

contratos

es

que

una

parte

económicamente fuerte propone, mediante fórmulas preestablecidas, las condiciones de la contratación. La contraparte, generalmente consumidor o usuario, se limita

aceptar o no, sin posibilidad de discutir cláusulas, ni de

alterar tales condiciones.

Dentro de las formas de contratación masiva podemos distinguir entre contratos predispuestos y contratos por adhesión.

Son contratos predispuestos o “standard” aquellos que el comerciante o empresario, con vistas a reducir costos y dar mayor agilidad a sus operaciones comerciales, elabora unilateralmente. Las condiciones generales del futuro contrato ya están establecidas y la contraparte las acepta o no. En general, brindan un escaso margen de opción a la contraparte en lo relativo a aspectos accesorios del negocio (forma de pago, plazos). Pueden elaborarse bajo la forma de formularios tipo, con claros a completar, o no. Lo importante es que apuntan a un uso generalizado y no admiten negociación.

El contrato por adhesión es un contrato predispuesto, con condiciones generales de mayor rigidez, en que la contraparte debe efectuar una manifestación de adhesión, es decir de acatamiento incondicionado a sus cláusulas. La única alternativa es adherir o rechazar el contrato.

Los contratos masivos suponen, por definición, la ausencia de negociación de sus cláusulas. En muchos casos, la parte proponente, aprovechándose de su posición de fortaleza, incluye condiciones abusivas, cláusulas de eximición de responsabilidad improcedentes, facultades de

rescisión

unilateral ante

incumplimientos mínimos, etc. La mayoría de los países cuentan con legislación de protección a los consumidores y usuarios, a efectos de desalentar las prácticas abusivas y sancionar a quienes incurran en ellas.

Los contratos de seguro, de telefonía celular, de transporte aéreo, de salud, son típicos ejemplos de contratación masiva, donde se recurre a fórmulas predispuestas o por adhesión.

Capítulo 15. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Concepto Interpretar un contrato es desentrañar el sentido y alcance de sus distintas cláusulas. Cuando las partes del contrato difieren en el significado que cabe dar a lo convenido, la controversia es sometida a decisión judicial o de árbitros.

2. Régimen del Código Civil Vélez, a diferencia del Código Francés y del Esbozo, no incluyó en el Código Civil Argentino ninguna norma interpretativa. Este vacío fue llenado por la ley 17.711, que al reformar el art. 1198, introdujo en la normativa del Código el principio de la buena fe: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión...". La buena fe, se convierte así en el principio rector de la materia contractual, comprensivo de la buena fe creencia y de la buena fe lealtad (remisión al punto 1. del Capítulo 12).

3. Reglas del Código de Comercio El art. 16 del C.C. dispone: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas...". En este sentido es que cabe recurrir, en materia contractual, a las reglas de interpretación contenidas en el Código de Comercio.

Interpretación literal Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. En estos casos, el uso y práctica comerciales y la costumbre del lugar donde deba ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras (art. 217 y 218 inc.

6, C. de Com.).

Interpretación contextual Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general (art. 218 inc. 2).

Interpretación subjetiva

Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos (art. 218 inc. 1).

Interpretación por los hechos subsiguientes Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, quetengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato (art.218 inc. 4) Interpretación favorable a la validez Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Pero si ambos dieran validez al acto, deberá estarse por el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad (art. 218 inc. 3).

Interpretación favorable al deudor En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea, en el sentido de la liberación (art.218 inc. 7).

Capítulo 16. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Rescisión La rescisión es el acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Produce consecuencias desde ese momento y hacia el futuro. Atento a esto, sólo es concebible en contratos de tracto sucesivo.

Si bien por definición la rescisión supone un acuerdo de voluntades, se acepta en doctrina la denominada rescisión unilateral, es decir, aquella por la cual una sola manifestación de voluntad pone fin a una relación contractual. Esta facultad es acordada por la ley en algunos casos, así por ejemplo, el mandato puede ser dejado sin efecto por el mandante en cualquier momento; cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de trabajo, etc.

2. Revocación La revocación implica dejar sin efecto el contrato por voluntad de una de las partes en virtud de una causa reconocida por la ley. Así, por ejemplo, procede la revocación de la donación cuando medie ingratitud del donatario o cuando este último no haya cumplido los cargos.

La revocación produce sus efectos retroactivamente, quedando a salvo, en principio, los derechos de los terceros adquirentes.

3. Resolución La resolución implica la extinción del contrato en virtud de un hecho posterior a la celebración de aquel. Tal hecho puede ser voluntario: condición resolutoria, plazo resolutorio y pacto comisorio expreso; o derivar de la ley: pacto comisorio tácito, imposibilidad de cumplimiento y excesiva onerosidad sobreviniente. La resolución priva de efectos al contrato retroactivamente.

4. Teoría de la imprevisión Se trata de un supuesto comprendido dentro de la resolución de los contratos.

Fue introducida en el Código Civil por la ley 17.711. El nuevo art. 1198 dispone: "... En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, Ia parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos

aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos...".

La norma transcripta faculta a la parte perjudicada a demandar la resolución del contrato. Sin embargo, no procederá la resolución si aquélla hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

Paralelamente, el otro contratante podrá impedir la resolución del contrato ofreciendo mejorar equitativamente sus efectos.

Resulta bastante difícil enunciar supuestos fácticos que habiliten la aplicación de esta teoría. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha hecho aplicación de la teoría de la imprevisión en varios casos.

La onerosidad que tiene en vista el artículo –ha dicho la Cámara Civil de la Capital Federal- no puede ser apreciada tomando en cuenta únicamente la prestación debida por el deudor que invoca la previsión; es la (onerosidad) que se vincula con la equivalencia de las prestaciones recíprocas que en virtud del contrato se deben las partes, es la (onerosidad) que consiste en que las prestaciones de cumplimiento diferido dejen de ser económicamente correlativas, de modo que la aplicación estricta de lo pactado conduzca a una desproporción de dichas prestaciones en beneficio de una de las partes y en detrimento de la otra (CNac.Civ., Sala C, 30-9-75, Ávila, Oscar R. c/ El Roll S.A.).

En algunos casos que se han llevado a conocimiento de nuestros tribunales luego de la crisis de los años 2001 y 2002, la excesiva onerosidad sobreviviente fue consecuencia también de la falta de buena fe de la contraparte: “…fue la conducta infundada y arbitraria de la recurrente lo que impidió que la demandada cancelase su obligación en épocas en que regía la paridad cambiaria entre el peso y el dólar. Y exigirle a su contraria que hubiese consignado judicialmente las sumas adeudadas, y de esa forma, evitado la posterior y mayor onerosidad sobreviviente derivada de la devaluación de la moneda nacional, significa ignorar que fue su propio comportamiento injustificado, lo que a su vez la constituyó en su propia mora y además, permitió que la suma ofrecida en pesos se depreciara…es la conducta deliberada y contraria a la buena fe de la actora, previa al pleito, lo que enerva su derecho a

exigir ahora el pago en dólares ante el órgano jurisdiccional” (CNac.Civ., Sala H, 15-6-05, Tonconogy, Gala c/Chubb Argentina de Seg. S.A.).

Capítulo 32. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN Cuestión terminológica Bajo este título abordaremos el tratamiento de los contratos innominados, es decir, aquellos que no tienen una regulación legal específica y que participan, muchas veces, de características o modalidades de los distintos contratos típicos o nominados, lo que los torna "complejos".

La denominación de "contratos innominados" ha merecido como crítica que los mismos resultan atípicos en nuestro orden jurídico, pero no en otras legislaciones, que los prevén y regulan específicamente.

También se ha intentado la denominación de "contratos de empresa", apuntándose a un uso arraigado en la empresa moderna de tales formas contractuales.

Preferimos mencionarlos como nuevas formas de contratación, entendiendo por ello que estos contratos responden a necesidades actuales del tráfico mercantil; lo que, a su vez, implica que las diferentes variantes que trataremos no suponen la negación de otras formas que el uso vaya imponiendo.

Los proyectos de reforma Tanto el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987, como el Proyecto de Código Único Civil y Comercial, elaborado por la denominada Comisión Federal, designada por Resolución de fecha 5 de agosto de 1992 de la Cámara de Diputados, el Proyecto de reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por Decreto Nº468/92 y el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, redactado por la Comisión designada por Decreto Nº685/95 han incluido en su articulado varios de los contratos que desarrollamos en el presente Capítulo.

Ha sido el último de los citados proyectos, al que denominaremos “Proyecto de 1998” (fue elevado a fines de dicho año al Poder Ejecutivo), el que, recogiendo las bondades de los anteriores y el juicio de la doctrina, ha incluido en sus previsiones la mayor cantidad de los nuevos contratos que se han ido imponiendo en las prácticas negociales. De ahí que en las referencias que hacemos en varios de los contratos siguientes hayamos preferido referirnos directamente al Proyecto de 1998.

A- CONTRATO DE CONCESIÓN 1. Concepto Es el contrato complejo en virtud del cual, el productor o fabricante (concedente)

confiere,

por

tiempo

indeterminado,

a

un

comerciante

(concesionario) la facultad de comprar, para su posterior reventa en determinada zona, con carácter de exclusividad, un producto de cierta marca, bajo normas establecidas en un reglamento emitido por el concedente.

El concesionario actúa a nombre y por cuenta propia, no detentando la representación del concedente.

De lo expuesto se desprende que existe una marcada desigualdad negocial entre concedente y concesionario, que se manifiesta a través de la adhesión por parte este último a las cláusulas generales impuestas por el concedente a todos sus concesionarios.

La concesión, al igual que la franquicia, constituyen modos de distribución de productos, que son adoptados por las empresas de acuerdo a las particularidades de los negocios a emprender. La concesión, que supone una vinculación extendida en el tiempo, tiene gran difusión en los sectores automotor y de los combustibles (las fábricas automotrices lo utilizan para vincularse con su red de concesionarias y lo propio hacen las refinerías de petróleo para la distribución de sus productos en las estaciones de servicio).

En el Proyecto de 1998 se lo regula especialmente: “En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia ante terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido” (art.1382).

2. El reglamento El reglamento establecido por el concedente establece los requisitos que deberá reunir el comerciante para desempeñarse como concesionario, en orden a solvencia moral y económica, características del local habilitado para la venta de los productos, ubicación, crédito en plaza.

Paralelamente,

impone

las

obligaciones

a

que

estará

sometido

el

concesionario, en orden a horario de atención al público (se tiende a uniformar

el horario de todos los concesionarios), cupos mínimos de venta, habilitación de un local de venta de repuestos, service de reparaciones.

Por lo general, al tiempo de celebrarse el contrato de concesión, se suscribe el reglamento, que tiene la calidad de anexo del primero.

El reglamento funciona como un contrato con cláusulas preimpresas (por adhesión), en donde el concesionario se limita a aceptar, sin poder discutir condiciones, insertas en el reglamento, que habilitan la rescisión del contrato por el concedente a voluntad, sin indemnización alguna. Son usuales también las cláusulas por las cuales el concedente se reserva la facultad de controles periódicos de la contabilidad del concesionario.

3. Efectos A. Obligaciones del concedente a) Proveer al concesionario de un mínimo de mercaderías que le posibilite atender en forma adecuada sus expectativas de venta, en los términos de pago, financiación y garantías previstas en el contrato. b) Respetar el territorio otorgado en exclusividad al concesionario. c) Proveer al concesionario manuales de información técnica del producto y dar la correspondiente capacitación a su personal. d) Proveer repuestos durante un plazo establecido. e) Permitir al concesionario el uso de marcas distintivas de productos, el acceso a la publicidad organizada por el concedente.

B. Obligaciones del concesionario a) Adquirir los productos exclusivamente al concedente. b) Respetar los límites territoriales de exclusividad establecidos en el contrato. c) Prestar los servicios de preentrega y postventa de productos. d) Adoptar el sistema de ventas, publicidad y contabilidad fijado por el concedente.

B- CONTRATO DE AGENCIA 1. Concepto y funcionamiento Este contrato, que ha sido regulado especialmente en el Proyecto de 1998, es aquel en virtud del cual dos partes (proponente y agente) se relacionan de manera estable, con el objeto de que el agente, actuando en forma autónoma y

a través del cobro de una retribución, concierte negocios en determinada zona por cuenta del proponente.

El agente, entonces, promueve negocios para el proponente, actuando en forma autónoma o independiente; esto es, no tiene relación de dependencia con aquél.

El agente, a diferencia del corredor, no desarrolla su tarea en beneficio de ambas partes contratantes, sino sólo en provecho del proponente.

Este

contrato

tiene

estabilidad,

es

decir,

no

puede

ser

rescindido

intempestivamente por el proponente, bajo apercibimiento de pagar daños y perjuicios al agente. En general, el agente actúa con carácter de exclusividad en cierta zona.

La retribución del agente, por lo general, es una comisión sobre el monto de los contratos concertados en beneficio del proponente.

El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indeterminado. En este último caso, es normal que las partes estipulen un preaviso que deben cumplir en caso de querer extinguir la relación.

2. Efectos A. Obligaciones del agente a) Debe actuar con lealtad y de buena fe en el ejercicio de sus actividades, cuidando los intereses del proponente. b) Debe ser diligente en la promoción y concertación de los actos u operaciones encomendados c) Acatar las directivas e instrucciones impartidas por el proponente. d) Informar al proponente, en el menor tiempo posible, de los negocios promovidos o concluidos y respecto de las condiciones de solvencia de los terceros. e) Llevar una contabilidad separada, con asiento de operaciones, por cada proponente por cuya cuenta actúe.

B. Obligaciones del proponente a) Actuar diligentemente para posibilitar al agente el normal ejercicio de su actividad. b) Poner a disposición del agente, en la cantidad necesaria y en tiempo oportuno, muestrarios, catálogos, listas de precios.

c) Informar al agente de cualquier situación que haga prever una merma en el producto a ofrecer o una variación significativa en las operaciones. d) Pagar la retribución (puede ser fija, una comisión o una combinación de ambas formas), en las condiciones y tiempos pactados. e) Comunicar al agente, dentro del plazo establecido en el contrato, la aceptación o rechazo de la propuesta de negocio que aquél hubiere transmitido. f) Abonar al agente una compensación por clientela, cuando la tarea de este último

hubiere

incrementado

considerablemente

las

operaciones

del

proponente en la zona.

C- CONTRATO ESTIMATORIO 1. Concepto y funcionamiento Es el contrato por el cual una parte, denominada concedente entrega a la otra, concesionario, una cantidad de cosas muebles, fijando un precio por unidad (precio estimado), por un determinado tiempo, durante el cual el concesionario podrá disponer libremente de tales cosas, debiendo al vencimiento reintegrar las mercaderías de que no hubiere dispuesto o pagar al concedente por cada unidad el precio estimado.

Mediante esta forma contractual, el comerciante puede reforzar su stock de mercaderías sin desembolso de dinero previo y evaluar, a través de la respuesta de la clientela, la conveniencia de quedarse con algunas unidades al vencimiento del contrato.

Al vencimiento del contrato, el concesionario puede devolver la totalidad de las mercaderías objeto del contrato o parte de ellas, pagando el precio estimado por cada unidad.

Durante la vigencia del contrato, el concesionario puede vender las mercaderías, cargando al precio estimado el margen de su ganancia.

2. Distinción con el contrato de comisión Cuando en el contrato de comisión lo que se encarga al comisionista es la venta de determinadas mercaderías, la figura presenta similitud con el contrato estimatorio. Ello no obstante, existen diferencias destacables.

En el contrato de comisión, el comisionista debe vender las mercaderías al precio establecido por el comitente, percibiendo el comisionista una retribución

por su gestión. En el estimatorio, el concesionario venderá las mercaderías al precio que él fije y su ganancia surgirá de la diferencia entre el precio estimado (fijado en el contrato para cada unidad) y el de venta.

El concesionario actúa en su nombre y por su cuenta. El comisionista, en cambio, actúa en su nombre, pero por cuenta del comitente.

El comisionista está obligado a vender las mercaderías porque ese es el objeto del contrato. El concesionario, en cambio, puede tener las mercaderías en su negocio sin venderlas, sin que ello le acarree responsabilidad alguna.

No obstante la distinción efectuada, algunos autores entienden que se trata de una especie de consignación con facultad de venta, que el titular del bien efectúa a favor de quien, por distintas razones (amplitud de local, actividad o relaciones comerciales), tiene mayores facilidades para lograr la venta.

3. Aplicación práctica Cuando se recurre a un negocio de compra y venta de muebles usados para encargarle la venta de los que uno allí deja, se dice que los mismos fueron recibidos en consignación. La realidad es que se trata de un contrato estimatorio, porque el interesado establece qué precio es el que a él le satisface y, normalmente, se fija un plazo para que el negocio intente venderlo.

La persona que compra ese mueble no toma conocimiento de que el verdadero dueño es otro, debido a que el comerciante dispone del bien como si fuera propio.

Finalmente, cuando el que encargó la venta de los muebles usados se presenta, el comerciante le liquida el precio que el primero había estimado, sin referirle a cuánto en realidad se vendió. Y si, al vencimiento del plazo, el comerciante no. vendió el bien, podrá el dueño retirarlo del lugar sin caer el comerciante en responsabilidad alguna.

Se utiliza también esta forma contractual para la venta de automotores usados, joyas antiguas y, en general, para cosas que no tienen un valor de referencia en plaza.

Nuestro Código no regula este contrato, ni tampoco lo han previsto los proyectos de reforma del Código Civil ni los de unificación de la legislación civil y comercial.

D. CONTRATO DE SUMINISTRO

1. Concepto y principales elementos Es aquel por el cual una parte, denominada suministrante, se obliga, mediante el pago de un precio, a entregar a la otra, denominada suministrado., cantidades de cosas muebles en épocas determinadas, conforme a estipulaciones específicas de tiempo y cantidad previstas en el contrato o de acuerdo a las necesidades que se vayan generando al suministrado.

Un elemento propio de este contrato es la periodicidad de las entregas del suministrante, cuando se especifican los momentos y cantidades en el contrato conforme a previsiones que realiza el empresario en orden a los ciclos productivos de su industria.

La continuidad, en cambio., reviste el carácter de elemento propio cuando resulta importante la no interrupción del suministro (energía, gas, etc.).

Recurre al contrato de suministro la empresa productiva que necesita garantizarse la entrega de materia prima, de modo que no se vea interrumpido el proceso industrial. El suministrado evita así realizar acopios de materia prima y recurrir al mercado cada vez que precisa insumos.

En general, se establece en el contrato un precio global, comprensivo de la totalidad de la materia prima a recibir, acordándose también la forma y el plazo del pago.

Cuando el suministro es de energía (suministro continuo), se privilegia en el contrato la capacidad del suministrante de proveer la totalidad de la exigida por el proceso productivo del suministrado, incluyéndose solamente en el contrato un monto por unidad (kilovatio., metros cúbicos de gas, etc.).

Existe un contrato de suministro en el ámbito del derecho público, donde una de las partes es la Administración Pública. El Estado acude a este contrato, luego de seleccionar a su co-contratante por licitación pública, privada o concurso de precios, para procurarse el aprovisionamiento de productos necesarios para el funcionamiento de sus distintas áreas (adquisición de alimentos para hospitales; resmas de papel para oficinas; combustible para sus automotores). Este tipo de suministro se rige por normas del Derecho Administrativo y es ajeno a nuestra materia.

2. Finalidad económica. Proyectos de reforma

Mediante este contrato, el suministrado se garantiza por un tiempo prolongado el aprovisionamiento de materias primas, insumos u otros bienes necesarios para su actividad, sin tener que recurrir constantemente al mercado a buscar tales productos, con el consiguiente riesgo que ello implica, de afectar la operatividad de su empresa por las carencias que puede sufrir entre una contratación y otra.

La relación extendida en el tiempo entre suministrante y suministrado permite a éste

sugerir

correcciones

en

los

tiempos

de

entrega

o

efectuar

recomendaciones respecto al mantenimiento del nivel de calidad del suministro, lo que se traduce en un beneficio operativo.

El proveedor, por su parte, al asegurarse la colocación de su producto por un tiempo prolongado, logra cierta estabilidad que le posibilita reestructurar sus costos y acceder al crédito, al ver reforzada su capacidad de pago.

El Proyecto de 1998 ha regulado el suministro como un contrato autónomo, es decir, separado de la compraventa. Como característica destacable y diferencial respecto de sus antecedentes (Proyectos de 1987 y Proyectos de 1992) debe señalarse que admite que sean objeto de suministro también los servicios. Asimismo, prevé la posibilidad de que las entregas efectuadas por el suministrante lo sean en propiedad, en uso o en locación, receptando así una práctica negocial bastante difundida.

E- DISTRIBUCIÓN 1. Concepto Es el contrato por el cual el productor o fabricante de una determinada mercadería encomienda al distribuidor la colocación masiva del producto, con carácter de exclusividad en cierta zona, mediante el sistema de vendedores dependientes del distribuidor.

La retribución que recibe el distribuidor por su tarea es un importante descuento sobre el precio del producto, además de las condiciones de pago que se pacten.

El distribuidor se compromete a poner a disposición del productor, fabricante o proveedor los medios a su alcance (que dependerán de la estructura empresarial que posea) para que los productos de que se trate lleguen a la

clientela de la o las áreas acordadas. Paralelamente, debe pagar al proveedor el precio convenido de los productos, de acuerdo a las condiciones y plazos pactados.

El proveedor debe remitir los productos al distribuidor en las condiciones y plazos pactados y garantizarle la existencia de stocks y, en su caso, de repuestos. También debe mantenerlo informado respecto de cualquier inconveniente que se prevea respecto de la indisponibilidad temporaria del producto (p. ej.: retrasos en la producción), con vistas a que el distribuidor adopte las medidas correspondientes respecto de la clientela.

Si el distribuidor tiene la exclusividad de venta del producto en una determinada zona (lo que es una cláusula usual), el proveedor deberá abstenerse de vender a otros comerciantes o distribuidores en el mismo territorio, bajo apercibimiento de pagar daños y perjuicios.

Recurren generalmente a este contrato las editoriales interesadas en colocar sus publicaciones en zonas distantes en su área de expedición.

El distribuidor recibe los ejemplares con un importante descuento con relación al denominado "precio de tapa" que fija la editorial y condiciones de pago ventajosas en cuanto a plazo. Su ganancia resulta de la diferencia entre el precio de colocación del producto en librerías y el que debe pagar a la editorial.

Es de uso común este contrato en distribución de películas y de diarios y revistas.

F- FACTORING 1. Concepto y Función Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero, denominada factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial, a adquirir globalmente los créditos al cobro que tiene esta última en cartera, mediante un precio que surgirá de un estudio técnico-contable-estadístico que llevará a cabo el propio factor.

Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con recursos económicos, recurre a la empresa factor y ofrece en venta los créditos a cobrar que tiene en cartera. La empresa factor, después de determinar la cobrabilidad de dichos créditos y en orden a los resultados que esa operación

arroje, ofrece un precio por la masa de créditos.

Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que necesitaba, con los descuentos que la empresa factor realice sobre el monto total en orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio ofrecido no le resulta conveniente, debe abonar a la empresa factor el costo del estudio realizado sobre los créditos en cartera.

.

La compra de la masa de créditos por la empresa factor implica que ésta asume los riesgos de la eventual incobrabilidad, sin poder efectuar reclamo alguno a la empresa comercial o industrial.

Es un contrato con poca difusión en nuestro medio (aunque de práctica común en los E.E.U.U); de ahí que los proyectos de reforma del Código Civil y de unificación de la legislación civil y comercial no hayan previsto este contrato.

No debe confundirse con el descuento de títulos de crédito que los comerciantes o empresas hacen en los bancos y que les permite, mediante la deducción de los intereses bancarios correspondientes, calculados hasta el día de vencimiento de los documentos descontados, percibir por adelantado el monto de aquellos documentos.

En estos casos, el banco accede a la operación en atención al cliente y como un servicio bancario más. En caso de que, al vencimiento, el documento no sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su pago. El banco no asume riesgo alguno.

Cuando la relación contractual entre las partes adquiere características de estabilidad en el tiempo, el factoring posibilita a la empresa obtener importantes beneficios derivados de servicios que le presta la empresa factor.

Así, una vez determinados los riesgos de incobrabilidad de algunos créditos, la empresa podrá elegir en mejor forma con quién entrar en negociaciones comerciales en el futuro o a quién abrir una cuenta corriente. De esta forma, la empresa consolida su clientela.

Otro servicio a destacar es la posibilidad de acceso por la empresa cliente a un sistema de cobranzas a costos accesibles organizado por la empresa factor (cobranzas extrajudiciales y judiciales).

2. Variantes Se

reconocen

dos

posibilidades:

factoring

con

financiamiento

y

sin

financiamiento (en ambos casos asume el factor el riesgo de incobrabilidad). a) Con financiamiento: Una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los créditos en cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de créditos no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el monto de los créditos comprados, deduciendo de la suma adelantada los intereses correspondientes (desde que se entrega el dinero, hasta el día del vencimiento de cada obligación) y el importe de la comisión por el análisis efectuado sobre los créditos.

Si, en cambio, la masa presenta riesgos de incobrabilidad, al precio de compra que se fije, se le deducirán intereses y comisión, adelantándose el saldo a la empresa comercial. b) Sin financiamiento: La empresa factor recibe la masa de créditos y, a sus respectivos vencimientos, gestiona los cobros. Luego, entrega los montos percibidos a la empresa comercial o industrial, deduciendo la comisión.

La empresa factor cumple aquí una labor de gestión de cobranzas.

Toda vez que es característica distintiva del factoring que la empresa factor asuma el riesgo de incobrabilidad, el contrato debe prever, ante cada crédito cedido -y en base al mayor o menor riesgo asumido por la empresa factor- cuál será el monto a pagar a la empresa cliente en caso de que no se materialice algún cobro.

G- FRANCHISING 1. Concepto y función Es una variante del contrato de distribución, en virtud del cual una parte, denominada otorgante (franchisor), propietaria de una marca registrada de productos, de un nombre comercial, una patente industrial, emblema identificatorio, confiere a la otra parte, denominada tomador (franchisee), a través del pago de una contraprestación periódica, el derecho de explotar comercialmente la venta de los mencionados productos, de utilizar una determinada tecnología en su fabricación, con acceso a campañas publicitarias

generales y a sistemas de comercialización y organización patentados.

La doctrina ha denominado a este contrato como “franquicia” y a sus partes como “franquiciante” y “franquiciado”. Utilizaremos en forma indistinta ambas denominaciones.

En forma similar al contrato de concesión, se establecen reglas severas a cumplir por el tomador, en orden a solvencia económica, habilitación de local de determinadas características, personas a emplear con ciertas calidades o capacitación, etc.

El otorgante se reserva la facultad de controlar el cumplimiento por el tomador de las instrucciones impartidas y las especialmente previstas en el contrato.

También se reserva el otorgante el derecho a rescindir el contrato, sin derecho a indemnización alguna, por el apartamiento del tomador de las directivas emanadas del contrato.

En general, si bien la contraprestación a cargo del tomador consiste en el pago de una suma periódica equivalente a un porcentaje de la facturación, también abona una suma inicialmente para afrontar los gastos de instalación, toda vez que es el otorgante quien se encarga de la preparación del local y capacitación del personal para dar inicio a la explotación.

Este contrato tiene importantes ventajas, porque permite al tomador ingresar a un sistema de comercialización con resultados probados y beneficiarse de una marca de producto y de una publicidad sobre ella montada que garantiza la clientela. y al otorgante le posibilita ingresar en nuevos mercados a bajo costo, por cuanto la inversión de instalación corre por cuenta del tomador.

Este contrato es muy usado en nuestro país y es el que nuclea a Mc Donald's con sus locales comerciales, a Coca-Cola con sus embotelladoras locales, a Hush Puppies con las zapaterías Grimoldi, etc.

2. Proyectos de reforma El Proyecto de 1998 establece que por el contrato de franquicia, el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos (know how) y la prestación continua de asistencia

técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

3. Elementos específicos del contrato a) El “know how” Esta denominación hace referencia al conocimiento esencialmente práctico (y normalmente de carácter tecnológico), generalmente amparado por una licencia o patente industrial, que el franquiciante cede en uso al franquiciado durante la vigencia del contrato, para que este último lo reproduzca (bajo compromiso de confidencialidad) en la elaboración del producto a vender o en la ejecución del servicio a prestar a su clientela.

La cesión de uso del know how supone la entrega de manuales de instrucciones o de procedimientos y capacitación complementaria de personal por el franquiciante. b) La marca La utilización de la marca comercial propiedad del franquiciante, habilita a éste, en preservación de su buen uso, a mantener un estricto control sobre los productos y servicios que el franquiciado comercializa, justamente porque el no acatamiento por éste de los recaudos previstos en los manuales de calidad (que integran el contrato) puede derivar en serios perjuicios para la imagen de mercado del franquiciante.

El uso de la marca es lo que beneficia al franquiciado con el acceso a una clientela garantizada y a un sistema de publicidad centralizado, de efectividad probada. c) El suministro En muchos casos el contrato de franquicia comprende, a su vez, un contrato de suministro, en que el franquiciado asume la obligación de adquirir determinados insumos o materias primas, para la elaboración de sus productos, al franquiciante o a empresas vinculadas con éste.

Se trata, como se ve, de un suministro impuesto como condición de la franquicia.

d) Fiscalización El franquiciante mantiene una estricta fiscalización operativa del franquiciado y un control

sobre su actividad económico-financiera. Normalmente, el

franquiciante se reserva facultades de auditoría contable, fiscal y jurídica. e) Colaboración Durante la vigencia del contrato, normalmente de larga duración (el Proyecto de 1998, en su art.1395, establece un plazo mínimo de vigencia de cuatro años, prorrogable tácitamente por períodos anuales), las partes deben prestarse colaboración, con vistas a alcanzar el éxito del negocio, que redundará en beneficios para ambas.

Si bien la ganancia del franquiciante está dada por el cobro de la regalía periódica al franquiciado y la de éste por las ventas de productos o servicios a su clientela, existe una estrecha vinculación entre las partes más allá de los beneficios económicos directos. Es así que la mala gestión del franquiciado repercutirá negativamente en el prestigio del franquiciante y cualquier acción negativa de este último tendrá efectos de merma en la clientela del franquiciado. El deber de colaboración y de información mutua, entonces, surge como un elemento indispensable del contrato.

H. LEASING 1. Concepto y función La Ley 25.248, intentando captar en una definición las diversas formas que puede presentar este contrato,

en su art.1º, establece: “En el contrato de

leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.

Pueden ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que éste se halle facultado a dar en leasing (art.2).

Lo usual es que el bien objeto del contrato sea adquirido por el dador (a persona indicada por el tomador o sobre la base de folletos, catálogos o especificaciones técnicas entregadas por el tomador) o que sea de propiedad del dador con anterioridad al contrato, pudiendo incluirse en el contrato (y abonarse dentro del canon) los servicios y accesorios necesarios para el

diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing (conf. arts. 5 y 7) Si el leasing tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse en escritura pública. En los demás casos, puede celebrarse en instrumento público o privado. El contrato es oponible a terceros desde su inscripción en el registro de la propiedad que corresponda a la naturaleza del bien de que se trate. Si el objeto del contrato son cosas muebles no registrables o software, debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios (Registro Nacional de la Propiedad del Automotor) del lugar donde se encuentren las cosas o del lugar en que deban ponerse a disposición del tomador (conf.art.8).

Cuando el objeto del leasing sean bienes muebles, el tomador no puede retirarlos o trasladarlos del lugar en que deban encontrarse, de acuerdo a lo establecido en el contrato (se aplican a este respecto las normas relativas al contrato de prenda con registro – t.o. Decreto 897/95).

El tomador puede usar y gozar del bien objeto de leasing pero no puede venderlo, gravarlo o disponer de él, siendo inoponibles al dador tanto la venta del bien, como cualquier gravamen constituido sobre él. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero (conf. arts.12 y 13).

La opción de compra del bien puede ser ejercida por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon establecido, o antes, si las partes así lo hubieren convenido. Ejercida la opción de compra y pagado el precio, el tomador tendrá derecho a que le sea transmitido el dominio del bien, la que estará sujeta a las formalidades que exija la naturaleza de éste. Luego deberá procederse a la cancelación de la inscripción registral del leasing (conf. arts.14, 16 y 18).

2. Tipos de leasing Se distinguen dos tipos básicos: operativo y financiero.

En el leasing operativo existe coincidencia entre el dador y el fabricante o vendedor del bien. No existe intermediación de una entidad financiera entre el fabricante y el tomador.

La finalidad de este contrato es de cambio y se utiliza para la locación con opción a compra de bienes de capital (aeronaves, automóviles, maquinarias) y

de consumo (computadoras, fotocopiadoras). Muchas empresas constructoras de inmuebles recurren al leasing para la comercialización de sus unidades.

El leasing inmobiliario o mobiliario, entonces, constituyen subtipos del leasing operativo.

El leasing financiero, en cambio, es una operación compleja por la cual una persona (tomador) solicita a una empresa de leasing (dador) que adquiera de un tercero (fabricante o vendedor) un bien determinado, con la finalidad de que se lo conceda en locación, mediante el pago de un canon periódico, por un determinado plazo, a cuyo término el tomador podrá optar, básicamente, entre dos variantes: adquirir la propiedad del bien, mediante el ejercicio de la opción de compra prevista en el contrato, o continuar su arrendamiento, a través del pago de un canon periódico notoriamente reducido en monto respecto del abonado hasta ese momento.

Aunque en el concepto expuesto se hace mención a la figura del fabricante o vendedor, debe aclararse que éste no es parte en el contrato de leasing. En realidad existen dos contratos conexos: una compraventa, celebrada entre fabricante y empresa de leasing (dador) y un contrato de leasing posterior entre este último y el tomador.

I. CONTRATO DE UNDERWRITING 1. Concepto y función Cuando una empresa, bajo la forma de sociedad anónima, necesita contar con capital de trabajo puede recurrir a la emisión de nuevas acciones o a la emisión de debentures u obligaciones negociables, en ambos casos para ser ofrecidos al público.

A través del contrato de underwriting, una entidad finaciera adelanta a la sociedad emisora el valor nominal de las acciones, debentures u obligaciones negociables emitidas, para posteriormente colocar los títulos en el mercado, recuperando su inversión previa y obteniendo una ganancia.

La sociedad anónima obtiene el ingreso de fondos esperado sin asumir el riesgo de una suscripción insuficiente de títulos por el público. El banco o entidad financiera, por su parte, se beneficia si logra una suscripción completa de títulos, obteniendo una ganancia derivada de la diferencia entre el precio de compra y el precio de colocación al público de los títulos.

El banco (quien recibe el nombre de underwriter) al adelantar los fondos de la emisión, pasa a ser propietario de los títulos. Será accionista de la sociedad emisora o acreedor, según se trate de una emisión de acciones o de una emisión de debentures u obligaciones negociables. Dejará de tener ese carácter recién cuando transfiera los títulos a los suscriptores.

En el contrato el banco se compromete frente a la sociedad a colocar en el mercado los títulos emitidos en un determinado plazo. Si no se lograre una suscripción total de los títulos ofrecidos, el underwriter continuará siendo accionista o acreedor de la sociedad anónima por el saldo no suscripto.

Una forma que podríamos denominar impura de este contrato -en contraposición a la forma pura, ya explicada- permite que el banco adelante a la sociedad los fondos de la suscripción de títulos en carácter de préstamo comprometiendo su actividad para colocar las acciones, debentures u obligaciones negociables emitidas en el mercado. En este supuesto, la sociedad emisora es quien asume los riesgos de una suscripción insuficiente, recibiendo el banco la devolución del préstamo con más los intereses pactados.

Como se ve, esta última forma no es más que una típica operación de crédito a la que se suma una labor de gestión del banco, orientada a colocar los títulos en plaza.

J. FIDEICOMISO 1. Concepto y generalidades El fideicomiso es el contrato por el cual una persona física o jurídica, denominada fiduciante,

transmite a otra, llamada fiduciario, la propiedad

fiduciaria de determinados bienes, para que este último la ejerza en beneficio de quien se estipule en el contrato (beneficiario), debiendo reintegrar la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, luego de cumplido cierto plazo o una condición.

Las partes del contrato son fiduciante y fiduciario. El beneficiario es alguien a cuyo favor se han efectuado determinadas estipulaciones del contrato (art.504 C.Civil). Por último, fideicomisario es un beneficiario residual de los bienes,

luego de pagados todos los beneficiarios (puede ser, por ejemplo, un acreedor del fiduciante, que haya pactado con éste esa forma de pago de la deuda).

La propiedad fiduciaria, a diferencia de la propiedad plena, es limitada. El fiduciario no puede disponer de los bienes a voluntad, sino dentro de los límites que se le han fijado en el contrato. Es el responsable de la ejecución de las acciones a adoptar sobre los activos, previstas en las instrucciones del contrato.

Fiduciario puede ser cualquier persona, pero si se hace de ello una profesión y se pretende actuar en la oferta pública de servicios fiduciarios, se exige la autorización del Banco Central de la República Argentina o de la Comisión Nacional de Valores (art.5 Ley 24.441).

La propiedad fiduciaria que tiene el fiduciario sobre los bienes entregados en fideicomiso, que pueden ser cosas, créditos, títulos valores, etc., no se confunde con la propiedad plena que le corresponde sobre su patrimonio propio. Es más, los acreedores particulares del fiduciario no pueden embargar ni ejecutar bienes que integren la propiedad fiduciaria recibida. Tampoco los acreedores particulares del fiduciante pueden ejecutar sus créditos sobre los bienes objeto de fideicomiso, dado que tales bienes ya no pertenecen a aquél.

La propiedad fiduciaria no es otra cosa que la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad: administrar y disponer de los bienes que lo integran en beneficio de aquel o aquellos a quienes se indique en el contrato.

Sobre el fiduciario pesa la obligación de rendir cuentas respecto de la administración, inversiones, ventas, alquileres, etc. de los bienes que le fueron transferidos en propiedad fiduciaria y le está vedado adquirir cualquiera de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido.

El fideicomiso es de utilidad, tanto para viabilizar donaciones a favor de terceros, como para disponer de bienes como disposición de última voluntad, aunque la realidad ha demostrado que se trata de una figura muy versátil para llevar a cabo negocios comerciales o financieros.

Daremos un ejemplo que ilustrará una de las múltiples posibilidades que ofrece este instituto.

Una empresa constructora transmite en propiedad fiduciaria a un banco dos edificios de oficinas de su propiedad, por el plazo de diez años. En las

condiciones pactadas en el contrato se instruye al fiduciario para que ejerza la propiedad fiduciaria a favor de quien, en su momento, financió parte de la construcción de los edificios (beneficiario). En ejecución del fideicomiso, el banco alquila algunas oficinas, otras las vende bajo el sistema de leasing y otras las vende en cuotas, constituyendo hipotecas sobre las unidades.

Una parte de las rentas mensuales que producen tales operaciones las liquida al beneficiario y la otra parte la invierte en fondos comunes de inversión, plazos fijos y acciones de sociedades anónimas que cotizan en bolsa.

Al finalizar el plazo fijado en el contrato, el que no podrá durar más de 30 años (art.4°, inciso c Ley 24.441), el fiduciario transmitirá la propiedad de los bienes remanentes al fiduciante, que estarán representados por oficinas que fueron objeto de alquiler, cuotasparte de fondos comunes de inversión, acciones de sociedades anónimas y dinero producto de la inversión a plazo fijo de una parte de las rentas producidas por los activos objeto de fideicomiso. Eventualmente, también le transmitirá algún crédito hipotecario donde el deudor se haya atrasado en los pagos o que esté en ejecución judicial.

Durante la vigencia del contrato, el fiduciario, dentro de las instrucciones recibidas del fiduciante, ha administrado los bienes recibidos en propiedad fiduciaria, vendido algunos e incorporado otros. La constitución del patrimonio ya no es la misma que el fiduciario recibiera al inicio del fideicomiso.

2. Regulación legal: dominio imperfecto del Código Civil y Ley 24.441 El Código Civil, en su art.2506, establece que el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.

El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición o si la cosa que forma su objeto es un inmueble y se encuentra gravado respecto de terceros con un derecho real de servidumbre o usufructo (conf.art.2507 C.C.).

En concordancia con tales disposiciones, el art.2661 C.C. define al dominio imperfecto como el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona

sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena su dominio útil.

La Ley 24.441, que entró en vigencia a principios de 1995, ha introducido el fideicomiso, con las características anteriormente vistas, en nuestra legislación.

Hasta ese momento no había en nuestro derecho un instituto que posibilitara dar adecuada instrumentación a situaciones como las descriptas en el ejemplo dado.

Esta ley ha sustituido el antiguo texto del art.2662 del C.C., que actualmente expresa: “El dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

No obstante esta modificación, que apunta a evitar contradicciones en el derecho positivo, apresurémonos a decir que el fideicomiso previsto por la Ley 24.441, va mucho más allá del estrecho marco del dominio imperfecto reglado en el Código Civil.

Apréciese que el art. 1° de dicha norma se refiere a la propiedad fiduciaria de bienes y no al dominio fiduciario, limitado a cosas.

Ese avance del concepto de “propiedad fiduciaria” es lo que ha dado a este contrato las múltiples posibilidades y gran utilidad en el campo de los negocios.

3. Clases de fideicomiso Nos referiremos aquí a los fideicomisos de negocios, porque los que persiguen una liberalidad o tienen un objetivo de beneficencia, suponen aplicaciones básicas del instituto, que no ofrecen ninguna dificultad.

Se distinguen dos clases principales de fideicomiso de negocios: no financiero y financiero. Dentro del primer tipo, se reconoce el fideicomiso de garantía y el de administración.

El fideicomiso de garantía es aquel por el cual el deudor transfiere en propiedad fiduciaria un bien o un conjunto de bienes que le pertenecen a una entidad fiduciaria, con la instrucción de que si no abona en cierto plazo la obligación que ese fideicomiso pretende garantizar, el fiduciario proceda a vender los bienes y a entregar el producido de la venta al acreedor, hasta la

suma debida, y el saldo, si es que lo hubiera, al deudor fiduciante o a otra persona.

El fideicomiso de administración posibilita al fiduciante obtener una administración profesional de la masa de bienes y obtener rentas, para sí o para el beneficiario, con la ventaja de que, durante la vigencia del contrato, los activos entregados no quedan al alcance de sus acreedores. El ejemplo antes visto refleja un típico caso de fideicomiso de administración.

El fideicomiso financiero se lleva a cabo a través de los que se denomina titulización o “securitización” de créditos. Un ejemplo aclarará el punto.

Un banco que tiene una importante cartera de créditos hipotecarios otorgados (fiduciante), transfiere tales activos (en propiedad fiduciaria) a una entidad fiduciaria. Sobre la base del monto total de los créditos que integran el objeto del fideicomiso, el fiduciario efectúa una emisión de títulos valores, que habrán de cotizar en bolsa.

Los títulos emitidos habrán de amortizarse en determinado tiempo, coincidente con los plazos de devolución de los créditos hipotecarios. Los tenedores de títulos cobran periódicamente un interés por el capital que han invertido en la compra de títulos (por lo general, algún punto menos del interés pactado en los créditos hipotecarios). Al final del plazo, cuando los títulos se encuentran totalmente amortizados, la entidad fiduciaria los rescata abonando el valor a sus tenedores.

De esta forma, activos estáticos que tenía el banco, permitieron la generación de un segundo negocio.

Las posibilidades son ilimitadas, dado que la práctica demuestra que también son objeto de fideicomiso masas de créditos originadas en ventas en cuotas por medio de tarjetas de crédito, carteras de morosos de los bancos, etc.

El fideicomiso es un contrato oneroso, donde el fiduciario, además de deducir de las rentas de los bienes fideicomitidos los honorarios pactados, hace lo propio con todos los gastos que origine la administración de los activos.

Capítulo 33. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA 1. Nociones generales En las últimas décadas se ha intensificado en el mundo la formación de grandes grupos de empresas, con el objetivo de lograr mejor posicionamiento en el mercado, de hacer más competitivos los precios de sus productos o de obtener mayor rentabilidad.

El agrupamiento empresario, entendido como fenómeno económico, puede alcanzarse mediante técnicas societarias o bien recurriendo a formas contractuales asociativas.

Entre las técnicas societarias debemos distinguir aquellas que no alteran la estructura de las sociedades (supuestos en que una sociedad mantiene importantes participaciones de capital en otra u otras, que le posibilitan ejercer su control), de las que sí la alteran (procesos de reorganización, como la fusión de sociedades, donde una sociedad se disuelve sin liquidarse, para pasar a formar parte de otra que la incorpora, o bien donde dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para dar nacimiento a una sociedad nueva).

Entre las formas contractuales asociativas, incorporadas a la Ley de Sociedades Comerciales Nº19.550 (L.S.) por la reforma llevada a cabo por Ley Nº 22.903, se distinguen dos: a) Las agrupaciones de colaboración y b) las uniones transitorias de empresas.

En la Exposición de Motivos de la Ley Nº22.903, la Comisión Redactora destaca que “la incorporación de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas. Por cierto que más allá de la limitación establecida por el art.30 (“las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones”), análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado, generando, además, una indeseable proliferación de sociedades tras la consecución de resultados que no le son inherentes”.

2. Las Agrupaciones de Colaboración El art.367 de la L.S. caracteriza a la figura de la siguiente forma: “Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades...”.

Pueden celebrar este contrato dos o más sociedades comerciales regularmente constituidas entre sí, una o más sociedades regularmente constituidas con uno o más empresarios individuales (no constituye una exigencia la inscripción en la Matrícula de Comerciantes que lleva el Registro Público de Comercio), y dos o más empresarios individuales.

Si una sociedad constituida en el extranjero quisiere formar parte de una agrupación, deberá cumplir con los requisitos previstos en el tercer párrafo del art.118 de la L.S.; esto es, acreditar ante la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas, la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país, fijar domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción registral que se exige a las sociedades constituidas en nuestro país, justificar la decisión de crear una representación en Argentina y designar a la persona que estará a cargo de ésta La agrupación no da lugar a la formación de un nuevo sujeto de derechos (art.367), ni de una nueva sociedad comercial; esto es, la agrupación no tiene personalidad jurídica.

Esta forma asociativa no persigue un fin de lucro; ello no obstante, en su accionar puede generar ventajas económicas, que pasarán a ser parte del patrimonio de las empresas agrupadas (art.368).

La agrupación es de gran utilidad, por ejemplo, en los casos en que las empresas deciden desarrollar en conjunto un determinado proceso de investigación de alto costo, susceptible de traducirse en importantes beneficios futuros en el proceso productivo; o cuando resuelven encarar juntas estudios de mercado para determinar la conveniencia de lanzar un nuevo producto; o en el supuesto de que un proyecto de innovación tecnológica exija aunar recursos profesionales y económicos; o en el caso que la distribución en conjunto de sus

productos resulte conveniente como un modo de disminuir costos operativos; en fin, las posibilidades que ofrece la agrupación son vastas.

Como se ve, la agrupación persigue un beneficio, mas no un lucro directo.

El lucro, quizás lo obtenga en el futuro cada una de las empresas al aplicar las nuevas tecnologías que fueron desarrolladas en conjunto, o al ganar nuevos mercados a los que se accedió sobre la base del estudio llevado a cabo en conjunto, pero no como una derivación directa de la acción de la agrupación.

El contrato podrá otorgarse por instrumento público o privado con firmas certificadas por escribano público y se inscribirá en el Registro Público de Comercio correspondiente a la jurisdicción en que el contrato fue celebrado (art.369).

La Ley dispone que una copia del contrato sea remitida por el Registro Público de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. Esta exigencia, junto a la contenida en el segundo párrafo del art.368, que prohíbe a la agrupación ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros, denota cierta prevención de la Ley orientada a evitar que la agrupación sea utilizada como un modo de concentrar la dirección de un conglomerado de empresas con la finalidad de ejercer prácticas distorsivas de la libre competencia.

El art.369 establece los requisitos que el contrato deberá reunir: 1. El objeto de la agrupación.

2. La duración, que no podrá exceder de diez años (antes del vencimiento puede prorrogarse el plazo fijado por decisión unánime de los participantes).

3. La denominación, que se deberá formar con un nombre de fantasía seguido de la palabra “agrupación”.

4. El nombre, la razón o denominación sociales, el domicilio y los datos de inscripción registral o de matriculación, si correspondiere, de los participantes.

Tratándose de sociedades comerciales, deberá contener una relación de la resolución del órgano societario que aprobó contratar la agrupación, con indicación de la fecha en que se tomó tal decisión y mención del número de acta en que quedó asentada.

5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que se deriven del contrato de agrupación. Tal domicilio regirá tanto para cuestiones

que puedan suscitarse entre integrantes de la agrupación y ésta, como para reclamos o planteos de terceros.

6. La descripción de las obligaciones asumidas por cada uno de los participantes, las contribuciones que cada uno hará para la formación del fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.

7. La participación que cada uno de los miembros de la agrupación tendrá en las actividades comunes y en sus resultados.

8. La designación de quién o quiénes dirigirán la agrupación y las actividades comunes de los miembros, administrarán el fondo común operativo, representarán a la agrupación y controlarán la actividad de los participantes en cuanto al cumplimiento de las obligaciones comprometidas. Se describirán claramente las facultades, atribuciones y poderes que podrán ejercer en tales sentidos.

9. La previsión de los supuestos en que resulta procedente la separación o exclusión de algún miembro de la agrupación.

10. Las condiciones bajo las cuales podrán admitirse nuevos miembros.

11. Las sanciones que se aplicarán a los miembros por el incumplimiento de las obligaciones asumidas.

12. Las normas que deberán seguirse para la confección de los estados de situación , a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación –dispone el art.370 L.S.-, se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del contrato.

Es bastante común que, a los fines de la adopción de tales resoluciones, las partes efectúen previsiones en el contrato que otorguen mayor poder de decisión a uno de los participantes sobre ciertos temas (técnicos, por ejemplo).

Cualquier modificación que quiera introducirse al contrato deberá contar con el consentimiento unánime de los participantes de la agrupación.

La dirección y administración de la agrupación debe estar a cargo de una o más personas físicas, designadas en el contrato, o con posterioridad, por resolución de los participantes.

La vinculación de la agrupación con quienes la dirijan o administren se regirá por las reglas del mandato comercial. Habiéndose designado varios administradores y si nada se hubiere establecido en el contrato, cualquiera de ellos podrá actuar indistintamente (conf. art.371).

El fondo común operativo, destinado al financiamiento de las operaciones de la agrupación, estará constituido por las contribuciones efectuadas por cada uno de los participantes y por los bienes que con tales contribuciones se hubieren adquirido.

El art.372 establece que durante el término de duración del contrato, dicho fondo se mantendrá indiviso, quedando imposibilitados los acreedores particulares de los participantes de hacer valer sus derechos sobre aquél.

De dicha disposición se desprende que el fondo común operativo reviste la naturaleza de un patrimonio de afectación (conjunto de bienes afectados a la consecución de un fin previsto por la ley).

Es importante destacar que el patrimonio de afectación constituye una masa de bienes separada del patrimonio general de la persona física o jurídica de que se trate, que, mientras permanezca afectado a la consecución de un fin previsto legalmente, se hallará exento de la acción de los acreedores.

Los patrimonios de afectación sólo pueden ser creados por ley.

Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación-dispone el art.373-, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros.

Recién puede accionarse contra los participantes cuando se acreditare haber interpelado sin éxito al administrador de la agrupación.

El participante contra quien se demande el cumplimiento de la obligación puede oponer a la acción del acreedor las defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupación.

Si el representante de la agrupación asumió obligaciones ante terceros sólo por cuenta de algún participante (siempre que tal circunstancia se haya hecho explícita a los terceros al tiempo de contraerse las obligaciones), será éste quien responderá en forma solidaria con el fondo común operativo.

Los administradores de la agrupación, dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual, deberán presentar a los participantes un estado de

situación referido al cumplimiento del objeto, a la utilización del fondo común operativo, con expresión de los beneficios o pérdidas que se hayan derivado.

Los participantes deberán aprobar tal estado de situación, lo que de algún modo supone aprobar también la gestión de los administradores.

Los beneficios o pérdidas que se deriven, los ingresos de fondos y los gastos incurridos en la actividad común podrán ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación (art.374).

Son causales de disolución del contrato de agrupación las siguientes (art.375): 1. decisión de los participantes.

2. expiración del término por el cual se constituyó, consecución del objeto para el que se formó o imposibilidad sobreviniente de lograrlo.

3. reducción a uno del número de participantes.

4. incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, salvo que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad la continuación.

5. por decisión firme de autoridad competente (Dirección Nacional de Defensa de la Competencia) que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia.

6. otras causales especialmente previstas en el contrato.

Sin perjuicio de las previsiones que en tal sentido contenga el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime de los otros, por incumplimiento habitual de las obligaciones comprometidas o por perturbar con su accionar el funcionamiento de la agrupación (conf.art.376).

3. Las uniones transitorias de empresas Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. De esta forma caracteriza a esta figura asociativa el art.377 del la L.S.

Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar de tales acuerdos previo cumplimiento del art.118, párrafo 3º de la L.S. (remitimos a lo dicho a este respecto al analizar las agrupaciones de colaboración).

No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.

El contrato se otorgará por instrumento público o privado y deberá contener (art.378): 1. El objeto (ejecución o desarrollo de la obra, servicio o suministro que motivó la unión empresaria), determinándose las actividades que se realizarán para su cumplimiento y los medios que serán aplicados.

2. La duración, que será el de la obra, servicio o suministro a cumplir.

3. La denominación de la asociación, que estará formada por el nombre de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión “unión transitoria de empresas” 4. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato social o estatuto o de la matriculación e individualización en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes.

Tratándose de sociedades comerciales, se deberá incluir una relación de la resolución del órgano que aprobó la UTE, haciéndose constar su fecha y el número de acta en que quedó asentada tal decisión.

5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que se deriven del contrato de agrupación, tanto entre los integrantes como respecto de terceros.

6. Las obligaciones asumidas por cada uno de los participantes; la mención de las contribuciones comprometidas para la formación del fondo común operativo y el modo en que habrán de financiarse las actividades comunes.

7. El nombre y domicilio del representante.

8. El método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos y gastos de la UTE. 9. Los supuestos de separación o exclusión de alguno de los integrantes y las causales de disolución del contrato.

10. Las condiciones de admisión de nuevos participantes.

11. Las sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas.

12. Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

El representante de la unión tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.

La remoción del representante exige justa causa y debe decidirse por el voto de la mayoría absoluta de los integrantes de la unión. Sólo es posible la remoción sin causa por decisión unánime de las empresas integrantes de la unión.

El contrato y la designación del representante deberá otorgarse por instrumento público o privado con firmas certificadas por escribano público y se inscribirá en el Registro Público de Comercio correspondiente a la jurisdicción en que el contrato fue celebrado, dentro de los quince días de su otorgamiento (arts.4, 5 y 380 LS).

De acuerdo al art.381, salvo una cláusula contractual que así lo establezca, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. De tal modo, cada uno de los integrantes de la agrupación responderá ante la UTE o terceros por los daños y perjuicios que se hubieran derivado de sus propios actos.

En estas agrupaciones es común que a cada una de las empresas se le encomiende

la ejecución de una tarea acorde con su especialidad en el

servicio, obra o suministro objeto del contrato (estudio de factibilidad técnica; estudio de factibilidad económica; construcción; etc.). De ahí que la responsabilidad ante un perjuicio derivado se juzgue de manera individual, es decir, tomando en consideración la actuación que a cada empresa de la unión le cupo en la generación de tal daño.

Salvo pacto en contrario, los acuerdos que deban adoptarse en el seno de la UTE lo serán siempre por unanimidad (art.382), lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que las actividades que a cada empresa se le encomiendan en el

contrato están estrechamente relacionadas con la actividad de las otras y con el objetivo común a conseguir (obra, servicio o suministro).

La quiebra de cualquiera de las empresas participantes de la unión, así como la incapacidad o muerte de los empresarios individuales, no produce la extinción del contrato, que continuará con los restantes integrantes si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente (art.383).

Capítulo 34. CONTRATOS DE CONSUMO 1. Introducción La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 fue promulgada el 13 de octubre de1993, con el objetivo de dar protección a los consumidores y usuarios que contrataban a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles; la prestación de servicios; o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de terrenos al mismo fin, en supuestos de ofertas públicas, dirigidas a personas indeterminadas (conf. art.1º).

Al año siguiente se modificó la Constitución Nacional y en los arts.36 a 43 fueron receptados los denominados “Nuevos derechos y garantías”. En lo específico, el texto del art.43 expresa:”Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

La “relación de consumo” fue un concepto introducido en el texto constitucional, que la Ley 24.240 no había incluido. Atento la jerarquía normativa de tal previsión, se hizo necesario articular los conceptos de “relación de consumo” y “contrato”, lo que supuso una ardua labor para la doctrina.

Atento que el art.1º de la Ley circunscribía la operatividad de la norma a los contratos onerosos y el inciso a) del art.1º del Anexo de la reglamentación, aprobada por Decreto 198/94 especificaba que “serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)”, necesario era concluir que la relación de consumo debería enmarcarse en el campo de los contratos onerosos.

La ley 26.361, publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008, modificó sustancialmente el texto originario de la Ley 24.240, e introdujo previsiones que ampliaron el marco conceptual de la “relación de consumo”.

La norma entiende por consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (conf. art.1º).

La relación de consumo es el vínculo jurídico que se establece entre el proveedor y el consumidor o usuario (conf. art.3º). Y proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores y usuarios (art.2º, primer párrafo).

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, mas no las publicidades que hagan dichos profesionales de los servicios que presten (art.2º, segundo párrafo).

Por último, la Ley considera también consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (art.1º, segundo párrafo).

De tal forma, la relación de consumo excede el ámbito del contrato, lo que exige establecer claramente en qué casos nos encontramos ante un contrato de consumo.

2. El contrato de consumo: concepto El contrato de consumo es aquel en virtud del cual una persona física o jurídica adquiere bienes o servicios, como destinatario final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Entre el proveedor y el consumidor o usuario se establece una relación de consumo, que es objeto de protección constitucional y legislativa .

Si bien la mayoría de los contratos de consumo se materializan mediante compraventas con cláusulas predispuestas o por adhesión, no necesariamente la descripta debe ser la forma que asuman.

Un contrato de consumo puede celebrarse bajo la modalidad de un contrato paritario o discrecional (al respecto ver Capítulo 12, punto 3. Contratos Masivos), porque lo que lo define no es su forma, sino el hecho del consumo final del producto o servicio.

Puede calificarse de contrato de consumo a cualquier clase de contrato que resulte apto para generar la relación de consumo: compraventa, locación, leasing, cesión onerosa, etc.

En nuestra opinión, no obstante la modificación que la Ley 26.361 introdujo a los arts. 1º y 2º de la Ley 24.240, el contrato de consumo será siempre oneroso, sin perjuicio de que merced a su celebración el consumidor o usuario pueda recibir beneficios adicionales de carácter gratuito (conf. inciso a del art.1º del Anexo del Decreto 198/94).

3. Contenido del contrato El art.10 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé el contenido mínimo del documento de venta de cosas muebles o inmuebles, dejando a salvo las mayores exigencias que pudieren contener otras leyes: a. Descripción y especificación del bien. b. Nombre y domicilio del vendedor. c. Nombre y domicilio de fabricante, distribuidor o importador, si los hubiere. d. Mención de las características de la garantía. e. Plazo y condiciones de entrega. f. Precio y condiciones de pago. g. Costos adicionales que deberá asumir el adquirente y el precio final a pagar.

La redacción del contrato deberá hacerse en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se hayan entregado previamente al adquirente o simultáneamente con la

compra. Se exige que en el supuesto de incluirse cláusulas adicionales, se lo haga en letra destacada y que sean firmadas por ambas partes.

4. Incumplimiento del proveedor. Rescisión Ante el incumplimiento del contrato de consumo, y sin perjuicio del reclamo por los daños y perjuicios derivados, el art.10 bis refiere que el consumidor podrá optar entre: •

exigir el cumplimiento forzado de la obligación, cuando ello fuera posible;

•

aceptar otro producto o la prestación de un servicio equivalente al contratado;

•

rescindir el contrato, con derecho a que se le restituya lo pagado.

A este último respecto, es conveniente destacar que la rescisión se regirá por las normas que resulten aplicables al contrato de consumo de que se trate (compraventa, leasing, permuta, etc.).

La Ley en el art.10 ter prevé un supuesto especial de rescisión: “Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación…”.

Es bastante común que muchos servicios que resultan susceptibles de ser contratados mediante medios tal fáciles como los descriptos en la disposición, exijan para su cancelación trámites burocráticos pesados y engorrosos, con vistas a desanimar cualquier intento rescisorio. Tal accionar esconde una actitud aviesa de parte del proveedor del servicio orientada a conseguir una clientela cautiva.

La previsión legal es acertada, porque, además, en su segunda parte obliga a la empresa receptora del pedido de rescisión a enviar sin cargo al domicilio del usuario, dentro de las 72 horas de recibido el pedido de cancelación del servicio, una constancia fehaciente de su recepción.

5. Garantía por defectos o vicios de la cosa Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento (art.11 1ª parte).

El art.13 de la Ley declara la responsabilidad solidaria de los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comercializadas, por el otorgamiento y cumplimiento de la garantía.

La garantía tendrá una vigencia de 3 meses cuando se trate de bienes usados y de 6 meses en los demás casos. El plazo comenzará a correr desde la entrega de la cosa.

El certificado de garantía a entregarse al consumidor deberá estar redactado en idioma castellano y en términos fácilmente comprensibles. Su contenido mínimo será el siguiente: a. Identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b. Identificación de la cosa, con las especificaciones necesarias que permitan individualizarla; c. Condiciones de uso, instalación y mantenimiento; d. Condiciones de validez de la garantía y plazo de extensión; e. Condiciones de reparación de la cosa, con especificación del lugar en que se hará efectiva.

Es común que en los certificados de garantía que acompañan a los productos se haga constar que para que aquélla cobre vigencia, el comprador debe cursar una notificación al fabricante o importador. La Ley, con vistas a dar una mayor protección al consumidor, impone al vendedor cumplir con esa carga y aclara que la falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria por la garantía consagrada en el art.13 (conf.art.14).

El art.18 de la Ley determina que la aplicación de las normas de garantía antes vistas no obsta a la subsistencia de la garantía por vicios redhibitorios (remitimos a lo expuesto en el Capítulo 14. Efectos propios de los contratos onerosos, punto 2).

La disposición aclara que, en caso de vicio redhibitorio, a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art.2176 del Código Civil, que establece que si el vendedor conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los defectos ocultos de la cosa, el comprador tendrá, además de la acción redhibitoria para rescindir el contrato, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos. El vendedor no podrá oponer al consumidor la defensa contenida en el art.2170 C.C., según la cual si el adquirente conocía los vicios o debía conocerlos en razón de su profesión u oficio, el enajenante

estarĂĄ libre de responsabilidad.

La Ley de esta forma ha ampliado los alcances de la garantĂ­a por vicios redhibitorios previstos en el CĂłdigo Civil, cuando se trate de un contrato de consumo.