Derechos Internacional Derechos Humanos: La Convención Americana

SEGUNDA PARTE Versi贸n PDF del original publicado en 1989 ISBN 99-77-31-023-B

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Capítulo I HACIA LA TUTELA PROCESAL INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMERICA

La preocupación por la igualdad y la libertad: “... que son los soportes de la Declaración Universal, junto con el de la no discriminación y el de la fraternidad...”,1 estaba presente ya en el pensamiento y en la obra del Libertador. La libertad es, como bien ha señalado Salcedo-Bastardo, “... el principio rector por antonomasia de la concepción y de la vida política de Bolívar”. 2 Y la igualdad ocupa en su pensamiento el mismo puesto de privilegio.

En su discurso de Angostura dice: “Mi opinión es, Legisladores, que el principio fundamental de nuestro sistema depende inmediata y exclusivamente de la igualdad establecida y practicada en Venezuela.

Que los hombres nacen todos con derechos iguales a los bienes de lo sociedad, está sancionado por la pluralidad de los sabios,- como también lo está, que no todos los hombres nacen igualmente aptos para la obtención de todos los rangos; pues todos deben practicar la virtud y no todos la practican; todos deben ser valerosos y no todos lo son; todos deben poseer talentos y todos no los poseen. De aquí viene la distinción efectiva que se observa entre los individuos de la sociedad más libremente establecida. Si el principio de la igualdad política es generalmente reconocido, no lo es menos el de la desigualdad física y moral. La naturaleza hace a los hombres desiguales, en genio, temperamento, fuerzas y caracteres. Las leyes corrigen esta diferencia porque colocan al individuo en la sociedad para que la educación, la industria, las artes, los servicios, las virtudes, les den una igualdad ficticia, propiamente llamada política y social”. 3 El lúcido pensamiento del Libertador influirá en el derecho americano, y en numerosas conferencias y reuniones de juristas americanos 1

RENÉ CASSIN: Veinte años después de la Declaración Universal: Libertad e Igualdad. En "Revista de la Comisión Internacional de Juristas" (Ginebra).

Diciembre de 1957, pág. 11.

2 SALCEDO BASTARDO, Visión y Revisión de Bolívar. Imprenta López, Buenos Aires, 1966, pág. 84.

3 Citado por SALCEDO BASTARDO, op. cit., pág. 87 9

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que se llevan a cabo en el transcurso del siglo XIX, pero no es sino hasta el año 1902 en la Segunda Conferencia Internacional Americana (la primera se había celebrado en Washington D. C. en 1890), cuando se adoptan medidas concretas para la protección de los derechos humanos en América. En esta Segunda Conferencia, celebrada en la Ciudad de México, se aprobó una “Convención relativa a los Derechos de Extranjería”, que fue suscrita el 29 de marzo de 1902.

Antes de la Novena Conferencia Internacional Americana, que habría de preparar el camino para el establecimiento de órganos encargados de promover el respeto de los derechos humanos en América, se firman una serie de convenios destinados a proteger un solo derecho o un determinado ámbito de libertad. Para dar una somera ¡dea de los logros alcanzados en esta materia, limitémonos a señalar que hasta 1948, aparte del citado Convenio relativo a los Derechos de Extranjería, se suscribieron las siguientes convenciones: la Convención que fija la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el país de su origen (1906); la Convención sobre condiciones de los extranjeros (1928); la Convención sobre asilo (1928); la Convención sobre nacionalidad de la mujer (1933); la Convención acerca de la extradición (1933); la Convención sobre asilo político (1933); la Convención Interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer (1948); la Convención Interamericana sobre concesión de los derechos civiles a la mujer (1948).

Todos esos convenios y otras resoluciones que se acordaron en reuniones de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y en otras Conferencias de organismos interamericanos, “revelan una convicción cada vez mayor de que la observancia de los derechos del hombre y de la justicia social, debe merecer una atención preferente, por parte de los Estados Americanos”. 4

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Informe de la Organización de Estados Americanos a la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos. 1968, OEA, Ser. L/V/1.5, 18 diciembre 1967, original: español, pág. 5. En ese documento puede encontrar el lector una completa relación de las normas adoptadas en América en favor de los Derechos Humanos, con anterioridad a la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948) y, asimismo, de las medidas tomadas desde la Novena Conferencia Internacional Americana hasta la Quinta Reunión Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. (Santiago de Chile, 1959).

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La Carta de la Organización de Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en su artículo 39 , inciso J, registra el principio según el cual: “los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana, sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”.

No obstante, las expresiones transcritas no son normas jurídicas, sino sólo principios. Por otra parte, mediante dichas formulaciones no se crean facultades jurídicas ni órganos o procedimientos de protección, sino que en ellas sólo se determinan ideales u objetivos comunes, pero sin reconocer u otorgar al hombre derecho alguno.

Naturalmente, cabe preguntarse si esos principios tienen fuerza obligatoria, puesto que están contenidos en textos debidamente ratificados. Sin embargo, la ratificación solo hace obligatorias a las normas. Los principios no pueden ser jurídicamente obligatorios ya que no están estructurados lógicamente como normas cuyo incumplimiento apareja una sanción. La ratificación de los principios no modifica su carácter de tales, y únicamente demuestra que el Estado que así procede coincide con otros Estados respecto de ellos como ideal común.

Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Carta Internacional de Garantías Sociales (del mismo año), la Declaración de Caracas (1954), y la Declaración de Santiago de Chile (1959), no son otra cosa que declaraciones, y no obligan jurídicamente a los Estados.

Ante esa situación jurídica, y teniendo en cuenta los propósitos y principios de la Organización de los Estados Americanos, es evidente que se hacía necesario fijar el contenido de los derechos esenciales del hombre, y establecer desde luego un sistema adecuado de protección de tales derechos, creando los órganos encargados de proteger al individuo de las violaciones que sufra en sus derechos y libertades.

Ciertamente el artículo 16 de la Carta reformada de la OEA al establecer que “cada Estado tiene el derecho a desenvolver libre y espontáneamente su vida cultural, política y económica”, y señalar que “en este libre desenvolvimiento el Estado respetará los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal”, establece, consiguientemente, la obligación de los Estados miembros de la comunidad americana de respetar los derechos fundamentales del 11

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hombre, pero está claro que no crea un procedimiento y un régimen eficaz de protección de esos derechos. El artículo 112 de la Carta prevé lo siguiente: “Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos y de servir como Órgano Consultivo de la Organización de esa materia”; y dispone además que “una convención Interamericana sobre Derechos Humanos determinará la estructura, competencia y procedimientos de dicha Comisión, así Como los de los otros órganos encargados de esa materia”.

Es necesario tener presente que hasta tanto no ocurriera esto, las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados miembros de la OEA no contarían con un régimen general protector de los Derechos Humanos en el ámbito del sistema regional. La aspiración no nació con el Artículo 112 del Protocolo de Buenos Aires, sino que, como veremos, tiene una larga historia. Esta historia, que expondremos brevemente, permite recordar los hitos y jalones que en el sistema interamericano conducen hacia la protección internacional del hombre contra las injerencias y la coerción de los poderes públicos.

Desde la Conferencia Interamericana sobre problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en México en 1945 (Conferencia de Chapultepec), los países americanos se pronunciaron en favor de un sistema de protección internacional de los más importantes derechos de la persona humana. En la Novena Conferencia Internacional Americana, donde se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, antes de que las Naciones Unidas aprobaran el 10 de diciembre de 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos, se encomendó al Comité Jurídico Interamericano la tarea de elaborar un proyecto de Estatuto para la creación de una Corte Interamericana que viniera a garantizar los derechos del hombre.

El Comité Jurídico Interamericano no cumplió el cometido que le asignó la Novena Conferencia, y fue necesario esperar hasta que la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores — que tuvo lugar en Santiago de Chile en 1959—, en la primera parte de su Resolución VIII, encomendara específicamente al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración del Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos; en esa misma Reunión se creó una Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que debía funcionar 12

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todo el tiempo hasta tanto no entrara en vigor la Convención que se proyectaba. Inmediatamente dicho Consejo se dedicó a preparar el proyecto, y, por medio de su Resolución XX del 8 de setiembre de 1959, aprobó un documento basado en la Convención de Roma, que comprendía la parte substantiva, la parte procesal y la creación y funcionamiento de una Corte y de una Comisión Interamericana de Protección de los Derechos Humanos.

De acuerdo con los términos de la propia Resolución XX del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, el Proyecto de la Convención debía ser considerado por la Undécima Conferencia Interamericana, programada para 1961. Mas como la Conferencia se postergó, el tema fue incluido en el Programa de la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria que se realizó en 1965, en Río de Janeiro.

En virtud de la Resolución XXIV (titulada “Convención Interamericana sobre Derechos Humanos”), la Segunda Conferencia Interamericana decidió enviar al Consejo de la Organización de Estados Americanos el proyecto de Convención preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, ¡unto con los proyectos de convención presentados por Chile y Uruguay a esa Segunda Conferencia, para que, previa audiencia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (creada, como se dijo, por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores) y a los órganos y entidades que considerara conveniente, la revisara y sometiera a los Gobiernos, a fin de que ellos formulasen las observaciones y propusieren las enmiendas que juzgaran pertinentes, a fin de convocar a una Conferencia Especializada Interamericana que, previo estudio del proyecto y de las observaciones y enmiendas propuestas, decidiera sobre la aprobación y firma de una Convención.

Mientras tanto, la Organización de Estados Americanos, percatándose de que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y abrió a la firma y ratificación de los Estados miembros (16 de diciembre de 1966) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resolvió consultar, según resolución de 7 de junio do 1967, los siguientes extremos:

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1. Si los gobiernos de los Estados Americanos, al aprobar con el Vigésimo Primer Período de Sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las Resoluciones A, B y C, relativas a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, quisieron establecer una reglamentación universal y única de los derechos humanos; o si, por el contrario, contemplaron la posibilidad de la coexistencia y coordinación de las convenciones universales y regionales para la protección de los mismos derechos.

2. Si, en la segunda hipótesis, los gobiernos estiman que la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, prevista en el Artículo 112 del Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos, debiera limitarse a establecer un sistema institucional procesal interamericano para la protección de los derechos humanos, que comprenda la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, eventualmente, una Corte Interamericana de Derechos Humanos.5 Diez gobiernos dieron respuesta a la consulta. 6 Brasil y Argentina en nota de 31 de agosto de 1967, estimaron conveniente que no se prosiguiera con los estudios destinados a proyectar una Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Los gobiernos de Bolivia, Perú, Ecuador, Estados Unidos de América, Guatemala, México, Uruguay y Venezuela, expresaron que sí existía la posibilidad de coexistencia y coordinación entre los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y una Convención Americana.

El último criterio es el correcto. Era previsible que en América se creara un sistema más completo que el de las Naciones Unidas para garantizar los derechos y libertades esenciales del hombre. Según vimos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos crea, para garantizar esos derechos, un procedimiento muy tímido, sobre la base de un Comité de Derechos Humanos que en modo alguno es un órgano jurisdicente, y cuya competencia debe ser reconocida expresamente para que pueda recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro no cumple las obligaciones que le impone ese 5

Ver OEA/ser. G/5 C-d- 1631 (español) 2 octubre 1968 Original: español.

Las respuestas de los gobiernos pueden consultarse en OEA/ser. G/5 C -d - 1519 (español) 7 setiembre 1967 Original; español 6

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Pacto.7 En el año 1967 el Consejo de la Organización recibió una nota del doctor Gabino Fraga, entonces Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que contenía el Proyecto de Actividades para el Año Internacional de los Derechos Humanos (1908). A ese Proyecto de Actividades se adjuntaba un Proyecto de Convención por ella preparado, que fue remitido a la Comisión de Asuntos Jurídico-Políticos de la Organización de Estados Americanos, con el fin de que aquélla lo estudiase. El Consejo, en sesión del 2 de octubre de 1968, consideró el respectivo Informe de la Comisión de Asuntos Jurídico-Políticos y resolvió, en esa misma sesión, adoptar con carácter de documento de trabajo para la Conferencia Especializada Interamericana contemplada en la Resolución XXIV de la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, y en el Artículo 112 del Protocolo de Buenos Aires — vigente desde el día 27 de febrero de 1970— el Anteproyecto de Convención preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Decimonoveno período de sesiones celebrado entre el 1° y el 11 de julio de 1968, 8 a fin de someterlo a la aprobación y firma de los Estados miembros. En el párrafo segundo de la resolución aprobada, de conformidad con los términos citados de la Resolución aprobada, de conformidad con los términos citados de la Resolución XXIV de la Conferencia Interamericana de Río de Janeiro, se solicitaba a los gobiernos que formulasen las observaciones y propusiesen las enmiendas que estimasen pertinentes, a fin de convocar a una 7

Vid. supra, pág. 66 y s. s.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó por unanimidad el Anteproyecto, en la novena sesión, celebrada el 10 de julio de 1968, y acordó transmitirlo al Consejo de la OEA para los fines correspondientes. El Anteproyecto fue elaborado con base en un trabajo de la Secretaría de la Comisión; en un informe del Dr. Carlos A. Dunshee de Abranches, titulado "Estudio Comparativo entre los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles, Políticos, Sociales y Culturales y los Proyectos de Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; y en los dictámenes rendidos por la C.I.D.H. al Consejo de la Organización en octubre de 1966, marzo de 1967 y abril de 1968. Los Dictámenes de 1966 y 1967, elaborados el Decimocuarto y Decimoquinto Período de Sesiones de la Comisión, respectivamente, son la respuesta de este Órgano a la Consulta que le formuló el Consejo de la OEA, atendiendo el mandato que le encomendó la resolución XXIV de la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria. Ver a este respecto las páginas 11 a 16 y 72 de OEA/ser. L/ 5/11.19 Doc. 51, español. 18 diciembre de 1968. Original: español.

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Conferencia Especializada Interamericana que consideraría Anteproyecto, juntamente con las observaciones de los gobiernos.

el

El Consejo de la Organización, en sesión del 21 de agosto de 1969, acordó señalar el período del 7 al 22 de noviembre de ese mismo año para la celebración de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. La Conferencia se reunió en San José de Costa Rica durante ese período, y a ella asistieron representantes de los gobiernos de Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. El 22 de noviembre de 1969, se suscribió, dentro del cuadro de la Organización de Estados Americanos (OEA), 9 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual quedó abierta a la firma de los Estados miembros que no la suscribieron, en la Secretaría de la Organización de Estados Americanos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, 10 consta de un Preámbulo y Tres Partes (Parte I: Deberes de los Estados y derechos protegidos; Parte II: Medios de protección; Parte III: Disposiciones generales y transitorias).

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Este hecho debe ser subrayado pues en algunos manuales de derecho Internacional, escritos por prestigiosos autores, se encuentran sorprendentes errores sobre este particular. Así, por ejemplo, el Profesor Mario Miele de la Universidad de Roma en su obra "Diritto Internazionaíe" (Padova-Cedam, 1972, pág. 273), expresa lo siguiente, refiriéndose a la Convención Americana. "La giurisdizione créata, sul modello della convenzione europea, con organi e competenze similare, dalla cítata convenzione di San José de Costa Rica, stipulata el 22 de novembre 1969 par li Stati centro-sud- americani facenti parle dell' Organizzazloni degli Stato Americani (O.D.E.A.) creata dalla Carta de San Salvador el 14 ottobre 1951 (la cursiva es nuestro).

10 La Convención fue designada como "Pacto de San José de Costa Rica a propuesta de Honduras. A juicio de ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO "Pocas veces un homenaje a la ciudad y país anfitriones de una asamblea Internacional habrá sido tan merecido como el tributado entonces a la pequeña y admirable nación centroamericana, que cuando la humanidad se ve azotada por plagas muchísimo más graves que las bíblicas sufridas por Egipto, representa un ejemplo y un oasis, donde la democracia, la libertad, el derecho y el respeto a la persona y a la dignidad del homo sapiens (aunque a menudo haya que poner en duda que lo sea) poseen todavía —y ojalá para siempre— plena vigencia". En Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, año 1978, núm. 1, pág. 274.

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La parte I, a su vez, contiene cinco capítulos que se refieren respectivamente a los deberes de los Estados, a los derechos civiles y políticos, a los derechos económicos, sociales y culturales, a la suspensión de garantías, interpretación y aplicación de la Convención, y a los deberes de las personas.

La Parte II consta de cuatro capítulos que hablan, por su orden, de los órganos competentes; de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y de las disposiciones comunes.

Finalmente, la Parte III incluye dos capítulos que se refieren respectivamente a la firma, ratificación, reservas, enmiendas, protocolo y denuncia, y a las disposiciones transitorias.

Los artículos 3 a 26 definen jurídicamente el mínimum civilizado de derechos que constituyen la dignidad del ser humano en América: derecho a la vida; a la integridad personal; prohibición de la esclavitud y de la servidumbre; derecho a la libertad personal; garantías judiciales, principio de legalidad y de retroactividad; derecho a indemnización; protección de la honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de religión; libertad de pensamiento y de expresión; derecho de rectificación o respuesta; derecho de reunión; libertad de asociación; protección a la familia; derecho al nombre; derechos del niño; derecho a la nacionalidad; derecho a la propiedad privada; derecho de circulación y de residencia; derechos políticos; igualdad ante la ley; protección judicial; y el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

Ocho derechos, incluidos en la Convención Americana, no están protegidos por la Convención Europea. Ellos son: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3); derecho a ser indemnizado en caso de denegación de justicia (art. 10); derecho de respuesta o de rectificación (art. 14); derecho al nombre (art. 18); derechos del niño (art. 19) derecho a tener una nacionalidad (art.

20); derecho a la igualdad ante la ley (art. 24); derecho de asilo (art. 22).

El derecho a la educación está incluido en la Convención Europea, pero no aparece en la Convención América, hecho totalmente 17

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inadmisible puesto que la educación constituye un paso necesario hacia la plena realización del ser humano.

Las definiciones de los derechos garantizados están, en general, más próximas del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas que de la Convención Europea.

Además de que codifican en un Convenio Interamericano los derechos del hombre para exigir todo cuanto requiere para llegar a convertirse en persona humana responsable y útil, para sí y para sus semejantes, se crean los medios de protección de esos derechos.

En el artículo 33 de la Convención dispone: “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.”

La Convención entró en vigencia el 18 de julio de 1978, al depositar el Gobierno de Granada el undécimo instrumento de ratificación ante la Secretaría General de la OEA. El artículo 74.2 de la CADH, en lo que interesa, establece: “… tan pronto como once Estados depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor...”.

Para los países que la ratificaran con posterioridad, la Convención entra en vigor, respecto de esos Estados, “en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión” (art.

74.2 CADH).

Costa Rica fue el primero en ratificar la Convención (abril 1970).

Luego siguieron Colombia (julio 1973), Venezuela (agosto 1977), Honduras (diciembre 1977), Haití (setiembre 1977), Ecuador (diciembre 1977), República Dominicana (abril (1978), Guatemala (mayo 1978), Panamá (junio 1978), El Salvador (junio 1978), Grenada (julio 1978). Para los países enumerados, la CADH entró en vigencia el 13 de julio de 1978. Para los que siguen, entró en vigencia, respecto de ellos, la fecha de sus ratificaciones: Perú (julio 1978), Jamaica (agosto 1978), Bolivia (julio 1979), Nicaragua 18

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(septiembre 1979), México (marzo 1981), Barbados (noviembre 1981), Argentina (septiembre 1984), Uruguay (abril 1985). Ver Anexo 1.

Es evidente que la firma de la Convención, el 1° de junio de 1977 en la sede de la OEA, y la política exterior del entonces presidente de los Estados Unidos (James E. Cárter), tuvo una influencia decisiva cadena de ratificaciones posteriores, que aligeraron seguramente la entrada en vigor de la Convención (por lo menos respecto de los países que la ratificaron entre esa fecha y el año 1978). La ratificación de Venezuela, aunque posterior al 1° de junio de 1977, ya había sido desarrollada con anterioridad. La fecha del decreto es del 23 de junio, lo que a la par de su trayectoria democrática da a entender que la firma norteamericana no fue decisiva. Ecuador, República Dominicana, Perú y Honduras, al momento de su ratificación, se encontraban bajo regímenes militares pero en proceso de transición a la democracia, lo que también puede haber influido grandemente en su decisión de ratificar la Convención.

Los casos de El Salvador, Guatemala, Granada, Panamá, Haití, no se explican sino por la influencia norteamericana. Lo mismo cabe decir de la democrática Jamaica, pero por distintos.

Las ratificaciones de Bolivia, Argentina y Uruguay se explican más como consecuencia de la vuelta al régimen democrático. La de Nicaragua se explica por la caída del gobierno del dictador Anastasio Somoza.

Queda así, reseñada, la historia de los esfuerzos que condujeron en América a la instauración de un sistema internacional de protección y garantía de los derechos esenciales del ser humano.11 También los americanos nos percatamos, finalmente, de que el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy —en palabras precisas de Norberto Bobbio— no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos. Es un problema —dice el citado autor— no filosófico, sino político y jurídico: “El problema al que nos enfrentamos, en efecto, no es filosófico sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata de saber cuáles y cuántos son esos derechos, cuál es su naturaleza y 11

Vid. M. BIANCANI, (Elizabetta): "Il sistema Interamericano per la protezione del diritto dell'uomo". Universitá degli studi di Módena, Facolta di Giurisprudenza, Módena, 1985.

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fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que pese a las declaraciones solemnes resulten continuamente violados”.12

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Véase BOBBIO (Norberto), Presente y futuro de los derechos del hombre" en su obra "El problema de la guerra y las vías de la paz". Editorial Gedisa, Barcelona, 1982, pág. 130. Agrega, además, el autor: "Pero cuando digo que el problema cada vez más urgente ante el que nos encontramos no es el problema del fundamento sino el de las garantías, quiero decir que consideramos al primero no como inexistente sino como, en un cierto sentido, resuelto; es decir de tal naturaleza que no debemos preocuparnos más por su solución. En efecto, se puede decir que hoy el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solución en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. "La Declaración Universal de los Derechos del Hombre representa la manifestación de la única prueba por la que un sistema de valores puede considerarse humanamente fundamentado y por tanto reconocido: y dicha prueba es el consenso general sobre su validez. Los iusnaturalistas habrían hablado de consensus omnium gentium o humani generis.

Ciertamente se trata de un fundamento histórico y como tal no es absoluto; pero es el único fundamento, este histórico del consenso, que puede probarse tácticamente. Pues bien, la Declaración Universal de Derechos del Hombre puede saludarse como la más grande prueba histórica que jamas se haya dado del consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de valores".

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C a p í t u l o II ÓRGANOS DE LA PROTECCIÓN13

A) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de la Comisión Europea —que se compone de un número de miembros igual al de las Altas Partes Contratantes—,14 está constituida por siete miembros que no tienen que ser juristas necesariamente pero que deben reunir los siguientes requisitos: ser personas de alta autoridad moral, de reconocida versación en materia de Derechos Humanos, y nacionales del Estado que los proponga como candidatos o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos (Artículos 34, 36.2). Este punto dio lugar a un debate muy interesante en el seno de la Conferencia Especializada Interamericana que discutió y aprobó el texto de la Convención. Algunas delegaciones sostuvieron que se debería tratar de nacionales de un Estado que hubiera ratificado la Convención.

Para garantizarles una verdadera independencia frente a sus electores y frente a su país de origen, los miembros de la Comisión son electos a título personal por la Asamblea General de la Organización, y escogidos de una lista de candidatos propuestos por los Gobiernos de los Estados miembros (Art. 36.1.2). Hay que recalcar la circunstancia de que todos los Gobiernos miembros de la OEA pueden proponer hasta tres candidatos, uno de los cuales, por lo menos, debe ser nacional de un Estado distinto del proponente. Lo anterior equivale a decir, naturalmente, que las propuestas pueden ser hechas aun por los Estados que no son parte en la Convención. Esa situación permite que la Comisión represente a todos los Estados que integran la OEA, y no sólo a los Estados Parte en el “Pacto de San José de Costa Rica” (artículo 35).

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Con dudoso acierto —puntualiza ALCALÁ-ZAMORA— la Parte II del Pacto de San José, en vez de hablar de "Órganos de la Protección" como el Proyecto de 1968, lo hace de "Medios". Véase "La protección procesal internacional de los derechos humanos". Editorial Cívitas, Madrid, 1975, pág. 170.

14 Actualmente, la Comisión Europea de Derechos Humanos está compuesta por 21 miembros.

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La elección se hace con vista en los candidatos contenidos en las listas propuestas por los Estados, mediante votación secreta de la Asamblea General, y se declaran elegidos los candidatos que obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados miembros. Si para elegir a todos los miembros de la Comisión resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminará sucesivamente, en la forma que determine la Asamblea General, a los candidatos que reciban menor número de votos (Art. 80). 15 La elección rige para un período de cuatro años, y la reelección se permite por una vez. Sin embargo, no puede formar parte de la Comisión más de un nacional del mismo Estado (Art. 37.1.2).

En el artículo 37.1 de la Convención se contempla la renovación parcial. En ese numeral se dispone que el mandato de tres de los miembros designados en la primera elección expiraba al cabo de dos años, determinando el órgano elector, por sorteo, inmediatamente después, los nombres de esos tres miembros. Hubiese sido más justo que el Secretario General de la OEA determinara la duración de los mandatos de cada uno de los Miembros designados en la primera elección, de acuerdo con el criterio proporcional al número de votos recibidos. Sólo en caso de igual número de votos obtenidos por dos o más de los electos, el Secretario General determinarla entonces la cuestión por sorteo, tal y como lo proponía el Profesor Pedro Pablo Camargo en su “Contraproyecto”. 16 El numeral 38 de la Convención regula el modo de llenar las vacantes que ocurren en la Comisión y que no se deban a expiración normal del mandato, como sería el caso de muerte o renuncia de uno de sus miembros. Se señala al efecto que las vacantes se llenarán por el 15

En Europa la primera elección de los Miembros de la Comisión se efectuó el 18 de marzo de 1954, para un período de 6 años, por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, de una lista preparada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, con base en las ternas propuestas por los representantes de las Partes en la Asamblea Consultiva.

16 Ver el Artículo 79.2 del Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos. (Contraproyecto). Agencia Mexicana de Noticias (AMEX), México, 1969. Este Proyecto, aun cuando su autor omite decirlo, recoge casi todas las observaciones formuladas al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos de la CIDH, por los asistentes al Seminario Internacional de Derechos Humanos, celebrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, de enero a marzo de 1969.

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Consejo Permanente de la Organización, de acuerdo con el Estatuto de la Comisión aprobado en la Asamblea General.

Del artículo 11.4 del Estatuto se deduce que la elección del sustituto en virtud de una vacante rige hasta que expire el mandato del sustituido. Este sistema es el que se sigue para llenar las vacantes que ocurran en el seno de la Corte y que consideramos conveniente, pues evita diversos vencimientos a los que sucederían necesariamente nueva» elecciones.

El artículo 40 de la Convención, al disponer que los servicios de Secretaría de la Comisión deben ser desempeñados por la unidad funcional especializada, que forma parte de la Secretaría General de la Organización, establece desde luego un ligamen entre la OEA y la Comisión, pues esta última no es sino un órgano especializado de aquélla. Los requisitos necesarios para desempeñar el cargo de Secretario de la Comisión, son regulados por el Estatuto. El artículo 21 del Estatuto, contra nuestro criterio,17 establece que el Secretario Ejecutivo es designado por el Secretario General de la OEA en consulta con la Comisión. Para su remoción se exige consultar a la Comisión c informarle los motivos de la misma.

No hay ninguna disposición atinente a las reuniones, quórum, debates, decisiones, sede y elección de Presidente y Vicepresidente, lodo lo cual, presumiblemente, se dejó para ser regulado por el Estatuto o por el Reglamento de la Comisión. El Estatuto de la Comisión, aprobado mediante la Resolución N ° 447 adoptada por la Asamblea de la OEA en octubre de 1979, establece que la sede de la Comisión está en Washington, D. C., pero que puede sesionar en cualquier Estado americano cuando así lo decida la Comisión con la anuencia del gobierno respectivo (art. 16). Lo atinente a las reuniones lo delega el Estatuto en el Reglamento de la Comisión (aprobado por la propia Comisión en su 49 período de sesiones, el 8 de abril de 1980, y modificado el 7 de marzo de 1985), según el cual la Comisión se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las primeras no podrán exceder 17

En 1977 sobre el tema, Gerardo Trejos expresó lo siguiente: "Creernos oportuno recomendar que dicho funcionario sea designado por la propia Comisión, y que reúna los requisitos indispensables para ser miembro de la misma. Es conveniente, además, que sea jurista". En "La Tutela de los Derechos Humanos". Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1977, p. 85.

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de ocho semanas. Normalmente, las reuniones son privadas, “a menos que la Comisión determine lo contrario” (ver arts. 15 y 16 del reglamento). La Comisión puede sesionar mediante “Grupos de Trabajo” compuestos por tres miembros designados por el Presidente de la Comisión, a los que normalmente compete “preparar la presentación de proyectos de resoluciones u otras decisiones referentes a las peticiones y comunicaciones...” para ser consideradas por el pleno de la Comisión (art. 17.1 del Reglamento). No obstante lo anterior, podrán formarse otros grupos de trabajos con otros cometidos (art. 17.2 del Reglamento).

La mayoría absoluta de los miembros de la Comisión (4 miembros) constituye el quórum (art. 17.1 Estatuto, artículo 18 Reglamento). Las decisiones se toman por mayoría absoluta “de votos de los miembros de la Comisión en los casos en que así lo establezca la Convención y el Estatuto. En los demás casos se requerirá la mayoría absoluta de los miembros presentes” (art. 17.2 del Estatuto). La Convención, por ejemplo, establece en su artículo 51, que las opiniones o conclusiones sobre las cuestiones sometidas a su consideración, luego de remitido el informe a los Estados interesados, será aprobado por mayoría absoluta de votos de sus miembros. En relación con los Estados que no son Partes de la Convención, las decisiones se toman, salvo los asuntos de procedimiento, por mayoría absoluta de votos de los miembros (art.

17.3 del Estatuto).

El Estatuto y el Reglamento regulan a su vez lo relativo al Presidente y Vicepresidente de la Comisión. El artículo 14 del Estatuto determina que serán electos por un período de un año (pudiendo ser reelegidos una sola vez), por mayoría absoluta de sus miembros. El artículo 10 del Reglamento determina las atribuciones del Presidente.

No se dispuso en las normas que regulan la organización de la Comisión que sus miembros no podrán ocupar cargo alguno en los gobiernos de su respectivo país mientras desempeñen funciones en la Comisión. Ni el Reglamento ni el Estatuto de la Comisión contienen una prohibición semejante, a pesar de que una de sus funciones es investigar las denuncias que se le formulen sobre violaciones, por parte de los gobiernos miembros de la OEA, de derechos básicos del individuo. 18 La 18

En parte, el artículo 19 del Reglamento palia los efectos de esta omisión al establecer que "los miembros de la Comisión no podrán participar en la discusión, investigación, deliberación, o decisión de un asunto sometido a la consideración de 24

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prohibición en cuestión es necesaria para garantizar la real independencia de los miembros de la Comisión frente al Gobierno de su país y debió de figurar expresamente en el texto de la Convención. No obstante, el artículo 71 de ésta dispone que los cargos de Juez de la Corte o Miembro de la Comisión son incompatibles con otras actividades que pudieran afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos estatutos.

Aun cuando entendemos que el régimen de incompatibilidades no puede divorciarse del régimen de vinculación permanente o parcial de los miembros de la Comisión, nos sigue pareciendo que la Convención debió establecer, y en su defecto el Estatuto, un régimen completo de incompatibilidades que permitiera la mayor independencia posible frente al gobierno que le corresponderá evaluar en cuanto a su comportamiento hacia los derechos humanos. Nos parece, por lo menos, que para los miembros de la Comisión debía regir el mismo régimen de incompatibilidades que para los jueces de la Corte.19 Cuando en el seno de la Comisión II de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, encargada de estudiar la parte procesal del Proyecto de la Convención se discutió lo atinente al Estatuto de la Comisión, surgieron dudas acerca de si la Alambica General de la Organización podía introducir en el mismo disposiciones que modificaran sustancialmente la organización, funciones y atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por cuanto la Asamblea General —que es el órgano supremo de la OEA— tiene como atribuciones principales, según dispone en lo conducente el artículo 42 del Protocolo de Buenos Aires, además de las otras atribuciones que le señala la Carta de la Organización: “…determinar la estructura y funciones de los órganos (de la Organización)”.

Con el objeto de evitar esa contingencia se dejó constancia en el Acta de la Tercera Sesión de la Comisión Segunda y en el informe final de la misma, a propuesta de la Delegación de Costa Rica, que en lo que la Comisión... cuando fuesen nacionales o residentes permanentes del Estado objeto de la consideración, general o específica, de la Comisión o si estuviesen acreditados o cumpliendo una misión especial como agentes diplomáticos ante dicho Estado . . ." [art. 19.2.a)].

19 Véase supra, pág. 93, donde comentamos el tema en relación a los jueces de la Corte Interamericana.

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a estructura y funciones de la Comisión de Derechos Humanos se refiere, el Estatuto no contendrá otras disposiciones que no sean las complementarias y que de ninguna manera podrán modificar o contradecir normas de la Convención.20 B) La Corte Interamericana La Corte Interamericana de Derechos Humanos se compone de siete jueces.21 Cabe, sin embargo, que su número se eleve, siempre que en una determinada contienda intervengan partes que no dispongan de ningún juez compatriota, en cuyo caso, como luego se verá, tienen derecho tales partes a nombrar un juez ad-hoc (Art. 52.1 y 55 de la CADH).22 Al igual que en la Convención Europea, se habla de “Jueces” y no de “Magistrados”, cuando hubiera sido más correcto emplear esta última expresión por tratarse de los titulares de un órgano jurisdiccional colegiado.

Eduardo J. Couture decía que de la dignidad del derecho depende la dignidad del juez: “El derecho valdrá, en un país y en un momento histórico determinado, lo que valgan los jueces como hombres”,23 y 20

Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acta de la Tercera Sesión de la Comisión II (Versión resumida). Doc. 42 (español), 12 noviembre 1969, original: español, págs. 2 y 3, Informe de la Comisión II: "Órganos de la Protección y Disposiciones Generales". Doc. 71 (español), Corr. 1, 21 noviembre 1969, Original: español, pág. 3.

21 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se compone, en cambio, de tantos jueces como miembros tiene el Consejo de Europa. A 1989, son 21.

22 Pedro Pablo Camargo en el Artículo 63.2 de su Contraproyecto proponía la solución contraria, es decir, que el Juez que sea nacional de un Estado Parte en el caso, será sustituido por un Juez Ad-hoc. Es justo señalar que los jueces de la Corte Europea han demostrado una gran independencia frente a sus Estados, y lo propio puede decirse de los miembros de la Comisión. En el primer asunto presentado ante la Corte: el caso Lawless contra Irlanda, la sentencia interlocutoria que rechazó algunas excepciones opuestas por el Gobierno Irlandés no obtuvo el ascenso unánime porque el juez griego votó en contra y sostuvo su opinión individual contraria. Pese a ello el Juez Irlandés votó con la mayoría contra su Estado. En las dos primeras sentencias contra Austria, el juez austríaco votó siempre por la sentencia que tomaba posición contra su Estado.

En el Seno de la Corte Interamericana, el único juez que no absolvió a Costa Rica en el asunto Viviana Gallardo et al., fue el juez costarricense Rodolfo Piza Escalante.

23 COUTURE (E.), Introducción al Estudio del Proceso Civil. Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1963, pág. 76.

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señalaba que hay tres principios básicos en torno a los cuales se agrupa toda experiencia acerca de la función y del cometido del Juez: el de independencia, el de autoridad y el de responsabilidad. Couture se explica así; “El de independencia, para que sus fallos no sean una consecuencia del hambre o del miedo; el de autoridad, para que sus fallos no sean simples divagaciones académicas, que el Poder Ejecutivo pueda desatender a su antojo; y el de la responsabilidad, para que la sentencia no sea un ímpetu de la ambición, del orgullo o de la soberbia, sino de la conciencia vigilante del hombre frente a su destino”.24 Se trata aquí de la capacidad subjetiva del funcionario jurisdiccional.

Para garantizar la responsabilidad de los jueces de la Corte Interamericana, éstos deben reunir los siguientes requisitos: ser juristas, tener la más alta autoridad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos. Deben, finalmente, reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a le ley del país del cual sean nacionales o del estado que los proponga como candidatos, haciéndose, pues, a este respecto, una remisión al derecho interno (Art. 52.1).

Además han de ser nacionales de los Estados miembros de la Organización y no puede haber dos jueces de la misma nacionalidad (Art. 52.1.2).

Ciertamente, la Convención Americana es más exigente que la Convención Europea al señalar la capacidad subjetiva del juez. En ésta se exige únicamente que los candidatos posean la más alta categoría moral, y reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales, o sean jurisconsultos de reconocida competencia (Art. 39.3 de la Convención de Roma). Creemos, no obstante, que se debió de exigir también no menos de 10 años de ejercicio de cualquier profesión jurídica, dadas las delicadas funciones encomendadas a los jueces de la Corte.

La elección se lleva a cabo en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención. A la Asamblea General de la Organización le corresponde efectuar la elección de entre una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados (Art. 53).

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COUTURE (E.), op. cit., págs. 76-77 27

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Si bien la elección es hecha por el Órgano encargado de elegir a los Miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, existe una diferencia sustancial: en la designación de los jueces de la Corte únicamente los Estados Partes de la Convención tienen derecho a voto, mientras que a la hora de elegir a un Miembro de la Comisión gozan de ese derecho, como ya vimos, todos los Miembros de la OEA. Esta diferencia tan importante tiene su razón de ser en la naturaleza de muchas de las funciones y atribuciones de la Comisión, y en la circunstancia de que ésta representa a todos los miembros de la OEA. Efectivamente, las funciones y atribuciones que el artículo 41 a, b, c, d, e y g, señala a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, le dan competencia no solamente sobre los Estados Parte en la Convención, sino también sobre los países que no han ratificado el Convenio, o no se han adherido a él.(11)25 Asimismo, en lo que se refiere a la postulación de los candidatos a juez de la Corte, sólo los Estados Parte (como antes indicamos) están facultados para presentar candidatos: pueden proponer hasta tres, que deben ser nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la OEA. Por lo menos uno de los candidatos de la terna debe ser nacional de un Estado que no sea el mismo proponente.

En este punto la Convención Americana se aparta de la norma que establece el artículo 39.1 de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, según la cual cada país miembro del Consejo de Europa —aun cuando no sea Parte en el Convenio—, debe presentar tres candidatos a Juez de la Corte Europea, de los cuales al menos dos deben ser nacionales suyos.

Con mejor criterio la Convención Americana no exige a los Estados que en la terna incluyan necesariamente a dos nacionales, y si les prohíbe que los tres nombres sean de ciudadanos suyos. Consideramos más acertado este criterio porque es perfectamente factible que un país no tenga dos personas del prestigio internacional necesario para poder ser electo como miembro del Tribunal. Si se siguiese el ordenamiento de la Convención de Roma, ese país, no obstante tal inopia, estaría obligado a presentar siempre dos candidatos nacionales suyos en la terna.

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Ver arts. 51 y 52 de la CADH. 28

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Para garantizar la independencia de los jueces habría sido más conveniente que la propuesta no emanara de los gobiernos, sino de colegios ad-hoc, integrados en cada país por miembros de los Tribunales Supremos, abogados eminentes, profesores de derecho, etc., para atenuar la influencia de la política, que no debe intervenir nunca en la elección de los Jueces de la Corte ni en la de los Miembros de la Comisión. Pero esto es difícil de conseguir. Ello es así, porque la Asamblea General de la OEA es también un cuerpo político y no prescindirá en absoluto de orientarse en cierta medida con criterio político en la elección de los funcionarios de aquellos cuerpos, aun con daño del factor puramente técnico.

Los jueces de la Corte son elegidos por un período de seis años, y al igual que los Miembros de la Comisión, electos para períodos más cortos de cuatro años, sólo pueden ser reelegidos una vez (Art. 54). El procedimiento para la elección de los Jueces de la Corte es exactamente igual al que se sigue para designar a los Miembros de la Comisión.

Sólo que, como ya lo señalamos, únicamente los Estados Partes pueden presentar candidatos y sólo ellos participarán en la votación secreta de la Asamblea General que declare electos a los candidatos. Se contempló, igualmente, la renovación parcial de los Jueces, pues el mandato de tres de los designados en la primera elección, expirará al cabo de tres años. El sistema para determinar los nombres de esos jueces es el mismo contemplado para la sustitución de tres de los miembros de la Comisión electos en la primera votación. La Asamblea General, pues, determinó mediante sorteo quiénes debían ser sustituidos (Art. 81, 82 y 54.1).

A pesar de la renovación parcial que se lleva al cabo de tres años, existe una relativa uniformidad en la elección de los jueces de la Corte, pues la que se efectúa para llenar vacantes por renuncia, abandono del cargo, ausencia, incapacidad, enfermedad o muerte y, en general, por cualquier otra causa, siempre y cuando no sea la expiración normal del mandato, debe hacerse no por seis años, sino por el resto del período, tal como se hace en Costa Rica con los jueces y alcaldes. La Convención no señala expresamente cuál órgano elegirá al Juez que deba reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado y, sin embargo, debe ser sustituido por alguna de las causas citadas. Se recordará que cuando en la Comisión ocurre una vacante, producida por causas ajenas a la expiración del período, esa vacante se llenará no por la 29

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Asamblea General de la Organización, que es la llamada a elegir normalmente a los miembros de la Comisión, sino por el Consejo Permanente.

El Estatuto de la Corte, siguiendo el mismo criterio, resolvió en parte este problema al establecer que “si fuere necesario para preservar el quórum de la Corte, los Estados Partes en la Convención, en una sesión del Consejo Permanente de la OEA, a solicitud del Presidente de la Corte, nombrarán uno o más jueces interinos, que servirán hasta tanto no sean reemplazados los elegidos” (art. 6.3). El artículo 19.4 del Estatuto establece el mismo procedimiento para reemplazar interinamente a los jueces “inhabilitados”.

Los jueces permanecen en sus funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, si al vencerse su período estuvieren conociendo de algún caso que se encuentre en estado de sentencia, seguirán conociendo del mismo, y para este efecto no serán sustituidos por los nuevos jueces llamados a hacerlo (Art. 54.3 de la CADH).

Aun cuando la Convención no regula expresamente el punto, opinamos que, a pesar de estar vencido su período, también conocerán de la demanda de interpretación de la sentencia que puede presentarse dentro del término de 90 días contados a partir de la notificación del fallo. Empero, este punto tampoco fue regulado por el Reglamento de la Corte.

Habíamos indicado que el número de miembros de la Corte puede aumentar. En efecto, al igual que el artículo 31 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en la Convención Americana se dispone que el Juez que sea nacional de alguno de los Estados Parte, dado un caso sometido a esa Corte Interamericana, conservará su derecho a conocer del mismo, y el otro Estado Parte, que no tenga en la Corte Interamericana ningún nacional, podrá designar a una persona de su elección, cuyas calidades deben ser las requeridas para ser Miembro de la misma Corte, a fin de que integre ésta en calidad de Juez ad-hoc (Art. 55.1.2.5). En este caso, la Corte Interamericana se compondrá de ocho miembros. Ahora bien: si en una situación dada, ninguno de los jueces llamados a conocer de ella es nacional de los Estados Parte, cada uno de estos Estados podrá designar un Juez ad-hoc (Artículo 54.3), quien debe reunir las condiciones requeridas para ser Juez de la Corte. Pero 30

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si varios Estados Parte tuvieren un mismo interés en el asunto, se considerarán como una parte para los fines señalados — contemplándose así un caso de litis consorcio— (Art. 54.5). Este es un procedimiento engorroso. Lo más consecuente parecía ser la excusa del juez nacional del Estado en entredicho. 26 En la Convención no hay normas sobre reuniones, debates, decisiones, elección de presidente y vicepresidente, impedimentos, excusas y recusaciones, cuestiones que son reguladas por el Estatuto y el Reglamento de la Corte.

El Estatuto de la Corte, aprobado mediante resolución N? 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en La Paz, Solivia, en octubre de 1979, regula la naturaleza y régimen jurídico del Tribunal, definiéndolo como “una institución judicial autónoma” para aplicar e interpretar la Convención. El Convenio de sede (suscrito en San José, Costa Rica, el 10 de setiembre de 1981) con el Gobierno de Costa Rica incluso establece que la Corte “goza de personalidad jurídica internacional y de todos los derechos, atribuciones y potestades...” (arts. 1 y 4). Esta personalidad le permitió a la Corte suscribir un Convenio Internacional con el Gobierno de Costa Rica (aprobado por la Asamblea Legislativa mediante Ley N? 6528 de 25 de octubre de 1980) por el que se creó el “Instituto Interamericano de Derechos Humanos”, organismo de carácter internacional, no gubernamental, para la investigación, educación y promoción de los Derechos Humanos.

El Estatuto de la Comisión, en cambio, define a la misma como un “órgano de la OEA” (y en el mismo sentido la Carta de la Organización).

Esta distinción debe suponer diferencias importantes en el régimen jurídico internacional de ambas instituciones.

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Sin embargo, el Profesor Hermán Mosler, quien fue magistrado de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la Corte Internacional de Justicia, se pronuncia a favor de la institución del juez ad hoc: Los hechos que la Corte debe apreciar a la luz de la Convención son actos que se sitúan en el cuadro del sistema jurídico nacional y las autoridades y la organización judicial del demandado es útil, por no decir totalmente necesaria. La procédure de la Cour Internationale de Justice et de la Cour Européeme des Draits de l'Homme. En Liber Amicorum discipulorunque Rene Cassin. T. I, pág. 196. Editions. Pédone, París, 1969. No obstante, para el Profesor Mosler "la manera cómo el juez nacional ejerce sus funciones podría ser objeto de un examen, en vista de la situación privilegiada acordada al Estado parte en el litigio".

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Por otra parte, el Estatuto de la Corte reitera su competencia y funciones (jurisdiccional y consultiva —art. 2—), la sede (que establece en San José, Costa Rica —art. 3—), la integración (art. 4), mandato (art.

5), fecha de elección de sus miembros (art. ó), candidatos (art. 7), procedimiento de elección y votación de los jueces permanentes (arts. 8 y 9) de los Jueces Ad Hoc (art. 10), así como el Juramento (art. 11).

Normativa que básicamente reitera lo establecido por la Convención Americana (arts. 52 a 60).

Mayor desarrollo representan los Capítulos III (arts. 12 al 14), IV (arts. 15 al 21), V (arts. 22 al 26), y VI (arts. 27 al 30) del Estatuto, referidos a la estructura de la Corte; a los derechos, deberes y responsabilidades de sus jueces; al Funcionamiento de la Institución; y a las relaciones con Estados, la OEA y sus organismos y otros organismos internacionales.

Según el Estatuto (art. 12), el Presidente y el Vicepresidente son electos de entre sus miembros por la Corte, para un período de dos años. El Presidente dirige el trabajo y las sesiones de la Corte, la representa y ordena el trámite de los asuntos que se sometan a la misma. El Vicepresidente sustituye al Presidente.

El quorum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces (art.

23.1 Estatuto), y las decisiones se tomarán por mayoría de los jueces presentes (Art. 23.2 ídem). En caso de empate, el voto del Presidente decide. De esta manera, las decisiones de la Corte pueden llegar a tomarse por tres jueces*12 bis>.27 Las audiencias en principio serán públicas. De hecho, hasta ahora, todas las decisiones de la Corte se han tomado después de que se hubieran desarrollado las audiencias previstas no sólo a las partes directamente involucradas (en las Opiniones Consultivas, los Estados o los organismos consultantes, como ocurrió con la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), en la consulta sobre la Colegiación obligatoria de periodistas y la libertad de expresión reconocida en el ar27

"Hubiera por ello sido preferible —dice Edmundo VARGAS CARREÑO— que el Estatuto hubiere dispuesto que cuando la Corte emita una opinión consultiva o dicte una sentencia, en todo caso, deberán concurrir la mayoría absoluta de los jueces". Vid: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos", en "Perspectivas del Derecho Internacional Contemporáneo, Santiago, 1981, pág. 147.

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tículo 13 de la Convención (OC-5/85), o la audiencia a Diputados costarricenses en la OC-4/84 sobre la reforma constitucional al régimen de naturalización en Costa Rica.

Las deliberaciones de la Corte son privadas y las decisiones, juicios y opiniones se comunican en sesiones públicas y se notifican por escrito a las partes (art. 24.2 y 24.3 del Estatuto).

De acuerdo con la Convención, la sede de la Corte está ubicada en el lugar que determinen en la Asamblea General de la OEA, los Estados Partes de la Convención (Arts. 58.1 CADH y 3 del Estatuto). En mayo de 1979, la Asamblea General eligió a los primeros siete jueces de la Corte y la sede de la misma. La Corte fue instalada oficialmente en San José de Costa Rica, el 3 de setiembre de 1979. La Corte, sin embargo, puede celebrar sesiones en el territorio de cualquier Estado miembro de la OEA, en que lo considere conveniente, por mayoría relativa de sus miembros y previa anuencia del respectivo Estado. En 1984, por ejemplo, la Corte sesionó en Buenos Aires, por invitación del Presidente de la Argentina, Raúl Alfonsín.

Los Estados Parte en la Convención podrán, en la Asamblea General y por dos tercios de votos, cambiar la sede de la Corte (art. 58.1).

La misma Corte, no la OEA, designa a su Secretario (Art. 58.2), único caso de un funcionario de la OEA que no es nombrado por el Secretario General de la Organización. La Convención no dice cuál es el período ni qué requisitos debe reunir su Secretario. El Estatuto define al Secretario como “funcionario de confianza” de la Corte y de dedicación exclusiva. El Reglamento de la Corte (art. 7), por su parte, establece que los “candidatos a Secretario deberán poseer los conocimientos jurídicos y la experiencia requeridos para ejercer funciones del cargo, y tener conocimiento de los idiomas de trabajo de la Corte”. El Secretario será elegido por un período de cinco años (reelegibles). La Corte, por votación secreta de cuatro jueces, podrá removerlo libremente en cualquier momento. El Estatuto prevé la existencia de un Secretario Adjunto (que auxiliará en sus funciones y sustituirá en sus ausencias al Secretario -art. 14.2-). Será nombrado a propuesta del Secretario de la Corte y, se supone que debe reunir los mismos requisitos de éste (véase art. 8 del Reglamento de la Corte). La Secretaría es establecida por la misma Corte y funciona bajo la 33

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dirección del Secretario de ella. Con todo, el Secretario General de la OEA ejerce una especie de tutoría sobre este órgano de la Corte, que, en última instancia, forma parte de la OEA, pues el artículo 59 de la Convención dispone que al Secretario General le corresponderá nombrar a los funcionarios en consulta con el Secretario de la Corte. 28 La Secretaría, además, funciona de acuerdo con las normas administrativas de la Secretaría General de la Organización en todo lo que sea compatible con la independencia de la Corte. Este punto originó otro debate. Varios delegados sostuvieron que es inconveniente esa relación con el Secretario de la OEA. El principio de independencia no está regulado detalladamente en la Convención Americana. Se dispone nada más, en una forma general, que son incompatibles los cargos de juez de la Corte o Miembro de la Comisión con otras actividades que pudieran afectar su independencia e imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos Estatutos (Art. 71).

El régimen de incompatibilidades (impedimentos, excusas, inhabilitaciones, responsabilidades, disciplina, renuncias e incapacidades, viene regulado por los artículos 18 a 21 del Estatuto de la Corte.

Semejante régimen debe ser analizado en relación con el sistema de dedicación que se haya establecido para la Corte. Así, si el régimen elegido hubiera sido uno de dedicación de tiempo completo, el sistema de incompatibilidades debería ser muy amplio (casi total). Si el régimen elegido fuera una dedicación parcial (medio tiempo, o seis meses al año), las incompatibilidades deberían reducirse para permitirle a los jueces subsistir durante el tiempo que no reciben salario, pero aun así, debería mantenerse un amplio margen de incompatibilidades. En cambio, un régimen de dedicación esporádico (cuando la Corte sea convocada), 28

Es interesante observar que como la secretaria es el único órgano permanente de la Convención Europea y Americana (la Comisión y la Corte ejercen sus funciones, de modo intermitente durante ciertos periodos del año], la misma "adquiere un peso que normalmente no tienen las instituciones correspondientes de los tribunales internacionales". Vid. H. Mosler, op. cit., pág. 199. Lo propio sucede con la Secretaría de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sus funciones del Secretario, entre otras (art. 10 del Reglamento): en comunicar las sentencias, opiniones consultivas, resoluciones y demás decisiones y anunciar las audiencias de la Corte; tramitar la correspondencia de la Corte, ser el jefe administrativo de la Corte, bajo la autoridad del Presidente de la Corte.

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como el que se escogió (por motivos presupuestarios impuestos por la Asamblea General de la OEA), impide un régimen de incompatibilidades absoluto y obliga a pensar en el apenas indispensable para mantener la independencia, imparcialidad, dignidad y prestigio del cargo de jueces. En este caso, debe permitirse a los jueces por lo menos el ejercicio liberal de su profesión de abogados e incluso el ejercicio de funciones judiciales o de otra índole, en cuanto no sean incompatibles con sus funciones de magistrado de la Corte. Lo contrario, sería obligarlos a morir de hambre. 29 Es incompatible el ejercicio del cargo de juez con “los de miembros o altos funcionarios del Poder Ejecutivo”, quedado exceptuados los cargos que no impliquen subordinación jerárquica ordinaria, así como los de agentes diplomáticos. Esto implica que, en principio, el cargo de juez no es incompatible con el de miembro del Parlamento, del Poder Judicial o de las Universidades de su país o de otro. Recordemos que entre los primeros siete jueces, había un diputado hondureño, un embajador costarricense en las Naciones Unidas y dos decanos de Facultades de Derecho (en EEUU y Venezuela). Entre los miembros de la Comisión Interamericana ha habido incluso Ministros de Gobierno.

También hay incompatibilidad con los funcionarios de organismos internacionales y con “cualesquiera otros cargos y actividades que impidan a los jueces cumplir con sus obligaciones, o que afecten su independencia, imparcialidad, la dignidad o prestigio de su cargo” (art.

18 del Estatuto). En casos de duda sobre incompatibilidad, la Corte decidirá. Cuando la incompatibilidad no sea subsanada, podrá aplicárseles las disposiciones previstas en el artículo 73 de la Convención y 20.2 del Estatuto.

Este régimen de incompatibilidades ha sido criticado por algunos autores, entre los que se destaca el guatemalteco García Bauer, 30 para quien el Estatuto en este aspecto, “ha querido desnaturalizar” la Convención “acomodando la redacción del mismo a lo que por circunstancias incidentales convenía a quienes en este momento inte29

De hecho, el proyecto de Estatuto que la Corte presentó a la Asamblea General de la OEA de octubre de 1979, contenta tres proyectos alternativos de incompatibilidades, según el régimen de dedicación que se aprobara.

30 GARCÍA BAUER (Carlos], "La Corte Interamericana de Derechos Humanos" en Revista de la Asociación Guatemalteca de Derecho Internacional, N<? 3, Vol. 2, 1984, Guatemala, pág. 7 y ss.

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graban la Corte e iniciaban sus actividades”. Considera, asimismo, que la independencia e imparcialidad de los jueces puede afectarse por la vinculación como funcionarios de cualquiera de los Poderes u Organismos y no sólo del Ejecutivo, lo mismo que la condición de los agentes diplomáticos ante organismos o países ajenos a la OEA. El artículo 19 del Estatuto regula el régimen de impedimentos, excusas e inhabilitación de los miembros de la Corte. “Los jueces estarán impedidos de participar en asuntos en que ellos o sus parientes tuvieren interés directo o hubieren intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados, o como miembros de un tribunal nacional o internacional, o de una comisión investigadora, o en cualquier otra calidad, a juicio de la Corte”. En estos casos, la excusa corresponde al juez,31 la inhabilitación a la Corte. Cuando los jueces fueren inhabilitados o se excusaren, deberá precederse a designar jueces interinos que serán nombrados por los Estados Partes en una sesión del Consejo Permanente de la OEA (art. 19.4 del Estatuto).

Deben los miembros de la Corte, además, comportarse acordes con la investidura que ostentan. La potestad disciplinaria respecto de los jueces corresponderá a la Asamblea General de la OEA solamente a solicitud motivada de la Corte, integrada al efecto por los jueces restantes (art. 20 del Estatuto). Esto implica una especie de juicio previo en el seno de la Corte.

Los jueces de la Corte y los Miembros de la Comisión gozan desde el momento de su elección y mientras dure su mandato, de las inmunidades reconocidas a los Agentes Diplomáticos, por el Derecho Internacional (Art. 70). Se quiso que no existieran dudas acerca de que la inmunidad debe favorecer a los integrantes de la Corte y de la Comisión no solo mientras estén en el ejercicio de sus cargos, sino también por la duración del mandato para el que fueron elegidos. Así, pues, aunque no estén en el ejercicio de su cargo por enfermedad, permiso, o cualquier otra causa gozarán de la inmunidad que les co-

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El Juez hondureño José Ramón Hernández Alcerro se excusó en el año 1986 de conocer en el proceso contencioso contra el gobierno de Honduras por violación de los artículos 4 y 7 de la CADH, mediante carta del 23 de julio de 1986. El Juez Hernández Alcerro era, además, funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores de Honduras.

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rresponde. 32 En consecuencia a los Miembros de la Comisión y a los Jueces de la Corte, en ningún momento se les podrá exigir responsabilidad por votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones. El Estatuto de la Corte desarrolla en este sentido, el concepto y alcance de las inmunidades y privilegios de los magistrados (ver arts. 15a 17).

El Convenio de sede con Costa Rica, establece también el sistema de inmunidades, privilegios y exoneraciones de los miembros de la Corte, excluyéndose de las exoneraciones fiscales, a los jueces costarricenses, lo mismo que a los Secretarios o funcionarios costarricenses (arts. 5 a 26).

Unos y otros percibirán emolumentos y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen sus Estatutos teniendo en cuenta la importancia e independencia de sus funciones. Tales emolumentos y gastos de viaje serán fijados en el programa-presupuesto de la OEA, el que debe incluir, además, los gastos de la Corte y de su Secretarla (Art. 72). Para el año 1986 el presupuesto de la Corte y de su Secretaría fue de $293.007 dólares americanos y para 1989 fue de $312.000 dólares americanos.

La Corte goza de una mayor independencia que la Comisión, desde que el artículo 72 del “Pacto de San José de Costa Rica” dispone que la Corte elabora su propio Proyecto de Presupuesto y lo somete a la aprobación de la Asamblea General por conducto de la Secretaría General, como el de todo organismo de la Organización (Art. 72). Pero la Secretaría General —que puede examinar, aumentar o reducir, según lo considere conveniente, el Programa-presupuesto de cualquier organismo de la OEA, para ajustaría a un presupuesto global que debe pasar, finalmente, a una Comisión Preparatoria de la Asamblea General, compuesta por representantes de todos los Estados miembros, y a quien corresponde, en fin, examinar el proyecto de Programa-presupuesto y presentar a la Asamblea General un informe sobre el mismo con las recomendaciones que estime pertinentes— no podrá introducirle modificaciones. La Corte será, pues, el único organismo de la OEA que, 32

En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y en el Convenio Europeo, no se dice expresamente que los Jueces gozan de las inmunidades mencionadas "mientras dure su mandato"; se dice solamente que, en el ejercicio de sus funciones, gozarán de los privilegios e inmunidades diplomáticos y de los privilegios e inmunidades enumerados en el Artículo 40 del Estatuto del Consejo de Europa y en los Acuerdos que se concluyan en virtud de dicho artículo, respectivamente.

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a fin de garantizar su independencia, está facultado para elaborar su programa-presupuesto con absoluta independencia de cualquier organismo, salvo lo que disponga al respecto la Asamblea General, órgano supremo de la Organización.

A la Asamblea General, y sólo a solicitud de la Comisión o de la Corte, compete resolver sobre las sanciones aplicables a los Miembros de la Comisión o a los Jueces de la Corte que hubieren incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos.

Para dictar una resolución de tal naturaleza, se requerirá una mayoría de los dos tercios de los Estados Miembros de la Organización si se trata de imponer una pena cualquiera a miembros de la Comisión.

Y, en el caso de un juez, se requerirá además de los dos tercios de los votos de los Estados Miembros de la OEA, los dos tercios de los votos de los Estados Parte en la Convención (Art. 73).

Obviamente esta norma tiende a garantizar todavía más la independencia de la Corte y la de la Comisión. Ningún Estado miembro de la OEA —y ni siquiera la propia Asamblea General— están facultados para proponer una pena a un Miembro de cualquiera de aquellos organismos que se haga acreedor a ella. Esta será impuesta nada más cuando sea la propia Comisión o la Corte quienes formulen la solicitud correspondiente.

Respecto a los idiomas el Reglamento (art. 19) ha dispuesto que los idiomas oficiales de la Corte son los mismos de la OEA, es decir, el español, francés, inglés y portugués; los idiomas de trabajo son los de la nacionalidad de los jueces y, en su caso, los de las partes, siempre que sean idiomas oficiales, pero la Corte podrá autorizar a cualquier parte, agente, abogado, consejero, testigo, perito u otra persona que comparezca ante ella, a expresarse en su propia lengua si no conociere suficientemente los idiomas oficiales, pero en tal caso adoptará las medidas necesarias para asegurar la presencia de un intérprete que haga la traducción a los idiomas de trabajo.

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C a p í t u l o III LA COMPETENCIA CONTENCIOSA A) De la Competencia en General La competencia de los órganos encargados de la protección de los Derechos Humanos en América debe estudiarse teniendo en cuenta estos cuatro aspectos: ratione personae, ratione loci, ratione temporis y ratione materia.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica a todas las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado Parte. Para su aplicación no es preciso ser nacional del Estado en que se encuentre la persona. Tampoco se requiere ser nacional de alguno de los Estados Parte, pues en su Preámbulo el “Pacto de San José de Costa Rica” expresa: “...que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana...”.

Tampoco es óbice para su aplicación a determinada persona las diferencias establecidas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social, (ver art. 2 CADH).

Se protegen los derechos y libertades fundamentales de las personas individuales, incluyendo la protección de los derechos de las personas colectivas. El artículo 44 de la Convención señala que cualquier entidad no gubernamental, legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncia o quejas de violaciones de la Convención por un Estado Parte. Pese a que para la Convención “personas” son los seres humanos (Art. 1.2), lo cierto que el referido artículo no dice que para los efectos de la Convención personas sean “únicamente” los seres. El citado numeral 44 lo que hace es señalar quiénes están legitimados para denunciar violaciones.

De lo anterior se infiere que las personas jurídicas pueden presentar a la Comisión denuncias de violaciones provenientes de los Estados 39

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Partes, cuando se lesionen las libertades y derechos de terceras personas individuales reconocidos por el Convenio, y, también pueden hacerlo cuando son ellas mismas las víctimas de tales violencias. Así, por ejemplo, una empresa periodística que viere intervenida su libertad de prensa por la injerencia arbitraria de las autoridades, tendría en América la protección del Convenio, puesto que la libertad de pensamiento y de expresión se reconoce en el artículo 13 de aquélla. 33 Desde luego, también tendría amparo el periodista que viese lesionado su derecho de expresión.

La Convención se aplica en todos los ámbitos espaciales donde tengan validez los órdenes jurídicos de cada uno de los Estados Parte.

Desde el punto de vista de la competencia por razón del tiempo, la Convención entró en vigor, para los primeros once Estados, el 18 de julio de 1978, fecha en que se depositó el instrumento de ratificación del undécimo Estado Parte (Grenada). Respecto de los Estados que la ratificaron posteriormente la Convención entró en vigor en el momento del depósito del instrumento de ratificación. Para todo Estado que la ratifique o se adhiera a ella ulteriormente, la misma entrará en vigencia desde la fecha del instrumento correspondiente (art. 72 CADH).

La Convención prevé también la ratificación con reservas conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 33

El tema es, sin embargo, polémico. Consideramos, sin embargo que la CADH no excluye la protección directa de las personas jurídicas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado curso a una demanda por violación del derecho a la libertad de expresión, a una empresa periodística. Se trata del caso del SUNDAY TIMES (26 de abril de 1979 —Pleno—). Claro está, que en el sistema europeo no existe una norma similar a la del artículo 1.2 de la CADH. Por otra parte, negar la protección directa de los derechos de las personas jurídicas puede resultar en una innecesaria complicación procesal. Al fin y al cabo, la violación de los derechos de las personas jurídicas resulta siempre en la violación de los derechos de sus miembros o, por lo menos, de sus representantes (que son seres humanos]. Dado que tienen legitimación para denunciar las violaciones a los derechos humanos ante la Comisión (art. 44), consideramos oportuno reconocerles a las personas jurídicas el carácter de titulares de derechos que la Convención otorga, en la medida, claro está, en que esto sea posible. Por ejemplo, no tiene sentido reconocerles el derecho a la vida o a la integridad física, pero sí lo tiene, el reconocerles el derecho a la libertad de expresión.

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23 de mayo de 1969 (art. 75). Esta norma suscitó dudas respecto de la entrada en vigor de la Convención para los países que la ratificaran con reservas. Ello motivó a la Comisión Interamericana a consultarle a la Corte: “¿desde qué momento se entiende que un Estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando ha ratificado o se ha adherido a dicha Convención con una o más reservas?; ¿desde la fecha del depósito del instrumento de ratificación o adhesión o al cumplirse el término previsto (un año) en el artículo 20 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados?”. La Corte, en Opinión consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982, concluyó por unanimidad, “que la Convención entra en vigencia para un Estado que la ratifique o se adhiera a ella con o sin reservas, en la fecha del depósito de instrumento de ratificación o adhesión”.

Se prevé la denuncia luego de la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor y mediante un preaviso de un año, notificado al Secretario General de la OEA, quien debe informar a las otras partes. Si bien la denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en la Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cometido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce su efecto (Art. 78).

La Comisión y la Corte pueden conocer de cualquier violación proveniente de un Estado Parte, de los derechos y libertades garantizados por la Convención de conformidad con las normas que estudiamos y salvo las reservas que se formulan de conformidad con las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados suscrita el 23 de mayo de 1969.

B) La Competencia de la Comisión La Comisión Interamericana se distingue perfectamente de la Comisión Europea por su competencia como órgano de protección y de promoción de los Derechos Humanos.'2'34 En tanto que el órgano de promoción 34

La Comisión Europea es, en efecto, únicamente un órgano de protección de los Derechos Humanos. Sin embargo, ella ha hecho llegar al Comité de Ministros del Consejo de Europa diversas propuestas de reforma a la Convención Europea.

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tendrá la tarea de desplegar una actividad en el conjunto de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (aún dentro de los estados que no lleguen nunca a ratificar la Convención), comparable a la que realiza la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los Estados Miembros de la ONU. Podrá, motu propio, emprender cualquier acción tendiente a estimular una toma de conciencia de los Derechos del Hombre en los pueblos de América; recomendar a los gobiernos cuando lo estime útil (es decir, sin haber sido incitada previamente por los estados miembros o por los órganos de la OEA), a adoptar medidas progresivas en favor de los Derechos Humanos, dentro del ámbito de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que las disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos, preparar los estudios e informes que estime convenientes para el desempeño de sus funciones; solicitar de los gobiernos de los Estados Miembros que les proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de Derechos Humanos, atender consultas que, por medio de la Secretaría General de la OEA, le formulen los Estados Miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento que ellos le soliciten; rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA (artículo 41).

Las atribuciones transcritas son las que tenía, desde antes de entrar el vigor la Convención, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según se desprendía del artículo 9 de su antiguo Estatuto. Estas atribuciones se mantienen para los Estados miembros de la OEA que no son miembros de la Convención, lo mismo que para los Estados Partes de ella (artículo 18 del actual Estatuto de la Comisión). El Estatuto actual de la Comisión (Res. 447, AG-OEA, oct. 1979), agregó que para los Estados que no son Parte de la Convención, las siguientes atribuciones de la Comisión: “a) prestar particular atención a la tarea de la observancia de los derechos humanos no suspendibles reconocidos en la DADDH; b) “examinar las comunicaciones dirigidas y cualquier información disponible…” (lo que incluye, necesariamente, la posibilidad de examinar las comunicaciones de los particulares, tanto como de los Estados y otros organismos de la OEA); c) “verificar si los procesos o recursos internos de cada Estado miembro no Parte de la Convención fueron debidamente aplicados y agotados” (ver, artículo 20 del Estatuto).

Las funciones y competencia de la Comisión respecto de los Estados 42

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parte de la Convención vienen definidas en los artículos 41 a 51 de la CADH, y 18 a 19 del Estatuto de la Comisión.

El artículo 43 de la Convención estipula expresamente que los Estados Parte quedan obligados a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación de cualquier disposición de la Convención. El señalamiento expreso de ese deber de los Estados Parte nos hace pensar que cuando la Comisión, haciendo uso de la atribución que le concede el artículo 41, inciso d), solicite a un Estado miembro de la Organización que no sea parte en el Convenio un informe, el gobierno de ese Estado no queda obligado a proporcionar las informaciones requeridas.

El inciso e) del artículo 41, establece una obligación que no se encontraba en el artículo 9 del antiguo Estatuto de la Comisión: prestar a los gobiernos, dentro de sus posibilidades, el asesoramiento que éstos le soliciten en cuestiones relativas a los Derechos Humanos, atribución que no posee la Comisión Europea.

Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los que, por su naturaleza, son de desarrollo progresivo, los Estados Parte apenas quedan obligados a remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que sometan anualmente a las Comisiones Ejecutivas del C.I.E.S. y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura. La Comisión queda obligada solamente a velar porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA (Art. 42 de la Convención).35 Tiene competencia, además, para actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de conformidad con los artículos 44 a 51 de la Convención.

En este punto la Convención Americana se aparta del sistema 35

Sobre el tema de los Derechos económicos, sociales y culturales en América, véase GROS ESPÍELL (H.), "Los Derechos económicos sociales y culturales", San José, Libro Libre) 1986; y sobre esos derechos en la Declaración Universal, véase Gonzalo J. FACIÓ: "Derechos Humanos Económico-Sociales", en "La Declaración Universal de Derechos Humanos" (comentarios y texto. Editorial Juricentro, San José, 1979, págs. 162-172.

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establecido por el artículo 25 del Tratado de Roma. Según esta norma, es presupuesto de la competencia de la Comisión para conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo de Europa por toda persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que aleguen ser víctimas,36 de una violación de derechos reconocidos en la Convención, el que el Estado que presuntamente infringió un derecho: “... haya declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia”.

Por el contrario, el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 44, consagrando un sistema de protección más amplio, estipula simplemente que “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.

Es evidente que la norma transcrita constituye uno de los aspectos más novedosos e importantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues consagra con carácter obligatorio en un Convenio Internacional, el derecho de petición individual ante un órgano internacional. La inclusión de este derecho es de vital importancia para una eficaz tutela de los Derechos del Hombre. Empero, el gobierno de la República Argentina, en las observaciones que formuló al Proyecto de Convención, consideró que era más conveniente que se eligiera el sistema establecido en la Convención Europea, en el sentido de hacer facultativo el reconocimiento de ese derecho, y los gobiernos de Chile y la República Dominicana expresaron el temor de que esa cláusula obligatoria fuera motivo para que muchos países americanos no llegaran a ratificar la Convención”. 37 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia para recibir y examinar las comunicaciones que presente un Estado Parte contra cualesquiera otros Estados Parte, alegando que han incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en la 36

Vid. sobre ese particular, infra, pág. 244.

Ver Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos y Observaciones y Comentarios de los Gobiernos Americanos.

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanas. Doc. 13, págs. 76-77.

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Convención. En lo que toca a las solicitudes interestatales, también los países americanos decidieron tomar un camino diferente al recorrido por los países miembros del Consejo de Europa. La Comisión Europea, ipso iure, conoce de las denuncias que presente un Estado contra otro que también sea parte en la Convención. Por el contrario, en América para que la Comisión asuma esa competencia en un caso determinado es preciso que en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, o bien, en cualquier otro momento posterior, el Estado demandante haya declarado que reconoce dicha competencia y que la comunicación se dirija contra un Estado que también haya hecho tal declaración, la cual podrá formularse para que rija por tiempo indefinido, por un lapso determinado, o para casos específicos. Estas declaraciones se depositan en la Secretarla General de la OEA, la que transmite copia de las mismas a todos los Estados Miembros de la Organización (Art. 55.1.2.3.4.). Pero es necesario subrayar que las comunicaciones presentadas en virtud del artículo 45 no pueden ser recibidas y examinadas sino a condición de que emanen de un Estado Parte que haya hecho una declaración reconociendo, en lo que le concierne, la competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación que denuncie a un Estado Parte que no ha hecho tal declaración.

El derecho americano, a juicio nuestro, ha instituido un procedimiento mucho más pragmático y realista que el establecido por el derecho europeo. Al consagrar la competencia facultativa de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones estatales en que un Estado Parte alegue que otro ha incurrido en violaciones de la Convención, después de haber reconocido la competencia obligatoria para recibir y examinar las peticiones individuales, se crea un procedimiento más eficaz para la tutela de la libertad en América. En primer lugar, las comunicaciones estatales denunciando violaciones a los derechos y libertades esenciales del hombre son poco frecuentes, pues los gobiernos prefieren generalmente hacerse los desentendidos y aplicar el adagio “hoy por ti, mañana por mí”. En segundo término, cuando tales denuncias se presentan ante órganos internacionales, tienen como causa casi siempre motivaciones de Índole política y en pocas oportunidades se inspiran en un sincero deseo de que la comunidad internacional respete los derechos del hombre. Y, finalmente, como consecuencia necesaria de la anterior reflexión, 45

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acontece que el ejercicio de este derecho es susceptible de crear presiones y problemas serios entre los Estados, desde luego que las comunicaciones que se plantean son esencialmente de orden político.

Finalmente es importante mencionar la facultad que tiene la Comisión Interamericana, de conformidad con el art. 26 de su Reglamento, de pedir que sean tomadas medidas cautelares para evitar que se consume el daño irreparable, en el caso de ser verdaderos los hechos denunciados. Esta petición deberá dirigirla la Comisión al Gobierno acusado de violar los derechos humanos.

C) La competencia de la Corte 1) Problemas atinentes o la competencia de los tribunales internacionales.

El problema de la competencia es, a juicio de muchos autores, la cuestión principal de todas las que conciernen a la jurisdicción internacional.

De conformidad con un principio fundamental del DIC, que deriva de la noción de soberanía, los estados no están obligados a acudir ante una corte internacional. Los tribunales internacionales poseen competencia para resolver litigios únicamente cuando los estados parte en ese litigio han consentido en otorgarle competencia, a diferenciado lo que ocurre en el derecho interno donde las partes litigantes no están llamadas a otorgar su consentimiento a la competencia de los jueces.

El consentimiento a la competencia de un tribunal internacional puede ser otorgado mediante tres procedimientos: a) por medio de un acuerdo común entre las partes en un determinado litigio a fin de que la Corte puede resolver ese litigio; b) por un compromiso adquirido al concluir un tratado internacional en el que figure una cláusula que obligue a las partes a someter a la Corte todas las diferencias que surjan con ocasión de la aplicación del tratado y c) mediante el mecanismo de la declaración unilateral de la cláusula facultativa de competencia obligatoria o cláusula opcional que permite a los estados declarar unilateralmente que aceptan por adelantado, como obligatoria de pleno derecho y sin necesidad de convención especial, es decir, sin necesidad de compromiso ulterior, la competencia de la Corte.

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Cuando se creó la C.P.J.I., y también durante la conferencia de San Francisco de 1945, muchos de los pequeños estados ahí representados eran partidarios del establecimiento de una jurisdicción obligatoria, pero la oposición de las grandes potencias —partidarias de una jurisdicción según la cual la Corte sólo podía actuar en virtud de un acuerdo de las partes— impidió la adopción de una disposición de tal naturaleza.

La cláusula facultativa de competencia obligatoria, recogida en el artículo del Estatuto 36 de la CU, constituye un compromiso entre ambas tesis. En efecto, la referida cláusula crea un mecanismo intermedio que respeta el consentimiento de los estados pero que instituye al mismo tiempo una cierta forma de jurisdicción obligatoria: los estados parte en el Estatuto de la Corte pueden, en cualquier momento, declarar que reconocen como obligatoria de pleno derecho la jurisdicción de la Corte para resolver sus diferendos de orden jurídico.

Las declaraciones de aceptación de la competencia de la CU se basan en el principio de la reciprocidad. El Estatuto de la C.I.J. ha sido interpretado en el sentido de que la jurisdicción obligatoria, es decir, la jurisdicción aceptada como obligatoria, únicamente se aplica respecto a cualquier otro Estado que haya aceptado la misma obligación. Por consiguiente, un Estado “no puede aprovecharse de la cláusula facultativa si no está dispuesto a su vez a aceptar las obligaciones que de ésta se derivan, de modo que si el Estado A ha aceptado la cláusula facultativa y no la ha aceptado el Estado B, el Estado A no puede ser demandado por el Estado B. Si el Estado demandante ha aceptado la cláusula facultativa con reservas, el Estado demandado puede invocar las reservas del demandante también por vía de reciprocidad”(í) . 38 La solución contraria hubiera favorecido a los estados que no han aceptado la jurisdicción obligatoria, quienes “podrían ser demandantes cuando se encuentran en una posición favorable, pero que nunca podrían ser demandados cuando se encuentren en una posición desfavorable”. 39 Además de la reciprocidad, los estados tienen amplia libertad, al momento de aceptar la jurisdicción obligatoria de la C.I.J., para sujetar la aceptación de la competencia a ciertas limitaciones o con38

AKEHURST (Michael], Introducción al Derecho Internacional. Alianza Editorial, 1982, págs. 299-300.

39 MANIN (Philippe) "Droit International Public". Les Cours de Droit, París, 1975, pág.

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diciones —erróneamente llamadas “reservas” por algunos 40 internacionalistas—, con el objeto de dejar al margen de esa competencia cierto tipo de litigios. Esta es, como bien señala Philippe Manin, “la compensación inevitable, a favor de la soberanía de los estados, del lijtema de jurisdicción obligatoria”. 41 2) Peculiaridades de la competencia de lo Corte Interamericana Estudiados ya los principales problemas y características de la competencia de los tribunales internacionales, y particularmente de la C.I.J., pasaremos a examinar ahora las peculiaridades de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus diferencias con la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en la de la C.I.J. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es competente para recibir, conocer y resolver los casos que le sean sometidos por la Comisión y los Estados Parte, siempre y cuando estos últimos en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, o bien, en cualquier momento posterior, hayan declarado que reconocen como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, esa competencia. Según el artículo 62.2 de la Convención Americana “la Declaración puede ser hecha incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos...”

Habíamos explicado que las declaraciones sobre reconocimiento de competencia de la Comisión pueden hacerse para que rijan por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos específicos. El Convenio no dice expresamente que la competencia de la Corte pueda ser reconocida por tiempo indefinido, pero como et plazo 85 una condición, necesariamente hay que interpretar que la autoridad de la Corte para conocer de cualquier caso que le sea sometido por la Comisión o por los Estados Parte puede ser reconocida sin fijar 40

"Es dudoso sin embargo —dice JIMÉNEZ DE ARECHAGA— que esas condiciones constituyan reservas, en el sentido dado a este término en el derecho de los tratados, particularmente en la Convención de Viena. Uno de los rasgos esenciales de las reservas a un tratado es que las demás partes tienen la oportunidad de tomar posición respecto de ellas, ya sea aceptándolas o rechazándolas. Esto no ocurre en las supuestas reservas a la aceptación de la cláusula opcional". Véase "El Derecho Internacional Contemporáneo. Editorial Tecnos, Madrid, 1980, págs. 184-185.

41 Phillippe MANIN, op. cit., pág. 491.

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condición relativa al tiempo, esto es, para que rija también por plazo indefinido.

Entre las condiciones que pueden estipularse para que la Corte asuma su competencia figura la “reciprocidad”. En cambio, en el proceso anta la Comisión Interamericana, en nuestro criterio, la reciprocidad es un presupuesto procesal de las comunicaciones estatales.

Es decir, un Estado para poder presentar demandas contra otro Estado Parte tiene que haber reconocido esa competencia respecto de sí mismo necesariamente y, por tanto, la reciprocidad no constituye en este caso una condición. En otros términos: resulta imposible que un Estado que no haya reconocido la competencia de la Comisión para recibir las comunicaciones que otro Estado Parte presente contra él, pueda ser actor en un proceso ante la misma Comisión. Pero es factible que la Corte conozca comunicaciones de un Estado Parte en la Convención pero que no ha reconocido la competencia de la Corte, dirigidas contra un Estado Parte que sí ha formulado tal declaración de reconocimiento de competencia, siempre y cuando esta declaración no haya sido hecha bajo condición de reciprocidad. 42 En el DIDH no 42

Esta interpretación de la Convención Americana la habíamos formulado en 1978 en nuestro libro "La Tutela de los Derechos Humanos". Editorial Juricentro, San José, 1978, págs. 101-102. Pocos años más tarde, en 1981, el Edmundo VARGAS CARREÑO interpreta los artículos 45 (2) y 61 de la Convención de la misma manera al expresar lo siguiente: "También un Estado puede comparecer ante la Corte como demandante en contra de otro Estado. En este caso, ¿es necesario que aquel Estado haya asimismo reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte? Un análisis de los términos empleados por la Convención permite afirmar que para que un Estado actúe como demandante ante otro Estado no es un requisito indispensable que haya reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte. En efecto, la Convención sólo ha exigido en el artículo 61 que se trate de "Estados Partes" y, contrariamente a las comunicaciones dirigidas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por un Estado en contra de otro, las que según el artículo 45 (2) requieren necesariamente que el Estado que las presente hayo hecho una declaración reconociendo la competencia de la Comisión, en el caso de la Corte, en vista de que la declaración de reconocimiento de la jurisdicción obligatoria puede ser hecha incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad, es posible sostener que un Estado Parte de la Convención que no ha reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte puede demandar a otro, siempre que este último haya reconocido incondicionalmente su jurisdicción y no bajo reciprocidad". Y agrega VARGAS CARREÑO: "... un problema que podría suscitarse es el del ius standi del Estado que actúa en contra de otro. En otros términos, ¿el Estado demandante deberá demostrar 49

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opera el principio de reciprocidad y de equivalencia de las obligaciones entre los estados con la misma fuerza que en el DIC. La competencia de la Corte, en virtud de lo expuesto, no es obligatoria. Sin duda es esa una de las más importantes fallas del sistema do tutela procesal de los Derechos Humanos que funciona en América.

Bien dijo Pedro Pablo Camargo en la “Exposición de Motivos” de su Contraproyecto: “Si los Estados Americanos deciden instaurar un régimen regional de protección de derechos humanos verdaderamente efectivo, tal régimen tendrá que fundarse en la competencia obligatoria de los órganos de tutela, puesto que la competencia facultativa u opcional sujeta al sistema de declaraciones adicionales hará nulo en In práctica dicho sistema. Esto se corrobora con la experiencia de la cláusula opcional o facultativa del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y con el régimen de peticiones personales del sistema de protección de derechos en el Consejo de Europa”. 43 Con todo y los indudables avances que se han producido en las últimas décadas para garantizar una eficaz protección internacional do los derechos humanos, estamos todavía lejos de lograr que una mayoría de Estados acepte la competencia obligatoria de tribunales internacionales para dirimir los conflictos que se suscitan a raíz de violaciones de los derechos humanos. El establecimiento de órganos de esta naturaleza significa deponer conceptos tan arraigados en los gobiernos como el de soberanía, el de quiénes son los sujetos del derecho internacional y el de qué se entiende por intervención en los asuntos internos de los Estados.

Conceptos como esos están siendo profundamente afectados, pero que tiene un interés jurídico directo en el asunto que somete a la decisión de la Corte? En esta materia, contrariamente a la de otros campos del derecho internacional, la extensión del ius standi no puede interpretarse restringidamente. Es evidente que si varios Estados se han comprometido convencional-mente a respetar determinados derechos y libertades, como ha ocurrido con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la violación a uno de esos derechos o libertades en que incurra uno de esos Estados, origina un legítimo interés de parte de todos aquellos Estados que aspiran a un cabal cumplimiento de la Convención". Vid. "La Corte Interamericana de Derechos Humanos", op. cit., págs. 143-142.

43 Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos (Contraproyecto). Agencia Mexicana de Noticias (AMEX). México, 1969, pág. 22.

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muchos Estados aún no están preparados para dar un paso tan importante como el que consistiría en aceptar la competencia obligatoria de un tribunal internacional para sancionar las infracciones a los derechos del hombre. Prueba de ello es que en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos ni uno solo de los países que allí acudieron, propuso que la competencia de la Corte fuese obligatoria.

No obstante lo anterior, vale la pena hacer notar que se han dado pasos importantes. En primer lugar, obsérvese que la competencia de la Corte no es facultativa en estricto sentido, pues este tipo de competencia según explicamos anteriormente implica que el tribunal sólo actúa mediante acuerdo o compromiso de las partes. Lo que se ha establecido en América —en el numeral 46 de la “Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales” también— es más bien la ya explicada cláusula facultativa de competencia obligatoria o cláusula opcional,44 pues los Estados Parte en la Convención Americana pueden declarar aceptar por adelantado, como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.

Con todo, para 1988, han reconocido como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, ocho Estados Parte de la misma: Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Perú, Uruguay y Venezuela (estos países ¡untos suman más de cien millones de hispanoamericanos. Número, por cierto, nada despreciable. Es verdad que aún faltan los países más grandes de la América Latina, Brasil y México (que ratificó la Convención, pero no la jurisdicción obligatoria), pero también lo es que la cadena de ratificaciones de la Convención (19 en 1985) y del reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte, ha sido más amplia y rápida de lo que podía esperarse en 1979. Y es nuestra esperanza que esa tendencia 44

Sobre esta denominación ver Charles Rousseau. Derecho Internacional Público Profundizado. La Ley, Buenos Aires, 1966, págs. 356-358. El autor advierte que la cláusula opcional nació como un correctivo al principio de la competencia facultativa de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que no podía actuar sino en virtud del acuerdo de las partes, esto es, sobre la base de un compromiso.

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pueda mantenerse. Al reconocer la competencia de la Corte el Gobierno de Costa Rica dejó constancia expresa de que lo hacía “sin condiciones”, y “durante todo el lapso de vigencia de la CADH”, mientras que Argentina reconoció la competencia “bajo estricta reciprocidad” y Ecuador bajo “condición de reciprocidad”, al igual que la República del Uruguay, la República de Venezuela, y la República de Guatemala.

Este país reconoce la competencia de la Corte “por plazo indefinido” y con la reserva de que “los casos en que se reconoce la competencia son exclusivamente los acaecidos con posterioridad a la fecha en que esta declaración sea presentada al Secretario de la OEA”. Colombia, Honduras y Perú “aceptan” o “reconocen” pura y simplemente las cláusulas facultativas de la Convención sin hacer reserva ni poner condición alguna razón por la cual, a juicio nuestro, es preciso interpretar que respecto de estos países no opera el mecanismo de la reciprocidad.

Surinam reconoció la competencia de la Corte, de conformidad con el art. 62 de la CADH, sin formular reserva alguna.

3) El reconocimiento de la competencia de la Corte “para un caso específico”.

La competencia de la Corte puede ser reconocida no sólo mediante reconocimiento o aceptación de la cláusula facultativa de competencia obligatoria sino, además, mediante un convenio especial45. El art. 50, párr. 3, del Reglamento de la CIDH prevé expresamente esta última posibilidad: “Si el Estado Parte no ha aceptado la jurisdicción la Corte, la Comisión podrá invitar a que el mismo Estado haga uto de la opción a que se refiere el artículo 62, párrafo 2 de la Convención para reconocer la jurisdicción de la Corte en el caso específico objeto del informe”.

A) Competencia de la Corte para conocer de disputas que no se refieran o la aplicación o interpretación de la CADH A juicio nuestro la Corte también puede ser competente para conocer de asuntos que no se refieran a la aplicación o interpretación de la 45

Este acuerdo particular, o el acuerdo general mediante el cual los Estados convienen en someter su diferendo o sus diferendos eventuales al juicio de un individuo o colegio de individuos es lo que el Profesor Gaetano MORELLI denomina "la norma procesal fundamental". Véase su curso "La Théorie Genérale du Proco International. RCADI, 1937, 61, pág. 257.

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CADH, o incluso para conocer materias que no guardan relación directa con los derechos humanos. Con Vargas Carreña pensamos que la “única competencia que la Convención ha otorgado a la Corte es la relativa a la aplicación o interpretación de aquella. Como tal, no podría la Corte entrar a conocer materias ajenas a su competencia; pero, a la vez, no se divisan inconvenientes para que dos o más Estados litigantes acuerden, mediante un convenio especial, concederle jurisdicción al mismo órgano judicial establecido en el Pacto de San José para conocer de una controversia cuya naturaleza y extensión esos mismos Estados precisen. En ese caso, la competencia no derivará de la Convención sino de la voluntad de las partes, las cuales, como en un arbitraje y en aplicación de los principios del derecho internacional, podrán no sólo precisar su competencia y funciones, sino también las reglas de procedimiento, pudiendo incluso modificar las que la Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Corte han establecido”.46 5) La competencia de la Corte para tomar medidas cautelares.

En virtud de la propuesta que al efecto presentó la delegación de Costa Rica ante la Conferencia Interamericana sobre Derechos Humanos,47 apoyada por el Profesor Balladore Pallieri, Asesor Especial de la Conferencia, el Convenio Americano otorga a la Corte la facultad de tomar medidas cautelares en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas. Podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes, de motu propio, en los asuntos que esté conociendo y a solicitud de la Comisión si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento (Art. 63.1).

Esa norma fue el resultado de una compleja maniobra que tuvo que poner en práctica el Profesor José Luis Redondo Gómez, Representante de Costa Rica ante la Segunda Comisión y más tarde ante el Plenario de la Conferencia. En efecto, el Profesor Redondo había hecho notar en la Comisión Segunda que era necesario que se dotara a la Corte de potestades suficientes para adoptar medidas cautelares en casos de extrema gravedad y desde luego en protección de las personas. Tal idea no contó con la simpatía de los concurrentes, excepción hecha de un par 46

VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. eit., pág.

Cfr. Acta de la Tercera Sesión Plenaria (versión resumida) OEA/SER/ K/XVI/1.1 Doc. 83, español, 22 de noviembre de 1969, pág. 7.

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de delegaciones cuyo apoyo pasó inadvertido al punto de que en las mismas actas no se tomó nota de ello.

La Delegación de Costa Rica expresó que se reservaba el derecho de volver a insistir sobre el punto, porque en su criterio la Convención no estaría llamada a ser un medio eficaz para la protección de los derechos humanos si no se dotaba a la Corte de ese instrumento importante para la salvaguarda de la integridad del ser humano en situaciones de gravedad y de extrema urgencia.

En el ínterin de la clausura de las labores de la Segunda Comisión y de la consideración en el Plenario de los temas aprobados por aquella, el Sr. Redondo le expuso su preocupación a los asesores especiales de la Conferencia, Profesores Robertson y Balladore-Pallieri (El Maestro Cassin para ese entonces ya se había marchado). Ambos estuvieron de acuerdo en prestar su ayuda.

Se convino entonces en que durante el plenario la Delegación de Costa Rica expondría las razones que le asistían para solicitar la revisión de lo acordado por la Segunda Comisión en punto a medidas tutelares, y pediría que antes de que se pronunciara el Plenario se escuchara et parecer de ambos asesores.

Después de haber obtenido el apoyo de tan destacadas personalidades, se le comunicó lo conversado al Embajador de Chile quien había ensayado una débil simpatía hacia la proposición de Costa Rica.

A sugerencia del delegado chileno, la Delegación de Costa Rica aceptó que en el texto de su proposición se incluyera la potestad de la Corte de tomar medidas cautelares a solicitud de la Comisión cuando se tratara de asuntos no sometidos a su conocimiento (de la Corte), pero que fueran de extremada urgencia y que hicieran necesario evitar daños irreparables a las personas.

En conversación con los autores de esta obra el Profesor Redondo, al hacer recuerdo de lo acontecido respecto a tan importante cláusula, manifestó que a su juicio la proposición chilena no sólo representaba un aporte sumamente valioso a la idea costarricense, sino también un caudal muy apreciable de influencia, toda vez que la personalidad del Embajador de Chile pesaba mucho en los debates de la Conferencia.

Es de nuestro conocimiento que el Profesor Redondo Gómez, llegado 54

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al momento de la discusión del tema en el Plenario, insistió nuevamente en el punto. Razonada la conveniencia y más que ella la necesidad de las medidas cautelares de comentario, le pidió al Presidente que recabara la opinión del Profesor Balladore-Pallieri en el entendido de que, si su criterio era contrario a la incorporación de medidas cautelares, retiraría su proposición.

El interpelado se expresó con todo calor en favor de la proposición costarricense y destacó que a su juicio era un complemento indispensable para que la Convención fuera un instrumento eficaz para la protección de los derechos humanos.

El Sr. Robertson no pudo ser interpelado porque ese día se había marchado para Europa.

La intervención fue decisiva. Al tomarse la votación resultó aprobada por unanimidad la propuesta de Costa Rica.

Consiguiente, con fundamento en el art. 63 de la CADH el procedimiento ante la Corte requiere resoluciones de menor rango que la sentencia, del tipo del auto o la providencia. Couture ha hablado, sin embargo, de sentencias cautelares, entendiendo por tales “... aquellas que no suponen un pronunciamiento sobre el fondo del derecho sino que se limitan a decretar, en vía sumaria, una medida do seguridad. Tales medidas parten de la base de que el proceso demanda tiempo y que cuando llegue la sentencia definitiva el estado do cosas existente al comienzo puede desaparecer”. 48 En este sentido la Corte Interamericana tiene más poderes que la Corte Europea cuyo Presidente, según el artículo 34 de su Reglamento puede, a instancia de alguna de las Partes, de la Comisión Europea de Derechos Humanos o de cualquier persona interesada, o bien motu propio, señalar las medidas provisionales cuya adopción estime aconsejable, poniendo esa circunstancia en conocimiento inmediato del Comité do Ministros del Consejo de Europa, para que este Órgano pueda tomar alguna decisión preventiva tendiente a tratar de “... conjurar el periculum in mora, evitando que las sentencias judiciales por su excesiva tardanza se dicten cuando las circunstancias se han hecho virtualmente 48

COUTURE (Eduardo J.), Introducción al estudio del proceso civil. Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1963, pág. 66.

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irreparables”.49 Puede la Corte, incluso, adoptar medidas precautorias antes de decidir sobre su propia competencia (en el caso de que se hubiera interpuesto la excepción preliminar de incompetencia).50 Esta posibilidad, expresa Gros Espiell, 51 “coincide con la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia que, siguiendo una línea invariable, la ha hecho efectiva, entre otros en los comentados casos de los rehenes diplomáticos y consulares de Estados Unidos en Irán y de las acciones de Estados Unidos en Nicaragua” (C.I.J., Recueil, Ordonnance del 15 decémbre 1979 y C.I.J., Recueil Ordonnance du 10 mai 1984).

La más prestigiosa doctrina ha justificado y elogiado “esta interesante posibilidad, plenamente justificada por la necesidad de tratar de evitar que en casos de extrema gravedad y urgencia se produzcan daños irreparables a las personas en casos sometidos aun a la Comisión, en que se requiere un acto judicial de la Corte adoptando medidas provisionales, que la Comisión no puede, obviamente tomar, constituye una feliz idea y una adecuada aplicación de la necesaria actuación armónica y coordinada de los dos órganos del sistema regional de protección de los Derechos Humanos. Sin embargo creemos que, dada la naturaleza excepcional de la competencia que ejerce la Corte (art. 62 de la Convención) —que sólo existe cuando ha sido aceptada de manera expresa y formal— la Comisión únicamente podrá pedirle que adopte medidas provisionales en un caso en que ella esté conociendo, si el Estado o Estados involucrados han reconocido la competencia de la Corte, por alguna de las vías encomendadas en el artículo 62 de la Convención”. 52 Por su parte, Vargas Carreño ha señalado sobre este particular: “El poder de la Corte para adoptar esas medidas provisionales o cautelares, antes o durante el conocimiento de un asunto, resulta de su 49

Eduardo J. COUTURE, op. cit., pág. 66.

Vid. Héctor GROS ESPIELL: "El Procedimiento Contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos", op. cit., p. 83.

51 Héctor GROS ESPIELL "Medidas provisionales y competencia en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4, 1984.

52 "El Procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos", op. cit., págs. 83-84.

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propia competencia, desde el momento en que su poder para resolver una controversia sería inútil si la Corte no tuviese competencia para asegurar la existencia material del derecho objeto del litigio.

“En ese sentido, la Convención ha ido más lejos que el sistema europeo o el de la Corte Internacional de Justicia, que sólo autorizan a adoptar medidas provisionales cuando un asunto ha llegado a conocimiento de tales órganos con el fin de resguardar los derechos de las partes.

“En el sistema de la Convención Americana, la Corte está autorizada para adoptar estas medidas provisionales aún respecto de asuntos que no se encuentran sometidos a su conocimiento, si así se lo solicita la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ese caso, es evidente que la Comisión posee ya elementos para suponer que en el futuro próximo va a someter el caso a la decisión de la Corte; pero, en vista de la extrema gravedad y urgencia del asunto y porque considera que la Corte puede a través de una medida provisional evitar un daño irreparable a las personas, le solicita la adopción de medidas provisionales. De otra manera, cuando la Comisión por considerar que la Corte no tiene jurisdicción o porque la Comisión no dispone aún de elementos para decidir si someterá o no el caso a la Corte, la propia Comisión, conforme al artículo 26 de su Reglamento, es la que directamente puede solicitar que sean tomadas aquellas medidas cautelares que eviten que se consume un daño irreparable”. 53 En los casos de los desaparecidos en Honduras el 30 de setiembre de 1987 la Corte dictó medidas cautelares al tenor del art. 63.2 de la CADH, a fin de garantizar la seguridad de las vidas y propiedades de algunos de los testigos en los procesos que se ventilaban ante la Corte contra Honduras.

6) La competencia de la Corte para decidir sobre su propia competencia (competencia de la competencia).

Pese a que la CADH (ver, sin embargo, art. 27 del RTI) no contiene disposición expresa sobre este particular,54 la Corte Interamericana posee 53

Edmundo VARGAS CARREÑO, op. cit., págs. 139-140.

En cambio el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone expresamente que, en caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no 54

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competencia para decidir sobre su propia jurisdicción. “La competencia de la Corte para decidir su propia jurisdicción en caso de disputa —ha dicho con razón Vargas Carreño— puede inferirse de los principios generales en derecho internacional, según los cuales es posible afirmar que corresponde al propio órgano jurisdiccional decidir la controversia que se suscite relativa a su competencia. 55

jurisdicción, la propia Corte decidirá (art. 36.6). La Convención Europea en su artículo 49, igualmente le otorga expresamente esta competencia la Corte.

55 VARGAS CARREÑO (E): op. cit., pág. 142.

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C a p í t u l o IV LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO

A) Introducción: Partes procesales Partes procesales, son aquella que formula y aquella frente a quien se formula la pretensión objeto del proceso. A la que asume la iniciativa corrientemente se le llama actora o demandante; y la que soporta la demanda recibe comúnmente el nombre de accionada o demandada.

En el proceso internacional para la tutela de los derechos humanos en América serán parte actora únicamente los seres humanos, y el Estado Parte que haya declarado reconocer la cláusula optativa del artículo 45 de la Convención Americana. Esta regla, sin embargo, tiene una fundamental excepción: en la etapa jurisdiccional del proceso, es decir, en la instancia que se desarrolla ante la Corte Interamericana, la iniciación del proceso queda restringida a la Comisión Interamericana,56 o al Estado Parte que haya declarado reconocer la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación del “Pació efe San José de Costa Rica”. Esto no significa, sin embargo, que los seres humanos no sean 'partes' en el proceso jurisdiccional ante la Corte. El tema es de todas formas polémico. El juez de la Corte Interamericana Héctor Gros Espiell, por ejemplo, sostiene, con base en el artículo 61.1 de la Convención, que al individuo no puede considerársele parte en el proceso ante la Corte.57 En cambio, el 56

Sobre la calidad en que participa la Comisión en el proceso contencioso ante la Corte. Vid. infra., p. 134.

57 GROS ESPIELL (Héctor), El Procedimiento Contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en "La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, San José, 1986, p. 79. Sin embargo, la afirmación de GROS ESPIELL no es tajante. Agrega: "... quizá, en el futuro, la distinción entre la aptitud para someter un caso a la Corte, limitada ineludiblemente por el artículo 61.1 de la Convención a los Estados Partes y a la Comisión, y la calidad de parte en el procedimiento posterior, podrá establecerse. Entonces se deberá adecuar el Estatuto y el Reglamento a esta situación nueva, que tendrá que ser el resultado de una jurisprudencia creadora que, incluso, vaya más allá de la que ha permitido una positiva evolución de la jurisprudencia de la Corte Europea en cuanto al papel procesal del individuo. Las agudas reflexiones del Juez Rodolfo Piza E. sobre este tema, en su voto razonado adjunto a la Resolución de la Corte Interamericana del 13 de noviembre de 1981 y su voto disidente a la 59

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juez Piza Escalante sostiene que el ser humano siempre es la parte activa en sentido sustancial como titular de los derechos implicados y acreedora de su restablecimiento y eventual reparación —el art. 63.1 la llama “la parte lesionada—, y en sentido procesal como actora. 58 Los grupos de personas y las entidades no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estados Miembros de la OEA tendrán oí carácter de denunciantes.

En todos los procesos que se ventilen ante la Comisión y ante la Corte el demandado será exclusivamente el Estado. Una de las características más conspicuas del proceso internacional para la tutela de los derechos humanos es justamente la de que sólo los Estados pueden ser parte accionada.

En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado: “No compete a la Comisión sustituir al Estado en la investigación y sanción de los actos de violación cometidos por particulares. En cambio si corresponde proteger a las personas cuyos derechos han sido lesionados por agentes u órganos del Estado. La razón que en definitiva, explica la existencia de órganos internacionales de protección de los derechos humanos, como en el caso de la CIDH, obedece a esta necesidad de encontrar una instancia a la que pueda recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados por agentes u órganos estatales...”. 59 Y esto es así, tanto en América como en Resolución del 8 de setiembre de 1983, ambas en el asunto de "Viviana Gallardo y Otras", no pueden dejar de ser recordadas". Ibidem.

58 PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), La Jurisdicción contenciosa del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos. Este estudio está incluido en la obra colectiva que ha hemos citado sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que editó el Instituto Interamericano de Derechos Humanos con el título de La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Estudios y Documentos) San José, Costa Rica, 1986. Vide infra, pág. 114 sobre la calidad en que participa el ser humano en el proceso contencioso ante la Corte.

59 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en la Argentina, Washington D.C., OEA/Ser. L/V/11.49., doc. 19, 11 de abril de 1980, pág. 29. La Corte Interamericana desde su Decisión del 13 de noviembre de 1981 (Asunto Viviana Gallardo et al) ha sostenido esta idea reiteradamente. En el párrafo 16 de esa decisión se lee: "La Convención tiene un fin que es la protección internacional de los derechos esenciales del hombre, y organiza, además, para la obtención de ese fin, un sistema, que representa los límites y condiciones dentro de los cuales los Estados Partes han consentido en 60

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Europa.60 En el Sistema de Naciones Unidas ocurre lo mismo: los únicos sujetos pasivos de la obligación jurídica internacional de respetar los derechos humanos son los Estados.61 Por el hecho de ser persona se adquiere la capacidad para ser parte.

Pero para actuar eficazmente dentro de un proceso no basta con ser parte sino que además es necesario poseer la capacidad procesal, esto es, la aptitud para realizar actos procesales con eficacia jurídica. La capacidad para ser parte y la capacidad procesal son presupuestos de la acción.

Pero no es suficiente poseer capacidad para ser parte y capacidad procesal para que los Tribunales amparen a una persona en sus pretensiones. Es necesario, también, que la persona que acciona sea titular de lo que reclame, o sea, que tenga legitimación; o, si se trata del demandado, que sea el verdadero obligado. La demostración de esta calidad es la legitimatio ad causam activo o pasivo, según se trate, respectivamente, del actor o del demandado.

La legitimación, a diferencia de los presupuestos procesales, que responsabilizarse internacionalmente de las violaciones de que se les acuse...". En el mismo sentido, aunque más claramente, el juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana ha dicho: "la caracterización de esta jurisdicción como sancionadora o de condena, permite claramente identificar, en todo caso, como PARTE PASIVA (tanto en sentido sustancial de deudora u obligada al respeto de los derechos en cuestión y a su restablecimiento y eventual reparación, cuanto en sentido procesal o demandada), siempre al Estado al que se imputan las violaciones de derechos objeto de la jurisdicción, siendo entonces indiferente que el caso haya sido sometido al Tribunal por otro Estado o la Comisión, o por él mismo, de modo semejante a como ocurre en la jurisdicción penal con el delincuente que se entrega para ser juzgado" ,op. cit., pág. 18.

60 "... Ante los órganos de Estrasburgo —ha dicho Marc-André Eíssen— el demandado es siempre un Gobierna, o más bien un Estado. De ello no se deduce necesariamente que el Convenio no engendre obligaciones directas o indirectas— a cargo de los individuos, además de los derechos que les garantiza. Según una opinión que suscribimos, puede regir incluso relaciones jurídicas privadas, al menos en los países que lo han incorporado a su derecho interno . . . Sea lo que fuere, la Comisión y el Tribunal (europeos) no controlan más que el respeto de los compromisos de los Estados contratantes (art. 19 del Convenio Europeo); no conocen otros demandados". MARC-ANDRE EÍSSEN, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Editorial Cívitas, 1985, pág. 26.

61 Vide supra. Parte 1. DIDH, Capítulo VI, pág. 119 y ss.

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serán estudiados en el capítulo siguiente, no es un requisito para la procedencia de la acción sino una condición de su fundabilidad, puesto que por lo general sólo al decidirse el caso puede examinarse si en realidad el actor es el verdadero titular de lo que afirma le ha sido lesionado, o si la parte demandada es la autora de la lesión y, por consiguiente, debe responder por ello.

B) Legitimación del ser humano ante la Comisión En Europa, conforme a lo dispuesto por el artículo 25 de la Convención de Roma, las personas físicas, organizaciones no gubernamentales o grupos de particulares que se consideren víctimas de una violación pueden recurrir a la Comisión. La Convención exige que las pretendidas violaciones de un derecho sean llevadas a conocimiento de la Comisión por la misma persona que sufre esas violaciones. 62 Por su parte el artículo 24, relativo a las demandas presentadas por los Estados, sólo exige probar que una disposición o un acto de un Estado Parte son incompatibles con la Convención, siendo innecesario demostrar 62

Es preciso, sin embargo, reconocer dentro del activo de la Comisión Europea la interpretación extensiva de la noción de víctima y, por consiguiente, de las personas autorizadas para recurrir a ella. En las primeras decisiones, particularmente, la Comisión hace gala de una concepción liberal, al declarar que si la víctima de una pretendida violación se encuentra en la imposibilidad de actuar para hacer respetar sus derechos, cualquier otra persona puede introducir una demanda, aun sin haber sido previamente autorizada (Vid. decisión del 29 de setiembre de 1966, demanda 155/56). La Comisión ha estimado que el término víctima designa no solamente a las víctimas directas de violación alegada, sino también cualquier otra persona susceptible de ser indirectamente víctima, a quien la violación causaría inevitablemente perjuicio, o quien tendría un interés personal válido en que se ponga fin a la violación. Además de extender la noción de víctima la Comisión ha adoptado una actitud liberal en cuanto a la noción de representante del demandante, es decir, de la persona que actúa a nombre del quejoso. La Comisión ha aceptado la representación del demandante, cuando ha constatado que el representante, independientemente de si se trataba de una víctima indirecta, era un pariente próximo (por ejemplo la esposa, la novia, etc.) de la verdadera víctima. Para algunos autores, empero, "después de haber adoptado una interpretación liberal en sus primeras decisiones, la Comisión ha tomado una actitud mucho más restrictiva en su jurisprudencia ulterior. Se puede, por consiguiente, pensar que ella ha querido, en definitiva, alejarse considerablemente de su posición inicial. Vid. Antonio CASSESE: "Le droit de recours individuél devant la Commission Européenne des Droits de l'Homme". En "Les clauses facultatives de la Convertion Européenne des Droits de l'Homme, Edizioni Levante, Bari, 1974, póg. 46 y s. s.

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la existencia de una víctima, como en el caso de las demandas individuales.

La Convención Americana no enumera entre los requisitos para ser admitido como parte legitimada activamente en el procedimiento ante la Comisión el ser víctima de una violación, sino que, aparentemente, concede el derecho de accionar a cualquier persona sin que se exija la calidad de víctima o cualquier otra calificación. Basta un simple interés para ser admitido como parte en el proceso. Ignoramos si fue por omisión o si, por el contrario, los delegados de los Gobiernos a la Conferencia candentemente reconocieron en el Convenio una especie de acción popular (actio popularis) a los individuos para que presentasen a la Comisión denuncias por violación de los derechos humanos. Las Actas resumidas de la Conferencia no consignan ninguna discusión sobre este particular. En todo caso, es lo cierto que la Convención Americana no exige, como la Europea, la calidad de víctima para entablar un proceso ante la Comisión. Este es un avance importante en lo que hace a la protección de los Derechos Humanos, pues si el individuo víctima de una violación a un derecho o libertad no puede presentar una petición ante la Comisión por estar, por ejemplo, confinado en una prisión, otra persona podrá interponer ante la Comisión la queja debida.

Es oportuno en esta sede hacer algunas puntualizaciones sobre el hecho de que la Convención Europea y la Americana hayan reconocido a los individuos el derecho de petición. Las actas de muchísimas reuniones y congresos internacionales consignan los candentes debates de los juristas sobre si debe o no ser reconocido el derecho de petición individual ante las instancias internacionales. Sus opositores han expresado que el reconocimiento de ese derecho a los individuos o grupos de individuos, o a las entidades no gubernamentales, implica la afluencia de denuncias y quejas por reales o presuntas violaciones de derechos humanos, a tal grado que va a ser imposible su debida atención; se señala el argumento de que el derecho de petición así extendido, podría degenerar fácilmente en el abuso y en una arma de propaganda política que podría afectar eventualmente, sin razón suficiente, la reputación de un Estado o de un Gobierno, y se cita también el argumento de que el otorgamiento del derecho de petición individual en un instrumento internacional de protección de derechos humanos comprometería la posibilidad de que ese instrumento sea 63

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aprobado y ratificado por un suficiente número de Estados para entrar en vigencia y, en consecuencia, por tratar de dar un paso tan avanzado como ese, se perdería la posibilidad de establecer las normas jurídicas internacionales indispensables para otorgar, cuando menos, cierta protección en materia de derechos humanos.63 No obstante, somos del criterio de que, con todo y esas objeciones, el reconocimiento de un derecho de petición amplio es indispensable para lograr una eficaz protección de los derechos humanos. El Dr. Carlos García Bauer, de modo incontestable, ha señalado las ventajas que ofrece el reconocimiento del derecho de petición a los individuos y entidades no gubernamentales. Algunos de sus más importantes argumentos son los siguientes: “... En caso de nacionales de un Estado cuyo Gobierno viola los Derechos Humanos, y en donde los recursos internos son ineficaces, no sólo es evidente que esas personas no van a contar con el patrocinio de su país para obtener protección internacional, sino que difícilmente van a encontrar a otro Estado dispuesto a defender su causa, no solo por las implicaciones que para ese otro Estado tiene promover una acción de esta naturaleza, sino también porque el nacional de un país se vería en su patria en una posición precaria “si acudiese a otro Estado para el efecto. Otra cosa sería, si por petición directa de la persona afectada o de una organización no gubernamental, se promoviera la acción internacional de protección; “Las personas que ven sus derechos humanos violados por un Estado extranjero, si su propio país no quiere patrocinar su caso, tampoco pueden obtener protección diplomática en resguardo de sus derechos ni promover el mecanismo internacional destinado a la protección de los derechos humanos, si sólo los estados están facultados para hacer denuncias y entablar demandas. Tal deficiencia se subsanaría si se otorgase a los individuos, a grupos de individuos y a organizaciones no gubernamentales el derecho de petición.

“Para llamar la atención de los organismos internacionales competentes no tendría que esperarse que la violación de derechos humanos de un Estado se tornara en sistemática. Los Estados difícilmente plantearían 63

Ver Carlos García BAUER. Las Derechos Humanos, Preocupación Universal.

Editorial Universitaria, Guatemala, 1960, págs. 271-272.

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alguna gestión, en que se va a inculpar a otro Estado, si la violación no es de gran importancia o si las violaciones no se repiten con frecuencia.

Los individuos y las organizaciones, al denunciar y pedir acción internacional en protección de sus derechos, llamarían la atención de una situación perjudicial antes de que ésta adquiriese mayor gravedad y pudiera tener consecuencias serias, como ya ha sucedido. Esto permitirla adoptar las medidas necesarias en tiempo oportuno.

“Si los individuos y las organizaciones no pueden ejercer el derecho de petición, habría mayor posibilidad de alejar el interés político en el caso que se ventile, circunscribiendo la acción internacional a lograr la observancia del Derecho Humano conculcado, lo cual no es fácil lograr si un Estado debe necesariamente iniciar la acción”. 64 La Convención Americana acoge, pues, el criterio que se ha venido manifestando acusadamente en las últimas décadas en el sentido de crear órganos internacionales capaces de recibir las demandas de los individuos sin que sea necesaria su presentación por medio de los Estados, es decir, sin recurrir a la tradicional protección diplomática.

Las tentativas destinadas a proporcionar a los individuos medios de defensa a escala internacional tienen sus orígenes en la Corte Internacional de Presas, la Corte de Justicia Centroamericana 65 y los 64

Carlos GARCÍA BAUER, op. cit., págs. 270 y 271.

Antes de la Convención Europea y de la Convención Americana ciertos tratados, como la Convención de La Haya de 1909 que creaba la Corte Internacional de Presas, y Convención de Washington (1907) creó la Corte de Justicia Centroamericana, habían previsto el acceso directo de los particulares a las jurisdicciones internacionales. De estos dos tratados únicamente funcionó el segundo de 1907 a 1918. La Corte de Justicia Centroamericana conoció de cinco demandas individuales: Onofre Castillo contra el Gobierno de El Salvador (1908); Pedro Andrés Fornos contra Guatemala (1909); Laureano Irías contra el General José Santos Zelaya, Presidente de la República de Nicaragua (agosto de 1909); Salvador Cerda contra Costa Rica (1911) y Felipe Molina Larios contra Honduras (1913). En la tercera de las demandas citadas el señor Laureano Irías, nicaragüense exiliado, después de hacer una larga enumeración de las actuaciones del Presidente Zelaya, pide a la Corte que lo condene por los siguientes cargos: usurpador del poder en Nicaragua, perturbador de la paz en Centroamérica, por liberticida, por asesino, por incendiario de cadáveres, por mentecato, por indecente, por sucio forzador de mujeres, por traidor a la Patria, por ser el único obstáculo a la paz de Centroamérica, por el delito de corrupción de menores en perjuicio de don Luis Anderson (la demanda no explica en qué se basa este cargo), por ser el autor del asalto a Acajutla, por violador o violentador del Presidente Dávila, por insultos y 65

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Tribunales Arbitrales Mixtos, creados mediante el artículo 304 del Tratado de Versalles.

Es innegable la tendencia doctrinal del derecho internacional orientada en forma cada vez más clara hacia un aumento de la importancia del individuo. Las causas de este fenómeno son múltiples y entre ellas ocupa un lugar importante la crisis actual del Estado, resultado de una vida internacional muy intensa que respeta cada vez menos las fronteras.

Pero no somos tan optimistas. En parte, tiene razón el Profesor MODESTO SEARA VÁSQUEZ cuando señala que nunca podrá haber una verdadera jurisdicción internacional desde que este acceso solo ha sido posible —en Europa y en América, particularmente, Centro América— solamente allí donde un grupo de Estados se encuentra en el cambio la integración supranacional. 66 Es innegable que el acceso directo de los individuos a la jurisdicción internacional significa una nueva restricción al concepto tradicional de la soberanía de los Estados, y éstos no estarán dispuestos aceptarla sino cuando haya previsto esa restricción mediante la integración supranacional. Poco a poco las naciones se van convenciendo de que mantener “... el dogma de la soberanía del Estado, sería un frenazo al progreso de la vida internacional, cada vez más activa, y que necesita, para su desarrollo, de cierto debilitamiento los obstáculos que significan las fronteras y el aislamiento de la Humanidad en comunidades más o menos cerradas”.67 Asimismo, lentamente caen en la cuenta de que “... el papel más importante, y más noble, de Derecho Internacional, es el de reparar la vía para la unificación universal, y en este sentido, la creación de jurisdicciones internacionales con acceso directo de los individuos, sería un gran paso hacia adelante, puesto que contribuirían la formación de denuestos contra los Estados Unidos, proferidos por escritores ignorantes y asalariados y por haber hecho apostatar al doctor José Madriz y a don Carlos Selva (Archivo de la Corte 1909, citado por Carlos José Gutiérrez, "La Corte de Justicia Centroamericana", 2a edición. Editorial Juricentro, San José, 1978, p. 70.

66 SEARA VÁSQUEZ (M.), El individuo ante las jurisdicciones internacionales en la práctica actual. En "Comunicaciones Mexicanas al VI Congreso Internacional de Derecho Comparado", México, 1902, pág. 228.

67 SEARA VÁSQUEZ (M.), op. cit., pág. 229.

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una mentalidad mundial”. 68 El temor de los Estados a aceptar el derecho de petición individual puso de manifiesto en las observaciones y comentarios de los gobiernos americanos al Proyecto de Convención Interamericana sobre protección de Derechos Humanos. En efecto, Argentina, Chile y República Dominicana consideraron conveniente que dicho derecho se incluyera dentro de una declaración opcional o sistema facultativo. Finalmente prevaleció el criterio de quienes pensaban que para configurar un sistema eficaz para la protección de los Derechos Humanos era necesario reconocer de pleno derecho el acceso del individuo a Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sin necesidad de que mediara declaración expresa de los Estados reconociendo ese derecho.

En este aspecto —tan importante— también se aparta la Convención Americana de su modelo europeo. Desde luego, esta circunstancia retardó seguramente la entrada en vigor de la Convención por parte de los Estados miembros de la OEA, y seguramente retarda todavía la ratificación de la Convención por otros Estados. 69 Para que un particular pueda presentar un recurso poco importa la nacionalidad del demandante puesto que, de conformidad con el artículo 1, los Estados Parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción, sin distinción alguna basada en el origen nacional. Los ciudadanos de Estados no contratantes, al igual que los apátridas, gozan de las mismas garantías para sus derechos, si están sometidos a la jurisdicción de un Estado Parte. Poco importa, también, la raza, el color, el sexo, la lengua, la religión, las opiniones políticas, el origen nacional o social, de situación económica o cualquier otra condición social.

Los grupos de personas y cualquier entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos podrán denunciar ante la Comisión 68

SEARA VÁSQUEZ (M.), op. cit., pág. 232.

En 1977 Gerardo TREJOS sostuvo: "Pero cuando esa ratificación se logre, después de un pertinaz esfuerzo de persuasión a los Gobiernos y cuando la democracia auténtica haga nido en este Continente, tendremos un sistema mucho más eficaz que el europeo para la protección de los derechos humanos". En "La tutela de los derechos humanos". Editorial Juricentro, 1977, p. 113.

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violaciones de los derechos humanos. En este punto la Convención mejora notoriamente el texto del Proyecto según el cual toda “asociación” podía someter a la Comisión una petición que contenga denuncia o queja de violación del Convenio. La Comisión II de la Conferencia sustituyó el término asociación por “persona jurídica no gubernamental” y, finalmente en el Acta de la Tercera Sesión Plenaria, después de un amplio debate para conciliar distintos puntos de vista, se aprobó en su lugar la expresión “entidad no gubernamental” que parece ser bastante amplia, pues cubre a las asociaciones y a cualquier otra persona jurídica no gubernamental. Empero el término “persona jurídica no gubernamental” es más apropiado que “entidad”. Así lo sostuvo la Delegación de Costa Rica en el seno de la Conferencia Especializada.

C) Legitimación del ser humano ante la Corte Interamericana En el proceso contencioso ante la Corte Interamericana, “sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte” (art. 61.1 de la Convención). Es decir, los seres y grupos humanos no están legitimados para iniciar un proceso contencioso. De este impedimento procesal, la mayoría de los autores derivan, a nuestro juicio equivocadamente, que el ser humano no puede ser parte sustancial ni procesal ante la Corte Interamericana.

El tema, como hemos dicho, es polémico. Para el juez de la Corte Interamericana Héctor Gros Espiell al individuo no puede considerársele parte en el proceso ante la Corte. En cambio, el juez Piza Escalante sostiene que el ser humano siempre es la parte activa en sentido sustancial, como titular de los derechos implicados y acreedora de su restablecimiento y eventual reparación —el art. 63.1 la llama “la parte lesionada—, y en sentido procesal como actora. 70 Ya desde su voto razonado en el asunto Viviana Gallardo et al (13 de noviembre de 1981), el juez Piza sostuvo que la jurisdicción que “la Convención organiza y regula como ordinaria, dándole un evidente carácter sancionador o de condena, al modo del de la jurisdicción penal, cuyo objeto específico no es el de declarar el derecho controvertido sino el de restablecer el derecho violado, resolviendo concretamente si se ha cometido o no una violación de derechos consagrados en la Convención, imputable a un Estado Parte de la misma, que resulta en todo caso la 70

Véase infra, pág. 106, citas (2) y (3).

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'parte' pasiva, acusada, en perjuicio de seres humanos que aparecen de este modo como la verdadera 'parte' activa, ofendida, titular de los derechos cuya protección se persigue, e imponiendo a la primera las consecuencias correspondientes, a favor de los segundos...” (párr. 4) A juicio nuestro, lo único que la Convención veda al ser humano es la “iniciativa de la acción” (art. 61.1), limitación que, como tal, es 'materia odiosa' a la luz de los principios, manera que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia no es dable derivar de esa limitación la conclusión de que también te está vedada al ser humano su condición autónoma de 'parte' en el proceso, una vez que este se haya iniciado. Por el contrario, es posible, y aun imperativo, otorgar al individuo esa posición y los derechos independientes de parte, que le permitirían ejercer ante el Tribunal todas las posibilidades que la Convención le confiere ante la Comisión ...” (párr. 8, Voto razonado del Juez Piza a la Decisión del 13 de noviembre de 1981, ver también párrafos 36, 39 y 40 del voto salvado del Juez Piza Escalante en la resolución del 8 de setiembre de 1983 en el mismo asunto sobre Viviana Gallardo et al). Semejantes razonamientos llevaron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a reconocer al individuo un locus standi ante el propio Tribunal, primero a través o por intermedio de la Comisión Europea, y luego directamente. Esta evolución jurisprudencial y reglamentaria parece confirmar la tendencia a reconocerle al ser humano su carácter de sujeto pleno del Derecho Internacional.

De acuerdo con el antiguo Reglamento del Tribunal Europeo (art.

38.1) y la sentencia en el caso LAWLESS (14 de noviembre de 1960), el Tribunal podía recoger la declaración del interesado, así como do “cualquier persona”, sobre puntos de hecho, en el marco de las “investigaciones, peritajes y otras medidas de instrucción” (similar norma existe en el sistema interamericano, art. 34.1 del Reglamento de la Corte). Por otra parte, en Europa era normal que una vez que el Tribunal entraba a conocer de un caso, la Comisión comunicara su informe, que en principio era confidencial, al individuo demandante que, si era invitado por ella, podía presentar por escrito ante el Tribunal sus alegaciones sobre el caso (para ello, la Comisión Europea se fundó, primero en el art. 76 del Reglamento de 1960, y en el art. 61 del Reglamento de 1977). En América, la práctica de comunicar al peticionario y a la presunta víctima la decisión de la Comisión ínter-americana que refiere un caso a la Corte, así como la “oportunidad de formular sus 69

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observaciones por escrito sobre la solicitud presentada a la Corte”, son obligatorias para la Comisión, en virtud del artículo 72 del Reglamento de la Comisión Interamericana (adoptado el 8 de abril de 1980). Pero, en cambio, queda a discreción de la Comisión decidir “sobre la acción que habrá de tomar respecto de estas observaciones”.

Con fundamento en el antiguo Reglamento del Tribunal Europeo (art.

29.1), los delegados de la Comisión podían, si lo deseaban, “ser asistidos por cualquier persona de su elección'.71 Esta norma posibilitó la práctica de la Comisión Europea (sobre todo a partir de 1970 en el caso DE WILDE, OOOMS Y VERSYP) de recurrir casi siempre a la asistencia de los representantes o de los propios demandantes (las 'víctimas' en el sistema europeo). Sin embargo, aun cuando la evolución había permitido un limitado locus standi del ser humano ante el Tribunal, el ser humano seguía, en las palabras de Eissen: “colocado bajo la tutela de delegados, que podían tener excelentes motivos para tenerle apartado del procedimiento —lo que ocurría de vez en cuando— o para intentar limitar sus declaraciones al mínimo necesario”.72 A partir de la reforma del Reglamento del Tribunal Europeo (1 de enero de 1983) se permitió al ser humano un locus standi en los procedimientos instados ante el Tribunal por la Comisión y los Estados. No pudo variarse nada en cuanto al acceso al Tribunal, reservado como antes a la Comisión y a los Estados Partes de la Convención, pero mucho es lo que se sigue: “en esencia, las relaciones del Tribunal con el demandante han pasado a ser dictadas; ya no necesitan la mediación obligada de los delegados de la Comisión”.

Esta tesis, es la que en el sistema interamericano propugnaron los votos razonados y salvados del juez Piza Escalante (de 1981 y 1983): mientras no se logre el ideal del acceso directo del ser humano ante la Corte Interamericana (obstáculo procesal que calificó de 'materia odiosa'), debe permitírsele, una vez iniciado el proceso ante la Corte por la Comisión o por algún Estado Parte, un locus standi independiente de la Comisión. Para ello no se requiere, aunque fuera conveniente 71

En el sistema interamericano existe una norma similar. El artículo 21 del Reglamento de la Corte Interamericana establece que: "La Comisión será representada por los delegados que a] efecto designe. Estos delegados podrán, si lo desean, hacerse asistir por cualesquiera personas de su elección".

72 EISSEN, op. cit., pág. 38.

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hacerla, una reforma del Reglamento de la Corte, pues nada en el Reglamento ni en la Convención lo prohíben. 73 Al fin y al cabo, la protección de los derechos del ser humano no es sólo el objeto y fin de tales organismos, sino que además el ser humano es ciertamente la única posible “parte lesionada” (ver art. 63.1), en función de la cual se establece el proceso contencioso ante la Corte.

La evolución suscitada en Europa ha permitido que la situación del individuo se haya visto aproximada a la de los Estados. Sin embargo, todavía no goza de una entera igualdad de armas, 74 con ellos: “hoy como ayer, ha dicho Eissen, no le corresponde deferir él mismo una causa al Tribunal; tampoco puede promover ante éste una excepción preliminar (lo que no tiene mucha importancia), ni solicitar lo interpretación o la revisión de una sentencia”. 75 D) Legitimación de la Comisión ante la Corte Interamericana ¿Perdió la Comisión Europea, con la referida evolución, su posición ante el Tribunal? Creemos que no. Aunque pierda su exclusividad, su “concurso sigue siendo muy valioso: ofrece a los delegados la oportunidad de explicar, comentar y, si es preciso, defender el informe de la Comisión; más generalmente, garantiza la presencia de un portavoz del interés

73

De hecho, la Corte Interamericana invitó y oyó en la Audiencia para la Opinión Consultiva sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas (OC-5/85), a la Sociedad Interamericana de Prensa (organismo internacional no gubernamental que había defendido la posición del periodista S. Smith ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Incluso, la Corte oyó al abogado de S. Smith, Fernando Guier, aunque en su carácter de asesor de la SIP. Si la Corte le dio un locus standi a la SIP en la jurisdicción consultiva, con mucho mayor razón podrá y seguramente le dará, esa es nuestra esperanza, un locus standi a los denunciantes o demandantes en los procesos contenciosos, una vez iniciados por la Comisión o por un Estado Parte.

74 En 1974 el Tribunal Europeo sostuvo en un dictamen "sobre el proyecto del programa a corto y medio plazo del Consejo de Europa en el ámbito general de los derechos humanos", lo siguiente: "A pesar de las moderaciones y correctivos aportados por los Reglamentos, la jurisprudencia y la práctica, el procedimiento ante el Tribunal no asegura esa 'igualdad de armas' que el artículo ó<? del Convenio obliga a observar al juez nacional. Mientras que el gobierno demandado goza de una verdadera libertad en la justificación de la decisión atacada, el individuo, cuya protección es el fin del Convenio, no puede someter la cuestión ante el Tribunal…” Cit. Por EISSEN, op. cit., pag. 34 75 Ibidem, pag. 39 71

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público ayudando al Tribunal en su búsqueda de la verdad...”.76 La Comisión en el proceso ante la Corte no debe caer en el extremo de sentirse representante angustiado de la(s) víctima(s) de las violaciones a los derechos humanos (perdiendo objetividad), o en el otro extremo de abandonar los intereses de las víctimas en aras de una mal comprendida objetividad, rallona en neutralidad excesiva.

Con relación a la naturaleza de la tarea que debe cumplir la Comisión europea y americana ante la Corte se suscitan especiales problemas. Para Robertson la Comisión actúa ante el Tribunal “...a manera de ministerio público, en el sentido de que ella representa el interés general de la Comunidad Europea de Derechos Humanos creado por la Comisión. 77 Si actúa ante el Tribunal “a manera de un Ministerio Público”, la Comisión es, por consiguiente, parte en el proceso, 78 “aunque lo sea solo en sentido formal y bajo la paradójica configuración de parte imparcial”. 79 El mismo reglamento de la Corte europea (art. 31.2), por otro lado, “denomina expresamente demanda al acto de promoción ante ella realizado por la Comisión; y la demanda es el prototipo de los actos procesales de parte, en igual medida que la sentencia lo es de los del juzgador”. 80 Robertson, sin embargo, opina que, “la Comisión jamás se hace parte en el proceso. Normalmente coadyuva con el Tribunal nombrando tres delegados, cuyo deber principal consiste en vigilar la correcta interpretación del informe de la Comisión”.81 Vicenzio Starace opino, al igual que el profesor Robertson, que la Comisión, encargada según los términos del artículo 19 de la CEDH de asegurar el respeto de 76

Ibídem, pag. 35 Ibídem.

78 ALCALA-ZAMORA y CASTILLO (Niceto), "La protección procesal internacional de los Derechos Humanos". Editorial CIvitas, Madrid, 1975, pág. 108.

79 Acaso con criterio más realista —agrega el profesor Alcalá Zamora— podría estimarse que lo que defiende son las conclusiones no aceptadas que formuló para tratar de conseguir la aveniencia". Op. cit., pág. 10.

80 ALCALA-ZAMORA y CASTIILO, op. elt., pág. 109. Obsérvese, sin embargo, que de conformidad con el artículo 71 del mismo Reglamento interior, la Comisión Europea "asiste a la Corte en lo» asuntos sometidos a su conocimiento".

81 ROBERTSON (A.H.), op. cit., pág. 6.

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las obligaciones que asumen los estados contratantes, “no puede ser calificada de parte en el proceso ante la Corte Europea, 82 criterio que encuentra apoyo en la jurisprudencia de la propia Corte donde se afirma que “una vez que la Corte entra a conocer un asunto, la Comisión deviene principalmente una ayudante de la Corte y está asociada al funcionamiento de ésta”. 83 Creemos que la jurisprudencia y los autores citados se equivocan. “La idea de coadyuvando, en cualquier orden procesal, —dice acertadamente Alcalá Zamora—, se asocia con la adhesión a una de las partes mientras que, a propósito del juzgador, el concepto más próximo que podría entrar en juego sería el de auxilio; y a todas luces la Comisión, cuando promueve una demanda ante la Corte, no es un auxiliar de ésta, sino uno de los tres sujetos principales del proceso a ventilar ante ella”. 84 La intervención de la Comisión como parte en el procedimiento ante la Corte puede también interpretarse como una modalidad de sustitución procesal. En este particular la Comisión Americana jugará un papel análogo al de la Comisión Europea. Será una especie de Ministerio Público, que ha de representar el interés de la Comunidad Americana en que se respeten los derechos humanos reconocidos en la Convención; actuará siempre ante la Corte en nombre propio, pero defendiendo intereses ajenos, es decir, defendiendo los intereses de los individuos, grupos de individuos o entidades no gubernamentales que actuaron ante ella en la fase conciliatoria del proceso y que son los titulares de los derechos y libertades consignados en el “Pacto de San José de Costa Rica”.85 82

STARACE, (Vicenzio): "La juridiction obligatoire de la Cour Européenne des Droits de l'Homme", Edizioni Levante, Bari, 1974, pág. 225 y ss.

83 Vid. Caso Lawles (excepciones preliminares y cuestiones de procedimiento).

Sentencia de 14 de noviembre de 1960, p. 11.

84 ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, op. cit., pág. 109.

85 Edmundo VARGAS CARREÑO, op. cit., págs. 144-145 expresa sobre este tema lo siguiente: "Este rol de la Comisión ha sido explicado en el Informe del Relator de la Segunda Comisión de la Conferencia Especializada de San José, en los siguientes términos: "El Artículo 58, que es nuevo, dispone que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, comparecerá en todos los casos ante la Corte. Se consideró que de esta manera la Comisión podrá dar informaciones y puntos de vista pertinentes al caso y podría desempeñar ante la Corte una función similar a la que correspondería al Ministerio Público". De ese modo, el rol de la Comisión 73

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ante la Corte será el de representar los intereses de la comunidad interamericana y velar por que los derechos humanos establecidos en la Convención sean respetados, función esta que adquiere una especial importancia en vista de que los particulares no tienen un acceso directo ante la Corte.

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Capítulo V LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La Comisión Interamericana de Derechos Humanos entrará a conocer de un caso cuando se le presente una petición o comunicación,86 en virtud de los artículos 44 o 45 del Convenio. En primer lugar, la Comisión debe examinar si la demanda es admisible, es decir, si satisface ciertas condiciones de procedibilidad, si se ajusta a ciertos requisitos necesarios para que un proceso pueda desenvolverse. 87 Si es ese el caso, podrá dictar una resolución sobre su admisibilidad, para después, separadamente, darle el trámite establecido en la Convención.

En efecto, la tramitación de una denuncia ante la Comisión no requiere, necesariamente", de una declaración formal y expresa de admisibilidad. En su art. 34 el Reglamento de la Comisión establece que "si acepta (la Comisión), en principio, la admisibilidad de la petición, solicitará informaciones al Gobierno del Estado aludido transcribiendo las partes pertinentes de la petición. Sin embargo, la propia Comisión y la Corte Interamericana (encargada, de conformidad con el art. 62.1 de la Convención, de "decidir sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención), en las sentencias del 26 de agosto de 1987, en las que falló sobre las excepciones preliminares en los casos Velásquez, Godínez y Pairen Garbi y Salís Corrales contra el Estado de Honduras (Corte, Serie C, Resoluciones y Sentencias, N? 1, 2 y 3, párrs. 34, 41, 42, 44, 46 respectivamente), resolvió que "este procedimiento no implica la necesidad de una declaración expresa de admisibilidad, ni en la etapa a cargo de la Secretaría ni en la posterior que debe asumir la Comisión por sí misma. Al solicitar informaciones a un gobierno y dar trámite a la petición, se acepta en principio la admisibilidad de la misma, siempre y cuando la comisión al tener conocimiento de lo actuado por la Secretaría y continuar el trámite (arts. 34.3, 35 y 36 del Reglamento de la Comisión), no declare expresamente la inadmisibilidad (art. 48.1 .c.)

86

Conviene dejar claro de una vez que cuando el texto de la Convención Americana habla de peticiones se refiere exclusivamente a los casos que deberá conocer la Comisión en virtud del artículo 44; mientras que cuando usa el término comunicaciones se refiere únicamente a las demandas de un Estado contra otro.

87 Vid. Alcalá Zamora, La protección procesal internacional de los derechos humanos. Editorial Cívitas, Madrid, 1975, pág. 84.

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de la Convención). Si la admisión no requiere un acto expreso y formal, la inadmisibilidad, en cambio, sí lo exige. La diferencia terminológica en la Convención y en el Reglamento de la Comisión, para referirse a estas dos distintas posibilidades, es muy clara (art. 48.1.a) y c) de la Convención y arts. 34.1 .c) y 3, 35.b) y 41 de su Reglamento). Para que una petición sea considerada inadmisible, se requiere una declaración expresa de la Comisión. Tal requisito no aparece al hablar de la admisión. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que, cuando un Estado suscite una cuestión de inadmisibilidad, la Comisión deba hacer una declaración formal en uno u otro sentido. Tal cosa no ha sucedido en este trámite. La Corte estima, en consecuencia, que el hecho de que la Comisión no haya efectuado una declaración expresa de la admisibilidad de la petición presentada ante ella, no constituye en este caso un extremo capaz de impedir el normal desarrollo del procedimiento ante la Comisión y, por consiguiente, su consideración por la Corte (arts. 46-51 y 61.2 de la Convención").

Una petición o comunicación será admitida cuando satisfaga las condiciones de naturaleza meramente formal que determina el Convenio en sus numerales 46 y 47, que se refieren precisamente a los presupuestos procesales o condiciones de procedibilidad. La admisibilidad de una petición no se produce sino cuando ella satisface las condiciones de las que depende la averiguación de su mismo contenido.

En este punto hay que distinguir entre admisibilidad y fundabilidad. Una petición admisible es fundada únicamente cuando por su contenido es apropiada para obtener una resolución favorable a las pretensiones de quien la plantea. Para que eso suceda es necesario que las afirmaciones aducidas para fundamentar la petición —sean de hecho o de derecho—, efectivamente la justifiquen (supuesta la verdad de aquellos hechos o derecho) y que además esas afirmaciones se comprueben con arreglo a las disposiciones procesales.88 A) Agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna Por consiguiente, la Comisión sólo podrá conocer de una demanda cuando ésta pase por el trámite de la admisibilidad. Para ello se requerirá, en primer término, (art. 46.1.a), que se hayan interpuesto y 88

Cf. Goldschmidt, J., Principios Generales del Proceso, t. 1, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1961, págs. 117 y ss.

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agotado los recursos de la jurisdicción interna, 89 conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Este requisito plantea no pocos problemas, que es preciso analizar aunque sea brevemente.

El agotamiento de la vía jurisdiccional nacional o domés tica es condición previa a la presentación de una demanda ante cualquier jurisdicción internacional, aun en ausencia de una estipulación expresa a este respecto. La justificación de esta exigencia es hacer de criba en el momento en que apenas se inicie el procedimiento, con el objeto de retener únicamente las demandas que ameriten la atención y eliminar las que no revistan ninguna importancia. Al permitir a los Estados corregir por sus propios medios, las situaciones litigiosas, y dentro del marco de su orden jurídico interno, esta norma tiene por objeto restringir la posibilidad de entablar contra los Estados procesos internacionales.

Esta regla tiende, a fin de cuentas, a preservar la soberanía del Estado.

Esta exigencia tiene sustento tanto en los principios generales del Derecho Internacional,90 como en el carácter subsidiario del DIDH respecto del Derecho Interno.91 Así lo ha establecido el Tribunal Europeo en el caso HANDYSIDE cuando afirmó: "... Las instituciones creadas por aquél —el CEDH— contribuyen a dicha finalidad —asegurar el respeto de los derechos humanos—, pero sólo entran en juego por la vía contenciosa y después de haber agotado todos los recursos internos".

(Sentencia del 7 de diciembre de 1976).

89

Vid. Max Sorensen, La recevabilité de l'instance devant la Cour Européenne des droits de l'homme (notes sus les rapports entre la Commission et la Cour), en Líber Amicorum discipulorunque Rene Cassin, T. I, pág. 333 y ss. Editions A. Pédone.

París, 1969.

90 "La regla de que los recursos internos deben agotarse antes de que pueda establecerse un procedimiento internacional —ha dicho la Corte Internacional de Justicia de La Haya—, es una regla bien establecida del Derecho Internacional Consuetudinario..." (Caso Interhantel, entre Suiza y Estados Unidos, I.C.J. Reports, 1959, pág. 27). Recuérdese que ejemplos de esta regla ya se encontraban en los tratados de 1489 entre Francia y España o en los de 1670 y 1677 entre Inglaterra y España. Véase LINDE (E.) "Eficacia de la Convención en el Derecho Español", en la obra colectiva de GARCÍA DE ENTERRIA (E.), LINDE (E.), ORTEGA (L.I.), SÁNCHEZ MORÓN (M.), El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, Madrid, Editorial Cívitas, 2' edición, 1983, pág. 236.

91 Véase infra, Título I, Cap. II. 77

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El agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna no es, sin embargo, "una instancia previa internacional", por tanto, no se trata de una condición 'sustancial' o 'necesaria de la jurisdicción nacional, sino sencillamente, "de un privilegio procesal de procedibilidad, condicionante de su legitimación, que se establece en un afán de conciliar los intereses de la comunidad internacional con el principio, todavía enraizado, de la soberanía del Estado, y que se justifica solamente por 'razones de economía procesal y motivos de lealtad y consecuencia, 92 con el propósito de "permitir que los Estados puedan por sí mismos y con arreglo a su propio Derecho, que es la misma Convención, evitar los perjuicios determinados por la violación de los derechos y libertades fundamentales".93 Es por esto, quizás, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que "el Derecho Internacional, al cual se refiere expresamente el artículo 16 (del CEDH, lo mismo que el artículo 46 de la CADH), está muy lejos de conferir a la regla del agotamiento de las vías internas el carácter inflexible que el Gobierno (de Austria) le quiere atribuir. El Derecho Internacional únicamente impone la utilización de las vías que no sólo sean accesibles a las personas interesadas, sino que sean también adecuadas, es decir, capaces de satisfacer sus pretensiones" (Caso 'STÓGMÜLLER", Sentencia del 10 de noviembre de 1969).

"Por eso mismo, ha dicho PIZA ESCALANTE, sería igualmente errónea la suposición de que, en virtud de ese requisito, los actos violatorios de derechos humanos de que conozca la jurisdicción internacional sólo serían las sentencias mediante las cuales se agota la jurisdicción interna.

Por el contrario, es obvio que las violaciones de derechos humanos se causan por cualquiera de los actos susceptibles de generar responsabilidad para el Estado (ya que, como veremos, la protección internacional sólo se da respecto de las violaciones 'imputables' al Estado mismo); lo cual implica que, 'en algunos casos', los actos viólatenos serán efectivamente las sentencias —'denegación o retardo de justicia'—, en los cuales es evidente que el agotamiento de las vías internas sí es esencial, porque sin ellas no existe violación; pero, en los demás, las sentencias sólo pueden 'agravar' la violación ya

92

PIZA ESCALANTE (R.E.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos, inédito, pág. 23.

93 LINDE (E.), op. cit., pág. 237.

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consumada".94 La regla del agotamiento previo de la vía jurisdiccional interna tiende a que la protección del individuo no sea ejercida prematuramente.

Aparece, de cierto modo, "como una precaución suplementaria puesta por el derecho internacional para que la competencia del estado territorial, organizada por otras reglas, sea respetada". 95 Siendo esta regla una norma consuetudinaria, la Convención Americana (art. 46.1) y la Convención Europea (art. 26) recurrirán expresamente, para su aplicación, a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.

En la práctica, la regla toma la forma de una excepción contra la jurisdicción del tribunal u organismo llamado a dirimir el conflicto. Pero como la regla, según el derecho internacional general, no es de orden público, los Estados pueden, mediante una manifestación de voluntad, renunciar a invocarla ante la jurisdicción internacional. 96 En este sentido, la Corte Interamericana ha dicho: "... la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con sus propios medios. Se le ha considerado así como un medio de defensa y como tal, renunciable, aún de modo tácito. Dicha renuncia es irrevocable (Tribunal Europeo de Derechos 94

PIZA ESCALANTE (R.E.), "La Corte..., op. cit., pág. 24.

Jean CHAPPEZ: La regle de l'épuissement des voies des recours internes. Editions A. Pédone, París, 1972, pág. 21.

96 El Gobierno de Costa Rica, por ejemplo, no alegó ante la Corte de Justicia Centroamericana esta excepción, en el proceso de Alejandro Bermúdez contra Costa Rica. Vid. Carlos José GUTIÉRREZ: La Corte de Justicia Centroamericana, Editorial Juricentro, San José, 1978, 2* edición, p. 155. El autor considera, sin embargo, que la interpretación que se dio a dicha exigencia fue demasiado estricta: "Así fue como, en esta materia, en la que el Tribunal pudo haber llegado a sentar una amplia jurisprudencia de protección de los Derechos Humanos, resultó absolutamente ineficaz pese a que, algunos de los gobiernos de la época no se distinguían exactamente por su respeto a las libertades públicos". Sin embargo, la Convención Europea, al menos la interpretación que ha dado al artículo 26 la Comisión Europea, se desvía del derecho internacional general y obliga a los órganos de la Convención a examinar de oficio si han sido o no agotados los recursos de la jurisdicción interna. Véase, sobre este particular, Antonio Cassese, op. cit., pág. 59.

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Humanos, casos DE WILDE, OOMS AND VERSYP —Vagrancy Cases—, Sentencia del 18 de junio de 1971; Asunto VIVIANA GALLARDO ET AL, N° G 101/81, Decisión del 13 de noviembre de 1981, párrafo 26).97 "La Comisión Europea —nos recuerda Piza Escalante—, a pesar de su tradicional postura rígida de verificación de oficio del agotamiento de la jurisdicción interna —especialmente después de la reforma de 1960 al artículo 41 de su Reglamento— ha aceptado expresamente la renuncia del correspondiente Gobierno (por ejemplo, decisiones N' 808/60 y 1944/63); el Tribunal Europeo ha confirmado esa renunciabilidad, inclusive declarándola irrevocable (Casos "DE WILDE, OOMS Y VERSYP", 1972).98 Puesto que las legislaciones de los países americanos tienen procesos diversos para la tutela de los derechos humanos, importa definir qué recursos deben ser agotados. Brasil posee el "mandato de seguridad"; México su peculiar recurso de amparo. Otros países —Solivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela— consagran expresamente en sus leyes fundamentales el Hábeas Corpus. Algunas naciones americanas tienen la Acción Popular de inconstitucionalidad y otras un juicio de Amparo que, inspirándose en principio en el Amparo mexicano, ha tomado sin embargo matices propios.

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Recuérdese que en el Asunto Viviana Gallardo, el Gobierno en cuestión —Costa Rica—, no sólo se acusó a sí mismo, sino que renunció al privilegio del agotamiento de las vías internas y al procedimiento previo ante la Comisión. La Corte Interamericana le aceptó la renuncia de! agotamiento de los recursos internos, pero no la del procedimiento previo ante la Comisión (Decisión del 13 de noviembre de 1981).

98 En el caso, conocido como el de los vagabundos (contra el Gobierno de Bélgica), el gobierno belga no opuso la excepción del agotamiento de las vías internas en el proceso ante la Comisión, luego ante el Tribunal Europeo pretendió oponerla. "Si un Estado renuncia ante la Comisión al beneficio de la regla del agotamiento de las vías internas —dijo el Tribunal—, cuya finalidad esencial es la de proteger su ordenamiento jurídico interno..., difícilmente puede imaginarse que el Gobierno pueda retractarse cuando lo desee después que se haya sometido al Tribunal...". Ver GARCÍA DE ENTERRIA et al, op .cit., pág. 322 y ss. No debe olvidarse que en el caso en comentario, las vías internas de acuerdo a la opinio communis existente en Bélgica en 1907, no existían o no eran adecuadas e idóneas para paralizar y reparar los daños.

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Esa diversidad de instrumentos procesales para la tutela local de los derechos humanos reconocidos por las distintas legislaciones, hace necesaria la introducción de bases procesales uniformes para la protección interna de esos derechos, pues sólo así podrán evitarse los problemas que han tenido que enfrentar los países europeos al exigir a los demandantes, aplicando el artículo 26 del Convenio de Roma, el agotamiento de las vías de recurso interno. En la misma línea, el juez Piza Escalante, ha sostenido: "Sería posible inclusive pensar en elaborar una doctrina audaz alrededor de la idea de que los únicos recursos internos 'accesibles', 'oportunos' y 'eficaces' -—a que hace referencia el inciso 2 del art. 46 de la CADH— parecen ser los privilegiados y sumarios; por ejemplo, los de inconstitucionalidad, amparo (en Brasil, mandado de seguranca), habeas corpus, o la llamada acción popular', establecidos en prácticamente todas las constituciones de América, con lo cual se daría a la causa de los derechos humanos un valioso impulso hacia adelante, sin violentar la Convención". 99 En cambio, Vargas Carreño (E.), no con la intención, pero sí con los efectos de hacer más difícil el acceso del ser humano a la jurisdicción internacional, ha propuesto que "una de las formas en que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos podría contribuir a la efectiva aplicación de las normas sustantivas de la Convención, sería exigiendo que, en algunos casos, los reclamantes, además de invocar ante los tribunales nacionales los recursos propiamente internos —como el habeas corpus, el recurso de amparo o los mandatos de seguridad—, invocasen las normas de la propia Convención. De esa manera se contribuiría (?) a que la Convención realmente fuese parte integrante del orden jurídico interno, en aquellos países en que el sistema jurídico lo permita". 100 Esta solución de unificar los procedimientos internos de protección de los derechos humanos que se exijan como requisito previo para acceder ante la jurisdicción internacional (en particular ante la Comisión Interamericana), es la que parece seguir el "Formulario de Denuncia" que emite y utiliza la Comisión Interamericana 'para analizar el caso de que 99

PIZA ESCALANTE (R.E.), op. cit., pág. 26 y 27.

VARGAS CARREÑO (E.), "Algunos problemas que presentan la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en la obra colectiva La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Seminario regional, OEA, Washington, D.C., 1980, pág. 161.

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se trata, de conformidad con las disposiciones reglamentarias'. En efecto, este formulario sólo hace referencia expresa, entre los requisitos a rellenar, al recurso de Habeos Corpus, aunque también solicita que se indiquen "aquellas otras gestiones, ante organismos del Gobierno, que se hayan efectuado en relación a la denuncia".101 La Comisión Europea se ha visto en la necesidad de ir definiendo poco a poco cuáles son y en qué casos deben agotarse los recursos de la jurisdicción interna antes de elevar una demanda a la Comisión.

Esta dificultad podría evitarse en el caso americano si los países Miembros de la OEA hicieran un esfuerzo para crear un sistema armónico de tutela interna de los derechos del hombre. Con eso se lograría que únicamente las reclamaciones verdaderamente trascendentales llegaren a los organismos internacionales, pues los recursos internos, adecuadamente configurados, servirían de filtro eficaz a las reclamaciones por violación de los derechos del hombre consagrados en las declaraciones internacionales. Mas, en tanto no cuenten los países americanos con recursos iguales para tutelar las libertades, será tarea de la Comisión Americana definir en sus decisiones —tal como lo ha hecho su homónima europea— cuáles son los recursos que deberán agotarse en cada país.

La circunstancia de que no se agoten los recursos internos, según se desprende de las decisiones de la Comisión Europea, es a veces un defecto definitivo e irremediable, por haber expirado los plazos de acción previstos por el ordenamiento jurídico, pero en otras ocasiones es reparable por estar vivos aún esos plazos.

La Comisión Europea no rechaza la demanda de un individuo antes de asegurarse de que no existe ninguna circunstancia capaz de relevar al demandante de la obligación de utilizar un recurso. Cabe preguntarse, entonces, ¿cuál puede ser una de esas circunstancias? De acuerdo con la decisión adoptada por la Comisión Europea de Derechos Humanos el 24 de enero de 1968 en relación con la admisibilidad de las demandas presentadas ante ella el 20 de setiembre de 1967 por los gobiernos de Dinamarca, Noruega y Suecia, y por los Países Bajos el 27 de setiembre de 1967, contra el gobierno de Grecia (debido a que éste último dispuso la suspensión, por un período ilimitado de tiempo, de ciertas 101

Véase OEA, Manual de normas vigentes en materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano (Edición 1988), pág. 145.

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disposiciones constitucionales griegas relativas a los derechos humanos), allí donde se registra una violación sistemática de la Convención de Roma, ya sea mediante la acción legislativa o la ejecutiva, la norma relativa al agotamiento de los recursos internos es inaplicable. 102 Cancado Trinidade,103 después de analizar la práctica de la Comisión Interamericana sobre el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna ha clasificado aquélla en nueve grupos (según la propia práctica de la Comisión). En algunos casos, 1) la Comisión ha declarado expresamente la inadmisibilidad y ha archivado las reclamaciones, 2) en otros casos (más), ha paralizado la continuación del examen de las reclamaciones debido al no agotamiento (pero no las ha rechazado o ar102

Cfr. Lucían G. WEERAMANTRY: Demandas presentadas ante la Comisión Europea de Derechos Humanos contra Grecia. "La Revista", Comisión Internacional de Juristas, N? 4, Diciembre de 1969, pág. 33 y s. s. No obstante esa resolución que hemos citado, la interpretación restrictiva de parte de la Comisión Europea de la regla del agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna se ha manifestado, según el Profesor Antonio Cassese, en numerosas ocasiones.

Primeramente en lo que concierne a la carga de la prueba. "La Comisión ha establecido que incumbe al demandante probar que ha ejercido los recursos de que disponía. Además, si el demandante invoca una imposibilidad o una circunstancia particular que pudiera relevarlo de la obligación de agotar los recursos internos, le corresponde aportar la prueba de sus alegaciones; cuando, según mi criterio, la Comisión podría al menos ayudar al demandante, entregándose ella misma a un examen profundo de la cuestión y contribuyendo a investigar si existían en la especie circunstancias que pudieran relevar al demandante de la obligación del agotamiento previo. La Comisión ha estimado, además, que si la demanda ha sido transmitida al Estado demandado, este Estado puede aducir la excepción de no agotamiento de los recursos internos, por vez primera, en la etapa del procedimiento oral, sí ha olvidado hacerlo en la etapa del procedimiento escrito". "La Comisión también ha favorecido a los Estados al adoptar una concepción muy estricta de las circunstancias particulares capaces de relevar al demandante de la obligación de agotar los recursos internos. Por ejemplo, la Comisión no ha considerado que la lentitud de los procedimientos, o la indigencia del demandante, o la circunstancia de que él no haya denunciado una violación ante un tribunal interno por temor a ser perseguido por la policía, pueden constituir circunstancias especiales". Cassese, Op. cit., pág. 60.

103 CANCADO TRINIDADE (A.), "A Aplicacao do regra do asgotamento dos recursos internos no sistema interamericano de protección de los derechos humanos", en la obra colectiva Derechos Humanos en las Américas. Homenaje a la memoria de Carlos Dunshee De Abranches, Washington, D.C., OEA, 1974, págs. 217 y ss.

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chivado). 3) En la mayoría de los casos, sin embargo, la Comisión ha pedido informaciones adicionales sobre el agotamiento de los recursos internos tanto a los recurrentes como a los gobiernos o a ambos. 4) En algunas ocasiones la Comisión si bien ha archivado casos por faifa del agotamiento lo ha hecho sin perjuicio de reapertura para su examen (una vez que los recursos se hayan agotado). Con todo, 5) otras veces ha adoptado resoluciones formales en relación con la falta de agotamiento de tales recursos. En otros casos, 6) la Comisión ha presumido como verdaderos los hechos denunciados en virtud del artículo 51 de su antiguo reglamento, sin hacer referencia al previo agotamiento de los recursos internos. En otros casos, 7) no ha aplicado la regla del previo agotamiento cuando ha verificado atrasos indebidos y denegación de justicia a la luz del artículo 46.2 de la Convención. Tampoco ha aplicado, 8) la regla del agotamiento en los llamados "casos generales", esto es, los casos de supuestas violaciones generalizadas de los derechos humanos. En cuanto a la carga de la prueba del agotamiento, la práctica de la Comisión se ha fundado en la regla establecida en el artículo 34 del nuevo Reglamento que establece en su numeral 3 lo siguiente: "Cuando el peticionario afirme la imposibilidad de comprobar el requisito señalado en este artículo (el del agotamiento de los recursos internos), corresponderá al Gobierno, en contra del cual se dirige la petición, demostrar a la Comisión que los recursos internos no han sido previamente agotados, a menos que ello se deduzca claramente de los antecedentes contenidos en la petición" (Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Comisión en su sesión 660 del 8 de abril de 1980 con sus reformas aprobadas el 7 de marzo de 1985).

Este análisis, ha permitido a Antonio Cancado Trinidade hacer un balance sobre la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la de su congénere, la Comisión Europea, en relación con la regla del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, que nos parece oportuno citar in extenso: "La experiencia de la Comisión Interamericana en lo tocante al examen de las reclamaciones por violaciones a los derechos humanos recibidas... ha desarrollado una práctica de lo más singular e interesante. Al pronunciarse sobre la admisibilidad de tales reclamaciones (peticiones), la Comisión Interamericana dicta decisiones de naturaleza antes administrativa que propiamente judicial. Tal vez esto le ha per84

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mitido actuar con flexibilidad y evitar un prematuro rechazo de ciertas reclamaciones con base en las condiciones de admisibilidad (tales como, por ejemplo, el requisito del previo agotamiento, por los reclamantes, de los recursos de derecho interno). En contrapartida, la Comisión Europea ha procedido con mayor rigor, tal vez por el hecho de que sus decisiones sobre admisibilidad de reclamaciones asumen un carácter judicial. La Comisión Interamericana, por su parte, por una serie de técnicas procesales y por el motivo básico arriba indicado, le ha sido posible establecer presunciones más a favor de los reclamantes que del respeto estricto a las condiciones de admisibilidad de alegatos.

“En la aplicación de la regla de los recursos internos en la etapa de la admisibilidad, la Comisión Interamericana ha adoptado una serie de soluciones (v.g., archivo temporal en lugar de simples rechazos, pedidos de informaciones adicionales..., etc.). En suma, la Comisión Interamericana parece estar menos inclinada a rechazar una reclamación expresamente como inadmisible por la falta de agotamiento de los recursos internos de la Comisión Europea.

"En lo tocante al tratamiento por la Comisión Interamericana a la dispensa o renuncia del requisito del previo agotamiento de los recursos internos en los llamados 'casos generales', es significativo observar que tal desenvolvimiento encuentra paralelos tanto en el plano regional como global. Así, v.g., la Comisión Europea, en los últimos años, se ha inclinado en algunos casos por dispensar del requisito del previo agotamiento de los recursos internos, cuando una reclamación implica una cuestión de compatibilidad con el Convenio Europeo de supuestas 'medidas legislativas y prácticas administrativas' (a nivel nacional), particularmente cuando los alegatos estuvieren bien fundados; así, la Comisión Europea ha atribuido además a la noción de 'víctima' una interpretación cada vez más amplia. En el ámbito de las Naciones Unidas, en el sistema conocido como el de lo resolución 1503 (XLVIII) de 1970 del ECOSOC sobre las reclamaciones —seleccionadas y encaminadas a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU para estudios e investigaciones— que deben necesariamente versar (dizer) respecto de 'determinadas situaciones que parezcan revelar un cuadro consistente de violaciones flagrantes a los derechos humanos, seguramente comprobadas. No se trata aquí, por tanto, de remediar violaciones individuales a los derechos humanos, dado que la implementación va más propiamente dirigida a situaciones preva85

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lecientes (que afectan a grupos o colectividades humanas), con implicaciones para la inaplicación de la regla de los recursos internos.

"De este modo, es alentador verificar que la práctica de la Comisión Interamericana en este particular, incluso antes de la entrada en vigor de la Convención Americana de Derechos Humanos, se aúna con las experiencias paralelas de la Comisión Europea de Derechos Humanos y de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (sobre la base del sistema organizado por la resolución 1503 del ECOSOC) apuntando todas en el sentido de facilitar gradualmente el acceso de los particulares lesionados a las instancias internacionales, y fortalecer así su posición en el plano internacional, en experimentos sustentados sobre bases convencionales, o sobre la base originalmente formada por instrumentos técnicamente no obligatorios (resoluciones de organismos internacionales), pero que no por eso dejan de crear efectos jurídicos en las relaciones entre los Estados". 104 Es oportuno interrogarse también acerca de si es preciso agotar los recursos de la jurisdicción interna cuando esos recursos son inadecuados para tutelar los derechos del hombre. En la misma decisión que comentamos antes, de la Grecia de los Coroneles, la Comisión Europea sostuvo que cuando los recursos locales de que puede disponer un ciudadano son insuficientes, por estar suspendido por plazo indefinido cierto número de garantías constitucionales relativas al funcionamiento de los tribunales ordinarios y ciertos derechos del individuo en materia procesal, el agotamiento de los recursos internos no es conditio sine qua non para ejercer el derecho de petición.

Tampoco es necesaria la interposición de esos recursos, ni se requiere que la demanda sea presentada dentro del plazo previsto, prescribe expresamente la Convención Americana, cuando no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados, 105 no se haya permitido al presunto lesionado el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o se le haya impedido agotarlos, y, en fin, cuando exista retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos (art. 46.2 a. b. y c.).

104

Ibídem. Traducción libre del portugués, págs. 217 y ss.

Acerca del debido proceso legal. Véase Eduardo J. Couture "El 'debido proceso' como tutela de los derechos humanos". En "La Ley" (Buenos Aires, Argentina) 24 de noviembre de 1953, págs. 1-5.

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Por otra parte, de acuerdo con la "jurisprudencia" internacional, tampoco es necesario agotar estos recursos, cuando se demuestre la inutilidad de los recursos de protección de los derechos alegados (Caso N° 8095, Res. 10/85 de 5 de marzo de 1985 de CIDH); cuando el procedimiento judicial muestra evidentes irregularidades (CIDH, caso N° 9102. Res. 29/86 de 16 de abril de 1986); cuando se trate de peticiones referentes a "medidas legislativas o prácticas administrativas" denunciadas como violatorias de los derechos humanos (Comisión Europea de Derechos Humanos, casos Kjeldsen vs. Dinamarca, Pedersen vs. Dinamarca, Donnelley y otros vs. Reino Unido).106 La Corte Interamericana tuvo oportunidad de expresar sus criterios sobre el agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna, los cuales reproduciremos in extenso. Después de recordar que en su sentencia de 26 de junio de 1987 (caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, párr. 88) la Corte decidió que "el Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el señalamiento de los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad", precisa ahora, en la sentencia de fondo de 29 de junio de 1988 (caso Velásquez Rodríguez contra el Estado, párr. 60), que "si un Estado que alega el no agotamiento prueba la existencia de determinados recursos internos que deberían haberse utilizado, corresponderá a la parte contraria demostrar que esos recursos fueron agotados o que el caso cae dentro de las excepciones del artículo 46.2. No se debe presumir con ligereza que un Estado Parte en la Convención ha incumplido con su obligación de proporcionar recursos internos eficaces.

"La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta "coadyuvante o complementaria" de la interna (Convención Americana, Preámbulo).

"Proporcionar tales recursos es un deber jurídico de los Estados, como lo señaló la Corte en su sentencia de 26 de junio de 1987, cuando afirmó: La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera 106

Vid. CANCADO TRINIDADE, op. cit., págs. 43-51.

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del derecho internacional de los derechos humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1).

"El artículo 46.1.a) de la Convención remite "a los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2.

"Que sean adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable. Por ejemplo, un procedimiento de orden civil, expresamente mencionado por el Gobierno, como la presunción de muerte por desaparecimiento, cuya función es la de que los herederos puedan disponer de los bienes del presunto muerto o su cónyuge pueda volver a casarse, no es adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberación si está detenida.

"Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. El de exhibición personal puede volverse ineficaz si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica imparcialmente.

"En cambio, al contrario de lo sostenido por la Comisión, el mero hecho de que un recurso interno no produzca un resultado favorable al 88

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reclamante no demuestra, por sí solo, la inexistencia o el agotamiento de todos los recursos internos eficaces, pues podría ocurrir, por ejemplo, que el reclamante no hubiera acudido oportunamente al procedimiento apropiado.

"El asunto toma otro cariz, sin embargo, cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás.

En tales casos el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artículo 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto.

Después de reseñar algunas de las argumentaciones que adujo el Gobierno de Honduras en su defensa continuó señalando la Corte: "En el expediente se encuentran testimonios de miembros de la Asamblea Legislativa de Honduras, de abogados hondureños, de personas que en algún momento estuvieron desaparecidas y de parientes de los desaparecidos, enderezados a demostrar que, en la época en que ocurrieron los hechos, los recursos judiciales existentes en Honduras no eran eficaces para obtener la libertad de las víctimas de una práctica de desapariciones forzadas o involuntarias de personas (en adelante "desaparición" o "desapariciones") dispuesta o tolerada por el poder público. Igualmente se hallan decenas de recortes de prensa que aluden a la misma práctica. De acuerdo con esos elementos de juicio, entre los años 1981 y 1984, más de cien personas fueron detenidas ilegalmente, muchas jamás volvieron a aparecer y, en general, no surtían efecto los recursos legales que el Gobierno citó como disponibles para las víctimas.

"De tales pruebas resulta igualmente que hubo casos de personas capturadas y detenidas sin las formalidades de ley y que posteriormente reaparecieron. Sin embargo, en algunos de estos casos, la reaparición no fue el resultado de la interposición de alguno de los recursos jurídicos que, según sostuvo el Gobierno, hubieran surtido 89

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efecto, sino de otras circunstancias, como, por ejemplo, la intervención de misiones diplomáticas o la acción de organismos de derechos humanos.

"Las pruebas aportadas demuestran que los abogados que interpusieron los recursos de exhibición personal fueron objeto de intimidación, que a las personas encargadas de ejecutar dichos recursos con frecuencia se les impidió ingresar o inspeccionar los lugares de detención y que las eventuales denuncias penales contra autoridades militares o policiales no avanzaron por falta de impulso procesal o concluyeron, sin mayor trámite, con el sobreseimiento de los eventuales implicados.

"El Gobierno tuvo la oportunidad de presentar ante la Corte a sus propios testigos y de refutar las pruebas aportadas por la Comisión, pero no lo hizo. Si bien es cierto que los abogados del Gobierno rechazaron algunos de los puntos sustentados por la Comisión, no aportaron pruebas convincentes para sostener su rechazo. La Corte citó a declarar a algunos de los militares mencionados en el curso del proceso, pero sus declaraciones no contienen elementos que desvirtúen el cúmulo de pruebas presentadas por la Comisión para demostrar que las autoridades judiciales y del Ministerio Público del país no actuaron con la debida acuciosidad ante los alegatos de desapariciones. El presente es uno de aquellos casos en que se dio tal circunstancia.

"En efecto, de los testimonios y de las demás pruebas aportadas y no desvirtuadas, se concluye que, si bien existían en Honduras, durante la época de que aquí se habla, recursos legales que hubieran eventualmente permitido hallar a una persona detenida por las autoridades, tales recursos eran ineficaces, tanto porque la detención era clandestina como porque, en la práctica, tropezaban con formalismos que los hacían inaplicables o porque las autoridades contra las cuales se dictaban llanamente los ignoraban o porque abogados y jueces ejecutores eran amenazados e intimidados por aquéllas.

"Durante las audiencias sobre excepciones preliminares, la Comisión, por su lado, adujo que resultaban aplicables las excepciones a la regla del previo agotamiento de los recursos internos contempladas en el artículo 46.2 de la Convención, porque no existía en Honduras, en la época, el debido proceso, porque se obstaculizaba el acceso a los 90

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recursos de la jurisdicción interna en casos de desapariciones y porque los recursos intentados en casos similares, sin excepción, se habían demorado injustificadamente.

"Dadas las especiales circunstancias de este caso, no es necesario determinar si se cumplieron trámites dirigidos a agotar los recursos de la jurisdicción hondureña. En efecto, para resolver el punto planteado la Corte observa, en primer lugar, que el Gobierno no hizo valer la excepción de los recursos internos en el momento en que recibió la comunicación formal de la petición introducida ante la Comisión, como medio para oponerse a la admisibilidad de la misma. Este hecho, en sí mismo, bastaría para rechazar la excepción, pues la regla del previo agotamiento es un requisito establecido en provecho del Estado, el cual puede renunciar a hacerlo valer, aun de modo tácito, lo que ocurre inter alia cuando no se interpone oportunamente para fundamentar la inadmisibilidad de una denuncia". 107 Una última observación sobre el agotamiento de los recursos internos: Cuando se alegan violaciones al debido proceso la regla del agotamiento de los recursos internos debe ser interpretada y aplicada restrictivamente, sobre todo cuando se configuran todos los elementos de una verdadera denegación de justicia (deni de justice) y no simplemente una deficiencia de justicia (defi de justice), para usar la distinción que proviene del Derecho Internacional Clásico.

B) Plazo para la interposición de la petición o demanda El artículo 46.1. b de la Convención exige que la demanda sea presentada dentro del plazo de seis meses, contados a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva del Tribunal local (art. 46.1 .b.). Hay consignado aquí, pues, un breve plazo de caducidad: si la demanda se presenta ante la Comisión después de transcurridos seis meses, ésta, de oficio, la declara inadmisible.

107

Las anteriores consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna se encuentran en las sentencias del 29 de julio de 1988 (Caso Velásquez Rodríguez, párrafos 60 a 68 y 76 a 80), de 20 de enero de 1989 (Caso Godínez Cruz, párrafos 63 a 71 y 81 a 82) y de 15 de marzo de 1989 (Caso Fairen Garbi y Solís Corrales, párrafos 85 a 88, 91 a 93, 98 a 102 y 108 a 109).

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Para el primer caso, nótese que el plazo para interponer la demanda ante la Comisión se ha de contar necesariamente a partir de la notificación de la decisión definitiva de la jurisdicción interna. Hubiera sido mejor, para acortar los plazos —harto largos en el Convenio— que los seis meses pudieran contarse, además, desde la fecha en que el presunto lesionado hubiera tomado conocimiento de la decisión definitiva. Sin embargo, cuando el agotamiento previo de las vías internas no fuere aplicable en virtud del artículo 46.2 de la CADH, el plazo para la interposición de la petición o demanda se rige por el artículo 35.2 del Reglamento de la Comisión Interamericana que establece que tal plazo será "razonable, a criterio de la Comisión". Esta solución parece justa, dado que es imposible, en tales circunstancias, establecer taxativamente un período definido.

Aunque la normativa citada está bastante bien perfilada, se nos ocurre que algunos problemas necesariamente se plantearán: por ejemplo, en el caso de que la violación alegada sea producto de una ley o de un reglamento del Ejecutivo, ¿cuál es el plazo razonable para interponer la petición?, ¿a partir de la vigencia de tales normas o a partir de los actos de aplicación individual? La respuesta, en este caso, nos parece que debe partir del momento en que tales normas se apliquen a los individuos en su perjuicio, sin demérito de que antes do los actos de aplicación individual puedan ser impugnadas las disposiciones de carácter general que hubieren de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual (esta es la solución que sigue, por ejemplo, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa costarricense — art. 10— y que nos parece aplicable).

Otras controversias tendrán que surgir, necesariamente, del criterio que se utilice para determinar a partir de cuándo se han agotado los recursos de la jurisdicción interna: por ejemplo, en muchas legislaciones el recurso de Amparo es una especie de juicio sumario y especial para restaurar el pleno goce de los derechos constitucionales, que no desmerece los juicios ordinarios que puedan interponerse contra las alteraciones a las libertades. ¿Cuándo empieza a correr el plazo de los ó meses?, ¿a partir del rechazo del recurso, o a partir del momento en que se agoten los otros recursos —ordinarios— de la jurisdicción interna? La respuesta, aunque no es sencilla, debe tomar en cuenta, sobre todo, el principio de interpretación pro-homine o pro-libertate del 92

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DIDH que tanto hemos propugnado. De esta manera, sin demérito de los legítimos derechos procesales de los Estados, los plazos deben interpretarse siempre en el sentido en que más favorezcan al ser humano y sus derechos. Así, para efectos de limitar en el tiempo la interposición de la demanda o petición, debe seguirse el criterio del plazo más laxo para el individuo.

C) Excepciones de litis pendencia En el artículo 35.1 .c del Proyecto se especificaba el requisito de que la materia de la petición no debía de haber sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional, ni debía estar pendiente del mismo. Ese requisito sólo rezaba para el caso de que la petición fuese presentada por un Estado Parte, no para cuando ella provenía de un individuo. Ese numeral, además de producir grave confusión desde el momento que habla de peticiones de los Estados —término que debió reservarse, como es usual en el Derecho Internacional, para designar las quejas de los individuos—, ignoraba que hoy día se reconoce en ciertos ámbitos de la vida internacional el derecho del individuo a presentar quejas ante organismos internacionales, lo cual plantea obviamente, variados conflictos de competencia entre órganos internacionales.

El problema fue planteado en el seno de la Comisión II de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos por los Asesores Especiales de la misma, señores Cassin y Robertson, quienes recordaron que con arreglo al artículo 41 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos todo Estado Parte puede declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Artículo 25 de ese Convenio, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone ese documento.108 El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles 108

Ver Acta de la Comisión II (Versión Resumida) Doc. 47, español, Corr. 1 de noviembre de 1969 de la Conferencia Interamericana de Derechos Humanos y las Palabras pronunciadas por el Prof. René Cassin en la Cuarta Sesión de la Comisión 2, el día 14 de noviembre de 1969, Doc. 46 (español) 15 noviembre 1969.

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y Políticos, en su artículo 1° prescribe que todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el Protocolo, reconoce de pleno derecho la competencia del mencionado Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Resulta entonces que puede presentarse en América un conflicto de jurisdicción internacional entre los Pactos Universales, en vigor desde el año 1976, y el Convenio Regional.

En Europa, dado el caso de que un Estado que ha ratificado la Convención de Roma, el Pacto de las Naciones Unidas y el Protocolo Facultativo Anexo, fuese demandado por un individuo primero ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y posterior mente ante la Comisión Europea, podría excepcionarse aduciendo que la Convención prohíbe a la Comisión Europea de Derechos Humanos conocer de una demanda presentada en aplicación del artículo 25 cuando se halle sometido ya a otro proceso internacional dirigido a averiguar los hechos o a fallar el caso, y no contenga nueva información relevante (art. 27.1 b. del Convenio Europeo). Del propio modo, el Comité de las Naciones Unidas también podría excepcionarse, si previamente el asunto ha sido sometido a la Comisión Europea y, en su caso a la Americana, pues mediante el Protocolo Facultativo se le prohíbe al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas examinar comunicaciones que han sido sometidas ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacional (artículo 5.2. a. del Protocolo Facultativo). Ello quiere decir, también, que un individuo sometido a un Estado que como Costa Rica ha aceptado la jurisdicción del Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. y la jurisdicción de los órganos creados por la Convención Interamericana podrá, cuando alegue la violación de un derecho garantizado a la vez por el Pacto de Naciones y por la Convención Interamericana, escoger dos procedimientos y dos jurisdicciones diferentes.

Llama la atención, sin embargo, que ni en los Pactos de las Naciones Unidas ni en el Convenio Europeo hay disposiciones que regulen posibles conflictos de jurisdicción internacional en tratándose de comunicaciones de un Estado contra otro y cabe entonces, ante tal omisión, la posibilidad de una doble jurisdicción internacional.

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El Comité de Expertos del Consejo de Europa, que examinó el problema, llegó a la conclusión —según la expresión del profesor René Cassin— de que "... se considera preferible que los Estados Europeos recurran al procedimiento europeo para solucionar las diferencias entre ellos, y que, por otra parte, acepten el procedimiento previsto por el Pacto de las Naciones Unidas para examinar las quejas que pudieran hacer contra ellos Estados no europeos o Estados europeos que no son parte en la Convención Europea...”, 109 lo que, como dice el distinguido Expresidente del Consejo de Estado de Francia, estaría de acuerdo con el principio aceptado por la Carta de las Naciones Unidas según el cual ninguna de sus disposiciones se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas.

En la Convención Americana, en cambio, el punto está regulado. El art. 46.1 .c. dispone, como ya vimos, que la Comisión declarará la inadmisibilidad de la demanda cuando la petición o comunicación esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional (art. 46.1.c, a contrario sensu). Esta norma debe ser interpretada, a juicio nuestro, en un sentido amplio que comprenda la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo jurisdiccional. 110 La norma de la Convención Americana, aunque resuelve problemas como el planteado en mejor forma que el Convenio Europeo, no deja de establecer una especie de "subordinación de los procedimientos al sistema de prelación, es decir, al primero que entre a conocer del caso respectivo",111 y esto, 109

Ver René CASSIN, Discurso…, op. cit., pág. 2 Sobre las diferencias entre estas figuras Vid. Alcalá Zamora, op. cit., pág. 107 y Paul Reuter, Droit International Public, 4 édition. Presses Universitaires de France, 1 973, pág. 325 y ss. El mediador está infra partes, el conciliador se encuentra Ínter parte», y el juzgador se halla supra partes. En la mediación y en la conciliación, el tercero imparcial propone una solución y en la tercera la imponen.

111 La expresión la tomamos de PIZA ESCALANTE (R.E.), "La Coordinación d« los Mecanismos de la Convención Americana sobre Derechos Humano», con respecto a los establecidos por el Sistema de las Naciones Unida» para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos" en la obra colectiva "La Convención Americana sobre Derechos Humanos", Seminario Regional, OEA, Washington D.C., 1980, pág. 209.

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necesariamente, deja pendientes ciertos problemas de interpretación que deben resolverse, a nuestro juicio, en el sentido finalista de la CADH, sea por Reglamento, sea por jurisprudencia. Por lo pronto, algunos de esos posibles problemas se ven en buena parte paliados por las disposiciones del artículo 36.2 del Reglamento de la Comisión Interamericana que citamos en extenso: "Artículo 36.-... 2. La Comisión no se inhibirá de conocer y examinar una petición en los casos establecidos en el párrafo 1 cuando: a. El procedimiento seguido ante la otra organización u organismo se limite al examen de la situación general sobre derechos humanos en el Estado aludido, y no existe una decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la petición sometida a la Comisión o que no conduzca a un arreglo efectivo de la violación denunciada. b. El peticionario ante la Comisión o algún familiar sea la presunta víctima de la violación denunciada y el peticionario ante dichas organizaciones sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros".

De esta forma el Reglamento de la Comisión salva al individuo de ciertas maniobras 'procesales' de los Estados (directamente, o a través de terceros —testaferros—), que podrían estar interesados en ventilar sus problemas de derechos humanos no ante órganos jurisdiccionales como la Corte Interamericana o como, en parte, la Comisión Interamericana, sino ante instancias políticas (en particular ante órganos políticos de la ONU) en las que puedan contar con mayorías mecánicas de votos (si están ubicados en el grupo favorecido por las políticas de derechos humanos de doble estándar o de una sola vía), o en las que aun encontrándose en minoría y ante órganos cuasi judiciales (como el Comité de Derechos Humanos de la ONU), puedan evitar una condena obligatoria y vinculante de la Corte Interamericana (dado que el Comité de Derechos Humanos carece de la competencia necesaria para dictar ese tipo de resoluciones). No se olvide, en este sentido, que, aunque estemos hablando de presupuestos procesales ante la Comisión Interamericana, tales presupuestos juegan el papel de "pre requisitos procesales" ante la jurisdicción de la Corte Interamericana.

Por otra parte, el párrafo segundo del artículo 36.2 del Reglamento citado, parece querer ubicar en la presunta víctima o sus familiares la escogencia de la vía procesal internacional y no en "terceros". De esta manera, será ella (o sus familiares) quienes escojan cuál vía de solución 96

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internacional prefieren: si la plena y jurisdiccional de la CADH, o la política de los Pactos de Naciones Unidas, o la jurisdicción restringida del Protocolo Facultativo al PIDCP de la ONU. Esta norma de la Convención, que, al decir de Vargas Carreño, 112 proviene de la sugerencia en la Conferencia Especializada de San José, del asesor especial René Cassin y que fue apadrinada por los asesores Arthur Robertson y Giorgio Balladore Pallieri, ha sido objeto de críticas por parte del mismo Vargas Carreño y por el Juez Piza Escalante.

A Vargas Carreño parece preocuparle, con justa razón, el que se le limite al ser humano la posibilidad de utilizar simultáneamente los mecanismos de protección de las Naciones Unidas y los de la Convención Americana. Por su parte, Piza Escalante considera que, en caso de conflicto procesal, debe prevalecer la jurisdicción de la Convención Americana, mientras el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas no sea tan efectivo como el establecido en la CADH, en la medida en que no existen en el sistema de la ONU verdaderos mecanismos procesales de "protección de los derechos humanos", sino apenas "acciones de investigación, conciliación y promoción" que no terminan, porque no pueden terminar, en verdaderas sentencias sino en meras recomendaciones. En cambio, en el sistema interamericano, tales acciones pueden terminar en sentencias de acatamiento directamente vinculante para los Estados Parte de la Convención Americana.113 112

VARGAS CARREÑO (Edmundo), "Algunos problemas que presentan la aplicación y la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en la obra colectiva "La Convención Americana sobre Derechos Humanos", Seminario Regional, OEA, Washington D.C., 1980, pág. 162.

113 Ver PIZA ESCALANTE (R.E.) "La Coordinación de los Mecanismos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a los establecidos por el Sistema de las Naciones Unidas para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos" en la obra colectiva "La Convención Americana sobre Derechos Humanos", Seminario Regional, OEA, Washington D.C., 1980, pág. 209 y 210. De otro trabajo posterior (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, inédito), tomamos las siguientes consideraciones: "el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es más completo que cualquier otro aplicable a los Estados Americanos, y es el único que desemboca en una auténtica 'jurisdicción'; por tanto, debería ser excluyente de otros procedimientos internacionales, aun frente a la preferencia de la propia víctima, que puede ser presionada a escogerlos 97

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D) Otros requisitos de admisibilidad Existen requisitos formales para la admisibilidad de la demanda que presente una persona, grupo de ellas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la OEA. Son los siguientes: que la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio, la firma de la persona o personas o representante legal de la entidad que somete la petición o comunicación (artículo 46.1.d, del Convenio de San José). Como puede verse el número citado menciona el vocablo comunicaciones, no obstante que dicho término, conforme vimos, se usa solamente para denominar las demandas que presente a la Comisión un Estado. Evidentemente esa palabra fue incluida en el citado artículo por simple descuido de los delegados a la Conferencia Interamericana puesto que la primera parte de dicho numeral dice expresamente que en el caso del artículo 44 se requerirá que la petición contenga los requisitos a que nos referimos.

También la Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación cuando no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados en la Convención. Esto no significa que el demandante deba necesariamente invocar tal o cual artículo, ni siquiera éste o aquel derecho del Convenio. Basta solamente que el objeto de la denuncia entre, por su misma naturaleza, en el campo de aplicación de la CADH. Esta exigencia, señala el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Milán, Prof. Giorgio Balladore Pallieri, es una limitación extremadamente oportuna porque los recursos presentados provienen de personas que a veces no tienen la menor idea del Derecho y que son evidentemente absurdos.114 como mal menor para el Estado en cuestión, inclusive en colusión con éste.

Además, la inadmisión de una querella ante la Comisión en estos casos, puede conducir, de hecho o de derecho —ya veremos (76)—, a impedir el acceso ante el Tribunal, frente al cual es evidente que, por no existir otra jurisdicción aplicable a los Estados Americanos, no deberían caber, en las circunstancias actuales, excepciones de 'litis pendentia' ni de 'cosa juzgada' (77) ; ¿cómo, entonces, tendría que pronunciarse el Tribunal, si el artículo pudiere y llegare a plantearse ante él?"

114 Vid. en el periódico "La República" de San José, Costa Rica, de 23 de noviembre de 1969, págs. 23 y 29 un estudio del Profesor Giorgio BALLADORE PALLIERI sobre la Convención Europea.

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Sobre este extremo, la Comisión europea ha tomado múltiples decisiones en las que ha considerado que incumbe a la Comisión "...desde el momento que un particular se dirige a ella, buscar si el caso que se le somete existe o una apariencia de infracción del Convenio; que la Comisión procede de oficio a este examen a fin de determinar si el objeto de la demanda cae, por su propia naturaleza, dentro del campo de aplicación del Convenio, sin que el demandante deba necesariamente prevalerse de un artículo del Convenio especialmente designado".115 El último presupuesto procesal es el señalado en el artículo 47.d del Convenio: la petición o comunicación no debe ser sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro Organismo Internacional. Este requisito, cuya existencia, al igual que los demás presupuestos, deberá ser examinado de oficio por la Comisión, podrá dar lugar asimismo a que un Estado demandado oponga la excepción de cosa juzgada, la cual obligará a la Comisión a determinar si en el caso existe la clásica trilogía de identidad de partes, objeto y causa, pues ésta es la aplicación, en el plano internacional, de la regla "non bis in ídem" del derecho procesal.

La aplicación de esta regla (cuando la Comisión declare inadmisible una demanda) conferirá a las decisiones el carácter de cosa juzgada y le dará a la Comisión (en esos casos) el carácter de un órgano jurisdiccional.

Señalemos finalmente que la existencia de la res iudicata alcanza, incluso, la cuestión de la "competencia de la competencia": cuando un tribunal internacional se ha pronunciado de manera definitiva sobre esta cuestión otro tribunal internacional, en donde surja posteriormente la misma cuestión, deberá abstenerse de someter a un nuevo examen el problema de la competencia. Una coordinación de actividad de los tribunales internacionales sobre este particular se hace indispensable para que los órganos judiciales internacionales puedan funcionar correctamente.116 115

Citado por A. B. McNULTY y Marc-André EISSEN en Comisión Europea de Derechos del Hombre. Procedimiento y Jurisprudencia. En "Revista de la Comisión Internacional de Juristas" (La Haya) Primavera-Verano de 1968, pág. 232.

116 Sobre el particular véase SALVIOLI (Gabriele): "Problemes de procédure dans la jurisprudence internationale". RCADI, 1957, 91, pág. 609.

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La noción de examen de oficio de las condiciones de los presupuestos procesales domina el conjunto de la jurisprudencia y la práctica de la Comisión Europea: "La consecuencia particular es que la Comisión no se atiende, para apreciar la admisibilidad de una demanda, a las alegaciones, argumentos y ofrecimientos de prueba de la o de las partes. Llegado el caso, ella encarga a su Secretario para que invite a la o las Partes para que ofrezcan informes, precisiones o elementos de prueba complementarios, sin los cuales no podría pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre la admisibilidad.

Incluso ha admitido que su Secretario tenga calidad para que por iniciativa propia se ocupe, en cada asunto, de la producción de justificantes y documentos que puedan parecer útiles a la buena marcha del procedimiento".117 Es indudable que en todos los supuestos que hemos analizado en este capítulo la Comisión actúa ejerciendo funciones jurisdiccionales.

Tal como lo explica Cassese "...esta actividad se concreta en la formulación de un silogismo judicial y desemboca además en una decisión obligatoria. Esta por supuesto, confiere solo una situación jurídica subjetiva procesal, esto es, el poder de continuar la acción si la decisión es positiva; en el caso contrario se produce en el individuo, en el grupo o en el Estado que ha presentado la demanda, el cese del poder de acción, en ciertos casos, al menos hasta que no se verifiquen hechos nuevos".118 La resolución que declara la inadmisibilidad de una queja carece de ulterior recurso (tanto en la Convención Interamericana como en la Europea) lo que puede dar lugar a graves injusticias y a una protección insuficiente de los derechos individuales, 119 puesto que no sólo da por terminado el proceso ante la Comisión sino que también impide todo ulterior examen por la Corte.

117

BALLADORE PALLIERI, op. cit., pág. 231.

L'esercizio di funzione giurísdizionali da parte del Comitato del Ministri del Consiglio d'Europa. Revista di Diritto Internazionale, vol. XLV, 1962, pág. 400.

119 Lo cual constituye un mentís a la opinión expuesta por un ilustre internacionalista (Soerensen) según la cual "En el gran debate internacional sobre la protección de los derechos humanos los problemas relativos al procedimiento delante de los órganos internacionales son, y deben continuar siendo, secundarios". Op. cit., pág. 346.

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C a p í t u l o VI EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO120

A) Consideraciones preliminares121 “El proceso -ha dicho Alcalá-Zamora y Castillo- se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento... se reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo...

Así, pues, mientras la noción de proceso es esencialmente teleológica, la de procedimientos es de índole formal...; el proceso, además de un procedimiento como forma de exteriorizarse, comprende los nexos — constituyan o no relación jurídica— que entre sus sujetos (es decir, las partes y el juez) se establecen durante la sustanciación del litigio”. 122 Desde esta perspectiva de los procedimientos y los nexos que de ellos surgen, de la función contenciosa de la Corte Interamericana, forman ciertamente un proceso que tiene por objeto específico “declarar 120

Sobre la competencia y el procedimiento contencioso ante la Corte, véase, Héctor GROS ESPIELL, "El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos" y Rodolfo PIZA ESCALANTE, "La Jurisdicción Contenciosa ante el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos", en la obra colectiva "La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, San José, Costa Rica, IIDH, 1986.

121 El Estatuto (arts. 2 y 28] denomina "jurisdiccional" a esta competencia.

BUERGENTHAL la denomina "jurisdicción contenciosa" (El Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos, Anuario Jurídico Interamericano, 1981, p. 139; VARGAS CARREÑO la llama "competencia contenciosa" "La Corte Interamericana de Derechos Humanos". En Perspectivas del Derecho Internacional Contemporáneo, Experiencias y Vivencias de América Latina, Tomo II, Santiago de Chile, 1981; DUNSHEE DE ABRANCHES se refiere a ella como "competencia litigiosa", en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA, 1980, págs.

116 y 119. La Corte en su jurisprudencia la ha llamado "jurisprudencia contenciosa" (OC-1/82, párrafo 23) y "jurisdicción contenciosa" (OC-3/83 párrafo 23). En su informe anual correspondiente a 1984 la tipifica como "competencia contenciosa" (OEA) Ser L/V/11 1 / 1 0 , doc. 13 p. 3). Véase sobre el particular Héctor Gros Espiell, op. cit., págs. 69 y 98, nota 1O. 122 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO (Niceto), Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1976, pág. 116.

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el Derecho, aplicándolo a los casos concretos”123 o, para usar las palabras de la Convención: “conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido...” (art. 62.3 de la CADH), fundamentalmente a través de sentencias con la autoridad de cosa juzgada (“el fallo de lo Corte será definitivo e inapelable” -—art. 67 CADH—) y con el carácter de “obligatorias, definitivas y ejecutables según los artículos 63, 67 y 68 de la Convención” (Ver OC-5/85, párr. 22).

El procedimiento no es, pues, el proceso, sino el antecedente, el cauce, la exteriorización y la garantía del mismo o de la función jurisdiccional (contenciosa o consultiva) que cumple la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El proceso contencioso previsto por la Convención Americana de Derechos Humanos se cumple ante y por la Corte Interamericana, pero requiere también, como presupuesto procesal ineludible,124 el agotamiento de los procedimientos previos ante la Comisión (Art. 61.2 en relación con los artículos 48 a 50 de la Convención).

En este capítulo estudiaremos: 1) los procedimientos previos ante la Comisión, y 2) los procedimientos ante la Corte, que forman el cauce o exteriorización de lo que llamamos jurisdicción o proceso contencioso.

Sin embargo, conviene precisar, tal y como lo ha hecho la Corte Interamericana en las tres sentencias del 26 de junio de 1987 que resolvieron las excepciones preliminares en los tres procesos contra el Estado de Honduras, que “en la jurisdicción internacional la inobservancia de ciertas formalidades no siempre es relevante, pues lo esencial es que se preserven las condiciones necesarias para que los derechos procesales de las partes no sean disminuidos o desequilibrados, y para que se alcancen los fines para los cuales han sido diseñados los distintos procedimientos”.

La

Convención

deliberadamente

—ha

dicho

Edmundo

Vargas

123

En este sentido, véase PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), op. cit., pág. 158.

Así lo ha definido la Corte Interamericana, en el asunto Viviana Gallardo et al., resolución del 13 de noviembre de 1981, párr. 28. La ausencia de estos presupuestos no determina la incompetencia de la Corte, sino tan sólo la falta del cumplimiento de unos procedimientos "previos requeridos para que pueda iniciar su conocimiento". Ibídem.

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Carreño— “no entró a regular todas las normas relativas al procedimiento que debe seguirse ante la /Corte. Seguramente esa decisión estuvo motivada por el hecho de que las normas de orden procesal frecuentemente requieren ser modificadas o perfeccionadas, de acuerdo a la práctica y experiencia que se vaya adquiriendo. Ello hubiese sido extremadamente difícil de lograr si tales normas hubiesen estado incorporadas a un instrumento convencional, cuya modificación es mucho más engorrosa y compleja de efectuar que la del Estatuto o el Reglamento.

“La Convención, en materia de procedimiento, se limita pues a establecer algunas normas mínimas relativas al quórum necesario para las deliberaciones de la Corte y, sobre todo, al carácter y naturaleza del fallo.

“El procedimiento ante la Corte ha sido, en consecuencia, establecido en el Estatuto y particularmente en el Reglamento de la Corte. En realidad, el Estatuto, en su Capítulo V, sólo ha regulado el funcionamiento de la Corte, por lo que ha sido el Reglamento el que, extensamente, en sus artículos 19 a 54, se ha ocupado de todo lo relativo al procedimiento”. 125 B) Procedimiento ante la Comisión Interamericana.

1) Requisitos previos (a, b y c) y sujetos legitimados (d, e).126 a) Agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna (arts. 46.1.a y 46.2 de la CADH, 37, 32.d., 45.a, y 31 del Reglamento); b) Plazo —6 meses después del agotamiento de esos recursos— (arts. 46.1 .b y 46.2 CADH, 38,,clel Reglamento de la Comisión); c) Ausencia de litis pendentia y de cosa juzgada (arts. 46.c y 39 del 125

Vid. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en Perspectivas del Derecho Internacional Contemporáneo, Vol. 2, Santiago, 1981, pág. 146. "Desde el punto de vista de su manejo el Pacto de San José obliga a valerse de cinco textos (a saber: la Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Comisión, y el Estatuto y el Reglamento de la Corte], cuando —a juicio de ALCALA-ZAMORA— "uno solo de más de doscientos artículos habría bastado y sobrado, con la consiguiente eliminación de idas y venidas, repeticiones y contradicciones".

126 El tema lo hemos tratado en los capítulos III y IV supra, sobre las partes en el proceso contencioso y los presupuestos procesales.

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Reglamento de la Comisión). d) Legitimación procesal ad causam activa (demandante): a) individuos, grupos o personas jurídicas no gubernamentales, o la propia Comisión (motu proprio). No sólo las víctimas (arts. 44 CADH, 26 Reglamento de la Comisión); b) Estados Partes o Gobiernos — requiere declaración de competencia— (arts. 45 CADH, ,49 Reglamento de la Comisión); e) Legitimación procesal ad causam pasiva (demandados): Estados Miembros de la OEA —no sólo los Estados Partes— (arts. 44 y 45 CADH; 31 y 32.b del Reglamento de la Comisión para los Estados Partes de la Convención; y 51 del Reglamento de la Comisión para los Estados miembros de la OEA que no sean parte de la CADH).

El procedimiento ante la Comisión tiene, básicamente, 2 etapas: un trámite inicial ante la Secretaría de la Comisión, y el trámite ante los miembros de la Comisión (esta distinción en realidad es producto del Reglamento y de la práctica de la Comisión, no de la Convención).

2) Trámite inicial en la Secretaría de la Comisión (arts. 30 y 34 del Reglamento de la Comisión). a) Denuncia, comunicación o petición. El procedimiento propiamente dicho comienza con la denuncia de los interesados (no necesariamente las victimas) (art. 44 CADH, 26.1 y 27 del Reglamento de la Comisión) o con una comunicación por parte de un Estado (art.

45 CADH, y 49 del Reglamento de la Comisión). La petición será presentada o completada por escrito (puede comenzar con una llamada telefónica), pero también se-pueden iniciar los procedimientos directamente por la Comisión (motu proprio, art.

26.2) del Reglamento). b) Admisibilidad de la petición (arts. 47 y 48.1 .c CADH; 30.3, 33, 34.1 .c y 41 del Reglamento de la Comisión). Sobre este extremo cabe reiterar, sin embargo, que los procedimientos previstos no implican la necesidad de una declaración expresa de admisibilidad, ni en la etapa a cargo de la Secretaría ni en la posterior que debe asumir la Comisión por sí misma: al solicitar informaciones a un gobierno y dar trámite a la petición se acepta, prima facie, su 104

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admisibilidad. c) Traslado de la denuncia al Estado acusado (arts. 48.1a CADH, 34.1 c, 34.4 y 34.5 del Reglamento de la Comisión). En una etapa posterior, sin embargo, puede la Comisión declarar la inadmisión de un caso tramitado. d) Respuesta del Estado o envío de informaciones por el Estado dentro del plazo de 90 días, prorrogables por 30 días (arts.

48.1.a CADH; 31.5 y 41.6 del Reglamento de la Comisión). e) Traslado de la respuesta del Estado al peticionario (art. 34.7 del Reglamento de la Comisión). f) Observaciones del peticionario a la respuesta del Estado —dentro del plazo de 30 días— (art. 31.7 del Reglamento de la Comisión).

Traslado de las observaciones del peticionario al Estado para que éste presente sus observaciones finales en el plazo de 30 días [art.

31.8 del Reglamento de la Comisión). g) Traslado de las observaciones del peticionario al Estado para que éste presente sus observaciones finales en el plazo de 30 días (art.

31.8 del Reglamento de la Comisión). h) Esclarecimiento por la Secretaría de la Comisión de los hechos y los aspectos jurídicos controvertidos (arts. 43, 48.1 .d, 48.1 .e y 48.1., 48.1.f y 49 de la CADH; 41, 45 del Reglamento de la Comisión). Para ello la Secretaría intentará: 1. Procurar elementos de prueba.

2. Solicitar al gobierno y a los peticionarios complementar informaciones.

3. Tratar de lograr una solución amistosa mediante gestiones informales o formales. Se ha discutido si el artículo 48.1 de la Convención obliga a la Comisión Interamericana a promover una solución amistosa del caso que le ha sido planteado. Frente al Gobierno de Honduras, que sostenía el criterio de que se trata de un trámite obligatorio e indispensable, la Corte Interamericana precisó que “Desde un punto de vista literal, la 105

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frase utilizada por el artículo 48.1.f de la Convención, la Comisión “se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa”, parece establecer un trámite obligatorio. Sin embargo, la Corte considera que una interpretación, de acuerdo con el contexto de la Convención, lleva al convencimiento de que esa actuación de la Comisión debe intentarse sólo cuando las circunstancias de una controversia determinen la necesidad o la conveniencia de utilizar este instrumento, supuestos sujetos a la apreciación de la Comisión.

El artículo 45.2 del Reglamento de la Comisión establece que: “Para que la Comisión ofrezca a las partes actuar como órgano de solución amistosa del asunto será necesario que se hayan precisado suficientemente las posiciones y pretensiones de éstas, y que, a juicio de la Comisión, el asunto por su naturaleza sea susceptible de solucionarse mediante la utilización del procedimiento de solución amistosa.”

“Lo anterior significa que la Comisión posee facultades discrecionales, pero de ninguna manera arbitrarias, para decidir, en cada caso, si resulta conveniente o adecuado el procedimiento de solución amistosa para resolver el asunto en beneficio del respeto a los derechos humanos”. (Caso Velásquez Rodríguez contra el Estado de Honduras, párrs. 44 y 45 de la sentencia de 26 de junio de 1987 que resolvió las excepciones preliminares). i) Inadmisión o elevación del caso a conocimiento de los miembros de la Comisión. Aunque el artículo 41 del Reglamento de la Comisión señala los supuestos para la inadmisión (lo que en cierta medida quiere significar que la regla es la elevación a conocimiento de la Comisión), la Secretaría procede distinto: sólo si encuentra pruebas y motivos suficientes (oportunidad) eleva el caso a conocimiento de la Comisión en pleno. Procede así, cuando: 1. No ha sido o no es posible una solución amistosa.

2. Los hechos parecen estar suficientemente demostrados en virtud de las pruebas suministradas por el gobierno o por el 106

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peticionario así como por las obtenidas Secretaría.

por la propia

3. Es oportuno emitir por la Comisión una opinión. 127 Los criterios que utiliza la Secretaría para definir la oportunidad de la Comisión de emitir una opinión, nos merecen algunos comentarios: Es cierto que la Comisión no es un tribunal, pero también lo es que es el medio o el órgano a través del cual se debe transitar para llegar al Tribunal Interamericano. De esta manera, debe por principio, fallar 127

Estos criterios los hemos tomado del Secretario Ejecutivo de la Comisión.

VARGAS CARREÑO (Edmundo), "La Práctica de la Comisión Interamericana en Derechos Humanos", San José, Costa Rica, 1986, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, documento mimeografiado del Curso de Derechos Humanos, págs. 17 y 18). En este sentido, parece oportuno citar, con VARGAS CARREÑO, in extenso, los criterios para determinar la "oportunidad" de que un caso llegue a conocimiento de la Comisión en pleno. "La CIDH no es un tribunal que está obligado a fallar todos los asuntos sometidos a su conocimiento. Por ello hay ciertos casos que la Comisión ha considerado que no resulta oportuna (sic) tomar una decisión sobre ellos. Estos casos, de acuerdo con la decisión que la Comisión tomó en su 55° período de sesiones celebrado en marzo de 1982, comprenden los siguientes asuntos que podrían archivarse administrativamente sin que la Comisión estuviese obligada a adoptar una resolución: a) Casos en los que exclusivamente se ha alegado detención arbitraria, pero en los cuales se ha recibido una respuesta adecuada del gobierno, informando sobre las causas que motivaron la detención, o la liberación posterior de la persona sin que los reclamantes hayan presentado observaciones a la respuesta del gobierno; b) casos en los que se alegaron presuntas desapariciones, que posteriormente fueron aclaradas por las supuestas víctimas o sus familiares,- c) casos de personas procesadas que, al cumplir su condena, fueron puestas en libertad; de casos que hayan permanecido inactivos por un prolongado tiempo, en todo caso más de un año, debido a la falta de contestación de los reclamantes, o en los que resulta una manifiesta falta de interés o abandono de la acción por parte de los mismos, para proseguir con su tramitación; e) casos en los que no se puede obtener del gobierno, ni de los reclamantes, los suficientes elementos del juicio para dictar resolución; f) casos en que las alegadas violaciones se hayan producido en un país donde haya un cambio de gobierno que afecte profundamente la estructura política y la situación general de los derechos humanos en el mismo, en forma tal que sea inconsecuente imputarle al nuevo gobierno dichas violaciones, que son claramente de la responsabilidad exclusiva del gobierno anterior; g) casos en los que por circunstancias especiales la Colisión no se ha pronunciado oportunamente y hacerlo ahora sería manifiestamente extemporáneo; h) casos en que el peticionario ha solicitado el retiro del asunto sometido a la consideración de la Comisión" Ibídem, págs. 18 y 19.

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todos los casos, declarándolos inadmisibles, encontrando un acuerdo entre las partes, emitiendo su informe, o elevándolos a la Corte. Esa es su obligación fundamental para con las víctimas de derechos humanos, más después de que éstas o los peticionarios han agotado todos los recursos disponibles de la jurisdicción interna. Debe, por tanto, a nuestro entender, decidir —negativa o positivamente— todos los casos.

Esto no significa que no deba aplicar en la consideración de ellos, un cierto certiorari (entendido aquí como una especie de escogimiento de los casos) para elevar a la Corte los que considere claves (por la gravedad o aun los leves, por la negativa del gobierno a someterse a las recomendaciones de la Comisión para mejorar la protección de los derechos). Pero una cosa es lo que decida elevar a la Corte y otra muy distinta lo que resuelva dentro de sus procedimientos. No se trata de que la Comisión esté o no obligada a adoptar una resolución de conformidad con el Convenio, se trata de que debe adoptarla dentro del marco de su discrecionalidad en uno u otro sentido (incluso declarando inadmisible en portas un asunto, pero declarándolo al fin).

Esos criterios (en particular los enumerados bajo las letras a), b), c) y f) de la cita (6), por otra, parecen erróneamente partir de una idea equivocada del sentido de la Comisión Interamericana en el contexto de la Convención. En los casos individuales, no se trata sólo de que la violación se esté perpetrando, sino de reparar la que ya ha sido causada, jugando también con ello un papel ejemplarizante. Esto parece no comprenderlo plenamente la Comisión, y por eso considera que si la persona detenida arbitrariamente es puesta en libertad, no hay violación que reparar; que si quien desapareció aparece, no hay violación; que si a las personas detenidas y procesadas han sido puestas en libertad, no hay violación, que si cambia el gobierno y las circunstancias. las violaciones cometidas anteriormente no vale la pena revisarlas para efectos de indemnización. Estos criterios no los compartimos, y esto porque todas las violaciones, de una manera u otra, deben repararse e indemnizarse. Los derechos al fin y al cabo terminan valiendo lo que cuesta infringirlos. Si no hay responsabilidades ulteriores, es difícil imponer el acatamiento a los derechos humanos.

De otro lado, en el punto f) citado se parte de un criterio a nuestro juicio erróneo, pues no en los gobiernos los que son responsables internacionalmente, sino los Estados (no importando, para estos efectos, los cambios de gobierno).

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El criterio g) por su parte, parece establecer, sin que esta sea la intención, que la Comisión se beneficia de su propia falta. Si la Comisión no se ha pronunciado oportunamente, no debe dejarlo de hacer aun extemporáneamente.

En el punto h) es más grave la situación. La naturaleza de los derechos humanos impele a considerarlos, como hemos dicho, “irrenunciables” (ver, entre otros, el caso NEUMEISTER del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). El retiro por el peticionario de un asunto sometido a la consideración de la Comisión, no debe ser, necesariamente, criterio para no elevar el caso a conocimiento de la Comisión en pleno, ni aun de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si el peticionario retira la denuncia, bien puede ocurrir que sea por causa de amenazas sobre él o sus familiares. En este caso, lo conveniente sería no elevar a conocimiento de la Comisión en pleno o, en su caso, de la Corte Interamericana, pero no por causa del retiro, sino por causa del acuerdo amistoso que debe buscar la Comisión bajo su vigilancia.

Por último, ni aun en los casos d) y e), debe dejar la Secretaría de elevar el asunto a la Comisión en pleno para que sea ésta la que declare las inadmisibilidades (de acuerdo, entre otros textos, con el artículo 41 del Reglamento de la Comisión), las caducidades, los acuerdos firmes, o su no elevación a juicio ante la Corte.

Todos estos procedimientos presuponen una respuesta por parte del Gobierno denunciando a las partes pertinentes de los hechos relatados en una petición. En caso de que no haya habido respuesta, “se presumirán verdadero» los hechos relatados en la petición y cuyas partes pertinentes hayan sido transmitidas al Gobierno del Estado aludido si, en el plazo máximo fijado por la Comisión de conformidad con el artículo 34, párrafo 5 (3 meses prorrogables 30 días), dicho Gobierno no suministrare la información correspondiente, siempre y cuando de otros elementos de convicción no resultare una conclusión diversa” (art. 42 del Reglamento de la Comisión).

3) Trámite ante la Comisión en Pleno (arts. 36 a 50 del Reglamento de la Comisión, arts. 47 a 51 de la CADH).

Si la Secretaría de la Comisión presenta, con su informe o el del 109

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relator escogido al efecto (art. 28 del Reglamento), el caso a la Comisión, se desarrollan en el marco de ésta otra serie de procedimientos que el artículo 36 del Reglamento de la Comisión denomina “Examen”. a) Para ello, en primer lugar, se somete el expediente a la consideración de la Comisión, dentro de los 90 días a que se refiere el artículo 34.5, si el gobierno no responde; y después de vencidos los plazos señalados en los incisos 7 y 8 del artículo 34 del Reglamento, si se cumplen todos los pasos previstos en acápite anterior (art. 36 del Reglamento). En esta instancia, puede también declararse inadmisible la petición (art. 41 del Reglamento), verificando, de paso, si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. Caso contrario, se archiva el expediente (art. 48.1.b de la CADH). b) Se abre, normalmente, un período de pruebas las que pueden recabarse mediante una audiencia (previa citación de partes —arts. 43 y 45.5 del Reglamento y art. 48.e de la Convención), una investigación in loco (en el lugar de los hechos —art. 44 del Reglamento; 48.1.d de la CADH), u otra formas de recabar información.

Es oportuno preguntarse si el ejercicio de la facultad conferida a la Comisión consistente en realizar una investigación, que podría demandar un análisis in loco, exige el requisito de la previa anuencia de los Estados Partes. La Delegación de México dejó constancia expresa en el Acta de la Tercera Sesión Plenaria de la Conferencia Interamericana128 de 128

Conforme al artículo 11, inciso c) de su Estatuto, la actual Comisión puede tener sus sesiones y reuniones en el territorio de cualquiera de los estados americanos, si ella así lo decide por mayoría absoluta de votos y cuenta con el consentimiento del gobierno interesado. Esta facultad —dice Karel VASAK— ha sido muy hábilmente utilizada por la Comisión como un medio para controlar la situación de los Derechos Humanos en los estados americanos: la negativa de un estado de acoger a la Comisión en su territorio o, por el contrario, la invitación dirigida a ésta para venir a sesionar sobre el territorio de determinado estado, ha sido comprendida, según el caso, como una verdadera presunción de la violación de los Derechos Humanos o de su respeto. Durante las encuestas realizadas en el territorio de un país miembro, la Comisión se informa ante los órganos competentes del estado, hace contacto con otras autoridades (representantes de la iglesia católica, partidos políticos, sindicatos, etc.) y, sobretodo, recoge los testimonios de todas las personas que han presentado la demanda; en este último caso el procedimiento seguido durante las audiencias no tiene ningún carácter jurisdiccional.

Vid. Karel VASAK: "La Commission Interamericaine des Droits de l'Homme", Librairie General de Droit et de Jurisprudence, París, 1968, pág. 74.

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que entendía que el Art. 48.1.d no eliminaba el requisito de la previa audiencia. Nosotros creemos, sin embargo, que ese no es el sentido del citado numeral, desde que los autores de la Convención cuando quisieron obligar a la Comisión a solicitar permiso de un Estado Parte para realizar una investigación en el lugar de los hechos así lo dijeron expresamente. En efecto, el texto del Convenio, por ejemplo, dispone que en casos graves y urgentes, puede realizar una investigación previo consentimiento de/ Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad (artículo 48.2). En la Convención Europea no existe una norma semejante. Fue incluida en el “Pacto de San José de Costa Rica” gracias a la experiencia adquirida ya en el continente por la actual Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión está facultada para pedir a los interesados cualquier información que precise y recibirá, si así se le solicitare, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados.

También ha sido objeto de discusión si la realización de una investigación in loco para verificar los hechos denunciados es un trámite obligatorio e indispensable o si, por el contrario, no es imperativo y sólo debe ordenarse en los casos graves y urgentes. Al respecto la Corte Interamericana consideró que, “del contexto de los preceptos que regulan las citadas investigaciones in loco (arts. 48.2 de la Convención, 18.g) del Estatuto de la Comisión y 44 y 45 a 59 de su Reglamento), se infiere que este instrumento de comprobación de hechos está sujeto a la apreciación discrecional de la Comisión para acordarlo de oficio o a petición de las partes, dentro de las hipótesis previstas por las citadas disposiciones normativas y no es obligatorio dentro del procedimiento regulado por el artículo 48 de la Convención”. (Sentencias del 26 de ¡unió de 1987 que resolvieron las cuestiones preliminares en los tres juicios contra Honduras.

En esta etapa procesal la Comisión de acuerdo con el artículo 48.1 e de la Convención, podrá realizar una audiencia previa para completar la información proporcionada por las partes, o cuando éstas la soliciten expresamente. En dicha audiencia la Comisión podrá pedir al representante del Estado —si participa— cual información pertinente y recibir, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que 111

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presenten los interesados (Vid. caso Velásquez Rodríguez. Excepciones Preliminares. Sentencia del 26 de junio de 1987, párr. 53. c) Una vez terminada la etapa de investigación, se intenta, de nuevo, esta vez formalmente, llegar a un acuerdo amistoso (art. 45 del Reglamento), siempre y cuando, “a juicio de la Comisión, el asunto por su naturaleza sea susceptible de solucionarse mediante la utilización del procedimiento de solución amistosa” (art. 45.2 del Reglamento). Si se llega a este compromiso, la Comisión redactará, transmitirá y publicará un informe que constate la solución a la que se llegó (art. 49 CADH). Se busca, pues, en primer término, como puede observarse, una solución satisfactoria del caso, que sea aceptada por las partes, antes de acudir a la jurisdicción de la Corte, dentro del roí-peto debido a los derechos humanos protegidos por la Convención. A partir de ese propósito general —como bien ha señalado la propia Corte Interamericana en las sentencias del 26 de junio de 1967— “el artículo 48.1.f) abre la posibilidad de un arreglo amistoso logrado con los buenos oficios de la Comisión, mientras que el artículo 50 prevé que, si el asunto no ha sido solucionado, la Comisión debe preparar un informe que puede incluir, por propia iniciativa, sus recomendaciones y proposiciones para resolver satisfactoriamente el caso planteado. Si esos mecanismos de solución no conducen a un resultado adecuado, el asunto queda en estado de ser sometido a la decisión de la Corte, en los términos del artículo 51 de la Convención, siempre que se reúnan los demás requisitos para que ella pueda ejercer su competencia contenciosa”. 129 d) Si no es posible el acuerdo, la Comisión “examinará las pruebas que suministren el Gobierno aludido y el peticionario, las que hubiere recogido de testigos de los hechos o mediante documentos, registros, publicaciones 129

"El procedimiento descrito —comenta la Corte— contiene un mecanismo de intensidad creciente destinado a estimular al Estado afectado a fin de que cumpla con su deber de cooperar para la solución del caso. Se ofrece así al Estado la posibilidad de resolver el asunto antes de verse demandado ante la Corte, y al reclamante la de obtener un remedio apropiado de una manera más rápida y sencilla. Se trata, con todo, como se dijo, de dispositivos cuyo funcionamiento y eficacia dependerán de las circunstancias de cada caso, en especial de la naturaleza de los derechos afectados, de las características de los hechos denunciados y de la voluntad de cooperación del gobierno involucrado para la investigación del asunto y para la adopción de las medidas necesarias para solventarlo". Sentencias del 26 de junio de 1987 que resuelven excepciones preliminares. En el caso Velásquez Rodríguez el párr. 60.

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oficiales, o mediante investigaciones in loco” (art. 46.1 del Reglamento). e) Cumplido el examen, “la Comisión preparará su decisión en el plazo de ciento ochenta días” (art. 44.3 del Reglamento). Para ello podrá asignar el caso a un Relator o a una subcomisión, que servirán de ponentes. Sobre estas ponencias delibera la Comisión y redacta, en pleno, su informe “en el que expondrá los hechos y las conclusiones respecto al caso sometido a su conocimiento” (art. 50.1 CADH, y 46.2 del Reglamento). Si este “informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado...” (art. 50.1 CADH; 47.4 del Reglamento de la Comisión). f) Se transmite el informe, el cual debe contener los hechos y las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas, a los Estados (arts.

50.2 y 50.3 CADH; 47.1 del Reglamento. 130 g) Otorgarle al Estado tres meses contados a partir de la fecha de remisión a las partes del informe a que se refiere el art. 50 para que solucione el asunto. Esta disposición contenida en el art. 51.1 ofrece una última oportunidad al Estado acusado de violar los derechos humanos 130

La Convención Americana no prevé la posibilidad de que el Estado denunciado pueda solicitar a la Comisión la reconsideración del informe aprobado de conformidad con el artículo 50. El artículo 54 del Reglamento de la Comisión sí contempla la posibilidad de que se solicite la reconsideración de una resolución adoptada por la Comisión, pero esa disposición es aplicable únicamente a los Estados que no son parte en la Convención. Sin embargo, la Corte Interamericana ha admitido la reconsideración por la Comisión de los informes que ha adoptado de conformidad con el referido artículo 50 de la Convención Americana, pese a que, "más allá de razonamientos puramente formales, el trámite de pedidos de reconsideración, respecto de los Estados Partes en la Convención, repercute sobre los lapsos procesales y puede afectar negativamente, como en este caso, el derecho del reclamante de obtener, dentro de los plazos legalmente establecidos, la protección internacional ofrecida por la Convención. Sin embargo, dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, puede admitirse que una solicitud de reconsideración, fundamentada en la voluntad de resolver un caso planteado ante la Comisión, con los medios internos de que dispone el Estado, se adecúa al propósito general que tienen los procedimientos que se siguen en la Comisión, en el sentido de obtener una solución satisfactoria de la violación de los derechos humanos denunciada, a través de la cooperación del Estado afectado". (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, párrafo 69).

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para que busque una solución al caso planteado antes de que éste pueda ser sometido a decisión judicial. En este caso, si el Estado no soluciona el problema, “la Comisión podrá (art. 51.1 CADH; 47.3 del Reglamento de la Comisión). Así pues, el artículo 51.1 contempla la posibilidad de que la Comisión prepare un nuevo informe que contenga su opinión, sus conclusiones y sus recomendaciones. Esta disposición plantea un buen número de dificultades de interpretación como son, por ejemplo, la definición del significado de este informe y sus diferencias y coincidencias con el informe previsto por el artículo 50. La preparación de este informe — como bien ha seña lado la Corte Interamericana— está sometida a la condición de que el asunto no haya sido elevado a la consideración de la Corte, dentro del plazo de tres meses dispuesto por el mismo artículo 51.1, lo que equivale a decir que, si el caso ha sido introducido ante la Corte, la Comisión no está autorizada para elaborar el informe a que se refiere el artículo 51”. (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, párr.

63).

Una vez que la Comisión ha introducido un asunto ante la Corte, “no son aplicables las disposiciones del artículo 51, relativas a la preparación de un nuevo informe por la Comisión, que contenga su opinión y sus recomendaciones, el cual sólo es procedente, según le Convención, tres meses después de haberse hecho la comunicación a que se refiere el artículo 50. Según el artículo 51 de la Convención, es la elaboración del informe la que está condicionada a que no se haya acudido a la Corte y no a la introducción de la demanda la que está sujeta a que no se haya preparado o publicado el informe. En consecuencia, si la Comisión procede a preparar o a publicar el informe del artículo 51, a pesar de haber introducido ya el caso ante la Corte, puede considerarse que ha aplicado indebidamente las disposiciones de la Convención, circunstancia ésta que puede afectar el valor jurídico del informe, pero que no acarrea la inadmisibilidad de la demanda puesto que, como se dijo, el texto de la Convención no condiciona, de ninguna manera, la introducción de la instancia a la no publicación del informe previsto por el artículo 51” (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, párr. 76). h) Cumplida esa comunicación, la Comisión puede optar seguir por dos vías: 1. Someter —ella o el Estado interesado— el caso a la Corte 114

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Interamericana (arts. 51.1 y 61 de la CADH; 47.2, 70, 71 y 72 del Reglamento de la Comisión; 25.2 del Reglamento de la Corte); o 2. Otorgarle al Estado tres meses para que solucione el asunto. En este caso, si el Estado no soluciona el problema, “la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración” (arts.

51.1 CADH, 47.2 del Reglamento), recomendando, de paso, las medidas pertinentes que debe el Estado tomar para remediar la situación examinada, dentro del plazo que la propia Comisión le fije (arts. 51.2 CADH; 47.3 del Reglamento de la Comisión). i) Si no se toman las medidas adecuadas (a juicio de la Comisión), la Comisión podrá mandar a publicar las recomendaciones y comunicaciones (arts. 51.3 CADH; 48 del Reglamento), o elevar el caso a la Corte (art. 47 del Reglamento en relación con los artículos 70 a 72 del mismo, y 25.2 del Reglamento de la Corte), siempre y cuando el Estado acusado haya aceptado la jurisdicción de la Corte de conformidad con el art. 45 de la CADH. 131 Esas recomendaciones no son per se jurídicamente vinculantes (aunque sí que lo son moral y políticamente). Conviene en esta sección señalar, en todo caso, que la forma y el contenido de las resoluciones de la Comisión, siguen el formato tradicional de una resolución judicial: 1. Resultandos (parte expositiva, antecedentes y alegatos de las partes); 2. Considerandos (donde se expresan los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la resolución); 3. Parte resolutiva (por tantos), donde se expresan las conclusiones y recomendaciones. j) Contra la resolución de la Comisión, el Estado podrá interponer recurso de reconsideración dentro del plazo fijado en Estatuto y en 131

Nada obliga a la Comisión a remitir un caso ante la Corte. Pensamos, sin embargo, que la Comisión deberla aplicar una especie de "certiorari", en el sentido de que deberla escoger los casos "claves" o ejemplarizantes [no sólo los más graves) para que sobre ellos siente la Corte Interamericana una jurisprudencia que deberá ser aplicada paulatinamente en todos los Estados Parte.

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el Reglamento.

Este es, básicamente, el procedimiento que debe cumplirse ante la Comisión (Secretaría y pleno de la misma). Sin embargo, el procedimiento puede extenderse mediante recursos y dilaciones de las partes y de la Comisión. Por otra parte, durante el procedimiento, pueden acumularse expedientes (art. 40 del Reglamento), alegarse cuestiones preliminares (así las llama el Reglamento de la Comisión —art. 35—) o excepciones preliminares tales como la falta de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, la falta de legitimación ad causam pasiva, el vencimiento del plazo para interponer la denuncia, la insubsistencia de la petición o el incumplimiento de los requisitos de las peticiones señalados en el 32 del Reglamento de la Comisión, excepciones todas que fueron objeto de estudio en el capítulo que hemos consagrado a los “presupuestos procesales”.

Al mismo tiempo, y en cualquier etapa del procedimiento, puede la Comisión adoptar (art. 29 del Reglamento), o solicitar a la Corte que adopte (arts. 63.2 de la CADH, 73 del Reglamento de la Comisión y 23 del Reglamento de la Corte Interamericana), las medidas cautelares o provisionales que estime oportunas para evitar daños irreparables o para no hacer nugatorio el resultado final del proceso. Para la adopción de estos medidas (que podrá adoptar el mismo Presidente de la Comisión en consulta con los demás miembros), el artículo 29 del Reglamento de la Comisión establece, desde el punto de vista sustancial, los siguientes requisitos: 1) que los hechos denunciados sean verdaderos, 2) que los “daños a las personas” sean “irreparables”, 3) que exista urgencia (“en casos urgentes”). El Reglamento no exige, como puede observarse de su lectura y de su contexto, que para la adopción de tales medidas hayan sido agotados los recursos de la jurisdicción interna. Sin embargo, al hablar de “hechos denunciados”, parece querer dar a entender este último requisito. Estas medidas no tienen el mismo carácter ejecutorio que adquirieron cuando son adoptadas por la Corte.

C) Procedimientos ante la Corte Interamericana.

1) Presentación de la demanda. Una vez agotados los procedimientos previos ante la Comisión (arts. 61.2 CADH; 47 en relación con 32 del CEDH), el procedimiento ante la Corte empieza con la 116

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presentación o interposición de la demanda (art. 25 del Reglamento de la Corte). Así define el Reglamento de la Corte a la interposición del juicio por parte de la Comisión o de un Estado. La demanda en derecho interno, conlleva lo que en derecho internacional se denomina “memoria” que es, propiamente, donde se exponen detenidamente los hechos, las argumentaciones de derecho, se ofrecen las pruebas y se expone la petitoria. La interposición juega el papel de aviso para abrir un expediente. La presentación de la demanda ante la Corte acarrea, además, ipso jure, “el término de la sustanciación del asunto por la Comisión, sin perjuicio de que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.2 del Reglamento, un acuerdo amistoso entre las partes, aprobado por éste, conduzca a la cancelación de la instancia y a la finalización del procedimiento judicial” (Vid. caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, párr. 75).

Decíamos, en todo caso, que el proceso judicial contencioso comienza formalmente, tanto en Europa como en América (informalmente puede comenzar con un aviso telefónico, etc.), con la presentación de la demanda dirigida al Tribunal, donde se expondrán el objeto de la misma, el nombre o dirección de los agentes (cuando la presenta un Estado, con el nombre y la dirección del mismo) o delegados (cuando la presenta la Comisión). En Europa se exige, además, indicar las partes del procedimiento, la fecha en que la Comisión adoptó su informe, y que lo envió al Comité de Ministros (art. 32 del Reglamento del Tribunal Europeo, en adelante RTE). En América, en lugar de estos requisitos, se exige indicar los derechos humanos presuntamente violados y, si se trata de una demanda interpuesta por un Estado Parte, exponer las objeciones elevadas contra la opinión de la Comisión (art. 25 del Reglamento de la Corte).

Si la Comisión Interamericana presenta la demanda, deberá acompañar a ésta su informe final sobre el caso (art. 25.2 RTI). Si es el Estado quien la interpone, la Secretaría de la Corte solicitará de inmediato el informe de la Comisión.

De acuerdo con el Reglamento de la Comisión, la presentación de la demanda ante la Corte, incluirá también un resumen del caso y “los motivos del pedido del pronunciamiento a la Corte”, lo mismo que copias autenticadas de las piezas del expediente, que la Comisión o sus delegados consideren convenientes, así como otros elementos de 117

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prueba, o referentes a la tentativa infructuosa de lograr una solución amistosa (arts. 70 y 71 del Reglamento de la Comisión).

2) Sujetos legitimados activamente para iniciar el proceso. Como hemos visto, están exclusivamente legitimados para iniciar el procedimiento ante la Corte, tanto en Europa como en América, los Estados Partes que hayan reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte y las Comisiones Interamericana y Europea de Derechos Humanos (arts. 48 CEDH, 32 RTE; 61.1 CADH, 25 RTI).

Los sujetos a quienes se pueden imputar internacionalmente las violaciones son únicamente los Estados, en este caso a los Estados Partes de las respectivas Convenciones que hayan reconocido —ora por declaración general o especial, ora por convención especial, ad hoc —la jurisdicción obligatoria del Tribunal Europeo o de la Corte Interamericana (arts. 46 CEDH, 62 CADH). El reconocimiento especial de la jurisdicción de la Corte para conocer de un caso concreto, está previsto adecuadamente en el artículo del Reglamento de la Comisión.

3) Notificación de la demanda. Presentada la demanda, la Secretaría de la Corte comunicará a los jueces, y a los Estados involucrados si se trata de una demanda interpuesta por la Comisión, o a ésta si se trata de una demanda interpuesta por un Estado Parte (art.

26.1 RTI). En Europa debe además comunicarse la recepción de la demanda al Comité de Ministros del Consejo de Europa y “a la persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que haya acudido a la Comisión en virtud del artículo 25 del Convenio” (art. 33 RTE). En América se comunicará también a los otros Estados Partes y a la Secretaría de la OEA el haber recibido la solicitud (art. 26.2). Por otra parte, cuando el caso es sometido por la Comisión Interamericana, ésta “notificará de inmediato al peticionario y a la presunta víctima la decisión de la Comisión, ofreciéndole la oportunidad de formular sus observaciones por escrito sobre la solicitud presentada a la Corte. La Comisión decidirá sobre la acción que habrá de tomar respecto de estas observaciones” (art. 72. del Reglamento de la Comisión).

En el acto de la comunicación solicitará a los Estados —dentro del plazo de 2 semanas— la designación de sus agentes y el lugar para oír notificaciones (art. 26.3 RTI). En Europa se prevé solicitarle también a los peticionarios iniciales la persona que estos designen conforme al 118

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artículo 30 del Reglamento del Tribunal Europeo (art. 33.3.d RTE); lo mismo que a la Comisión Europea.

4) Excepciones preliminares. Cualquiera de las partes podrá interponer excepciones preliminares antes de que expire el plazo de la memoria (si es el demandante el que interpone la excepción), o de la contramemoria (si es el demandado el que interpone la excepción). Las excepciones serán hechas por escrito y contendrán “la exposición de hecho y de derecho... las conclusiones y los documentos que las apoyan”, lo mismo que las pruebas (art. 27.2 y 27.3 RTI). La presentación de una excepción o de un escrito de oposición a ella “no causará la suspensión de los procedimientos sobre el fondo” (art. 27.3 RTI).

En Europa, en cambio, “la presentación de una excepción preliminar sólo suspenderá el procedimiento relativo al fondo si la Sala así lo decide” (art. 47.2 RTE). Como se observa, a diferencia del procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, las excepciones preliminares no suspenden nunca, en el sistema interamericano, los procedimientos sobre el fondo. Y en Europa sólo se suspenden por excepción. Esta norma es muy importante, porque se evita con ella el uso indiscriminado y abusivo de las excepciones como medio de dilatar el procedimiento.

Las excepciones más comunes, serán, posiblemente, la falta de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, la falta de legitimación ad causam activa y pasiva, la falta de competencia del Tribunal o de la Corte, la falta de derecho. En relación con la excepción de falta de competencia del Tribunal o Corte, es importante destacar que, en tales casos, es la propia Corte o Tribunal el que decide sobre ella. El reglamento de la Corte establece que ésta “decidirá sobre la excepción u ordenará que sea resuelta junto con la cuestión de fondo” (art. 27.4 RTI —consideramos, sin embargo, que la excepción de falta de competencia de la Corte, debe ser resuelta en la primera etapa del procedimiento—). De esta manera se otorga a la Corte Interamericana lo que en el sistema europeo se otorga explícitamente al Tribunal Europeo, y lo que en el sistema de Naciones Unidas se otorga, también explícitamente, a la Corte Internacional de Justicia, la “KompetenzKompetenz” (competencia de la competencia), es decir, la facultad, del propio órgano que ha de juzgar, de decidir si tiene o no competencia para conocer de un litigio cuando tal extremo se ponga en tela de 119

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duda. 132 El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) otorga expresamente esta competencia al Tribunal Europeo. Dice el artículo 47 del CEDH: “En el caso de que sea discutida la competencia del Tribunal, éste decidirá sobre la misma”. Por su parte, el artículo 36.6 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone: “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”.

En el sistema interamericano, esta “competencia sobre su competencia” la tiene la Corte, por virtud del artículo 27.4 del Reglamento citado (en relación con el artículo 44), y, sobre todo, por virtud de los artículos 62.3 y 64.1 de la Convención Americana, que disponen que corresponde a la Corte “interpretar y aplicar las disposiciones de esta Convención”, con ocasión de un caso contencioso (art. 62.3 CADH), o de una consulta (art. 64.1 CADH). De hecho, en el asunto Viviana Gallardo et al, en la resolución del Presidente de la Corte, de 15 de julio de 1981, se lee: “dicha gestión debe ser considerada por la Corte en pleno para determinar, en primer lugar, su admisibilidad y la competencia de la propia Corte para recibirla y conocerla” (considerando 1°, y en la decisión del 13 de noviembre de 1981), la Corte, con ocasión del mismo “caso”, determinó que ella era competente ratione materia para conocer del asunto, y que “la inadmisibilidad del caso presentado por el Gobierno no obedece, en consecuencia, a la incompetencia de la Corte para entrar a conocerlo, sino a la falta del cumplimiento de los presupuestos procesales requeridos para que pueda iniciar su conocimiento” (párr. 28). En todas las resoluciones consultivas y contenciosas la Corte se ha declarado —ella misma— competente para resolver la cuestión. Incluso, en la OC-3/83, sobre las restricciones a la pena de muerte, la Corte se declaró competente para opinar sobre el asunto planteado, en contra de la objeción de incompetencia por parte del Gobierno de Guatemala.

La competencia de un Tribunal Internacional sobre su propia 132

La Corte Internacional de Justicia de La Haya hizo uso de esta potestad en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos de América decidiéndose por la afirmativa. El Gobierno de los Estados Unidos negó la competencia de la Corte Internacional de Justicia para conocer de las acusaciones formuladas en su contra por el Gobierno de Nicaragua, en relación con las actividades militares y paramilitares de los Estados Unidos en este país (Vid. I.C.J. Reports, 1984).

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competencia, como bien observa Jiménez de Aréchaga, “descansa en el principio de que ningún Estado ha de actuar como juez de su propia causa y que la determinación de jurisdicción es un asunto a decidir por el Tribunal y no por las partes”. 133 En esta etapa del proceso, la Corte puede incluso revisar todo cuanto se refiere al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de una petición dirigida a la Comisión, o de las normas procesales aplicables a las distintas etapas que deben cumplirse en el trámite de un caso ante ella. Frente a la Comisión Interamericana que sostenía la tesis contraria, la Corte, sostuvo, en las tres sentencias del 26 de junio de 1987 que resolvieron las excepciones preliminares en los casos contra Honduras, que ella, “en ejercicio de su competencia contenciosa, está facultada para decidir “sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de (la) Convención” (art. 62.1). Son esas las atribuciones que aceptan los Estados que se someten a la jurisdicción obligatoria de la Corte. Los términos amplios en que está redactada la Convención indican que la Corte ejerce una jurisdicción plena sobre todas las cuestiones relativas a un caso. Ella es competente, por consiguiente, para decidir si se ha producido una violación a alguno de los derechos y libertades reconocidos por la Convención y para adoptar las disposiciones apropiadas derivadas de semejante situación, pero lo es igualmente para juzgar sobre los presupuestos procesales en que se fundamenta su posibilidad de conocer del caso y para verificar el cumplimiento de toda norma de procedimiento en la que esté envuelta la “interpretación o aplicación de (la) Convención”. “En el ejercicio de esas atribuciones la Corte no está vinculada con lo que previamente haya decidido la Comisión, sino que está habilitada para sentenciar libremente, de acuerdo con su propia apreciación.

Obviamente la Corte no actúa, con respecto a la Comisión, en un procedimiento de revisión, de apelación u otro semejante. Su jurisdicción plena para considerar y revisar in fofo lo precedentemente actuado y 133

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Editorial Tecnos, 1980, pág. 202. Agrega el autor: "El caso más serio de rebeldía y la configuración de una violación clara y flagrante del Estatuto se produce cuando un Estado persiste en su rebeldía después que la Corte ha determinado que posee jurisdicción sobre el fondo del asunto y que, por consiguiente, el Estado rebelde es, quiéralo o no, parte en un litigio...”. Es el caso de Nicaragua vs. Estados Unidos de Norteamérica (Vid. I.C.J. Reports, 1984).

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decidido por la Comisión, resulta de su carácter de único órgano jurisdiccional de la materia. En este sentido, al tiempo que se asegura una más completa protección judicial de los derechos humanos reconocidos por la Convención, se garantiza a los Estados Partes que han aceptado la competencia de la Corte, el estricto respeto de sus normas. La interposición de una excepción preliminar no causa la suspensión del procedimiento sobre el fondo”.

5) Etapa escrita. Notificada la demanda, comienza, propiamente, el proceso contencioso ante la Corte Interamericana, el cual se compone de dos partes: una etapa escrita, y otra oral. La etapa escrita consta de: 1) fijación de plazos (para recibir memorias, contramemorias, documentos); 2) Memoria; 3) Contramemoria; 4) Réplica y duplica. Además puede darse en esta etapa del procedimiento la acumulación de autos.

Vamos por partes: a) Fijación de plazos. Según el artículo 29 del Reglamento de la Corte, corresponde al Presidente de la misma indicar en qué orden y en qué plazos serán depositados las memorias, contra-memorias y otros documentos. Esta norma por lo pronto nos parece contraproducente.

Preferimos la fijación expresa de plazos por el Reglamento, que dejar aquella a la discrecionalidad del Presidente, que puede verse sometido a presiones innecesarias de las partes. Una cosa es que los plazos sean flexibles y hasta prorrogables, según la naturaleza del caso, y otra distinta es dejar a la entera discrecionalidad del Presidente de la Corte semejante fijación. El proceso, cualquier proceso, debe otorgar la mayor seguridad jurídica para las partes y, sobre todo, para los beneficiarios últimos de las normas (los seres humanos en el caso de los derechos humanos); y un plazo a ser otorgado con tanta laxitud es, por lo menos, inconveniente. En el caso Europeo, es cierto, es aún más amplia la discrecionalidad que se otorga al Presidente (de la Sala) del Tribunal. Incluso, queda sujeto a su decisión, previa consulta a las partes (Estados, Comisión y “demandante”), la determinación de si se estima necesario el procedimiento escrito (art. 37.1 RTE). b) La memoria “contendrá una exposición de los hechos sobre los que se fundamenta la demanda; una exposición de derecho y las conclusiones” (art. 30.3 RTI). La memoria corresponde en el proceso internacional a la demanda del derecho administrativo interno. Compete, pues, al demandante (el Estado o la Comisión), y no al demandado, 122

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presentarla a la Corte. En algunos casos, aceptamos que la Corte podría, a la vista de la demanda y del informe de la Comisión, dar por cumplido este requisito, exonerando con ello al demandante de repetir argumentos ya expuestos en su demanda o interposición original. Pero no parece poder la Corte, y menos el Presidente, obligar al Estado demandado a presentar una memoria (modificando con ello la ecuación procesal). En Europa, siendo el procedimiento fundamentalmente oral, y, sobre todo, teniendo el individuo o el peticionario original un locus standi propio reconocido por el Reglamento del Tribunal, la memoria y la contramemoria juegan un papel menos importante. De hecho, la demanda original, unida a los alegatos de aquel peticionario y al informe de la Comisión, hacen hasta innecesaria la presentación de una memoria. c) La contramemoria (correspondiente a la contestación de la demanda en el derecho interno) es la contestación de la memoria (no la contrademanda —counter claim, o demande reconventionnnelle— del derecho interno). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este aspecto se aparta del Derecho Internacional Común. Ante el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya es lógico y normal que exista una contrademandada (vid. art. 80 de su Estatuto), pues existen dos o más Estados contendientes, y el objeto de esa jurisdicción, en última instancia, bien puede reducirse a garantizar la soberanía recíproca, por lo que un Estado demandado bien puede reclamar del demandante derechos que le pertenecen o que justifican su actuación. En cambio, en el proceso internacional de los derechos humanos lo que se persigue es la protección de los derechos humanos de propios y ajenos. No puede, pues, en principio, un Estado contestar los argumentos de otro o de la Comisión, sobre sus violaciones a los derechos humanos escudándose en la práctica de los demandantes. Lo contrario sería como intentar una especie de empate por debajo. Algo así como pretender que el Estado X acusado por tortura, pudiera enrostrarle como respuesta a una demanda de Y, los actos propios en este campo.

La contramemoria debe contener “el reconocimiento o la contradicción de los hechos mencionados en la memoria; si fuera pertinente, una exposición adicional de los hechos; las observaciones relativas a la exposición de derecho de la memoria; una nueva exposición de derecho y las conclusiones” (art. 30.4 RTI). Como se ve, el Reglamento ha querido que la contestación de la memoria se haga punto por punto — reconociendo o contradiciendo los hechos y los alegatos de derecho—.

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Esto parece querer vedar aquellas contestaciones a que son tan dados los abogados del Estado en el derecho interno, que en lugar de responder concretamente los hechos alegados, se dejan decir que no les constan (piezas que están en el expediente administrativo al que tienen acceso), y que se atienen a las pruebas. Todo esto con el ánimo de entorpecer y alargar el procedimiento. d) Recibidas la memoria y contramemoria, podrá la Corte autorizar la presentación de la “réplica y la duplica” que se deberán dirigir a destacar los puntos que separan a los alegatos de las partes, además de repetir los argumentos de ambas (art. 30.5 RTI). Esta etapa del proceso es discrecional de la Corte, no preceptiva como las tres anteriores. A nuestro entender, la Corte debe autorizarla sólo excep-cionalmente, con el objeto de no alargar innecesariamente los ya de por sí largos y tortuosos procedimientos. Al fin y al cabo los argumentos a presentar en una réplica o duplica bien pueden presentarse durante o junto con la audiencia oral, incluso por escrito. Si para el proceso europeo es excepcional el procedimiento escrito, para el proceso interamericano lo debe ser, por lo menos, en el relativo a la réplica y al duplica.

Recibidos todos estos documentos, la Secretaría de la Corte, deberá transmitirlos a los jueces, a los agentes de las partes y a los delegados de la Comisión (art. 30.6 RTI). Nos parece también conveniente que se le transmitieran a los peticionarios y a las víctimas (a lo que no se opone ni la Convención ni el Reglamento), para que estos puedan dar a conocer sus argumentos aunque fuera a titulo de amicus curiae, y aunque sirvieran a la Corte únicamente como elementos para mejor proveer. Esto, mientras no se dé el paso necesario de otorgarle expresamente, como en Europa, al individuo (peticionario o víctima), un locus standi ante el Tribunal en calidad de parte. Y ello aunque se le negara, la posibilidad de iniciar él los procedimientos ante la Corte Interamericana.

6) Etapa oral (arts. 32 al 41 RTI). La etapa oral del procedimiento es, tanto en Europa como en América, preceptiva, es decir no depende de una decisión de la Corte (arts. 28 y 29 RTI). Recuérdese que en el procedimiento consultivo esta etapa es discrecional de la Corte (art.

52.2 RTI). Todos los procesos internacionales prevén una etapa oral que consiste, básicamente, en una audiencia o vista (ver, por ejemplo, arts.

43.5, 45, 46, 47, 49, 51, 52 del Estatuto de la Corte Internacional de 124

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Justicia de La Haya; arts. 38 a 46 del Reglamento del Tribunal Europeo; arts. 32 a 41 del Reglamento de la Corte Interamericana). Tanto es así, que una de las características que definen al proceso internacional es, junto con el carácter contradictorio, la publicidad y la función directiva del Tribunal o de la Corte; la oralidad del procedimiento. 134 Esto no implica la ausencia de un procedimiento escrito, tan sólo implica que es oral en lo esencial. Ello, sin embargo, no es tan claro en el sistema interamericano como en el europeo.

El procedimiento oral se compone de las siguientes partes: a) Fijación de fecha y orden de los debates. La determinación de la fecha y la dirección de los debates corresponde al Presidente de la Corte, previa consulta para efectos de fecha a los agentes y delegados de las partes (ver arts. 32 y 33 RTI). Al Presidente de la Corte le corresponde también determinar el orden en que serán llamados a hablar los agentes, los consejeros y los abogados de las partes, los delegados de la Comisión y cualquier persona designada por ellos conforme al artículo 21 del RTI, solución la última que supone —como bien señala Alcalá-Zamora—”... un desbordamiento del principio de oficialidad, puesto que en buena lógica, en una discusión forense (se desarrolle por escrito o de palabra, y sea cual fuere la jurisdicción o grado ante los que se desenvuelva), debe oírse primero al atacante (actor en la primera instancia y recurrente en la vía impugnativa), y luego al atacado, y sería absurdo proceder al revés”. 135 b) Decisión sobre interrogatorios, peritos e instrucción. Corresponde a la Corte decidir, a petición de parte o motu proprio, a quiénes va a oír y en qué calidad (testigos, peritos, etc.) durante la audiencia. También podrá decidir confiar a cualquier persona u oficina, recoger informaciones o elaborar ellas una opinión, que podrá usar la Corte (art. 34 RTI).

134

Véase EISSEN (Marc-André), El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Editorial Cívitas, 1985, págs. 30 a 49.

135 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, (Niceto), "La Protección Procesal Internacional de los Derechos Humanos". Editorial Cívitas, Madrid, 1975, pág. 158. Curiosamente en el caso Velásquez Rodríguez el Presidente de la Corte Interamericana, mediante nota de 15 de mayo de 1987, comunicó al Gobierno de Honduras que "en las audiencias públicas sobre los casos el Gobierno proceda de primero y sea, luego, seguido por la Comisión. Al presentar su caso, el Gobierno será libre de hacer exposiciones orales y de pedir o presentar las pruebas pertinentes para (os asuntos en consideración. La Comisión tendrá el mismo derecho".

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Esperamos se use este expediente para oír siempre a los representantes del peticionario y de la víctima (si éstos no coinciden), en la audiencia o por medio de otras vías. c) Cumplida esta parte, se convocará a los testigos, peritos u otras personas, para que comparezcan ante la Corte (art. 35 RTI), y se les tome el juramento (art. 36 RTI).136 “El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces”, expresa el artículo 56 de la CADH, que “hace surgir la duda de si se contrae a las mismas en estricto sentido o si se extiende, como parece natural, a la emisión del fallo, ya que podría sin dificultad acontecer que una o más personas participasen en la discusión y luego, por cualquier causa (por ejemplo, muerte repentina) no llegasen a votar la sentencia o a extender su parecer en disidencia”.137 d) Antes de la audiencia, podrán las partes recusar a un testigo o perito (art. 37 RTI). En los procesos contra Honduras el Gobierno recusó testigos y la Corte mediante resolución del 6 de octubre de 1987 rechazó una recusación interpuesta por el Gobierno demandado. e) En la audiencia, luego de las exposiciones de los agentes, delegados, consejeros, abogados de las partes, o cualquier otra persona que comparezca ante la Corte, podrá cualquier juez hacer las preguntas que estime pertinentes, bajo la moderación del Presidente (art. 38 RTI). f) La sanción por la incomparecencia será “dar cuenta al Estado a cuya jurisdicción pertenezca el interesado”. Lo mismo ocurre para la falsa deposición o violación del juramento. En este caso, sin embargo, podrá la Corte pedir “a los Estados que tomen las medidas que su legislación disponga contra quienes la Corte decida que han violado el juramento”. Con todo, no podrán los Estados enjuiciar a las personas que comparezcan ante la Corte por su testimonio, a menos que sea la propia Corte la que declare la falsedad del mismo, y solicite la aplicación de sanciones (art. 39 RTI).

136

En los Reglamentos de la Corte Europea e Interamericana "llama la atención el hecho de que mientras extremo tan accesorio, como la fórmula del juramento, es objeto de varios y minuciosos artículos, "zonas enteras de capital trascendencia, cual el desarrollo de la prueba y la ejecución de la sentencia, apenas si han merecida atención". Véase ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO (Niceto), op. cit., pág.

129.

137 Véase ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO (Niceto), op. cit., pág. 174.

126

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g) De cada audiencia se levantará un acto, que hará fe de su contenido (art. 40 RTI). Levantada el acta, se enviará la parte que compete a cada uno de los que participaron en la audiencia, para que la corrijan dentro de los plazos fijados por el Presidente (art. 41 RTI).

7) Desistimiento y cancelación de la instancia (art. 42 RTI). El proceso puede terminar anormalmente, cuando la parte demandante desista del mismo y la demandada acepte su desistimiento y cuando se comunique una solución amistosa o una aveniencia entre las partes del proceso.

Decimos puede, porque el sólo desistimiento o el sólo acuerdo, no bastan para que se cancele la instancia y se archive el expediente. Hace falta, además, que la Corte juzgue oportuna esa posibilidad. “La Corte —dice el art. 42.3 del Reglamento— podrá, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben a ella, decidir que prosiga el examen del caso no obstante el desistimiento, la solución amistosa, la aveniencia o los hechos señalados en los dos párrafos precedentes”. Esta norma nos merece un comentario favorable. El desistimiento, el acuerdo, y aun la aveniencia, pueden ser producto de amenazas del Estado sobre los peticionarios, o de temores ciertos que estos últimos trasladan a la Comisión. Es, pues, plausible la solución dada por el Reglamento de la Corte en función del sistema interamericano de protección a los derechos humanos.

8) Alegatos sobre reparaciones. De conformidad con el artículo 63.1 de la Convención, la Corte puede decidir la obligación del Estado acusado de indemnizar y reparar los daños y perjuicios causados a la “parte lesionada”. En tal virtud, el procedimiento ante la Corte prevé la posibilidad de que los alegatos sobre la aplicación de ese artículo, pueden ser presentados por escrito por “la parte o por la Comisión en cualquier momento dentro del proceso” (art. 43 RTI). Incluso se prevé la posibilidad de que tal alegato se presente con posterioridad a la sentencia de la Corte (art. 45.2 RTI). El concepto de “parte” que se utiliza en estas normas del Reglamento de la Corte, hace referencia, claramente, a los lesionados, a las víctimas de las violaciones a los derechos humanos, no a los Estados o a la Comisión. La oportunidad procesal de esta norma nos parece adecuada, y revela una vez más, el carácter informal y protector del procedimiento ante la Corte.

9) Deliberaciones. Sobre esta parte del procedimiento, establece el 127

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artículo 46 del Reglamento de la Corte : “1. Listos los autos para el fallo la Corte deliberará en privado, tomará una votación preliminar, nombrará uno o más ponentes entre los jueces de la mayoría o minoría respectivas y fijará la fecha de la deliberación y votación finales. 2. En la deliberación final se tomará la votación definitiva, se aprobará la redacción de la sentencia y se fijará la fecha de la audiencia pública en que se comunicará a las partes” (art. 46, párrafos 1 y 2 RTI). El artículo 14 del Reglamento establece, por su parte, que las deliberaciones de la Corte serán privadas y secretas, tomando parte en ellas, en principio, solamente los jueces y Secretario de la Corte. Las audiencias, en cambio, serán, por regla general, públicas.

10)La prueba.138 En materia de prueba debemos subrayar el silencio absoluto acerca del sistema a seguir para su apreciación.

Las lagunas de la CADH, en materia probatoria habían sido observadas por uno de los autores desde el año 1977 cuando escribió: “Ninguno de los convenios para la salvaguarda de los derechos del hombre contiene disposiciones atinentes a la prueba. Serán también el Reglamento de la Corte Interamericana quien supla estas deficiencias, tal y como lo ha hecho el Reglamento de la Corte Europea.139 A este propósito el entonces Presidente de Costa Rica Rodrigo Carazo en el discurso que pronunció en el acto de instalación de la Corte Interamericana el día 3 de octubre de 1979 señaló: “A vosotros distinguidos jueces de la Corte, os aguarda, por de pronto, la urgente tarea de perfeccionar estas instituciones que hoy empiezan a funcionar. La tarea no se reduce a crear la necesaria jurisprudencia esclarecedora y progresista a que antes aludí sino, de manera más inmediata, a suplir, por medio de los estatutos y reglamentos que mañana debéis proceder a redactar, las notorias deficiencias de orden procesal que contiene la Convención. Americana. Me permito llamar vuestra atención, muy particularmente, sobre la ausencia de disposiciones atinentes a la

138

Vid. FERRARI (L.): "La prova nel processo internazionale". Napoles, 1985 y WITENBERG (J. C.): "La théorie des preuves devant les jurisdictions internationales", RCADI 11936), págs. 5-105.

139 Véase HERNÁNDEZ (Rubén), TREJOS (Gerardo), "Lo Tutela de los Derechos Humanos". Editorial Juricentro, 1977, p. 137 128

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prueba y sobre la imprecisión de plazos dentro de los cuales los órganos establecidos por el Pacto de San José deben rendir sus resoluciones”.

En los casos tramitados en la Corte Interamericana de los Derechos Humanos contra el Gobierno de Honduras la Corte, en su sentencia, formuló importantes consideraciones relacionadas con la carga de la prueba y los criterios que orientan su valoración en el DIDH. En la sentencia de 29 de julio de 1988 (caso Velásquez Rodríguez contra el Estado de Honduras) la Corte precisó lo siguiente: “127. La Corte debe determinar cuáles han de ser los criterios de valoración de la prueba aplicables en este caso. Ni la Convención ni el Estatuto de la Corte o su Reglamento tratan esta materia. Sin embargo, la jurisprudencia internacional ha sostenido la potestad de los tribunales para evaluar libremente las pruebas, aunque ha evitado siempre suministrar una rígida determinación del quantum de prueba necesario para fundar el fallo (cfr. Corfú Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949; Military and Paralimitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, párrs. 29-30 y 59-60).

“128. Para un tribunal internacional, los criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos. En cuanto al requerimiento de prueba, esos mismos sistemas reconocen gradaciones diferentes que dependen de la naturaleza, carácter y gravedad del litigio.

“129. La Corte no puede ignorar la gravedad especial que tiene la atribución a un Estado Parte en la Convención del cargo de haber ejecutado o tolerado en su territorio una práctica de desapariciones.

Ello obliga a la Corte a aplicar una valoración de la prueba que tenga en cuenta este extremo sin perjuicio de la verdad de los hechos alegados.

“130. La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos.

129

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“131. La prueba indiciaría o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.

La Corte Interamericana reprodujo textualmente las anteriores consideraciones en su sentencia de 20 de enero de 1989 (caso Godínez Cruz contra el Estado de Honduras, párrafos 133 a 137 inclusive) y en su sentencia de 15 de marzo de 1989 (caso Fairen Garbi y Solís Corrales contra el Estado de Honduras, párrafos 130 a 133 inclusive).

En los procesos contenciosos en que ha dictado sentencia, la Corte ha organizado todos los aspectos atinentes a la prueba de modo flexible, la ha valorado con fundamento en el sistema de la libre apreciación — íntima convicción— del juez, sin reglas de forma y recurriendo, llegado el caso, a presunciones. En efecto, en los casos Velásquez, Godínez y Fairen Garbi y Solís Corrales, la Corte aceptó el enfoque adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que se basaba “en una política de desapariciones, auspiciada o tolerada por el Gobierno, tiene como verdadero propósito el encubrimiento y la destrucción de la prueba relativa a las desapariciones de los individuos objeto de la misma. Cuando la existencia de tal práctica o política haya sido probada, es posible, ya sea mediante prueba circunstancial o indirecta, o ambas, o por inferencias lógicas pertinentes, demostrar la desaparición de un individuo concreto, que de otro modo sería imposible, por la vinculación que ésta última tenga con la práctica general”. Sin embargo, en la sentencia del 15 de marzo de 1989 (caso Fairen Garbi y Solís Corrales contra el Estado de Honduras) preciso que: “No obstante, la sola comprobación de la práctica de desapariciones no basta, en ausencia de toda otra prueba, aun circunstancial o indirecta, para demostrar que una persona cuyo paradero se desconoce fue víctima de ella”.

Cada parte debe probar los hechos que alega y la Corte interviene activamente en la búsqueda y recepción de la prueba. El proceso cobra así, de esta manera, un carácter semi-acusatorio o semi-inquisitorio. En los casos contra Honduras la Corte admitió todas las pruebas que le fueron propuestas, aun en forma extemporánea, y ordenó de oficio algunas otras. Esto, por supuesto, “sin renunciar a sus potestades 130

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discrecionales para apreciar el silencio o la inercia de Honduras ni a su deber de valorar la totalidad de los hechos” (Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, párr. 138).

Las disposiciones del artículo 34 del RTI se refieren a testigos, peritos y a la presentación de cualquier otra persona, a cualquier otro título, cuyos testimonios o declaraciones puedan ser útiles para el cumplimiento de la tarea de la Corte. La decisión de oír a estas personas puede ser el resultado —según expresa el art. 34.1— de la petición de una parte, de la Comisión (que también es parte según explicamos) o decidida de oficio. La Corte podrá, además, en consulta con las partes (con el demandante, demandado y con la Comisión, encomendar “a cualquier cuerpo, oficina, comisión o autoridad de su elección el encargo de recoger informaciones, expresar una opinión o hacer un informe sobre un punto determinado” (art. 34,2).

Este artículo muestra —dice atinadamente Gros Espiell— en cuanto a la prueba, “las amplias facultades que posee la Corte, que no está en modo alguno condicionadas por la que aportan las partes”.140 Consiguientemente, podemos afirmar que la Convención configura un modelo de Juez en la línea de Juez Director del Procedimiento y en un tipo de procedimiento cercano al denominado Proceso Civil Social. “La Corte —concluye el citado autor— “tiene en el procedimiento contencioso un papel esencial. El procedimiento sui géneris que se sigue ante ella tiene elementos de tipo inquisitivo que le dan a la Corte Interamericana un verdadero dominas litis”.

En los procesos contra Honduras la Corte tuvo la oportunidad de aplicar las disposiciones antes señaladas: Recibió prueba testimonial, documental y pericial que le fue presentada y ordenó de oficio algunas otras y formuló importantes consideraciones sobre tales pruebas. Sobre la prueba testimonial precisó que no es admisible que se insinúe — como lo hizo el Gobierno de Honduras— que las personas que, por cualquier título, acceden al sistema interamericano de protección de los derechos humanos estén incurriendo en deslealtad hacia su país, ni que pueda extraerse de ese hecho cualquier sanción o consecuencia negativa. Los derechos humanos representan valores superiores que “no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que 140

GROS ESPIELL (Héctor): "El procedimiento contencioso...", op. cit., pág. 87 131

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tienen como fundamento los atributos de la persona humana”. (Caso Velásquez Rodríguez, párr. 144). Rechazó la Corte, además, varias recusaciones de testigos, reservándose el derecho de apreciar el valor de sus declaraciones.

Sobre la prueba documental señaló que: “A un gran número de recortes de prensa aportados por la Comisión no puede dárseles el carácter de prueba documental propiamente dicha. Muchos de ellos, sin embargo, constituyen la manifestación de hechos públicos y notorios que, como tales, no requieren en sí mismos de prueba; otros tienen valor, como ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra 127, párr. 62-64), en cuanto reproducen textualmente declaraciones públicas, especialmente de altos funcionarios de las Fuerzas Armadas, del Gobierno o de la propia Corte Suprema de Justicia de Honduras, como algunas emanadas del Presidente de esta última; finalmente, otros tienen importancia en su conjunto en la medida en que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades militares o policiales de ese país”. (Caso Velásquez Rodríguez, párr. 146). En el Caso Fairen Garbi y Solís Corrales contra el Estado de Honduras, la Corte ordenó y recibió varias pruebas periciales.

El Presidente de la Corte tiene facultades para rechazar o admitir las pruebas que ofrezcan las partes, sin perjuicio de ulterior recurso ante la Corte. Así, por ejemplo, en el Caso Velásquez Rodríguez el Presidente, por resolución de 1° de setiembre de 1987, admitió la prueba testimonial y la documental ofrecidas por la Comisión. Asimismo, por resolución de 14 de setiembre de 1987, admitió la prueba documental ofrecida por el Gobierno. Téngase presente, sobre este extremo, que el día 26 de junio de 1987 la Corte había adoptado una resolución mediante la cual había dispuesto: “Instruir al Presidente para que, sin perjuicio de la alzada que sea procedente ante la Corte, resuelva las cuestiones que surjan, admita o rechace las pruebas ya ofrecidas o que se ofrecieren, ordene la evaluación de las documentales, periciales u otras no testimoniales que acoja, y, en consulta con las partes, convoque a la audiencia o audiencias de fondo, en las cuales se incorporarán las pruebas recibidas, se recibirán la declaración de testigos y peritos del caso y se oirán las conclusiones finales”.

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11)

La sentencia141

a) ¿Quiénes la dictan? Tanto las sentencias como las resoluciones interlocutorias que pongan fin al proceso serán dictadas por la Corte (art. 44 RTI), por mayoría de los jueces presentes. En caso de empate, el voto del Presidente decidirá (art. 15 RTI). b) Partes de la sentencia. El artículo 45.1 del Reglamento de la Corte, determina el contenido de la misma. Este bien puede reducirse a las tres partes clásicas de una sentencia en el Derecho interno: A) Resultandos: incisos a) a h); B) considerandos: inciso i); C) por tantos: incisos j), k), l); a ello se agrega una parte final que indica el número de jueces que han constituido la mayoría y la indicación de cuál texto (idioma) hace fe. En los por tantos es importante distinguir, a su vez, tres partes: 1) la parte propiamente dispositiva, 2) la condenatoria en daños y perjuicios, si procede; 3) el pronunciamiento sobre las costas. c) Condena en costas. El RTI, siguiendo en este punto en buena medida el modelo europeo (art. 50, letra k del RTE) se refiere a las costas únicamente en el artículo 45.1 el cual dispone que la sentencia contendrá “El pronunciamiento sobre las costas, si procede”. Como puede observarse, el RTI no puntualiza este importante extremo, ni fija su alcance, ni determina el criterio a que responderá una eventual condenatoria en costas (a saber: pago de las suyas por cada litigante; imposición de todas al vencido, o reintegro por éste en atención a determinadas condiciones. En otros términos: compensación, 141

Dice ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO al respecto: "La sección 3 del capítulo VIII [de la Convención Americana] es por la absoluta falta de corres pendencia entre epígrafe y contenido, la más sorprendente de esta deficientísima Convención. Lleva por título "procedimiento", concepto que por definición supone una pluralidad de actos o actuaciones procesales, y sólo se ocupa de una de ellas: la sentencia, a la que únicamente designa así una vez mientras que habla de "fallo" en ocho ocasional y de "decisión" en una más.

Prescindiendo de esa anarquía terminológica, he aquí los rasgos más salientes del fallo, por atenerme a la nomenclatura preferida por el Legislador: será motivado, definitivo e inapelable y susceptible de aclaración,- se notificará a las partes en el caso y a los Estados miembros de la Convención, y su cumplimiento queda librado al Estado a quien incumba su ejecución. La sentencia recaerá por unanimidad o por mayoría, y en este supuesto, el o los jueces discrepantes tendrán derecho a que se agreguen a aquélla el o los votos disidentes" "La protección procesal...", op. cit., pág. 177.

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vencimiento o temeridad), ni la manera de regularlas y hacerlas efectivas.142 En las sentencias de la Corte Interamericana que condenaron al Gobierno de Honduras (sentencias de 29 de julio de 1988 y 20 de enero de 1989, casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz contra el Estado de Honduras) no hubo condenatoria en costas. En efecto, la Corte consideró que “No aparece en los autos solicitud de condenatoria en costas y no es procedente que la Corte se pronuncie sobre ellas (art. 45.1 del Reglamento)”. Lo propio hizo la Corte en el caso Fairen Garbi y Solís Corrales contra el Estado de Honduras.

12) Audiencia y comunicación de la sentencia. El fallo será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados Partes de la Convención (art. 69 CADH), y comunicado en audiencia pública, junto con los votos separados o disidentes de los jueces (arts. 14 y 46 RTI).

13) Recursos. Contra los fallos de la Corte únicamente cabe el recurso de interpretación de la demanda (arts. 67 CADH y 48 RTI) y no el recurso de revisión de la sentencia que sí contempla el estatuto de la CIJ. Con Alcalá-Zamora y Castillo cabe observar que “... la demanda de interpretación de lo sentencia es uno de los mecanismos más absurdos que quepa imaginar. Se concibe perfectamente, por un lado, la solicitud de aclaración de una decisión judicial (si es que motu proprio no la corrige el propio juzgador) inmediatamente después de emitida, para rectificar algún error manifiesto o dilucidar cualquier pasaje oscuro y, por otro, frente al descubrimiento de hechos que pugnen abiertamente con la cosa juzgada, el recurso de revisión; pero no esta extraña demanda, susceptible de ser interpuesta hasta tres meses después de recaída la sentencia, y cuya finalidad y consecuencias (verbigracia: de haberse ejecutado ya la resolución) no se establecen bien en el reglamento, así como tampoco si antes de que opere la preclusión se pueden deducir varias demandas de tal índole (fundadas, habría que suponer, en distintos motivos) o una sola. Indicaré primero cómo funciona y luego la cotejaré con la aclaración de sentencia en el derecho interno.

La demanda habrá de expresar los puntos de la parte dispositiva (fallo) 142

Véase ALCALA-ZAMORA y CASTILLO (Niceto), "La tutela procesal...", op. cit., pág. 129.

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—a la que se contrae, con exclusión, pues, de las premisas —cuya interpretación se solicite, y de ella se dará traslado a la parte contraria o a la Comisión, según el caso, para que expongan sus observaciones escritas en el plazo fijado por el Presidente.

“La demanda de interpretación tiene, por tanto, naturaleza netamente declarativa (en este sentido, entroncaría con las que para dilucidar el alcance de cláusulas contractuales se promueven a menudo en Estados Unidos) y jerarquía muy superior a la de la simple aclaración de sentencia. Pero coincide con ésta en dos puntos: a) en ser un remedio o un recurso horizontal y no vertical, y b) en ser un acto interpretativo y complementario de- la sentencia, compuesta entonces del texto primitivo y de su suplemento aclaratorio o interpretativo. Discrepan, en cambio, en que la aclaración suele funcionar tanto de oficio como a instancia de parte; y de ahí que no se la pueda etiquetar siempre como recurso (de estimarse que éstos son actos de parte), mientras que la demanda de interpretación sólo la pueden deducir las partes o la Comisión, que ante la Corte se conduce como si lo fuese. Una postrera semejanza: ambos instrumentos suponen derogación al principio de que el juzgador pierde la jurisdicción en el momento mismo en que la ejerce”.143 14) Medidas precautorias.

De conformidad con la Convención Americana y los reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericanas, la Corte —motu proprio—, a solicitud de la Comisión (artículos 63.2 CADH, y 73 del Reglamento de la Comisión y 73 del Reglamento de la Corte Interamericana),144 o la misma Comisión (o su Presidente en consulta con los demás miembros de la Comisión) por aplicación del artículo 29 de su Reglamento,145 podrán 143

ALCALA-ZAMORA y CASTILLO (Niceto), op. cit., págs. 137-140.

El artículo 63.2 de la CADH establece: "En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que- considere oportuno. Si se tratare de asuntos que no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión".

145 El artículo 29 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece: "1. La Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte, tomar cualquier acción que considere necesaria para el desempeño de sus unciones. 2. En casos urgentes, cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Comisión podrá pedir que sean tomadas medidas cautelares para evitar que se consume el daño irreparable, en e! caso de ser 144

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adoptar las medidas cautelares pertinentes con el objeto de evitar daños irreparables a los derechos humanos y garantizar el resultado final de todo proceso.

Desde el punto de vista procesal, la adopción de medidas cautelares por un organismo jurisdiccional como la Corte Interamericana o “cuasi jurisdiccional”, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tiene el objeto de asegurar, désele las etapas iniciales del procedimiento, que el resultado final del proceso no sea nugatorio ni efe imposible ejecución en todos sus alcances. Se quiere evitar con ellas, pues, que al final de un procedimiento largo, como el que debe cumplirse ante la Comisión y ante la Corte Interamericanas, los resultados del mismo sean menoscabados por los hechos consumados, de tal manera que terminen siendo, desde el punto de vista del peticionario, insignificantes en relación con los daños causados durante el desarrollo del proceso mismo. Todo procedimiento de tipo jurisdiccional está encaminado a producir un efecto y, en tal virtud, el órgano encargado de dirigirlo debe tomar todas las medidas necesarias para asegurarse que al final, sus decisiones puedan cumplir todas las consecuencias posibles que se derivan de las mismas. Esta perspectiva general de las medidas precautorias, se ve complementada en el ámbito de la protección internacional de los derechos humanos, por el objeto y fin que en él cumplen las normas de fondo, y los organismos encargados de aplicarlas.

En el ámbito de los derechos humanos los daños posibles son, por su naturaleza, mucho más graves y, por lo tanto, mucho más irreparables que los daños que se puedan causar en otros ámbitos del derecho.

Piénsese en lo aplicación de una pena de muerte, de la prisión preventiva o de una condena previsible por falta de las garantías fundamentales del debido proceso. Tanto cuando se alega la violación al derecho a la vida por la eventual condena a la pena de muerte, como cuando se alega la violación permanente a la libertad por una eventual verdaderos los hechos denunciados. 3. Si la Comisión no está reunida, el Presidente, o a falta de éste, uno de los Vicepresidentes, consultará por medio de la Secretaria con los demás miembros sobre la aplicación de lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 anteriores. Si no fuera posible hacer la consulta en tiempo útil, el Presidente tomará la decisión, en nombre de la Comisión y la comunicará inmediatamente a sus miembros. 4. El pedido de tales medidas y su adopción no prejuzgarán la materia de la decisión final".

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condena “penal”, en aplicación de un proceso sin garantías judiciales, es necesario, desde el principio, adoptar las medidas cautelares dirigidas a evitar el desenlace final, por lo menos hasta que la Comisión o la Corte, puedan dictar su “decisión final”, determinado, por ejemplo, si la condena a la pena de muerte o la condena a la privación de la libertad estaban ajustadas al derecho previsto por los tratados internacionales de la materia. Lo contrario, haría que el condenado a muerte fuera efectivamente ejecutado, y el procesado efectivamente privado de su libertad y de sus otros derechos por un tiempo innecesariamente largo, a causa de la lentitud real y previsible de los procedimientos internacionales de protección.

Para la adopción de estas medidas, la Convención Americana y los Reglamentos de la Comisión y de la Corte establecen desde el punto de vista sustancial, los siguientes requisitos: 1) que los “daños a las personas” sean “irreparables”, 2) que exista urgencia (“en casos urgentes” y de “gravedad”). A esos dos requisitos de la Convención y de los artículos 23 del RTI y 73 del Reglamento de la Comisión, se agrega, respecto de las medidas que pueda adoptar la Comisión, un tercer requisito: 3) que los hechos denunciados sean verdaderos. En este último caso, no se exige expresamente que para la adopción de tales medidas por la Comisión, hayan sido agotados los recursos de la jurisdicción interna. Sin embargo, al hablar de “hechos denunciados”, parece querer dar a entender este último requisito. La existencia y veracidad de los hechos no significa que, al momento de la petición o de la misma adopción de las medidas precautorias, ellas prejuzguen la decisión final. Contactar en una etapa precedente los hechos, no significa, por tanto, darles necesariamente el carácter de violatorios a la Convención.

La Corte puede adoptar las medidos cautelares o precautorias a juicio nuestro, incluso antes de decidir sobre su propia competencia (en el supuesto de que se hubiere interpuesto la excepción preliminar de incompetencia). Esta posibilidad, cuyo fundamento y sentido ha sido expuesto recientemente Héctor Gros Espiell 146 —como bien apunta el citado autor— “con la jurisprudencia de la Corte Internacional de 146

GROS ESPIELL (Héctor), Medidas provisionales y competencia en Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4, 1984.

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Justicia que, siguiendo una línea invariable, lo ha hecho efectiva, entre otros en los comentados casos de los rehenes diplomáticos y consulares de Estados Unidos e Irán y de las acciones de Estados Unidos en Nicaragua”.147 Otra característica que es importante destacar del procedimiento ante la Corte, es la impulsión de oficio. En efecto, el artículo 24.1 del Reglamento de la Corte determina que : “... cuando una parte no compareciere o se abstuviere de actuar, la Corte de oficio impulsará el proceso hasta su finalización”.

15) Efectos y ejecución efe las sentencias. Los fallos contenciosos de la Corte, son motivados,148 es decir, fundamentados (art. 66.1 CADH), definitivos149 e inapelables (art. 67 CADH), vinculantes y ejecutables por sí mismos (ver OC-5/85, párr. 22). Son de obligatorio acatamiento por los Estados, quienes “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (art. 68.1 CADH). “La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado” (art. 68.2 en relación con el artículo 63.1 CADH). La Corte comunicará a la Asamblea General de la OEA los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos (art. 65 CADH).

Como ya indicamos, el artículo 68.1 compromete a los Estados que han ratificado la Convención a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes, pero no contiene ninguna disposición que 147

"El Procedimiento Contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos", op. cit., pág. 83.

148 Principio referido tanto a la fijación de los hechos como a la fundamentación jurídica.

149 El artículo 67 de la CADH expresa que "el fallo de la Corte será definitivo", en lugar de decir que será "firme", es decir, inimpugnable y con autoridad de cosa juzgada. Como bien señala ALCALA-ZAMORA y CASTILLO (Niceto), "... la división de las sentencias en definitivas y firmes se relaciona, no ya íntima, sino indisolublemente, con el régimen impugnativo: las primeras son las susceptibles de impugnación mediante recursos ordinarios o extraordinarios, en tanto no precluya el plazo para su deducción, y las segundas, las que no lo son, salvo a través de casos taxativamente señalados". Vid. "Cuestiones de Terminología Procesal". Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, 1972, núm. 128, p. 170.

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señale el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento de las decisiones. Así, pues, cabe afirmar que la sentencia es obligatoria, pero no es ejecutoria, salvo en Costa Rica en virtud del artículo 27 del Convenio entre el Gobierno de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 10 de setiembre de 1981 que dispone, en lo conducente, que “las resoluciones de la Corte tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que los dictados por los tribunales costarricenses” y salvo lo dispuesto en relación con las indemnizaciones (art. 63.1 CADH).

El Contraproyecto de Pedro Pablo Camargo sí previa en su numeral 75 esa posibilidad,150 señalando que en caso de incumplimiento de la decisión de la Corte cualquier Estado Parte podía solicitar la convocatoria del Órgano de Consulta, en los términos del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, a fin de que tomara las medidas necesarias para la ejecución forzosa del fallo. En tal caso el Órgano de Consulta estarla integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados Americanos que hubieren suscrito y ratificado la Convención.

Aún cuando la creación de órganos y procedimientos internacionales para la tutela de los Derechos Humanos constituyen pasos importantísimos en la milenaria lucha por alcanzar la libertad, la igualdad, y la dignidad del ser humano, es lo cierto que mientras el derecho internacional no cuente con medios para la ejecución forzosa de las sentencias de sus Tribunales, no se habrá alcanzado todavía una plena protección de los derechos básicos del ser humano. Como bien ha dicho Carlos José Gutiérrez: “La carencia de un superpoder, que obligue a los perdidosos a acatar las sentencias de los Tribunales Internacionales, ha sido siempre uno de los obstáculos más serios que se presenta al funcionamiento de estos”. 151 Pero no cabe duda que la 150

"Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos (Contraproyecto)". Agencia Mexicana de Noticias (AMEX) México, 1969.

151 "La Corte de Justicia Centroamericana". Editorial Juricentro, Son José, 1978, 2' edición, p. 154. En el mismo sentido Norberto BOBB1O expresa refiriéndose a los derechos humanos: "... pensamos habitualmente en las dificultades que supone poner en práctica medidas eficaces para garantizar su existencia en una comunidad como la internacional, en la que no se ha producido aún el proceso de monopolización de la fuerza que ha caracterizado el nacimiento del Estado moderno". Véase "El problema de la guerra y las vías de la paz". Editorial 139

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simple condena que reconoce a un Estado culpable de infringir los derechos esenciales del hombre constituye una seria tacha jurídica, moral y política, que es de esperar servirá de preventivo a abusos de tal naturaleza “... y aun de acicate para que esa especie de control judicial internacional haga esmerarse a cada gobierno en la tutela y respeto debidos al hombre”.152 Según vimos (Primera Parte, Capítulo VI), en la sentencia de 29 de julio de 1988 la Corte Interamericana (Serie C: Resoluciones y Sentencias N° 4) decidió que Honduras, al haber violado en perjuicio de Manfredo Velásquez Rodríguez el deber de garantía del derecho a la vida reconocido en el artículo 4 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma, “está obligada a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares de la víctima” y que “la forma y la cuantía de esta indemnización será fijada por la Corte en caso de que el Estado de Honduras y la Comisión no se pongan de acuerdo al respecto en un período de seis meses contados a partir de la fecha de la sentencia”, y dejó abiertos para ese efecto los procedimientos.

En un interesante voto salvado que reproducimos en forma amplia, el Juez Piza Escalante consignó su disconformidad “con la titularidad de la condición de parte a ese efecto que el voto de mayoría reconoce a la Comisión, pero no a los causahabientes de la víctima”. “Salvo mi voto —agregó Piza Escalante— por la necesidad de ser consecuente con mi interpretación de la Convención y de los propios Reglamentos de la Comisión y de la Corte, de que, en el proceso ante ésta, la única parte activa, en sentido sustancial, son la víctima o sus causahabientes, titulares de los derechos reclamados y acreedores de las prestaciones que en la sentencia se declaren, en consonancia con el texto del artículo 63.1 de la Convención, el cual incluye expresamente ... el pago de una justa indemnización a ía porte lesionada.

“En cambio la Comisión, parte imparcial e instrumental, al modo de un Ministerio Público del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, lo es solamente en el sentido procesal, como Gedisa, Barcelona, 1982, pág. 138.

152 Antonio QUINTANO RIPOLLES, "La Protección de los Derechos Humanos en lo Universal y lo Regional". En "Revista Española de Derecho Internacional", Vol. XIV, Núm. 3, Madrid, 1961, pág. 551.

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actora en el juicio, nunca en el sustancial o material, como acreedora de la sentencia (arts. 57 y 61 de la Convención, 19 inc. b) del Reglamento de la Comisión y 28 del Estatuto de la Corte).

“Esa tesis, por lo demás, es la misma que he sostenido consistentemente, en general sobre las partes en el proceso ante la Corte. En la resolución del 8 de setiembre de 1983, voto salvado del Juez Piza, párrs. 36, 39 y punto resolutivo 8 °, donde sostuve, entre otras cosas: ... que, a mi juicio, las 'partes' en sentido sustancial son...: a) el Estado de Costa Rica como 'parte pasiva', a la que se imputan las violaciones y deudora eventual de su reparación... y b) como 'parte activa', titular de los derechos reclamados y, por ende, acreedora de una eventual sentencia estimatoria, las víctimas... La Comisión no es 'parte' en ningún sentido sustancial, porque no es titular de derechos ni de deberes que hayan de ser o puedan ser declarados o constituidos por la sentencia.

“Lo resuelto por la mayoría resulta, aunque válido, insuficiente, en cuanto no recoge, a mi juicio, la condición de parte de los causahabientes de Manfredo Velásquez de conformidad con el citado artículo 63.1 de la Convención, y, también, con lo dispuesto sobre el contenido de la sentencia por el artículo 45.2 y 3 del Reglamento de la Corte, como sigue: 2. Cuando la Corte decida que hay violación de la Convención, tomará en la misma sentencia una decisión sobre la aplicación del artículo 63.1 de la Convención, si dicho asunto después de haber sido presentado de conformidad con el artículo 43 del presente Reglamento, estuviese listo para una decisión; si no lo estuviese, la Corte decidirá el procedimiento a seguir. Por el contrario, si el asunto en mención no ha sido presentado bajo el artículo 43, la Corte determinará el período dentro del que puede ser presentado por una parre o por la Comisión,- 3. Si la Corte ha sido informada de que el lesionado y la parte responsable han llegado a un acuerdo, verificará que el acuerdo sea justo.

“En esos mismos votos particulares expuse, además, mi tesis sobre la situación de las partes en sentido procesal, o sea, no ya como acreedora y deudora del contenido de la sentencia, sino como actora y demandada en el proceso, en términos como los siguientes: ... no existe ninguna razón valedera para negar a las propias víctimas, 'parte activa' sustancial, su condición autónoma de 'parte activa' procesal... “a mi 141

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juicio, lo único que la Convención veda al ser humano es la 'iniciativa de la acción' (art. 61.1), limitación que, como tal, es 'materia odiosa' a la luz de los principios, de manera que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, no es dable derivar de esa limitación la conclusión de que también le está vedada al ser humano su condición autónoma de 'parte' en el proceso, una vez que éste se haya iniciado ... En lo que se refiere a la Comisión Interamericana, que debe comparecer en todos los casos ante la Corte... ésta es claramente una 'parte sui generis', puramente procesal, auxiliar de la justicia, a la manera de un 'ministerio público' del sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (resolución del 8 de setiembre de 1983).

“Lo anterior me obliga, pues, como dije, a plantear mi reserva expresa sobre el párrafo considerativo 192, en tanto coloca a la Comisión como única parte procesal frente al Estado o Estados que intervengan en un caso ante la Corte, sin reconocer la legitimación autónoma, incluso en el sentido meramente procesal, de las víctimas o sus causahabientes, entre otros”.153 Transcurridos los seis meses antes indicados, la Comisión y los familiares de las víctimas no pudieron llegar a un acuerdo sobre este extremo de la sentencia. La Corte, por consiguiente, deberá fijar en fecha próxima el monto de esa indemnización (posiblemente en el período de sesiones que tendrá lugar en el transcurso del mes de julio de 1989.154 Cabe esperar que para proceder a fijar la cuantía de esta indemnización la Corte tenga en cuenta los criterios que hablamos consignado en esta obra.155 La cuantía debería fijarse acudiendo al “principio de equilibrio” en cuanto a los daños materiales y personales, y al “principio de equidad” en cuanto a los daños de orden moral.

Estos últimos deberían ser aumentados en virtud de la participación 153

Tomando en cuenta esta opinión, la Corte Interamericana, varió posteriormente su jurisprudencia. En la sentencia de fondo que resuelve el Caso Godínez Cruz (sentencia del 20 de enero de 1989), la Corte Interamericana omite sobre este particular toda referencia a la Comisión Interamericana y dispuso que la forma y cuantía de la indemnización "serán fijadas por la Corle en ejecución del fallo y deja abierto, para ese efecto, el procedimiento".

154 Vid, sobre el particular, el anexo al Libro de PIZA ROCAFORT (Rodolfo), Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, UACA, 1989.

155 Vid supra Primera Parte, Capítulo VI. 142

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culpable de las autoridades gubernamentales del Estado hondureño.

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Capítulo VII LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO CONSULTIVO156

A) Introducción Según el artículo 64 de la Convención, los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos (nótese que no sólo los Estados Partes de la CADH) podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de esos mismos derechos en los Estados Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el Capítulo H de la 156

Sobre la jurisdicción consultiva de la Corte, véase, entre otros, BUERGUENTHAL (Thomas) "The Advisory Jurisdiction of the Inter-American Court of Human Rights", en la obra colectiva Comlemporary Issues in International Law. Essays in Honor of Louis B. Sohn, N.P. Engel, Publisher, Strasbourg; del mismo autor: "The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court" en The American Journal of International Law, vol. 79, N9 1, jan. 1985; y del mismo autor: "Judicial Interpretation of the American Human Rights Convention" en la obra colectiva Derechos Humanos en las Américas. Homenaje a C. A. Dunshee De Abranches, editado por la Comisión Interamericana, Washington D.C., 1984. En la misma obra, CISNEROS (Máximo) "Algunos aspectos de la Jurisdicción Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" y NIETO NAVÍA (Rafael) "La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su aplicación a la Convención Americana de Derechos Humanos". Sobre la jurisdicción contenciosa en particular y su relación con la jurisdicción consultiva de la Corte, véase, entre otros, GROS ESPIELL (Héctor) "el Procedimiento Contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos". PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.) "La Jurisdicción Contenciosa del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos", y NIETO NAVIA (R.), "La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos"; estos tres últimos en la obra colectiva La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1980. El trabajo citado de CISNEROS (AA.), lo mismo que el segundo de BUERGUENTHAL (T.) arriba citados, también han sido publicados en esa obra colectiva sobre la Corte Interamericana. Todos estos autores son, o han sido, jueces de la Corte Interamericana. Sobre el tema de la Corte en general, pero con importantes referencias a la jurisdicción consultiva, merece citarse DUNSHEE DA ABRANCHES (C.A.), "La Corte Interamericana de Derechos Humanos", en la obra colectiva La Convención Americana de Derechos Humanos, Washington D.C., 1980.

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Carta de la OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Esos órganos son: la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos (el Consejo Permanente de la Organización, el Consejo Interamericano Económico y Social, y el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura), el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados.

La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, también podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

El artículo 64 de la Convención, como puede verse, confiere a la Corte Interamericana “la más amplia función consultiva que se haya confiado a Tribunal Internacional alguno hasta el presente” (así la definió la propia Corte en su primera opinión consultiva, OC-1/82, párr.

14). Sin embargo, esta competencia no es una innovación que introduce la Convención en el Derecho Internacional Público. La Corte Permanente de Justicia Internacional la tuvo y, por cierto, según simple modificación a su Reglamento Interno, el 7 de setiembre de 1927, se consignó que el ejercicio de la competencia consultiva implicaba la institución del “juez nacional”. La Corte Internacional de Justicia de La Haya tiene, de acuerdo con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, competencia para emitir opiniones consultivas, sobre “cualquier cuestión jurídica”, pero restringe la posibilidad de solicitarlas, a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, o, en ciertas condiciones, a otros órganos y organismos especializados de la ONU. Entre 1947 y 1982, la Corte Internacional de Justicia ha emitido 16 opiniones consultivas.

El segundo Protocolo adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Estrasburgo el 6 de mayo de 1903, atribuye al Tribunal Europeo competencia para emitir, a solicitud del Comité de Ministros del Consejo de Europa, opiniones consultivas. A 1985, sin embargo, el Tribunal Europeo no ha tenido ocasión de hacer uso de esta facultad que, en todo caso, le fue otorgada con grandes restricciones pues, de conformidad con el párrafo 2° del artículo I° del citado Protocolo, las opiniones consultivas no pueden referirse a cuestiones 145

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que traten del contenido o la extensión de los derechos y libertades definidos por el Convenio Europeo y sus Protocolos, ni sobre otra cuestión que la Comisión, la Corte o el Comité de Ministros, pudiera tener que conocer a raíz de uno de los recursos previstos por la Convención. Estas restricciones, obviamente, restan todo interés a la competencia consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.157 La competencia consultiva de la Corte Interamericana contrasta con estos antecedentes por su amplitud. Esa amplitud en la legitimación para solicitar opiniones, la ausencia de ciertas restricciones del proceso contencioso, el informalismo de que está rodeado el procedimiento previsto, y, sobre todo, el carácter no directamente obligatorio, de las opiniones, permitieron prever, en las primeras etapas de la entrada en vigencia de la Convención, a autores como GROS ESPIELL,158 DUNSHEE DA ABRANCHES,159 BUERGUENTHAL,160 que durante los primeros años de actuación de la Corte, sus primeras tareas serían desarrolladas en el marco de la jurisdicción consultiva. Hasta 1986, así ocurrió.

Precisamente en uso de la jurisdicción consultiva, la Corte Interamericana ha emitido a la fecha nueve opiniones. La primera, la OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982, a solicitud del Gobierno del Perú sobre el concepto de “otros tratados” en el artículo 64 de la Convención; la segunda, la OC-2/82 del 24 de setiembre de 1984, a solicitud de la Comisión Interamericana sobre el efecto de las reservas en relación con la fecha de entrada en vigencia de la Convención Americana; la 157

Marc André EISSEN, en su obra El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Ed. Cívitas, 1985, pág. 25, expresa sobre el particular: "...no trataremos más que del procedimiento a seguir en materia contenciosa: el Protocolo Núm. 2 del Convenio, que entró en vigor le 21 de setiembre de 1970, dotó al Tribunal de una competencia consultiva, pero dentro de unos límites tan exiguos que todavía no ha podido aplicarse".

158 Véase GROS ESPIELL (H.), "La Elección de los Miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Revista de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado, N° III, Río de Janeiro, 1979, pág. 10 159 Véase DUNSHEE DA ABRANCHES (C.A.), "La Corte Interamericana de Derechos Humanos", en la obra La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., OEA, 1980, pág. 143.

160 BUERGUENTHAL (T.), "El Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos", en Anuario Jurídico Interamericano 1981, Washington, D.C., 1982, pág. 145 y ss.

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tercera, la OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983, a solicitud de la Comisión Interamericana sobre las restricciones a la pena de muerte y el alcance de las reservas al artículo 4 de la Convención; la cuarta, la OC-4/84 del 19 de enero de 1984, a solicitud del Gobierno de Costa Rica sobre la propuesta de modificación de su Constitución en relación con la naturalización,- la quinta, OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, a solicitud del Gobierno de Costa Rica sobre la Colegiación obligatoria de periodistas y los artículos 13 y 29 de la Convención; la sexta, la OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, a solicitud del Gobierno del Uruguay sobre el significado de la expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención; la sétima, la OC-7/86 de agosto de 1986, a solicitud del Gobierno de Costa Rica sobre el alcance del derecho de rectificación o respuesta reconocido en el artículo 14 de la Convención. Finalmente la OC-8/87 del Gobierno de Uruguay sobre la urgencia del Hábeas Corpus bajo la suspensión de garantías (arts. 27-2, 25.1 y 7.6) y la OC9/87 del mismo Gobierno sobre Garantías Judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 C.A.D.H.) En uso de su jurisdicción contenciosa, la Corte ha conocido de un asunto (“no caso”) de Viviana Gallardo et al contra el Gobierno de Costa Rica, en que fue el propio gobierno costarricense quien se acusó ante la Corte, renunciando de paso a los requisitos previos del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna y de los procedimientos ante la Comisión, relacionado con la muerte de una detenida en las cárceles de Costa Rica a manos de un miembro de la policía. En este asunto, la Corte consideró que no existió violación imputable al Estado costarricense. El juez costarricense PIZA ESCALANTE, salvó su voto, considerando extensamente que sí existió, prima facie, violación a la Convención Americana, imputable al Estado de Costa Rica. Y, finalmente, en los años 1987, 1988 y 1989 la Corte resolvió los tres casos contenciosos, elevados por la Comisión Interamericana, sobre “desaparecidos” en Honduras.

La jurisprudencia de la Corte en materia consultiva ha venido a delimitar y deslindar, como tendremos ocasión de ver, ampliamente los alcances respectivos eje la jurisdicción consultiva y contenciosa de la misma. En particular, sobre el tema merecen destacarse los párrafos 14 al 31 de la OC-1/82 sobre el alcance general y limitaciones de las opiniones consultivas; 21 a 45 de la OC-3/83 en relación con consultas que pueden encubrir casos contenciosos; y en cuanto al artículo 64.2, 147

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véanse los párrafos 8 al 30 de la OC-4/84 relativos a las opiniones consultivas sobre la conformidad de “proyectos” y normas vigentes, y los párrafos 11 o 28 de la OC-5/85 relativos a la conformidad de la legislación interna con la Convención y a la posibilidad de emitir opiniones consultivas sobre temas conexos con casos resueltos por la Comisión Interamericana.

B) El carácter de la jurisdicción consultiva Parece evidente que la función consultiva de la Corte Interamericana es una actividad JUDICIAL (véase OC-3/83, párr. 43), si no jurisdiccional. 161 Y ello es así, tanto si partimos del criterio orgánico 161

La doctrina y la jurisprudencia en este sentido es conteste. La Corte ínteramericana ha utilizado en varias de sus opiniones la frase "jurisdicción consultiva" (véase, por ejemplo, OC-4/84, párr. 25). BUERGUENTHAL la llama indistintamente Judicial (véase, v.g., "Judicial Interpretation of the Inter-American Human Rights Court", op. cit.) o Jurisdiccional (véase, v.g., The Advisory Jurisdiction of the InterAmerican Court of Human Rights", op. cit.). GROS ESPIELL considera apropiado el término "judicial" para designar la competencia consultiva de la Corte Interamericana, en cambio le parece controversial el uso del término "jurisdiccional". El Ex-Juez MÁXIMO CISNEROS la denomina "jurisdicción consultiva", lo mismo que el Juez PIZA ESCALANTE (este último con clara conciencia del alcance procesal del concepto: "la función del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos es jurisdiccional, tanto si se trata de aplicar el Derecho de la Convención a los casos y controversias concretos, mediante una sentencia con la autoridad específica de la cosa juzgada, que es el objeto de su JURISDICCIÓN CONTENCIOSA, cuanto si de interpretarlo en abstracto, en los casos de duda, mediante una opinión de carácter técnico no vinculante, a través de su JURISDICCIÓN CONSULTIVA." PIZA ESCALANTE (R.E.) "La Jurisdicción Contenciosa del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos", en la obra colectiva La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986, pág. 160. El Juez NIETO NAVIA utiliza también la frase "jurisdicción" para referirse a la actividad consultiva de la Corte, aunque normalmente la define como "función". Califica, eso sí, junto con Buerguenthal, Gros Espiell, Cisneros y Piza Escalante, de JURISPRUDENCIA a la doctrina que se decanta de las resoluciones consultivas de la Corte Interamericana (véanse, entre otros, NIETO NAVIA, "La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", GROS ESPIEL (H.), "El Procedimiento Contencioso ante la Corte ínter-americana de Derechos Humanos", BUERGUENTHAL (T.) "The Advisory Practice of the Inter-American Human Rights Court", todos en la obra colectiva La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estudios y Documentos. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986]. Sin embargo, autores como DUNSHEE DE ABRANCHES (A.C.) distinguen, con el artículo 2 del Estatuto de la Corte Interamericana, entre la 148

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(según el cual son judiciales o jurisdiccionales todos los actos realizados por jueces y tribunales), como si partimos del criterio material (la función jurisdiccional es básicamente la de interpretar y aplicar el Derecho en abstracto o a un caso concreto).

Desde un punto de vista orgánico, la Corte Interamericana es, como reza el artículo 1 de su Estatuto, “una institución judicial autónoma” (aunque a GROS ESPIELL y a GARCÍA BAUER no les gusta la palabra “institución”, no discrepan del Estatuto en cuanto al carácter judicial de la Corte). 162 Es cierto, sin embargo, que el criterio orgánico no basta para calificar determinadas funciones como judiciales. Por ejemplo, es evidente que la compra de libros para la biblioteca de la Corte, el alquiler de un local o el nombramiento de una secretaria no son tareas judiciales. Por ello, es necesario unir al criterio orgánico el criterio material (que por sí solo tampoco basta para calificar una función de judicial —por ejemplo, cuando un policía, interpretando y aplicando una norma jurídica, arresta prima facie a una persona, ese acto no puede ser calificado de judicial—). La función consultiva de la Corte, la misma Corte Interamericana la ha calificado, para que no quede ninguna duda, de “interpretación judicial” (OC-3/83, párr. 22). Unidos el punto de vista orgánico y material, la función consultiva de la Corte es una función judicial y no solamente académica, científica, asesora o moral. Cosas distintas son el alcance o los efectos jurídicos de las opiniones consultivas.

También parece claro que, aunque las interpretaciones de la Corte en uso de su competencia consultiva no son vinculantes directamente, sí que pueden formar un conjunto de doctrina que llamamos técnicamente “jurisprudencia”. Jurisprudencia entendida como aquella doctrina que se decanta de las resoluciones judiciales (no sólo de las sentencias en función jurisdiccional (contenciosa, o litigiosa como prefiere DUNSHEE) y la consultiva. Véase DUNSHEE DE ABRANCHES (A.C.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra colectiva La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., OEA, 1980, págs. 120 y 122 a 123.

162 Véase GROS ESPIELL (H.), "El Procedimiento Contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en la obra colectiva, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos. San José, Costa Rica, 1986, IIDH, pág. 68. GARCÍA BAUER (C), "La Corte ínter-americana de Derechos Humanos", en Revista de la Asociación Guatemalteca de Derecho Internacional, Vol. II, N° 3, 1984.

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sentido estricto), y que sirve para interpretar, integrar o delimitar las normas escritas o no del Derecho. El valor jurídico que se le dé a esa jurisprudencia dependerá ciertamente del ordenamiento en que se inserte. Así, hay países donde la jurisprudencia no tiene carácter vinculante para los tribunales. Hay otros, sin embargo, donde es de obligatorio acatamiento.

C) Jurisdicción consultiva y jurisdicción contenciosa. Diferencias En la misma Convención aparecen claras las principales diferencias entre la jurisdicción contenciosa (“función jurisdiccional” como la llama el Estatuto de la Corte Interamericana —art. 2.1—) y la jurisdicción consultiva (o “función consultiva” —art. 2.2 Ibídem). Estas diferencias tienen que ver con los sujetos legitimados activamente, con el objeto, con el sentido, con el procedimiento y, sobre todo, con el alcance de las resoluciones en ambas jurisdicciones. De estas diferencias hablaremos con cierto detenimiento, baste por ahora señalar los aspectos principales.

Nos parece, sin embargo, que no existe diferencia sustancial en cuanto al carácter de ambas funciones. Tanto la contenciosa como la consultiva son actividades judiciales.

En los sujetos legitimados existe una diferencia importante: mientras en el proceso contencioso están legitimados para iniciarlo (esto es, para someter un caso a la decisión de la Corte), la Comisión ínteramericana y los Estados Partes de la Convención (art. 61.1 CADH y art. 25 del Reglamento de la Corte); en el procedimiento consultivo están legitimados, además de la Comisión, no sólo los Estados Partes en la Convención, sino todos los Estados miembros de la OEA y los órganos de la misma “en lo que les compete” (art. 64 CADH y 49.2.a del Reglamento de la Corte) para solicitar opiniones consultivas.163 163

La Corte Interamericana, en su opinión sobre El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana (arts. 74 y 75), Corte I.D.H., Opinión consultiva OC—2/82 del 24 de setiembre de 1982, examinó detenidamente los requisitos de admisibilidad aplicables a los órganos de la OEA que solicitan opiniones consultivas de acuerdo con el artículo 64. "La Corte explicó que el artículo 64, al limitar el derecho de los órganos de la OEA a consultas "en lo que les compete", quiso restringir las solicitudes "a asuntos en los que tales órganos tengan un legitimo interés institucional" (Ibídem, par. N° 14). Después de examinar el artículo 112 y el Capítulo X de la Carta de la OEA, así como las disposiciones pertinentes del Es150

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En este particular existe una notoria diferencia entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Los países miembros de la ONU no están facultados para solicitar opiniones consultivas a la Corte Internacional de Justicia.

Estas pueden ser solicitadas únicamente por los órganos de las Naciones Unidas que están autorizados para hacerlo de acuerdo con el artículo 96 de la Carta (Consejo de Seguridad, Asamblea General y los otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, sobre cuestiones que surjan dentro de la esfera de sus actividades). Este derecho ha sido acordado a los órganos principales de Naciones Unidas (Consejo Económico y Social, Consejo de Tutela), a órganos subsidiarios (Comité de Demandas de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo de Naciones Unidas y a instituciones especializadas (OIT, OACI, OAA, OMS, OMM, BIRD, FMI, OMCI), pero bajo condición de notificar su intención al Consejo Económico y Social y con exclusión de los asuntos referentes a las relaciones de la institución especializada con las Naciones Unidas.

La opinión consultiva, según hemos indicado, es dada por la Corte Internacional de Justicia de La Haya no a los Estados, sino al órgano o institución habilitada para solicitarla, y constituye una participación de la Corte Internacional de Justicia —órgano de las Naciones Unidas— en la acción de la Organización (Vid. CU, Recueil, 1950, p. 71).

En el sistema europeo de derechos humanos la legitimación es aún más restringida. Sólo la ostenta, como vimos, el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

En cuanto a los objetos o instrumentos jurídicos sobre los que cabe la aplicación o interpretación de la Corte, también existe una diferencia sustancial: mientras en el proceso contencioso “la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención (la CADH)” (art.

62.3 CADH); en el procedimiento consultivo se trata de “interpretar” tatuto de la Comisión y la Convención misma, la Corte concluyó que la Comisión tiene pleno y legítimo interés en materias que atañen a la promoción y observancia de los derechos humanos en el sistema interamericano, vale decir, en realidad, "un derecho absoluto a pedir opiniones consultivas dentro del marco del artículo 64.1 de la Convención" Ibídem, par. N° 16)." (OC-3/83, párr. 42).

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tanto la Convención como “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos” (art. 64.1 CADH, y 49 y 50 del Reglamento)164 y las “leyes internas” en relación con las disposiciones de la Convención y aquellos tratados (ver art. 64.2 CADH y 51 del Reglamento).165 En este ámbito es incluso más restringida la función consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que sólo hace referencia a las cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de la Convención y de sus Protocolos (art. 1°, Protocolo 2) y mucho más amplia la de la Corte Internacional de Justicia de La Haya que puede hacer referencia a “cualquier cuestión jurídica” (Art. 65.1 del Estatuto y 96 de la Corte de Naciones Unidas).

Si el sentido de la jurisdicción contenciosa de la Corte es “conocer de un caso” sobre -violación a los derechos humanos, e “interpretar y aplicar” la Convención a ese caso (arts. 61, 62 y 63 de la CADH; y arts. 25 a 48 del Reglamento), el de la jurisdicción consultiva se reduce a “interpretar” la Convención, otros tratados internacionales de derechos humanos y las leyes internas en relación a su compatibilidad con tales instrumentos (art. 64 CADH, arts. 49 a 51 del Reglamento). La propia Corte Interamericana ha resumido estas diferencias: “En un procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las normas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violación de la Convención imputable a un Estado Parte, sino también, si fuera el caso, disponer 'que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados (artículo 63.1 de la Convención), en el entendido de que los Estados Partes en este proceso estarán sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (artículo 68.1 de la Convención).

164

En este sentido, la Corte ha interpretado ampliamente el concepto de otros tratados" del art. 64.1 de la Convención. Así ha establecido: "Que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano". (OC-1/82).

165 El concepto de "leyes internas" lo ha interpretado muy ampliamente la Corte hasta el punto de incluir en él no sólo todo tipo de normas de alcance general dentro de un Estado (Constitución, leyes, reglamentos), sino incluso proyectos de ley y de reforma constitucional. De hecho, la opinión consultiva OC-4/84, versó sobre la "Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización".

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En cambio, en materia consultiva la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones 'no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa” (OC-3/83, párr. 32, ver también OC-1/82, párr.

51 y la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia de La Haya sobre la Interpretación de los Tratados de Paz, I.C.J. Reports, 1950, pág. 65).

En lo que hace al procedimiento, las diferencias son también significativas. La Convención hace clara distinción entre los procedimientos contenciosos —regidos por las disposiciones de los artículos 61, 62 y 63 CADH, y 25 a 48 del Reglamento de la Corte), y los procedimientos consultivos (regidos por el artículo 64 CADH y los artículos 49 a 54 del Reglamento). Si el procedimiento contencioso es, básicamente, un procedimiento reglado y contradictorio como vimos (ver supra, capítulo V, Título II, Sección II); el procedimiento consultivo es mucho más laxo, discrecional y no contradictorio. 166 La Corte incluso 166

En este sentido parece conveniente recoger algunas diferencias que la Corte Interamericana estableció, en su Opinión Consultiva sobre las Restricciones a la Pena de Muerte (OC-3/83), entre ambos procedimientos: "En materia contenciosa el ejercicio de la competencia de la Corte depende normalmente de una cuestión previa y fundamental, como es el consentimiento de los Estados para someterse a su jurisdicción. Si ese consentimiento ha sido otorgado, los Estados que participan en el proceso toman técnicamente el carácter de partes en el mismo y se comprometen a cumplir con la decisión de la Corte (artículo 68.1 de la Convención). En cambio, mientras no exista tal consentimiento, la jurisdicción de la Corte no podrá ejercerse, de modo que carece de sentido examinar los asuntos de fondo que determinan la controversia sin antes haber establecido si las partes involucradas han aceptado o no su jurisdicción.

"Ninguna de estas consideraciones está presente en los procedimientos consultivos.

No hay parte-s pues no hay demandados ni actores; ningún Estado es requerido a defenderse contra cargos formales, ya que el procedimiento no los contempla; ninguna sanción judicial está prevista ni puede ser decretada. A lo único que el procedimiento está destinado es a facilitar los Estados Miembros y a los órganos de la OEA la obtención de una interpretación judicial sobre una disposición de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

"Las disposiciones aplicables a los casos contenciosos difieren en forma muy significativa de las provisiones del artículo 64 que regula las opiniones consultivas. Es as! como, por ejemplo, el artículo 61.2 habla de "caso" y señala que "para que la 153

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ha establecido que no pueden aplicarse a la función consultiva los requisitos que señaló la Convención para el ejercicio de la jurisdicción contenciosa (OC-3/83, párr. 23). Esto, claro está no obsta a que, de conformidad con el artículo 53 del Reglamento de la Corte, “cuando las circunstancias lo requieran, la Corte puede aplicar cualquiera de las disposiciones que regulan el proceso contencioso a las opiniones consultivas”. Esa laxitud del procedimiento consultivo es aún más amplia en lo que hace referencia a la aplicación del artículo 64.2.

“La única diferencia importante, ha dicho la Corte, entre las opiniones tramitadas según el artículo 64.1 y las que lo son según el artículo 64.2, es de procedimiento. Según el artículo 52 del Reglamento, en este último caso no es indispensable cumplir con el sistema de notificaciones previsto para el primero, sino que se deja a la Corte un amplio margen para fijar las reglas procesales de cada caso, en Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50" (subrayado nuestro). Estos procedimientos corresponden exclusivamente a "toda petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención"(artículo 48.1). La expresión "caso" se utiliza en su sentido técnico, para describir un caso contenciosa tal como lo define la Convención, es decir, una controversia que se inicia como consecuencia de una denuncia según la cual un Estado Parte ha violado los derechos humanos garantizados por la Convención, sea que dicha denuncia provenga de un particular (artículo 44) o de un Estado Parte (artículo 45).

"El mismo uso técnico de la palabra "caso" volvemos a encontrarlo a propósito de la iniciativa procesal ante la Corte, que contrasta con las provisiones contenidas en la Convención respecto de la misma materia en el ámbito consultivo. En efecto, el artículo 61.1 dispone que "sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte". En cambio no sólo los "Estados Partes y la Comisión" sino también todos los "Estados Miembros de la Organización" y los "órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos" pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte (artículo 64.1 de la Convención). Por otro lado, un nuevo contraste se evidencia en relación con la materia a ser considerada por la Corte, pues mientras el artículo 62.1 se refiere a "los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención", el artículo 64 dispone que las opiniones consultivas podrán versar sobre la interpretación no sólo de la Convención, sino de "otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos". Resulta, pues, evidente que se trata de materias distintas, por lo que no existe razón alguna para hacer extensivos los requisitos contenidos en los artículos 61, 62 y 63 a la función consultiva regulada por el artículo 64". (OC-3/83, párrs. 21, 22, 33 y 34).

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previsión de que, por la propia naturaleza de la cuestión, la consulta deba resolverse sin requerir puntos de vista externos a los del Estado solicitante”. (OC-4/84, párr. 17).

Sobre las diferencias relativas al alcance y a los efectos jurídicos de las resoluciones de la “Corte en los casos contenciosos (“fallos” y “sentencias”) y las opiniones consultivas, baste por ahora destacar que si las primeras (las sentencias o fallos) “son obligatorias, definitivas y ejecutables según los artículos 63, 67 y 68 de la Convención”, las segundas (las “opiniones”) carecen — a juicio incluso de la propia Corte —de los efectos vinculantes de aquellas (ver, entre otras, la OC5/85, párr. 22). Esto no significa, como veremos, que carezcan de todo valor jurídico.

D) Sentido de la jurisdicción consultiva El sentido de la jurisdicción consultiva de la Corte Interamericana es, como reza el artículo 64 de la Convención, INTERPRETAR la Convención, otros tratados internacionales de derechos humanos y las leyes internas en relación a su compatibilidad con tales instrumentos, 167 a la vista de la finalidad de la Convención: salvaguardar y “hacer efectivos” los derechos fundamentales.168

167

"... a lo único que el procedimiento (consultivo) está destinado es a facilitar a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA la obtención de una interpretación judicial sobre una disposición de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos." Así lo expresó la Corte Interamericana en su opinión consultiva sobre Restricciones a la Pena de Muerte (OC-3/83, párr. 22).

168 La Corte Interamericana en la opinión consultiva sobre la propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización OC-4/84, expresó: "... de la misma manera como el artículo 2 de la Convención crea para los Estados Partes la obligación de "adoptar... las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos (los) derechos y libertades' de la persona humana, la función consultiva hay que entenderla con criterio amplio, encaminado también a hacer efectivos tales derechos y libertades" (OC-4/84, párr. 25). No olvidemos en este sentido, que, como sostuvo la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en su opinión consultiva sobre la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado a tas Naciones Unidas (Advisory Opinion, I.C.J. Reports, 1950, pág.

8), la función del intérprete está enderezada "a dar eficacia a las disposiciones (de un tratado) en su sentido natural u ordinario en el contexto en el cual 155

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Se trata de interpretar y, al mismo tiempo de asesorar y ayudar a los Estados y órganos de la OEA a cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. 169 Es decir, “a dar efecto” a las normas de la Convención y de otros tratados relacionados con aquellos.170 Si esto es así, como lo es, la función consultiva de la Corte no puede ser utilizada con fines distintos (por ejemplo, como “instrumento de un debate político”), 171 ni para “debilitar o alterar el sistema previsto por la Convención”, ni para “desvirtuar la jurisdicción contenciosa”, por cuanto ello significaría o menguar la efectividad de la Convención, o “menoscabar los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos”.172

concurren" (ver OC-4/84, párr. 23). Es por esto, que la Corte Interamericana ha sostenido que la interpretación hay que hacerla de manera que no conduzca "a restringir o debilitar el sistema de protección consagrado en la Convención" (ver OC-3/83, párr. 47; y OC-4/84, párr. 24) y siempre teniendo en cuenta que el objeto y fin de la misma "son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos" (Ver OC-2/82, párr. 29; y OC-4/84, párr. 24).

169 Ya desde su primera opinión consultiva, la Corte Interamericana señaló: "La función consultiva de la Corte, no puede desvincularse de los propósitos de la Convención. Dicha función tiene por finalidad coadyudar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA. Es obvio que toda solicitud de opinión consultiva que se aparte de ese fin debilitarla el sistema de la Convención y desnaturalizaría la competencia consultiva de la Corte". (OC-1/82, párr. 25; ver también, OC-3/83, párrs. 25 y 36; y OC-4/84, párr. 30).

170 "Dar efecto a la norma" es una frase de la propia Corte Interamericana para definir, en parte, la finalidad de la jurisdicción consultiva. Ver OC-4/84, párr. 26.

171 En este sentido, "la Corte debe actuar cuidadosamente para asegurarse de que su jurisdicción consultiva en estos casos —relativos a la interpretación de proyectos de ley o de reforma constitucional— no sea utilizada como instrumento de un debate político con el fin de afectar el resultado del proceso legislativo interno. La Corte, en otras palabras, no debe inmiscuirse en disputas políticas internas, que podrían afectar el papel que la Convención le asigna" (OC-4/84, párr. 30). En este sentido, la Corte Interamericana parece querer introducir, como límite a su jurisdicción consultiva, las cuestiones políticas (political questions) o por lo menos algunas de ellas. Este límite no viene impuesto por la Convención ni el Reglamento, es por ello producto de la decisión de la Corte, lo que viene a configurar una especie de "judicial self restriction".

172 La Corte Interamericana, en este sentido ha establecido, que "toda solicitud de 156

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La jurisdicción consultiva “ofrece -pues, en el decir de la propia Corte Interamericana- un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso” (OC3/83, párr. 43).

Aunque la admisión y respuesta de una solicitud son decisiones discrecionales de la Corte, 173 dos límites básicos, sobre el fondo de una consulta, deben tener en cuenta los jueces: 1] que la solicitud no interfiera con el debido funcionamiento del sistema (ni con la jurisdicción contenciosa, como vimos), y 2) que la consulta no vaya a afectar negativamente los intereses de víctima alguna. 174 La Corte Interamericana, ha delimitado el sentido de la jurisdicción consultiva-, “en materia consultiva la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica.” (OC-3/83, párr.

32).

Esto no significa, que no se tengan —que no se deban tener— en cuenta “los elementos de hecho y de derecho pertinentes”, las “situaciones de hecho”, e incluso la “comprensión de los hechos pertinentes” a la hora de emitir sus opiniones (las dos primeras frases entrecomilladas están tomadas de la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en la Interpretación del Acuerdo de 25 de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema previsto por la Convención, de manera que puedan verse menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos", es inadmisible (OC-1/82, párr. 31).

173 La "competencia consultiva —ha dicho la Corte Interamericana— es da naturaleza permisiva y... comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se basa la petición son tales que lleven a no dar respuesta." (OC-1/82, párr. 28. Ver también, OC-3/83, párr. 36 y OC-4/84, párr. 29). Esta definición sobre la naturaleza de la jurisdicción consultiva la lomó la Corte Interamericana de la Corte Internacional de Justicia de La Haya (ver su Opinión Consultiva sobre La Interpretación de los Tratados de Paz, I.C.J. Reports, 1950, pág. 65).

174 "La presente solicitud de la Comisión —dijo la Corte Interamericana refiriéndose a la solicitud de opinión sobre Restricciones a la Pena de Muerte en Guatemala— no está dentro de la categoría de solicitudes de opinión consultiva que se deba rechazar... porque no aparece nada que interfiera con el debido funcionamiento del sistema o afecte negativamente los intereses de la víctima" (OC-3/83, párr. 37).

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marro de 1951 entre WHO y Egipto, I.C.J. Reports 1980, pág. 76-, la última frase está tomada de la OC-3/83, párr. 44 de la Corte Interamericana). Significa, simplemente, que la Corte no debe “verificar la existencia de tales hechos”, pero sí tomar en cuenta los elementos fácticos que se le presenten —hipotéticos o verdaderos— para emitir su conducta. En este sentido, cabe citar, con la Corte Interamericana, la opinión de la Corte Internacional de Justicia: “... para que una pregunta formulada en los términos hipotéticos de la solicitud pueda recibir una respuesta pertinente y útil, la Corte debe, ante todo, determinar su significado y su enlace en la situación de hecho y de derecho donde conviene examinarla. De otro modo se correría el riesgo de que la respuesta de la Corte a la pregunta formulada fuera incompleta y, por ende, ineficaz...” (Opinión Consultiva, Interpretación del Acuerdo de 2b de marzo de 1951 entre WHO y Egipto, I.C.J. Reports 1980, pág. 76).

En la Opinión de la Corte Interamericana sobre las restricciones a la pena de muerte (OC-3/83), la Corte tuvo oportunidad de analizar, a solicitud de la Comisión Interamericana, una situación hipotética que sólo podía referirse a un país determinado (dado que sólo él había hecho reserva al párrafo 4 del art. 4 de la Convención) y en relación con una práctica fáctica también determinada (la aplicación de la pena de muerte en Guatemala). Esto motivó la objeción de incompetencia del Gobierno de Guatemala a la posibilidad de la Corte de emitir su opinión.

La Corte, luego de constatar que no se le pedía resolver “ningún hecho cuya existencia esté en disputa” y que “la objeción de Guatemala a la competencia de la Corte tampoco da lugar a cuestiones de hecho,- gira exclusivamente en torno a la interpretación de la Convención” (OC-3/83, párr. 27); llega a la conclusión de que: 1) la existencia de una diferencia en la interpretación entre un Estado — Guatemala— y la Comisión no es obstáculo para que ésta pueda acudir a la función consultiva de la Corte (párr. 38); 2) “no aparece nada que interfiera con el debido funcionamiento o afecte negativamente los intereses de víctima alguna” (párr. 37); 3) no se le está pidiendo a la Corte fallar un “caso contencioso encubierto” (párr. 40, aquí la Corte Interamericana cita varias opiniones de la Corte Internacional de Justicia);

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4) para que la Corte-emita su criterio, no obsta el que la “opinión consultiva podría eventualmente llegar a afectar los intereses de Estados que no han accedido a su competencia contenciosa y que no están dispuestos a litigar sobre el asunto” (párr. 40, la Corte cita aquí la opinión de la Corte Internacional en el asunto Western Sahara, Advisory Opinión, I.C.J. Reports 1975, pág. 27); 5) “...la circunstancia de que la Comisión haya sometido a la Corte como 'consideraciones que originan la consulta', un conjunto de antecedentes que reflejan las diferencias de interpretación sobre ciertos aspectos del artículo 4 de la Convención, en ningún momento indica que ésta no haya actuado de conformidad con el Reglamento — de la Corte, art. 49.2.b— o que haya incurrido en abuso del poder que le ha sido conferido como órgano facultado para pedir tales opiniones” (párr. 44); 6) en nada influye la circunstancia de que la controversia jurídica existente verse sobre el alcance de una reserva formulada por un Estado, pues las reservas “se integran al tratado mismo, de tal manera que no es posible interpretarlo cabalmente, respecto del Estado reservante, sin interpretar la reserva misma… la facultad que le atribuye —a la Corte— el artículo 64 de la Convención, en el sentido de emitir opiniones consultivas sobre la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, incluye igualmente la competencia para emitir dichos dictámenes respecto de las reservas que puedan haberse formulado a esos instrumentos.” (párr. 45).

Guardadas las distancias, la relación que existió entre la Corte Interamericana y el Gobierno de Guatemala con motivo de la OC-3/83, tuvo cierto paralelismo con la relación entre el Gobierno español y la Corte Internacional de Justicia de La Haya, con motivo de la opinión consultiva de ésta en relación con el Sahara Occidental. En efecto, España en el asunto del Sahara Occidental —al igual que Guatemala ante la Corte Interamericana— sostuvo que la Corte Internacional no era competente para emitir la opinión consultiva que se le había solicitado porque la pregunta formulada por la Asamblea General era sustancialmente idéntica a una controversia que España había rehusado someter a la Corte junto con Marruecos en un procedimiento contencioso.

“El argumento español —ha dicho JIMÉNEZ DE ARECHAGA— era que el procedimiento consultivo era utilizado en ese caso como medio de 159

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eludir el requisito del consentimiento del Estado demandado, que constituye la base de la jurisdicción de la Corte... La Corte fue categórica al afirmar que su competencia para ejercer su jurisdicción consultiva no depende del consentimiento de los Estados interesados.” 175 Esto no significa que el consentimiento de los Estados no tenga ninguna importancia a la hora de decidir una consulta. “[E]l consentimiento del Estado interesado —dijo la Corte Internacional— sigue siendo relevante, pero no para establecer la competencia de la Corte, sino para determinar si es impropio o no emitir dictamen” (I.C.J. Reports, 1975, pág. 25).

En cuanto al sentido de la jurisdicción consultiva específicamente referida al artículo 64.2 (consultas sobre compatibilidad de las leyes internas con los instrumentos internacionales de derechos humanos y la CADH en primer lugar), parece conveniente destacar, que no se trata aquí de interpretar las leyes internas en sí, sino solamente su compatibilidad o no con la Convención y otros instrumentos internacionales de derechos humanos. De esta manera, “[si] se le pidiera —a la Corte— responder preguntas que versaran exclusivamente sobre la aplicación o interpretación de las leyes internas de un Estado Miembro o que entrañaran cuestiones ajenas a la Convención o a los otros tratados a los que hace referencia el artículo 64, la Corte carecería de competencia para emitir su opinión.” (Corte Interamericana, OC-7/86, párr.

11).

E) Efectos y alcances de las opiniones consultivas De acuerdo con lo dicho, la función consultiva de la Corte es una función judicial o jurisdiccional, y no simplemente académica, científica, asesora o moral. Cosa distinta es el alcance jurídico de las opiniones consultivas.

Ciertamente, las resoluciones contenciosas y las consultivas difieren, en lo sustancial, por el alcance de sus efectos jurídicos. Es claro que las opiniones consultivas de la Corte no son ni tienen el efecto de las sentencias que dicta en uso de su competencia contenciosa (“sentencias que —en el decir de la propia Corte— son obligatorias, definitivas y ejecutables según los artículos 63, 67 y 68 de la Convención” —OC5/85, párr. 22—). Ya desde la OC-1 /82, había advertido la Corte que 175

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, pág. 197.

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“no debe olvidarse que las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la Convención” (OC-1 /82, párr.

51, ver también OC-3/83, párr. 41, y OC-5/85, párr. 22). El Reglamento de la Corte reserva el concepto de sentencia para las resoluciones finales de los CASOS (es decir de los asuntos que tramita en uso de su jurisdicción contenciosa). Ver en este sentido, los artículos 44 y 45 a 48 (Capítulo IV, De las Sentencias) del Reglamento de la Corte. Las sentencias, como queda dicho, tienen el carácter de cosa juzgada, dado que no cabe frente a ellas ningún recurso (“ el fallo de la Corte será definitivo e inapelable” —art. 67 de la CADH), excepto el de la “demanda de interpretación de una Sentencia” previsto en el artículo 48 del Reglamento y 67 de la Convención (CADH).

Ahora bien, ¿significa ello, que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana, carecen de todo efecto jurídico? Creemos que no, aunque la materia es controvertida. Para algunos, éstas tienen “el valor de un dictamen o parecer y cuya fuerza resulta sólo del respeto debido a la autoridad moral y científica de la Corte”. 176 Para otros (por ejemplo, para el Gobierno de Costa Rica), “la decisión consultiva de la Corte no constituye una sentencia o resolución judicial, y por ende, no obliga, en modo alguno... Las opiniones dictadas por la Corte tienen sin duda alguna un valor académico y científico...”'.177 Para otros, aunque no se trate de sentencias, sí que se trata de verdaderas resoluciones judiciales,178 con efectos jurídicos limitados, sin el carácter de cosa juzgada, ni la obligatoriedad directa de los “por tantos” de una sentencia, pero sí con el valor de los antecedentes judiciales, 176

DUNSHEE DA ABRANCHES (C.A.), op. cit., pág. 120.

Documento en relación con la opinión consultiva emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación a la colegiación obligatoria de periodistas (OC-5/85), dado a conocer por el Dr. Gerardo TREJOS en su condición de Canciller a.i. del Gobierno de Costa Rica, La República, 16 de noviembre de 1985, pág. 6.

178 Que las opiniones consultivas son verdaderas "resoluciones judiciales queda corroborado por el artículo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Artículo 44. Resoluciones. 1. Las sentencias, las opiniones consultivas y las resoluciones interlocutorias que pongan término al proceso o procedimiento quedan reservadas a la decisión de la Corte. 2. Las demás resoluciones serán dictadas por la Corte, si estuviere reunida, o, en su defecto, por el Presidente, de acuerdo con las instrucciones que la Corte le dicte".

177

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propiamente de la jurisprudencia o, si se quiere, de los “considerandos” de una sentencia (que no son en el derecho procesal obligatorios por sí mismos, pero que unidos a otros conforman lo que se llama “jurisprudencia”).

La controversia sobre los efectos jurídicos de las opiniones consultivas está abierta y, puede resultar distinta según el Derecho interno al que se aplique (pueden existir en el derecho interno o en otros tratados internacionales paralelos a la Convención Americana, disposiciones jurídicas que permitan darles un carácter vinculante a esas opiniones consultivas). Prueba de la controversia, es que los autores de este libro, discrepamos en el tema.179 Lo que sí no puede negarse es que tales opiniones tienen un valor práctico equivalente al de los antecedentes judiciales. En este sentido, es cierto lo que ya desde 1981 apuntara el Juez BUERGUENTHAL: “Aunque la decisión de la Corte en un caso contencioso es obligatoria, lo cual, naturalmente, no es el caso de una opinión consultiva, esta distinción puede carecer de significación práctica.

El cumplimiento por los Estados de sus obligaciones internacionales no depende tanto del carácter formal de un fallo y de su ejecutoriedad abstracta. Mucho más importante es su impacto como fuerza capaz de legitimar la conducta gubernamental y la percepción de los gobiernos acerca del precio político que el no cumplimiento puede conllevar”.180 También en el caso de la Corte Internacional de Justicia de La Haya la opinión consultiva “no tiene fuerza obligatoria y no constituye res iudicata, ni para el órgano o agencia que la solicitó ni para la propia Corte si la misma cuestión se presentara en un caso contencioso, pero es probable —como explica MURTY—, que esa opinión tenga gran influencia sobre el fallo de la Corte”. 181 179

Véase la opinión de PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), en "La Colegiación Obligatoria de Periodistas", en La Nación, San José, 18 de noviembre de 1985, pág. 16 y en "La Jurisdicción Consultiva de la Corte Interamericana y el Valor Jurídico de sus Opiniones" en Acta Académica. N9 3, octubre de 1988, Universidad Autónoma de Centroamérica, p. 43 y ss. El criterio de Gerardo TREJOS puede consultarse en "Falso, absolutamente falso". Editorial Juricentro, San José, 1986, p. 57 y ss.

180 BUERGUENTHAL (T.), "El Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos", en Anuario Jurídico Interamericano 1981, Washington D.C., OEA, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, 1982, pág. 147.

181 B. S. MURTY, Manual de Derecho Internacional Público, editado por Max Sorensen, Fondo de Cultura Económica, México, 1973, pág. 661.

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Por su parte algunos jueces de la Corte Internacional de Justicia de la talla de Azevedo, Winiarski, Tanaka, Visscher, Jessup, por ejemplo, o autores de la talla de Rosenne, han insistido en el valor jurídico y práctico de las opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Han dicho que “... vista la naturaleza de su misión —de las opiniones consultivas—, la Corte debe atribuirles el más grande valor jurídico y una autoridad moral” (Winiarski, Interpretaron des traites de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, avis consultatif, CU. Recueil 1950, pág. 90). Han dicho también que “las decisiones consultivas no tienen en definitiva menos autoridad que la del derecho y osí fenaVán influencia sobre toda decisión que la Corte tomará sobre e/ mismo problema jurídico...” (Azevedo, en la misma consulta sobre la Interpretación de los Tratados de Paz de 1950). Han hablado de las “consecuencias jurídicas” que de ellas derivan (Jessup, Affaires du Sud-Ouest Africain, C.I.J., Recueil 1966, págs. 337 y 338), y han recordado que cuando se “invocan decisiones judiciales como “fuente de derecho” a la luz del artículo 38.1 .d del Estatuto —de la Corte Internacional de Justicia—, no hay ninguna distinción entre aquellas que toman la forma de sentencias de aquellas que toman la forma de opiniones consultivas” (Rosenne, cit. por Jessup, op. cit., pág.

338). En el plano de la autoridad doctrinal-jurisprudencial—, recordaba De Visscher, no hay apenas distinción que hacer entre sentencias y resoluciones consultivas (“Aspects récents du droit procedural de la Cour Internationale de Justice”, 1966, pág. 195, cit. por el Juez M. de Jessup, en los Affaires du Sud-Ouest Africain, CU. Recueil 1966, pág.

338). 182 De esta manera, aunque las interpretaciones de la Corte en uso de su competencia consultiva no son vinculantes directamente, sí que pueden formar un conjunto de doctrina que llamamos técnicamente JURISPRUDENCIA. El valor jurídico que se le dé a esa jurisprudencia dependerá ciertamente del ordenamiento en que se inserte. El valor práctico, desde el punto de vista del DIDH, sin embargo, es incuestionable. Es muy posible que el órgano judicial que emitió una opinión en 182

Las citas las hemos tomado de HAMBRO (Eduard) y ROVINE (Arthur W.), "La jurisprudente de la Cour Internationale - The Case Law of the International Court", Leiden, 1952-1974, págs. 654 a 658. La referencia a las mismas, la debemos al Dr. Héctor Gros Espiell, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien leyó el borrador y a quien agradecemos su cooperación.

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un sentido, resuelva en el mismo cuando se trate de un caso contencioso, a menos que hayan cambiado sustancialmente las circunstancias o la integración del tribunal. Es por esto, que la Corte Internacional de Justicia, en el caso South-West África (I.C.J. Reports, 1962, pág. 334), justificó su decisión de reiterar su criterio emitido en una opinión dada en 1950, en que “nada ha ocurrido desde entonces que justifique una reconsideración de la Corte”.

En todo caso, conviene destacar que la Corte Interamericana si bien ha sostenido que el procedimiento consultivo no está sujeto al sistema de sanciones que caracteriza al proceso contencioso 183 y que las opiniones no tienen el efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa, 184 también ha advertido que “... el interés de un Estado puede verse afectado de una manera o de otra por una interpretación dada en una opinión consultiva” (OC-3/83, párr.

24); y que el sentido de tales opiniones es ayudar a los Estados y órganos a cumplir y aplicar tratados y obligaciones internacionales en materia de derechos humanos (ver OC-3/83, párr. 43 y OC-1 /82, párr.

25).

Como puede verse, no es lo mismo sostener que una opinión carece de la fuerza vinculante de las sentencias, que sostener que tal opinión carece de todo efecto. No debe olvidarse que, al fin y al cabo, como ha sostenido el Juez BUERGENTHAL, el procedimiento consultivo tiene la ventaja, y esto es particularmente así en el contexto de los derechos humanos, de hacer políticamente más fácil para un gobierno someterse a las opiniones consultivas: por su propia naturaleza, ellas no estigmatizan al Estado como violador del Derecho (lawbraker) y permiten a un gobierno delincuente (delinquent) hacer que su 183

La jurisdicción consultiva "ofrece —ha dicho la Corte— un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso." (OC-3/83, párr. 43).

184 "La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa" (OC-3/83, párr. 32, OC-1/82, párr. 51). En un sentido más restringido, la Corte Internacional de Justicia de La Haya (en el caso Peace Treaties, Advisory Opinión, I.C.J. Reports 1 950, pág. 65) sostuvo que "La respuesta de la Corte -en los procedimientos consultivos- tiene sólo carácter asesor: como tal, carece de fuerza obligatoria ..."

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sometimiento aparezca como un acto voluntario. 185 F) El procedimiento consultivo El artículo 64 de la Convención, no hace referencia al procedimiento que se ha de seguir en materia consultiva. Incluso en el Reglamento de la Corte Interamericana, la normativa procedimental relativa a la jurisdicción consultiva (arts. 49 a 54) es muy parca. Esto tiene su razón de ser. La naturaleza misma de la función consultiva reclama un trato laxo, discrecional y no contradictorio. “No hay partes pues no hay demandados ni actores; ningún Estado es requerido a defenderse contra cargos formales, ya que el procedimiento no los contempla; ninguna sanción judicial está prevista ni puede ser decretada. A lo único que el procedimiento está destinado es a facilitar a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA la obtención de una interpretación judicial sobre una disposición de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos” (Corte Interamericana, OC-3/83, párr. 22). No pueden por ello aplicarse a la función consultiva los requisitos que señaló la Convención para el ejercicio de la jurisdicción contenciosa (Ibíd., párr.

23).

El Reglamento de la Corte, empieza, en esta materia, estableciendo tres distintos procedimientos. Uno relativo a la “interpretación de la Convención” (art. 49), otro relativo a la “interpretación de Otros Tratados” (art. 50), y el otro relativo a la “interpretación de las Leyes internas” (art.

51). Esta diferencia se funda en los tres ámbitos sobre los que pueden, según el artículo 64 de la Convención, recaer las opiniones consultivas.

En cambio, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya no hace esas diferencias, y esto porque, como hemos dicho, la jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia es más amplia en este campo, dado que las consultas pueden referirse a “cualquier cuestión jurídica” (arts. 96 de la Carta de ONU, y 65 del Estatuto).

El procedimiento consultivo de la Corte Interamericana puede 185

Traducción libre del inglés. BUERGUENTHAL (Thomas), "The Advisory Practice of the Inter-American Human Rights Court", en el libro colectivo: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986, pág. 46.

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esquematizarse así: 1) Empieza con una solicitud o petición por parte de los sujetos legitimados para hacerlo, dirigida a la Corte (se supone que por escrito, aunque no se establece expresamente, como sí ocurre en el caso de las consultas ante la Corte Internacional de Justicia —ver art. 65.2 de su Estatuto). Esta solicitud o petición comprenderá: a) las preguntas específicas sobre las cuales se busca la opinión de la Corte (arts. 49.1, 50.1 y 51.1 .b); b) las disposiciones que deben ser interpretadas. Estas disposiciones pueden ser de la Convención (art. 49.2), de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos —especificándose en este caso, el nombre y las partes en el tratado— (art. 50.1), o de las leyes internas —en este caso, deben consignarse 10 copias de ellas (art. 51.2) y las disposiciones de la Convención y/u otros tratados internacionales que son objeto de la consulta sobre las que se indaga su compatibilidad (art. 51.1.a); c) El nombre y la dirección del agente del solicitante (si la consulta es solicitada por un Estado miembro —arts. 49.2. a, 51.1 c—), o de sus delegados (si la consulta proviene de un órgano de la OEA —arts.

49.2.b, y 50.2); d) Las consideraciones que originan la consulta (arts. 49.2 y 50.1). En cuanto a las peticiones de opinión sobre interpretación de leyes internas no se exige este requisito. e) En cuanto a las solicitudes de órganos de la OEA, éstas deben consignar en qué medida o “cómo la consulta se refiera a su esfera de competencia” (arts. 64.1 de la Convención, 49.2.b y 50.2 del Reglamento de la Corte).

Puede suceder que antes de la “formalización de la solicitud”, haya un anuncio de solicitud o de decisión del Estado u órgano de someterla a la Corte (así ocurrió en las opiniones OC-3/83 —ver párrafo 1—, OC4/84 —ver párrafos 1, 2 y 3—).

2) Recibida la solicitud, “el Secretario trasmite copias de ella a cualesquiera Estados a quienes pueda concernir el asunto, así como al 166

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Secretario General de la OEA para su envío a los órganos mencionados en el artículo 64.1 de la Convención” (art. 51.1 Reglamento). Al mismo tiempo, el Presidente de la Corte fija la fecha para recibir “las observaciones escritas”, lo que se les comunica a aquellos. Esta disposición no rige para las solicitudes de interpretación de leyes internas, sin embargo, en la práctica, respecto de estas solicitudes, la Corte ha seguido el mismo procedimiento (ver OC-4/84 y OC-7/86), enviándoles a todos los Estados miembros de la OEA (no sólo a quienes pueda concernir el asunto) y al Secretario General, esas copias.

En la OC-4/84 (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización), referida a la compatibilidad de leyes internas (en realidad proyectos de ley) con la Convención, la Corte invitó a presentar sus puntos de vista sobre la solicitud, “a las instituciones jurídicas costarricenses que, previa consulta con el Gobierno, fueron seleccionados por la Corte” (párr. 4).

3) Recibidas esas observaciones y otros documentos relevantes, se transmiten a los Estados, a la Comisión y a los órganos de la OEA (art.

52.1 Reglamento). En la práctica, es común recibir además los puntos de vista de organizaciones privadas internacionales o internas o incluso de particulares en calidad de AM1CI CURIAE,186 es decir de “quienes sin ser parte en el procedimiento, por su vinculación con el tema, pueden aportar elementos de importancia para la formación del juicio de la Corte”, según palabras de Gros Espiell.187 4) Concluidos los procedimientos escritos se pasa a los procedimientos orales que constan de una o varias AUDIENCIAS fijando la Corte el orden de la presentación y el límite de tiempo en ésta. Estas audiencias deben ser públicas. En ellas siempre interviene el Estado o 186

Según observa Gros Espiell en su estudio "El Procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos" publicado, en la citada obra colectiva "La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, p. 101, el instituto del amici curiae "es ampliamente utilizado en el derecho anglosajón (véase por ejemplo la regla del artículo 36 del Reglamento de la Suprema Corte de los Estados Unidos de 1980 (Brief of an Amicus Curiae) . More's Federal Practice Rules Pamphlet Rules of the Supreme Court of the United States, pág. 512. Ha sido aplicado sin que el término se use en su Reglamento por la Corte Europea de Derechos Humanos. El nuevo Reglamento de éste (art. 37.2) prevé la aplicación del instituto sin denominarlo amicus curiae (véase Marc André EISSEN, op. cit., nota 49).

187 Gros Espiell, Op. cit., p. 87.

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el órgano solicitante, además de la Comisión Interamericana, aunque no haya sido la peticionaria. Pueden también participar otros Estados, e incluso otras personas físicas o jurídicas de carácter no gubernamental, sin que esto signifique darles el carácter de partes. En la OC-1/82, participaron los agentes de los Gobiernos de Perú (solicitante) y de Costa Rica y el Representante de la Comisión; en la OC-82, lo hicieron el representante de la Comisión (peticionaria) y el consejero del Gobierno de Costa Rica; en la OC-3/83, los delegados de la Comisión (peticionaria) y los agentes y consejeros de los Gobiernos de Guatemala y Costa Rica; en la OC-4/84 participaron el agente del Gobierno de Costa Rica (peticionario), los representantes del Colegio de Periodistas de Costa Rica (órgano público no gubernamental) y de la Sociedad Interamericana de Prensa (incluyendo al abogado de Schmidt ante la Comisión Interamericana, Lie. Fernando Guier); en la segunda, participaron los agentes del Gobierno de Costa Rica y los delegados de la Comisión (en este asunto participaron dos delegados que defendieron las posiciones contrapuestas que reflejaron las diferencias que sobre el tema había manifestado la Comisión); en la OC-6/86, participaron los agentes del Gobierno de Costa Rica y el delegado de la Comisión. No participó en esta audiencia, por primera vez, el peticionario (el Gobierno de la República Oriental del Uruguay). En la OC-7/86, participaron los agentes del Gobierno de Costa Rica (peticionario) y el representante de la Comisión.

5) Después de deliberar en secreto, la Corte emite su opinión consultiva que será leída en público y contendrá: una exposición de los asuntos sometidos a la Corte, la fecha en la cual se adoptó, el nombre de los jueces, un resumen de los procedimientos y de las consideraciones que originaron la petición, las conclusiones de la Corte, las razones en puntos de derecho (art. 54.2). Los jueces pueden hacer constar sus opiniones individuales concurrentes o disidentes. Las dos primeras opiniones de la Corte, lo mismo que la OC-6/86, fueron tomadas por unanimidad sin opiniones separadas. En la OC-3/83, aunque la decisión de la Corte fue unánime, los jueces Carlos Roberto Reina y Rodolfo E. Piza Escalante, emitieron sendas opiniones separadas complementarias. En la OC-4/84, los jueces Buergenthal y Piza Escalante disintieron, el primero del punto 3, y el segundo de los puntos 1 y 4. El primero en su Opinión Disidente, el segundo en un largo Voto Separado. En la OC-5/85, aunque la opinión fue por unanimidad, 168

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emitieron amplias opiniones separadas, los jueces Nieto Novia y Piza Escalante, y Declaraciones los jueces Máximo Cisneros y Pedro Nikken. En la OC-7/86, los jueces Héctor Gros Espiell y Piza Escalante emitieron amplias Opiniones Separadas, mientras que los jueces Nieto Novia y Pedro Nikken emitieron Opinión Disidente conjunta, y el juez Thomas Buergenthal Opinión Disidente y Concurrente.

Debe advertirse que el procedimiento previsto para las opiniones sobre interpretación de las leyes internas (art. 64.2 CADH), es aun más laxo. “Según el artículo del Reglamento, en este último caso —ha dicho la Corte— no es indispensable cumplir con el sistema de notificaciones previsto para el primero —las opiniones tramitadas según el artículo 64.1 de la CADH—, sino que se deja a la Corte un amplio margen para fijar las reglas procesales de cada caso” (OC-4/84, párr.

17).

Es importante también destacar que la Corte Interamericana, lo mismo que la Corte Internacional de Justicia, en uso de su competencia consultiva, puede acudir subsidiariamente “a las disposiciones que regulan el proceso contencioso”.188 A junio de 1989 la Corte tenía pendientes respuestas a dos opiniones consultivas. La OC/10 para responder a una consulta del Gobierno de Colombia sobre si el art. 64 de la CADH autoriza a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a rendir opiniones consultivas sobre interpretación de la DADH, 189 y la OC/11 para contestar una interesantísima consulta de la CIDH que desea saber: 1) si los recursos de la jurisdicción interna deben ser agotados por una persona indigente que, debido a circunstancias económicas, no puede hacer uso de los procedimientos jurídicos del país y 2) si un individuo debe agotar los remedios jurídicos internos cuando no puede obtener un abogado 188

El artículo 53 del Reglamento de la Corte Interamericana establece: "Cuando las circunstancias lo requieran, la Corte puede aplicar cualquiera de las disposiciones que regulan el proceso contencioso a las opiniones consultivas". El artículo 68 del Estatuto de la Corte Internacional da Justicia, en el mismo sentido dispone: "En el ejercicio de sus funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones de este Estatuto que rijan en materia contenciosa, en la medida en que la propia Corte las considere aplicables".

189 Sobre la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, vid. IIDH, Número Especial en Conmemoración del Cuadragésimo Aniversario de la Declaración Americana de Derechos Humanos. San José, mayo de 1 969.

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debidamente facultado, por negarse estos a representarlo debido a que temen por sus propias vidas, su seguridad personal o su bienestar material. Esta última consulta fue formulada por la CIDH el 31 de enero de 1989.

Al margen de esos mecanismos procesales que acabamos de estudiar son necesarias otras condiciones para la efectiva vigencia de los derechos humanos. “Es preciso, ante todo —como recordaba Fernando Volio—, procurar que el hombre común de América conozca sus derechos y los medios para su defensa... Ningún remedio podrá sustituir el arrojo del pueblo puesto al servicio del rescate de su libertad y soberanía...”. 190

190

Volio (Fernando): "la Comisión Interamericana de Derechos Humanos" en la obra colectiva "Lo Convención Americana sobre Derechos Humanos", CIDH, PEA, Washington, D.C., pág. 89.

170