Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos by Rodolfo Piza

Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos. Rodolfo E. Piza Rocafort

NOTA (Versión PDF) Este libro corresponde a la tesis doctoral del autor. Dirigida por el profesor Eduardo García de Enterría, fue presentada al Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, en noviembre de 1987. Posteriormente, en mayo de 1988, hice su defensa oral ante el Tribunal de Tesis, formado por los profesores José Antonio Pastor Ridruejo (Departamento de Derecho Internacional), Gregorio Peces Barba (Instituto de Derechos Humanos), Ramón Gómez—Ferrer Morant (Departamento de Derecho Administrativo), Juan Ramón Parada Vásquez (UNED, Der. Administrativo), y José Eugenio Soriano García (U. de Cáceres, Der. Administrativo). Esta versión, corresponde a la original (con cambio de páginas para adaptarla al PDF), que fue publicada en 1989 por la Universidad Autónoma de Centro América y fue galardonado con el Premio Literario Luis Demetrio Tinoco de esa Universidad. Solamente, se agrega un Anexo relativo a la Responsabilidad del Estado en el Caso Veláquez Rodríguez contra la República de Honduras, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1988. Esta obra recibió el PREMIO NACIONAL DE ENSAYO, “Aquileo J. Echeverría”, 1989. Se trata del premio de mayor entidad a nivel nacional en el campo del Ensayo, el que fue entregado en 1990 por el Presidente de la República y el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes. En este momento estoy preparando una segunda edición que pondrá al día la obra con la jurisprudencia de los últimos 20 años.

Rodolfo E. Piza Rocafort San José, enero 2010

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ÍNDICE (Versión PDF) PRÓLOGO ..................................................

INTRODUCCIÓN .......................................

CAPÍTULO I Visión general sobre los elementos de la Responsabilidad del Estado 24 A.

Introducción .........................................

Daños ...................................................

C. Imputabilidad, antijuridicidad, ausencia de causas de Justificación y nexo causal

CAPÍTULO II La Responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 62 A. Breve excurso introductorio sobre los sujetos pasivos (titulares de una obligación) en el derecho internacional 62 B.. La responsabilidad internacional y el DIDH

1. El Estado como responsable ante el derecho internacional Común y el DIDH 69 2. El sujeto pasivo de la responsabilidad (titular de un derecho de reparación) en el DIDH 82 CAPÍTULO III ¿Cuándo los actos son imputables a los Estados?

A. Breve excurso introductorio sobre la imputabilidad y el sentido final de la responsabilidad extracontractual del Estado

B. ¿Cuándo los daños son imputables a los Estados en el derecho interno?

C. ¿Cuándo los daños son internacionalmente imputables a los Estados?

106

CAPÍTULO IV 9

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Responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos en General y por actos administrativos en particular

115

A. Advertencia preliminar

115

B. Responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa (Actos administrativos lato sensu)

120

C. Responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa: Problemas interesantes 1. Los funcionarios administrativos y la responsabilidad del Estado (criterios de imputación) 2. Responsabilidad del Estado por actos administrativos no autorizados (ultra vires) de sus funcionarios 3. Responsabilidad del Estado por actos de entes descentralizados y Entidades territoriales autónomas 4. El caso de las empresas privadas del Estado D. Conclusiones del capítulo

127 128 147 152 158 160

CAPÍTULO V Responsabilidad del Estado-legislador A. Introducción 1. ¿Qué entiendo por Estado-legislador? 2. Planteamiento preliminar

162 162 162 164

B. La responsabilidad del Estado-legislador en el Derecho interno

167

1. Problemas de la responsabilidad del Estado-legislador 2. Visión general sobre el proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado-legislador en el Derecho interno

167 178

C. La responsabilidad del Estado-legislador en el Derecho Internacional

187

D. Responsabilidad del Estado-legislador en el DIDH

194

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1. Referencia preliminar a las normas de la Convención Americana en relación con las “leyes” 2. La jurisprudencia del Tribunal Europeo: Responsabilidad por la mera existencia de una ley y por omisión legislativa E. Conclusiones del capítulo

194 197 202

CAPÍTULO VI Responsabilidad del Estado-Juez

205

A. Planteamiento preliminar

205

B. Responsabilidad del Estado-Juez en el Derecho interno

206

C. En el derecho internacional y en el de los derechos humanos

213

D. El tema en la jurisprudencia del Tribunal Europeo

221

E.Conclusiones del capítulo .......................

223

CAPITULO VII Dos problemas que deben considerarse: La responsabilidad del Estado por actos de los Particulares y la reparación (ideas para el desarrollo de ambos temas)

228

A. La responsabilidad del Estado por actos de los particulares

228

B.La reparación .......................................

239

CONCLUSIONES ......................................

254

BIBLIOGRAFÍA CITADA ........................

264

Normas internas e internacionales consultadas directamente

273

Casos directamente citados .........................

275

ANEXO: El Caso Velázquez Rodríguez c/Honduras y la Responsabilidad del Estado ..................

277

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PRÓLOGO Sobre las huellas del viejo Derecho Internacional humanitario, la Carta de las Naciones primero, pero sobre todo los instrumentos internacionales específicos que se aprueban ya en la segunda mitad de nuestro siglo, nos han traído una espectacular nueva época del sistema de los derechos humanos mediante su inserción resuelta en el orden internacional. La definición de la protección de esos derechos fundamentales como una obligación internacional de los Estados y de manera especial la instauración de mecanismos jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales de garantía de esa obligación internacional, que llegan a su perfección cuando se hacen accesibles a los simples particulares que se presentan como víctimas de violaciones de sus propios derechos, ha supuesto una transformación radical de viejos apotegmas del Derecho Público que se tenían por inconmovibles. El Derecho Internacional ha dejado de ser un puro Derecho interestatal y los ciudadanos han entrado resueltamente como sujetos activos del mismo. La soberanía de los Estados en su esfera interna ha quedado afectada por la necesidad del respeto de un orden intersubjetivo positivado que transciende de su ámbito. La Constitución ha dejado de ser el Bill of Rights supremo para constituirse en subordinada de los Instrumentos internacionales de garantía de los derechos humanos. Un sistema entero de relaciones Estado-ciudadanos se desarrolla ahora bajo la disciplina del Derecho Internacional. El Doctor Rodolfo E. Piza Rocafort estudia analíticamente en este libro uno de los capítulos nuevos de ese nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el capítulo de la responsabilidad patrimonial de los Estados por violación de dichos derechos. El estudio que el Dr. Piza Rocafort realiza, como podrá ver enseguida el lector, es excelente, por su planteamiento general, por su rigor metódico, por su documentación, por sus conclusiones. No es el autor un mero sistematizador de doctrinas ajenas, sino que afronta el tema con una completa originalidad y siguiendo una línea de razonamiento y de argumentación perfectamente propias. El tema 12

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mismo en su conjunto carecía hasta ahora de un tratamiento monográfico en profundidad. Hay aquí, pues, verdadera obra creadora. El autor pretende tener algo propio que decir y lo manifiesta sin escrúpulos. Es un modo de abordar un trabajo científico que denota al experto maduro, familiarizado ya con las técnicas de su ciencia (en este caso de todo el Derecho Público, externo e interno) y capaz de manejarlas y de llegar con ellas a metas originales. El Doctor Piza Rocafort demuestra así una calidad rara entre los jóvenes investigadores y acierta a situarse con este trabajo de un golpe como un jurista maduro y riguroso, con quien habrá que contar necesariamente en el futuro. La obra fue elaborada como tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, y allí fue enjuiciada y valorada con los máximos honores. Me complace mucho presentarla ahora, cuando ya ha pasado con éxito todos los cuidadosos controles académicos, al público en general, que es fácil prever que le dispensará una acogida acorde con el esfuerzo que denota y que distinguirá a su autor desde ahora como una autoridad acreditada en el amplio campo en que tan cumplidamente ha demostrado saber moverse.

Eduardo García de Enterría Madrid, 1989

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INTRODUCCIÓN A. Importancia y sentido del tema Detrás de esta obra hay una preocupación: que el tratamiento evaporante y metajurídico de los derechos humanos nos haga olvidar su sentido técnico y práctico. Esta preocupación, a su vez, nace de una constatación: la de que, desde la perspectiva del sujeto obligado a su respeto, "los derechos valen, al fin de cuentas, lo que cuesta infringirlos".1 Siendo ello así, la protección final de esos derechos dependerá en general de lo que valgan las garantías jurisdiccionales. Éstas, de lo que valgan las decisiones de los órganos encargados de aplicarlas y las decisiones, de lo que cuesta —penal o pecuniariamente— violarlos.2 1

La frase es de BORRAJO INIESTA (Ignacio), "Indemnización constitucional: a propósito de la sentencia Bivens del Tribunal Supremo de los Estados Unidos", en Revista de Administración Pública, # 103, enero– abril 1984, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pág. 224. La frase tiene fundamento en otra del propio Tribunal Supremo norteamericano: "Históricamente, la indemnización por daños ha sido considerada como el remedio normal para la invasión de libertades personales". Caso Bivens, 403 U.S. 388 (1971). Cit. por BORRAJO INIESTA (Ignacio), op. cit., pág. 217. GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) también lo ha expresado dramáticamente, al dolerse, en su prólogo a la obra de LEGUINA VILLA (escrito en 1970), de los efectos políticos y sociales de la irresponsabilidad práctica de la Administración española, “porque deja de funcionar uno de los fines más obvios de todos los mecanismos de la responsabilidad civil, como de toda responsabilidad, el fin preventivo de que los daños se produzcan mediante la saludable intimidación a los posibles causantes de los mismos — aquí, el efecto intimidatorio sobre la Administración y sobre los hombres que la animan—”. En la obra de LEGUINA VILLA (Jesús), La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, 2ª edición, págs. 21 y 22. 2 Esto último no implica desmérito alguno a las sanciones morales y políticas. Tampoco excluye ni descalifica el análisis del tema desde el punto de vista político, filosófico y moral, a condición, eso sí, que no se pierda de vista que la razón de ser de los derechos humanos es la protección efectiva, jurídica, de los mismos en el derecho interno y en el internacional. 14

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En lo que hace a los derechos humanos lo importante es, perdónese el pleonasmo, el ser humano y la vigencia de sus derechos. A sus titulares importa que los derechos puedan reclamarse ante órganos con capacidad para resolver controversias jurídicas concretas. Les interesa, no la retórica sino la exigencia efectiva, no las sanciones "morales" sino las jurídicas, pero, por sobre todo, que cuando sus libertades se vulneren, se sancione a los responsables, se les restituya en el ejercicio pleno de sus derechos y se les indemnicen los daños causados. De aquí que la responsabilidad del Estado es tanto un problema de eficacia (preventiva e intimidatoria),3 como, sobre todo, de justicia para con los titulares de los derechos humanos que no tienen por qué soportar daños, resarcibles y antijurídicos, imputables a los Estados. Dentro de un sistema normativo, no tiene sentido alguno proclamar determinados derechos si las lesiones o violaciones a sus titulares no están sancionadas adecuadamente, si no se prevén mecanismos para repararlas, si es posible, jurídicamente, desconocer esos derechos con impunidad. Dentro de un ordenamiento concreto suele ocurrir que un asesino, por sagacidad o astucia, mate a un conciudadano y, burlando la ley, escape a la sanción correspondiente. Lo que no parece coherente es que el sistema jurídico proteja, v.g., el derecho a la vida, pero no posibilite imponer una sanción legal al asesinato, o no se coloque, como tal sistema, en disposición de perseguir las alteraciones a su propio ordenamiento. Si las sanciones penales son las más graves y, en algunos casos, 3

La función preventiva e intimidatoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo, deja mucho que desear en el derecho interno. En la práctica, los funcionarios públicos se sienten muy poco preocupados por los efectos de una sentencia condenatoria contra el Estado. Las acciones de “regreso” contra los funcionarios son, por otra parte, poco utilizadas. Todo ello, hay que decirlo, afecta gravemente la función preventiva e intimidatoria de la responsabilidad extracontractual del Estado. 15

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las más eficaces para proteger los bienes jurídicos de una sociedad, ellas no son las únicas ni son siempre las más convenientes. Su misma gravedad, las hace en múltiples ocasiones ineficaces.4 En todo caso, el derecho internacional de los derechos humanos (stricto sensu), funda toda su eficacia jurídica en la posibilidad de imponer sanciones a los Estados y no directamente a los transgresores últimos de esos derechos (seres humanos de carne y hueso). Como no es posible imponer las sanciones típicas del derecho penal a los entes jurídicos (no físicos), las sanciones jurídicas se reducen, en última instancia, a las responsabilidades patrimoniales. Desde la perspectiva de los derechos humanos conviene recordar que, mientras el DIDH (stricto sensu) excluya la posibilidad de imponer sanciones de tipo penal a los funcionarios o sujetos responsables de las violaciones a los derechos humanos,5 mientras los únicos sujetos responsables internacionalmente de las violaciones a los derechos humanos sigan siendo los Estados (entes 4

Esto no significa desconocer que el "derecho penal —como han dicho Jorge MERA y Hernán MONTEALEGRE— tiene por objeto prestar el amparo más eficaz de que es capaz el orden jurídico —a través de la amenaza y de la imposición efectiva del castigo, en su caso—, a los bienes jurídicos vitales de una sociedad determinada, cuya violación resulta insoportable.” MERA (Jorge) y MONTEALEGRE (Hernán), "La protección internacional y la desprotección interna de los derechos humanos", en Estudios Sociales, Santiago de Chile, # 30, 4º trimestre, 1981, Corporación de Promoción Universitaria, pág. 36. Lo que significa mi afirmación, es que las sanciones penales, aun persiguiendo ese objeto, no son siempre las más eficaces. 5 Me refiero al DIDH en sentido estricto. Es evidente que el llamado Derecho Internacional Penal y el Derecho Internacional Humanitario (o de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977) prevén sanciones internacionales de tipo penal para los transgresores últimos de sus normas (los seres humanos), y que ambos conjuntos normativos tienen el sentido de proteger contra determinadas violaciones a los derechos humanos (el genocidio, la tortura, etc.), en circunstancias especiales (conflictos armados, etc.). En un sentido amplio, podrían incluirse ambos conjuntos normativos dentro del derecho de los derechos humanos, pero en sentido estricto no me parece que formen parte del DIDH. Sobre el tema el capítulo VI, de mi libro: Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Convención Americana, junto con TREJOS (Gerardo), San José, Costa Rica, 1987, Ed. Juricentro. 16

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metafísicos o "morales"), la posibilidad principal del respeto a esos valores, descansará necesariamente en la responsabilidad patrimonial de los Estados.6 Así lo han entendido, como veremos, los artículos 50 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, ‘Convenio Europeo’ o ‘CEDH’) y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, ‘Convención Americana’ o ‘CADH’), y la jurisprudencia y desarrollo que han nacido de ambos textos. B. Bases de la obra y explicación introductoria El tema de la presente, es la Responsabilidad del Estado o de la Administración7 y el Derecho Internacional de los Derechos 6

Esto no significa que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (stricto sensu), se despreocupe de la responsabilidad personal de los funcionarios por violación a los derechos humanos. Si es cierto que ante el DIDH el único sujeto responsable es el Estado (y otras entidades asimilables a él), también lo que es que esa responsabilidad puede verse atenuada por la acción correctora y sancionadora del propio Estado contra sus funcionarios y otros violadores personales de estos derechos. Por otra parte, la “falta personal” de un agente (o de un particular) puede convertirse en “falta de servicio” (conectada de alguna manera con el Estado), si los poderes públicos son omisos en la prevención o en la sanción de aquellas faltas que en primera instancia aparecían desconectadas con el ejercicio de funciones públicas. En beneficio de un respeto cabal a los derechos humanos por los agentes gubernamentales, conviene asegurar que se les sancione por sus faltas cuando exista en sus actuaciones culpa o negligencia grave. El DIDH tiene, en este sentido, un gran papel que jugar, sancionando cualquier omisión estatal en la prevención o sanción de las alteraciones a los derechos humanos. 7 Utilizo el concepto de responsabilidad del Estado por ser el más aceptado en el derecho internacional. En el derecho interno quizás hubiera preferido el de responsabilidad de la Administración Pública. En España y Costa Rica, es preferible utilizar el concepto de Administración Pública (en Costa Rica, por ejemplo, el Estado es sólo una parte de la Administración, que está compuesta, además, por los otros entes públicos —estatales o no—, artículos 1º de la Ley General de la Administración Pública y de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 49 de la Constitución). En el derecho internacional, ajeno al concepto de Administración Pública, es el 17

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Humanos (en adelante, DIDH o derecho de los derechos humanos a secas). Por tanto, se intenta revisar críticamente los elementos más importantes de la relación entre ambos institutos jurídicos. Se excluyen, en principio, del análisis: 1º la responsabilidad penal o disciplinaria de los funcionarios o agentes públicos; 2º la responsabilidad civil de los funcionarios o agentes públicos no imputable al Estado o a la Administración; 3º la responsabilidad contractual de la Administración o del Estado; 4º |la responsabilidad civil extracontractual en general; 5º el régimen de expropiación en sí mismo considerado; 6º el contenido y alcance de las reparaciones e indemnizaciones (esto último, sin perjuicio de su consideración marginal en el anexo de la obra). Se parte de la hipótesis de que el Derecho Internacional Público (en adelante, ‘derecho internacional’ a secas), y el derecho interno han desarrollado autónoma, aunque paralelamente, la responsabilidad del Estado. Sin embargo, a veces, en su tratamiento por ambos sistemas jurídicos, pueden notarse algunas diferencias importantes. Sobre estos dos conjuntos normativos, parece estar montado el derecho de los derechos humanos, con características de ambos, pero que no pueden circunscribirse plenamente en ninguno de ellos. En efecto, el DIDH, definido para fines operativos como el conjunto de normas y principios jurídico—internacionales que reconocen y regulan los derechos del ser humano, normalmente contra o frente al Estado, hunde sus raíces, en la medida en que Estado el que es responsable, dado que es el único que posee personalidad jurídica propia. En todo caso, también la doctrina de derecho interno de muchos países prefiere, en general, hablar de responsabilidad del Estado y no de responsabilidad de la Administración (así ocurre, por ejemplo, en Estados Unidos, Gran Bretaña, Argentina, México, Venezuela, Francia, etc.). La utilización del término, por mi parte, no supone ninguna preferencia doctrinal general. La utilización de un término u otro, dependerá en buena medida de la legislación y de la jurisprudencia del sistema jurídico del que se esté hablando. En el derecho internacional de los derechos humanos, según me parece, la Administración es tan sólo una parte del Estado. 18

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regula fundamentalmente relaciones entre el Estado y los particulares (ciudadanos o residentes del mismo), tanto en el derecho interno (en especial el derecho público —administrativo y constitucional—), como en el derecho internacional. El tratamiento de la responsabilidad del Estado en el derecho interno (tratamiento que tiene por objeto únicamente establecer un marco de referencia comparativo), lo ilustro, en primer lugar, con los sistemas costarricense, francés y español. A su vez, en algunas ocasiones, recurro a las líneas maestras de su tratamiento en la República Federal Alemana (en adelante, Alemania), Argentina, Italia, Estados Unidos, Inglaterra, Uruguay y Venezuela. En su conjunto, estos países representan un amplio espectro distintivo sobre el tema en occidente. Aunque con muy diversos sistemas políticos, económicos, y jurídicos,8 todos con el común 8

Sistemas políticos diversos que van del presidencial (Argentina, Costa Rica, Estados Unidos, Uruguay, Venezuela) al parlamentario (Alemania, España, Inglaterra, Italia), pasando por el mixto (Francia); desde repúblicas o monarquías unitarias (Costa Rica, Francia, Inglaterra, Uruguay) hasta Estados Federales (Alemania, Argentina, Estados Unidos, Venezuela), pasando por el Estado de las ‘autonomías’ (España) o de las ‘regiones’ (Italia). Sistemas jurídicos distintos que van desde el ‘common law’ de los Estados Unidos e Inglaterra, al romano—germánico—napoleónico de los otros; sistemas de jurisdicción constitucional (desde el inexistente inglés, el ‘judicial review’ norteamericano y argentino, al de tribunales constitucionales como en Alemania, España, Italia, pasando por los sistemas mixtos —concentrados pero en el órgano supremo del Poder Judicial— como en Costa Rica, Uruguay y Venezuela ) y administrativos también distintos (desde el con-trol del ejercicio de la función administrativa —lato sensu— por órganos especializados y distintos del Poder Judicial como en Francia con el Consejo de Estado y en Uruguay con el tribunal de lo Contencioso Administrativo, por órganos especializados pero judiciales como en Alemania, Argentina —en parte—, Costa Rica, España, Italia, Venezuela; o en general por cualquier órgano judicial como en Estados Unidos e Inglaterra). Las diferencias económicas entre estos países —y que podrían aducirse para fundamentar un régimen diferente de responsabilidad del Estado— son todavía más amplias, pues van desde Estados ‘muy desarrollados’ (Alemania, Estados Unidos, Francia e Inglaterra), y 19

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denominador de ser, por lo menos hoy, democracias representativas, regímenes de derecho con división de poderes y de funciones, y, lo que es más importante, con un marco general de respeto a los derechos humanos.9 Todos ellos, además, reconocen, de alguna manera, la responsabilidad del Estado por los entuertos que comete en perjuicio de los derechos humanos. Por otra parte, estos países, con la excepción de los Estados Unidos, reconocen sistemas regionales de protección de los derechos humanos. Sistemas que funcionan a través, sobre todo, de tribunales independientes cuyas resoluciones tienen carácter obligatorio y puede tener efectos reparadores (en el caso de los países europeos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, en el caso de los países americanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA). Debo recalcar, sin embargo, que con el estudio de la responsabilidad del Estado en el derecho interno y en el derecho internacional, no pretendo otra cosa que resumir e ilustrar el análisis de la cuestión en el derecho de los derechos humanos. El tratamiento del tema en el derecho de los derechos humanos, por su parte, lo realizo mediante los textos de las Convenciones Europea (CEDH) y Americana (CADH) y, sobre todo, de la jurisprudencia de los Tribunales de ambos tratados: el Tribunal Europeo (particularmente la jurisprudencia hasta el año 83) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El estudio se centra, como queda dicho, en los aspectos más relevantes de la relación entre la responsabilidad extracontractual del Estado o de la Administración, y el derecho de los derechos humanos. desarrollados (España, Italia), hasta Estados ‘subdesarrollados’ como Argentina, Costa Rica y Uruguay. Todos, sin embargo, operan en el marco de la ‘economía de mercado’, con mayor o menor participación estatal en la economía —a través de todo tipo de instituciones y empresas públicas— y en la planificación de la misma. 9 Esta afirmación, debe entenderse hecha en 1987. 20

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C. Objetivo y contenido de la obra Pretendo, pues, nada más, construir los lineamientos básicos de una doctrina de la responsabilidad del Estado en el campo de los derechos humanos, que utilice los elementos más desarrollados y depurados de los distintos ámbitos jurídicos. Esto con el objeto de lograr una influencia recíproca y beneficiosa para los tres niveles (interno, internacional y de los derechos humanos). En el capítulo primero intento resumir los elementos fundamentales de la responsabilidad extracontractual (daños resarcibles, imputabilidad al sujeto responsable, antijuridicidad, ausencia de causas de justificación y nexo causal), vistos desde su relación con la responsabilidad del Estado y con los derechos humanos. El capítulo segundo lo dedico a la responsabilidad del Estado en el derecho internacional de los derechos humanos. En él, luego de analizar el tema de los sujetos pasivos (titulares de una obligación) en el derecho internacional general, estudio su aplicación al derecho de los derechos humanos. Asimismo, desde esta última perspectiva, repaso el tema del sujeto activo de la responsabilidad (titular de un derecho de reparación). En el capítulo tercero intento responder a la pregunta: ¿cuándo los actos son imputables a los Estados? Sin perder de vista el sentido final de la responsabilidad del Estado, trato de ubicar mi respuesta tanto en el derecho interno como en el internacional. La responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos en general y por el ejercicio de la función administrativa en particular es el tema del capítulo cuarto. En él, después de explicar los criterios de distinción entre las funciones del Estado y de advertir los peligros de que un análisis separado de los temas pueda hacernos perder la idea de la unidad estatal para efectos de su responsabilidad, entro a estudiar el tema de la responsabilidad por el ejercicio de la función administrativa del Estado, no sin antes definir, para efectos estrictamente operativos, el alcance del 21

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concepto función administrativa y actos administrativos (lato sensu). El tema lo analizo a través de tres problemas: los funcionarios administrativos y la responsabilidad del Estado (criterios de imputación, rango de los funcionarios y ejercicio de hecho de funciones públicas), responsabilidad del Estado por actos de sus entes públicos descentralizados y entidades territoriales autónomas (incluido el tema del federalismo), y el caso de las empresas privadas del Estado. Estos tres problemas los estudio desde la triple perspectiva del derecho interno, el derecho internacional y el de los derechos humanos. El capítulo quinto lo dedico a la responsabilidad del Estado— legislador y su relación con los derechos humanos. En las primeras secciones del capítulo, explico lo que entiendo por Estado— legislador, y los problemas básicos a los que se enfrenta su afirmación en el derecho interno y aun en el internacional. Después, repaso el proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado por actos legislativos en el derecho interno y en el derecho internacional. En las últimas secciones hago referencia al tema en el derecho de los derechos humanos, tanto en lo que toca al papel de las leyes en ese derecho (particularmente referido a la Convención Americana), como en lo que toca a la jurisprudencia del Tribunal Europeo que me parece más interesante: el problema de la responsabilidad del Estado por la mera existencia de una ley, y el de la responsabilidad por la omisión legislativa. La responsabilidad del Estado—juez es el tema del capítulo sexto. En él analizo el tema en el derecho interno, en el derecho internacional y en el de los derechos humanos con especial referencia a la posible responsabilidad del Estado por error judicial y por denegación de justicia. Termino con el estudio del estado de la cuestión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al mismo tiempo, como parte de la obra, aunque en el anexo de la misma, doy algunas ideas para el tratamiento de dos temas que se me quedan en el tintero: el de la responsabilidad del Estado por los 22

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actos de los particulares (contrarios a los derechos humanos) y el de la reparaci贸n como consecuencia fundamental de la responsabilidad del Estado. Luego vienen las conclusiones generales de la obra.

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Capítulo I VISIÓN GENERAL SOBRE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A. Introducción En el derecho interno (particularmente en el constitucional y administrativo) y en el derecho internacional de los derechos humanos, el sentido final de otorgar al hombre la posibilidad de exigir, ante órganos autónomos con capacidad para resolver controversias jurídicas10, el respeto y la vigencia de sus derechos se traduce en dos garantías básicas frente a las prerrogativas del Estado: 1) la posibilidad de anular o desaplicar los actos estatales (legislativos, administrativos, e incluso, judiciales) contrarios a 10

Hablo de “órganos autónomos con capacidad para resolver controversias jurídicas” y no simplemente de tribunales, porque es evidente que existen, tanto en el derecho interno como en el internacional, órganos “administrativos” o “casi judiciales”, que no pertenecen al Poder Judicial o que carecen de órganos judicial que carecen del carácter de órganos judiciales en sentido estricto, pero que cumplen tareas similares de tipo jurisdiccional. Pienso, por ejemplo, en los casos de los Consejos de Estado Francés o colombiano, del comité de ministros del Consejo de Europa o, en cierta medida, de las Comisiones Europea e Interamericana de Derechos Humanos. Estos órganos son ciertamente autónomos (no políticos), pero no son judiciales. Sin embargo, comparten con los judiciales, el que pueden resolver por sí mismos controversias jurídicas en forma definitiva (sus decisiones tienen, en ciertas circunstancias, el valor de la cosa juzgada). Ello no quiere decir, sin embargo, que todas sus decisiones tengan tal carácter. Esto último es particularmente cierto respecto de los órganos internacionales citados; no lo es respecto de los Consejos de Estado francés y colombiano. El tema lo he desarrollado tanto en mi tesis de Licenciatura: Mecanismos internos de protección de los derechos humanos a la Luz del Derecho Internacional (1983, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, tomo I, págs. 53 y s.s., escrita junto con Hernán Monterrosa), como en mi libro: Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Convención Americana (San José, Ed. Juricentro, en prensa, libro I, capítulo VII; escrito junto con Gerardo Trejos). 24

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derecho; 2) cuando esa anulación es imposible o, cuando aun siendo posible, es tardía o incompleta, la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado o de la Administración, responsabilidad que se traduce normalmente en una indemnización por los daños y perjuicios causados.11 Esto mismo, pensando en el derecho administrativo, ha sido mejor dicho pro HAURIOU: “Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder Público puede formularse en estos dos brocados: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.12 11

Esto último no significa: 1) que las sanciones jurídicas sean las únicas sanciones posibles (las sanciones políticas y morales son a veces casi tan efectivas como las jurídicas); 2) que las indemnizaciones por daños y perjuicios sean la única forma de hacer operativa la responsabilidad del Estado. Son posibles, por ejemplo, la reparación in integrum – sin indemnización- y la mera reparación moral- este tipo de reparación es a la que se refiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando afirma, en múltiples casos, que la mera constatación por el Tribunal por una violación a los derechos humanos del demandante es suficiente “reparación”(véase infra, cap. VII)-. Con respecto a lo primero cabe agregar que si las sanciones jurídicas no son las únicas posibles, sí que son las más efectivas (entre otras cosas, porque conllevan las morales y políticas). Con respecto a lo segundo, cabe admitir tales reparaciones, pero sin olvidar que no son nunca suficientes para garantizar los derechos conculcados a las víctimas (el que se me devuelva, por ejemplo, mi propiedad o mi libertad cinco años después de habérseme conculcado, no es suficiente para garantizar mis derechos: pasaron cinco años sin poder disfrutar plenamente de los mismos). La jurisprudencia internacional ha mantenido, por otra parte, que la “indemnización es la forma más usual de reparación “porque, en el decir de Grocio, el dinero es la medida común de las cosas valorables.” (Cfr. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “Responsabilidad Internacional” en la obra colectiva Manual de Derecho Internacional Público, Ed. por Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, pág. 537). 12 La cita la he tomado de GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás-Ramón), Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, Ed. Civitas, 1986, 2° edición, pág. 321. Los mismos autores 25

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Desde el punto de vista de los derecho humanos, esos dos correctivos son las garantías a las que se refieren en general el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( en adelante , CADH). A ellas se refieren, en particular, el artículo 50 del CEDH respecto de la segunda garantía y los artículos 1.1 y 3.1 de la CADH respecto de ambas. Dice, por ejemplo, el artículo 1.1 de la CADH: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...”. (Que actúe, pero que obedezca la Ley). Por su parte, el artículo 63.3 de la CADH, recogiendo el sentido del artículo 50 del CEDH, establece: “Cuando decida –la Corte Interamericana- que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. (Que actúe, pero que pague el perjuicio). Al final, este último correctivo, el de la responsabilidad patrimonial del Estado o de la Administración (incluso, a veces, la sola invocación de la amenaza y la posibilidad efectiva de cumplirla e imponerla), es el que garantiza el respecto y el cumplimiento de la legalidad interna e internacional. completan la idea: “El principio de legalidad- y su garantía en el recurso contencioso administrativo, cuyo equilibrio, siempre amenazado por el peso inicial de las prerrogativas del Poder, depende, justamente, de su correcto juego”. 26

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Para que exista responsabilidad patrimonial, tanto en el derecho interno como en el internacional, tiene que existir primero un daño o lesión resarcible (para ello, los daños deben revestir ciertas características). En segundo lugar, ese daño debe ser imputable, directa o indirectamente, al sujeto responsable; en tercero, la lesión debe ser antijurídica (el perjudicado no debe estar en la obligación jurídica de soportar el daño); en cuarto, no deben concurrir causas que justifiquen jurídicamente los daños y, en quinto, debe existir un nexo causal entre la acción u omisión (causa) atribuible al sujeto responsable y el daño resarcible (efecto). Estos cinco elementos: 1) daño resarcible, 2) imputabilidad, 3) antijuridicidad, 4) ausencia de causas de justificación y 5) nexo causal; son necesarios a todo régimen de responsabilidad patrimonial (o civil como prefieren algunos). La extensión y comprensión de estos corolarios, difieren en los distintos ordenamientos jurídicos. La concurrencia de los cinco elementos, por otra parte, no basta en todos los países para imponer la responsabilidad. Conviene, en todo caso, tenerlos presentes siempre: sin la concurrencia de ellos no es posible establecer, en un caso concreto, la responsabilidad del Estado que es la que nos interesa. En algunos ordenamientos, en lo que hace referencia a la responsabilidad del Estado o de la Administración, es necesario agregar a ese mínimo común denominador, dos requisitos más: “ilicitud” y “culpabilidad”. El Derecho Internacional, por su parte, ha desechado como criterio la “culpabilidad” del o de los agentes13, sigue afincando la 13

La responsabilidad internacional, está fundada en la “responsabilidad objetiva” del Estado y no en la “culpa”. Algunos autores sostienen que en la sentencia en el caso Corfu-Channel (1949, ICJ Reports.4) La Corte Internacional de Justicia de La Haya se fundó en la teoría de la culpa para fundar la responsabilidad de Albania (En este sentido, entre otros, Lauterpacht, The Development of Internacional Law by International Court, pg. 88, cit. por Oppenheim, International Law, Vol. I, 8° edición., 1955, pag. 43). Pero, como ha dicho Jiménez de Aréchaga: “si la sentencia se hubiera 27

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responsabilidad del Estado, por lo menos teóricamente, en la “ilicitud” del acto (de la causa del daño). Ilicitud referida al Derecho Internacional y no al Derecho interno. No obstante, como diré, amplios sectores de la doctrina internacional hablan de “responsabilidad” por actos internacionalmente “ilícitos” del Estado, bien que como excepción a la regla (a texto expreso). Con todo, allí donde se sigue afirmando la ilicitud como elemento indispensable de la responsabilidad, es notable el tránsito de la “ilicitud” en la causa del daño, a la ilicitud en los efectos. Esto es, que el damnificado no esté en la obligación jurídica de soportar el daño, independientemente de si damnificador actuó o no con apego a la legalidad internacional al realizar el acto. Aunque todavía es visible en el derecho interno de algunos países la exigencia de culpabilidad y de licitud para la responsabilidad del Estado, es también visible la amplitud jurisprudencial para entender y aplicar tales conceptos. Ello es particularmente notable en los ordenamientos francés, alemán, italiano, argentino, brasileño. No es así, sin embargo, en países como Inglaterra, Estados Unidos, México. En España y Costa Rica, por su parte, no son necesarios ni la “ilicitud” ni la “culpabilidad” fundado en el concepto de la “culpa” no habría sido necesario para los jueces Krilov, Azebedo y Ecer declararse a favor de esa doctrina en sus votos disidentes... La conclusión de que Albania tenía conocimiento de la existencia del campo de minas no implicó la aceptación de la doctrina de la “culpa” sino el rechazo de la teoría del “riesgo” o de la responsabilidad absoluta.” [JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva Manual de Derecho Internacional Público (editado por Sorensen), México, Fondo de Cultura Económica, 1973, pág. 510]. Pero si la culpa no es una condición general de responsabilidad, sí que juega un papel importante en ciertos contextos. Como ha dicho BROWNLIE: “Culpa, in the sense of culpable negligence, will be relevant when its presence is demanded by a particular rule of law. Objective responsibility would see’m to come nearer to being a general principle, and provides a better basis for maintaining good standards in international relations and for effectively upholding the principle of reparation.” BROWNLIE (Ian), Principles of Public International Law, Hong Kong, Oxford University Press, 3a edición, 1983, pág.438. 28

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del o de los funcionarios públicos, a los efectos de decretar la responsabilidad del Estado, aunque la presencia de ambos elementos sigue teniendo influencia en la amplitud y extensión de esa responsabilidad y en la responsabilidad que se aplique o no a sus funcionarios. En efecto, si la culpabilidad o ilicitud no son requisitos necesarios de la responsabilidad, su existencia en la causa de los daños deberá implicar un aumento en el monto de la reparación o indemnización a título de “daños morales”, que compensan “equitativamente” las lesiones provocadas. Digo de daños “morales”, porque los “materiales” deben, a mi parecer, ser indemnizados o reparados con apego estricto al principio de “equivalencia”, el que, respecto de los daños materiales, no debe verse afectado por la culpabilidad del damnificador o la ilicitud en la causa de los daños. B. Daños Los daños, por lo menos en el campo del derecho interno (particularmente en el administrativo), deben cumplir determinados requisitos para que sean susceptibles de ser resarcibles. Deben ser ciertos o efectivos, individualizables, evaluables14. Algunos sistemas normativos agregan la especialidad o excepcionalidad de las lesiones para que sean resarcibles. Otros agregan la exigencia de que los daños sean materiales. Estos dos últimos requisitos no parecen, sin embargo, necesarios. 14

Estos son los tres requisitos a que hacen referencia el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado española, y el artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública costarricense. Son también los requisitos permanentes a que se refiere VEDEL en Francia. VEDEL también incluye entre los caracteres del perjuicio indemnizable, el que consista en un ataque a una situación jurídicamente protegida, pero este requisito más que el daño es de la responsabilidad del Estado. VEDEL al referirse al requisito de que la lesión sea especial, advierte que éste es sólo válido para algunos casos, por lo que no es “necesario”. VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Aguilar, traducción de la sexta edición francesa, 1980, págs. 322 a 326. 29

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En algunos sistemas jurídicos, para que el daño sea resarcible debe ser excepcional o especial. En otros sistemas, en Alemania, en Francia o en España, en Argentina, Brasil, Uruguay o en Costa Rica15, por ejemplo, sólo para los casos de responsabilidad por conducta lícita (“responsabilidad no fundada sobre la falta” en el decir de VEDEL), se exige que el daño, además de efectivo, individualizable y evaluable, sea excepcional o especial (“por la 15

Por todos, confirman, para Alemania, FORSTHOFF (Ernest), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, págs. 455 y s.s., y MAYER (Otto), Derecho Administrativo Alemán, Bs. As., Tomo IV, 1954, pág. 217, donde dice: “a partir del momento en que esos perjuicios – producidos por un acto legislativo, por tanto lícito – afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un daño material...habrá lo que se llama el sacrificio especial... que debe indemnizarse”.; para Francia, VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Aguilar, Traducción de la sexta edición francesa, 1980, pág. 323; para España, GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), OP. CIT., PAGS. 340 Y 341; para Argentina, ALTAMIRA GIGENA (Julio), Responsabilidad del Estado, Bs. As., Ed. Astrea, 1973, pags. 102 y s.s., especialmente importante es el caso Gratry (Fallos, t. 180, pág. 107, año 1938), cit, por GORDILLO (Agustín), teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administración local, 1984, pag. 786 y 787, para Brasil, BANDEIRA DE MELLO (Celso Antonio), “Responsabilidade extra contractual do Estado por comportamentos administrativos”, en la obra colectiva Responsabilidad del Estado, Tucumán, Argentina, Ed. Unsta, 1982, pag. 129; para Uruguay, REAL (Alberto Ramón), “La Responsabilidad del Estado de Derecho por actos legislativos y judiciales”, en la misma obra colectiva citada, pags. 94 y ss.; para Costa Rica, Ley General de la Administración Pública, artículo 194.1 y 194.3 en relación con el artículo 196. este último artículo dice: “En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo” (copia casi textual del artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado española). En cambio, el artículo 194.1 establece: “La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento norma, cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o la intensidad excepcional de la lesión”. Obsérvese que para la responsabilidad del Estado en general, no se exige la especialidad del daño, en cambio, para la responsabilidad por funcionamiento normal o por actos lícitos se exige, además, la especialidad del daño. 30

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pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión” –art. 194.1 Ley General de la Administración Pública Costarricense).16 La exigencia de que el daño sea especial suele confundirse con la que pide que sea “individualizable” (la mayoría de los autores usa indistintamente ambos conceptos, cuando, en realidad, deben 16

Un análisis muy completo de la relación entre ilicitud, normalidad, de los actos de la Administración y la especialidad del daño como requisito para la responsabilidad del Estado o de la Administración; es el realizado por BLANCO ESTEVE (A. Avelino), La Responsabilidad de la Administración por actos administrativos, Madrid, Cívitas, 2° edición, 1985. merecen citarse algunas de sus conclusiones: “cuando se trata de actos administrativos ilegales, hay que distinguir entre las ilegalidades que sean atribuibles a un funcionamiento anormal de los servicios públicos de las que no lo sean. En las primeras, la ilegalidad excluye las causas de justificación del daño y lo convierten en no soportable. Por tanto, existirá responsabilidad desde el momento en que aparezca el perjuicio, y éste sea imputable a la Administración. En cambio, las ilegalidades que no denoten un funcionamiento anormal de los servicios públicos, pueden dar lugar a responsabilidad y puede que no. Lo primero si el acto que los contiene causa un sacrificio especial (criterio de responsabilidad cuando el servicio ha funcionado normalmente). En cambio, si esto no es así, el daño deber ser soportado sin compensación, ya que responde al “margen de tolerabilidad” admisible, inherente al funcionamiento de los servicios públicos...Los actos ilícitos sólo generan responsabilidad si causan un sacrificio especial. Los ilícitos, por el contrario, dan lugar a ella desde el momento en que son referibles a un funcionario anormal del servicio, pero también en determinados casos en que el funcionamiento es normal... Ello significa que el margen de tolerabilidad de los daños es sensiblemente inferior si han sido causados por actos ilícitos. La ilegalidad opera un descenso del nivel de soportabilidad del daño (die Grenze des Zumutbaren; le seuil de gravité), aunque no lo hace desaparecer por completo.” (Id., págs. 248 y 249). Dicho de otra manera, a mayor licitud y normalidad mayor soportabilidad de los daños y mayor grado de especialidad es requerido. A mayor ilicitud y anormalidad de los actos administrativos, menor soportabilidad de los daños y menor grado de especialidad es requerido. El análisis, aunque centrado en los actos administrativos, es trasladable a toda actuación del Estado (omisiva, general, normativa, gubernamental, actuaciones materiales, leyes, sentencias, actos judiciales, etc.). 31

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diferenciarse, si no en las palabras sí en los contenidos a que hacen diferenciarse, si no en las palabras sí en los contenidos a que hacen referencia). Para que el daño sea individualizable, según García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, debe “tratarse de un daño concreto residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda, además, de lo que pueden considerarse cargas comunes de la vida social”.17 El parecido entre la individualización y la especialidad de los daños, sin embargo, no excluye alunas diferencias. Es posible topar con daños individualizados que sean, sin embargo, generales (que afecten particularmente mi patrimonio o mis derechos, aunque afecten, al mismo tiempo, los de los demás). Esto es particularmente necesario de recalcar en el ámbito de los derechos humanos: el que la tortura sea una práctica generalizada no puede significar que los daños concretos que se me causen por virtud de su aplicación, no sean indemnizables. Este tipo de daños serán individualizados (concretados y hasta cuantificados en mi persona), pero serán generales. Exigir la especialidad de los daños (pequeña proporción de afectados o intensidad excepcional de la lesión), para imponer la responsabilidad implicaría, en última instancia, dejar impunes las violaciones masivas a los derechos humanos. Por otra parte, no deben confundirse las cargas comunes de la vida social con la especialidad de los daños. Una nacionalización ilícita y generalizada de la propiedad, no puede significar, por ejemplo, la irresponsabilidad del Estado por el sólo hecho de no ser “especial”. Es general, pero no parece ser una carga común de la vida social. De hecho, en el derecho internacional, las nacionalizaciones de empresas o propiedades de extranjeros, aunque se trate de nacionalizaciones generalizadas, siempre han 17

GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pags. 340). García de Enterría y Fernández después de llegar a una definición tan exacta del daño individualizable, parecen confundir este requisito del daño con “la exigencia de la especialidad del perjuicio”. La distinción, como veremos, sin embargo, conviene mantenerla. 32

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aparejado responsabilidad del Estado frente a los Estados de los que son nacionales las víctimas. En cambio, los impuestos parecen ser un buen ejemplo de “cargas comunes de la vida social”, en la medida en que no sean confiscatorios y que sean aplicados de conformidad con el ordenamiento jurídico interno e internacional. Otros ejemplos posibles serían los de pérdidas del poder adquisitivo de la moneda por causa de mediadas económicas estatales inflacionarias (parece una afirmación de principio que la inflación es causada fundamentalmente por la acción irresponsable del Estado, por lo que existe una relación de causalidad). En estos casos, pareciéndonos que la inflación es un daño antijurídico, en tanto las medidas económicas estatales inflacionarias no sean ilícitas (como deberían ser, pero no lo son), los daños generales que causen no son indemnizables por no ser especiales.18 Las nacionalizaciones, por su parte, aunque sean generalizadas, requieren indemnización de conformidad con las leyes de los países civilizados. “No se ve –ha dicho VEDEL- por qué el hecho de que una falta de la Administración perjudicará a un gran número de individuos habría de dispensar al poder público de reparar los daños causados...Así, el hecho de que la Administración negase ilegalmente el concurso de la fuerza pública a un gran número de decisiones de justicia, no exoneraría a la misma de la obligación de reparar el perjuicio ocasionado con falta”.19 Sostener que únicamente es responsable el Estado por causa de daños especiales o excepcionales, equivale a sostener que el Estado sólo es responsable por violación del principio –derecho de igualdad. 18

Sobre el tema, véase BANDEIRA DE MELLO (Celso A.), op. cit., pag.129. Por su parte, REAL (Alberto Ramón), op. cit., pags. 100 a 103, considera que son daños indemnizables la “congelación legal” de alquileres en perjuicio de los arrendantes. Comparto su opinión: una acción de ese tipo, aunque legal, si bien es lícita provoca unos daños especiales en los sujetos afectados que no están en la obligación jurídica de soportarlos. 19 VEDEL (Georges), op. Cit. pag. 323. 33

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En cambio, parece necesario exigir la especialidad de las lesiones únicamente en los casos de daños por actos lícitos, y aun, en menor grado, por los ilícitos pero normales.20 Cuando los daños son causa de actos ilícitos y anormales (la mayoría de las violaciones a los derechos humanos lo son), basta con exigir la efectividad, la individualización y la evaluabilidad de los daños. La individualización del daño como requisito de la responsabilidad no se confunde, por otra parte, “con la nota de singularidad que se exige a toda privación patrimonial para ser calificada de expropiación”21 En el derecho internacional general y 20

Véase BLASCO ESTEVE (Avelino), op. cit. “En caso de ausencia de falta – ha dicho VEDEL-, la noción de riesgo o la igualdad ante las cargas públicas solo operan cuando los individuos sufren un perjuicio claramente individualizado y anormal...-v.g.- perjuicio causado a la generalidad de los ciudadanos por los reglamentos legales, perjuicio resultante de la legislación, daños que no sobrepasan la media normal de los inconvenientes de vecindad y causados por obras públicas”. VEDEL (Georges), op. Cit., pag 323. La misma idea de que la justificación de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos, se sustente en principios como el de la responsabilidad por riesgo (definida por Bonnard como “le risque a le charáchtere exceptionnel lorsqu’il s’agit d’ un risque qui dépasse nettemente les resques normaux et ordinariez creés par l’ administration”, cit. por FORSTHOFF (Ernest), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, pag. 458) o el de igualdad ante las cargas públicas, supone, necesariamente, que los daños causados por actos lícitos para ser indemnizables deben ser especiales o excepcionales . Si fueran generales no violarían la igualdad, ni implicarían riesgos “excepcionales”. Si el criterio fuera de la “solidaridad” no se ve como la generalidad debe ser solidaria con la generalidad de los daños. 21 GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. Cit., pag 340. lo que diferencia a la expropiación de la responsabilidad patrimonial, no es el que daño sea personal con respecto a los derechos de un sujeto. La diferencia, en realidad, estriba en que la primera existe una lesión o despojo directo y querido en el patrimonio de un sujeto bajo un proceso específico dirigido a ese despojo – singular si se quiere-, y en la responsabilidad como secuela incidental de daños residuales causados por la actuación u omisión, lícita o ilícita, de la Administración o del Estado. Cfr. GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. Cit., pags. 322. 34

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en algunos países la distinción entre “expropiación” y responsabilidad extracontractual del Estado carece de sentido. Ambas son formas de garantizar al ser humano contra las lesiones patrimoniales producidas por actos del Estado o de la Administración en general. Con todo, la distinción sigue teniendo sentido, o para distinguir una forma especial de responsabilidad con respecto a un grupo de bienes jurídicos (derechos o intereses reales o patrimoniales –la expropiación-), de la responsabilidad extracontractual patrimonial en general; o para distinguir entre responsabilidad por actos lícitos (expropiación o “indemnización” en algunos países como Alemania, Estados Unidos, Inglaterra, Colombia, México, etc.) y responsabilidad del Estado por actos ilícitos; o para distinguir, como en España y Costa Rica, las “formas de producción de las lesiones”. Este último criterio, parece ser el que sigue la CADH en el ámbito de los derechos humanos. El artículo 21.2 de la Convención se refiere expresamente a la “privación específica de bienes,...mediante el pago de una indemnización justa” (expropiación). En cambio, el artículo 63.1 citado, se refiere a la responsabilidad general del Estado. En el CEDH, aunque el artículo 1° del Protocolo 1° no exige expresamente la “indemnización” para la privación de la propiedad, el Tribunal Europeo la ha reconocido al entender que “el artículo 1° exige implícitamente, por regla general, el pago de una indemnización para expropiar a cualquiera que dependa de la jurisdicción de un Estado Contratante” (la frase es del CASO JAMES Y OTROS- sentencia de 21 de febrero de 1986-relativo a la expropiación de viviendas a favor de sus inquilinos por virtud de ley en el Reino Unido). El requisito de la indemnización también lo ha reconocido en los casos SPORRONG Y LONNROTHseptiembre 1982- en relación con los permisos de expropiación y las prohibiciones de edificar en Suecia; y LITHGOW Y OTROS- 8 de julio de 1986- en relación con las modalidades de indemnización debidas a consecuencia de la nacionalización de sociedades de Construcción aeronáutica y naval en el Reino Unido. Las exigencias de efectividad y evaluabilidad económica del daño tienen el sentido de “evitar –en el decir de García de Enterría 35

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y Tomás Ramón Fernández- la inclusión en el ámbito de cobertura de simples perjuicios y aún meras molestias subjetivas”.22 En la doctrina francesa se habla de daño certain (cierto, efectivo), direct (directo), matériel (material), exceptionnel et spéciel. La italiana-según Altamira Gigena- había de daño permanente (no accidental o transitorio), directo, actual (real y no eventual o incierto), especial, material. En la española, se habla de lesión antijurídica, efectiva, evaluable económicamente, individualizada.23 Lo de directo en la doctrina francesa e italiana hace referencia no a la imputación de conductas de funcionarios al Estado, sino a la exigencia de que exista una relación de causalidad (causa-efecto) entre la acción u omisión (causa) y el daño causado (efecto). Lo de especial en Francia e Italia hace más referencia al requisito de “individualización” de la doctrina española que al de excepcionalidad según vimos. Lo de material en la doctrina francesa e italiana hace referencia más al carácter evaluable de los daños que el carácter “material”propiamente dicho, toda vez que ambos ordenamientos reconocen los llamados daños “morales”. Lo de antijurídico de los daños en España hace referencia a perjuicios que el particular no tiene el deber de soportar, aunque la Administración haya actuado con arreglo a derecho. Lo de cierto es equivalente a efectivo, a real, es decir, que el daño se haya producido, se esté produciendo o se tenga la certeza de que se va a producir. No se incluye la sola expectativa, ni las “meras especulaciones” o el “cálculo de probabilidades” de que se vayan a producir (“el daño eventual no se repara” como sostuvo desde 1904 el Consejo de Estado francés). 24 Se puede anular un 22

GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. Cit., pags. 340. ALTAMIRA GIGENA (Julio), op. Cit., pags. 100 y 101. la afirmación de Altamira Gigena sobre los requisitos de los daños en tales legislaciones, no es siempre exacta, pero nos sirve para delimitar los conceptos, que es lo que interesa. 24 Resolución del 11 de noviembre de 1904, caso Lhoste, pag. 707, cit. por DE LAUBADERE (André), Manual de Derecho Administrativo, Bogotá, Ed. Temis, 1984, pag. 113. 23

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acto del Estado porque se vayan a causar perjuicios ilícitos, pero no se puede pedir una indemnización si los daños aun no se han causado o no se tiene la certeza de que se van a producir. El concepto de daño efectivo, puede incluir tanto el daño actual como el futuro. No así, el daño eventual o incierto. Para indemnizar el daño futuro es necesaria la “certeza de que el daño se ha producido o que se producirá”25, o, incluso, una “razonable probabilidad” de que se produzca26. No es, pues, la eventualidad de que tales daños se produzcan, pues en la eventualidad los daños pueden o no producirse. En los daños futuros, hoy se sabe, o se tiene un alto grado de certeza, de que las lesiones se van a producir. Los daños eventuales, físicos o patrimoniales, pueden provocar, por su parte, daños efectivos de tipo moral. La sola eventualidad de que se puedan producir en el futuro provoca una angustia efectiva hoy. En tales circunstancias, los que se indemnizarían no serían los daños físicos o patrimoniales eventuales, sino los daños morales actuales. Son, por ejemplo, según la jurisprudencia francesa, 25

La frase es de ALTAMIRA GIGENA (Julio), op. Cit., pag.103 La “razonable probabilidad” de que se produzca daños, no es en general admitida por todos los ordenamientos jurídicos. La frase proviene de una jurisprudencia norteamericana confirmada por el Pleno del Tribunal de Apelación del Fifth Circuit (me refiero al caso Jackson, de Mississippi, trabajador de astillero, que enfermó de asbestosis, y a quien le fue asignada una indemnización de $1.016.500 dólares, por la “reasonable probability” de que en el futuro pudiera contraer cáncer). Ello no es exactamente lo mismo que el que un tribunal asigne una suma a título de daños y perjuicios morales por “angustia emocional” (emotional distress), reconocido normalmente a título de daño moral actual, a causa de la amenaza latente de enfermar en el futuro. Dijo el Tribunal: “La angustia de Jackson tiene indudablemente, ya hoy, un efecto perjudicial para su integridad física. Este pensamiento angustioso no le abandonará en parte de su vida, independientemente de si contrae cáncer o no. El daño en su caso no sólo consiste en la posibilidad de que pueda enfermar de cáncer, sino en que ese peligro latente puede convertirse en realidad con una probabilidad superior al cincuenta por ciento. “El caso, claro está, no se refiere a la responsabilidad del Estado sino entre particulares. Lo he tomado de Instituto Nacional de Seguros. Cobertura, #7, julio 1987, San José, Costa Rica, pág. 4. 26

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puramente eventuales los perjuicios que resultan de que la víctima de un accidente se vea impedida para realizar proyectos de los hubiera obtenido provecho, o que de la mala gestión de una sociedad embargada le habría impedido realizar negocios ventajosos. En cambio, son daños ciertos, aunque futuros, los perjuicios resultantes de la invalidez de un niño en lo que concierne a la capacidad fuera de la víctima; son también daños indemnizables los derivados la eliminación ilegal de un candidato a un concurso27. En ambos casos, exige la jurisprudencia francesa, la “pérdida de una oportunidad seria” y no de una mera expectativa28. El tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte ha reconocido que la “pérdida de oportunidades o perspectivas reales “supone daños indemnizables.29 27

El artículo 193.1 de la Ley General de la Administración Pública costarricense reconoce expresamente esta posibilidad: “...se indemnizará a quien logre anular la adjudicación de cualquier concurso público organizado, con el equivalente a la mitad del provecho económico que hubiere podido derivar razonablemente del acto anulado, si hubiese sido favorecido por el mismo”. En el campo de los derechos humanos piénsese, por ejemplo, en los daños causados por la exclusión ilegítima de un candidato a un puesto público, con altas probabilidades de ser electo, en contra de sus derecho políticos reconocidos por la CADH (art. 23.1) o por el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP). Un caso de este tipo, sin embargo, fue rechazado por el Consejo de Estado español (dictamen de 14 de julio de 1966): “ de haberse acomodado a Derecho la provisión de la vacante resuelta por la orden ministerial anulada, pudo, acaso, ser nombrado para dicha plaza, pero pudo también no haberlo sido”. Cit. por GARCIA DE ENTERRIA (E.)y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pág. 340. 28 Véase, por todos, VEDEL (Georges), op. cit., pág. 322. 29 En el caso GODDI (sentencia de 9 de abril de 1984) contra Italia, el Tribunal, no admitiendo una afirmación tan categórica como la expuesta por el demandante- en el sentido de que si hubiese dispuesto de una defensa adecuada, con toda certeza se le hubiese impuesto una pena inferior- estimó, sin embargo, que “posiblemente la solución hubiese sido diferente si el señor Goddi hubiese dispuesto de una defensa real y efectiva. En el presente caso esa pérdida de oportunidades reales justifica la pretensión de una satisfacción equitativa” (parr. 35). En el CASO ARTICO (Sentencia de 13 de mayo de 1980) también contra Italia, el Tribunal estimó que “... la pérdida de 38

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El daño eventual pude ser sustento para una suspensión o supresión de los efectos de los actos que lo causaría pero no para una reparación que se funda en la existencia real del daño30, es decir de los efectos (materiales, personales o morales) negativos evaluables patrimonialmente.31 La indemnización del lucro cesante es un caso típico de indemnización por daños futuros no eventuales. El lucro cesante, en última instancia, es la expresión de un daño efectivo que se ha desarrollado, futuro y no eventual. De un daño realizado que implica la imposibilidad de continuar recibiendo, en el futuro, unos ingresos que fueron interrumpidos por causa del daño. Así, cuando un tren del Estado mata a una persona y hay culpabilidad, para reparar los daños causados por la muerte, tiene que indemnizarse lo que esa persona razonablemente iba a ganar, lo que iba a obtener a perspectivas reales justifica en ciertos casos la concesión de una satisfacción equitativa”. La pérdida de perspectivas reales se refiere a la duración excesiva de la condena por virtud de la ausencia de asistencia letrada y de la violación al artículo 6.3.c) del Convenio Europeo. En el mismo sentido, el CASO COLOZZA Y RUBIRAL (Sentencia de 12 de febrero de 1985), en relación con el derecho de revisión de un proceso decidido en ausencia del imputado. 30 El que respecto de ciertos derechos los daños sean “eventuales” (no reales), no puede significar que lo sean de todos. En las violaciones a las garantías judiciales (art. 6 del Convenio Europeo, 8 y 25 de la Convención Americana) es posible que los daños que se pudieran deducir de un proceso injusto sean eventuales, pero no así los daños reales y verificables por violación al debido proceso o, para usar la frase del entonces juez europeo GARCIA DE ENTERRIA, al “derecho a que su causa sea oída equitativamente” (voto particular, CASO SRAMEK, Sentencia de 22 de octubre de 1984, contra Austria por violación al artículo 6.1). Por eso en el mismo caso, el mismo juez sostuvo que “la eventualidad de un resultado favorable del proceso no puede, evidentemente, dar lugar a un derecho a indemnización, pero tampoco se puede jugar con esa eventualidad para denegar el mencionado derecho”. Ibidem. 31 El artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado española, por ejemplo, establece: “... La simple anulación en vía administrativa por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización...”. 39

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lo largo de su vida probable. Aunque los efectos patrimoniales sean futuros, no son eventuales. Por otra parte, a la hora de calcular el lucro cesante, hay que calcular las expectativas de crecimiento de ese lucro, pues si no llegaríamos al colmo de excluir la indemnización por la muerte de un estudiante brillante de último año de carrera de medicina, simplemente porque no tiene ingresos.32 En cambio, parece necesario que cuando la responsabilidad es causada por actos lícitos se debe indemnizar el valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante.33 Hay aquí una restricción del alcance de la reparación cuando se trata de responsabilidad por actos lícitos. Una ley (no inconstitucional) que estableciera la prohibición de ejercer determinadas actividades lícitas (antes de la vigencia de la ley), por ejemplo, debería implicar la indemnización de los daños causados a los sujetos perjudicados, pero no necesariamente el lucro cesante. En la doctrina del derecho internacional común no se hace referencia a la especialidad o generalidad de los daños. En cambio, se exige que los daños al igual que en el derecho interno también deban ser, además de individualizables (concretados en uno o varios Estados), ciertos o efectivos. Ello no excluye los daños futuros o el lucro cesante. No debe confundirse lo que la doctrina internacional denomina “daños indirectos” con los daños futuros. La jurisprudencia internacional rechaza las indemnizaciones por este tipo de daños. Lo de “daños indirectos”, hace referencia a la relación de causa-efecto, no a los daños futuros.34 Sin embargo, la 32

La Jurisprudencia francesa admite esta conclusión. Vide. VEDEL (Georges), op. Cit., pag. 322. 33 Esta es la fórmula que sigue la Ley General de la Administración Pública costarricense (art. 194.2). 34 por eso, como cita JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. Cit., pag. 538, “todas las pérdidas indirectas quedan cubiertas, siempre que, desde el punto de vista jurídico, el acto de Alemania (damnificador) fuera la causa eficiente y próxima y la fuente de la cual se derivaron las mismas... (Comisión Administrativa de Reclamaciones Mixtas de Estados Unidos y Alemania. 40

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jurisprudencia y doctrina internacional reconocen las indemnizaciones por “pérdida de utilidades” y los daños que en el futuro se vayan a producir con un alto grado de certeza.35 Por ello, la exclusión de daños indirectos no implica la exclusión de daños futuros, ni del lucro cesante o pérdida de utilidades. Finalmente, los daños, para ser indemnizables, deben ser evaluables (susceptibles de apreciación pecuniaria).36 Hay que hacer aquí la observación de que no se exige que los daños sean materiales o patrimoniales, sino tan sólo que sean evaluables. Una cosa es que el daño sea material, o si se quiere patrimonial, y otra cosa es que los daños, aun no siendo económicos o materiales, sean Decisión #11, 7 RIAA, 23, en 29-30); -por eso- es necesario excluir las pérdidas que se encuentran vinculadas al acto inicial únicamente por una concatenación inesperada de circunstancias excepcionales, que pudieron haber ocurrido sólo con la ayuda de causas independientes al autor del acto, y que éste no pudo haber previsto de ningún modo” [Damage to Portuguese Colonies (1928), 2 RIAA, 1013, en pags. 1031 y ss.; ver también Spanish Zone in Morocco (1925), 2 RIIA, 617, en 658). 35 “En virtud de que la compensación monetaria debe, hasta donde sea posible, “borrar todas las consecuencias del acto ilícito” (C.P.J.I. caso de la Fábrica Chorzow), y corresponder “al valor que tendría la restitución en especie” (id.), el lucro cesante o pérdida de utilidades debe estimarse en la fecha del pago y no en la de la adopción de la medida. La indemnización debe compensar todos los daños que se producen como consecuencia del acto ilícito, incluyendo “una utilidad que hubiera sido posible en el curso ordinario de los acontecimientos” (caso Capehorn Pigeon – 1902-, 9 RIAA, 65, pero no las ganancias presuntas que son de carácter altamente problemático o conjetural, “demasiado remotas o especulativas” (caso Oliva –1903-, 10 RIAA, 263) o “daños posibles, pero contingentes e indeterminados” (C.P.J.I., serie A, num.17, pags. 47-48). El factor decisivo a tener en cuenta es la certeza del daño. No es necesario que el daño haya ocurrido para que pueda demandarse su compensación...”. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, pag. 340. Lo que está entre paréntesis no es del original. Lo he tomando de la jurisprudencia citada por el mismo autor en su trabajo incluido en el Manual de Derecho Internacional, Editado por Sorensen, op. Cit., pags. 537 a 539. 36 La frase es del Código Civil argentino (art. 1068). 41

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susceptibles de valorarse económicamente y por ello porque la responsabilidad extracontractual es necesariamente patrimonial.37 Por lo tanto, este concepto no excluye los daños morales ni personales. Los daños materiales son, por definición, evaluables o apreciables en dinero. Se trata, en estos casos, de la pérdida de valor infligida a un patrimonio (deterioro de un bien, privación de beneficios, disminución aportada a una actividad profesional, etc.). Este tipo de daños no requiere de mayor análisis. Los llamados daños morales y personales son reconocidos como daños evaluables en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Así ocurre, por ejemplo, en el alemán, donde se reconoce la responsabilidad del Estado por daños no patrimoniales, entre los que se incluyen las lesiones a la integridad corporal, a la salud, a la libertad, a la personalidad, a la capacidad de trabajo, etc.38 En el 37

GORDILLO (A), op. Cit., pags. 821 y ss. considera, al hijo de la interpretación el artículo 1112, en relación con el 1109 del Código Civil Argentino, que no es necesario que el daño sea económicamente apreciable (sustenta su tesis en el art. 1112 citado), y que los daños no patrimoniales a los derechos fundamentales imputables a los agentes o a los órganos del Estado, por ejemplo, generan responsabilidad de éste. Comparto su preocupación, pero me parece que la exigencia de que el perjuicio sea susceptible de apreciación pecuniaria (del art. 1109 C.C. argentino) no excluye, ni mucho menos, los daños morales o personales a los derechos fundamentales. 38 En Alemania el principio jurisprudencial había sido recogido expresamente en la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado de 26 de junio de 1981 (declarada, por razones formales, inconstitucional –vide infra Cáp. III-), en los artículos 7° y 8°. Decía el artículo 7°: “Daños no patrimoniales: 1. En caso de una lesión de la integridad corporal, de la salud, de la libertad o de una grave lesión de la personalidad, será convenientemente reparado el dañoque no es daño patrimonial- con dinero teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2°, párrafo 4...”. A su vez, el artículo 8° establecía: “Indemnización de renta capital: 1. Si a consecuencia de la lesión de la integridad corporal, o de la salud es anulada o disminuida la capacidad de trabajo del perjudicado o tiene lugar un aumento de necesidades, serán reparados los daños mediante el pago de una renta en metálico...” Ver EMID IRUJO (Antonio), “La 42

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derecho francés se reconocen como daños morales las ofensas contra la reputación, contra una libertad de orden espiritual, contra los derechos de un autor sobre su obra, las perturbaciones graves a las condiciones de existencia, bien resulten de un perjuicio estético caracterizado, o del dolor moral derivado de la pérdida del padre, la madre, un hijo, los sufrimientos físicos (no sólo los excepcionales), etc. Esto, aparte de las consecuencias patrimoniales de tales daños: disminución de la capacidad de trabajo de la víctima, lesión estética que puede perjudicar el ejercicio de una profesión, etc. Son morales, pues, los que no tienen equivalente patrimonial, no necesariamente los perjuicios inmateriales39. En el derecho español, después de cierta reticencia de la jurisprudencia hacia los daños morales, se ha terminado por incluir entre los perjuicios indemnizables, los “daños que escapan al concepto preciso de daños patrimoniales, como son los derivados del dolor físico, de la disminución de facultades y de las perturbaciones anímicas”, bien que todavía, en el decir de LEGUINA VILLA, se sigue el principio codificación de la responsabilidad patrimonial del Estado: el ejemplo de la Ley Alemana de 26 de junio de 1981”, en la Revista Española de Derecho Administrativo (Civitas), #34, Madrid, jul-sept. 1982, pag. 371. El texto de la ley se recoge como anexo. En realidad, la ley no introdujo ningún cambio sustancial en esta materia, se limitó a recoger los principios que regían, por lo que su inconstitucionalidad no obsta al principio que es lo que aquí nos interesa. 39 El perjuicio moral tiene amplia recepción en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, como nos recuerdan VEDEL y DE LAUBADÉRE. Ver, particularmente, VEDEL (Georges), op. cit., pags. 324 a 326, DE LAUBADERE (André), op. Cit., pag. 113. En contra, autores como M. Georges Morange, sostienen, 1) que no deben confundirse los daños morales con los daños de orden corporal (le préjudice d’ ordre corporel) los que sí son susceptibles de indemnizar, 2) que los daños morales son, por regla general, imposibles de probar, 3) que si aparecieran como daños indirectos, provocarían una “réaction en chaine” imposible de parar y, por último, 4) que la reparación de los perjuicios morales son imposible de evaluar en dinero. Ver Le préjudice moral devant les tribunaux administratifs, Dalloz, 1948, pags. 105 y ss. La cita la he tomado de una antología que se recoge en La Documentation Francaise, Documents d’e études, Droit Administratif, La Responsabilité Administrative, N°s. 2.05-2.06, París, 1972, pags. 41 y 42. 43

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de que el pretium doloris no es indemnizable en relación con los daños morales puros, aunque cada vez más limitadamente40. En el derecho costarricense los daños morales tienen expresa cabida legal. Según la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica, “cabrá responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente” (art. 197). Sin embargo, la jurisprudencia es todavía reacia a aplicar la responsabilidad patrimonial por daños puramente morales. La mayoría de las sentencias hacen referencia fundamentalmente a daños morales o físicos por muerte o lesión inferidas.41 En el derecho argentino42, lo mismo que en Derecho Internacional General43 y en el de los derechos humanos44 se 40

Veánse, por todos, LEGUINA VILLA (Jesús), La responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Ed. Tecnos, 1983, 2° edición, pags. 337 y 338; y GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. Cit., pag. 340. 41 Sin embargo, los tribunales costarricenses cada vez más acuden a reconocer indemnizaciones importantes a título de daños morales. Ver T.S.P., Sec. 1°, #30, 10:45 hrs. del 27 febrero de 1978. San José, Costa Rica, y, en general, la jurisprudencia compendiada en la obra Digesto de Jurisprudencia. Responsabilidad Civil, Corte Suprema de Justicia, San José, 1987. 42 En Argentina, ALTAMIRA GIGENA (Julio), op. Cit., pag. 103, y GORDILLO (Agustín), op. Cit., pags. 821 y ss., defienden la responsabilidad de la Administración argentina y de los entes públicos federales, provinciales o municipales, así como de los funcionarios, por los daños morales que causen. Sin embargo, sus tesis no parecen corroboradas por la jurisprudencia. 43 En general, en el Derecho Internacional, lo mismo que en el derecho interno, el perjuicio moral viene acompañado de un daño material. Sin embargo, algunos arbitrajes han reconocido la responsabilidad del Estado por el “Seúl préjudice moral”. Por ejemplo, se ha considerado como indemnizable el dolor moral de una madre, no acompañado de perjuicio material, por la muerte de su hija (Affaire Vergne), o por los hermanos de una víctima: “The claimants shall be entitled to an award in the carácter of 44

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reconoce, aunque limitadamente, la responsabilidad del Estado por daños morales o físicos. En el Derecho Internacional, lo mismo que en de los derechos humanos, sin embargo, se acostumbra a acudir a las “satisfacciones” morales para reparar los perjuicios no materiales o morales a la personalidad del Estado (en primer caso) o a los derechos de un ser humano (en el segundo). Es común considerar que el “reconocimiento formal o la declaración judicial del carácter ilícito del acto” es suficiente indemnización45. satisfaction, even when the direct pecuniary damages suffered by them are not proven, or are too remote to form the basis for alowing damages in the carácter of reparation”. Cit. por BOLLECKER- STERN (Brigitte), Le Préjudice dans la Théorie de la Responsabilité international, París, Ed. A. Pedone, Publications de la Revue Générales de Droit Internacional Public, 1973, pags. 162 y 163. Ver también, BROWNLIE (Ian), Principles of Public International Law, Hong Kong, Oxford University Press, 1983, 3° edición, pags. 457 y 458. 44 Ver capítulo VII, sección B, infra. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado en múltiples ocasiones la existencia de daños morales y la responsabilidad del Estado por tales lesiones. Ejemplos de daños morales son la “impresión de aislamiento, confusión y abandono” por la permanencia en prisión sin defensor real (CASO ARTICO, 13 de mayo de 1980), las ventajas, humillaciones y la angustia producidas por despidos ilegítimos (CASO YOUNG, JAMES Y WEBSTER, 18 de octubre de 1982), el desconocimiento de la presunción de inocencia (CASO MINELLI, sentencia de 25 de marzo de 1983), la tensión psíquica por exceso del plazo razonable (CASOS DEUMELAND, 29 de mayo de 1986; ZIMMERMANN Y STEINER, 13 de julio de 1983; CORIGLIANO 10 de diciembre de 1982; LUBERTI, 23 de febrero de 1984), por ausencia de abogado en juicio (CASO PAKELLI, 25 de abril de 1983), o por ausencia de una rápida fiscalización judicial de la legalidad de la detención (CASOS DE JONG, BALJET Y VAN DEN BRINK, 22 de mayo de 1984, VAN DER SLUIKS, ZUIDERVELD Y KLAPPE, 9 de abril de 1984), V DROGENBROECK, 25 de abril 1983; DUINHOF Y DUIJF, 22 de mayo de 1984; GODDI, 9 de abril de 1984). Sin embargo, en el CASO CAMPBELL Y FELL (28 de junio de 1984), el Tribunal Europeo consideró que el “sentimiento de frustración” provocado por la restricción de la correspondencia personal, no justifica “la compensación por daño moral” (parr. 141). 45 Por todos, véase JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), Responsabilidad Internacional, en Manual de Der..., op. Cit., pags 541 y 542. Para los 45

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De esta manera, aunque con limitaciones, en la mayoría de los ordenamientos se reconoce que los daños morales y los personales son indemnizables. Esto es especialmente importante en el campo de los derechos humanos. Piénsese que muchas veces la restricción a la libertad de prensa, la negación injustificada e irrazonable de un permiso para realizar reuniones públicas, una violación de la libertad de enseñar y de aprender de la libertad de conciencia, de transitar y salir del país, de asociarse libremente, de la inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones; son transgresiones al orden interno e internacional que, sin embargo, no se traducen por lo general en perjuicios materiales o económicos, pero que sí significan daños morales de amplio alcance. Piénsese también que los daños personales (la tortura psíquica y física, la desaparición de un menor familiar, etc.), son daños evaluables pero no materiales o patrimoniales en sentido estricto. El problema es ¿cómo cuantificar los daños morales y personales? Algunos son cuantificables con ayuda de los psicólogos y psiquiatras (los sufrimientos y padecimientos anímicos lo mismo que las angustias), otros son cuantificables como “daños estéticos”, otros como daños a la honra (de larga tradición en materia de delitos por injurias, calumnias y difamación), pero otros no. En última instancia, serán los jueces y tribunales quienes en la valorización de cada caso concreto, determinarán el quantum de la indemnización, con base en criterios de equidad (ciertamente subjetivos). La “equidad” (de larga data en el derecho anglosajón y en el derecho internacional) tiene un papel muy importante que jugar en esta materia. Cuando, como en lo casos de daños “morales”, el principio de equivalencia entre el daño y la indemnización no es fácilmente cuantificable, debe acudirse a la “equidad” para fijar el monto y compensar todos los daños y perjuicios que el damnificado no estaba en la obligación de soportar. Si en la causa de los daños

derechos humanos véase el capítulo VII infra. 46

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ha existido culpa en el sujeto responsable, la indemnización debe aumentarse “equitativamente” a título de daño moral. Cuando los daños morales acompañan a daños físicos o materiales, la cuantía de los primeros puede valorarse en relación porcentual con los otros46 Tampoco son desdeñables, en materia de daños morales, satisfacciones de tipo moral (comunes, por cierto, en el Derecho Internacional y en la misma jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como veremos en el capítulo VII). Estas últimas pueden incluir publicación y divulgación de sentencias condenatorias contra el Estado y a favor de los derechos del particular, y, en algunos casos, ciertamente, la misma declaración de que hubo una violación a los derechos humanos del perjudicado es suficiente indemnización. En todo caso, el problema de evaluabilidad de los daños morales, no debe excluir su consideración como verdaderos daños indemnizables o reparables. C. Imputabilidad, antijuridicidad, justificación y nexo casual.47

ausencia

causas

No basta con que exista un daño resarcible para que una persona, física o jurídica, sea responsable. Es necesario, además, como queda dicho, que ese daño sea imputable, directa o indirectamente, 46

LEGUINA VILLA, en España, recuerda, por ejemplo, que incluso la cuantificación concreta de los daños morales puros causados por la Administración, queda subsumida, por el momento, en la evaluación económica de otras lesiones de carácter patrimonial. Cita como ejemplo la sentencia de la Audiencia Nacional (S.A.N., 12-VII, 78) donde se declara que “no pueden marginarse daños que, si bien superan el concepto preciso de daños patrimoniales, como son los derivados del dolor físico, de la disminución de facultades y de las perturbaciones anímicas [...] son indemnizables, por cuanto la indemnización ha de tener a objetivos totalizadores e integrales.” LEGUINA VILLA (Jesús), op. Cit., pags. 337 y 338. 47 Los temas de la imputabilidad y, en parte, de la antijuridicidad, son los temas del capítulo III, por lo que aquí solamente pretendo introducir y ubicar el asunto sin entrar en consideraciones novedosas o de detalle. 47

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al sujeto responsable que la lesión sea antijurídica (el perjudicado no debe estar en la obligación jurídica de soportar el daño); que no concurran causas que justifiquen jurídicamente los daños; y que exista un nexo causal entre la acción u omisión (causa) atribuible al sujeto responsable y el daño resarcible (efecto). La imputabilidad es la posibilidad jurídica de atribuir a un sujeto, distinto de la propia víctima, acciones u omisiones que causen daños en la persona de ella o de otros. Esa atribución puede ser directa o indirecta. En cuanto a las personas jurídicas, dado que actúan a través de órganos y, en última instancia, de personas físicas, es necesario establecer unas reglas de imputabilidad, es decir, determinar en qué circunstancias y en qué medida, los actos de una persona física o de un órgano le son atribuibles. Tanto en el derecho interno como en el internacional, para que la Administración o el Estado sean responsables, los daños causados deben ser imputables a ellos. A los efectos de atribuir conductas de personas físicas o de órganos al Estado, es necesario seguir algunas pautas o criterios normativos y jurisprudenciales. En cuanto a los funcionarios, para que las lesiones sean imputables al Estado es necesario que los actos (la causa de los daños) sean cometidos por el servidor o servidores durante el desempeño de sus funciones, con ocasión del ejercicio de sus funciones, o con los medios que pone a su disposición el ejercicio de sus cargos. Este es, por ejemplo, el criterio que utiliza la Ley General de la Administración Pública costarricense (art. 191), y que recoge los desarrollos de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés y de la legislación y jurisprudencia españolas. En Francia, a partir del caso PELLETIER (T.C. de 30 de julio de 1873), se distingue entre faltas de servicio (daños causados por actuaciones inseparables del servicio o de las funciones) y faltas personales (caracterizadas por la ausencia de vínculo con el servicio público). En el caso de las primeras, el Estado es responsable, en el caso de las segundas, es el funcionario y no el Estado (a menos que exista algún vínculo de la función con su 48

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actuación u omisión, en cuyo caso podría darse la “acumulación de faltas”). Aunque se critique la terminología por algunos sectores de la doctrina, lo cierto del caso es que siempre será necesario distinguir entre las faltas exclusivamente personales del agente (no imputables al Estado o a la Administración) y aquellas faltas, de servicio o personales, que no puedan desconectarse totalmente del ejercicio de las funciones públicas o del cargo que se ostenta. La extensión e interpretación de lo que se entienda por actos “personales” o “de servicio”, varía, claro está, entre los ordenamientos jurídicos, pero siempre de alguna manera e mantiene la distinción. Y esto último es así, porque si la actividad lesiva del funcionario es realizada absolutamente al margen de las funciones del cargo (con “desconexión total” para usar la frase del Consejo de Estado español, o “desprovista de toda relación con el servicio” para usar la frase del Consejo de Estado francés), queda excluida la imputación de la misma actividad al Estada. En síntesis, los daños deben ser producto de actos atribuibles al Estado en cuando producidos por personas que ejercen funciones encomendadas por él o por cosas colocadas bajo su guarda. Esto no significa que sea necesario localizar siempre al funcionario concreto que ha causado el daño. El Estado puede ser responsable, también, por causa de daños anónimos o impersonales, en cuyos casos, aunque no es posible atribuir a persona física alguna las lesiones sufridas, sí que lo es a la “Administración” en cuanto tal. Esta última conclusión, sin embargo, será más fácil de aceptar en países, como España y Costa Rica, donde se reconoce expresamente la responsabilidad estatal por actos lícitos o normales, prescindiendo de la “ilicitud” o de la “culpabilidad. Pero aun en los países en que se exigen la ilicitud y la culpabilidad, es posible afirmar la responsabilidad del Estado por daños anónimos e impersonales. En Francia, Alemania e Italia, por ejemplo, se ha llegado a un grado bastante desarrollo de objetivización de la “culpabilidad” de la Administración.

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En el derecho internacional, las reglas de imputación de conductas de personas físicas al Estado son muy amplias. El criterio fundamental es el ejercicio, de hecho o de derecho, de “prerrogativas de poder público”, por personas u órganos que actúen –de hecho o de derecho- por cuenta del Estado. La expresión órganos del Estado, parece querer cubrir los daños anónimos o impersonales. Por otra parte, para que la lesión sea “resarcible” es necesario que sea antijurídica. Antijurídica, no en el sentido de ilícita, sino en el de que los sujetos perjudicados no estén en la obligación jurídica de soportarla. No se trata, pues, de que los actos u omisiones (causa) sean antijurídicos, sino de que lo sean los daños o lesiones (efectos). En algunos sistemas normativos se exige, para que el Estado sea responsable por los daños a él imputables, que las causas de los mismos sean ilícitas, pero hay también sistemas normativos donde no es necesario que lo sean. Lo que sí es indispensable, en cualquier ordenamiento jurídico, es que, lícitas o ilícitas las causas, el sujeto perjudicado no esté en la obligación jurídica de soportar los daños. Hay, pues, daños que son producto de acciones legales y, sin embargo, en el damnificado no existe la obligación de soportarlos. Por ejemplo, el Derecho Internacional autoriza a los Estados a realizar determinados actos dañinos (v.g., en caso de hambre en un país, una embarcación extranjera puede ser detenida y expropiarse su carga, 48 etc.), pero bajo la condición de que debe pagarse una indemnización adecuada a las partes jurídicamente válido (v.g., incautarse de los bienes de la embarcación extranjera), pero el damnificado no está en la obligación de soportar los daños lícitos a él causados. En el derecho interno un caso típico puede ser, el de la autoridad judicial que apresa preventivamente a un encausado por los años que dure el proceso, y que al momento de la sentencia es 48

Aunque a propósito de otra cosa, el ejemplo lo he tomado de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), Manual de Derecho Internacional, op. Cit., pag. 516. 50

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declarado inocente de los cargos que se le imputaban. En este caso, aunque la autoridad judicial haya realizado un acto lícito al decretar y hacer operar la prisión preventiva, el sujeto encarcelado no estaba en la obligación jurídica de soportar los daños (el encarcelamiento), y por lo tanto tiene derecho a una justa indemnización de la que es responsable el Estado.49 Tal es también, guardadas las diferencias atinentes, el caso de una expropiación. En la expropiación, normalmente el sujeto expropiante tiene la facultad jurídica de despojar al expropiado de su titularidad sobre un derecho real, pero éste tiene el derecho de exigir la indemnización correspondiente, por cuanto, entre otras cosas no está en la obligación jurídica de soportar el daño (el despojo sin indemnización). De esta manera, para que se afirme la responsabilidad del Estado, se requiere que no existan causas de justificación, no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado. Recuérdese que la exigencia de antijuridicidad se refiere a que las causas de los daños pueden no ser antijurídicas y, sin embargo, sí serlo los daños, que es lo que nos interesa. No son, en general, antijurídicos, los daños causados por “fuerza mayor”, “culpa de la víctima” o “hecho de un tercero”. Estas tres causas (definidas normalmente como “causas de justificación”)50, a 49

El derecho a indemnización por detención sin fundamento en la culpabilidad del detenido está reconocido en varias legislaciones y en los documentos internacionales de derechos humanos (artículos 5.5 del Convenio Europeo CEDH, 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 10 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH). Ver infra, capítulo VI sobre la responsabilidad del Estado juez. 50 MIAJA DE LA MUELA (a.), “Le role de la condition des Mains propres de la personne lésée dans les reclamations devant les tribunaux internationaux”, en Mélanges offerts a Juraj Andrassy, La Haya, 1968, pag. 208., cit. por DIEZ VELAZCO (Manuel), Instituciones de Derecho Internacional, Tomo I, Madrid, Tecnos, 6° edición, 1982, pag 502; en el Derecho Internacional, distingue entre causas de justificación, que suprimen el carácter antijurídico del acto, y causas de inimputabilidad, que descartan el reproche de la conducta si bien no pueden volverla conforme a derecho. GARCIA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ estudian el caso fortuito y la 51

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las que se agrega, en algunos ordenamientos, el “caso fortuito”, rompen, tanto la antijuridicidad de los daños y la imputabilidad, como el nexo causal necesario entre los actos u omisiones de un sujeto y las lesiones causadas. Para que un acto u omisión sea imputable directa o indirectamente al sujeto responsable, es necesario que exista un nexo causal entre la actividad o inactividad del sujeto responsable y el daño o perjuicio causado, es decir, una relación de causa a efecto, que el daño sea producto de la acción u omisión que el sujeto despliega. En algunos ordenamientos, particularmente en el francés, pero también en el español, se ha llegado a exigir, además, que el daño sea consecuencia inmediata y directa del acto u omisión del agente cuya conducta se imputa al sujeto responsable.51

fuerza mayor, como parte del problema de imputación, mientras que el hecho de un tercero y la culpa de la víctima, se estudian en el marco de la relación de causalidad (GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. Cit., pags. 351 a 361). VEDEL, por su parte, ubica todas ellas en el marco del problema de causalidad –VEDEL (Georges), op. Cit., pags 320 a 322-. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. Cit., pags 513 y ss. habla más bien de “causas de justificación”. En el derecho internacional, como recuerda la Secretaria de la Comisión de Derecho Internacional: “la mayoría de los autores siguen enumerando a la fuerza mayor entre las circunstancias que excluyen la posibilidad de calificar como “ilícito” un acto u omisión que lleva al incumplimiento de la obligación de que se trata. Si se considera a la fuerza mayor una circunstancia que excluye la ilicitud, aquella tiene el efecto de evitar que se califique una conducta determinada como un acto internacionalmente ilícito; si se la considera una circunstancia que exime al obligado de responsabilidad, la fuerza mayor lo liberaría de las consecuencias imputadas normalmente a un acto internacionalmente ilícito. En ambos casos, la fuerza mayor surge como “justificativo” (fait justificatif) del incumplimiento de la obligación. “Secretaría de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, “la fuerza mayor y el caso fortuito como circunstancias que excluyen la ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia internacional y doctrina”, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978 Vol. II (primera parte), pag. 72. 51 Para el caso francés, véase VEDEL (Georges), op. Cit., pags. 318 a 320. En Francia, sin embargo, se ha interpretado muy ampliamente el requisito de 52

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El nexo causal ha sido exigido expresamente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo en múltiples ocasiones. En el CASO LUBERTI (sentencia del 23 de febrero de 1984), sostuvo el Tribunal que “toda petición de daños debe rechazarse, falta de vínculo causalidad” (parr. 40); en el CASO CAMPBELL Y FELL (Sentencia de 28 de junio de 1984), sostuvo que: “... no hay ninguna relación de causalidad entre las violaciones de que se trata –arts. 6.1 y 6.3, 8 en relación con la falta de asesoría legal y de publicidad de la decisión del Comité de inspectores de la Prisión- y el daño alegado –aislamiento, prisión complementaria y quebranto de salud-, de forma que no procede conceder una justa indemnización a este respecto” (parr. 134). Los demandantes, concretamente, no probaron que la falta de asesoramiento había entorpecido el ejercicio de sus acciones civiles o “disminuido sus probabilidades de éxito” (párrafos. 135 a 139). En el CASO PAKLLI (sentencia de 25 de abril de 1983 en relación con el art. 6.3 c), dijo el Tribunal que “el señor Wingerter – abogado de Pakelli- no ha demostrado la existencia de un perjuicio moral ni indicado la naturaleza del mismo. No hay prueba alguna de que la ausencia de un abogado defensor llevara al señor Pakelli a una penosa situación de aislamiento, confusión y abandono... En todo caso, el fallo de la presente sentencia, en el que se estima que ha existido una violación de Convenio, supone una reparación suficiente del alegado daño moral”52

la relación directa entre los actos y los daños. En España se ha exigido en algunas ocasiones que “la relación causal entre la acción omisión administrativa y el perjuicio patrimonial sea directa, inmediata y exclusiva, sin coexistencia posible con interferencias extrañas de terceros o del propio lesionado (Sentencias del tribunal Supremo 29-I-72, 9-II-77 y 26-I-78)” LEGUINA VILLA (Jesús), op cit., 341. En cambio, en otras sentencias se han admitido causalidades “mediatas” y se ha sostenido que la Ley no exige que la relación de causalidad “sea directa, sino que basta que sea necesaria”. Cit. por GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomas Ramón), op. Cit., pag. 355. 52 Ver también CASO VAN DROOGENBROECK (25 de abril 83, párrafos 11-12), CASO ALBERT Y LE COMPTE (Sentencia de 24 de octubre de 53

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Esa relación de causa-efecto puede no ser exclusiva (no se rompe necesariamente el nexo causal porque haya habido una participación, incluso culpable, de la propia víctima o de un tercero en la producción del daño)53 y puede no ser originario del sujeto imputable (la “causa original o primera del daño puede ser ajena a la Administración – ha dicho LEGUINA VILLA-, bastando, sin embargo, para sostener el nexo causal la participación sobrevenida de una acción administrativa”)54. En tal sentido, hay responsabilidad con sólo que el sujeto responsable contribuya a agravar el daño final, aunque actúe en concurrencia con otros hechos o sujetos.46 Exigir que la causa de los daños sea exclusiva del sujeto responsable llevaría, en el ámbito de los derechos humanos por ejemplo, al absurdo de eximir de responsabilidad al Estado que tolera o impulsa los actos de las fuerzas paramilitares o de las “turbas”, en contra de esos derechos. En tales casos, es evidente que existe concurrencia entre los actos activos o pasivos del Estado y los de los otros grupos. Pero los daños causados en estas circunstancias son imputables a los Estados. La responsabilidad por conductas omisivas del Estado supone casi siempre la concurrencia preliminar o paralela de otras fuerzas como causantes de los daños. 1983, párrafos. 7-II), CASO DEUMELAND (sentencia de 29 de mayo de 1986), CASO SUNDAY TIMERS 6 de noviembre de 1980), parr. 14), CASO ABDULAZIS ET ALT (Sentencia de 28 de mayo de 1985), CASO BENTHEM (Sentencia del 23 de octubre de 1985), donde el Tribunal afirmó que “Nada prueba que el Real Decreto en cuestión ocasionara la quiebra y el divorcio del señor Benthem”. CASO CORIGLIANO (Sentencia de 13 de mayo de 1980). 53 LEGUINA VILLA (J.), op. Cit., pag. 342 54 LEGUINA VILLA (J.), Ibidem. 46 En el CASO X E Y (Sentencia de 26 de marzo de 1985) el Tribunal Europeo reconoció que aunque los daños-provocados por una violación carnal-tenga su origen en “B”-violador-, “las autoridades holandesas son parcialmente responsables”, por la legislación que prohíbe al padre de una mujer iniciar acciones legales contra personas sospechas de haber atentado a su integridad sexual (art. 8 CEDH). 54

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Bien puede afirmarse que el Estado es responsable por los actos u omisiones que, siendo imputables a él, sean la causa, mediata o inmediata, exclusiva o concurrente, directa o indirecta, pero siempre necesaria e idónea47 para producir el daño antijurídico y siempre que esa relación de causalidad no se vea rota por la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. Pero esta definición, con ser correcta, no es suficiente. Nos remite, efectivamente, a la definición y comprensión de los conceptos de fuerza mayor, culpa de la víctima y hecho de un tercero. Conviene recordar que la culpa de la víctima o el hecho de un tercero no son causas necesarias de inimputabilidad o de justificación para el Estado. Si el daño es culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, el Estado no es responsable, porque tales daños no son imputables a él. Si el daño es causado por las culpas concurrentes de la víctima, o del tercero, y del propio Estado, entonces, el Estado es responsable por actos imputables parcialmente a él. De esta manera, todos los problemas relativos a “culpa de la víctima” y “actos de un tercero” pueden ser resueltos con las reglas de la imputabilidad. En todo caso, en resguardo de la doctrina y a la legislación prevaleciente, conviene analizar someramente ambas figuras como eximentes de responsabilidad del Estado. La fuerza mayor (viz maior),48 puede ser definida en un sentido amplio, como 47

El concepto de “idónea “está tomado de GARCÍA DE ENTERRIA (E,) y FERNÁNDEZ (T.R.), op.cit., pág 354. Dicen ambos autores:”para que un hecho merezca ser considerado como causa del daño es preciso que sea en sí mismo idóneo para producirlo según la experiencia común, es decir, que tenga una especial actitud para producir el efecto lesivo. Sólo en estos casos (causalidad adecuada) puede decirse, con rigor, que la actividad tomada en consideración constituye la causa eficiente, la causa próxima del daño (in iure non remota causa, sed proxima spectatur), la causa del mismo”. Ibidem. 48 Conviene recordar que en los sistemas del Common Law, no se utiliza este concepto y, en cambio se prefiere utilizar el concepto de vis divina (acts of 55

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“un hecho ajeno al obligado, previsto o imprevisto, pero inevitable o irresistible, que lo imposibilita para cumplir la obligación de que se trate”.49 O en un sentido restringido, como un hecho que, aunque previsible, resulta inevitable o irresistible. El sentido restringido de la fuerza mayor es el que nos interesa y es el que distingue del “caso fortuito”. Si éste se caracteriza por la indeterminación50 y la “interioridad del evento por relación a la empresa en cuyo seno se presenta el daño; se trata de un evento conectado al objeto dañoso, a su constitución, a su naturaleza íntima, al funcionamiento mismo de la empresa o servicio que integra ese objeto”; La fuerza mayor se caracteriza por identificarse: “con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios, ordinariamente imprevisible en su producción, y en todo caso, absolutamente irresistible, aun en el supuesto de que hubiera sido prevista”.51 God) o de “fuerza insuperable”, “fuerza irresistible”, “fuerza superior”. La vis divina dicen algunos autores anglosajones es distinta de la fuerza mayor. Una discusión amplia sobre el concepto en los distintos sistemas jurídicos aparece en SECRETARIA DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ONU, op. cit., pags 73 y ss. 49 SECRETARIA DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ONU, op. cit., pag.74 50 “La indeterminación característica del caso fortuito supone que la causa del accidente productor del daño es desconocida. Como decía HAURIOU expresivamente, se trata de una <falta de servicio que se ignora>” GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pag.351 51 Estas definiciones están tomadas de GACÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op.cit., pag.351, y son bastante aceptadas por la doctrina internacional (ver por todos, SECRETARIA DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ONU, op.cit., pags.72 y ss) e interna. VEDEL, en Francia, concuerda básicamente con semejante definición. Para él, sin embargo, la fuerza mayor debe ser necesariamente imprevisible: un “acontecimiento que podría ser razonablemente previsto no 56

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La diferencia entre la fuerza mayor (strictu sensu) y el caso fortuito es importante mantenerla sobre todo en países como España, Francia, Costa Rica, etc., donde el caso fortuito no produce, por sí mismo, efecto de exoneración de responsabilidad, mientras que el efecto de la fuerza mayor es el de exonerar completamente al autos aparente del daño. Si la causa de los daños era razonablemente previsible no hay fuerza mayor y hay, por tanto, responsabilidad (supuesto que se den los otros requisitos de la misma).52 Si la causa de los daños era imprevisible o, en todo caso, irresistible (la producción del daño, por causa externa al sujeto responsable, no podía impedirse), hay fuerza mayor y, por tanto, no hay responsabilidad.53 En el derecho internacional algunas veces se incluye la fuerza mayor dentro de la “doctrina de la necesidad” (por ejemplo, el llamado “derecho de intervención”). Sin embargo, es conveniente mantener la distinción, sobre todo por que la doctrina de la necesidad no excusa en incumplimiento del derecho internacional y la fuerza mayor sí. En la doctrina de la necesidad, como recuerda JIMÉNEZ DE ARECHAGA, es constitutivo de fuerza mayor”. VEDEL (Georges), op. cit., pág. 320. Concuerdo con su opinión: un acto que puede ser razonablemente previsto, aunque irresistible, no puede constituir, por sí solo, exclusión de responsabilidad para el sujeto que tenga la obligación de preverlo. 52 Para Costa Rica véase, por ejemplo, el caso GUILLÉN FLETES y OTRA vs. Northerm Railway Company, 1939, 14 de diciembre, II semestre, tomo único, pág. 1451. Dijo en ese caso la Sala de Casación costarricense:”No constituye fuerza mayor o caso fortuito el hecho de que un árbol de gran tamaño situado en la ladera de una montaña a la par de la cual pasa una línea férrea, cayera sobre ésta, ocasionando un accidente ferroviario, aún cuando el árbol hubiere sido <colladero> por mano extraña si habían circunstancias ostensibles que permitieran prever la caída del árbol...”. Para Francia y Espala véanse las jurisprudencias citadas por VEDEL (Georges), op.cit., pag. 320, y GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op.cit., pags. 351 y 352. 53 En Costa Rica véase el caso ARATA Y SALAZAR Ltda. contra Consejo Nacional de Producción, 1966. #42, I Semestre. En Francia y España, entre otros, los autores citados en la nota anterior. 57

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“la conducta ilícita del Estado resulta de una decisión voluntaria tomada como única forma de proteger un interés vital amenazado. En cambio, la force majeure es una excusa extraña e irresistible que opera independientemente de la voluntad del agente”.54 La aplicación de la necesidad no tiene el efecto de irresponsabilizar al Estado, la de la fuerza mayor sí. Son casos de fuerza mayor, por ejemplo, un terremoto, una inundación, un naufragio, un rayo, la tempestad, la guerra y, en ciertas circunstancias, incendios, tumultos populares, saqueos, etc., siempre y cuando no exista la obligación de prever tales eventos o, en todo caso, previstos o no puedan impedirse. Si una manifestación callejera o un rayo son previsibles y, además, con la debida diligencia “de un buen padre de familia” (frase del Código Civil de Costa Rica, los daños que pueden causar se pueden impedir, habrá responsabilidad del sujeto o de la entidad imputable. En el primer caso, con la debida vigilancia policíaca, en el segundo, con la instalación de pararrayos. El estallido de un neumático o la ruptura de una pieza mecánica, el desprendimiento de rocas en la carretera, por ejemplo, son simples casos fortuitos, previsibles en general y, en buena medida, resistibles. En tal virtud sujetos a responsabilidad.55 La culpa de la víctima y el hecho de un tercero, son también, en general, eximentes de responsabilidad en la medida en que no existan causas concurrentes de parte de los sujetos responsables. Es 54

JIMENEZ DE ARECHAGA (Eduardo), Manual de Derecho Internacional..., op.cit., pág. 516. La intervención está expresamente prohibida y no se justifica ni aún en casos de “necesidad” como recordó la Corte Internacional de Justicia en el caso Corfu Channel. En todo caso, sea que la necesidad autorice un acto, o sea que lo desautorice, hay responsabilidad si el sujeto dañado no está en la obligación jurídica de soportar el daño. 55 Los ejemplos están tomados, indiscriminadamente de las jurisprudencias francesa, española, costarricense e internacional. 58

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evidente que los daños causados exclusivamente por el hecho de un tercero no provocan la responsabilidad del primer sujeto, sino tan sólo la del tercero y, eventualmente, la de los sujetos a quienes pueda imputarse esa responsabilidad, Es evidente también, que si el daño es atribuible exclusivamente a la víctima, no es posible imputar la responsabilidad a otros sujetos distintos.56 En cambio, cuando hay concurrencia de causas, hay una responsabilidad atenuada, pero responsabilidad al fin. Esto no ha sido siempre así. En algunos países se exige para afirmar la responsabilidad una relación no sólo directa, sino también exclusiva entre la causa (el funcionamiento del servicio público, por ejemplo) y el daño producido.57 Esta exigencia excluiría, gravemente a mi entender, la responsabilidad del Estado cuando existan causas concurrentes y no exclusivas entre los hechos de un tercero, de la víctima y del victimario. La relación causa- efecto puede muy bien ser compleja e indirecta, y, sin embargo, dar lugar a responsabilidad, siempre y cuando se pruebe alguna relación posible y necesaria entre el acto u omisión del sujeto responsable y del daño causado. La culpa de la víctima y el hecho de un tercero jugarían en estos casos un papel de atenuantes de la responsabilidad, no de eximentes.58 56

En “cualquier sistema de responsabilidad –ha dicho VEDEL-, la falta de la víctima solo es totalmente exoneratoria cuando el daño le es exclusivamente imputable; solamente atenúa la responsabilidad de la Administración (por falta o sin falta) si sólo ha tenido un papel causal parcial en la producción del daño ” VEDEL (Georges), op. cit., pag. 321. En Costa Rica, véanse los caso VALERIN ROLDÁN vs. Compañía Bananera de Costa Rica, 1943, abril, Casación de las 14:35hrs., I Semestre, tomo único, pág. 186; CHACÓN HERNÁNDEZ Y OTRA vs. El Estado, 1947, Casación de las 15:30 hrs. Del 28 de enero, I Semestre, tomo único. 57 Así ocurría en España, por jurisprudencia, como recuerdan GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pags. 356 y ss. 58 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos he reconocido la responsabilidad del Estado cuando su acción ha contribuido a gravar los daños, aunque estos hubieran tenido su origen en la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. Así lo estableció en el CASO LUBERTI (Sentencia del 23 de febrero de 1984), en el CASO ARTICO (Sentencia de 13 de mayo de 59

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En caso de concurrencia de causas entre los hechos de un tercero (que puede muy bien ser un funcionario público actuando con desconexión total de su cargo) y el sujeto responsable (el Estado en este caso), me parece conveniente la regla de la solidaridad de responsabilidades, por el principio general de que los coautores de un daño responden solidariamente de su reparación frente a la víctima59. Pero puede ocurrir que, en lugar de la solidaridad de la responsabilidad, se escoja la delimitación de la indemnización correspondiente a cada sujeto responsable60. En el caso en que la concurrencia se de con la culpa de la víctima, es necesario rebajar el monto de la indemnización en el tanto en que se de la concurrencia. De lo contrario, la víctima se beneficiará de su propio dolo o culpa61. En derecho internacional se habla también del “consentimiento”, la “legítima defensa” (individual y colectiva, reconocida expresamente por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas)62, y “las represalias y otras acciones” autorizadas por el 1980, párrafo 44) respecto del primer supuesto, y en el CASO X E Y (Sentencia de 26 de marzo de 1985) respecto de los daños originados en la acción de un tercero. En los tres casos, ha reconocido la responsabilidad “parcial” del Estado. 59 Esta es, al parecer, la solución en las legislaciones costarricense y española. En Francia, en cambio, la jurisprudencia administrativa ha admitido que el acto de un tercero no tiene influencia sobre la responsabilidad de la Administración, cuando esta responsabilidad no se funda en una falta. También ha dicho, que en los casos de concurrencia de hechos de un tercero, la víctima no puede pedir la totalidad de los daños a la Administración. Vide, VEDEL (Georges), op. cit., págs., 321 a 322. 60 En Costa Rica, en materia penal, seguir una vía u otra es facultativo del Juez o de los tribunales. Vid. ABARCA HERNÁNDEZ vs. León Soler, 1978, #23, Sentencias de Casación. I Semestre, II Tomo, pag. 44. 61 Sobre los problemas derivados del concurso de causas y su tratamiento, véase particularmente GARCIA DE ENTERRIA (e.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pags. 355 y ss. 62 Sobre el tema de la legítima defensa véase SHUBISZEWSKI (K.J.), “El uso de la fuerza por parte de los Estados. Seguridad Colectiva, Despacho de Guerra y Neutralidad”, en la obra colectiva Manual de Derecho 60

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Derecho Internacional como causas de justificación. El consentimiento coincide básicamente con la culpa de la víctima y su tratamiento. Las dos otras causas exigen la proporcionalidad de la defensa o de las represalias para tener el efecto exoneratorio de la responsabilidad del Estado. Si los daños son efecto de tales causas y se dan determinados supuestos, no hay responsabilidad internacional.63

Internacional, editado por SORENSEN (Max), op. cit., pags. 702 y ss. 63 Ver JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), Manual de..., op. cit., pag. 154. 61

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CAPITULO II LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

A. Breve excurso introductorio sobre los sujetos pasivos (titulares de una obligación) en el Derecho Internacional. Si es cierto que los derechos del hombre son derecho cuyo titular es el ser humano frente a cualquier otro ser humano, frente al Estado o frente a todos, también lo que es que, por cuanto el DIDH está montado sobre la existencia de Estados Soberanos, los derechos humanos están concebidos internacionalmente como derechos frente o contra los Estados mismos. Si bien todos, seres humanos y personas jurídicas colectivas, individuos y grupos, gobernados y gobernantes, estamos obligados al respeto de los derechos humanos de nuestros semejantes, en el campo específico de la protección internacional de esos derechos el único obligado –responsable por su violación- es el Estado y, por ende, es el Estado la única parte obligada o “acusada” en sentido sustancial, ante la jurisdicción internacional, contra la cual se reclama la violación y su reparación. A la luz del DIDH stricto sensu, el Estado es el único sujeto activo de la violación de los derechos humanos55.

Esto no significa que ante el DIDH lato sensu, no puedan otros sujetos (los individuos en particular) ser responsables directos internacionalmente. En el Derecho internacional Penal y en el Derecho Internacional Humanitario, es cierto que los individuos pueden ser demandados o acusados en el sentido procesal, y ser responsables en el sentido sustancial. Al tema he dedicado dos capítulos (el II sobre el significado de la irrupción de los derechos humanos en el Derecho Internacional: en los sujetos; y el IV, sobre el Derecho Internacional Humanitario) en el libro El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: La Convención Americana, escrito junto con TREJOS (Gerardo), Ed. Juricentro, en prensa, San José. 62

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En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Argentina señaló: “No compete a la Comisión sustituir al Estado en la investigación y sanción de los actos de violación cometidos por particulares. En cambio sí corresponde proteger a las personas cuyos derechos han sido lesionados por agentes u órganos del Estado. La razón que, en definitiva, explica la existencia de órganos internacionales de protección de los derechos humanos, como en el caso de la CIDH, obedece a esta necesidad de encontrar una instancia a la que pueda recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados por agentes u órganos estatales...”.56 La razón, he dicho siguiendo a Piza Escalante57, no es fundamentalmente teórica: hace tiempo que el derecho internacional tiene reconocida la posibilidad de considerar al ser humano como sujeto pasible de deberes e inclusive de sanciones internacionales directamente, como es el caso de los llamados delitos internacionales contra el Derecho Internacional Penal y contra el Derecho Internacional Humanitario; sino histórica y práctica. El DIDH debe su desarrollo a la necesidad de promover y sobre todo de proteger esos derechos frente a los Estados, por encima de ellos y a menudo contra ellos, que se han convertido en sus máximos violadores, y casi siempre en sus violadores impunes en el orden interno, y que son además, los mayores responsables de respetarlos e imponer su respeto, porque son los que tienen los medios y el deber más inmediato de hacerlo. El Estado, no lo olvidemos, sigue siendo la forma de organización de la sociedad más completa y eficaz y la que tiene específicamente el deber de garantizar el orden social en función del cual se define y existe; es 56

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Argentina, Washington D.C., OEA/ Ser. L/V/11.49, doc. 19, 11 de abril de 1980, pág. 29. 57 PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), La jurisdicción de la Corte interamericana de Derechos Humanos, inédito, 1981, págs. 67 y ss. 63

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por esto que la obligación principal de reconocer, de respetar y de hacer que se respeten los derechos humanos, pesa sobre los Estados y que las violaciones de esos derechos se convierten en materia de legítima preocupación internacional sólo cuando son causados por los propios Estados o cuando se les imputan a ellos, por su incapacidad o desinterés para prevenirlas, reprimirlas o repararlas. Es por esto que, ha dicho Piza Escalante: “con todo respeto disiento de la opinión expresada por Alcalá Zamora, de lege ferenda, de que el proceso ante la jurisdicción internacional debería entenderse directamente como contienda entre quejoso y presunto culpable, valga decir entre la víctima y la persona concreta autora de la violación, y no contra el Estado contra el cual no recaería la condena: no me opongo – sigue diciendo el autor- a la posibilidad de darle a este culpable subjetivo participación en el proceso internacional a que la sentencia lo involucre y le afecte directamente, aunque esto caería por lo menos por ahora, innecesarias dificultades; pero no puedo estar de acuerdo con la idea de que el objeto específico de la jurisdicción internacional no sea el de juzgar al Estado responsable, por dolo o por culpa de la violación. Ciertamente la violación de los derechos humanos como toda violación del derecho, solo puede ser obra de seres humanos concretos, de carne y hueso, porque las personas jurídicas colectivas únicamente son tales si actúan en la medida en que el Derecho les imputa conductas humanas, que sólo pueden ser lícitas; pero ya en el derecho moderno se admite que ciertas conductas ilícitas inclusive penales, puedan ser imputadas a esas personas jurídicas colectivas directamente, como actos propios, así como siempre se ha reconocido su responsabilidad indirecta por los actos de sus agentes y órganos en determinadas circunstancias. En este sentido, el Estado es imputable, ante la jurisdicción internacional, de las violaciones de derechos humanos cometidas por sus gobernantes y poderes públicos, o inclusive por sus funcionarios y autoridades subalternas, cuando actúen en el ejercicio de sus funciones públicas entendidas éstas en un 64

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sentido general, y es responsable de las mismas cuando se hayan cometido por aquéllas, o inclusive por particulares, utilizando los medios jurídicos o materiales del poder público o en circunstancias desiguales proporcionadas por ese poder público; inclusive cabría pensar en una especie de responsabilidad objetiva del Estado, resultante en ciertos casos de su actividad lícita y hasta de circunstancias fortuitas, por ejemplo, los casos en que el derecho público atribuye responsabilidad en virtud de principios generales como los de imprevisión e igualdad ante las cargas públicas”.58 Lo anterior supone una respuesta a la pregunta: ¿quiénes violan los derechos humanos en el orden internacional?, o mejor: ¿a quiénes deben imputarse las violaciones de los derechos humanos en el derecho internacional? La respuesta es simple: los únicos a que puede o debe imputarse la violación de los derechos humanos ante la comunidad internacional son los Estados. El Estado puede y debe juzgar al interior del mismo, las violaciones que cometen sus ciudadanos particulares e, incluso, oficiales; y el derecho internacional, las actuaciones imputables, por acción u omisión, a los órganos de los Estados. Comprobemos esta perspectiva en la normativa común del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De conformidad con el artículo 41 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 1966 (PIDCP), las únicas partes pasivas o demandadas pueden ser los Estados. “Artículo 41: a) si un Estado parte en el presente pacto considera que otro Estado parte no cumple las disposiciones del presente pacto, podrá señalar el asunto a la atención de dicho Estado mediante una comunicación escrita... b) si el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados partes interesados en un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicación cualquiera de ambos Estados interesados tendrá derecho a someterlo al 58

PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), op. cit., págs. 68 y 69. 65

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Comité, mediante notificación dirigida al Comité y al otro Estado”59. A estos efectos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU de 1966 (PIDESC) no tiene verdadera trascendencia, pues no parece existir, en el sistema por él diseñado, una parte demandante activa y una parte pasiva de los derechos humanos, por lo menos ante un mecanismo de protección internacional. En cuanto al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos de la ONU, el único sujeto pasivo o demandado puede ser el Estado parte del mismo Protocolo. Artículo 1: “Todo Estado parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto...”.

Recuérdese, por otra parte, que, de conformidad con el mismo artículo 41 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 1966 (PIDCP), la única parte activa o demandante pude ser el Estado. Es decir, respecto de las violaciones de derechos humanos imputables a los Estados que no han ratificado el Protocolo Facultativo, cuando se dice que los Estados –y no los individuos como talesson – los únicos sujetos pasivos por la excelencia de la responsabilidad internacional- sujetos obligados a una separación-, se está diciendo también que el responsable es el Estadopersona jurídica internacional- y no el Gobierno- órgano principalísimo de esa entidad, pero que no se confunde con ella-. Los actos del Gobierno son ciertamente imputables al Estado y desencadenan su responsabilidad, pero no la del Gobierno aisladamente. Por ello, no afectan la responsabilidad del Estado los cambios de Gobierno. Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia internacional (el caso más famoso –quizas- fue el de los Tinoco – Gran Bretaña contra Costa Rica-, resuelto por el Arbitro Taft (Nations Unies, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. I, págs. 369 y ss.), los únicos sujetos legitimados activamente para recurrir ante el Comité de Derechos Humanos del Pacto, son los Estados. 66

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El convenio para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (CEDH), utiliza similares conceptos al establecer en su artículo 25: “La Comisión puede conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo de Europa por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares, que se considere víctima de una violación por una de las altas partes contratantes de los derechos reconocidos en la presente convención, en el caso en que la alta parte contratante acusada haya declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia...”. Las altas partes contratantes en la Convención Europea de Derechos Humanos son, según su preámbulo, los “gobiernos de Estados Europeos animados en un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas...”. Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (CADH), sólo los Estados pueden ser parte pasiva, demandada o acusada, ante la Comisión y la Corte Interamericana de derechos humanos. El artículo 44, referente a la Sección Tercera de la competencia, señala: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas por violación de esta Convención por un Estado parte”. De acuerdo con lo anterior, ante el DIDH –stricto sensu- el Estado es el único sujeto pasivo, la única parte procesal susceptible de ser demandada o acusada por violación de los derechos humanos. Cuando se dice que los Estados –y no los individuos como talesson los sujetos pasivos por excelencia de la responsabilidad 67

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internacional –sujetos obligados a una reparación-, se está diciendo también que el responsable es el Estado –persona jurídica internacional- y no el gobierno –órgano principalísimo de esa entidad, pero que no se confunde con aquél-. Los actos del gobierno son ciertamente imputables al Estado y desencadenan su responsabilidad, pero no la del Gobierno aisladamente. Por ello, no afectan la responsabilidad del Estado los cambios de Gobierno. Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia internacional (el caso más famoso –quizás- fue el de los Tinoco o de Gran Bretaña contra Costa Rica-, resuelto por el Arbitro Taft (Nations Unies, Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. I, págs. 369 y sigs.). B. La Responsabilidad internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Si en el campo de los sujetos responsables (sujetos obligados a la reparación de daños desde la perspectiva sustancial, demandados o legitimados pasivos- legitimatio ad causam pasiva- desde la procesal), el DIDH no representa una modificación radical de los principios que rigen la materia en el derecho internacional común; en cambio, en el campo de los sujetos activos (titulares de los derechos inculcados desde la perspectiva sustancial, demandantes o legitimados -per se- activamente para reclamar las indemnizaciones y responsabilidades- legitimatio ad causam activa- desde la perspectiva procesal) el DIDH sí que representa una revolución en relación con los principios que sobre la responsabilidad internacional rigen el derecho internacional común. En los otros aspectos (en cuanto a los principios de responsabilidad subjetiva y objetiva del Estado por los actos de sus órganos competentes, incluyendo dentro de éstos, la responsabilidad de los Estados por actos de sus poderes legislativos, administrativos o judiciales, o incluso la responsabilidad de los Estados por los actos de un gobierno de ipso de carácter general, etc.), los principios que rigen la materia en el derecho internacional común siguen siendo, en sus aspectos fundamentales, tan válidos

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para aquél como para el derechos internacional de los derechos humanos. La responsabilidad de los Estados por falta ajena es también semejante en el derecho internacional general y el derecho internacional de los derechos humanos. Así, en el DIDH se incluye dentro de la responsabilidad internacional, la responsabilidad de los Estados por los actos de sus órganos incompetentes, por los actos de sus entes descentralizados (territorial o institucionalmente, política o administrativamente), por actos de un grupo revolucionario triunfante, u otros sujetos parciales de derecho internacional, como los Estados dependientes, así como por los actos de un estado normal, e incluso por los de una organización internacional. Sin embargo, según podremos ver, también alguna innovación en el campo del Derecho Internacional representa el DIDH en relación con la responsabilidad del Estado por actos ilícitos de personas privadas, cuando se dan ciertas circunstancias. Con todo, como queda dicho, la gran revolución acontece en los sujetos titulares (objetos o sujetos pasivos de los actos ilícitos internacionales en el decir de VERDROSS). 1. El Estado como responsable ante el Derecho Internacional Común y el DIDH. Según el derecho internacional común –ha dicho Alfred Verdross- un sujeto de Derecho Internacional que infringe una norma jurídica internacional, común o particular, es responsable con respecto al sujeto perjudicado. “Este principio se reconoce de una manera general en la práctica internacional... su negación implicaría la destrucción del derecho internacional, puesto que el no admitir la responsabilidad consiguiente a un entuerto suprimiría el deber de los estados de comportarse según el derecho internacional”60.

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 352. 69

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De la misma manera, en el DIDH, el Estado que causando un daño al titular de los derechos humanos infringe una norma jurídico – internacional, es responsable con respecto al sujeto perjudicado. Esto no significa, que sólo los actos ilícitos, imputables a los entes públicos, que provoquen un daño en un sujeto particular, sean susceptibles de generar responsabilidad. Es posible sostener que los actos lícitos (conformes al Derecho interno o internacional), en la medida en que siendo imputables a tales entes sean causa de daños a sujetos que no estén en la obligación jurídica de soportarlos, son también susceptibles de generar responsabilidad de la Administración del Estado. Así ocurre, por ejemplo, en los derechos internos de España (a partir del artículo 121 de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, luego completada por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, y el artículo 106, inciso 2° de la Constitución de 1978). Ambos ordenamientos eliminaron expresamente la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, y se apoyan para ello en un nuevo criterio que es el del daño. Daño (o lesión) en cuanto “perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de la antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado”.61 Aunque no expresamente, la evolución hacia una responsabilidad objetiva -por actos lícitos y no culpables- es visible en los sistemas jurídicos de Francia, Italia, Alemania, Suiza,

GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), Los Principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, IEP, 1956, pág. 176. Ver también, BLASCO ESTEVE (A. Avelino), La Responsabilidad de la Administración por Actos Administrativos, Madrid, Civitas, 2° ed., 1985, pág. 29. 70

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Argentina, Uruguay y Brasil.62 No ocurre lo mismo, sin embargo, en países como México, Estados Unidos o Inglaterra. En el campo de los derechos humanos, la teoría y construcción de la responsabilidad del Estado por actos lícitos es difícil perno no imposible de aceptar: el DIDH ciertamente está montado sobre la idea de que sólo pueden llegar al ámbito internacional las violaciones a los respectivos instrumentos internacionales, que sean imputables a los Estados partes. Agréguese a ello el principio de “subsidiariedad” del DIDH respecto del derecho interno. De este principio, reconocido ampliamente por las convenciones internacionales y por los tribunales europeo y americano de derechos humanos, se desprende 62

Véase LEGUINA VILLA (Jesús), La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 2° ed., 1983, págs. 150 a 200. En este libro, LEGUINA VILLA defiende la interpretación de que tanto en Francia como en Italia, la responsabilidad es, o tiende a ser, objetiva y, por ello, incluye la responsabilidad del Estado por conductas lícitas. En cierta medida, tal es también la evolución jurisprudencial en Alemania y Suiza (ver LEGUINA VILLA, Ibídem, Apéndice II, que recoge su intervención oral en el IX Coloquio europeo sobre el tema de la Responsabilidad de la Administración, celebrado en Madrid, octubre de 1979, bajo los auspicios del Consejo de Europa, págs. 294 a 315, donde relata el estado de la cuestión en los derechos español, inglés, suizo y alemán), lo mismo que en cierta jurisprudencia argentina [véanse, por todos, ALTAMIRA GIGENA (Julio), Responsabilidad del Estado, Bs. As., Ed. Astrea, 1973, pág. 72; GORDILLO (Agustín), Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, pág. 775 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI (Aida), “La Responsabilidad del Estado. Enfoque jurídicoprivado”, en la obra colectiva: Responsabilidad del Estado, Tucumán, Argentina, 1982, págs. 51 y ss.], uruguaya y la doctrina brasileña [por todos, BANDEIRA DE MELLO (Celso Antonio), “Responsabilidade extra contractual do Estado por comportamentos administrativos”, en la obra colectiva: Responsabilidad del Estado, Tucumán, Argentina, 1982, pág. 113 y ss.]. No así, en países como México, Estados Unidos o Inglaterra. Sobre el tema de la Responsabilidad del Estado en México, véase, entre otros, CARRILLO FLORES (Antonio) La Responsabilidad Extracontractual del Estado en México, documento mimeografiado, con pie: Moscú mayo 1981. Véase también SERRA ROJAS (Andrés), Derecho Administrativo II, 6° ed., 1974, págs. 567 y ss. 71

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la regla del previo agotamiento de los recursos internos. De esta manera, parece difícil hacer operativa una responsabilidad internacional objetiva -por actos lícitos y no culpables-, que causen daños en los derechos humanos de un sujeto particular. Pero es también cierto que a través del principio de IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN (reconocido por el artículo 14 del Convenio Europeo, y los artículos 2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), puede construirse esta posibilidad (al fin y al cabo, la responsabilidad del Estado por conducta lícita se funda, en parte, lo mismo que las indemnizaciones por expropiación, en el principio de igualdad ante las cargas públicas).63 Por otra parte, es posible sostener que no puede un acto imputable al Estado ser lícito si, en alguna medida, menoscaba o causa lesiones (especiales, cuando menos) en los derechos de un ser humano sujeto a su jurisdicción. El Estado, aunque actúe en el marco de sus funciones constitucionales y legítimas, si ocasiona daños especiales (por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión) en los derechos de un ser humano, debe repararlos.64 63

Digo en parte, porque la teoría de la responsabilidad del Estado por actos lícitos puede fundarse también en las teorías de la expropiación: aplicación extensiva del concepto de expropiación como ejemplo típico, aunque distinto, de una indemnización por lesiones en los derechos reales (básica, aunque no exclusivamente, el de propiedad) por causas lícitas (utilidad pública, bien común) amparadas legalmente; del sacrificio especial, del enriquecimiento sin causa, la de los derechos adquiridos, la del seguro contra el riesgo social, la de la solidaridad. 64 Aunque no clara ni expresamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que, en ciertas circunstancias, la existencia de daños especiales o excepcionales como consecuencia de actos en general lícitos (interna e internacionalmente), puede justificar una responsabilidad del Estado y la obligación de indemnizar los daños. A mi entender, en el caso YOUNG, JAMES and WEBSTER (sentencia de 13 de agosto de 1981), por ejemplo, el Tribunal Europeo consideró que independientemente de la compatibilidad con el Convenio del sistema legal inglés del “closed shop” en los sindicatos, la coacción (amenaza de despido) sobre los demandantes fue desproporcionada y en tal virtud se violó el artículo 11 del Convenio (sobre libertad y derecho de asociación), incurriendo el Reino Unido en responsabilidad. En el caso SPORRONG Y LONNROTH 72

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Debe recordarse, en todo caso, que el concepto de licitud o ilicitud hace referencia al derecho internacional y no al derecho interno. Un acto interno puede muy bien ser lícito en el derecho doméstico e ilícito en el derecho internacional.65 Los artículos 50 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH), y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que son fundamento básico de la responsabilidad del Estado en esta materia, parecen excluir, a primera vista, la responsabilidad por conductas lícitas. Dice el artículo 50 (CEDH): (sentencia de 24 de septiembre de 1982), aunque el Tribunal Europeo no cuestionó la legalidad intrínseca de los permisos de expropiación ni de las prohibiciones para construir de la legislación sueca, se constató que los demandantes hablan “soportado una carga especial y exorbitante que sólo hubiera sido legitima si hubieran podido reclamar la reducción de los plazos o exigir una reparación” (las comillas son del párrafo 73). En el caso JAMES Y OTROS (sentencia de 21 de feb. 1986) el Tribunal no encontró violatorio al art. 1° del Protocolo 1°, la legislación inglesa sobre expropiación en favor de los arrendatarios, en parte porque “los rescates en cuestión no han impuesto a los demandantes una carga excesiva que se añada a los desfavorables efectos que, por lo general, implica para los arrendadores la aplicación de las leyes de 1967 y 1974.” (párr. 69). 65 En este sentido, el artículo 4 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU establece: “El hecho de un Estado sólo podrá calificarse de internacionalmente ilícito según el derecho internacional. En tal calificación no influirá el que el mismo hecho esté calificado de licito según el derecho interno”. Este principio internacional ha sido aplicado en múltiples ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Ver infra, capitulo V). Así, ha considerado que el “Estado no puede ampararse en eventuales lagunas del Derecho interno para sustraerse a las obligaciones que ha asumido” internacionalmente en materia de derechos humanos (ver, entre otros, CASO ECKLE, 15 de julio de 1982); y que independientemente de “si los permisos en litigio (de expropiación y prohibición de construcción en terrenos urbanos) son conformes con la Ley (sueca de expropiación de 1917), su conformidad con la misma no significa su compatibilidad con el derecho que garantiza el artículo 1° (CASO SPORRONG Y LONNROTH, 24 de septiembre de 1982, párrafo 68-lo que está entre paréntesis no es del original-), etc. 73

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“Si la decisión del Tribunal declara que una decisión tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una parte contratante se encuentra entera o parcialmente en oposición con las obligaciones que se deriven de la presente Convención, y si el derecho interno de dicha parte sólo permite de manera imperfecta borrar las consecuencias de esta decisión o medida, la decisión del Tribunal concederá, si procede, a la parte lesionada una satisfacción equitativa”. Por su parte, el artículo 63.1 de la CADH establece: “Cuando decida —la Corte Interamericana—que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Una lectura apresurada de ambos textos, decía, nos llevaría a negar la posibilidad de afirmar una responsabilidad del Estado por conductas lícitas. Sin embargo, la antijuridicidad o la violación al derecho internacional o a los derechos humanos a que hacen referencia ambos textos, no necesariamente se refieren a una culpabilidad de los órganos o agentes del Estado, sino que la antijuridicidad o ilicitud deben ubicarse en los efectos (los perjuicios, los daños, las lesiones) de 'decisiones', 'medidas', o 'conductas' de los Estados y no necesariamente en la realización de tales actuaciones administrativas o estatales (causas). Según esta opinión, siempre será ilícito o violatorio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, causar daños en los derechos humanos de un sujeto (especiales cuando menos), aunque ese mismo ordenamiento hubiera habilitado normativamente al Estado para establecer determinadas medidas.66 66

Esta misma idea, en otro contexto, ha sido seguida por la doctrina y jurisprudencia francesa del Consejo de Estado. Como nos recuerda LEGUINA VILLA: “Cuando se afirma por la doctrina y la jurisprudencia francesas que el 74

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De hecho, esta es la solución normativa que han ideado los tratados internacionales al reconocer el derecho de indemnización por los daños que pueda haber causado una prisión preventiva que luego de un proceso judicial interno, resulta en la liberación del detenido por habérsele declarado inocente de los cargos. El decreto de prisión preventiva dictado por una autoridad judicial competente, puede haber sido un hecho lícito, pero, no existiendo en el detenido inocente obligación jurídica de soportar los daños del encarcelamiento, deben indemnizársele los daños inferidos por causa de la misma, una vez que se establezca en sentencia firme su inocencia (ver artículos 5.5 del CEDH, 9.5 del PIDCP y 10 de la CADH). Es también la solución ideada por la CADH (art. 21) al establecer que para que una persona sea privada de sus bienes, es necesario que lo sea por razones de utilidad pública o interés social, y “mediante el pago de indemnización justa” (el art. 1° del Protocolo 1° del CEDH, no establece este último requisito, pero él debe inferirse de otros principios del propio Convenio, en particular, del artículo 14 sobre igualdad de derechos). Obsérvese que la privación del derecho de propiedad puede ser legítima (en determinadas circunstancias), pero que, aun siendo lícita, debe ser indemnizada. Si ello es así para el derecho de propiedad y para la prisión preventiva, no veo por qué no pueda serlo para otros derechos que bien pueden verse menoscabados por actuaciones previstas como lícitas, pero que pueden provocar daños en sujetos que no tenían la obligación jurídica de soportarlos. Piénsese también, por ejemplo, en los casos de suspensión de derechos o de garantías en situaciones de emergencia (arts. 4 PIDCP, 27 de la CADH, 15 del CEDH). En tales casos es posible para el Estado suspender—lícitamente— la vigencia de ciertos derechos. Ello no debe implicar, sin embargo, que si con ocasión de la adopción de medidas de suspensión, se provocaran daños en determinados sujetos daño causado, para ser merecedor de resarcimiento, debe ser imputable no solamente al funcionamiento de un servicio, sino también a un funcionamiento fautif, se quiere aludir no tanto a una presunta e inexistente «culpabilidad» del servicio, sino más bien a la antijuridicidad del daño soportado por la victima...” LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 156. 75

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que no estén en la obligación jurídica de soportarlos, estos daños no se pudieran indemnizar. Por ejemplo, en los sistemas interamericano y europeo de derechos humanos, es lícito suspender, temporalmente, el derecho al honor y a la dignidad (artículos 11 CADH y 8 CEDH) de las personas en circunstancias excepcionales (las previstas en los artículos 27 CADH y 15 CEDH). Esto no podría significar, por ejemplo, que los daños al honor causados a las personas durante ese lapso, no deban indemnizarse. Piénsese también en el caso de retardo de justicia (una de las más graves violaciones a los derechos humanos de un sujeto, porque es la fuente y la impunidad de muchas otras violaciones). El retardo de justicia normalmente es lícito (está impuesto por circunstancias normativas, institucionales y hasta personales y económicas); pero él puede provocar daños antijurídicos en los seres humanos (particularmente si esos daños son especiales), que deben ser indemnizados.67 En síntesis, puede calificarse de violación a los derechos humanos, toda conducta imputable al Estado que lesiona el derecho de un ser humano, independientemente de si la causa es o no culpable (lícita o ilícita en su fuente). La culpabilidad, al fin y al cabo, es un juicio de reproche subjetivo, en tanto que la antijuridicidad (violación de un derecho humano) es inadecuación objetiva (en cuanto lesiona a un sujeto que no está obligado a soportar esa lesión). Aunque en el Derecho Internacional es un lugar común la afirmación de que”... el daño en razón del cual se pide la reparación nace de la violación de una obligación”,1468 autores como MARÍN LÓ67

El Tribunal Europeo ha reconocido, en múltiples ocasiones, la responsabilidad del Estado por retardo de justicia injustificado (violación al “plazo razonable” del art. 6 del Convenio Europeo), cuando éste ha provocado daños especiales o excepcionales. Es cierto, sin embargo, que en la mayoría de los casos en que el Tribunal constata violación al “plazo razonable” del artículo 6, ha dicho también que la declaración de la misma violación es suficiente reparación. Pero también ha reconocido reparaciones fundadas en la violación al plazo razonable bien que en unos pocos casos. Ver infra, capítulo VII, sección B. 68 La cita es de la Corte Internacional de Justicia la La Haya, en el caso de la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, 1949, Recueil 76

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PEZ, GARCÍA MORENO, QUENTIN-BAXTER, PASTOR RIDRUEJO admiten la responsabilidad internacional del Estado o de los sujetos internacionales, no sólo por actos ilícitos o contrarios al derecho internacional, sino también por aquellos donde, en casos específicos, aunque sean lícitos, existan daños que los perjudicados no están en la obligación jurídica de soportarlos. Por ejemplo, existen una multitud de convenios que proclaman la responsabilidad internacional del Estado por actividades lícitas en el ámbito del espacio exterior, por actividades nucleares, a causa de la contaminación, etc.69 des arréts, avis consultatifs et ordenances, pág. 12. Cit. por MARÍN LÓPEZ (Antonio), “Aspectos actuales de la Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Tomo II, Madrid, Ed. Tecnos, 1979, pág. 817. A su vez, esta jurisprudencia viene a confirmar la famosa sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 13 de septiembre de 1928, en el Caso de la Fábrica Chorzów: “Es un principio del Derecho Internacional, incluso una concepción general del Derecho, que toda violación de un acuerdo comporta la obligación de reparar”. Y en el mismo sentido, el articulo 1° del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, op. cit., que establece: Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad de éste”. Sin embargo, estos dos últimos textos difieren del de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en que en éstos no se excluye, como si parece ex cluirse en aquél, la posibilidad de fundar una responsabilidad de los sujetos del Derecho Internacional por conductas licitas. Se limitan a afirmar que los actos internacionales ilícitos dan lugar a la responsabilidad internacional. 69 Sobre el tema, entre otros, MARÍN LÓPEZ (Antonio), “Aspectos actuales de la Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Tomo II, Madrid, Ed. Tecnos, 1979, págs. 815 y ss. GARCÍA MORENO (A.), “La Responsabilidad Internacional del Estado”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, # 12, Universidad Iberoamericana, 1980, págs. 197-221. El profesor QUENTIN-BAXTER, relator de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, ha dicho. “Es necesario desarrollar la teoría de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”. A/CN 4/334 y Add.1 y 2 Comisión de Derecho Internacional, Ginebra, julio 1980. Ver también PASTOR RIDRUEJO (José A.) Curso de Derecho Internacional, Madrid, Tecnos, 1987, págs. 525 y sigs. 77

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Además, como he podido observar someramente en el capítulo anterior, el mismo Derecho Internacional Común ha reconocido, bien que excepcionalmente, la responsabilidad del Estado por conductas lícitas. Existen, efectivamente, casos en que el Estado u otros sujetos internacionales pueden realizar actos permitidos por el derecho internacional —es decir, lícitos— en los que, sin embargo, existe obligación de indemnizar por los daños que puedan causarse. Así, por ejemplo, a las embarcaciones en peligro se les permite buscar refugio en un puerto extranjero, aun en el supuesto caso de que estuviera cerrado; en caso de hambre en un país, una embarcación extranjera destinada a otro lugar puede ser detenida y expropiarse su carga; los Estados neutrales pueden ejercer el derecho tradicional de angaria con respecto a embarcaciones extranjeras que estén en sus puertos.70 En todos estos casos, aunque los actos sean lícitos, existe obligación internacional de reparar los daños causados. Es decir, en la práctica, está reconocida una responsabilidad internacional por actos lícitos. En principio, los sujetos responsables, o simplemente los sujetos de los actos cuyos efectos sean causa de responsabilidad internacional (los autores de los actos ilícitos internacionales), son siempre los Estados y otras comunidades directamente sometidas al derecho internacional, no los individuos. En este sentido, el principio general en el derecho internacional común es que sólo los Estados o las organizaciones internacionales son responsables. De hecho, la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, no incluyó la posibilidad de que el individuo pueda ser responsable en el plano internacional.71 El Estado es, por lo tanto, el que 70

Algunos dé los casos los he tomado de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), Manual de..., op. cit., pág. 516. El autor, sin embargo, los trae a colación a propósito de un problema diverso, el de la doctrina de la necesidad en relación con la fuerza mayor. 71 Véase en este sentido, el artículo 11 del proyecto: “Articulo 11.— Comportamiento de personas que no actúan por cuenta del Estado. 1) No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que no actúe por cuenta del Estado. 2) El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el de las personas o 78

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responde ante los demás por el comportamiento de sus órganos,72 aunque esos órganos no pertenezcan, en el derecho interno, a la organización del Estado,73 o de las personas que actúen excediendo su grupos de personas a que se refiere dicho párrafo, deba considerarse hecho del Estado en virtud de los artículos 5 a 10” (Véase, el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 1975, vol. II). 72 En este sentido, los artículo 4, 5, 6 y 7 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: “Artículo 4-Calificación de un hecho del Estado de internacionalmente ilícito. El hecho de un Estado sólo podrá calificarse de internacionalmente ilícito según el derecho internacional. En tal calificación no influirá el que el mismo hecho esté calificado de licito según el derecho interno.” “Artículo 5.- Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos. Para los fines de los presentes artículos se considerará hecho del Estado según el derecho Internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la condición de tal según el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad.” “Articulo 6.- No pertinencia de la posición del órgano en el marco de la organización del Estado. El comportamiento de un órgano del Estado se considerará un hecho de ese Estado según el derecho internacional, tanto si ese órgano pertenece al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro poder, como si sus funciones tienen un carácter internacional o interno y cualquiera que sea su posición, superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado”. “Articulo 7.- Atribución al Estado del comportamiento de otras entidades con facultades para ejercer prerrogativas del poder público. 1) Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad pública territorial de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. Se considerará igualmente hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad que no forme parte de la estructura misma del Estado o de una entidad pública territorial pero que esté facultada por el derecho interno de ese Estado para ejercer prerrogativas del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, ese órgano haya actuado en esa calidad.” 73 En este sentido, los artículos 8 y 9 del proyecto citado: “Artículo 8Atribución al Estado del comportamiento de personas que actúan de hecho por cuenta del Estado. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si: a) consta que esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por cuenta de ese Estado; b) esa persona o ese grupo de personas ejercía de hecho 79

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competencia o en contra de las disposiciones que rijan su actividad.74 Pero la Comisión no olvidó el problema de la responsabilidad internacional de otros entes del derecho internacional, distintos de los Estados.75 Claro está que, por excepción, como he señalado, en el “derecho internacional penal” (donde tal cosa, por cierto, no es la excepción sino la regla) y en el “derecho internacional humanitario”, surge, además, una responsabilidad individual. Pero, por lo pronto, la responsabilidad individual de los particulares no parece ser la regla ni en el derecho internacional común ni en el derecho internacional de los derechos humanos (stricto sensu), sino sólo la excepción; a menos que se prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas.” “Articulo 9.- Atribución al Estado del comportamiento de órganos puestos a su disposición por otro Estado o por una organización internacional. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano que haya sido puesto a su disposición por otro Estado o por una organización internacional, siempre que ese órgano haya actuado en el ejercicio de prerrogativas del poder público del Estado a la disposición del cual se encuentre.” 74 En este sentido, el artículo 10 del proyecto citado: “... Artículo 10Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan excediéndose en su competencia o en contra de las instrucciones concernientes a su actividad. El comportamiento de un órgano del Estado, de una entidad pública territorial o de una entidad facultada para ejercer prerrogativas del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate el órgano se haya excedido en su competencia con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones concernientes a su actividad.” 75 Véase al respecto, MARÍN LÓPEZ (Antonio), “Aspectos Actuales de la Responsabilidad Internacional”, en Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Madrid, Ed. Tecnos, Tomo 11,1979, pág. 816. Para el tema de la responsabilidad de otros sujetos del Derecho Internacional, en particular, de los organismos internacionales, véase: PÉREZ GONZÁLEZ (Manuel), Las Organizaciones Internacionales y el Derecho de la Responsabilidad, ponencia presentada con ocasión del XIV Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, San José, Costa Rica, marzo de 1985. 80

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admita que el Derecho Internacional Penal y el Derecho Internacional Humanitario son parte sustancial del DIDH (en un sentido amplio, pero muy amplio, lo son). “Una violación de Derecho Internacional generadora de una responsabilidad del Estado puede consistir —en el decir de VERDROSS— en una acción o en una omisión. En el primer caso se trata de una infracción a una prohibición jurídico-internacional. En cambio, el mero hecho de producir un daño no da lugar a responsabilidad jurídico-internacional. Esta solo se da cuando el daño resulte de una infracción del Derecho Internacional. La responsabilidad jurídico-internacional no implica, sin embargo, el que se haya producido un daño económico, puesto que puede producirse perjuicio aun Estado aún en el caso de que no sufra mengua en su patrimonio. Esto vale sobretodo con respecto a las ofensas al honor del Estado...”.76 De la misma manera, la violación de los derechos humanos generadora de una responsabilidad del Estado puede consistir tanto en una acción como en una omisión;77 esto es, puede tratarse de una infracción a una prohibición jurídico—internacional reconocida por una convención u otra fuente jurídica de los derechos humanos; o puede tratarse del incumplimiento de un imperativo jurídico internacional derivado de un pacto, convenio o alguna otra fuente del derecho internacional de los derechos humanos. Por supuesto, los daños que pueden provocar una responsabilidad jurídico-internacional en el ámbito del DIDH son también los daños al honor, y los daños no 76

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., págs. 352 y 353. 77 En este sentido, el articulo 3 del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estado, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: “Artículo 3.- Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando: a) un comportamiento consistente en una acción u omisión es atribuible según el derecho internacional al Estado; y b) y ese comportamiento constituye una violación de una obligación internacional del Estado. 81

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necesariamente económicos o patrimoniales (llamados genéricamente “daños morales”).78 2. El sujeto pasivo de la responsabilidad (titular de un derecho de reparación) en el DIDH. Según la doctrina internacional, Verdross, por ejemplo, sólo son 'objeto pasivo del acto ilícito internacional' (titular de un derecho de reparación), comunidades directamente sometidas al mismo. Por consiguiente, desde esa perspectiva, “si se causa un daño a un extranjero, no es él, sino el Estado del que es súbdito, el quien tiene derecho a una reclamación jurídico internacional. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional ha reconocido reiteradamente este principio”.79 Pero, si ello es válido en el derecho internacional común, no lo es en el de los derechos humanos. En el DIDH se modifica necesariamente este principio y se establece la posibilidad y la necesidad de que el Estado sea responsable no sólo ante otros sujetos directos del Derecho Internacional Común, sino también, fundamentalmente, frente a los particulares (no sólo frente a los extranjeros, sino, en especial, frente a los propios conciudadanos). El mismo Verdross admite tal posibilidad: “Ello no excluye, dice, naturalmente, el que un tratado internacional no pueda conceder a los particulares el derecho de acudir ante una instancia internacional contra un Estado (como ocurre en el DIDH) que haya infringido determinado deber. En estos casos excepcionales (comunes en el DIDH) no son los Estados, sino determinados individuos, objeto del delito internacional, ya que no son aquellos, sino éstos los que tienen facultad para exigir una reparación”.80 78

Ver infra., capítulo VII. VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 354. 80 Véase VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 354 (lo que está entre paréntesis es mío). 79

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Así lo reconocen, en el DIDH, los artículos 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 50 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). El artículo 63.1 de la CADH dice: “Cuando decida la Corte que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Por su parte, el artículo 50 de la CEDH establece: “Si la decisión del Tribunal declara que una decisión tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una parte contratante se encuentra entera o parcialmente en oposición con obligaciones que se deriven de la presente Convención, y si el derecho interno de dicha parte solo permite de manera imperfecta borrar las consecuencias de esta decisión, o medida, la decisión del Tribunal concederá, si procede, a la parte lesionada una satisfacción equitativa”. Esto, por lo demás, es la consecuencia lógica de todo el sistema de protección internacional de los derechos humanos. Los derechos humanos hicieron su irrupción en el plano internacional para garantizar a los individuos derechos contra o frente a los Estados. Por eso, también, los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos reconocen al ser humano (ciudadano o residente de un Estado Parte en un tratado sobre la materia) un locus standi, más amplio o más restringido, ante los organismos internacionales previstos por ambos sistemas. Así, en el Convenio Europeo (CEDH), el ser humano (en este caso la víctima, concepto este último ampliamente interpretado por la Comisión y el Tribunal Europeos de Derechos Humanos), tiene la posibilidad de demandar ante un órgano del sistema —la Comisión Europea—, una vez agotados los recursos de la jurisdicción interna (art. 26 CEDH), cualquier violación a sus 83

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derechos. Lo mismo ocurre en los sistemas interamericano (art. 44 CADH) y de las Naciones Unidas (art. 1a del Protocolo Facultativo al PIDCP), donde cualquier persona o grupo puede denunciar la violación de un derecho humano imputable a un Estado Parte (en uno de esos tratados), ante uno de los órganos previstos en ambos sistemas (en la ONU, ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el sistema interamericano, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), una vez agotados los recursos de la jurisdicción interna y otros prerrequisitos procesales (art. 46 CADH). De esta manera, todo el sistema internacional de protección de los derechos humanos está estructurado necesariamente en función de los derechos de los seres humanos de carne y hueso (ello no excluye, sin embargo, la protección de entidades morales —personas jurídicas— distintas de los Estados). Si esto es así, como lo es, el sujeto titular, en el DIDH, de un derecho de reparación por violación a los derechos humanos es la persona humana, y no el Estado del que es parte ese sujeto.81 Las reparaciones a las que se refieren los artículos 63 CADH y 50 CEDH son la consecuencia fundamental del acto ilícito internacional. Es decir, son la consecuencia necesaria de la responsabilidad internacional. Fundamental, porque al ser el Estado —la Administración Pública— un entia morale, no es posible imponerle responsabilidades penales (las responsabilidades disciplinarias, aunque posibles, no son en general autónomas sino que vienen acompañadas de las reparaciones). La consecuencia necesaria, porque no tendría sentido afirmar la responsabilidad internacional sin la posibilidad de la reparación. En este aspecto ha dicho Verdross,

El tema lo he trabajado en extenso en mi libro, PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.) y TREJOS (Gerardo), Derecho Internacional de tos Derechos Humanos. La Convención Americana, San José, en prensa, Ed. Juricentro. 84

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“es opinión común la de que un sujeto de derecho internacional (el Estado en este caso) al que se imputa un acto internacionalmente ilícito (la violación de un derecho humano en este caso) está obligado a reparar el daño causado. Confirma esta concepción el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el cual, en Sentencia de 26 de julio de 1927, sostuvo que por derecho internacional común la violación de un deber jurídico internacional trae consigo para el Estado infractor la obligación de reparar adecuadamente el perjuicio ocasionado”.82 En el mismo sentido, la Corte Internacional de Justicia de La Haya, ha expresado que tan pronto como la cuestión de la responsabilidad del Estado, de acuerdo con el Derecho internacional “se contesta en sentido afirmativo, resulta que se debe una compensación como consecuencia de la afirmación de la responsabilidad” (I.C.J., Reports, 1949, págs. 23 y 24).83 Esta idea, aplicable en el derecho internacional de los derechos humanos, debe ser complementada en el sentido de que, en este ámbito, los actos ilícitos internacionales pueden ser, tanto los actos directamente contrarios, como los actos contrarios indirectamente al derecho internacional. Por ejemplo, se dice que ante el derecho internacional común, no se considera nunca responsable al Estado por una violación simple de su derecho interno.84 En el derecho 82

VERDROSS (Alfred), El Derecho Internacional Público, op. cit., p.374. Dijo concretamente el Tribunal Permanente de Justicia Internacional: “es un principio de derecho internacional, y aun un concepto general del derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso impone la obligación de efectuar una reparación” (caso de la Fábrica de Chorzow, 1927, PCU, Ser. A., N° 17, pág. 29). 83 Cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “Responsabilidad Internacional”, en la obra Manual de Derecho Internacional Público, Editado por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, pág. 507. 84 Afirmación que debe, sin embargo, matizarse. Véase, por ejemplo, PASTOR RlDRUEJO (J.A.), Lecciones de Derecho Internacional, Madrid. Univ. Complutense, 1983, págs. 213 y ss., y EVRIGENIS, La Cour Internationale de Justice et le Droit Interne, Tesalónica, 1958. Ambos autores sostienen, por 85

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internacional de los derechos humanos, como he señalado, la inaplicación o la aplicación desacertada de una norma interna (reconocida indirectamente por el derecho internacional como formando parte del mismo) puede representar un acto ilícito internacional y, por lo tanto, puede provocar la responsabilidad internacional del Estado. Verdross, desde la perspectiva del Derecho Internacional Común, considera lo contrario. Para él, si un tribunal aplica desacertadamente el derecho interno y provoca con ello un daño en un sujeto internacional, este acto, como tal, no logra producir la responsabilidad del Estado.85 Sin embargo, si ello fuera cierto para el derecho internacional común (y no siempre lo es), no lo sería para el de los derechos humanos, en cuanto que el derecho interno es aplicable como derecho internacional referido al Estado del que es parte el ordenamiento interno, cuando éste reconoce mayores o más amplios derechos al ser humano.86 En esa medida, los actos violatorios de ese ordenamiento interno que reconoce mayores o más amplios derechos al ejemplo, “que el Derecho interno puede ser tomado en consideración por una instancia internacional no sólo como un hecho, esto es, como premisa menor de! silogismo judicial, sino también en tanto que Derecho, o, lo que es lo mismo, como premisa mayor de aquel silogismo...” PASTOR RIDRUEJO (J.A.), op. cit., págs. 213-214. Sobre el tema, con cierta extensión y con referencia a los derechos humanos, véase PIZA ROCAFORT (R .E.) y T RE JOS (G.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Convención Americana, San José, en prensa Ed. Juricentro, Libro I, capitulo V. 85 VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., p. 363. Esto por otra parte, no se compadece con la doctrina moderna de la responsabilidad internacional. Por todos, véanse los trabajos citados en el número (27). 86 Esta tesis, por lo demás, es la lógica consecuencia del carácter “derivado” (véase VASAK), “progresivo” (véase NIKKEN) o “mínimo” del DIDH. El sentido histórico, político y también jurídico del DIDH es complementar, subsidiariamente, el derecho interno en materia de derechos humanos. Siendo los derechos humanos reconocidos internacionalmente un mínimo, que el derecho interno puede ensanchar, es lógico pensar que ese ensanchamiento de tales derechos respecto de un Estado, también es válido y por ello adherible al Derecho Internacional en cuanto aplicable a ese Estado. Baste citar aquí, los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, y el 29 de la Convención Americana (CADH). En cierta medida, aunque más tenuemente, vale concluir lo mismo a partir del artículo 17 del Convenio Europeo (CEDH). 86

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ser humano, son actos tambiĂŠn ilĂcitos internacionalmente. Con todo, esta tesis es controvertida y poco pacĂfica en la doctrina internacional.

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CAPITULO III ¿CUÁNDO LOS ACTOS SON IMPUTABLES A LOS ESTADOS?

A. Breve excurso introductorio sobre la imputabilidad y el sentido final de la responsabilidad extracontractual del Estado. El problema de la responsabilidad patrimonial no consiste – como ha dicho RODOTÁ – en el descubrimiento del verdadero autor del hecho dañoso –al que a menudo no será posible llegar de ningún modo-, sino en la fijación de un criterio merced al cual pueda sustituirse la atribución automática del daño, por una atribución jurídica.87 La principal función de la responsabilidad patrimonial es la “transferencia de la incidencia del daño desde un sujeto – la víctima – a otro – aquél que en última instancia debe soportar el deber de resarcimiento-.”88 De esta manera, lo sustancial de la responsabilidad del Estado o de la Administración no es el castigo al culpable, sino la reparación del perjuicio. Esto no significa, sin embargo, que podamos prescindir de los aspectos relativos a la imputabilidad, sobre todo en el ámbito de los derechos humanos, donde la responsabilidad internacional está estructurada sobre la idea de que sólo son reparables los daños provocados por actos imputables a los Estados y otro sujetos asimilables a él – por ejemplo, los organismos internacionales-.

Ci. Por LEGUILLA VILLA (J.). La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 83 88 GARCIA DE ENTERRIA (E.), Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa, en Anuario de Derecho civil, 1955, pág. 1125 (cit. Por LEGUINA VILLA (J.), op. cit., págs. 82 y 83 88

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En la responsabilidad patrimonial extracontractual – como tal – no se busca principalmente sancionar al culpable, sino reparar el perjuicio. Para ello – sin embargo – es necesario encontrar primero el “culpable objetivo”( el que debe resarcir el daño). En el derecho internacional de los derechos humanos el único “culpable objetivo” puede ser el Estado. Aunque lo importante es la reparación sólo será posible lograrla, en el estado de desarrollo actual del derecho internacional, en la medida en que el daño sea imputable a un Estado o a otra personal internacional asimilable a él. Con esto, repito, no estoy fundando el tema de la responsabilidad del Estado en el autor directo o indirecto del daño, sino, por el contrario, en la víctima del mismo – el ser humano individual y colectividad considerando –, cuya esfera jurídica se trata de garantizar mediante el resarcimiento patrimonial – o la reparación in integrum, si cabe –, siendo éste el motivo por el cual el legislador o el juez – en el derecho interno o el internacional – se guían para atribuir el hecho lesivo a unos u otros sujetos, utilizando para ello diversos criterios jurídicos de imputación.89 De esta forma, a pesar de que lo sustancial de la responsabilidad internacional en el ámbito de los derechos humanos es el derecho humano vulnerado – el perjuicio, la lesión o el daño– y su reparación –indemnización, restitución, etc.-90, en ambos casos es 89

Véase, LEGUINA VILLA (J.), op. cit., pág. 85. En el Derecho Internacional, esta línea de pensamiento es utilizada y defendida por autores como BOLLECKER – STERN (Brigitte), Le préjudice dans la Théorie de la Responsabilité Internationale, París, Editons A. Pedone, 1973. « L’existence d’une responsabilité internationale á la charge d’un Etat, rend cet Etat susceptible de subir certaines conséquences. Mais traditionnellement, la responsabilité internationale est définie et étudiée par rapport á son origine – le fait internationalement illicite – et non par rapport á sa conséquence pratique, la réparation... Nous avons choisi, au contraire, de centrer notre attention sur les conséquences de la responsabilité internationale, étant entendu que la nature et l’étendue des conséquences d’une situation fournissent des indications précieuses sur cette dernière...”, 90

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necesario partir de supuestos de imputabilidad a los sujetos responsables, sobre todo si, como sucede en el derecho internacional –el común o el de los derechos humanos –, sólo se atribuye responsabilidad a sujetos directamente sometidos al mismo ordenamiento y, en primer, a los Estados, sujetos que, por la naturaleza de las cosas, no son personas físicas y que, por lo tanto, no pueden actuar ni querer sino a través de éstas. Esto obliga a plantearse en qué condiciones la acción u omisión de determinadas personas físicas –normalmente agentes o funcionarios del Estado– y de los órganos de los que son titulares y cuya voluntad desarrollan, comprometen la responsabilidad de la Administración o del Estado. Es esto me ocupo de seguido. Tanto en el derecho internacional como en el interno, para que exista responsabilidad de un sujeto –natural o moral, físico o legal– es necesario que las causas –actos u omisiones– de los daños sean imputables a ese sujeto como persona jurídica. Para que surja la responsabilidad, es necesario que la lesión resarcible pueda ser imputada (esto es, jurídicamente atribuida), a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación es así un fenómeno jurídico. “consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste.”91 Cuando se trata de personas físicas lo normal es que quien provoca o causa el daño resarcible sea el mismo sujeto responsable. En tales casos, la imputación de responsabilidad es automática. Si las lesiones – efectos – son provocadas por una actuación u omisión – causas – de un sujeto, y no existen motivos de justificación jurídica, ese sujeto debe, en principio, reparar tales daños a los perjudicados. pág.9. 91 Ver GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.) Curso de Derecho Administrativo II, Madrid, Civitas, 1978, pág. 326 90

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El problema, sobre todo en relación con los entes morales – aunque no es exclusivo de éstos –, comienza cuando no coinciden, físicamente, el autor del daño y el sujeto responsable de su reparación. Y esto porque, como ha dicho TOMAS RAMÓN FERNÁNDEZ, “en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es tanto el de identificar a una persona como autora de un hecho lesivo, sino el localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado.”92 Esta es la razón por la cual los padres son responsables patrimoniales de los actos realizados por sus hijos, las corporaciones y empresas de los actos realizados por sus trabajadores, el Estado o la Administración de los actos de sus órganos y funcionarios. Los hijos, los trabajadores, y los funcionarios, no son siempre capaces, por sí mismos, de responder de los daños realizados por ellos en el patrimonio o persona del perjudicado. Los niños, por ejemplo, no sólo no tienen la capacidad de comprender el hecho dañoso, sino que tampoco poseen, en general, un patrimonio capaz de responder de las lesiones que provoquen sus acciones u omisiones. B. ¿Cuándo los daños son imputables a los Estados en el derecho interno? Las reglas de imputación al Estado de conductas, difieren en los ordenamientos internos y en el derecho internacional. Una buena cantidad de países afincan la responsabilidad del Estado o de la Administración, exclusiva o principalmente, en los actos de los funcionarios o agentes del Estado. Es el caso del artículo 28 de la Constitución Italiana (de 1947), del 107 de la Constitución brasileña (de 1967-69)93, del 34 de la Ley fundamental de Alemania 92

IBIDEM, págs. 326 y 327. “Artículo 107: As pessoas jurídicas de direito publico responderao pelos daños que seus funcionarios, nessa qualidades, causarem a terceiros”. 93

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Federal (1948), del 58 de la Constitución Soviética ( de 1977), del 1928 del Código Civil mexicano; y, en general, de los sistemas argentino94, británico, norteamericano y suizo de responsabilidad extracontractual del Estado. En Francia, y por su influencia en Colombia, se centra la responsabilidad del Estado todavía en la falta de servicio, pero con importantes correcciones –se trata ciertamente de una falta objetiva y no individualizada en la figura de un funcionario-, por virtud, fundamentalmente, de la jurisprudencia de los respectivos Consejos de Estado (francés y colombiano).

Según el artículo 1112 del código civil argentino, el Estado es responsable por “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones...”. El concepto de funcionario que se utiliza en el texto se ha interpretado, en general, ampliamente. Sin embargo, la jurisprudencia argentina ha distinguido entre “funcionarios” y “empleados”. A partir de esa distinción, se ha sostenido, con cierto fundamento en los artículos 1109 y 1113 del código civil, que la responsabilidad del Estado es directa cuando actúa un órgano suyo (un “funcionario”) e indirecta cuando actúa un dependiente (“empleado”). Ello ha sido duramente criticado por GORDILLO, para quien “no existe en la legislación argentina una distinción entre funcionarios y empleados, esto es, entre personas que decidan en representación de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relación de dependencia... todas las personas que el Estado designa para desempeñarse en funciones por él encomendadas son en general agentes suyos, por lo tanto, órganos de él. Por ello, no son “dependientes” en el sentido del artículo 1113 del código civil... La responsabilidad del Estado es, en consecuencia, siempre directa...” GORDILLO (A.), Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, Inst. de Estudios de Administración Local, 1984, págs.795 y 800. Con todo, la distinción jurisprudencial entre funcionarios y empleados, no afecta en lo sustancial la responsabilidad del Estado (sea ésta directa como entiendo que debe ser, o indirecta). El problema se representa para GORDILLO, porque “considerando responsabilidad indirecta a la que corresponde al Estado por los hechos de sus agentes, no existe fundamento jurídico para hacerlo fácilmente responsable por los hechos de sus entidades descentralizadas...” Ibídem, pág. 803. 92

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En todos esos países es importante conocer, a tales efectos, la amplitud del concepto de “funcionarios” o agentes del Estado. Básica pero no exclusivamente, estos ordenamientos están fundados en un sistema de cobertura estatal –subsidiaria, solidaria o excluyente- de los daños causados por los actos ilícitos y culpables de los funcionarios y agentes de los entes públicos –aunque en la amplitud y entendimiento de la ilicitud y de la culpa existen grandes diferencias-. En países como España y Costa Rica, en cambio, el fundamento de la responsabilidad del Estado –sin excluir, a diferencia de Colombia, la responsabilidad de los funcionarios públicos y las acciones de regreso-, está fundado en la responsabilidad directa y objetiva de la Administración o del Estado. En el derecho internacional general, como tendré ocasión de repasar, la responsabilidad parece estar fundada en la teoría del órgano. Es Estado es responsable, como quedó dicho en el acápite anterior, por el comportamiento de sus órganos o de sus entidades facultativas para ejercer “prerrogativas de poder público”, aunque no pertenezcan, en el orden interno, a la organización del Estado; lo mismo que por el comportamiento –activo u omisivo- de personas que, de hecho o de derecho, ejerzan “prerrogativas de poder público”. Es decir, al Estado se le atribuyen todas las conductas de sus órganos o funcionarios, en la medida en que actúen como taleses decir, que ejerzan potestades de imperio o prerrogativas de poder público-. Veamos, con algunos ejemplos, el fundamento de la imputación al Estado de conductas lesivas resarcibles, en el derecho y en el internacional. 1. En la República Federal Alemana: El artículo 34 de la Ley Fundamental de Bonn (1948) nos da el criterio básico para descubrir la regla de imputación. Dice:

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“Cuando alguien, en ejercicio de una función pública que le fuera confiada, violare los deberes que la función le imponga con respecto a un tercero, la responsabilidad recae, en principio, sobre el Estado u órgano a cuyo servicio se encuentre. En caso de dolo o negligencia grave queda reservada la acción de regreso. Para la reclamación de daños y perjuicios, así como para la acción de regreso, no podrá excluirse la vía judicial ordinaria” (Subrayado no del original). De esta manera, en Alemania, al parecer, todavía se sigue fundando la responsabilidad del Estado en sus funcionarios o agentes. Se trata, por tanto, al tenor de los artículos 839 del Código civil y 34 de la Ley Fundamental de Bonn (1948), de que el Estado o la Administración corran con las consecuencias dañosas de las acciones u omisiones de los funcionarios gubernamentales. El artículo 839 del Código Civil de 1896 dice: “Artículo 83 “Si un funcionario infringe dolosa o culposamente el deber profesional que le incumbe frente a un tercero, ha de indemnizar a dicho tercero el daño causado por esto. Si al funcionario sólo le es imputable culpa –y no dolo- sólo cabe dirigirse contra él si el lesionado no puede obtener indemnización de otra forma...”. Por su parte, el artículo 34 de la Ley Fundamental, siguiendo el 131 de la Constitución de Weimar, completó en la forma dicha el artículo 839. En realidad, como destacó el Tribunal Constitucional Alemán, en la sentencia que declaró inconstitucional la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado, de 26 de junio de 1981, el artículo 34 de la Ley Fundamental transfiere al Estado la responsabilidad personal de los funcionarios, basada en el artículo 839 del Código Civil. Este artículo 839 es la norma que establece la responsabilidad, mientras que el 34 es la que ha desplazado el órgano al que se imputa la responsabilidad. De la Ley Fundamental no se deriva la disolución de la responsabilidad del funcionario en 94

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una responsabilidad inmediata del Estado, pero su artículo 34 no se opone a la introducción de una responsabilidad estatal directa. El precepto sólo contiene una garantía mínima que el legislador ordinario debe respetar.95 Debe observarse, sin embargo, que el derecho alemán reserva el concepto de responsabilidad de la Administración a los supuestos de daños derivados de conductas ilegales y culpables de las autoridades y funcionarios públicos. Junto a esta cobertura del daño ilícito, se sitúa lo que la doctrina alemana conoce con el nombre de “indemnización de Derecho Público” procedente de intervenciones conforme a derecho –lícitas-, también llamadas “expropiaciones”. Esta idea viene, como nos recuerda TOMAS RAMON FERNÁNDEZ, de la del sacrificio especial, reconocida ya desde 1794 en el Algemeines Landrecht prusiano: “se considera que el Estado ha de indemnizar a aquel que tiene que sacrificar en interés de la comunidad sus derechos y ventajas particulares” (este texto es aceptado en la Alemania Federal, como un principio general de Derecho). Además, existe una tercera fórmula residual que acoge “casuísticamente” los daños resultantes de intervenciones antijurídicas sin culpa y de situaciones de riesgo creadas por la Administración. Hay, pues, tres instituciones distintas: 1) responsabilidad –stricto sensu- ligada a una actuación ilícita y culpable de los agentes o funcionarios públicos; 2) indemnización de derecho público, que cubre parcialmente los daños causados 95

Ver SAINZ MORENO (F.), “El Tribunal Constitucional Alemán declara la nulidad de la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado, de 26 de junio de 1981”, en Revista de la Administración Pública #98, mayo-agosto 1982, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, págs. 381 y ss. El texto de la ley y un comentario de la misma, puede verse en la Revista Civitas de Derecho Administrativo, #34, jul-sept. 1982, EMBID IRUJO (Antonio), “La codificación de la responsabilidad patrimonial del Estado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de junio de 1981”, REDA #34, Madrid, 1982, pág. 353 y ss. 95

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lícitamente; y 3) doctrina de riesgo, de las intervenciones antijurídicas sin culpa96. Sin embargo, a pesar de estas dos últimas formas – que protegen parcialmente a los particulares frente a ciertos tipos de lesiones patrimoniales provocadas por la Administración de las que está ausente toda referencia a la culpabilidad individual de algún empleado público-, no menguan el afincamiento básico del sistema alemán de responsabilidad estatal en los conceptos de ilicitud – entendida, eso sí, restrictivamente como infracción de un deber inherente al cargo, según la relación orgánica del agente con el ente público –y culpabilidad- entendida como infracción reprochable por dolo o negligencia-. En cuanto a la ilicitud se exige, además, “que la ilegalidad cometida por el agente consista en la vulneración, no de cualquier deber público, sino de aquella obligación impuesta por el ordenamiento para proteger precisamente aquellos derechos o intereses particulares que han resultado lesionados”.97 De otro lado, “es imprescindible que el dañado carezca de toda posibilidad de lograr el resarcimiento ante cualquier otra persona corresponsable del hecho dañoso”98.

De hecho, FORSTHOPP estudia en su tratado, bajo tres secciones diferentes, las tres fórmulas alemanas (La responsabilidad del Estado – sección 16, cap. IV-, la indemnización por intervenciones conforme a Derecho –sección 17- e Intervenciones antijurídicas sin culpa y responsabilidad por riesgo –sección 18-. Ver FORSTHOFF (Ernest), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Traducción española de la V edición de la obra (1955), Instituto de Estudios Políticos, págs. 415 a 470. 97 Confirma LEGUINA VILLA (Jesús), “El Fundamento de la Responsabilidad de la Administración”, apéndice de la obra La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 303 98 Ibídem, nota anterior. 96

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En síntesis, como ha subrayado LEGUINA VILLA, el sistema general de resarcimiento de daños en el derecho público alemán consagra una fórmula de responsabilidad no sólo indirecta, sino también subsidiaria, tolerando la exoneración administrativa de responsabilidad, en lo que aquí nos interesa, en los supuestos de los llamados daños anónimos –imputables al funcionamiento de la organización o del servicio administrativo en su conjunto, pero de imposible personalización en conducta individual alguna -, y de los daños debidos a fallas o defectos de funcionamiento de aparatos técnicos dispuestos por la Administración para el desarrollo de operaciones administrativas en la esfera de los servicios públicos99. Con todo, en honor a la verdad, en el sistema alemán de responsabilidad –lato sensu-, la interpretación extensiva, por parte de la jurisprudencia y de algunas leyes especiales, de los conceptos de culpabilidad e ilicitud en los agentes, ha llevado a constituir un sistema de responsabilidad casi objetiva, que la Ley de 1981 pretendió lograr expresamente al eliminar el criterio de responsabilidad indirecta y subsidiaria de la administración por acciones y omisiones ilegales y culpables de sus funcionarios, y sustituirlo por un principio general de responsabilidad principal y directa100. 2. En Italia: De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Italiana (de 1947), la responsabilidad del Estado parece estar fundada en la de los funcionarios. Dice: “Artículo 28 “Los funcionarios y agentes del Estado y otros entes públicos serán directamente responsables, según las leyes civiles, penales 99

LEGUINA VILLA (Jesús), ibídem. Ver, por todos, EMBID IRUJO (Antonio), “La codificación de la responsabilidad patrimonial del Estado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de junio de 1981”, #34, jul-sept. 1982, Madrid, 1982, pág. 353 y ss. y LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 308. 100

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y administrativas, de los actos realizados con lesión de derechos. En tales casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y demás entes públicos”. Esta norma, sin embargo, ha dado lugar a muy variadas interpretaciones sobre el sistema utilizado de imputabilidad de conductas al Estado. ¿Se trata –como se pregunta LEGUINA VILLA- de una responsabilidad indirecta o por hecho ajeno? A lo cual la doctrina italiana ha respondido de tres formas diversas: 1) la responsabilidad de la Administración es siempre directa –este punto de visto se sostiene por la teoría orgánica-; 2) la responsabilidad de la Administración es directa en ciertos casos e indirecta en otros – esta es básicamente la teoría de RENATO ALESSI-; 3) la responsabilidad de la Administración es indirecta –posición de CASETA-.101 Según la teoría orgánica –teoría que, por cierto, parece seguir, en parte, el derecho internacional-,102 101

LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., págs. 51 y ss. Buena parte del libro de LEGUINA VILLA, se dedica al estudio del tema de la responsabilidad del Estado o de la Administración en el Derecho Italiano. Véase en relación con el tema de la imputabilidad, en particular, el capítulo II de la obra: “Título de la responsabilidad civil de la Administración Pública”, pág. 49 y ss. 102 Son ilustrativos de esta posición, los artículos 5 y 7 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados preparados por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: “Artículo 5 Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos. “Para los fines de los presentes artículo se considerará hecho del Estado según el Derecho Internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la condición de tal según el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuando en esa calidad.” “Artículo 7 Atribución al Estado del comportamiento de otras entidades con facultades para ejercer prerrogativas del poder público. 1. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad pública territorial de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. 2. Se considerará igualmente hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad que no forme parte de la 98

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“el daño causado a un particular se imputa directamente al ente de cuya organización forma parte el funcionario causante del mismo, puesto que la actividad del funcionario se configura como actividad propia del ente y, por consiguiente, deben ser atribuidas a éste todas las consecuencias dañosas o no, de dicha actividad”.103 Sin embargo, aun dentro de esta teoría orgánica, es imprescindible distinguir los actos del funcionario imputables a la Administración de aquellos que no lo son, y esto porque los agentes públicos son al mismo tiempo personas físicas con su propia individualidad y cuyas actuaciones se desligan, a veces, de las estatales. Es por esto, que autores como GUGLIELMI consideran que los actos son referibles a la Administración estructura misma del Estado o de una entidad pública territorial pero que esté facultada por el derecho interno de ese Estado para ejercer prerrogativas del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, ese órgano haya actuado en esa calidad.” 103 LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 51. el órgano, en esta teoría y según su padre intelectual –SANTI ROMANO-, viene a constituir la manifestación inmediata de la persona jurídico (ente público), y las personas físicas titulares de los órganos se identifican con el ente –son el ente mismo que quiere y actúa-, siempre que desarrollen en su actividad dentro del ámbito de las funciones y tareas atribuidas a los mismos órganos. El ente actúa por y a través de sus órganos, éstos por y a través de sus funcionarios. En esta tesitura, los actos del funcionario titular de un órgano son imputados enteramente al ente, el cual responde de los mismos como de actos propios. Como ha dicho GIANINI, “en la relación orgánica, el titular del órgano imputa los actos que realiza al ente –persona jurídica...; el acto materialmente adoptado por el titular del órgano es un acto del ente –persona jurídica y al titular del órgano no se imputa nada” GIANNINI (M.S.), Corso di Diritto Aministrativo, “Dispense anno academico 1964-1965”, Milán, 1965, II, pág. 163. Cit. por LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 52. Es importante recordar que la doctrina del órgano, nace al calor de la defensa de la responsabilidad del Estado. “Se quería, como nos recuerda GIANNINI, por medio del órgano, obtener el resultado de atribuir al ente-persona jurídica todo lo que fuese comportamiento de su funcionario, de forma que el ente respondiese en todo caso frente al particular” GIANINI (M.S.), Corso di Diritto Amministrativo. Cit., pág. 53. 99

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“siempre y cuando hayan sido realizados por sus agentes en el ejercicio de las tareas encomendadas a éstos y para el cumplimiento de los fines del ente”.104 Es decir, en el ejercicio de sus funciones. En cambio, autores como SANDULLI extienden la responsabilidad directa de los entes públicos a todos los daños que haya sido causados por la actuación de sus agentes físicos –sean actos administrativos o actividades materiales-.105 Desde el punto de vista de ALESSI, la Administración no responde siempre a título directo, existiendo casos en que dicha responsabilidad es solamente indirecta. Según esta teoría mixta, la actividad de los funcionarios o titulares de los órganos vinculados al ente público por una relación orgánica da lugar a la responsabilidad directa del ente –son directamente imputables-, y la actividad de los “agentes públicos no funcionarios”, no vinculados al ente por una relación orgánica, dan lugar solamente a una responsabilidad indirecta del mismo. Repasemos, con LEGUINA VILLA, el sustento de la teoría de Alessi. El ente- el Estado o la Administración- es un ente jurídico, pero no una realidad natural –física-, sino una pura creación del derecho, en virtud de la cual la voluntad y el pensamiento de las personas físicas que componen su sustrato humano pueden ser imputados al ente mismo. Solamente a través de un fenómeno puramente jurídico de imputación –jurídica- aquella voluntad y aquel intelecto del sujeto físico pueden producir efectos directamente en la esfera jurídica del ente público. En este sentido, la Administración “responderá directamente de los daños ocasionados a un tercero por la actividad de un funcionario siempre que sea posible 104

GUGLIELMI, L’art. 28 della constituzione e la responsabilita dello Stato edegli enti pubblici, en Rassegna mensile dell’Avvocatura dello Stato, jun-jul 1949, pág. 172. Cit. por LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 55. 105 LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 55 100

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descubrir una actuación ilícita del ente público. Tal actividad ilícita del ente existirá, por regla general, cuando el ejercicio de una función pública lesione antijurídicamente la esfera jurídica primaria de los ciudadanos...Cometido, pues, un hecho ilícito directo por el ente público, surge necesaria y directamente la responsabilidad de éste frente al tercero dañado”.106 3. En México: En esta materia la norma fundamental es la del artículo 1928 del Código Civil mexicano. Dice éste: “Artículo 1928 “El Estado tiene obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que le están encomendadas. Esta responsabilidad es subsidiaria y sólo podrá hacerse efectiva contra el Estado, cuando el funcionario directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño causado”. En México, el sistema de responsabilidad del Estado está claramente fundado en la responsabilidad del funcionario (art. 114 de la Constitución de 1917), responsabilidad del funcionario que verse aminorada cuando el acto ilícito o riesgoso es inseparable de la función o se da conjuntamente con ésta. La construcción de la responsabilidad comienza, como casi todo en el sistema jurídico mexicano, con el amparo. El amparo mexicano “es un juicio de nulidad a través del cual el quejoso busca que las cosas vuelven a la situación en que se hallaban antes de dictarse el acto de autoridad o la ley impugnados. Cuando el acto ha sido consumado de manera irreparable, el amparo no se admite o se sobresee...”.107 106 107

LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 55 CARRILLO FLORES (Antonio), La Responsabilidad Extracontractual 101

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Sin embargo, “el sobreseimiento no prejuzga sobre la responsabilidad en que haya incurrido la autoridad responsable al ordenar o ejecutar el acto reclamado” (art. 75 Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, relativos al Amparo). En tales circunstancias entra a jugar el artículo 1928 del Código Civil citado, que obliga a demandar primero al funcionario y demostrar su culpabilidad subjetiva, para trasladarle luego la responsabilidad del Estado. Este sistema adolece, además, de que resulta inoperante en todos los casos en que es imposible determinar al funcionario responsable. En el artículo 10 de la Ley de Depuración de créditos (de 31 de diciembre de 1941), se prevé, sin embargo, una responsabilidad directa, aunque muy limitada. Dice el párr. 2° del art. 10: “Cuando la reclamación se funde en actos u omisiones de los que conforme a derecho dan origen a la responsabilidad civil del Estado, no será preciso demandar previamente al funcionario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones impliquen culpa en el funcionamiento de los servicios públicos”. Dije de alcances muy limitados, pues de conformidad con la propia ley, para que ello sea posible, es necesario que “haya una partida presupuestal con cargo a la cual se le pague”, lo cual, como podrá comprenderse, es y ha sido inaudito.108 4. En el Reino Unido y en los Estados Unidos: En el Reino Unido, el Crown Proceedings Act de 1947 establece que la corona –la Administración del Estado- está sujeta a la misma responsabilidad general por daños que tendría que asumir “si fuese del Estado en México, documento mimeografiado, con pie: Moscú, 1981, pág.9. 108 Sobre el tema, además del trabajo de CARRILLO FLORES citado, véase, SERRA ROJAS (Andrés), Derecho Administrativo II, México, 1974, págs. 567 y ss. 102

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una persona privada con plena edad y capacidad”.109 En estas circunstancias, la ley se basa –en el decir de Wade-, “en el principio de que cuando un funcionario de la Corona comete un daño en el desempeño de sus funciones, el funcionario y la Corona son conjunta e individualmente responsables... La Ley hace específicamente responsable a la Corona en los siguientes casos: a) Daños cometidos por sus funcionarios o agentes –en este caso, la Corona no será responsable a menos que el funcionario o agente fuesen responsables-. b) Incumplimiento de las obligaciones que una persona tiene para con sus servidores o agentes, en derecho común, por ser su empresario. c) Incumplimiento de las obligaciones anejas, según el derecho común, a la propiedad, ocupación, posesión o control de la propiedad”.110 En los Estados Unidos, ocurre lo mismo de conformidad con la Federal Tort Claims Act de 1946 que establece que los Estados Unidos serán responsables respecto de un reclamo por un daño resarcible -tort-, en la misma forma y extensión en que lo sería un individuo privado bajo circunstancias similares.111 Sin embargo, en los Estados unidos las excepciones al principio, previstas por la propia ley, son tan amplias y tan grandes –sobre todo la referida a los daños con ocasión del ejercicio de poderes discrecionales-, que

109

The “Crown is to be ‘subject to all those liabilities in tort’ to which it would be subject ‘if it were a private person of full age and capacity’. The Act spells out that these liabilities cover the acts of servants and agents, and employers’ duties to servants and agents, an liabilities in respect of property”. Ver WADE (W.W.R.) y SCHWARTZ (Bernard), Legal Control of Government. Administrative Law in Britain and the United States. Clarendon Press, Oxford, 1972, págs. 184 y ss. 110 WADE (W.W.R.), Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, págs. 418 y 419. 111 En inglés: “The United States shall be liable, respecting....tort claims, in the same manner and to the same extent as a private individual under like circumstances” 28 U.S.C. d ( b). 103

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hacen que la regla parezca más bien la excepción, y que sus efectos se vean, en buena parte, nulificados.112 Para lo que aquí interesa, tanto la ley inglesa como la norteamericana configuran la responsabilidad del Estado como una responsabilidad por el hecho de otro –vicarious liability-, que entra en juego exclusivamente en aquellos casos en que es localizable una actuación culposa en los funcionarios autores del daño.113 5. En Francia: En Francia el sistema está todavía hoy montado sobre la idea de la falta personal –caracterizada por la ausencia de toda relación con el servicio- y de la falta de servicio- caracterizada por la producción del daño en el servicio, con ocasión del mismo o en conexión con él-. En todos los casos en que no exista una falta exclusivamente personal, el Estado es directamente responsable por daños causados derivados de normas o actos anónimos de los órganos de la Administración, o de actos de sus agentes –personales o de servicio- que no estén desprovistos de toda vinculación con el “servicio”.114 Aunque sustentado todavía formalmente en la idea de la falta, en la práctica la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha convertido el sistema de responsabilidad pública en una idea de 112

Esta amplitud de inmunidad de los entes públicos ha sido criticada fuertemente por la doctrina norteamericana. El juez Jackson ha llegado a decir: “the ancient adn discredited doctrine that ‘The King can do only little wrongs”. Otros, como Gellhorn and Lauer, según nos recuerda Schwartz, han ridiculizado lo pomposo del título de la ley de 1946: “the Federal Tort Claims Act is too high-sounding a title; the more accurete one would be Federal Negligent Operation of Government Motor Vehicles Act”. Ver, por todos, WADE (W.W.R.) and SHWARTZ (Bernard), Legal Control of Government. Administrative Law in Britain and the United States. Clarendon Press, Oxford, 1972. 113 Ver GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), Curso de Derecho Administrativo II, Madrid, Civitas, 1986, pág. 325. 114 Ver VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, págs. 303 ss. 104

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culpa objetivada, cercana al sistema de responsabilidad objetiva y directa del Estado (reconociéndose ampliamente la responsabilidad, tanto “por riesgo”, como por actos lícitos –ésta última fundada en la teoría de la “igualdad antes las cargas públicas”).115 6. En España y en Costa Rica: En España y, por su influencia, en Costa Rica, “el punto focal de la atención normativa se ha desplazado decididamente desde el tipo o modalidad de acción administrativa dañosa hacia el daño o lesión que en concreto haya sufrido la víctima, de tal manera que la ilicitud o ilegitimidad del daño, el damnun non iure datur generador del deber de reparación, no se mide ni se valora ya en una conducta administrativa reprochable que habría que sancionar, sino en el patrimonio privado quebrantado que es preciso restaurar”.116 “artículo 191 “La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, [o] utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión”.117 La cobertura patrimonial incluye también los daños por conductas lícitas y normales (arts. 190.2 y 194), y aun los causados directamente por una ley (art. 194.3).118 115

Ver VEDEL, loc. Cit. y, en general, GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. Cit., t. II, págs. 327-330. 116 LEGUINA VILLA, La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 311. 117 Se contempla también alguna forma de indemnización por daños a intereses legítimos, concretamente a favor de quienes logren la nulidad de la adjudicación de un concurso público (art. 193). 118 El Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo ha fundado este 105

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Además, igual que en España, la responsabilidad del Estado o de la Administración es solidaria con la de sus funcionarios, los que, a su vez, son responsables personalmente cuando hayan actuado con dolo o culpa grave o hayan cometido u obedecido actos manifiestamente ilegales (arts. 199 a 202). C. ¿Cuándo los daños son internacionalmente imputables a los Estados? Según lo dicho hasta ahora, el Estado es responsable de los actos que, causando perjuicio a los sujetos pasivos o a los objetos de los actos ilícitos internacionales, sean imputables a él como persona jurídica.119 Ahora bien, ¿qué criterio nos permite atribuir al Estado determinados actos, de quiénes y bajo qué reglas?, ¿cuándo los tipo de responsabilidad en la propia Constitución. Dijo, por ejemplo: “Nuestro ordenamiento jurídico contempla el principio de responsabilidad estatal por conducta lícita, según se desprende de las normas de la Constitución Política que nos rige, que enuncia las siguientes disposiciones: que el Gobierno de la República es responsable, entendiendo por tal al Estado, el principio de igualdad ante la ley que se contempla con la disposición que señala que ocurriendo a las leyes todos han de encontrar reparación por las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales, y finalmente la norma que establece la inviolabilidad de la propiedad privada y que dispone la obligación de indemnizar en caso que se prive de la suya por interés público debidamente comprobado” (S. # 3882 de 15 de abril de 1980). En España, la sentencia del Tribunal Supremo español de 18 de diciembre de 1985, entre otras, confirma el anclaje constitucional de la responsabilidad objetiva del Estado. Ver Boletín de Jurisprudencia Constitucional, #79, 1987, pág. 1576. 119 Que el Estado es responsable sólo de los actos a él imputables como persona jurídica, es una afirmación de principio que no admite discusión ni el derecho interno ni en el derecho internacional. Se discuten, claro está, el alcance de la responsabilidad y los criterios de imputación de conductas al Estado. Sobre los criterios de imputación en el derecho internacional, véanse los artículos 3° (citado en nota 23 del cap. II supra), 5°, 6° y 7° (citados en nota 18 del cap. II supra), del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. 106

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actos son imputables a los Estados? O, dicho de otro modo, ¿cuándo existe responsabilidad internacional, supuesto que ésta sólo se produce en razón de actos imputables a los Estados? Esta forma de plantear el problema, obliga a revisar el tema de la responsabilidad subjetiva del Estado a la luz de los actos imputables al mismo. La jurisprudencia internacional, como recuerda MONROY CABRA, “exige, para que pueda verse comprometida la responsabilidad, dos condiciones: imputabilidad... es necesario que el hecho alegado –acto positivo u omisión- sea imputable al Estado cuya responsabilidad se alega. Son imputables al Estado los actos y omisiones de sus órganos de cualquier naturaleza –aún judiciales-. Ilicitud. Es necesario que el hecho imputable al Estado sea internacionalmente ilícito”.120 Recuérdese que para un sector importante de la doctrina, el único fundamento de la responsabilidad internacional, es el incumplimiento de una regla de derecho internacional.121 120

MONROY CABRA (G.) Manual de Derecho Internacional Público, Bogotá, 1982, pág. 262. Esta forma de ver el problema de la responsabilidad internacional del Estado, coincide con la que sigue el Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. Dice el artículo 3° del proyecto: “Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando: a) un comportamiento consistente en una acción u omisión es atribuible según el derecho internacional al Estado; y b) ese comportamiento constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. 121 Obsérvese que en el Derecho interno de algunos países, particularmente el español y el costarricense, el Estado es responsable no sólo por los actos ilícitos sino inclusive por sus actos lícitos cuando éstos causen daños a los derechos del administrado (art. 194 Ley General de la Administración Pública de Costa Rica). Ello supone una responsabilidad derivada de dos situaciones, imputabilidad y daño a terceros. En el D.I.P. se trata también de estos dos casos, y, además, de la ilicitud -ilicitud que como vimos, no es siempre indispensable y que, en todo caso, es ilicitud de los efectos, no de las causas-. MONROY CABRA, sin embargo, omite la referencia al “daño”. 107

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Para que exista responsabilidad internacional del Estado por violación al derecho internacional común o al de los derechos humanos, es necesario que la causa de los daños (que puede ser un acto o una omisión -por no reparar o no prevenir las violaciones al DIC o DIDH-), sea imputable al Estado directa o indirectamente. Esto obliga a preguntarse y responder ¿cuándo, cuáles actos y de cuáles personas son imputables al Estado a los efectos de provocar una responsabilidad internacional y su principal consecuencia, la reparación del daño?

JIMÉNEZ DE ARECHAGA, por su parte, sí hace referencia al “daño” como elemento esencial para el establecimiento de la responsabilidad internacional. Véase JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), “Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva Manual de Derecho Internacional Público, editado por Max SORENSEN, México, fondo de Cultura Económica, 1973, pág. 508. En realidad, MONROY CABRA no hace otra cosa que seguir el criterio del Profesor AGO, relator de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, para la responsabilidad del Estado (vid. Anuario de la C.D.I., 1970, vol. II, pág. 308; y 1973, vol. II, pág. 183). Para AGO, el requerimiento del daño está contenido en la ilicitud. Mi opinión, concuerda con la de JIMÉNEZ DE ARECHAGA, para quien “el incumplimiento de una obligación internacional es un elemento necesario, pero insuficiente en el caso de los delitos internacionales. A los efectos de crear un vínculo automático de responsabilidad entre el Estado actuante y el reclamante es menester un requisito adicional; el daño sufrido por el Estado reclamante” JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Contemporáneo, op. cit., págs. 318 y 319. En materia de derechos humanos no es el daño sufrido por el Estado reclamante, sino por el individuo afectado en sus derechos. El requisito del daño, como elemento indispensable de la responsabilidad es exigido tanto en la normativa del DIDH, como en la del derecho interno. En la convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), por ejemplo, aunque toda persona esté legitimada para denunciar a la Comisión las violaciones a los derechos humanos, sin que requiera ser la víctima (art. 44 CADH, requisito que es exigido en el CEDH –art. 25.1), para efectos de reclamar una reparación o indemnización se requiere ser el “lesionado” o la “parte lesionada” (art. 63.1 CADH). En el convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), también se habla de “parte lesionada” (art. 50). Para que haya una parte lesionada, debe existir primero una “lesión” o un daño resarcible. 108

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Como los Estados –entes morales o entelequias jurídicas por excelencia- solamente pueden actuar a través de los individuos, se pregunta, ¿qué comportamiento humano se atribuye a ellos? A esta pregunta suele contestarse diciendo que, según el derecho internacional, los Estados sólo responden, en principio, del comportamiento de sus órganos, y no de los actos de sus súbditos o miembros. “Este principio –dice VERDROSS- tiene que ser matizado en dos direcciones...cuando a continuación hablemos de actos del Estado, entenderemos por ellos exclusivamente los de los órganos que están al servicio de la supremacía del Estado. Por otra parte, solo entra en consideración aquel comportamiento de los órganos que realizan los hombres encargados de este cometido en calidad de órganos de su Estado”.122 Sin embargo, se agrega, un Estado puede incurrir en responsabilidad por el comportamiento de un particular si éste actúo en un caso determinado por encargo suyo. Lo decisivo es que se trate de actos que puedan imputarse al Estado mismo. Ahora bien, ¿con base en qué ordenamiento jurídico tendrá lugar la imputación de una conducta humana del Estado? La respuesta puede ser la siguiente: “por regla general, el derecho interno solo es decisivo cuando se trata de una ordenación regularmente efectiva con lo que si excepcionalmente el señorío es ejercido por individuos distintos de los que la constitución escrita tiene en cuenta, el derecho internacional imputa entonces al Estado la conducta de los titulares efectivos del poder. Siendo, en lo demás generalmente efectiva la constitución escrita de un Estado, puede tomarse esta situación normal como punto de partida. Un Estado es también responsable de la conducta de sus órganos desplegada en el

122

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit. p. 258. 109

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marco de su competencia cuando el órgano actuó contra sus directrices o contra la orden de su superior”.123 De esta manera, la regla general de atribución internacional de conductas de órganos y personas al Estado parece ser la del propio derecho interno. Así lo expresa el artículo 5° del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: “...se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la condición de tal según el derecho interno de ese Estado...”. Sin embargo, este principio sólo es aplicable cuando el derecho interno refleja efectivamente quiénes son los órganos que de hecho actúan por cuenta del Estado o que ejercen “de hecho prerrogativas de poder público”, aun en defecto de las autoridades oficiales (ver artículo 8° del Proyecto de la CDI de la ONU). En realidad, este agregado es el que nos permite llegar a una definición más correcta de la regla de imputación: el Estado es responsable internacionalmente por los actos u omisiones de los órganos y personas que actúen –de hecho o de derecho- por cuenta del Estado o que ejerzan –de hecho o de derecho-, en cualquier forma, prerrogativas exorbitantes del derecho común. El derecho interno juega, en este sentido, un papel de informante –esto es, de auxiliarsobre la vinculación de las autoridades y órganos al Estado, pero no un papel decisivo. Es más importante, desde esta perspectiva, el elemento fáctico que el elemento normativo interno, aunque éste siga siendo un elemento indispensable para la constatación de los hechos.

123

Véase VERDROSS (Alfred), op. cit., pp. 258 y 259. En realidad VERDROSS no hace más que resumir así, los artículos 5° y 10° del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. 110

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“Según el derecho internacional –ha dicho VERDROSS- no es nunca responsable el gobierno, y lo es siempre el Estado. Mas como el Estado solo puede actuar mediante órganos, tiene que atribuirse al Estado todos los actos realizados por su órganos en el marco de su competencia.... del principio general se desprende además, que un Estado soberano responde por los Estados miembros y por todas las demás corporaciones territoriales a él incorporadas, pues también los órganos de éstas han de constituirse como órganos del Estado central... la responsabilidad de un Estado Federal no queda descartada por el hecho de que su constitución no le permita intervenir contra el Estado Federado, sin relevancia jurídico internacional alguna. En todos estos casos el derecho internacional hace la Estado responsable de su propio comportamiento, porque se trata de un comportamiento imputable al Estado en virtud de su ordenamiento jurídico. El principio de la responsabilidad de los Estados que acabamos de desarrollar vale para toda la clase de actividad estatal. De ahí que sea irrelevante el que el hecho ilícito provenga de un órgano legislativo, administrativo o judicial”.124 En general, pueden admitirse tales consideraciones del DIC en el DIDH, con la advertencia de que esos actos ilícitos internacionales imputables al Estado pueden ser realizados directa o indirectamente por él mismo, por los órganos y funcionarios del Estado, en relación con un acto positivo o con una omisión. Esto significa que ante el Derecho internacional de los derechos humanos, el Estado 124

VERDROSS (Alfred), op. Cit., págs. 359 y 361. Esta posición de VERDROSS es, en general, compartida por todos los tratadistas del Derecho Internacional. Confr., por todos, BROWNLIE (Ian), Principles of Public Internationa Law, Oxfort, Clarendon Press, Tercera edición, 1979, págs. 445 y ss.; JIMENEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Público, op. cit., págs. 317 y ss. SORENSEN (Max), Manual de Derecho Internacional Público, op cit., pags 506 y ss. El proyecto de artículos sobre la Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional ONU recoge estos principios en los artículos 5°, 6° y 7° -ver nota (18) del capítulo II supra-. 111

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es jurídicamente responsable, cuando provocando daños resarcibles, tales daños sean efecto de algunas de las siguientes causas posibles: 1) Actos directamente imputables al mismo Estado por actuaciones directas imputables a sus autoridades públicas – que ejercen, de derecho, prerrogativas de poder público-. 2) Actos imputables indirectamente al mismo Estado, por acciones que según el derecho internacional común –o el DIDH-, sea por regla, sea por excepción, si bien no son realizados por órganos o autoridades públicas, son imputables al Estado en el Derecho Internacional –al ser realizados por órganos, entes o personas que de hecho ejercen prerrogativas de poder público. 3) Los actos pueden ser tanto actuaciones positivas como actuaciones negativas, es decir, omisiones. Según esto, el Estado es responsable cuando hace lo que no debe hacer, y cuando no hace lo que debe hacer. Dicho de otra manera, cuando realiza actos contrarios al Derecho Internacional, por ejemplo, viola concretamente los derechos de un ser humano, asesina, mete a la cárcel sin juicio o arbitrariamente125; o también por no realizar aquellas actividades a las que está obligado según el derecho internacional, por ejemplo, juzgar a los detractores de los derechos humanos, dilatar excesivamente los procedimientos judiciales, etc. Una parte importante de los casos resueltos por el Tribunal Europeo y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la hipótesis de actuaciones concretas de autoridades públicas en contra de los derechos humanos. Aquí se engloban los malos tratos, la muerte –o desaparición- de los ciudadanos por parte de autoridades superiores o inferiores del Estado, las alteraciones gubernamentales a la intimidad, a la libertad de expresión, asociación, reunión, o al derecho de propiedad, etc. 125

La mayoría de las violaciones a los derechos humanos en la América Latina se refieren a estos supuestos. 112

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Una parte importante de los casos resueltos por el Tribunal Europeo y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la hipótesis de actuaciones concretas de autoridades públicas en contra de los derechos humanos. Aquí se engloban los malos tratos, la muerte –o desaparición- de los ciudadanos por parte autoridades superiores o inferiores del Estado, las alteraciones gubernamentales a la intimidad, a la libertad de expresión, asociación, reunión, o al derecho de propiedad, etc. En el asunto VIVIANA GALLARDO ET AL, por ejemplo, se solicitó a la Corte Interamericana pronunciarse sobre el asesinato y los malos tratos a que fueron sometidas unas detenidas con cargos de terrorismo, por parte de las autoridades de policía administrativa y judicial. En el asunto de los “desaparecidos” en Honduras, se solicitó a la Corte Interamericana pronunciarse sobre el asesinato y los malos tratos a que fueron sometidas unas detenidas con cargos de terrorismo, por parte de las autoridades de policía administrativa y judicial. En el asunto de los “desaparecidos” en Honduras, se solicitó a la Corte interamericana decidir sobre la participación oficial en la desaparición de varias personas (ver anexo). Dos casos de omisión legislativa en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son el caso MARCKX (13 de junio de 1979), y AIREY (9 de octubre de 1979), ambos en relación con el respeto efectivo de la vida familiar. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana, véase la opinión separada del juez PIZA ESCALANTE en la opinión consultiva sobre la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta en el derecho costarricense.126 No parece existir duda respecto de la responsabilidad del Estado –juez por la omisión del cumplimiento de la obligación de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Véase el asunto Viviana Gallardo et al), ni en la del Tribunal Europeo de Derechos 126

OC7/86 de 29 de agosto de 1986, en particular los párrafos 17 y 19. Ver infra (Capítulo V) sobre la responsabilidad del Estado legislador por omisión. 113

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Humanos. Su sentencia en el caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO (18 de enero de 1978), no contradice esta afirmación, pues aunque declaró: “por unanimidad, que el Tribunal no puede proscribir al Estado defensor la iniciación de procedimientos penales o disciplinarios contra algunas de sus fuerzas de seguridad que han perpetrado infracciones al artículo 3 constatados por ella y contra los que las han encubierto y tolerado” (párrafo 10 de la resolución); Lo cierto es que ello sólo se refiere a las sanciones internacionales.127 Buena parte de los casos resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refieren, principalmente, a la responsabilidad del Estado-juez por la dilación excesiva de los procedimientos jurisdiccionales en general o de la prisión preventiva en particular.128

127

Véase el capítulo referido a la responsabilidad del Estado-juez (infra, capítulo VI). 128 Dos casos de dilación excesiva de los procedimientos judiciales son el caso ECKLE (sentencia del 15 de junio de 1982), el Tribunal Europeo consideró violatorio del Convenio Europeo, la dilación del plazo razonable para impugnar judicialmente las medidas administrativas que afectaron a su propiedad, y el pago de las indemnizaciones por alteraciones al disfrute de la misma en Suecia. De hecho, a los peticionarios se les prohibió edificar su propiedad por estar afecta a un plan urbanístico, pero no se les expropió ni se les pagó la indemnización correspondiente en un plazo razonable. El caso RINGEISEN (sentencia del 16 de julio de 1971) puede servir de ejemplo de responsabilidad del Estado por dilación y violación del plazo razonable a que esté sometida la prisión provisional. 114

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CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS ACTOS DE SUS ÓRGANOS EN GENERAL Y POR ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR

A. Advertencia preliminar. Según el derecho internacional, el Estado es uno solo, independientemente de la división de poderes y de funciones que entre sus distintos órganos (nacionales y territoriales) pueda existir conforme al derecho interno. La responsabilidad del Estado puede surgir como consecuencia de los actos u omisiones de cualquiera de sus órganos, cualesquiera que sean las funciones que desempeñen y cualquiera que sea la jerarquía que ostenten en el orden interno. Todo daño causado por un órgano estatal que tenga la condición de tal, y que haya actuado en esa calidad, se considerará un hecho del Estado según el derecho internacional y, en tal virtud, podrá dar lugar a su responsabilidad.129 No existe para un Estado, en el posibilidad alguna de eximirse del obligaciones internacionales por virtud independencia supuestas de uno de sus interno.130

derecho internacional, cumplimiento de sus de la “soberanía” o órganos en el derecho

129

La citada definición la he construido a partir de los artículos 5° y1° del proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (en adelante, proyecto del CDI de la ONU). 130 En su tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados presentado a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el relator especial, profesor Roberto AGO, llegó a “la conclusión de que es posible atribuir al Estado, como hechos internacionalmente ilícitos, acciones u omisiones de todos sus órganos, ya dependan del poder constituyente o del legislativo, del ejecutivo o del judicial. Nadie defiende hoy en día –continuaba- las viejas 115

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Expresión de este principio general del derecho internacional, reconocido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia más recientes131, son los artículos 6° y 7° del proyecto sobre la Responsabilidad de los Estados aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: “Artículo 6. El comportamiento de un órgano del Estado se considerará un hecho de ese Estado según el derecho internacional, tanto si ese órgano pertenece al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro poder, como si sus funciones tienen un carácter internacional o interno y cualquiera que sea su posición, superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado.” “Artículo 7.1. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una entidad pública territorial de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. 2. Se considerará igualmente hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad que no forme parte de la estructura tesis que querían establecer una excepción en lo que respecta a los órganos legislativos, basándose en el carácter “soberano”del parlamento o, en lo que respecta a los órganos judiciales, alegando el principio de la independencia de la judicatura o el de la “autoridad de cosa juzgada” que tienen sus decisiones... En la actualidad, la convicción de que la posición respectiva de los distintos poderes del Estado sólo tienen interés para el derecho constitucional y es irrelevante en absoluto en derecho internacional, a cuyos ojos el Estado aparece sólo como una unidad, ha adquirido gran firmeza en la jurisprudencia internacional, en la práctica de los Estados y en la doctrina del derecho internacional”. AGO (Roberto), Tercer informe sobre responsabilidad de los Estados, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1971, vol. II, primera parte, ONU, págs. 264 y 265. 131 Confirman, AGO (Roberto), op. cit., págs. 261 y ss.; JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva Manual de Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar editores, 1978, págs. 358 y ss.; DIEZ DE VELASCO (Manuel), Instituciones de Derecho Internacional, Tomo I, Madrid, Tecnos, 1982, págs. 489 y ss.; BROWNLIE (Ian), Principles of Public Internacionational Law, Oxfort, Clarendon Press, 1979, págs. 445 y ss. 116

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misma del Estado o de una entidad pública territorial pero que esté facultada por el derecho interno de ese Estado para ejercer prerrogativas del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, ese órgano haya actuado en esa calidad.” Tanto en el derecho interno como en el internacional, cuando se habla de la responsabilidad de los Estados por sus órganos competentes se piensa, fundamentalmente, en las grandes ramas clásicas de la organización del Estado. De esta manera, se estudia la responsabilidad de los Estados por actos de sus órganos legislativos, administrativos y judiciales, sean estos órganos centrales o descentralizados, nacionales o regionales. Así, se habla de responsabilidad del Estado-legislador, del Estado-administración pública y del Estado-juez. Esta clasificación, aunque común, no está exenta de complicaciones. Si teóricamente es posible establecer una delimitación de los ámbitos de actuación del Estado, en la práctica y en las jurisprudencias nacionales e internacionales ello es muy difícil. Establecer separadamente en qué medida el Estado es responsable por los actos de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales, o de sus órganos descentralizados (con personalidad jurídica propia en el derecho interno) no es tarea fácil. La razón es comprensible. En primer lugar, todas las violaciones al derecho internacional y a los derechos humanos imputables a los Estados, provienen, en general, a la vez y simultáneamente, de determinados actos u omisiones de los distintos órganos competentes.132 Así, por ejemplo, cuando un funcionario del Poder 132

En el caso BARCELONA TRACTION, por ejemplo, el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya analizó las presuntas violaciones concurrentes por parte de los órganos administrativos y judiciales. Ver PASTOR RIDRUEJO (J.A.), “La sentencia del Tribunal de la Haya de 5 de febrero de 1970 (asunto de Barcelona Traction) y la responsabilidad internacional por actos judiciales”; y DIEZ DE VELASCO (Manuel), “La pretendida responsabilidad internacional del Estado español por actos de sus autoridades administrativas en el caso Barcelona Traction”, ambas en la Revista Española de Derecho Internacional, 1970, Vol. XXIII, 2-3, págs. 413 117

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Ejecutivo tortura a un detenido durante el proceso instructorio, el acto (tortura) es imputable al ejecutivo, en cuanto le son a él imputables las acciones de sus agentes (al menos cuando actúan en el ejercicio o con ocasión del ejercicio de sus funciones o con los medios y oportunidades que el cargo les ofrece); al legislativo, en la medida en que, por ejemplo, no prevea sanciones a tales desafueros, o incluso los permita expresamente; y al judicial, en la medida en que no ampare jurisdiccionalmente al perjudicado o no sancione a quien comete tal violación. Si en el derecho interno es difícil saber con claridad de quién fue el acto generador de responsabilidad, en el derecho internacional esa dificultad se acrecienta. Para soslayar la dificultad, podría simplemente prescindirse del análisis aislado de la responsabilidad del Estado dimanante de acciones u omisiones de sus distintos órganos. Con ello, ciertamente, se obviarían algunas dificultades que carecen de verdadera razón de ser, pero se perdería la oportunidad de determinar si los órganos de una rama determinada del poder estatal podrían también cometer lesiones resarcibles, interna e internacionalmente, y en qué forma podrían hacerlo, o se perdería la oportunidad de analizar, también con cierto detalle, cuestiones específicas que atañen a la responsabilidad de cada uno de los órganos de Estado (la denegación de justicia, el error judicial, la responsabilidad por actos generales o por omisiones legislativas, etc.), o de establecer a partir de qué momento debe considerarse que la violación se cometió. Si queremos analizar con detalle esos temas, habremos de determinar qué actos son imputables aisladamente a cada una de las ramas del poder público, y en tal virtud tendremos que escoger cuáles criterios vamos a utilizar. Una fórmula posible sería sostener que todas las violaciones al derecho internacional y a los derechos humanos son sólo imputables a uno de los órganos del Estado. Por ejemplo, puede decirse que una acción es atribuible únicamente a quien ejecutó el acto, independientemente de si el y ss. La primera, y 433 y ss. la segunda. 118

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legislador lo permitió, y el juez lo consintió. También puede sostenerse que son imputables al Estado los actos del último órgano que entendió del problema, lo que en el derecho internacional trasladaría siempre el asunto, en virtud de la obligación de agotar los procedimientos de la jurisdicción interna, a la responsabilidad del Estado-juez por denegación de justicia. La discusión puede parecer bizantina en el derecho internacional y en el de los derechos humanos, pues de alguna manera, como recordaba el relator AGO: “cualquiera que sea la conclusión a que se llegue respecto de tales delimitaciones, la acción o la omisión de que se trate se atribuirá de todos modos al Estado en el plano del derecho internacional... y dará lugar a una responsabilidad del Estado”.133 No niego esa conclusión, como tampoco niego que al perjudicado no le interesa tanto saber si, por ejemplo, su tortura fue culpa del ejecutivo, legislativo o judicial; lo que le interesa es que no vuelva a ocurrir, que se le reintegre en su derecho vulnerado, que se sancione a los responsables y que se le indemnice por ello. Sin embargo, mientras en el derecho interno no se establezca y aplique, en toda su extensión, la ausencia de inmunidades de poder, y mientras el Estado no sea indistintamente responsable por los actos de todos sus órganos, sean éstos legislativos, administrativos, judiciales, descentralizados, etc., es necesario estudiar las atribuciones a las distintas esferas de actividad del mismo. No podemos olvidar, en este sentido, que son muchos países los que, aun aceptando una responsabilidad del Estado-administración, no reconocen la responsabilidad del Estado-administración, no reconocen la responsabilidad del Estado-juez o del Estadolegislador y, entonces la imputación a unos u otros órganos puede tener consecuencias de importancia vital. Al fin y al cabo, por más que el derecho de los derechos humanos se afinque en el marco del derecho internacional, no 133

AGO (Roberto), op. cit., pág. 264. 119

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podemos olvidar que aquellas legislaciones internas tienen una fuerte influencia en este ámbito e, incluso, en el mismo ámbito internacional. Por otra parte, en el derecho de los derechos humanos, algunos actos constituyen violaciones si son realizados por un órgano del Estado y son limitaciones permitidas si son realizados por otro órgano. Las detenciones administrativas, por ejemplo, son normalmente “arbitrarias”, mientras que las detenciones judiciales no. Las limitaciones legislativas a la propiedad son normalmente lícitas, mientras que las limitaciones “administrativas” no. De esta manera, la distinción de los órganos y funciones del Estado es, en general, relevante. B. Responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa (actos administrativos lato sensu). He preferido hablar de responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa y no de responsabilidad por actos administrativos, para incluir dentro de la función todos los actos unilaterales y conductas de la Administración, central y descentralizada, que no puedan calificarse de judiciales ni de legislativos. He escogido, además, esta terminología porque evita entrar en consideraciones sobre el concepto y alcance de los actos administrativos. Para efectos del presente trabajo, el concepto de función administrativa va a incluir todos los actos unilaterales imputables al Estado o a la Administración que no pueden calificarse de judiciales o de legislativos en sentido estricto. Esta definición, operativa, nos permitirá excluir: a) los actos bilaterales o contractuales y las responsabilidades derivadas de sus incumplimientos (responsabilidad contractual); b) los actos privados (del administrado) no imputables, por acción u omisión, al Estado o a sus entes públicos (en virtud de no ser derivados del ejercicio, de hecho o de derecho, de prerrogativas 120

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de poder público, o de la actividad de personas u órganos que actúen –de hecho o de derecho- por cuenta del Estado). Al mismo tiempo, esa definición nos permitirá incluir dentro de la función administrativa:134 a) los actos administrativos stricto sensu;135 134

En España en lugar de “función administrativa” se diría, simplemente, “funcionamiento de los servicios públicos”, concepto este último que se ha interpretado ampliamente por la jurisprudencia como recuerda LEGUINA VILLA, al punto de abarcar “actos normativos, actos administrativos singulares, actos materiales, omisiones”, y, de distinta manera, los llamados actos políticos. Aunque la legislación española excluye del régimen administrativo, la responsabilidad del Estado por actos de la Administración sujetos al derecho privado, la misma legislación (art. 41.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado) reconoce que, en tales supuestos, la Administración no queda eximida del deber de indemnizar, pero su responsabilidad patrimonial estará regida por los principios comunes de Derecho Privado (singularmente, por el principio de la culpa) y habrá de ser exigida ante los Tribunales ordinarios. Ver, entre otros, LEGUINA VILLA (Jesús), La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos. 1983, págs. 324 a 333. 135 Algunas definiciones representativas de la doctrina son las siguientes: GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.) definen los actos administrativos como las declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizadas por al Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas, 1979, pág. 456. ORTIZ ORTIZ (E.) los define como “manifestaciones unilaterales de voluntad dirigidas a producir un efecto de derecho y emanadas normalmente de la Administración en uso de una potestad administrativa”. Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Tesis 15, edición mimeografiada, 1974, pág. 1. En similar sentido, aunque con variables que no vienen al caso ahora, GORDILLO (Agustín), El Acto Administrativo, Bs.As., Ed. Abeledo Perrot, 1969, pág. 114; GARCÍA OVIEDO (Carlos), Derecho Administrativo, Madrid, Ed. EISA, 1962, pág. 285; SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Ed. Martín Brnchi Altuna, Vol. II, 1959, pág. 388; ALVAREZ GENDIN (Sabino), Tratado General de Derecho Administrativo, Barcelona, Ed. Bonsch, Tomo I, 1958, pág. 318, 121

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b) los actos administrativos de los órganos legislativos o judiciales del Estado; c) los actos meramente ejecutorios de las declaraciones de voluntad (las llamadas “ejecuciones coactivas”, y la “actividad técnica de la Administración”); d) los hechos o actuaciones materiales de los órganos y funcionarios del Estado (comprendidas también las llamadas “vías de hecho”, cuando se dan ciertos supuestos);136 e) los llamados “actos políticos” o de gobierno (concepto que debe restringirse, en todo caso, a los actos de relaciones internacionales del Estado, y a los actos de relaciones entre los poderes del Estado).137 136

El tema de las “vías de hecho” en Francia, España y Costa Rica, es analizado con cierta extensión por SOBRADO (Juan José), “La vía de hecho y la acción interdictal contra la administración”, en la obra colectiva Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José, Costa Rica, Colegio de Abogados, 1981, págs. 327 a 380. 137 La teoría de los “actos políticos”, además de inútil, está en franco retroceso, porque, en realidad, ellos no son más que actos administrativos sujetos a un régimen jurídico especial en cuanto a su anulabilidad (normalmente no son anulables por ilegalidad, pero sí por inconstitucionalidad). La mayoría de las legislaciones, sin embargo, reconoce la obligación de indemnizar los daños que sean consecuencia de tales actos. Así ocurre particularmente en Francia (véase VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar Editores, 1980, págs. 284 y ss.), Argentina (véase ALTAMIRA GIGENA (Julio), Responsabilidad del Estado, Bs. Aires, Ed. Astrea, 1973, págs. 114 y ss.), Costa Rica (art. 4.b de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), y España (GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), Tomo I, op. cit., págs. 483 y ss.). El art. 2.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española, lo mismo que el correspondiente de la costarricense, reconoce expresamente, por lo demás, la responsabilidad del Estado por los llamados actos políticos o de gobierno. En Inglaterra, sin embargo, aunque restringidos a los actos de la Corona en el exterior, los “actos políticos” tienen la virtud de eximir de responsabilidad. Véase WADE (H.W.R.), Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, págs. 438 y ss. 122

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Por otra parte, esa definición permite incluir, aunque no sin algunas matizaciones, los actos normativos de carácter general que no tengan rango de ley (normalmente llamados “reglamentos”). Desde los puntos de vista del derecho internacional y del derecho de los derechos humanos el criterio que se utiliza, en general, es siempre el de las funciones más que el de los órganos, lo que implicaría que los reglamentos fueran vistos como expresiones de la función legislativa del Estado, es también cierto que, en innumerables ocasiones, se hace referencia a la ley como “expresión de la voluntad general” o al rango legal, lo que excluiría los reglamentos que no tengan el rango normativo de los actos legislativos.138 Si bien los últimos tres tipos de actos (c, d y e), no son en general vistos por el derecho interno de algunos países (particularmente por el derecho administrativo de los países continentales o de los latinoamericanos) como actos administrativos en sentido estricto (lo que no excluye, como dije, la responsabilidad de la Administración por los daños causados por tales actos), para el derecho internacional, para el derecho de los derechos humanos e incluso para el derecho interno de los países anglosajones139 y hasta de algunos latinoamericanos, como México, al no existir diferencias de jurisdicción, son todos ellos vistos, sin distinción, como actos realizados en ejercicio de la función administrativa del Estado. Para estos ordenamientos, todos los actos imputables a los Estados, que no puedan ser calificados de legislativos o judiciales, tienen carácter de administrativos (lato sensu). En tal virtud, interesa analizarlos separadamente, pero sin excluir del ámbito de cada uno de ellos los actos similares que, en sentido estricto, no les son asimilables.

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Ver infra, capítulo V. Sin embargo, para efectos de responsabilidad, en los Estados Unidos no son “actos administrativos” los actos discrecionales, y en Inglaterra, los “actos políticos” –referidos, eso sí, exclusivamente, a los actos de la Corona y de sus funcionarios realizados en el extranjero-. 139

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La distinción (entre actos judiciales, legislativos y administrativos), aunque no es explícita en el derecho internacional y en el de los derechos humanos, proviene del distinto tratamiento y alcance que puede resultar, para la responsabilidad del Estado, de que los daños provengan de actos legislativos stricto sensu, judiciales stricto sensu o administrativos lato sensu. Ciertamente, tanto en el derecho internacional como en el de los derechos humanos, no se hace distinción expresa entre los actos legislativos, judiciales y administrativos. Sin embargo, esa distinción opera de hecho, al permitir, como veremos, que determinados daños o restricciones a la libertad y a los derechos de los ciudadanos o de los extranjeros, sean lícitos si provienen de una ley general, e ilícitos si provienen de un acto administrativo (recuérdese que es común en el derecho internacional y, aun más, en el de los derechos humanos, delegar en el Poder Legislativo de los Estados, la facultad de delimitar el ejercicio de unos derechos o la aplicación de unos tratados). Tampoco serán los mismos los alcances de daños producidos por un acto de un ente administrativo y los provocados por un órgano jurisdiccional actuando como tal (si la detención de un imputado, por ejemplo, es realizada con una orden judicial, normalmente será lícita; si la misma detención es realizada por un órgano administrativo sin orden judicial, normalmente será ilícita o arbitraria). Conviene, pues, analizar separadamente la responsabilidad del Estado por actos de sus órganos administrativos, judiciales y legislativos. El peso de una tradición doctrinal de muy largo aliento, y la intención de delimitar ámbitos y alcances de la responsabilidad del Estado, es el que ha motivado a analizar separadamente las responsabilidades del Estado según que provengan del ejercicio de alguna de las tres clásicas funciones de gobierno. Digo funciones y no poderes, porque ciertamente la función judicial puede ser desarrollada por órganos administrativos (el Consejo de Estado Francés es un ejemplo clásico), o, incluso, 124

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legislativos (el alcance de las decisiones y el trámite de algunas comisiones de investigación legislativas y, sobre todo, el antejuicio son ejemplos de ellas). Es también posible que ciertas funciones administrativas sean ejercidas por órganos legislativos o judiciales (la adquisición de bienes, el nombramiento y destitución de funcionarios, son ejemplos típicos de tales actuaciones).140 Por último, es posible que algunas funciones legislativas sean realizadas por órganos administrativos (los decretos del Ejecutivo con rango legal, la legislación delegada e, incluso, en cierto sentido, los reglamentos administrativos –función legislativa desde el punto

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Para algunos autores y legislaciones, los actos sustancialmente administrativos de los poderes legislativos y judiciales son “actos administrativos” en sentido estricto. En Costa Rica es así por disposición legal (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, art. 1° inc. 4°, acápite b). En la legislación española tienen consideración de “Administración Públicas” a los efectos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las Comunidades Autónomas (art. 153.c de la Constitución) y, por disposición legal, las cuestiones de personal del Tribunal Constitucional, de las Cortes Generales y del Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo, GARCIA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ, lo mismo que la doctrina francesa (esta última por virtud del principio exagerado de la separación poderes), consideran que “la declaración en que el acto administrativo consiste debe proceder de una Administración, precisamente, lo que excluye...los supuestos actos materialmente administrativos dictados por órganos públicos no encuadrados en la Administración (por órganos judiciales o legislativos)...” GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (Tomás Ramón), tomo I, op. cit., pág. 457. En cambio, para BREWER CARIAS (A.R.), “El concepto de Derecho Administrativo en Venezuela”, en Revista de Administración Pública, # 100102, vol. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, págs. 685 y ss.; para GORDILLO (Agustín), Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local , 1984, págs. 100 y ss.; para GARRIDO FALLA (Fernando), Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1982; los poderes legislativos y judiciales sí pueden realizar, bien que excepcionalmente, actos administrativos en sentido estricto. 125

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de vista material, pero administrativa desde el punto de vista formal-). He escogido, para efectos del presente trabajo, como dije, el criterio de las funciones y no el de los órganos, aunque respecto de las actividades materialmente “legislativas” de los órganos administrativos utilice indistintamente ambos criterios. Lo mismo cabe decir de las funciones “jurisdiccionales” de órganos administrativos cuando éstos no son autónomos respecto del Ejecutivo (el agotamiento de la vía administrativa no es, pues, un acto judicial aunque materialmente se le parezca). Esta visión se corresponde, sobre todo, con la del derecho internacional, aunque no es común en el derecho interno (particularmente en el administrativo). En el derecho interno, los actos unilaterales no legislativos o judiciales del Estado y de los entes públicos, son susceptibles de varias clasificaciones y definiciones. En algunos países, para efectos de la responsabilidad, son únicamente actos administrativos las manifestaciones o declaraciones unilaterales de voluntad realizadas por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa141 (esta definición parece excluir las meras actuaciones materiales de la Administración). Por otra parte, en algunos países, las disposiciones normativas de carácter general que no tengan rango legal son actos administrativos142, mientras en otros, sin embargo, no lo son en el sentido estricto.143 141

La definición anterior trata de recoger, en lo que no son excluyentes, las definiciones dadas en la nota (6) supra. 142 En Costa Rica, por ejemplo, es así por disposición de la Ley General de la Administración Pública (arts. 120.1 y 6.3) y por la jurisprudencia (entre otras, la sentencia de la Sala de Casación, # 41 de las 16:00 hrs. del 21 de mayo de 1980). Sin embargo, esta definición de los reglamentos como actos administrativos, no excluye algunas diferencias importantes en el orden jerárquico, en sus contenidos, en su régimen de impugnación, etc. En el orden doctrinario, consideran incluido dentro del concepto de acto administrativo las disposiciones reglamentarias, autores como GARRIDO FALLA (F.), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de 126

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La definición incluye, como dije, los llamados “actos políticos”, y los hechos o actuaciones materiales de las Administraciones centralizada y descentralizada del Estado, y también todos los actos que, aunque desarrollados por los particulares, sean imputables de alguna manera, total o parcialmente, al Estado. C. Responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa: problemas interesantes. En el derecho internacional, el Estado es responsable de los daños causados por actos u omisiones de los funcionarios (cualquiera que sea su rango o status en el orden interno)y de los órganos administrativos centrales o descentralizados que, de alguna Estudios Políticos, Volumen I, 1964, pág. 506; y ENTRENA CUESTA (R.), Curso de Derecho Administrativo, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, tomo II; 1966; pág.: 260; CANASI (José), Derecho Administrativo, Bs. As., Ed. Depalma, Tomo I, 1972, pág. 119, en Argentina; BREWER CARIAS (A.R.), Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1964, pág. 37; VIDAL PERDOMO (Jaime), Derecho Administrativo, Bogotá, Ed. Biblioteca Banco Popular, 1980, págs. 303 y 304; ALESSI (Renato), Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Ed. Bosch, 1970, pág. 248, en Italia. En Francia VEDEL es de este criterio. Ver VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, págs. 25 y 139 y ss. En cierta medida, aunque no tan claramente, ésta es la posición de LAUBADERE (André de), Manual de Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1984, págs. 177 y ss. 143 En la doctrina de derecho administrativo, consideran que los reglamentos de la Administración no son actos administrativos stricto sensu, GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (Tomás Ramón), op. cit., págs. 455 a 459; GARCIA DE OVIEDO (Carlos), op. cit., pág. 279; ALVAREZ GENDIN (Sabino), Tratado General de Derecho Administrativo, Barcelona, Ed. Bosh, tomo I, 1958, pág. 318; BLASCO ESTEVE (A. Avelino), la Responsabilidad de la Administración por Actos Administrativos, Madrid, Civitas, 1985, pág. 23. en España; GORDILLO (A.), op. cit., pág. 113; DORMÍ (José E.), Acto Administrativo. Ejecución, suspensión y recursos, Bs. As. Ed. Macchi S.A., 1973, pág. 8, en Argentina; FORSTHOFF (Ernest), Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, pág. 284, en Alemania. 127

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manera, ejerzan “prerrogativas de poder público” (cualquiera que sea la distribución interna de sus responsabilidades). En derecho interno, la primera proposición (responsabilidadsolidaria o subsidiaria- del Estado por actos de los funcionarios, independientemente del rango de los mismos), es, en general, aceptada por la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, la segunda (responsabilidad del Estado por actos de sus entes descentralizados con personalidad jurídica propia), es más bien rechazada por la mayoría de los ordenamientos. En relación con la responsabilidad por el ejercicio de la función administrativa, parece interesante analizar, desde los puntos de vista del derecho internacional público general, del derecho interno y el de los derechos humanos, tres problemas diversos: 1) el rango de los funcionarios y la responsabilidad del Estado; 2) la responsabilidad del Estado por actos de los entes descentralizados (con personalidad jurídica propia), con especial referencia al problema de los Estados Federales; y 3) la responsabilidad por actos de empresas “privadas” del Estado (que no ejercen prerrogativas de poder público). El análisis de los mismos y la comparación de su tratamiento en las distintas ramas del derecho nos dará una visión general del problema de la responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa (por actos administrativos lato sensu). Veamos el primer problema: 1. Los funcionarios administrativos y la responsabilidad del Estado (criterio de imputación). Según el derecho internacional, y buena parte del derecho interno, es indiferente, para los efectos de la responsabilidad del Estado, el lugar que ocupe el funcionario en la escala jerárquica administrativa.144 Es un principio de derecho internacional que el 144

“Except for operation of the local remedies rule, ha dicho BROWNLIE, the distinction between higher and lower officials has no significance for the placing of responsability on the state”. BROOWNLIE (Ian), Principles of Public International Law, Oxford, 3 edición, 1983, pág. 447. En el mismo 128

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Estado debe responder de los daños producidos por los agentes ejecutivos o administrativos adscritos a su funcionamiento normal. A estos efectos, da lo mismo que el funcionario sea el jefe del Estado o del gobierno, un ministro, un diplomático, que un policía, un funcionario de aduanas o un soldado. En este sentido, el artículo 6° del proyecto sobre la responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI de la ONU) considera atribuible al Estado todo acto de un órgano suyo, “cualquiera que sea su posición, superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado”. Incluso la regla va más allá, al atribuirse al Estado los actos de personas que, sin ser funcionarios, actúen de hecho por cuenta del propio Estado o ejerzan “de hecho prerrogativas de poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas” (art.8 del proyecto de la CDI de la ONU). Es más, según el derecho internacional, el Estado es responsable por los actos no autorizados o ultra vires de sus funcionarios (esta sentido, entre otros, AGO (Roberto), 3er. Informe..., op. cit., págs. 268 y ss.; JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva editada por SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Público, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, págs. 518 y 519; DIEZ DE VELASCO (Manuel), “Instituciones de Derecho Internacional”, Tomo I, Madrid, Tecnos, 6° edición, 1982, pág. 490; VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar editores, 6° ed., 1976, pág. 359 y 360. Por ello, “para fundamentar una excepción al principio general en lo concerniente a los actos de los órganos inferiores tendría que aducirse un principio de Derecho Internacional particular que prevea una regulación especial para determinados actos de dichos órganos. Un precepto excepcional de esa índole no ha podido ser comprobado en la práctica internacional. Antes bien, la gran mayoría de sentencias arbitrales confirma el principio general”. VERDROSS, op. cit., págs. 359 y 360. 129

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regla está en el artículo 10° del citado proyecto, aunque en ella se hace referencia a órganos o entidades y no a funcionarios).145 Frente a ese principio general, algunos autores han sostenido la tesis de que, para efectos de la responsabilidad internacional del Estado, debe hacerse una distinción entre las altas autoridades del mismo y los funcionarios subordinados o de bajo nivel. Se sostiene, en esta perspectiva, que el Estado es responsable directamente por la comisión de un acto ilícito cuando tal acto sea imputable a sus altas autoridades, y sólo indirectamente, si se trata de actos de empleados subalternos, por “dejar de desautorizar el acto mediante un castigo al funcionario, o –mediante- una negativa de investigar el caso o de detener y castigar al ofensor”.146 145

Dice el artículo 10: “El comportamiento de un órgano del Estado, de una entidad pública territorial o de una entidad facultada para ejercer prerrogativas del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano se haya excedido en su competencia con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones concernientes a su actividad”. Por su parte, en la Conferencia de la Haya sobre responsabilidad internacional se hizo expresa alusión a los funcionarios y “se adoptó el principio de que un Estado incurre en responsabilidad internacional si el daño se produce “como resultado e actos no autorizados de sus funcionarios, efectuados al amparo de su carácter oficial, si tales actos violan las obligaciones internacionales del Estado”. Cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., pág. 520. Las frases “en calidad” de tales órganos, y “al amparo de su carácter oficial”, excluyen, por otra parte, la posibilidad de atribuirle al Estado los actos realizados por personas a título puramente privado o “sin apariencia alguna de actuación oficial” (la frase entre comillas es del caso BENSLEY). Se incluyen así, como ocurre en el derecho interno, las faltas de servicio o personajes de los agentes o funcionarios que no puedan desconectarse totalmente del ejercicio de las funciones públicas o del cargo que se ostenta, y se excluye así, como ocurre en el derecho interno, las faltas exclusivamente personales de los agentes. 146 La frase entrecomillada proviene del Proyecto de Convención sobre la responsabilidad de los Estados preparado en 1929 por la Harvad Law School. Cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., pág. 518. 130

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Aunque esta perspectiva no deja de tener fundamento en algunos laudos del siglo XIX,147 la doctrina y las resoluciones más modernas, así como los proyectos de codificación han rechazado expresamente tales distinciones.148 Así, en el laudo MASSEY CLAIM (1927, United Nations, Reports of International Awards, pág. 155), el Comisionado NIELSEN dijo: “I believe that is undoubtedly a sound general principle that, whenever misconduct on the part of [persons in state service], whatever may be their particular status or rank under domestic law, results in the failure of a nation to perform its obligations under domestic law, results in the failure of a nation to perform its obligations under international law, the nation must bear the responsibility for the wrongful acts of its servants”.149 En el derecho interno de la mayoría de los países europeos occidentales, el Estado es responsable por los actos de sus 147

En realidad, como recuerda EAGLETON, la causa de esos laudos se encontraba, más que en la exoneración de responsabilidad por la categoría inferior del funcionario, en el rechazo de las reclamaciones por la falta de agotamiento por los recursos internos. EAGLETON, Responsibility of States, págs. 47 a 49, cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., pág. 519. 148 En cuanto a los proyectos de codificación, véanse, v.g., los proyectos de codificación recogidos en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 1969, vol. II, págs. 147 y ss. Confirman, por todos, JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., págs. 518 y 519. 149 Cit. por BROWLIE (Ian), Principles of Public International Law, Oxford, 3 edición, 1983, pág. 447. Traducción libre: “Un principio general bien establecido exige sin duda que, cada vez que una nación incumple las obligaciones que le impone el derecho internacional debido al comportamiento censurable de una de las personas [a su servicio], sea cual fuere la condición particular o rango en el derecho interno, la nación debe asumir la responsabilidad por los actos ilícitos de sus empleados”. El caso se fundó en la falta de diligencia, por parte de las autoridades mexicanas, en tomar las medidas adecuadas contra el asesino de Massey, un ciudadano norteamericano que trabajaba en México. El caso fue impulsado por la viuda y significó el pago de US$ 15.000 dólares por parte del Estado mexicano al norteamericano en concepto de indemnización. 131

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funcionarios o agentes, cualquiera que sea el rango que estos tengan. En Inglaterra, según el Crown Proceedings Act de 1947, el Estado (Corona) no será responsable de los daños cometidos por ningún empleado “a no ser que el empleado haya sido directa o indirectamente nombrado por la Corona”.150 No se hace, por tanto, distinción, para efectos de imputar la conducta de los funcionarios al Estado, por el rango de los agentes públicos. Las excepciones que existen no hacen referencia a la jerarquía de los funcionarios, sino al tipo de tareas que desempeñan (v.g., los jueces, las oficinas postales, los policías), o a la relación directa con la Corona como institución de derecho interno (el Estado no es responsable por los actos de sus funcionarios no nombrados y pagados por el gobierno central). Es decir, la Corona no es responsable por los actos de funcionarios que no trabajen para ella, aunque sí lo hagan para entes públicos (municipios, corporaciones, Juntas Regionales, etc.). En tales casos, los responsables son esos entes o empresas por los actos de sus funcionarios, cualquiera que sea el rango que éstos ostenten. En los Estados Unidos sucede algo parecido, al tenor del Federal Tort Claims Act de 1946 (aplicable a nivel federal, no estatal), aunque allí las excepciones son más amplias (se excluyen numerosas agencias y funciones administrativas, numerosos actos, y, lo que es más grave, los actos u omisiones no arbitrarios – “exercising due care in carrying out statutes or regulations”- de los funcionarios federales, lo mismo que los actos discrecionales). Pero, insisto, no existe exoneración alguna fundada en el rango de los funcionarios.

150

Citada por WADE (H.W.R.), Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, pág. 422. Ver también WADE (H.W.R.) y SCHWARTZ (Bernard), “Legal Control of Government. Administrative Law in Britain and the United States”, Britain, Clarendon Press Oxford, 1972, págs. 186 a 193. 132

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En Alemania, Italia, Francia y España, no existe, ni por jurisprudencia, ni por legislación, exoneración de responsabilidad del Estado por virtud del nivel jerárquico de los funcionarios. En España, como hemos visto, la imputación a la 151 Administración de los daños causados por sus agentes, es directa. Se excluyen, claro está, los causados por los concesionarios, los contratitas administrativos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones públicas, los cuales “por no estar integradas en la organización no imputan sus actividad dañosa a la Administración”.152 En Alemania, aunque la fórmula de la responsabilidad sea más bien indirecta y subsidiaria,153 el Estado es responsable por el “comportamiento antijurídico del poder público”.154 Es más, la 151

“Si el daño que se intenta reparar surge de la conducta de una persona física, todo el problema se reduce a constatar la integración del agente en la organización prestadora del servicio o actividad ...la responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende a todos los posibles daños que sean consecuencia del funcionamiento de sus propios servicios, aun en el caso de que la irregularidad causante del daño fuera personalmente atribuible a un funcionario o agente concreto a título de dolo o culpa (con la única salvedad de los actos puramente personales del funcionario, en cuanto realizados “con desconexión total del servicio”...). GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., págs. 348 y 362. Tanto la ley de Expropiación Forzosa (arts. 121-122), como la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (arts. 40 y ss.) y la misma Constitución (art. 106.2) no dejan lugar a dudas. Esas tres fuentes normativas, han derogado cualquier exclusión a priori del régimen general de responsabilidad (v.g., la antigua de los telégrafos y de los correos). Confr. LA VILLA (J.), La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 324 y ss. 152 Ver LEGUINA VILLA (J.), op. cit., pág. 325. 153 Así lo consigna LEGUINA VILLA (J.), op. cit., págs. 302 y 303. 154 La frase está tomada de la Ley de Responsabilidad patrimonial del Estado de 26 de junio de 1981 (declarada luego, por razones fundamentalmente formales, inconstitucional). El texto de la “ley” aparece como anexo al trabajo de EMBID IRUJO (Antonio), “La codificación de la responsabilidad patrimonial del Estado: el ejemplo de la Ley Alemana de 26 de junio de 133

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responsabilidad del Estado está fundada, básicamente, en la culpabilidad de los funcionarios (arts. 34 de la Ley Fundamental y 839 del Código Civil), no importando el rango o la jerarquía de los mismos, sino tan sólo que los daños se hayan causado en el ejercicio de una función pública. El concepto de funcionario es muy amplio, pues “abarca –como ha dicho FORSTHOFF- no sólo [a] aquellos que sirven en los organismos de la Administración Pública y encajan en el concepto tradicional del Derecho Administrativo, sino [a] todos aquellos empleados de la Administración pública a quienes se ha confiado alguna de las obligaciones previstas en el artículo 34...Esta concepción amplia del concepto de funcionario se justifica porque, visto desde la perspectiva del perjudicado, constituye, por regla general, una circunstancia puramente casual el que haya obrado un funcionario o un simple empleado de un organismo”.155 En Italia el artículo 28 constitucional, fuente de todo el sistema de responsabilidad del Estado, establece, en forma muy amplia y sin excepciones, la responsabilidad directa de los funcionarios y agentes del Estado y demás entes públicos. No existe, pues, exoneración posible por el rango de los funcionarios o agentes (concepto extensivamente entendido).156 En Francia, en la medida en que se dé una falta imputable a uno o varios agentes del Estado o de un ente público y en que falta 1981”, en Revista Española de Derecho Administrativo, #34, Madrid, Civitas, jul-sept. 1982, págs. 369 y ss. 155 FORSTHOFF (Ernst), Tratado de Derecho Administrativo, Barcelona, 1970, tomo II, págs. 504 y ss. El libro citado de LEGUINA VILLA (J.), op. cit., es fundamentalmente un análisis del tema de la responsabilidad en el Derecho italiano y, particularmente, del artículo 28 de la Constitución italiana. 156 Confirman ALESSI (Renato), Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, 1970, tomo II, págs. 504 y ss. El libro citado de LEGUINA VILLA (J.), op. cit., es y, particularmente, del artículo 28 de la Constitución italiana. 134

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no sea exclusivamente personal (desprovista de todo vínculo con el servicio), existe responsabilidad del Estado o del ente público al que pertenece el funcionario. La jurisprudencia del Consejo de Estado no hace ninguna distinción fundada en el rango o carácter de los agentes públicos para los efectos de imputar la responsabilidad de los daños causados por éstos. Desde el punto de vista funcionarial estén excluidos de la categoría de funcionarios los concesionarios de servicios públicos y sus empleados, “los obreros, empleados y auxiliares de la administración, cuando colaboran voluntariamente en la gestión de un servicio público, pero no están integrados al personal de nómina; los colaboradores voluntarios ocasionales, los reclutados...”, etc.157 No obstante, desde el punto de vista de la responsabilidad, no existe exclusión del Estado o de los entes públicos. Es decir, el Estado es responsable no sólo de los actos cometidos por sus funcionarios (empleados permanentes de un organismo público), sino también de los realizados por otros agentes o empleados, permanentes u ocasionales (o incluso por particulares), cuyos actos no estén desprovistos de algún vínculo con el servicio. En relación con el rango de los funcionarios, sólo existe una excepción: “los servicios industriales o comerciales” del Estado que están sujetos, en general, a las reglas de derecho privado. Para estos “servicios” o empresas, sus agentes son empleados, no funcionarios, sujetos a una relación de derecho privado. Sin embargo, “el empleado –de estas empresas- encargado del empleo administrativo más alto y el director de contabilidad, ...están en una situación de derecho público”.158 En Argentina, Brasil, México, Venezuela, Uruguay, Costa Rica, y hasta en la misma Unión Soviética (por lo menos en teoría), 159 157

Véase DE LAUBADERE (André), op. cit., págs. 244 y 245. Ibídem, pág. 245. 159 En la Unión Soviética se dice que “los ciudadanos de la URSS tienen derecho a la indemnización del daño causado por acciones ilícitas de 158

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entre otros, no existe diferencia, para efectos de imputación de daños al Estado, basada en el rango jerárquico de los funcionarios o agentes del mismo o de los entes públicos. En todos estos países se exige, claro está, algún tipo de relación con el ejercicio de las funciones públicas para que los actos de los funcionarios sean imputables al Estado. En Inglaterra, de acuerdo con el citado Crown Proceedings Act de 1947, dado que la Corona tiene la misma responsabilidad que tendría que asumir si fuese una persona privada con plena edad y capacidad, rige el principio de que “cuando un funcionario de la Corona comete un daño en desempeño de sus funciones, el funcionario y la Corona son conjunta e individualmente [solidariamente] responsables”.160 En Estados Unidos se habla de daños de cualquier empleado de gobierno, mientras actúa dentro de la esfera de su cargo o función, en circunstancias tales que los Estados Unidos, si fueran una persona privada, hubieran resultado responsables ante el demandante por el perjuicio, la pérdida, la lesión o muerte de acuerdo con el derecho vigente en el lugar donde los actos u omisiones ocurrieron.161 organizaciones estatales y sociales, así como de los funcionarios, durante el desempeño de sus obligaciones” (art. 58 de la Constitución de 1977). 160 WADE (H.W.R.), op. cit., pág. 417. Recuérdese que la “Corona” es “tan responsable como cualquier otra persona privada de los daños cometidos por sus funcionarios o agentes...El principio general en materia de daños cometidos por sus funcionarios o agentes... El principio general en materia de daños es el que el empresario es responsable de las faltas que cometen sus empleados en el desempeño de sus funciones (interpretado esto último en sentido amplio)...” Ibídem, págs. 420 y 421. Ver también WADE (H.W.R.) y SCHWARTZ (B.), op. cit., págs. 185 y ss.; BOSCH (Jorge T.) “La responsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados Unidos de América”, en la Ley, tomo 57, Buenos Aires, págs. 895 y ss. 161 Véase la sección 410 de la Federal Tort Claims Act. Ver los artículos citados en la nota anterior. Obsérvese la referencia al “derecho vigente en el lugar donde los actos u omisiones ocurrieron”. Recuérdese que en los Estados 136

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En Alemania se habla del “ejercicio de un cargo público que le está confiado” (art. 34 de la Ley Fundamental), para fundar la responsabilidad; en Italia no se hace referencia al “ejercicio de funciones públicas”, sino tan sólo a los funcionarios y agentes del Estado (art. 28 Constitución). En España se exige tan sólo que la lesión “sea consecuencia del funcionamiento de los servicios Unidos –como ha dicho BORRAJO INIESTA- “son los Estados los que tejen el trasfondo normativo general, las normas que rigen comúnmente todas las relaciones jurídicas y sobre las que se delinean las leyes singulares aprobadas por el Congreso de la Unión... Las comunes de la responsabilidad individual ... están recogidas en las leyes estatales. Las leyes federales sólo regulan responsabilidades civiles especiales, en sectores concretos”. BORRAJO INIESTA (Ignacio), “Indemnización constitucional; a propósito de la sentencia Bivens del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”, en Revista de Administración Pública, #103, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, enero-abril 1984, pág. 213. La Ley básica en materia de responsabilidad de los funcionarios públicos en los Estados Unidos, es la llamada Sección 1983 (42 USC) que dispuso en 1871 que: “toda persona que, al amparo de cualquier ley, ordenanza, reglamento, costumbre o uso, de cualquier Estado o territorio, priva o causa la privación a cualquier ciudadano de los Estados Unidos o a cualquier otra persona dentro de su jurisdicción de cualquier derecho, privilegio o inmunidad garantizada por la Constitución y las leyes, será responsable ante la parte que ha sufrido el daño mediante acción en common law, equity o cualquier otro procedimiento” aunque la accionabilidad de esta cláusula –como recuerda ALONSO GARCIA- fue mínima hasta 1961-), se ha ido extendiendo su aplicación, al punto que hoy, bajo el concepto de “persona” se incluye a cualquier corporación local (caso Monell vs. Department of Social Services, 436 US 658 –1978-), lo que permite solicitar la “indemnización de daños y perjuicios a los presupuestos públicos, en vez de a los funcionarios que realizan estos actos”. También se ha llegado a una especie de responsabilidad objetiva de entes públicos (al rechazarse el alegato de una municipalidad de que no hay responsabilidad cuando el funcionario actuó de buena fe; caso Owen vs. City of Independence- 100 SCT 1398 {1980}, y, quizás, a una indemnización por la mala administración por un Estado de una Ley federal (ver caso Maine vs. Thiboutot, 48 USLW 4859-1980-). La cita de la sección 1983 y los casos los he tomado de ALFONSO GARCIA (Enrique), “La responsabilidad por actos inconstitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano”, en Revista Española de Derecho Constitucional, #3, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, sept-dic. 1981, págs. 261 y ss. 137

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públicos” (art. 106.2 Constitución) y los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, incluyen el funcionamiento “normal o anormal”.162 En Francia, como queda dicho, debe existir alguna conexión con el servicio público, lo que no se da en las faltas exclusivamente personales de los funcionarios.163 En Argentina se habla de “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones...” (Art. 1112 Código Civil);164 162

En España la expresión “funcionamiento de los servicios públicos” comprende no sólo los actos realizados por los funcionarios en sentido estricto, sino también a los actos desarrollados por “todo tipo de autoridades, empleados o contratados, e, incluso, a cualesquiera agentes que por un título u otro desempeñen, aunque sea de modo ocasional, esas funciones, hasta el supuesto límite del mero gestor oficioso o de ipso”. GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pág. 349. En Bélgica, como para abarcar prácticamente a todos los agentes de la Administración” BUTTGENBACH (André), Manual de Droit Adminisratif, Bruselas, 1959, pág. 307, cit. por GORDILLO (Agustín), op. cit., pág. 795. 163 Recordemos que en Francia la falta de personal puede coexistir con las faltas de servicio cuando la Administración ha cometido una falta en concurrencia con la falta personal del agente en la producción del daño (caso ANGUET –Consejo de Estado, 5 de febrero de 1911-, en relación con la acumulación de responsabilidades; ver también, casos DELVILLE Y LARUELLE- ambos del 28 de julio de 1951-), cuando la falta “es una falta personal separable, pero cometida en el servicio, o con ocasión del servicio” (casos en que la acumulación de faltas es pura y simple como recuerda DE LAUBADERE), o cuando la falta de personal no esté “desprovista de todo vínculo con el servicio”, como recuerda VEDEL. Ver DE LAUBADERE (André), op. cit., págs. 123 a 125, y VEDEL (Georges), op. cit., págs. 296 y 297. 164 Reproduzco aquí la nota (8) del Cap. III supra: El concepto de funcionario que se utiliza en el texto se ha interpretado, en general, ampliamente. Sin embargo, la jurisprudencia argentina ha distinguido entre “funcionarios” y “empleados”. A partir de esa distinción, se ha sostenido, con cierto fundamento en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, que la responsabilidad del Estado es directa cuando actúa un órgano suyo (un “funcionario”) e indirecta cuando actúa un dependiente (“empleado”). Ello 138

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En México, de que el Estado tiene “obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que les estén encomendadas” (art. 1928 del Código Civil). 165 En Brasil, la Constitución establece que “as pessoas jurídicas de direito publico responderao pelos danos que seus funcionarios, nessa qualidade, causarem a terceiros” (art. 107).166 ha sido duramente criticado por GORDILLO, para quien “no existe en la legislación argentina una distinción entre funcionarios y empleados, esto es, entre personas que decidan en representación de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relación de dependencia... todas las personas que el Estado designa para desempeñarse en funciones por él encomendadas son en general agentes suyos, por lo tanto, órganos de él. Por ello, no son “dependientes” en el sentido del artículo 1113 del código civil... La responsabilidad del Estado es, en consecuencia, siempre directa...” GORDILLO (A.), op. cit., págs. 795 y 800. Con todo, la distinción jurisprudencial entre funcionarios y empleados, no afecta en lo sustancial la responsabilidad del Estado (sea ésta directa como entiendo que debe ser, o indirecta). El problema se presenta para GORDILLO, porque “considerando responsabilidad indirecta a la que corresponde al Estado por los hechos de sus agentes, no existe fundamento jurídico para hacerlo fácilmente responsable por los hechos de sus entidades descentralizadas...”. Ibídem, pág. 803. De este problema, sin embargo, hablaré más adelante. 165 “Funcionarios” en México –como recuerda CARRILLO FLORES al tenor del artículo 114 constitucionales un concepto muy amplio y “no excluye a ningún funcionario, independientemente de su jerarquía”. CARRILLO FLORES (Antonio), La Responsabilidad Extracontractual del Estado en México, documento mimeografiado, con pie: Moscú, 1981, pág. 7. 166 El concepto de “funcionarios” tiene en la jurisprudencia brasileña, según BANDEIRA DE MELLO, un sentido muy amplio. Con el vocablo se pretende abarcar, de modo general, a los agentes del Estado, sin atender a su específica forma de investidura o al sentido restrictivo que a veces se le atribuye en derecho administrativo. La “expressão hospeda, potanto, também os concesionarios e os delegados de função publica, enquanto na practica de comportamentos atinentes a ela. –Por eso en el concepto de funcionario se incluye al- gestor de negocios públicos, o requisitado, em suma: quem quere 139

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En Uruguay, el artículo 25 de su Constitución establece: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación”. En Venezuela, la Constitución excluye la posibilidad de indemnizar “por daños, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el derecho de su función pública”. En Ecuador, “el Estado y demás entidades del sector público están obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que se les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos” (art. 20 de la Constitución). En Costa Rica, “la Administración –el Estado y demás entes públicos- deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, [o] utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión” (art. 191 de la Ley General de la Administración Pública).

que desempenhe, conquanto eventual, episódica, ou transitoriamente, função própria do Estado”. BANDEIRA DE MELLO (C.A.), “Responsabilidade extra contractual do Estado por comportamentos administrativos”, en la obra colectiva Responsabilidad del Estado, Tucumán (Argentina), Ed. UNSTA, 1982, pág. 119. 140

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En Colombia, la jurisprudencia ha derivado del artículo 20 constitucional (los funcionarios públicos son responsables por infracción del ordenamiento “y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas), la idea de que “en virtud de que los actos de los funcionarios se consideran actos de las personas públicas, o de un mandatario, siempre es el Estado el que aparece condenado a pagar los perjuicios que sufran los particulares. Aun las faltas graves, los actos más ilegales cumplidos con ánimo de venganza o de pasión política de las más bajas categorías, caen sobre el patrimonio público y no sobre el funcionario que ha obrado mal”.167 En todos estos casos, no se excluye, necesariamente, la responsabilidad del Estado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos como tales.168 El concepto de “ejercicio de sus funciones”, cuando no se hace referencia a otros (con ocasión del ejercicio o con los medios que pone a su disposición el ejercicio de su cargo, etc.), ha sido, en general, ampliamente entendido por la jurisprudencia de esos países, hasta el punto de abarcar la ocasión y los medios de las mismas.169 167

La cita de VIDAL PERDONO (Jaime), Derecho Administrativo, Bogotá, Biblioteca Banco Popular, 1980, pág. 453. Semejante tesis no parece tener fundamento constitucional. Es, además, peligrosa. La idea de responsabilizar al Estado de los actos de sus funcionarios, no debe excluir la responsabilidad personal de éstos cuando actúan con dolo o culpa grave. 168 Ello es así, particularmente, en España (arts. 106.2 de la Constitución de 1978, 40 y ss. de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y 121 y ss. de la Ley de Expropiación Forzosa), en Francia (por jurisprudencia), Ecuador (art. 20 Constitución, cit.), Uruguay (artículo 24 Constitución, cit.) y Costa Rica (artículos 190 y ss. de la Ley General de la Administración Pública). Lo es también, aunque no tan claramente, en Italia, Alemania, Inglaterra, Argentina, Colombia y Brasil. No parece serlo en Venezuela, México y los Estados Unidos. 169 Ello es particularmente visible en Argentina y Brasil. En Brasil, la frase “agindo nessa qualidade” abarca tanto el ejercicio como la oportunidad propiciada por la función. Como se ha dicho, los entes públicos “asumirá a responsabilidades pelos atos que alguen practica ou pode practicar graças a 141

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En ninguno de los citados países se hace diferencia, para efectos de imputar daños al Estado o a los entes públicos, por el rango de los funcionarios. Da lo mismo que sea el jefe del Estado o del gobierno, un agente aduanero o un policía de ínfima categoría. El Estado es siempre responsable, directa o indirectamente, de los actos de sus funcionarios o agentes que hayan actuado en conexión, aunque sea tenue, con las funciones de sus cargos. El principio de derecho internacional y de derecho interno citado, es de aplicación plena al campo de los derechos humanos. De hecho, el Tribunal Europeo nunca ha exonerado de circunstancia de ser funcionario; graças ao desfrute de tal qualidade jurídica. E dizer: o Estado engaja-se no dever de reparar atos danosos que o funcinario causou porque esta situacao jurídica de funcionario enssejou-Ihe a practica do comportamento lesivo. Donde, nao se exige que o agente esteja, a ocasiao danosa, no exercicio de uma atribuçao funcional.” BANDEIRA DE MELLO (C.A.), op. cit., pág. 119. En Argentina, por ejemplo, véanse los casos citados por GORDILLO (Agustín), Teoría General del Derecho Administrativo, op. cit., págs. 798 y 799, para el que el ejercicio de la función constituye “simplemente la actuación del funcionario dentro de las tareas a él encomendadas, sin interesar que su actuación sea legítima o ilegítima”. Ibídem. Es mas, el actual artículo 43 del Código Civil argentino habla del concepto “ejercicio o con ocasión de sus funciones”. La Corte Suprema Argentina ha dicho que el Estado responde tanto por los daños producidos en el ejercicio aparente de la función como por los daños causados por el comportamiento irregular y hasta exorbitante de sus funcionarios. En el caso Rabanillo contra el Gobierno Nacional, la Corte Suprema argentina distinguió los ilícitos cometidos “en ocasión”, de los realizados “con motivo” de las funciones, eximiendo de responsabilidad al Estado porque el daño sólo se produjo en ocasión, y no con motivo. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente (caso Panizo c/ Ricciardeli de 13 de junio de 1978), abandonó este criterio y utilizó el más amplio de que “la función guardó conexidad con el hecho producido”. La jurisprudencia está citada y comentada por KEMELMAJER DE CARLUCCI (Aida), “La Responsabilidad del Estado: enfoque jurídico-privado”, en la obra colectiva Responsabilidad del Estado, Tucumán (Argentina), Ed. UNSTA Y Ed. ASTREA, 1982, págs. 67 a 70. Para la autora “el artículo 43 del Cód. Civil y cuya responsabilidad no tiene por qué ser menos extensa, tratándose de hechos ilícitos, que la de la persona jurídica de Derecho Privado”. Ibídem. 142

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responsabilidad al Estado, en virtud del rango de sus funcionarios. La Comisión Interamericana, en general, ha hecho responsable al Estado por los actos de todos los “agentes u órganos del Estado”.170 Ocurre, eso sí, que tanto en el derecho de los derechos humanos como en el derecho internacional general que, por virtud de la cláusula del previo agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna (art. 25 del CEDH y 46 de la CADH), normalmente los daños causados por los actos de funcionarios inferiores no podrán en juego la responsabilidad internacional del Estado, a menos que tales actos sean confirmados (o no sancionados, que es casi lo mismo) por las autoridades superiores del Estado o por los órganos encargados de conocer en última instancia, dentro del derecho interno, de la violación o lesión a un derecho humano, o cuando, aun siendo reconocida la violación o la lesión, no se hayan reparado adecuadamente sus consecuencias. Pero el problema del agotamiento de los recursos internos (o de la vía administrativa en el derecho interno), es distinto del de la imputación posible y necesaria de todos los daños causados por los actos de los funcionarios u órganos del Estado cualquiera que sea el rango de los mismos. Al margen del principio general de responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos o agentes, cualesquiera que sean esos órganos o el rango de los funcionarios, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos en el “caso” Viviana Gallardo et al c/ el Estado de Costa Rica,171 parecieron partir de una concepción diferente. Dijo la Comisión, en lo que interesa: 170

Ver informe sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina, citado en capítulo II. 1, supra. 171 El caso es el siguiente: en 1981 un policía, costarricense, fuera del ejercicio de sus funciones pero con ocasión de las mismas, o por los menos, con los medios que puso a su disposición tal ejercicio (acceso a la celda, arma de reglamento), mató dentro de la celda a Viviana Gallardo e hirió dos compañeras de cárcel, acusadas de actos de terrorismo y de haber ultimado a un policía. El Gobierno de Costa Rica se acusó a sí mismo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, subsidiariamente, ante la Comisión, 143

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“de las informaciones sobrevinientes recibidas por la Comisión... se desprende que el Gobierno de Costa Rica ha actuado de conformidad con las disposiciones legales vigentes, sancionando con todo el rigor de la ley al responsable de los actos denunciados”.172 De esa decisión parece desprenderse que, para la Comisión, si un Estado Parte de la Convención sanciona al culpable directo y físico de los daños inferidos (en el caso, el policía), no hay responsabilidad del Estado. Debe tenerse en cuenta que los actos del funcionario, en cuanto conectados con las funciones o el servicio que desempeña por cuenta del Estado –sean estos desarrollados en el ejercicio, con ocasión del ejercicio o con los medios que pone a su disposición el cargo que se ostenta-, no son actos que exclusivamente atañan a su responsabilidad como persona física, sino también, y principalmente, al Estado al que pertenece.173 renunciando de paso a el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna y a los trámites previos ante la Comisión. La corte aceptó la renuncia de los primeros, pero rechazó la de los segundos y refirió el caso a la Comisión (decisión del 13 de noviembre de 1981). Ante la Comisión se apersonaron las víctimas y sus familiares. El 30 de junio de 1983, la Comisión declaró inadmisible la petición, básicamente por las razones arribas citadas y dado que el policía había sido condenado con la máxima sanción penal por los Tribunales internos. La Corte conoció de esa inadmisión, la aprobó y archivó el expediente por seis votos contra uno. (sentencia de 8 de setiembre de 1983). 172 A esta conclusión llegó, ciertamente, porque el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, opera, en general, “en defecto del sistema jurídico interno”. (Esta decisión fue confirmada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su resolución de 8 de setiembre de 1983, por seis votos contra uno). 173 En Francia, sin embargo, esta tesis no es unánime aceptada por la jurisprudencia. Si en 1949, el Consejo de Estado (casos MIMEUR, DEFAUX y BESTHELSEMER), admitió que la utilización con fines personales, por el conductor de un vehículo administrativo, desobedeciendo órdenes recibidas, saliéndose del itinerario prescrito, aunque constituía evidentemente una falta personal, no estaba “desprovista de todo vínculo con el servicio y comprometía, al mismo tiempo que la responsabilidad personal del agente, la de la Administración” (lo que significa, en buena medida, el 144

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En todo caso, parece que la Comisión olvidó que todo el sistema internacional de responsabilidad del Estado por violación a los derechos humanos está fundado, no tanto en el castigo al culpable físico, como en la reparación de los daños y perjuicios causados (indemnización que pidieron expresamente las víctimas y los familiares de ellas). De seguirse la tesis de la Comisión y, en parte, de la Corte, la responsabilidad del Estado únicamente tendría lugar cuando no se sancione a los culpables. Por esto, y tomando en cuenta ciertas dudas respecto de la distinción entre agentes del Estado por su rango, acojo en todos sus extremos la opinión separada del Juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que cito en extenso: “... la Comisión, al resolver como lo hizo, parece que vino, sin explicación cabal, a sentar la tesis, para mí inaceptable de que las violaciones de derechos humanos no ocurren cuando ocurren, porque son siempre obra de individuos concretos, de carne y hueso, aunque actúen como funcionaros públicos de cualquier reconocimiento de la responsabilidad del Estado cuando el servicio ha proporcionado la ocasión o los medios de cometer una falta personal); en 1954 (caso LITZLER), el mismo Consejo de Estado llegó a concluir –en un caso muy parecido al que dio origen al de VIVIANA GALLARDO ante la Corte Interamericana- que un homicidio cometido por un agente de aduanas uniformado, con ayuda de su arma reglamentaria, contra una persona con la que estaba enemistado y a la que había hecho detener su vehículo, no comprometía la responsabilidad del Estado. Los casos los he tomado de VEDEL (Georges), op. cit., pág. 297. En contra de esta sentencia, sin embargo, el mismo Consejo de Estado francés admitió la coexistencia de responsabilidades (personales y del Estado), con ocasión de un accidente causado por un policía manejando en su casa una pistola que, según los reglamentos, debía conservar en su poder por fuera del servicio, en virtud de que el daño no estaba desprovisto de cualquier vínculo con el servicio (caso SADOUDI (26 de octubre de 1973). Este último caso, lo he tomado de DE LAUBADERE (André), op. cit., pág. 124. Sobre el tema de la responsabilidad del Estado por este tipo de actos en España véase, por todos, SEQUEIRA (F.) “Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública con ocasión del uso de armas por los agentes públicos”, en Revista de Administración Pública #99, Madrid, CEC, 1982, págs. 263 y ss. 145

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nivel, sino tan sólo cuando el Estado no las sanciona o repara – en el caso, no constaba ni siquiera que las había reparado-, con lo cual se está afirmando prácticamente que la única violación imputable al Estado, por conductas concretas al menos, sería la llamada ‘denegación de justicia’ o, lo que es lo mismo, que si no hay denegación de justicia no se consuma la violación. Esto no es cierto ni siquiera tratándose de violaciones cometidas por particulares, porque aun en éstas la posibilidad de reconducir al Estado la responsabilidad correspondiente puede darse, no sólo cuando no se sancionan o reparan , sino también cuando falta o es deficiente la protección que aquél está obligado a darles a las víctimas desde antes de que lo sean; pero mucho menos puede decirse de las violaciones cometidas por las autoridades públicas, porque sus conductas son imputables al Estado mismo...”174 Debe tomarse en cuenta que, en ese caso, la sanción al policía fue producto de la aplicación del sistema penal por causa de delitos de acción pública, y no una satisfacción o un reconocimiento, en la jurisdicción interna, de los derechos vulnerados de las víctimas. De este modo, no parece ser de recibo la tesis de la Comisión en el sentido de que, como el sistema interamericano de protección de los derechos humanos opera, fundamentalmente, “en defecto del sistema jurídico interno”, no eran admisibles la pretensiones de las víctimas. No hubo, en efecto, satisfacción extraprocesal o interna previa a la acción internacional.175 174

Voto salvado del Juez PIZA ESCALANTE a la resolución de la Corte Interamericana del 8 de setiembre de 1983, párr. 28 (N° G 101/81, Asunto de Viviana Gallardo y otras). 175 La Comisión Interamericana, ha seguido, en general, el criterio de que no es oportuna su actuación cuando la violación a un derecho humano haya dejado de perpetrarse. Sus criterios de actuación –reseñados por el Secretario Ejecutivo de la Comisión, VARGAS CARREÑO (Edmundo), La práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, San José IIDH, págs. 17 y 18-, parecen partir de una idea equivocada del sentido de la Comisión en el contexto de la convención Americana. En los casos individuales, no se trata sólo de que la violación se esté perpetrando, sino de reparar la que ha sido causada. Esto parece no comprenderlo plenamente la Comisión, y por eso 146

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El derecho internacional reconoce la responsabilidad del Estado por actos no autorizados o de funcionarios u órganos que actúan excediéndose en su competencia o en contra de las instrucciones concernientes a su actividad. En este sentido, el artículo 10 del proyecto de la CDI de la ONU, establece: “El comportamiento de un órgano del Estado, de una entidad territorial o de una entidad facultada para ejercer prerrogativas del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano se haya excedido en su competencia con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones concernientes a su actividad”. El criterio de imputabilidad al Estado es, pues, el estar el órgano o el funcionario facultado pro el derecho interno o el ejercicio efectivo, por uno u otro, de prerrogativas del poder público, sea que actúen dentro de su ámbito de competencia, sea que la excedan, o sea que simplemente ejerzan de hecho tales prerrogativas. Este último caso es el previsto en el artículo 8 del proyecto citado, según el cual son imputables al Estado los actos de personas que ejercen “de hecho prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de tales prerrogativas”. 2. Responsabilidad del Estado por actos no autorizados (ultra vires) de sus funcionarios. Según el derecho internacional, el Estado es responsable por los actos no autorizados o ultra vires de sus funcionarios (esta regla está recogida, como dije, en el artículo 10° del proyecto de la CDI de la ONU, aunque en éste se hace referencia a órganos o entidades considera que si la persona detenida arbitrariamente es puesta en libertad, no hay obligación de reparar; que si quien desapareció contra su voluntad, aparece luego, no hay violación. Estos criterios n los puedo compartir: todas las violaciones, de una manera u otra, deben repararse e indemnizarse. 147

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y no a funcionarios).176 Para que la responsabilidad sea imputable al Estado en tales circunstancias, es necesario que los órganos, y “al amparo de su carácter oficial”. Con esto, se quiere excluir la posibilidad de atribuirle al Estado los actos realizados por personas a título puramente privado o “sin apariencia alguna de actuación oficial” (la frase entre comillas es del caso Bensley, laudo de 1849). Se incluyen así, como ocurre en el derecho interno, las faltas de servicio o personales de los agentes o funcionarios que no puedan desconectarse totalmente del ejercicio de las funciones públicas o del cargo que se ostenta, y se excluyen, como ocurre también en el derecho interno, las faltas exclusivamente personales de los agentes.177 176

Véase supra, cita 17 de este capítulo. Hemos visto (capítulos II y III), que si la actividad de un funcionario es realizada al margen de las funciones del cargo (con “desconexión total” para usar la frase del Consejo de Estado español, o “desprovista de toda relación con el servicio” para usar la frase del Consejo de Estado francés), queda excluida la imputación de la misma actividad al Estado. Inevitablemente, como se dijo, siempre habrá que hacer referencia a las faltas personales y a las faltas de servicio, aunque la interpretación y extensión de lo que se entienda por ambas nociones varíe entre los ordenamientos jurídicos. Cuando JIMÉNEZ DE ARECHAGA afirma que “el derecho internacional no ha aceptado las distinciones subjetivas entre “faute de service” y “faute personelle” desarrolladas en el derecho administrativo francés” (op. cit., pág. 521), no está pensando, seguramente, en cualquier tipo de distinción entre ambas figuras, sino tan sólo en las distinciones “subjetivas”. Es decir, las “intenciones personales o los motivos que inspiran al agente del Estado –ya sea un propósito oficial legítimo pero equivocado, o un deseo privado de ganancia o de venganza- no son pertinentes para atribuir la responsabilidad al Estado o al individuo mismo”. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), Ibídem. Recuérdese que ya el derecho francés, ha renunciado hace mucho tiempo a la intención del funcionario como único criterio de distinción entre la falta personal y la falta de servicio (quedó atrás la clásica definición de Lafferiere). Cierto es que la intención, lo mismo que la gravedad, son criterios para descubrir una falta personal, pero esa falta personal puede coexistir con una falta de servicio, e implicar la responsabilidad del Estado. El criterio que determina la imputabilidad de los actos de los funcionarios al Estado. Sobre el tema, VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Aguilar, 1980, págs. 274 yss. Cfrma DE LAUBADERE (André), Manual 177

148

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Sin embargo, algunos autores clásicos, como nos recuerda JIMÉNEZ DE ARECHAGA, “sostuvieron que no era posible imputar al Estado un acto cometido por un funcionario cuando se ha excedido de la competencia que le atribuye el derecho interno o va en contra de las instrucciones que ha recibido. Este criterio se basa en la consideración teórica de que cuando un órgano va más allá del límite de sus funciones, sus actos no pueden atribuirse al Estado. De acuerdo con esa lógica, toda la responsabilidad internacional del Estado sería ilusoria, puesto que a un funcionario del Estado casi nunca se le dan instrucciones o se le autoriza a cometer actos ilícitos. La práctica internacional ha establecido, de modo concluyente, la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de sus órganos, aun cuando tales actos se realicen fuera de los límites de su competencia, y sean contrarios al derecho interno. Por otro lado, el Estado no puede ser responsable de los actos y omisiones en que incurran los individuos que también poseen el status de órganos, cuando actúan privadamente. El factor decisivo es determinar si el agente, aunque actúe más allá del alcance de su competencia, aparece ante los demás como teniendo la condición de órgano del Estado, ya sea invocando dicho carácter, o realizando el acto en el curso normal de sus funciones, o actuando al amparo de su carácter oficial. Por otra parte, no existe responsabilidad directa del Estado sino tan sólo responsabilidad por falta de previsión o represión (tal como en el caso de actos de individuos) cuando el agente no ejercita ninguna de sus funciones o atribuciones oficiales ni trata de establecer ninguna relación ostensible entre su acción y el cargo oficial; esto es, cuando no existe ‘apariencia ninguna de procedimiento oficial’.178 Estas ideas son aplicables, en general, en el derecho interno de los países que hemos estudiado. Normalmente, como se recuerda, de Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1984, págs. 110 y ss. 178 JIMÉNEZ DE ARECHAGA(E.), El Derecho Internacional contemporáneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, págs. 329 a 330. 149

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ese derecho no habilita a los funcionarios y órganos estatales para realizar actos contrarios a su propio ordenamiento, o al ordenamiento internacional. Por tal virtud, casi todas las violaciones que pueden dar lugar a una responsabilidad proceden de actos u omisiones de funcionarios que actúan excediéndose de su competencia. Ello es válido tanto si la competencia es reglada o discrecional.179 Incluso el ejercicio de funciones públicas al margen del derecho formal –por funcionarios de hecho- es criterio suficiente para imputar sus daños al Estado. En el derecho internacional, recordemos, se considera “hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si...consta que esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por cuenta del Estado, o... esa persona o grupo de personas ejercía de hecho prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas” (art. 8 del proyecto del CDI de la ONU). En el derecho interno, es común también imputar a la Administración o al Estado, los “daños causados a terceros por personas que, aún sin ser funcionarios o agentes de las misma [os]... se encuentran situados bajo su autoridad o custodia, en el seno, pues, de la organización en que el servicio se presta”.180 179

En los Estados Unidos, sin embargo, recuérdese que la Federación no es responsable por los daños causados en ejercicio de facultades discrecionales. Así lo establece la Federal Tort Claims Act de 1946. Ver supra acápite anterior. 180 GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pág. 349. Incluso, en España, se llegó a responsabilizar a un ente público por los daños causados por un enfermo mental que se arrojó de una ventana de un Hospital, y no, como lo hizo la sentencia de marras, por no ser el internado “un agente extraño al funcionamiento del centro, sino un usuario interno que, como tal, 150

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En la mayoría de los países,181 los actos de los “funcionarios de hecho” son imputables a la Administración desde el punto de vista de su responsabilidad, aunque sean nulos desde el punto de vista de su legalidad. La razón es comprensible: la teoría de los funcionarios de hecho –como ha dicho VEDEL- no tiene por objeto legitimar la acción del usurpador, sino proteger a terceros frente a sus actos.182 Todo lo anterior es aplicable, por las mismas razones, al derecho de los derechos humanos, con la advertencia de que, por la regla del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, es difícil que lleguen al plano internacional los actos de los funcionarios desautorizados por las autoridades superiores de una nación. Pero una cosa es la regla del agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna para iniciar un proceso internacional contra el Estado, y otra muy distinta, la imputación a éste de los daños causados por sus funcionarios, competentes incompetentes. La regla es, para efectos de atribución al Estado de los daños de otros, la conexión con los servicios públicos o el ejercicio –de hecho o de derecho- de funciones públicas.

se integraba en su organización y disciplina”), su conclusión es harto elocuente. 181 En Costa Rica, por ejemplo, la “Administración será responsable ante los administrados por la conducta del funcionario de hecho” (art. 118 de la Ley General de la Administración Pública”). En Venezuela, sin embargo, “en ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extraños que la República, los Estados o los Municipios les indemnicen daños, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legitimas en el ejercicio de su función pública” (art. 47 de la Constitución de 1961). De los países analizados, únicamente Venezuela, excluye, en general, la responsabilidad del Estado por actos de funcionarios de hecho. 182 VEDEL señala que en Francia, además, la Administración es responsable frente a terceros, cuando los individuos usurpen funciones administrativas con “un fin de interés general y por razones de necesidad urgente”, lo mismo que cuando existe “apariencia de verosimilitud de la competencia” o “investidura plausible” (JEZE). VEDEL (Georges), op. cit., pág. 491 151

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3. Responsabilidad del Estado por actos de descentralizados y entidades territoriales autónomas.

entes

En el derecho internacional son imputables al Estado los comportamientos de otras entidades (distintas del mismo) facultadas para ejercer prerrogativas de poder público (ver artículo 7 del proyecto de la CDI de la ONU). Esta regla incluye, por tanto, los comportamientos de los entes públicos descentralizados (con su propia y distinta personería jurídica en el derecho interno), sea esa descentralización por razón del territorio (la llamada descentralización institucional).183 La duda podría caber, en el derecho internacional, respecto de las empresas del Estado; es decir, de la actuación del Estado como empresario –no ejerciendo prerrogativas de derecho público-.184 Con respecto a los entes 183

Sobre el tema, véase AGO (Roberto), 3er. Informe..., op. cit., págs. 274 y ss. “La cuestión de la atribución al Estado sujeto de derecho internacional de una acción u omisión de órganos de un establecimiento público se planteó ante la Corte Internacional de Justicia en el Asunto relativo a determinados empréstitos noruegos. En este litigio, en el que eran partes Francia y Noruega, el Gobierno de este último país alegaba que los bancos noruegos que habían concertado algunos de los empréstitos noruegos que habían concertado algunos de los empréstitos de que se trataba poseían personalidad jurídica distinta del Estado. La responsabilidad internacional de este último no podía, por tanto, verse comprometida por la acción u omisión de la dirección de esos bancos... [la respuesta del gobierno francés fue contundente, y recogió la tradición más común en el derecho internacional. Dijo el comisionado francés]... si en derecho interno la personalidad jurídica de los establecimientos públicos, distinta de la del Estado, entraña como consecuencia que los procedimientos relativos a esos establecimientos deben ser entablados contra ellos y no contra el Estado...no hay que trasponer al derecho internacional esa consecuencia... Desde el punto de vista del Derecho internacional, esas personas públicas se confunden con el Estado”. Aunque el caso no pudo ser conocido por distintos motivos, los magistrados LAUTERPACHT Y READ subrayaron los fundamentos de la tesis francesa, y el propio Gobierno noruego sostenido, en otra circunstancia, la tesis francesa. Véase, AGO (Roberto), op. cit., pág. 275 184 En realidad, es muy difícil que las empresas “privadas” del Estado se desprendan totalmente de prerrogativas originarias de poder público. Normalmente, tendrán ciertos privilegios exorbitantes del derecho común, 152

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públicos no cabe esa duda, pues normalmente ejercen “prerrogativas de poder público”. En el caso LE COMPTE, VAN LEUVEN Y DE MEYERE (sentencia de 23 de junio de 1981), el Tribunal Europeo definió a un Colegio profesional –el de Médicos de Bélgica-, para efectos de diferenciarlo de una asociación, como “una institución de Derecho público, creada por el legislador y no por particulares en las estructuras del Estado que persigue un interés general: la protección de la salud asegurando en base a la ley un cierto control público del ejercicio de la profesión médica. En el marco de estas competencias le incumbe llevar el Registro de Colegiados. Para el cumplimiento de estas competencias confiadas por el Estado Belga, goza, en virtud de la ley, de prerrogativas exorbitantes de derecho común, de carácter administrativo, normativo y disciplinario y utiliza prerrogativas públicas”.185 En tal virtud, los actos de esas entidades, concluyo, son imputables al Estado al que pertenecen, y sus daños generan la obligación del Estado de pagar las indemnizaciones correspondientes. En el derecho interno, sin embargo, no es común que el Estado sea responsable, ni siquiera indirecto, por los daños imputables a sus entes descentralizados. La misma idea de la descentralización y de la personalidad jurídica que se otorga a entes públicos creados o reconocidos por el Estado, y que le pertenecen, está fundada en la idea de la repartición de patrimonios y de responsabilidades. En la mayoría de los países que he analizado, no existe posibilidad de responsabilizar al Estado, o a la Administración central, de los daños imputables a los organismos o entes públicos otorgados por el Estado. En la medida en que ocurra así, sus actos no dejarán de ser imputables al Estado según el derecho internacional. 185 El caso se referiría a la suspensión del ejercicio de la profesión de los recurrentes por el Colegio de Médicos belga. El Tribunal encontró que no había violación al artículo 11 del Convenio Europeo (derecho y libertad de asociación), pero que sí la hubo del artículo 6.1 del Convenio (garantías judiciales). 153

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descentralizados. No es que esos entes no sean responsables; ¡ya lo creo que lo son!, y, además, no están sujetos, por lo general, a regímenes de exoneración de responsabilidad tan amplios como los que se predican de los órganos o gobiernos centrales. Lo que ocurre es que la responsabilidad de esos entes u órganos se establece con cargo exclusivo a sus propios patrimonios o presupuestos, y no a los del Estado. En Alemania, Italia, Estados Unidos, Brasil, Venezuela, México, Costa Rica, no parece posible atribuir a la Administración central los daños causados por los entes descentralizados. En España, Francia, Inglaterra y Argentina, aunque, a la luz de los textos legales, fuere posible hacerlo, la jurisprudencia no ha querido reconocerlo así, por lo menos en toda su extensión.186 Sin embargo, autores como WADE en Inglaterra y GORDILLO en Argentina reconocen expresamente la posibilidad de imputar al Estado los daños atribuibles a los entes públicos descentralizados, que ejerzan, en alguna medida, prerrogativas de poder público. Para WADE, la razón estriba en que, si al Estado habrán de aplicársele las mismas reglas de responsabilidad que a los entes privados, no se ve cómo pueda eximírsele de la de los daños causados por “corporaciones” gubernamentales que mantienen una relación estrecha con la Corona. Para GORDILLO, aunque la jurisprudencia de su país ha rechazado expresamente la atribución de responsabilidad al Estado central por los actos y hechos de las entidades descentralizadas, existiendo una responsabilidad “directa” del Estado por los hechos de sus órganos, “es fácil llegar a la conclusión de que los entes descentralizados del Estado, como dependientes que son del Estado central (pues han sido creados por él y pueden ser disueltos por él; son 186

Para el caso Francés, véanse los libros de VEDEL (Georges), op. cit. págs. 269 y ss.; DE LAUBADERE (André), op. cit., págs. 110 y ss.; en España, por todos, GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.) op. cit. págs. 349 y ss; en Argentina, GORDILLO (AGUSTÍN), op. cit., pág. 803; en Inglaterra, WADE (H.W.R), op. cit., pág. 423. 154

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controlados también por él, a través del recurso de alzada, nombramiento de autoridades, intervención, autorización o aprobación del presupuesto, etc.), comprometen su responsabilidad indirecta. La diferencia, pues, es que considerando –la jurisprudencia Argentina- responsabilidad indirecta a la que corresponde al Estado por los hechos de sus agentes, no existe fundamento jurídico para hacerlo fácilmente responsable por los hechos de sus entidades descentralizadas; a la inversa, considerando a la primera, como responde, responsabilidad directa, surge lógica la aplicación de los principios de la responsabilidad indirecta a la segunda situación”.187 En todo caso, aunque difiera la regla general del derecho internacional de las reglas aplicables en los derechos internos, ello no tiene por qué afectar el objetivo fundamental de la responsabilidad del Estado. Recuérdese que en la responsabilidad patrimonial el objetivo no es tanto sancionar al culpable como proteger y reparar a la víctima por los daños que se le causen con ocasión de la violación o alteración de sus derechos. Por ello, en este aspecto –como han dicho GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ-188, lo que importa es localizar un patrimonio con cargo al cual pueda hacerse efectiva la reparación. O –como ha dicho WADE- lo que importa “es que exista un empresario con unos fondos lo suficientemente amplios como para poder enfrentarse con un juicio, y en este aspecto no existe duda alguna sobre la capacidad de las corporaciones públicas”.189 (i)

El caso del federalismo.

187

GORDILLO (Agustín), op. cit., pág. 803. En el mismo sentido, MARIENHOFF, (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1965, Tomo I, cit. por GORDILLO, op. cit., pág. 804. 188 GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), op. cit., pág. 342. 189 WADE (H.W.R.), op. cit., pág. 423. 155

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La máxima descentralización territorial y administrativa imaginable es la que se deriva del federalismo, como forma de organización estatal. En el derecho internacional, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno por las razones expuestas, es claro que los daños causados por los entes territoriales distintos e inferiores a la Federación (los Estados en Estados Unidos, Brasil, México, Venezuela o Nigeria; las Provincias en Argentina, Australia, o Canadá; los landers en Alemania Federal; los cantones en Suiza; las Repúblicas en la Unión Soviética y Yugoeslavia; las Comunidades Autónomas en España; las Regiones en Italia, etc.), son atribuibles, para efectos de responsabilidad internacional, al Estado Federal al que pertenecen190. Si esto ocurre con los entes componentes de las federaciones, con mucho mayor razón ocurre con otras formas de descentralización territorial (v.g., municipios,

190

Sobre el tema, véase, AGO (Roberto), 3er. informe..., op. cit., págs. 277 y ss. En el CASO PELLAT (7 de junio de 1929), la Comisión de reclamaciones Francia/México señaló certeramente, que la responsabilidad “no puede negarse, ni siquiera en el caso de que la Constitución federal deniegue al Gobierno central el derecho de control de los Estados particulares o el derecho a exigir de ellos que ajusten su conducta a los preceptos del derecho internacional del Estado federal por los actos de sus Estados o entidades federadas, ha sido reconocida expresamente por el Departamento de Estado de los Estados Unidos, y por el gobierno suizo, dos países de larga tradición federal. Dijo, por ejemplo, el Gobierno norteamericano en su respuesta al cuestionario previo a la Conferencia de Codificación de la Haya (22 de mayo de 1929): “... los Estados Unidos se han negado a reconocer la tesis según la cual la organización federal del Estado demandado no está obligada, desde el punto de vista internacional, a mantener el orden y a conceder una reparación efectiva en las subdivisiones políticas que la constituyen”. La respuesta al mismo cuestionario por el Gobierno suizo fue: “...La responsabilidad internacional del Estado Federal es de la misma naturaleza y del mismo alcance que la del Estado unitario... El derecho constitucional suizo... autoriza a la Confederación a asumir, en el plano internacional, la responsabilidad de los actos contrarios al derecho de gentes que puedan atribuirse a cantones”. Ambas respuestas y las de otros países, aparecen citadas por AGO (Roberto), 3er. informe..., op. cit., págs. 279 y 280. 156

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provincias, regiones)191 o institucional (entes públicos, empresas públicas, instituciones autónomas, etc.).192 Esta aplicación del principio internacional, es trasladable plenamente al derecho de los derechos humanos. En este ámbito, merece citarse la regla del artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece: “Artículo 28. Cláusula Federal. 1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose 191

En el CASO DE LOS HEREDEROS DE S.A.R MGR. EL DUQUE DE GUISA, la Comisión de Conciliación franco-italiana (constituida por el Tratado de Paz de 10 de febrero de 1947) expresó: “Poco importa, para decidir en el presente asunto, que el decreto de 29 de agosto de 1947 emane no del Estado italiano sino de la Regiónsiciliana. El Estado Italiano es, en efecto, responsable de la aplicación del Tratado de Paz, incluso en lo que se refiere a Sicilia, a pesar de la autonomía concedida a ésa en las relaciones internas por el derecho público de la República italiana”. Cit. por AGO (Roberto), 3er. informe..., op.cit., pág. 277. 192 AGO (Roberto), op. cit., pág. 276, ha reconocido “las razones lógicas que llevan a atribuir al Estado, en el plano de las relaciones internacionales, las acciones u omisiones de órganos de instituciones diferentes que, si bien en el ámbito jurídico interno gozan de personalidad distinta a la del Estado, están asimismo encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones públicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad...”. 157

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efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”. En el ámbito europeo, en el caso TYRER (sentencia de 25 de abril de 1978)193, el Tribunal Europeo, aunque declaró inaplicable el artículo 50, tuvo ocasión de establecer la violación del Convenio imputable a la Gran Bretaña, por los actos atribuidos a los órganos judiciales de la Isla de Man (isla Británica que goza, respecto del Reino Unido, de un status similar al de un Estado Federado).194 Si, en el derecho internacional y en el de los derechos humanos, el Estado federal es responsable por los daños causados por entidades federadas (autónomas no sólo administrativamente, sino también en materia de gobierno y política), con mucha mayor razón lo será por los actos de sus entidades descentralizadas locales e institucionales (normalmente estas últimas gozan solamente de autonomía administrativa, pero no política ni de gobierno). 4. El caso de las empresas privadas del Estado. El problema de la imputación al Estado de los actos de empresas que le pertenecen, pero que no actúan con “prerrogativas de poder público”, o, para usar las fórmulas comunes al derecho administrativo interno, con “prorrogativas exorbitantes del derecho común”195 o con “potestades de imperio”, es ciertamente complejo. A la luz del proyecto de la CDI de la ONU, mientras tales entidades (empresas del Estado, públicas o privadas) no ejerzan prerrogativas 193

El caso se refirió a las penas degradantes (azotes) inferidas a un menor de edad como sanción a un hecho (haber herido a un compañero de escuela). La sanción la impuso un juez. 194 La Isla de Man no forma parte del Reino Unido, pero es una dependencia de la Corona, que tiene su propio Gobierno, Parlamento, sistema judicial, etc. La política internacional, sin embargo, la ejerce el Gobierno Británico. 195 Uso aquí la fórmula que utilizó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso LE COMPTE, VAN LEUVEN Y DE MEYERE (sentencia del 23 de junio de 1981), para definir las competencias del Colegio de Médicos belga como “institución de derecho público, creado por el legislador y no por particulares e integrado en las estructuras del Estado...”. 158

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de poder público, sus actos no son, por lo menos directamente, imputables al Estado desde el punto de vista del derecho internacional, a los efectos de su responsabilidad. Esa perspectiva del derecho internacional común no ha sido seguida, en general, por el derecho de los derechos humanos (por lo menos en lo que hace referencia al sistema europeo). En los casos SINDICATO SUECO DE CONDUCTORES DE LOCOMOTORAS, SCHMIDT Y DAHLSTROM (sentencias del 6 de febrero de 1976)196, el Tribunal Europeo declaró que: “el Convenio no distingue expresamente en ningún lugar entre las atribuciones de poder público de los Estados contratantes y sus responsabilidades de empresarios. El artículo 11... implica claramente que el Estado está obligado a respetar las libertades de reunión y asociación de sus empleados... El artículo 11 se impone, por consiguiente al “Estado empresario”, ya obedezcan sus relaciones con sus empleados al derecho público, ya al derecho privado...”197 196

aunque en este aspecto, el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER (sentencia de 13 de agosto de 1981) es parecido a los dos casos citados, lo cierto es que son distintos. En el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER, el Tribunal no se refirió a la responsabilidad del Estado en cuanto empresario, sino en cuanto legislador. Véase infra, capítulo V. Los otros dos casos, también se refirieron al Estado-legislador, pero, al mismo tiempo, reconocieron expresamente la responsabilidad del Estado-empresario. 197 La cita corresponde al caso SINDICATO SUECO DE CONDUCTORES DE LOCOMOTORAS, párrafo 37. Ver también el párrafo 33 de la sentencia en el caso SCHMIDT Y DAHLSTROM. En este caso, incluso, el Tribunal llega a sostener que “el artículo 11 no es una excepción al Convenio, el que, se insiste, no establece distinción entre las atribuciones de potestad pública de los Estados y sus responsabilidades como empresario” Ibídem. En ambos casos, el gobierno sueco mantuvo que el Convenio tiende a proteger al individuo frente al Estado, como poder público. Por tanto, como el demandante se dirigía contra el “Estado empresario” (La oficina Nacional de Negociaciones Colectivas” como representante del Estado-empresario”), el convenio no podría crear para éste obligaciones que no alcanzan a los empresarios del sector privado. El Tribunal rechazó, conforme queda dicho, 159

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Esta jurisprudencia parece querer indicar que, en el ámbito de los derechos humanos, son imputables directamente al Estado, para efectos de su responsabilidad internacional, los actos de sus empresas lo mismo que de sus órganos constitucionales o descentralizados que violen o menoscaben los derechos humanos, independientemente de si ejercen o no “prerrogativas de poder público” o “exorbitantes del derecho común”. La razón es comprensible: las empresas del Estado, independientemente e si están organizadas como empresas públicas o privadas, normalmente no se desprenden nunca de todas las atribuciones de imperio consustanciales a sus orígenes o caracteres estatales. Cuando no gozan de prerrogativas públicas, gozan de concesiones especiales (muchas veces monopólicas), o de privilegios exorbitantes del derecho común. En tal virtud, aunque no estén organizadas formalmente como entidades de derecho público, aunque no ejerzan poderes de imperio, no dejan de ser, de algún modo, entidades estatales con algunos de sus privilegios. D. Conclusiones del capítulo. Para efectos de responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función administrativa, el concepto de actos administrativos no puede ser restringido sino amplio: abarca todos los actos imputables a la Administración (definida material más que formalmente) y a sus funcionarios, que no puedan ser calificados de legislativos o judiciales (se incluyen, de esta manera, los actos administrativos stricto sensu, los actos materiales de la Administración, los reglamentos administrativos, los llamados actos políticos o de gobierno, las ejecuciones coactivas, etc.). Desde el punto de vista de los derechos humanos, el Estado es responsable por los actos de sus autoridades o funcionarios (definidos ampliamente), cualquiera que sea la jerarquía de sus este alegato. Por ello, consideró que no tenía por qué pronunciarse sobre la aplicabilidad directa o indirecta del artículo 11 entre simples particulares “stricto sensu” (parr. 37 del primero, y 33 del segundo). 160

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funciones, que no puedan desconectarse totalmente del servicio al que están destinados (se excluyen así, las faltas exclusivamente personales de los agentes públicos), e independientemente de si los actos fueron o no autorizados o de si los funcionarios actuaron o no excediéndose en su competencia (actos ultra vires). También es responsable el Estado por los daños de sus órganos o entes centrales y descentralizados. Los daños imputables a sus órganos o entidades son daños atribuibles, directa o indirectamente, al Estado. En tal virtud, en el ámbito de los derecho humanos, el Estado es responsable por los actos de sus entidades federadas y locales, por los actos de sus instituciones autónomas de derecho público, e, incluso, aunque el tema es controversial, por los actos de las empresas, públicas o privadas, que le pertenezcan. El hecho de que en el derecho interno no se reconozca esta posibilidad puede generar contradicciones difícilmente salvables con la normativa internacional y la del derecho de los derechos humanos, dado que desde el punto de vista de éstos, un Estado puede ser responsable por los actos de sus entes federados o descentralizados, mientras que en el derecho interno, el Estado no será responsable en el mismo caso.

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CAPITULO V RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR Y DERECHOS HUMANOS

A. Introducción 1. ¿Qué entiendo por Estado Legislador? Al hablar del Estado-Legislador hago referencia al Estado cuando actúa formal y materialmente como legislador. Esto es, en cuanto dicta “leyes” o actos con valor de “ley”. En un régimen democrático la función de legislar corresponde, exclusiva o principalmente, a órganos legislativos independientes de los Estados unitarios, federales o mixtos. Así, por ejemplo, tal función la desempeña en Costa Rica la “Asamblea Legislativa”, exclusivamente; en Francia la “Asamblea Nacional” y el “Senado”; en los Estados Unidos, lo mismo que en México, Brasil, Argentina o Venezuela, la “Cámara de Representantes” o de “Diputados” y el “Senado”, así como los órganos legislativos de los Estados de la Unión; en el Reino Unido, la “Cámara de los Comunes” y la “Cámara de los Lores”; en España el “Congreso de los Diputados” y el “Senado”, así como las Asambleas Legislativas de sus Comunidades Autónomas; etc. Al aspecto formal se agrega el material para dejar claro que la función legislativa hace referencia sólo a los actos “materialmente legislativos” de los poderes “legislativos”, excluyendo de esta manera los actos ‘administrativos’ y aún ‘judiciales’ de los mismos. Desde esta perspectiva, cualquier daño ocasionado por el parlamento y sus órganos, producto de actuaciones que no puedan ser calificadas de ‘leyes’, debe encuadrarse dentro del campo de la responsabilidad administrativa, aun en el caso de actuaciones que parezcan ‘jurisdiccionales’ como las de las comisiones de investigación de las Parlamentos, o ejecutivas como las de compra de libros para la Biblioteca de un Congreso. 162

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Digo ‘formal’ para referirme a ‘leyes’ dictadas exclusiva o principalmente por los órganos legislativos, con las formalidades que las Constituciones y la leyes establezcan198; excluyendo así las llamadas funciones “legislativas” de los otros Poderes del Estado. En particular, los “reglamentos” de los poderes ejecutivos y de las entidades administrativas. En efecto, los reglamentos no son jerárquica ni formalmente ‘leyes’ aun cuando sean normas generales emitidas unilateralmente por los órganos del Estado y, de esta manera, sean sus contenidos materiales similares a los contenidos propios de las leyes.199 Debe advertirse que, en determinados casos y bajo ciertos límites establecidos por el constituyente y el propio legislador, al poder ejecutivo de algunos países compete dictar ‘decretos’ con el carácter formal y jerárquico de las ‘leyes’.200 Es el caso, en España, 198

La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva “La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos (OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, San José, Secretaría de la Corte 1986), dijo...la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido según las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.“ (Párr. 38). Esto no excluye, por supuesto, la consideración del “Common Law” como verdadera Ley. Ver caso DUDGEON, Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 22 de octubre de 1981. Sobre el concepto “ley” en el sistema europeo véase, por todos, el trabajo de CREMONA (J.J.), “The interpretation of the word “Law” in the jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Revista IIDH, #3, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San josé, 1986, págs. 79 y ss. 199 Sigo aquí a GORDILLO (Agustín), Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1984, págs. 92-93 y 781. Ver también en el mismo sentido GARRIDO FALLA (Fernando), Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo en Venezuela”, Revista de la Administración Pública #100-102, Vol. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, págs. 696 y ss. 200 La misma Corte Interamericana reconoce “la posibilidad de delegaciones legislativas en ésta materia –regulación de los derecho humanos-, siempre 163

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de los ‘Decretos Legislativos’ y aún de los ‘decretos-leyes’ que dicta el ‘Gobierno’ en virtud de legislación delegada, a partir de leyes-cuadro o ‘leyes de bases’, de acuerdo con los artículos 82 a 85 de la Constitución de 1978.201 En estos casos, aunque dudo de la conveniencia para la libertad de tales delegaciones, debo admitir su existencia y, en tal virtud, puede considerarse que tales ‘decretos’ tienen el carácter de leyes, y aplicárseles –por tanto- el régimen de responsabilidad que se aplica a las leyes. Estaremos, pues, ante el Estado-Legislador. 2. Planteamiento preliminar. Se ha dicho que, en principio, el Estado es responsable por los daños que sean atribuibles a él, siempre que se cumplan las reglas de la imputabilidad y se den las características del daño. Siendo el legislador un órgano (colegiado) del Estado, parece posible sostener que sus actos son a él imputables, independientemente de si lo son o no a otros entes o personas (v.g., a los propios legisladores).202 que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerza dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeta a controles eficaces, de manera que no se desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (OC6/86, op. cit. parr. 36). 201 En Francia, la figura no es tan clara, sobre todo en relación con las llamadas “ordenanzas” por el artículo 38 de la Constitución de 1958. En Costa Rica, tales delegaciones están prohibidas por la Constitución (art. 9), pero la jurisprudencia constitucional las ha reconocido como posibles (ver, por ejemplo, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Corte Plena-, de 29 de noviembre de 1973. 202 Esto último, sin embargo, no es normalmente posible. En primer lugar, los legisladores son muchas veces “irresponsables” por los actos que realizan en el ejercicio de sus cargos. En segundo, donde no son “irresponsables” sí son inmunes (inmunidad que, en general, sólo el mismo parlamento puede levantar). La existencia de esa irresponsabilidad o inmunidad parlamentarias de los legisladores individualmente considerados, hace más necesaria la 164

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Si, además, es factible que los actos legislativos de tales órganos nos produzcan daños efectivos, evaluables, individualizables y especiales; parece posible sostener la responsabilidad del Estadolegislador. En esta tesitura, el Estado es responsable por actos legislativos cuando se den los supuestos fácticos y normativos que rigen la responsabilidad. Este último principio será siempre verdad a menos que los dogmas del parlamento ‘soberano’ se entremezclen, como no pocas veces ocurre, con los del monarca absoluto, y por absoluto, ilimitado e irresponsable del “antiguo régimen”. No debe olvidarse que hoy el legislador realiza todo tipo de actos normativos, convalidad o invalida actos administrativos concretos, dicta por sí mismo normas de alcance particular y especial, desnaturaliza sentencias judiciales concretas, se abstienen de desarrollar legislativamente normas constitucionales que le obligan, oculta su intervención especial en normas, a primera vista, generales y abstractas. “La mecánica del sistema parlamentario –por no hablar de los regímenes autorizados-, ha dicho SANTAMARIA PASTOR, ha instrumentalizado la ley, convirtiéndola en una técnica para resolver problemas concretos de la gestión administrativa cuya solución se quiere eximir del control jurisdiccional”.203 Pero aun con esta alarmante desvalorización que la ley sufre en nuestro tiempo, pervive el dogma del parlamento ‘soberano’ como sinónimo de irresponsabilidad, por lo menos en buena parte del derecho interno. responsabilidad del Estado-legislador. 203 SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), “La Teoría de la Responsabilidad del Estado Legislador”, en Revista de Administración Pública #68, mayoagosto 1972, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, págs. 68 y 69. GARCÍA DE ENTERRIA ha dicho con razón, citando a LEIBHOLZ, que en nuestro tiempo la ley, “que era sentida como el mayor escudo de la libertad, es un hecho que ha pasado a ser hoy uno de sus enemigos más terribles”. La lucha contra las inmunidades de poder Civitas, Madrid, 3ra. Ed., 1983, pág. 79. 165

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En materia de derechos humanos, sin embargo, no es posible aceptar semejante “inmunidad del poder”. Por ello, como veremos, en esta materia se admite sin excepciones la responsabilidad del Estado-legislador. Pero, y ello obliga a tratamiento especial, es evidente que los rasgos de tal responsabilidad serán necesariamente diferentes a los que se predican respecto de la responsabilidad administrativa o de la Administración Pública y del Estado-juez. En las próximas líneas, intentaré repasar el problema de la responsabilidad del Estado-legislador a partir de la normativa del DIDH, y, en particular, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Para ello, haré primero un repaso del estado de la cuestión en el derecho internacional y en el derecho interno. B. La responsabilidad del Estado-legislador en el derecho interno. 1. Problemas de la responsabilidad del Estado-legislador: Si en el derecho internacional la responsabilidad del Estado legislador es la regla, en el derecho interno es la excepción. En el derecho interno, el proceso de aceptación y consolidación de la responsabilidad del Estado-legislador ha sido, y sigue siendo, un proceso lento, lleno de retrocesos y obstáculos. Si en el ‘nuevo régimen’ algún sector del Estado heredó plenamente el carácter ‘soberano’ del monarca absoluto, tal ha sido el Parlamento. A partir de esta asimilación histórica fue fácil mantener la aplicación del principio “The King cannot do wrong” al Parlamento. A partir de esta asimilación histórica fue fácil mantener la aplicación del principio se había quebrado respecto de la Administración Pública. Esto explica que el proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado legislador haya corrido muy por detrás del ya de por sí lento proceso de reducción de inmunidades de la Administración Pública respecto de la garantía patrimonial. Inmunidad del parlamento que empezó a quebrarse, limitadamente, en materia de expropiaciones; pero que todavía se sostiene, en no pocos sistemas 166

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legales y en muchos desarrollos jurisprudenciales, frente a los daños no expropiatorios, que siguen configurados como ámbitos exentos de control. “El paradigma –ha dicho con razón SANTAMARÍA PASTOR-,, el auténtico heredero de la inviolabilidad regia continúa siendo el poder legislativo. Pese a la alarmante desvalorización que el concepto de ley sufre en nuestro tiempo, el dogma del ‘Gesetzesabsolutismus’ de que hablara TRIEPEL pervive en la conciencia jurídica europea como un perjuicio indiscutido e inmodificable.”204 Soberanía del Parlamento que se sigue predicando, en relación con la relación con la responsabilidad del Estado, aun en los sistemas donde la justicia constitucional y el control de la constitucionalidad de las leyes, son una realidad normativa y operativa. Así, por ejemplo, se ha llegado a afirmar, por juristas nacionales de países donde la justicia constitucional tiene larga tradición, que “no puede haber derecho legal contra la autoridad que hace las leyes de que el Derecho depende”. O que no cabe responsabilidad por una ley inconstitucional, porque en tal caso la reparación se efectúa a través de la no aplicación de la ley y la restitución de las cosas al estado en que se encontraban anteriormente.205 Sin romper este dogma de la irresponsabilidad del Estado legislador, que es todavía fortaleza de la inmunidad estatal, quedará incompleta, y hasta casi inútil, la lucha contra las inmunidades de poder, pues este último se irá a refugiar a la ‘soberanía del Parlamento’ cuando haya perdido la partida de sus privilegios administrativos frente a la ley y a la Constitución.

204

SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), op. cit., pág. 68. La primera fase es de Oliver Wendel HOLMES, citado por WRIGHT (Willim B.), The Federal Tort Claims Act., Nueva York , 1957, pág. 5; la segunda es de SPOTA, cit. por GORDILLO (Agustín), op. cit., pág. 791. 205

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Pero, no basta con romper el dogma de la soberanía del Parlamento. Superada esta etapa no se acaban los problemas. Hay que superar muchos otros obstáculos. El primero de ellos, en relación con los derechos humanos, es la vinculación de éstos (en el caso del derecho interno, de los derechos constitucionales) con el principio de reserva de ley, según el cual la regulación del ejercicio, y el régimen jurídico de los derechos constitucionales corresponde, exclusiva o principalmente, a la ley. Este principio, que es una garantía de los derechos constitucionales –no hay que olvidarlo, pues un instrumento indispensable y valioso para la defensa del régimen democrático frente a la voracidad de un ejecutivo tecnocrático en alza- al mismo tiempo, desde una perspectiva “contra cives”, puede justificar una flexibilidad excesiva del legislador en la regulación y limitación de los derechos humanos. Flexibilidad que, sin embargo, se ve limitada en el derecho interno, por el “respeto al contenido esencial” de cada derecho o libertad. Límite que viene expresa (como en España –art 19.2 de la Ley Fundamental de 1948) o implícitamente reconocido por la Constitución a través del principio de supremacía constitucional y del control de la constitucionalidad de las leyes. Desde esa perspectiva, se sostiene que no es posible hacer derivar de una ley una responsabilidad del Estado, pues si la ley puede regular (y regular es, en buena medida, limitar) el ejercicio de los derechos humanos es difícil que los pueda violar o contradecir, a menos que exista, como debe existir, un límite a la propia regulación del derecho por la ley. “Discrecionalidad” o “margen de apreciación”206 del legislador no es, ni puede ser, 206

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos habla normalmente de “discrecionalidad” o de “margen de apreciación” del Estado en la regulación y ejecución de los derechos humanos. Ese “margen de apreciación” lo tienen las autoridades del Estado, incluidas las legislativas. Se trata, pues, de una “discrecionalidad del legislador” pero para regular y delimitar el ejercicio de los derechos humanos. Para lo demás, bien puede hablarse de “una libertad 168

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arbitrariedad o independencia soberana del parlamento en la regulación de los derechos humanos y constitucionales.207 de configuración normativa” del legislador” pero para regular y delimitar el ejercicio de los derechos humanos. Para lo demás, bien puede hablarse de “una libertad de configuración normativa” del legislador (Gestaltungsfreigheit des Gesetzgebers). Este concepto es del Tribunal Constitucional alemán. Ver GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás Ramón), “Curso de Derecho Administrativo” 207 En el derecho interno, sigue viva la discusión general sobre si el legislador tiene competencias “discrecionales” o “libertad de configuración normativa” respecto de la Constitución. para algunos autores –al igual que la Administración respecto de la Ley –el legislador está sujeto a una vinculación positiva (“positive Bindung” en la célebre exresión de WINKLER) por la Constitución. En virtud de este principio, el legislador –al igual que para la Administración- lo que no está permitido por la Constitución ha de entenderse prohibido (quae non sunt permissae prohibita inlelliguntur). Para otros autores, sin embargo, el legislador – a diferencia de la Administración respecto de la Ley- está sujeto únicamente a una vinculación negativa (negative Bindung) por la Constitución. En tal virtud, dentro del marco de la Constitución (permissum videtur in omne quod non prohibitum). “La ley ha de producirse –han dicho GARCIA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ- en el cuadro de la Constitución no sólo en cuanto a sus contenidos orgánicos y competenciales, sino también, y especialmente, respecto a sus principios materiales... [derechos constitucionales]. Pero dentro de este cuadro general el legislador actúa con plena libertad, libertad que no puede ser equiparada a la de una mera discrecionalidad administrativa, sino que supone una libertad política de configuración de contenidos normativos de un ámbito necesariamente mucho más amplio”. Ibídem, pág. 131. En el marco de los derechos humanos o constitucionales, el legislador tiene la potestad de regular e implementar su ejercicio, dentro del respeto de sus contenidos esenciales. Esto último hace pensar que, respecto de ellos, el legislador esté sujeto discrecionalmente a una vinculación positiva (sólo pude desarrollar lo que las normas constitucionales e internacionales e habilitan a regular). Es por esto que se habla, en el plano internacional, de “margen de apreciación nacional” y no de libertad de configuración normativa. En lo que no se refiere directamente a la regulación de los derechos humanos (internacionales o constitucionales), el legislador tiene, en general, una libertad política de configuración de contenidos normativos. Sobre el tema, en general, véase JIMÉNEZ CAMPO (Javier), “La igualdad jurídica como límite frente al Legislador”, en Revista Española 169

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Aun cuando las constituciones no hagan referencia expresa al ‘contenido esencial’, como límite del legislador en la regulación de los derechos constitucionales, la sola existencia del control de la constitucionalidad por un órgano jurisdiccional independiente del legislador (tribunales comunes como EEUU, Argentina, México; tribunales supremos como en Venezuela, Costa Rica, Uruguay, Colombia; tribunales constitucionales como en Austria, Alemania, Italia, España, Perú, Portugal, Guatemala; y Consejo Constitucional en Francia) lo implica. Si el legislador no tuviera el límite del respeto al contenido esencial (‘core’) de cada derecho constitucional, podría dictar cualquier ley que restringiera y hasta anulara un derecho humano. De esta forma, los tribunales constitucionales tendrían poco que hacer y se limitarían a vigilar el procedimiento de emisión de una ley por el parlamento, dejando ya no a su discreción sino a su arbitrio el regular y desarrollar las normas constitucionales y, entre ellas, en primer lugar, los derechos humanos reconocidos por las leyes fundamentales. Pero el control de constitucionalidad y el resguardo del “contenido esencial” de los derechos fundamentales existen hoy en casi todos los países de Derecho Constitucional, #9” Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, págs. 100 y ss. RESCIGNO (Guiseppe U.), RODRÍGUEZ ZAPATA (Jorge), GARRORENA (Angel), El lugar de la Ley en la Constitución Española, Madrid, 1980, págs. 78 y ss., GARCIA DE ENTERRIA (E.), los Tribunales Constitucionales alemán y español, entre otros, defienden la tesis de la libertad de configuración normativa del legislador; MARTINES (Temistocle), Diritto Constituzionale, Milán, 1981, pág. 596, defiende, junto con ROMANO (Santi), MODUGNO (F.), AGRO (Antonio S.), entre otros muchos, la tesis de la discrecionalidad legislativa. Tanto dentro de la tesis de la libertad de configuración, como en la discrecionalidad legislativa, se reconoce lógicamente que la Constitución –y los tratados internacionales, agrego- pueden iniciar, dirigir y limitar la decisión legislativa. Las constituciones y los tratados de derechos humanos están llenos de incitaciones y “directivas” al legislador nacional (véase, por ejemplo, respecto de la CADH, infra, acápite D.1), lo mismo que de “limites” a él. En el caso del derecho interno, el límite del legislador, como queda dicho, es el respeto del contenido esencial de cada derecho y del principio-derecho de igualdad y no discriminación. 170

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democráticos (Gran Bretaña, sin embargo, sigue encabezando la excepción a la regla.). Por otra parte, como veremos, aún allí donde no existe un control de la constitucionalidad de las leyes por órganos jurisdiccionales, es posible, en ciertos supuestos, afirmar la responsabilidad del Estadolegislador sin quebrar los presupuestos fundamentales del principio de reserva de ley. Un segundo obstáculo que se trata de oponer a la responsabilidad del Estado-legislador, deriva del problema de si los actos normativos con rango de ley son o no, por su naturaleza, impugnables y pueden, por tanto, dar lugar a responsabilidad del Estado. Si las leyes (y aún los reglamentos en esta argumentación), por su carácter de normas generales no son impugnables, es difícil sostener la responsabilidad del Estado-legislador. Sin embargo, donde existe control de la constitucionalidad de las leyes, está claro que es posible impugnar éstas y, por lo tanto, no existe impedimento básico para pretender una indemnización a un daño provocado por una ley inconstitucional. Y, en todo caso, sin necesidad de impugnar una ley por inconstitucional, la responsabilidad del Estado-legislador puede darse tanto cuando el legislador mismo la reconoce, como cuando no la desconoce expresamente (lo que viene a ser una especie de interpretación del silencio del legislador). Cuando no existe control de constitucional de las leyes, el valladar a la responsabilidad del Estado aparece únicamente cuando el mismo legislador niega expresamente cualquier indemnización por los daños que resulten de la vigencia o aplicación de una ley. Problema distinto es el de si es necesario que la ley reciba aplicación para que se establezca la responsabilidad del Estado derivada de una ley. En buena parte del derecho interno, al parecer, no es posible hacer derivar una responsabilidad de la mera existencia de una ley inconstitucional. En algunos casos, aun cuando pueda plantearse la cuestión de la inconstitucionalidad de leyes sin que sea necesario 171

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esperar la aplicación de las mismas, es difícil creer que se acepte una responsabilidad mientras tales leyes no se hayan aplicado. Sin embargo, no es descabellado sostener que la mera existencia de una ley, que no haya sido expresamente ejecutada en perjuicio de alguien, pueda producir daños indemnizables. Así lo ha aceptado, como veremos, el derecho internacional, y el de los derechos humanos. En todo caso, es cierto que la responsabilidad por la mera existencia de una ley generaría una responsabilidad por la mera existencia de una ley generaría una responsabilidad distinta de la que se predica respecto de la aplicación concreta de una ley en perjuicio de alguien. Pero esto último, ya tendré ocasión de exponerlo más adelante. Por ahora, conviene resaltar que no es indispensable la existencia de una justicia constitucional, para que opere y se desarrolle la responsabilidad del Estado por actos legislativos. Debe admitirse, sin embargo, que, al menos en teoría, donde no existe el control de constitucionalidad es más difícil que se acepte la responsabilidad del Estado-legislador. Siendo el legislador soberano (supremo), -se dice- ¿quién va a imponerle y con qué fundamento una responsabilidad? Es posible ciertamente que se oponga esta objeción, pero ella misma puede obviarse, en parte, interpretando el silencio del legislador. En el sistema francés, por ejemplo, siendo diferente el fundamento y la operativización de tal responsabilidad, la ausencia de un verdadero control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no obsta para que la reparación de los daños que ellas produzcan se niegue o rechace. Un tercer obstáculo que podría oponerse a la responsabilidad del Estado-legislador, surge de un presupuesto básico de la responsabilidad extra contractual, según el cual es necesario que se produzca, entre otras cosas, una lesión antijurídica. Esto es, que, al menos el perjudicado no tenga la obligación legal de soportar los daños en su persona, patrimonio o bienes. Obsérvese que hablo de daño ‘antijurídico’ y de ‘obligación legal de soportarlo’ y no hago referencia al daño ‘ilícito’ o ‘anormal’, ni tampoco a que la lesión sea causada antijurídicamente. Y esto porque es posible, en 172

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aquellos regímenes donde se acepta la responsabilidad objetiva del Estado (como España, Costa Rica, en parte Francia, Brasil y Argentina –por otras razones-; y en Alemania e Italia por virtud de la llamada ‘indemnización’), que el Estado sea responsable tanto por los daños que produzca su funcionamiento anormal e ilícito, como normal y lícito. En tales supuestos no es indispensable que el daño sea causado antijurídicamente, sino que basta con que el perjudicado no tenga el deber legal de soportarlo y que la lesión sea imputable a un órgano del Estado, para que se afirme la responsabilidad del mismo. Allí donde no se haya dado el paso hacia la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, no se reconozca la responsabilidad del Estado por actos lícitos y normales, no se exigirá tanto que el perjudicado no tenga la obligación legal de soportar el daño, como que la lesión sea producto de un acto ilícito, para que se afirme la responsabilidad del Estado. Así ocurre, como vimos, en Estados Unidos, Inglaterra, México, etc. Incluso, en algunos países, es necesario que al requisito de la ilicitud, se agregue al de la ‘culpabilidad’. Estos requisitos, de aplicarse extensivamente, harían casi imposible pensar en la responsabilidad del Estado-legislador. Si allí donde se sostiene la responsabilidad objetiva del Estado, es difícil sostener la responsabilidad del Estado-legislador, más difícil será donde sólo se acepta la responsabilidad derivada de conducta ilícita y culpable. Con todo, en ambos grupos de sistemas se sostendrá que el Estado no es responsable cuando, provocada una lesión, el perjudicado tiene la obligación legal de soportarla. De esta manera, para que se predique la responsabilidad derivada de conducta ilícita y culpable. Con todo, en ambos grupos de sistemas se sostendrá que el Estado no es responsable cuando, provocada una lesión, el perjudicado tiene la obligación legal de soportarla. De esta manera, para que se predique la responsabilidad del Estado es necesario que se produzca un daño que el perjudicado no tenga la obligación legal 173

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de soportarlo. Así, desde el punto de vista restrictivo podría llegar a sostenerse, en relación con la responsabilidad del Estadolegislador, que si el daño es causado por una ’ley’, el perjudicado siempre está en obligación ‘legal’ de soportarlo. A partir de esta premisa, se podría afirmar –erróneamente- que los daños causados por ‘ley’ no generan responsabilidad, porque todos estaríamos legalmente obligados a soportarlos. Sin embargo, el concepto de obligación ‘legal’, no hace referencia sólo a la ley, sino a toda norma jurídica, al llamado “bloque de legalidad”. Es posible que un reglamento del Gobierno imponga la obligación de soportar determinados daños no indemnizables a los particulares. Ello será posible, siempre y cuando no se violaren o restrinjan derechos o intereses reconocidos por una ley o por la Constitución. Esto es muy difícil que ocurra, pues generalmente la ley reconoce y garantiza la responsabilidad del Estado. Allí donde no lo hace, se lo impone la Constitución, sea en forma expresa, o sea en forma implícita en virtud del principioderecho de igualdad (expresado aquí como igualdad ante las cargas públicas), de la garantía patrimonial (expresado en el reconocimiento y protección del derecho de propiedad), o del enriquecimiento sin causa. Desde una perspectiva correcta, para que los daños provocados por una ley no generen responsabilidad del Estado frente a los lesionados, debe existir en estos últimos la obligación ‘constitucional’ de soportar daños derivados de actos legislativos. Si esta perspectiva no se aceptara, debe aceptarse, al menos, la responsabilidad del Estado por los daños derivados de una ley, cuando esa ley viole o restrinja derechos constitucionales o internacionales. Cuando una ley contradice el derecho constitucional, esa ley, normalmente, estará imponiendo una obligación que constitucionalmente no estamos obligados a soportar, y, en tal virtud, deberían indemnizársenos los perjuicios que se nos causen con ocasión de la promulgación o aplicación de ese tipo de leyes.

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De esta manera, las lesiones producidas por una ley, que el perjudicado no esté obligado a soportar ‘constitucional’ o ‘internacionalmente’, generan responsabilidad del Estado. Siendo los derechos humanos valores constitucionales e internacionales con rango normativo supremo, no puede afirmarse, en general, que los individuos están constitucional e internacionalmente obligados a soportar los daños provocados por una ley. Ciertamente el legislador, a diferencia del juez y de la Administración, no está colocado por debajo de la ley y no está obligado, en consecuencia, a acatar sus preceptos, sino que, por el contrario, está por encima de la ley; sus funciones como poder son siempre legales y, por consiguiente, de acuerdo con este principio, el Parlamento no tendrá otro freno que la Constitución (y, claro está, las normas internacionales). Pero aun esta valla es un impedimento relativo, a la luz del instituto de la responsabilidad, pues podría llegar a afirmarse que el legislador puede dictar leyes inconstitucionales y que tendría, en este caso, generalmente, como única sanción, el que así sean declaradas por los órganos judiciales (Estados Unidos, México, Argentina), o por los tribunales supremos (Costa Rica, Uruguay, Colombia, Venezuela) o por los tribunales constitucionales (como en Alemania, España, Italia, Austria, Perú, Guatemala, etc.). En todo caso, el freno existe en buena parte de los ordenamientos jurídicos y puede permitir imponer no sólo la inaplicabilidad o nulidad de las leyes que devengan írritas al ordenamiento constitucional, sino también la responsabilidad y reparación de los daños causados por las mismas en perjuicio de derechos constitucionales o, al menos, de sus contenidos esenciales. Recuérdese que las personas, los recurrentes, cuando una ley ha violado sus derechos humanos o constitucionales, no buscan sentencias simbólicas que la anulen, sino reparaciones efectivas que les restituyan sus derechos y les indemnicen los daños y perjuicios que han debido padecer sin estar obligados jurídicamente a soportarlos. Esta es precisamente la solución que quieren lograr los 175

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convenios europeo (art. 50) y americano (art. 63.1) de derechos humanos. A esos obstáculos generales hay que agregar aun dos problemas a los que se enfrenta la responsabilidad del Estado-legislador. Uno derivado de las características del daño indemnizable, el otro, derivado de la relación de causalidad. En lo que hace al daño indemnizable conviene recordar que éste debe ser efectivo, evaluable e individualizable en una persona o grupo. Algunos sistemas jurídicos agregan que debe ser cierto, directo, y especial. No parece existir discusión respecto de que los daños causados por una ley cumplen los requisitos de efectividad, de evaluabilidad, y que, además, puedan ser ciertos y directos. La discusión, de existir, haría referencia al mero establecimiento de una ley, no a la de su aplicación y ejecución. No cabe duda de que la aplicación de una ley puede producir daños efectivos, evaluables, individualizables, ciertos y directos. En cambio, puede existir cierta aprensión a aceptar que una ley produzca daños especiales (por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión). Algunos podrían sostener que, siendo la ley una norma de alcance general y abstracto, los daños que produce no pueden ser, por su propia naturaleza, especiales.208 Sin embargo, ya hoy nadie niega la existencia de leyes especiales a las que, por cierto, nos tienen acostumbrados los Parlamentos. Leyes que, algunas veces, tienen hasta nombre y apellidos, aunque es común que éstos se oculten 208

Esta es, fundamentalmente, la reserva que señalaba JEZE a la responsabilidad del Estado-legislador: “Es un principio indiscutido del derecho francés que el ejercicio del poder legislativo no compromete la responsabilidad pecuniaria del Estado... condición de existencia del derecho a indemnización es la existencia de un perjuicio excepcional, esto es, que un individuo sea colocado por un acto fuera de las condiciones normales. El legislador jamás pone a un individuo fuera de las condiciones normales mediante un acto legislativo propiamente dicho, porque la ley tiene como característica esencial el ser general e impersonal”. Citado por SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), op. cit., pág. 74. 176

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bajo el velo de la generalidad y de la ley abstracta. Pero es que, además, es posible que una ley de alcance general produzca daños individualizables y especiales y que, en tal virtud, de no ser indemnizados, violarían el principio de la responsabilidad, el de la garantía del patrimonio propio, y el de la igualdad ante las cargas públicas. En ambos casos (leyes especiales y leyes generales de alcance especial en cuanto a los daños), no se justifica negar la responsabilidad del Estado. Es más, en algunos sistemas jurídicos, aun siendo los daños generales, pero individualizables, cabe sostener la responsabilidad del Estado. En estos sistemas, el requisito de la especialidad de los daños no se predica, en general, respecto de los daños por conducta “ilícita”. Cuando una ley vulnera la Constitución o el derecho internacional, los daños, aunque generales, deben ser indemnizados si son ciertos, efectivos, evaluables, individualizables y directos. Problema distinto es la definición, en cada caso, de cuándo estamos ante verdaderos daños especiales. ¿Quién y bajo qué reglas determina cuáles daños son generales y cuáles especiales? Estos son problemas donde el juez y el sistema jurídico gozan de un cierto margen de apreciación. Pero, recuérdese, la discrecionalidad no pude significar la habilitación para cometer arbitrariedades que lleven a negar la garantía indemnizatoria. Por otra parte, para que se afirme la responsabilidad del Estado debe existir siempre una relación de causalidad (en principio, directa) entre el hecho o acto determinante del daño (la ley, en lo que nos interesa) y el perjuicio. Esta relación de causalidad del daño con la ley, es ciertamente difícil, pero no imposible de establecer cuando el daño proviene de la aplicación de la ley y no de la mera existencia de la misma. Pero esa misma dificultad existe también respecto de innumerables daños causados por actos administrativos (lato sensu) y normas generales adoptadas por las Administraciones (reglamentos), y ello no ha obstado para 177

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reconocer la responsabilidad del Estado derivada de semejantes actos. En los casos de lesiones antijurídicas causadas por la aplicación o desarrollo de leyes, si la relación de causalidad entre la ley y el daño no es siempre directa o inmediata, ello no obsta para que esa relación si exista entre el acto de aplicación y el daño. En tal virtud, en caso de que se niegue la responsabilidad del Estado – administración. Al ciudadano, al fin y al cabo, poco le importa quién se declare responsable –si el legislador o la Administración-, con tal que le reparen los perjuicios sufridos y le garanticen el ejercicio pleno de sus derechos. Todavía podrían señalarse algunos problemas específicos que enfrenta la responsabilidad del Estado-legislador. Con los señalados, sin embargo, basta para destacar que el tema y las fórmulas de implementación de la responsabilidad del Estadolegislador requieren un tratamiento especial dentro del marco de la responsabilidad del Estado. Pero, insisto, este tratamiento diferenciado no puede derivar, ni mucho menos, en una irresponsabilidad del Estado con motivo de daños causados por la promulgación o aplicación de una ley. 2. Visión general sobre el proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado-legislador en el derecho interno: La revisión del proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado legislador en cada sistema normativo, permitirá descubrir uno de los más grandes valladares que se han opuesto a la lucha contra las inmunidades de poder. La lucha contra la inmunidad del poder legislativo es indispensable para la afirmación y el respeto de los derechos humanos que, en un régimen constitucional, son su fundamento y razón de ser, incuso frente a las mayorías (siempre pasajeras) y al propio órgano legislador. Si este último no responde por los entuertos que comete en perjuicio de los derechos constitucionales o internacionalmente reconocidos, la supremacía constitucional y el valor de los propios derechos humanos no valen 178

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frente a él y, por lo tanto, esos valores dejarían de ser jurídicamente supremos. El proceso paulatino de afirmación doctrinal (pues la afirmación normativa y jurisprudencial es todo, menos un proceso paulatino) de la responsabilidad del Estado-legislador en el derecho interno no ha sido el mismo que el de afirmación de la responsabilidad del Estado en general. Ha sido más lento y ha tenido que superar más grandes y graves obstáculos. Recordemos que la evolución de la garantía patrimonial de los particulares frente a los daños causados por los poderes públicos, en particular por la Administración Pública, ha seguido, a grandes rasgos, las siguientes cuatro etapas: 1) irresponsabilidad absoluta, 2) imputación exclusiva de daños a los agentes públicos culpables, 3) principio general de responsabilidad del Estado, limitado, sin embargo, a los daños causados por acciones ilegales y culpables de sus autoridades y funcionarios, y 4) extensión del principio general de resarcimiento, tanto a los llamados daños anónimos como a los provocados por actuaciones administrativas lícitas y no culpables.209 Este proceso, que no debe dejar de tenerse en cuenta, no es, si embargo, aplicable a la responsabilidad del Estado legislador. Primero porque actuando el legislador como un ente colectivo o colegiado, y tomando sus decisiones por mayoría, es casi imposible hacer derivar de tales decisiones una imputación de los daños a sus miembros, representantes de la ‘soberanía popular’. En segundo 209

Dan cuenta de ese proceso, entre otros, LEGUINA VILLA (Jesús), “El fundamento de la responsabilidad de la Administración”, anexo II de su libro La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, págs. 285 y ss.; ALTAMIRA GIGENA (Julio I.) Responsabilidad Patrimonial del Estado de Derecho por Actos Legislativos y Judiciales”, en la obra colectiva. Responsabilidad del Estado. Tucumán, Argentina, Ed. UNSTA, 1982, págs. 81 y ss. Respectivo del proceso en Inglaterra véase WADE (HW.R.), Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, págs. 419 y ss. 179

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lugar, por la vinculación especial que en este ámbito se establece con el control de la constitucionalidad de las leyes. Es por eso que he preferido, en el tema de la responsabilidad del Estado legislador, descubrir, más que un proceso de afirmación paulatina, seis perspectivas posibles para entender el problema. 1) El dogma de la irresponsabilidad del Estado por actos legislativos. Dentro de esta etapa, cabe el reconocimiento por el legislador de una indemnización (sustitución del derecho por una indemnización).210 2) Las primeras quiebras: a) indemnización en materia de expropiaciones, b) responsabilidad contractual del órgano legislativo del Estado. 3) Interpretación del silencio del legislador. 4) Responsabilidad del Estado legislador: el principio de igualdad antes las cargas públicas y la doctrina del enriquecimiento sin causa. 5) La justicia constitucional o el control de la constitucionalidad de las leyes y la responsabilidad del Estado legislador. 6) La responsabilidad del Estado por conducta lícita o por su funcionamiento normal y la responsabilidad del Estado legislador. En Francia, la quiebra, todavía insuficiente, de la irresponsabilidad del Estado-legislador se da al margen, totalmente, 210

El ejemplo característico de esta perspectiva ya lo hemos visto. LAFERRIERE lo definió con amplitud: “Es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensación. Solamente el legislador pude apreciar, a la vista de la naturaleza y gravedad del daño y de las necesidades y recursos del Estado, si debe acordar compensación...” La cita la he tomado de SANTAMARÍA PASTOR. (Juan A.), op. cit., págs. 72 y 73. 180

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del control de la constitucionalidad de las leyes y por vía jurisprudencial (encabezada por las decisiones del Consejo del Estado).211 Su fundamento ha sido, no la ilicitud, sino el principio de igualdad ante las cargas públicas y el riesgo.212 En Alemania e Italia, la quiebra viene provocada por la extensión de la aplicación del concepto expropiatorio, de la teoría del sacrificio de derechos privados y, sobre todo, por el control de la constitucionalidad de los actos normativos dentro del sistema de Tribunales Constitucionales (del tipo austriaco-kelseniano). En España y Costa Rica su rompimiento, legislativo más que jurisprudencia213, viene dado por la extensión del reconocimiento 211

Para el tema de la responsabilidad del Estado –legislador en Francia véase, además del trabajo de SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), op. cit., págs. 69 y ss.; VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, págs. 340 y ss. 212 La decisión del Consejo Constitucional (resolución de 16 de enero de 1982) sobre el proyecto de ley de nacionalización impulsado por el gobierno francés del Presidente Mitterrand, sin embargo, fundada sobre todo en el derecho de propiedad, parece abrir la posibilidad de la responsabilidad del Estado por actos legislativos o, por lo menos, de evitar la laguna del régimen de responsabilidad del Estado-legislador en Francia (me refiero al problema de la denegación expresa de completa indemnización por causa de leyes). Debe destacarse, con todo, que el control de constitucionalidad en Francia todavía opera únicamente con los proyectos de ley, no con las leyes vigentes, y que la verdadera quiebra de la irresponsabilidad opera efectivamente por la acción jurisdiccional del Consejo de Estado y de los órganos de lo contencioso administrativo. Sobre el tema del control de constitucionalidad en Francia, Alemania, Austria e Italia, véase la obra colectiva la obra colectiva dirigida por FAVOREAU (Louis) “Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales”, Madrid, CEC, 1984. 213 En Costa Rica, la Ley General de la Administración Pública recogió el principio en su artículo 194.3: “El Estado será responsable –dice la Ley- por los daños causados directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo”. Claro que, al ser una ley la que declara la obligatoriedad de indemnizar los daños especiales, es posible que otra ley posterior rechace expresamente tal obligación, lo que quiere decir que la Ley General resuelve el problema del silencio de la ley, no el de la expresión de la misma. Sin embargo, la Constitución, al reconocer el 181

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de la responsabilidad del Estado por conductas lícitas o por su funcionamiento normal, y por el control de constitucionalidad de las leyes (en España por el Tribunal Constitucional según el modelo austriaco-kelsiano, en Costa Rica por la Corte Suprema según un modelo mixto –concentrado sí, pero en un órgano del poder judicial-). En los Estados Unidos y en la Argentina, paradójicamente,214 el dogma de la irresponsabilidad del Estado por actos legislativos dista bastante de ser plenamente superado. La revisión judicial (judicial review) de la constitucionalidad de las leyes y la correspondiente inaplicabilidad de las que sean contrarias a la Constitución, no se ha llevado a las últimas consecuencias: la responsabilidad plena del Estado-legislador, por los daños resarcibles producto de la aplicación de leyes inconstitucionales antes de su declaración formal. En los Estados Unidos la idea preponderantes es la de que la reparación de una ley inconstitucional se efectúa a través de la no aplicación de la ley (lo que en parte, pero sólo en parte, es cierto, porque en ese país la ejecución coactiva de las leyes requiere, en general, de la ayuda judicial, y cualquier juez puede declara una principio de que todos los poderes son responsables (art. 9), el derecho de propiedad (art. 45) y la garantía frente a expropiaciones o “limitaciones expropiatorias” (concepto creado por la jurisprudencia), veda cualquier negación expresa del legislador de una indemnización que corresponda en justicia. Dicho de otra manera, si la ley no reconoce expresamente una indemnización por los daños especiales que pueda provocar, existe una Ley General que sí la reconoce expresamente. Si la ley rechaza una posible indemnización o la reconoce en menor grado, esa ley deviene en inconstitucional. Las mismas ideas, son, en general, aplicables al caso español. 214 Digo “paradójicamente”, porque estos países son cunas del control de constitucionalidad. Después de los Estados Unidos (a partir, sobre todo, del célebre caso de MARBURY vs MADISON –1803) y fundados expresamente en la tradición y sistema norteamericanos, fue en la Argentina donde por primera vez los jueces se atrevieron, bien que tímidamente al principio, a controlar la constitucionalidad de las leyes. 182

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ley, federal o estatal, inaplicable a un caso concreto por contradecir la Constitución y lo que han dicho los tribunales sobre ella – jurisprudencia vinculante, según el principio de stare decisis)215 y la de que “no pude haber derecho legal contra la autoridad que hace las leyes de que el derecho depende” según la fórmula ya citada del HOLMES. Lo paradójico del escaso desarrollo norteamericano en materia de responsabilidad del Estado-legislador, es que en este país, desde muy tempranas horas (en 1803, en el caso MARBURY vs MADISON), el gran juez Marshall había dicho: “La esencia de la libertad civil consiste, sin duda, en el derecho que toda persona tiene a pedir protección de las leyes cuando sufre un daño”. En Argentina, sin embargo, el desarrollo no ha sido tan restringido. Desde la causa GRATRY (1938), la Corte Suprema ha hecho referencia a los daños especiales por causa de leyes. Posteriormente, fundó la responsabilidad por actos legislativos en la doctrina del enriquecimiento sin causa (caso ASOCIACIÓN ESCUELA POPULAR GERMANA ARGENTINA BELGRANO, de 1959). Luego sostuvo que puede admitirse la constitucionalidad de la ley si ésta sustituye el derecho que se restringe por una indemnización (caso ENRIQUE), o si deja a salvo la “reparación indirecta del perjuicio” (caso BORRO).216 Repasemos sucintamente los casos francés, alemán e italiano.

215

Confirma SCHWARTZ (Bernard), Le droit administratif américain, Paris,1952, pág. 218. Sin embargo, la tesis de que la reparación de una ley inconstitucional se efectúa a través de la no aplicación de la misma al caso concreto, parece olvidar que muchas leyes, en los mismos Estados Unidos, provocan daños especiales y excepcionales que ninguna declaración de inaplicabilidad puede reparar. 216 Sobre el tema de la responsabilidad del Estado-legislador en Argentina, véase, en general, además del libro citado de ALTAMIRA GIGENA (Julio), op. cit., págs. 146 y ss., el libro también citado de GORDILLO (Agustín), op. cit., págs. 785 y ss. 183

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Refiriéndome a Francia, he dicho que la afirmación de la responsabilidad del Estado-legislador ha operado “al margen del control de constitucionalidad”, porque en el régimen constitucional francés no se pueden controlar las leyes, sino tan sólo los proyectos de ley por el Consejo Constitucional. En tal virtud, no puede hablarse, en sentido estricto, de daños causados por una ley inconstitucional. Sin embargo, al margen de la constitucionalidad, en Francia ha operado una verdadera responsabilidad del Estado legislador mediante, sobre todo, la interpretación del silencio del mismo. “Insuficiente”, porque no se puede predicar la responsabilidad del Estado por actos legislativos cuando el legislador la ha negado expresamente, o cuando la ha definido expresamente fijando un monto determinado (normalmente inferior al justo o equitativo). De esta manera, la responsabilidad del Estado francés por actos legislativos sólo puede operar cuando el legislador la reconoce específicamente o cuando no la desconoce expresamente. En los supuestos del reconocimiento o desconocimiento expresos, no cabe al juez administrativo o juez administrativo o jurisdiccional hacer otra cosa que aplicar la ley.217 Cuando el legislador es omiso al respecto, debe el juez interpretar, de alguna manera, su silencio. En una primera etapa, se sostuvo que el silencio del legislador respecto de las indemnizaciones que pudieran caber por daños ocasionados en virtud de la aplicación de una ley, debía interpretarse como su negación. En una segunda etapa, luego de las primeras fisuras al principio de la irresponsabilidad en materia de contratación administrativa,218 a partir del caso LA FLEURETTE (14 de enero de 1938), el Consejo de Estado francés señaló que, en caso de silencio del legislador, había que acudir a la ratio 217

Confirma, VEDEL (Georges), op. cit., pág. 341. En que se reconoció, a partir del caso SOCIETE DEL PUBLICATIONS PERIODIQUES (12 de febrero de 1886), que el Estado debe indemnización a sus contratistas por las modificaciones introducidas en su status en virtud de disposiciones generales. Confirma, SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), op. cit., págs. 76 y 77. 218

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legislatoris y a la ratio legis (es decir, averiguar qué fue lo que realmente quisieron decir el legislador y la ley) y que si “la medida legislativa imponía sacrificios a los intereses particulares para la protección de otros intereses particulares, el Consejo de Estado considera que, a falta de indicaciones en contrario, expresas o tácitas del legislador, debe aceptarse la indemnización”.219 En la tercera y última etapa, que se inicia con el caso BOVERO (23 de enero de 1963), se interpreta el silencio del legislador como un reconocimiento de su responsabilidad, a menos que el legislador la haya negado expresamente.220 En Alemania, el proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado-legislador comienza con la expansión del instituto de la indemnización por expropiación legal, “a menos que una ley del Reich determinara otra cosa.”221 Luego, la Ley Fundamental de 1948, excluyó la posibilidad de expropiaciones no indemnizables (art.14), y la de leyes expropiatorias especiales (no generales). De allí se pasó a fundar la responsabilidad del Estado-legislador en la teoría del “ilícito legislativo” y en la teoría del sacrificio. Evolución que operó también en Italia. En estos dos países, a diferencia del caso francés, existe control de constitucionalidad de las leyes y las constituciones reconocen expresamente el principio general de responsabilidad del Estado (sin exclusiones del legislador) y el derecho de propiedad y el deber de indemnizar las expropiaciones. En este contexto, que es el mismo que el de la mayoría de los sistemas jurídicos de occidente (excluidos del Reino Unido y algunos otros países, donde no hay control de constitucionalidad de las leyes), la ley, medida 219

La frase entre comillas es de VEDEL (Georges), op. cit., pág. 344, no del Arret citado. 220 La diferencia entre estas dos últimas etapas, 221 La frase es de la Constitución de Weimar. Citada por SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), op. cit., pág. 103. 185

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tradicional de los campos de lo lícito, puede resultar en sí misma ilícita por contradecir la Constitución que pasa a convertirse en la medida de la licitud o ilicitud de cualesquiera normas (leyes incluidas), o actos inferiores a ella. En Alemania, además (lo mismo que en la mayoría de los países), la declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos retroactivos respecto de los actos impugnados. En tal virtud, siempre que haya existido producción efectiva de daños por causa de una ley tachada de inconstitucional, cabe la responsabilidad o la indemnización. En Italia, aunque la declaración de inconstitucionalidad por la Corte Costituzionale tiene efectos a partir de la publicación de la decisión, se ha reconocido también la responsabilidad del Estado por actos legislativos cuando estos han sido declarados inconstitucionales, han existido lesiones resarcibles por causa de la aplicación de la ley y ésta se impuso a través de un mecanismo sancionador.222 En conclusión, en la mayoría de los países occidentales se reconoce, bien que limitadamente, la responsabilidad del Estadolegislador. Incluso en países como Francia, donde no hay, propiamente, control de constitucionalidad de las leyes, se ha reconocido, con amplio margen, las garantías ablatorias contra las leyes. Allí donde se reconocen el control de constitucionalidad de las leyes y los derechos fundamentales, no hay razón para justificar la irresponsabilidad del Estado por actos legislativos. La existencia de ese control supone, necesariamente, romper el dogma de la soberanía del Parlamento. No veo cómo rechazar ese dogma para efectos de anulabilidad y aceptarlo para efectos de responsabilidad. Frente al silencio del legislador, la indemnización de los daños (por lo menos de los especiales), es lo que cabe. Frente a la negación expresa o al reconocimiento subvalorado por el legislador de reparaciones justas y efectivas, lo que cabe (en los sistemas 222

Por todos, para el tema de la responsabilidad del Estado-legislador en Alemania e Italia, véase SANTAMARÍA PASTOR (Juan A.), op. cit., págs. 98 y ss. 186

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donde ello es permitido, y supuesto el reconocimiento del principio de responsabilidad del Estado, la igualdad, la integridad de la persona, la propiedad y los otros valores constitucionales), es declarar inconstitucional la ley, derogarla o desaplicarla. Si esa declaración es posterior a la existencia de daños, lo que cabe es indemnizarlos. C. Responsabilidad internacional:

del

Estado-legislador

derecho

No estando dominado el derecho internacional por el dogma del parlamento soberano e irresponsable, se comprende que en él se acepte sin problemas, ni excesivas limitaciones, la responsabilidad del Estado-legislador.223 Siendo el Estado responsable por los actos de sus órganos competentes, será también responsable por los actos imputables a sus órganos legislativos en cuanto que tales órganos son, en circunstancias normales, partes vitales de la organización del Estado que dan expresión a las políticas oficiales del mismo mediante normas con rango de ley.224 De este modo, los Estados son responsables por la promulgación de leyes opuestas al derecho internacional, independientemente de si tales leyes son o no constitucionales.225 Para el derecho internacional es normalmente indiferente el que la ley sea constitucional o no. Una ley puede ser inconstitucional y, sin 223

“Los asuntos en los cuales algunos Estados basaron sus alegatos en tales principios –el del carácter soberano del parlamento, y el de la autoridad de la cosa juzgada de los tribunales internos- y encontraron tribunales arbitrales dispuestos a seguirlos en ese terreno se remontan a épocas muy lejanas”. AGO (Roberto), “Tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados”, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, Nueva York, 1971, vol. II, 1° parte, págs. 265 y 265. 224 Ver BROWNLIE (Ian), Principales of Public Internatioanl Law, Oxford, 3 edición, 1983, pág. 448. 225 Véase VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público Madrid, Aguilar Editores, 1978, pág. 361. 187

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embargo, no violar el derecho internacional.226 Al mismo tiempo, una ley puede ser constitucional y lícita en el derecho interno y, sin embargo, ser contraria al derecho internacional. En el primer caso, el Estado no siempre será responsable internacionalmente, en el segundo, lo será si se dan las condiciones de la responsabilidad. Incluso puede sostenerse, aunque el tema es polémico, que el Estado es responsable por la promulgación de leyes ‘lícitas’ en el derecho internacional cuando, en determinadas circunstancias y bajo ciertos supuestos, ellas provoquen daños a otros sujetos reconocidos internacionalmente, y que éstos no estén en obligación jurídica de soportarlos.227 Ahora bien, “solo será contrario al Derecho internacional –en el decir de VERDROSS- una ley que encierre directamente alguna disposición contraria, y no cuando se limite a hacer posible la realización de un acto futuro internacionalmente ilícito”.228 Esto tiene que ver con un problema diverso, pero conexo: ¿cuándo el quebrantamiento de un deber internacional entraña responsabilidad? Comúnmente, la existencia de una ley no implica responsabilidad hasta tanto tal ley no sea ejecutada (implemented) por el órgano ejecutivo o judicial correspondiente y no produzca un daño en un sujeto del derecho internacional. 226

Esta regla, sin embargo, no obsta a que, en determinados supuestos, se viole una norma internacional por violación de una norma interna (normalmente constitucional) que la desarrolla o complementa. En materia de derechos humanos por ejemplo, las violaciones a los derechos constitucionales de los individuos o grupos, lo son también, en general, al derecho internacional. 227 Ver supra, capítulos I y II. 228 VERDROSS (Alfred), op. cit., pág. 361. 188

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Este planteamiento opera, fundamentalmente, en el caso de daños a los extranjeros (“in the case of injury to aliens”).229 Lo anterior no implica que sea necesario la actuación y ejecución de una ley para que opere la responsabilidad internacional. La mera existencia de una ley puede constituir, en determinadas circunstancias, por sí misma, una violación al derecho internacional aun antes de que sea ejecutada o aplicada por los órganos ejecutivos o judiciales del Estado.230 Ello ocurrirá siempre que la ley viole directamente el derecho internacional y produzca un daño a un sujeto de ese derecho, imputable a la ley misma.231

229

BROWNLIE (Ian), op. cit., pág. 448. En este sentido, ha dicho SCHWARZENBERGER: “Sufficient relevant dicta of the World Court exist to permit the conclusion that the mere existence of such legislation may constitute a sufficiently proximate threat of illegality to establish a claimant’s legal interest in proceedings for al least a declaratory judgment”. Cit por BROWNLIE (Ian), op. cit., pág. 449. 231 JIMÉNEZ DE ARECHAGA, sin embargo, reconoce esta conclusión, pero sólo como excepción. Hablando del momento a partir del cual el Estado incurre en responsabilidad, como consecuencia de la promulgación de una ley contraria a sus obligaciones internacionales, señala: “A mi juicio, ese momento particular, “tempus commisi delictum”, es cuando se sufre realmente el daño que es consecuencia de la promulgación de una ley contraria al Derecho internacional. Así, la mera aprobación de una ley que autorice expropiar propiedades sin indemnización, no debe generar, normalmente, un reclamo internacional susceptible de plantearse en el terreno judicial. Tal reclamo sólo podría plantearse cuando esa legislación sea, de hecho, aplicada. Sin embargo, si la simple aprobación de una ley, por sí misma, ha afectado la posibilidad de venta o el precio de la propiedad de un extranjero, la reclamación sería procedente aunque la ley no se hubiera aplicado todavía”. “Debe agregarse que la práctica diplomática autoriza a un Estado que puede verse afectado por un acto legislativo a formular una queja antes de su aplicación, y aun antes de su sanción. Pero la aceptación de esta acción diplomática anticipada no debe confundirse con el derecho a reclamar la reparación de un perjuicio actual y efectivo”. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., págs. 328 y 329. 230

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La jurisprudencia internacional ha señalado que la mera existencia de una ley discriminatoria es per se una violación del derecho internacional, sin que sea necesario probar la aplicación concreta de la misma, pues es evidente que el sólo hecho de que una ley discrimine por razones de raza daña, al menos moralmente, a los discriminados.232 Ya veremos el desarrollo espectacular que el Tribunal Europeo ha dado a esta idea. Mientras tanto, conviene destacar que no hay contradicción (más que aparente) entre la afirmación de la responsabilidad del Estado-legislador por la mera existencia de una ley y la de que se niegue la garantía patrimonial por dictar una ley que se limite a hacer posible una violación futura del derecho internacional. Pensemos, por ejemplo, en una ley que habilite al Ejecutivo para no pagar las deudas contraídas internacionalmente, tal ley, no parece contradecir el derecho internacional, a menos que el Ejecutivo haga uso de tal habilitación, o que el legislativo, en lugar de ‘habilitar’, ‘prohíba’ su pago. Por otra parte, el Estado no debe responder sólo en la hipótesis de la promulgación positiva de leyes contrarias a las obligaciones internacionales del mismo. Hay también responsabilidad del Estado-legislador cuando se omite dictar una ley o cuando la ley es insuficiente, siempre que exista obligación internacional de adoptar leyes que desarrollen compromisos internacionales. Esto es, el Estado puede ser responsable, según el derecho internacional, por 232

Así lo hizo en su Opinión Consultiva sobre Namibia, la Corte Internacional de Justicia de la HAYA. I.C.J. Reports, 1971. Cierto es que se trataba de una opinión consultiva y no de una reclamación por daños, pero el principio establecido desde antes, abre paso a la posibilidad de que opere la responsabilidad del Estado por la mera existencia de una ley (sin que haya, necesariamente, que esperar a su aplicación por los órganos ejecutivos o judiciales del Estado). Esto último, claro está, en el supuesto de que hayan existido daños ciertos, efectivos, individualizables y evaluables provocados por la existencia de la ley. 190

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no dictar leyes necesarias o por no derogar normas propias contrarias a ese derecho. “Es responsable un Estado –ha dicho Verdross-, cuando su legislador no promulga una ley impuesta por el Derecho Internacional, o cuando las leyes promulgadas son tan deficientes que las autoridades administrativas que a ellas han de atenerse, no están en condiciones de proceder según el derecho internacional. El Estado será responsable si su legislación no crea las instituciones necesarias para el cumplimiento de sus deberes jurídico-internacionales. Tendremos una carencia de este tipo, si, por ejemplo, la legislación no ha proveído los órganos judiciales y policíacos para que existan en número suficiente y estén en condiciones de actuar oficialmente en forma regular”.233 Los ejemplos de este tipo de violaciones (por omisión, insuficiencia o deficiencia legales), están a la orden del día y pueden ser, en principio, muy amplios en el campo de los derechos humanos, donde los tratados internacionales tienden a delegar en el legislador interno, el desarrollo y operativización (implementation, mise en ouevre) de muchos derechos humanos. En el derecho interno es difícil de percibir este tipo de responsabilidad por omisión o insuficiencia, pues el legislador aun cuando se encuentre obligado por la Constitución a dictar determinadas leyes, conoce que esta obligación no apareja, generalmente, sanciones o responsabilidad a su incumplimiento. Es más fácil, sin embargo, que se acepte la responsabilidad del Estado por la insuficiencia legislativa en el reconocimiento pleno de un derecho. De esta forma, no es difícil comprender, en el derecho interno, una responsabilidad del Estado derivada, v.g., de una ley expropiatoria que reconozca una indemnización insuficiente. Sin embargo, es difícil que se acepte una responsabilidad del Estado por la omisión del legislador al no 233

VERDROSS (Alfred), op. cit., pág. 361. 191

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promulgar, por ejemplo, una ley que desarrolle un recurso de amparo reconocido constitucionalmente (en Venezuela, v.g., ocurrió esto de 1961 a 1985), o al no dictar una ley que desarrolle un precepto constitucional que garantiza la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado (en España, por ejemplo, al año 1987, no se había desarrollado la institución prevista por el artículo 125 de la Constitución de 1978). En este campo, un problema concreto sería, por ejemplo, la responsabilidad del Estado cuando su órgano legislativo no dicta una ley de Presupuesto que habilite al órgano ejecutivo a efectuar el pago de las sentencias que condenan a ello, a la Administración central del Estado, sobre todo si la inexistencia de tal habilitación implica la imposibilidad legal del órgano ejecutivo de efectuar el pago a que ha sido condenado por sentencia firme.234 En este caso tendríamos dos posibilidades: a) que el legislador no dicte el presupuesto (supuesto bastante improbable); o b) que lo dicte sin incluir la partida correspondiente que permita ejecutar la sentencia condenatoria de la Administración (supuesto bastante probable).

234

Los problemas que enfrenta la ejecución de resoluciones jurisdiccionales contra la Administración, están directamente vinculados a la responsabilidad del Estado. En efecto, la normal consecuencia de la responsabilidad extracontractual del Estado (la reparación de los daños y perjuicios causados) se implementa mediante resoluciones jurisdiccionales contra los poderes públicos. Por ello, la inejecución de esas resoluciones y sentencias se revela como un grave obstáculo a la garantía patrimonial y a la propia vigencia del Estado de Derecho. No se me ocultan los valladares objetivos (legales y económicos) y subjetivos (vicios administrativos) que enfrenta la ejecución de sentencias y resoluciones jurisdiccionales contra la administración, pero ello no puede justificar el incumplimiento –dentro de un plazo prudencial- de la decisión suprema del órgano jurisdiccional. Reconocer ampliamente la responsabilidad del Estado, pero no imponer la ejecución de las sentencias que la reconocen contra la Administración, es como borrar con el codo lo hecho con la mano. 192

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Los problemas que podrían darse en relación con violaciones a los derechos humanos provenientes de la inercia o deficiencia del legislador serían muy graves. Pensemos, por ejemplo, qué pasaría si no se dictaran en España leyes que garanticen la asistencia de abogado a los detenidos (art. 17.3), que regularan y posibilitaran el ‘habeas corpus’ (artículo 17.4), que no limitaran el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad (artículo 18.4), que no desarrollaran el derecho a entrar y salir libremente del país (artículo 19), que no establecieran el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional (artículo 20.1.d), que no desarrollaran el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas (artículo 23.2), o que no aseguraran, en caso de huelga, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (artículo 28.2), etc. Si esto ocurre con muchos de los derechos fundamentales de la Constitución Española de 1978, que no ocurriría respecto de los derechos y deberes y de los principios rectores de la política social y económica de la misma Constitución. Lo dicho para España, guardadas las distancias, vale también para otros países. Una revisión de las constituciones y de los tratados internacionales nos permitiría concluir que es común a ambos delegar en el legislador el desarrollo de los mismos y de sus cláusulas. A partir de esta constatación, es fácil comprender la gravedad de ciertas (posibles) inercias o deficiencias legislativas. Ahora bien, para corregir tales omisiones o insuficiencias del legislador no podemos incurrir en el equívoco de creer que es posible imponer coactivamente a éste la obligación de desarrollar actividades positivas (emitir leyes) a que el derecho internacional o sus constituciones le obligan. Tampoco parece posible, al menos constitucionalmente, que la omisión del legislador pueda ser suplida en todos los casos por la actuación del ejecutivo, mediante decretos que desarrollen las obligaciones internacionales o constitucionales, o del juez mediante sentencias que la desarrollen para casos particulares.

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Cierto que en algunas circunstancias esta técnica será posible utilizarla, para ello deja sin resolver muchos problemas para los que tal técnica no es, por decir lo menos, conveniente. No puede olvidarse, en este sentido, que cuando el constituyente o el derecho internacional delegan en el legislador el desarrollo o implementación de determinadas cláusulas, derechos o deberes, está queriendo que el desarrollo de los mismos sea general, tenga el rango de ley y no esté sujeto a ser derogado por las acciones de la Administración. Pensemos también que tal fórmula pude llevar al Ejecutivo, con el apoyo de unos pocos legisladores y mediante la técnica de la obstrucción parlamentaria, a impulsar la omisión del órgano legislativo, y con ello quedar habilitado para dictar las normas de desarrollo constitucional. Por todo ello, la solución que se me antoja más factible, aunque no la menos onerosa, es la de imponer al Estado la obligación de indemnizar y reparar las consecuencias dañosas de una omisión o insuficiencia del legislador, siempre que se den las características del daño (en particular, de la especialidad de los mismos, para los casos de omisión o insuficiencia legislativa), y se cumplan las reglas de la imputabilidad al Estado de tales omisiones. Esta es, concretamente, la solución que el derecho internacional ha dado a este problema. D. Responsabilidad del Estado-legislador en el DIDH. 1. Referencia preliminar a las normas de la Convención Americana en relación con las leyes. Todas estas ideas son perfectamente trasladables del derecho internacional general al derecho internacional de los derechos humanos. Es importante, al analizar la responsabilidad del Estadolegislador en el ámbito de los derechos humanos, reconocer la tendencia de los pactos internacionales a delegar en las “leyes” de 194

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los Estados nacionales, el desarrollo de los derechos humanos por aquéllos reconocidos. Esta tendencia es claramente visible, por ejemplo, en la Convención Americana sobre la materia. Esto, por cierto, llevó al Gobierno de la República Oriental del Uruguay a consultarle a la Corte Interamericana sobre el “significado” de la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la CADH”. La Corte respondió en su Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. En este contexto, puede ser interesante pensar en las posibilidades de violación de los derechos humanos por actos u omisiones de sus órganos legislativos en la Convención Americana (CADH), con el objeto de ubicarnos en el contexto adecuado. Una violación por actos u omisiones de sus órganos legislativos en la Convención Americana (CADH), con el objeto de ubicarnos en el contexto adecuado. Una violación por actos u omisiones legislativos, podría fundarse, por ejemplo, en el artículo 2° de la CADH, según el cual: “...los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Obsérvese que el Estado está obligado a dictar medidas legislativas y, en tal virtud, si no las dicta incumple la Convención Americana. Otro caso similar es el del Artículo 18 de la CADH: 195

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“... [Toda persona] tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La Ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombre supuesto, si fuese necesario”. En este caso, también el Estado tiene el deber de adoptar medidas y leyes que reglamenten la forma de asegurar este derecho para todos, según las propias palabras de la Convención. Ello implicará, necesariamente, que si no dictan tales leyes se incumplirá el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Un caso importante de obligación positiva del Estado (y por lo tanto, susceptible de convertirse en un acto ilícito internacional de no realizarse), es el caso de la protección judicial a que obliga el artículo 25 de la CADH, 8y en igual forma el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 13 del Convenio Europeo), según el cual, “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los tribunales o jueces competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Obsérvese que estamos frente a una obligación positiva del Estado, por lo que su incumplimiento se daría fundamentalmente en el caso de no implementar u omitir desarrollar tal obligación. Se trataría, sobre todo, de una violación de los órganos ejecutivos y judiciales, según los casos, cuando no se dictan las normas que aseguren tal derecho, o cuando no se aplican y desarrollan. En el marco de la Convención Americana, la posibilidad de que se violen los derechos humanos por actos legislativos positivos es muy amplia. Piénsese, por ejemplo, en la promulgación de una ley que restablezca la pena de muerte en los Estado que la han abolido (véase el artículo 4.3 de la CADH). Piénsese también, en una ley 196

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que anule la posibilidad que tiene toda persona que se viere amenazada de ser privada de su libertad, de recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza (art. 7.6, párr. 2° de la CADH). Otras normas de la Convención que remiten a su desarrollo legislativo (lo que no significa, ni mucho menos, que sean normas “programáticas” o non self-executing), son los artículos 7.2, 4.3, 7.5, 10, 11.3, 12.3, 13.2, 13.5, 14.1, 15, 16.2, 17.2, 18.21, 22, 21.3, 22.1, 22.3, 22.4, 22.6, 22.7, 23.2, 25, y 26 (CADH). Lo mismo se pude decir, guardadas las distancias, del Convenio Europeo, y de los Pactos de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales. 2. Jurisprudencia del Tribunal Europeo. Desarrollos interesantes: responsabilidad por la mera existencia de una ley y por omisión legislativa. El tema de la responsabilidad del Estado-legislador no ha estado ausente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Además de definir, particularmente en el caso DUDGEON (Sentencia de 22 de octubre de 1981), los alcances del concepto de ley y legislación (incluido dentro de los mismos, el common law)235, aunque no con la claridad con que los definió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en las opiniones consultivas OC-4-84, OC-5/85 y, particularmente, en las OC-6/86 y OC-7/86); el Tribunal Europeo ha llegado inclusive a sostener que 235

Sobre el concepto de “Ley” en el Convenio Europeo, véanse, entre otros, los siguientes casos resueltos por el Tribunal: DE WILDE, OOMS Y VERSYP (18 de junio de 1971), GOLDER (21 de febrero de 1975), ENGEL Y OTROS (8 de junio de 1976), HANDYSIDE (7 de diciembre de 1976), KLASS (6 de septiembre de 1978), SUNDAY TIMES (24 de abril de 1979), YOUNG, JAMES Y WEBSTER (13 de agosto de 1981), SILVER Y OTROS (25 de marzo de 1983), MALONE (2 de agosto de 1984), JAMES Y OTROS (21 de febrero de 1986). El tema es desarrollado por CREMONA (J.J.), en su artículo “The interpretation of the word “Law” in the jurisprudence of the European Court”, Revista IIDH, #3, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986, págs. 79 y ss. 197

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la mera existencia de una ley contraria a los derechos humanos, puede considerarse una violación de los mismos imputable al Estado, por lo que puede generar su responsabilidad internacional (Caso DUDGEON). En la misma línea, merecen citarse los casos de WILDE, OOMS y VERSYP (conocido como el caso de los vagabundos, de 18 de junio de 1971). La interpretación del Tribunal, en este último caso, de que el Estado pude ser responsable por la mera existencia de una Ley, llevó a los jueces HOMBACK, RODENBOURG, ROSS, FAVRE Y BILGE a separarse de la opinión principal por cuanto, para ellos, “el Tribunal debe examinar no si la legislación belga analizada en abstracto satisface los requisitos del Convenio, sino únicamente si los recurrentes han sido víctimas de una violación de sus disposiciones garantizando sus derechos en relación a las circunstancias específicas en que tuvieron lugar los hechos...” También, indirectamente, en el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER (13 de agosto de 1981), el Tribunal consideró posible la existencia de una violación directamente derivada de la existencia de una violación directamente derivada de la existencia de una ley, sin que fuera necesario estudiar su aplicación al caso concreto. Dijo el Tribunal: “...cuando la inaplicación del artículo 1° del Convenio sea debida al legislador nacional (se refiere a la legislación de los ‘closed shop’ en relación con los sindicatos ingleses), la responsabilidad corresponde al Estado, no siendo necesario entrar a analizar si dicha responsabilidad se derivaría también de su calidad de empresario o autoridad de tutela sobre la BRB, como alegan los recurrentes...” En la misma línea pueden citarse el caso KJELDSEN, BUSK MADSEN Y PEDERSEN (sentencia de 7 de diciembre de 1976, sobre educación sexual de menores en las escuelas de Dinamarca), y, en particular, los casos de KLASS Y OTROS (6 de septiembre de 1978) y MARCKX (13 de junio de 1979). 198

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El Tribunal Europeo acepta –dijo en el caso KLASS“que un individuo pueda, bajo ciertas condiciones, considerarse víctima de una violación causada por la simple existencia de medidas secretas o de una legislación que las permita, sin que haya necesidad de especificar que le han sido aplicadas realmente,... la legislación misma (sobre la alteración del secreto de las comunicaciones privadas en Alemania), por su misma existencia, crea una amenaza de control que limita fuertemente la libertad de comunicación entre los usuarios de los servicios de correos y telecomunicaciones...”236 En el caso MARCKX, el Tribunal Europeo sostuvo que el artículo 25 del Convenio faculta a los particulares a sostener que una ley viola sus derechos por sí misma, en ausencia de un acto individual de ejecución, si corren el riesgo de sufrir directamente sus efectos: “El respeto a la vida familiar implica la existencia, en el Derecho Nacional, de una protección jurídica que haga posible desde el nacimiento la integración del niño a su familia. El Estado puede lograr este objetivo por diversos medios, pero si su legislación no responde a este imperativo, infringe el párrafo 1° del artículo 8° del Convenio”.237 Estos conceptos llevaron al juez FITZMAURICE a apartarse de la opinión mayoritaria por entender que aunque una norma estatal pueda considerarse que da lugar en ocasiones a resultados injustos o defectuosos, en todo caso queda a salvo un margen de apreciación o de discrecionalidad a favor de cada Estado, cuando actúa de buena fe. “El Tribunal incurre en abuso de poder –consideró el juez FITZMAURICE-, cuando condena a un Estado por el mero

236 237

El subrayado y lo que está entre paréntesis, no son del original. El subrayado no es del original. 199

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hecho de la existencia o aplicación de una norma que no sea irrazonable o manifiestamente injusta”. Sin embargo, la doctrina citada no es constante. En los casos DE BECKER (27 de marzo de 1962) y ADOLF (26 de marzo de 1982), el Tribunal estableció que la mera existencia de una ley no implica responsabilidad del Estado, mientras de una ley no implica responsabilidad del Estado, mientras ésta no haya sido aplicada en relación con el demandante. El Tribunal aquí se fundó en la idea de que no le compete resolver problemas abstractos, sino concretas violaciones a los derechos humanos: “El Tribunal no está llamado, en virtud de los artículos 19 y 25 del Convenio, a decidir sobre un problema abstracto relativo a la compatibilidad de esta ley con las disposiciones del Convenio, sino sobre el caso concreto de la aplicación de dicha ley con relación al demandante y en la medida en que éste pudiese haber sido perturbado en el ejercicio de cada uno de los derechos garantizados por el Convenio”.238 La misma idea la encontramos también en el caso GOLDER (21 de febrero de 1975), y, en cierta medida, en el caso DELCOURT (17 de enero de 1970).

238

Sentencia del 27 de marzo de 1962. El caso DE BECKER se planteó como consecuencia de una demanda contra el Gobierno belga por la existencia de un artículo del Código Penal que permitía la privación a perpetuidad de determinados derechos garantizados por el Convenio Europeo. De Becker fue juzgado en su día por los Tribunales belgas por colaboración con las autoridades alemanas durante la ocupación nazi. Durante el procedimiento la legislación impugnada fue modificada y el recurrente desistió de continuar el proceso. En esta virtud, el Tribunal decidió cancelar el procedimiento internacional con fundamento en lo arriba citado. El juez A. ROSS, en su voto particular, impugnó esta decisión, por considerar, entre otras cosas, que se debió revisar si antes de la modificación del Código Penal belga hubo o no violación de los derechos humanos del demandante. 200

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Por otra parte, el Tribunal ha establecido lo que en doctrina se conoce como responsabilidad del Estado-legislador por omisión. Esta perspectiva es muy clara en los casos ECKLE (15 de julio de 1982), donde se afirma que “El Estado no puede ampararse en eventuales lagunas del Derecho interno para sustraerse a las obligaciones que ha asumido en virtud del artículo 6...”239: Y en los casos MARCKX (13 de junio de 1979) y AIREY (9 de octubre de 1979), en los que se establece que el respeto efectivo de la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo) impone obligaciones positivas a los Estados. Estas ideas: responsabilidad del Estado-legislador por omisión y la responsabilidad del Estado por la mera existencia (o inexistencia) de una ley contraria a los derechos humanos, han sido acogidas también, por el juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva sobre la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta en el derecho costarricense (OC-7/86 de 29 de agosto de 1986). Dijo el juez PIZA ESCALANTE: “...tales cuestiones –planteadas en la vía consultiva- serían plenamente admisibles si se tratara de un caso contencioso, en ue se sometiera a la Corte una querella con la pretensión de que se ha violado el derecho de rectificación o respuesta en un caso concreto, por una acción u omisión imputable al Estado de Costa Rica. Naturalmente, una tal violación requeriría que se hubiera negado de hecho a la persona ofendida el amparo estatal necesario –administrativo o jurisdiccional- ante el 239

El caso ECKLE se refiere a las acciones penales contra él y su esposa en la República Federal Alemana, por supuestas estafas. El plazo de los procedimientos penales seguidos su contra, fue considerado irrazonable por el Tribunal Europeo y, en tal virtud, como violatorio del artículo 6 del Convenio Europeo. Que esa violación sea culpa o no de algunas de la legislación procesal no obsta a la violación. 201

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desconocimiento de su derecho de rectificación o respuesta por un medio de comunicación legalmente reglamentado, como dice el artículo 14.1; pero tanto podría serlo en virtud de un denegación de justicia, por desaplicación de la Convención y de las normas complementarias de la legislación interna, cuanto por la imposibilidad de ampararlo en virtud de la ausencia de esas normas. Sólo que, como se dijo, uno y otro supuestos constituirían formas diversas de violación, con efectos diversos también: si fuera debida a la ausencia de normas internas complementarias, se produciría por el solo hecho de esa omisión normativa, e inclusive, como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia internacional, no requeriría del previo agotamiento de los recursos internos –esa misma jurisprudencia ha consagrado que es invocable ante ella la violación del derecho internacional por una norma del orden interno, aun sin necesidad de que se haya aplicado en un caso concreto-...”.240 E. Conclusiones del Capítulo. Frente al dogma de la soberanía del parlamento, la responsabilidad del Estado-legislador se ha ido expandiendo paulatina, aunque lentamente, en el derecho interno. Hoy, la mayoría de los países occidentales (exceptuada Inglaterra) la reconocen, bien que tímidamente. Sin temor a equívoco, se puede afirmar que el último valladar contra la inmunidad del poder frente a los derechos humanos en los países democráticos, se ha intentado refugiar en la “soberanía e irresponsabilidad” del Parlamento. Con todo, el control de constitucionalidad, la igualdad ante las cargas públicas, la doctrina del enriquecimiento sin causa o la protección del derecho de propiedad frente a expropiaciones o a “limitaciones confiscatorias” 240

PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), Opinión Consultiva de la Corte Interamericana sobre Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (OC-7/86, de 29 de febrero de 1986). San José, Costa Rica, Secretaría de Corte, 1986, pág. 53. esta opinión mayoritaria, en realidad, no hizo referencia detallada a estos supuestos. 202

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realizadas por una ley (o a su amparo), han operado una reducción importante de esa irresponsabilidad original. Si no han logrado plenamente el objetivo de garantizar al ciudadano contra los daños antijurídicos provenientes de una ley, sí que han desnudado, por lo menos, la tesis de la irresponsabilidad del Parlamento, destruyendo todas las vestimentas metafísicas de que se la ha querido rodear. Al final, el único fundamento posible de la irresponsabilidad del Parlamento por sus actos legislativos, es la añeja teoría de la “soberanía” (entendida como supremacía y ausencia de límites) que se quiso heredar del monarca antiguo al legislador moderno. En el derecho internacional no ocurrió, en general, este fenómeno, porque frente a él no hay soberanía jurídica que valga (la política, sin embargo, se sigue invocando bajo el manto de la excepción de los “asuntos propios de la jurisdicción interna”). Esa ausencia de inmunidades jurídicas le ha permitido al derecho internacional establecer una jurisprudencia muy amplia sobre el tema. En el ámbito de los derechos humanos, la responsabilidad del Estado-legislador adquiere una importancia vital para la vigencia de los mismos. En primer lugar, buena parte de los pactos internacionales, lo mismo que las Constituciones, tienden a delegar en el legislador el desarrollo y regulación de los derechos humanos. En segundo lugar, la incidencia legislativa sobre los derechos humanos es necesariamente más profunda y difícil de superar que las otras funciones del Estado, cuyas violaciones son quizás más graves, pero también menos generales y permanentes. Respecto de la responsabilidad del Estado-legislador, la jurisprudencia en el ámbito de los derechos humanos (particularmente, la del Tribunal Europeo), ha avanzado mucho al imponer la responsabilidad del Estado por la mera existencia de una ley, y al reconocer, también ampliamente, la responsabilidad del Estado por omisiones legislativas (siempre que, en ambos casos, existan daños antijurídicos y, en el caso de leyes lícitas – constitucional e internacionalmente-, que esos daños sean especiales o excepcionales).

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En este sentido, no parece conveniente que la jurisprudencia interna de los Estados actĂşe al margen de esa tendencia. No tiene sentido, para un Estado, correr con un proceso internacional y ser declarado responsable por daĂąos y perjuicios que bien pueden ser reparados en el orden interno.

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CAPÍTULO VI RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-JUEZ

A. Planteamiento preliminar. Estado juez: me refiero al Estado en cuanto actúa como juez, esto es, en cuanto juzga conforme al derecho y al mérito de los hechos, mediante un proceso, aplicando, interpretando o integrando las normas pertinentes a una controversia jurídica, que se resuelve de forma definitiva (por tanto, no sujeta a revisión por órganos distintos del poder al que se pertenece dentro del derecho interno). Esta definición complicada pero operativa, excluye tanto la actividad “administrativa” de los órganos jurisdiccionales. La tarea de resolver controversias jurídicas de manera definitiva en el derecho interno, no es exclusiva de los “poderes judiciales”, pues esta tarea la pueden cumplir órganos administrativos (de nuevo aquí, el ejemplo del Consejo de Estado francés). Con todo, en este capítulo voy a referirme fundamentalmente a la responsabilidad del Estado por los actos material y formalmente judiciales. No analizaré, pues, la responsabilidad derivada de daños causados por los “tribunales administrativos” a los que, sin embargo, mutatis mutandi, se les aplican los mismos criterios. Frente a la solución clásica del derecho interno: la irresponsabilidad estatal por actos jurisdiccionales, basada en la “independencia” del poder judicial, y, sobre todo, en la presunción de verdad legal derivada de la “cosa juzgada”, el derecho internacional reconoce ampliamente la responsabilidad del Estadojuez. Para el derecho internacional, recordemos, siendo el Estado uno sólo, cualquiera de sus órganos compromete indistintamente su responsabilidad.

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B. Responsabilidad del Estado-juez en el derecho interno: En el derecho interno, el proceso de quiebra, todavía bastante subdesarrollado (excepto en los casos francés y español), de la irresponsabilidad del Estado-juez, ha caminado de la mano, no de la jurisprudencia, sino de la legislación.241 La razón es comprensible: la jurisprudencia, creación de los jueces, es difícil que pueda reconocer motu proprio la responsabilidad del Estado y de los propios jueces por los entuertos que cometan en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En este proceso de afirmación de la responsabilidad del Estado por actos judiciales, han existido etapas históricas, pero también ha habido y hay muchos retrasos y retrocesos. La primera quiebra de la irresponsabilidad del Estado-juez, fue el reconocimiento de la indemnización de los daños provocados por el encarcelamiento producto de un error judicial, en los casos de condenados penales que luego son declarados inocentes por los tribunales, con ocasión de un “recurso de revisión” (de origen francés). En una segunda etapa, que aun muchos países no conocen, se extendió la reparación por errores judiciales a las 241

El análisis del tema en el derecho interno lo he hecho siguiendo, para los casos de Francia, Italia, Alemania, España, el libro de MARTÍN REBOLLO (Luis), Jueces y Responsabilidad del Estado, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. Para el caso francés también he utilizado a VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, págs. 349 y ss.; para el caso español también he utilizado a GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNÁNDEZ (T.R.), Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, Civitas, 1986, págs. 344 y 345. Para el caso Uruguayo he seguido a LEAL (Alberto Ramón), “La Responsabilidad Patrimonial del Estado de Derecho por Actos Legislativos y Judiciales” en la obra colectiva, Responsabilidad del Estado, Tucumán, Argentina, Ed. UNSTA, 1982, págs. 103 y ss. Para el caso Argentino, he seguido a ALTAMIRA GIGENA (Julio I.), Responsabilidad del Estado, Bs.As., Ediciones Astrea, 1973, págs. 156 y ss., GORDILLO (Agustín), Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1984, págs. 783 y 784. El caso costarricense lo analizo a partir de los textos normativos y de la jurisprudencia que cito. 206

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prisiones preventivas (cuando los jueces, al final del proceso, declaran absuelto al imputado, o lo sobreseen durante cualquier etapa del proceso). En estos casos, se exigen otros requisitos para que proceda la indemnización. En una tercera etapa, se reconoció la responsabilidad del Estado por las faltas de sus agentes judiciales (la responsabilidad personal de los jueces, aunque limitada, ha existido, en general, desde el siglo pasado). En la cuarta etapa, se reconoce la responsabilidad en virtud de los daños causados por denegación de justicia. Paralelo a este proceso, que no es paulatino, ni mucho menos, en la mayoría de los países se reconoce la responsabilidad del Estado por los actos no jurisdiccionales de los tribunales. Repasemos sucintamente el proceso en algunos países. En Francia, la primera etapa fue recogida expresamente por la ley de 8 de junio de 1895 (aunque sus antecedentes doctrinales hunden sus raíces en el siglo XVIII), que modificó el art. 446 del Código de Instrucción Criminal (norma hoy recogida en el art. 626 del Código de Procedimiento Penal), con la ley de 7 de febrero de 1933 que cambió el art. 505 del Código de Procedimiento civil, se reconoce “una responsabilidad personal del juez por lo que se denomina una “faute personelle”, culpa o negligencia graves constatada según el procedimiento largo y difícil conocido con el nombre “prise a partie”242. Posteriormente, con la ley de 5 de febrero de 1972, se estableció que: “...el Estado garantiza a las víctimas de los daños causados por las faltas personales de los jueces y otros magistrados, sin perjuicio de su acción contra estos últimos”. La ley de 18 de enero de 1979 complementó esta ley y añadió un artículo 11 al Estatuto de la Magistratura de 1958 que dice: “Los magistrados del cuerpo judicial no son responsables más que de sus propias faltas personales. La responsabilidad de los 242

MARTÍN REBOLLO (Luis), op. cit., pág. 35. 207

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magistrados que hayan cometido una falta personal relacionada con el servicio judicial no puede ser comprometida más que por la acción del Estado...”.243 Paralelo a este proceso, la decisión GIRY de la Corte de Casación de 23 de noviembre de 1956, reconoció la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por actos no jurisdiccionales del personal adscrito al “servicio judicial”. La ley 70-643 de 17 de julio de 1970, por su parte, reconoció la responsabilidad del Estado deriva de los daños causados por las medidas de instrucción del proceso penal, incluyéndose la “detención preventiva en el curso de un procedimiento que termine con una decisión absolutoria, de rechazo o de sobreseimiento convertida en firme, cuando esta detención le haya causado un perjuicio manifiestamente anormal y de una particular gravedad”.244 Similar proceso se siguió en Italia donde se reconoció la responsabilidad del Estado-juez por error judicial (en casos de detención injustificada declarada en un recurso de revisión), por la ley de 16 de marzo de 1892 (aunque con antecedentes en el art. 46 del Código Penal de 1786 del Gran Duque Leopoldo de Toscana, que la reconoce primero como “deuda de justicia”). La Constitución vigente, recogió y amplió el principio en el artículo 24. La ley de 23 de mayo de 1960 desarrolló el art. 24 constitucional y amplió los conceptos de la ley del siglo pasado. La ley de 3 de abril de 1974 amplió el concepto de error judicial aplicándolo, inclusive, a la víctima que no haya sufrido, en realidad, prisión efectiva.245 Se cubre también, de acuerdo con la citada ley, la prisión preventiva.

243

Ver MARTÍN REBOLLO (Luis), op. cit., pág. 37. El fundamento de esta ley, según VEDEL, es el principio de igualdad ante las cargas públicas. VEDEL (Georges), op. Cit., págs. 352 y ss. 245 MARTÍN REBOLLO (Luis), op. cit., pág. 64. 244

208

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Por otra parte, el Estado italiano responde también, cuando se producen daños como consecuencia de actos u omisiones donde exista culpa o negligencia personal del juez. Esto es así, por virtud de una sentencia de la Corte Constitucional (#2 de 14 de marzo de 1968) que, fundándose en el artículo 28 de la Constitución, dijo: “Los funcionarios y empleados del Estado –incluidos los judiciales- y de las entidades públicas son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos que ejecuten violando los derechos de los ciudadanos. En tales casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a las entidades públicas”246 En Alemania, la ley de 20 de mayo de 1898, reconoció indemnización a las personas absueltas en un proceso de revisión judicial. Luego, la ley de 14 de julio de 1904 reconoció indemnización a las personas inocentes que han sufrido prisión preventiva. Por ley de 8 de marzo de 1971, se reconocieron también indemnizaciones por los perjuicios materiales y morales de la prisión preventiva. Cabe también indemnización si “se le han aplicado al acusado cualesquiera medidas cautelares, en particular la detención, el embargo de bienes, la inhabilitación profesional temporal, etc.”247 Posteriormente, si reconoce la responsabilidad del Estado por la acción culposa o dolosa del juez (cobertura de los daños del juez por aplicación extensiva del art. 34 constitucional, y de la responsabilidad del Estado en general). De acuerdo con esa interpretación, el funcionario o agente a que se refiere el artículo 34 de la Constitución, incluye al juez, cuya responsabilidad, en estos casos, queda cubierta por el Estado. Lo mismo ocurrió en Italia, como dije, por interpretación del art. 28 constitucional.

246

Cit por MARTÍN REBOLLO (Luis), op. cit., pág. 68 Lo que está entre guiones no es del original pero se implica en él. 247 Ibídem, pág. 73. 209

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En España, la responsabilidad directa del Estado por error judicial se reconoce en el art. 960 de Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley de 24 de junio de 1933, aunque con antecedentes que se remontan al art. 179 del Código Penal de 1822248 Por otro lado, en España se reconoce la responsabilidad civil, personal, de los jueces (arts. 903 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil). También hay, según GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ, responsabilidad directa del Estado en “los casos de conducta criminal de sus funcionarios judiciales por razón de delito o falta cometida en la actuación procesal”.249 El instituto de la responsabilidad del Estado-juez recibe un gran impulso con la aprobación del art. 121 en la Constitución de 1978 que establece: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”. Por otra parte, en España, los daños imputables a la Administración de Justicia en sus aspectos no jurisdiccionales “son resarcibles...con el régimen común de la responsabilidad de la Administración”250. Así lo reconoció la sentencia del 15 de diciembre de 1976. El régimen de la responsabilidad del Estado-juez reconocido por el artículo 121 de la Constitución, vino a ser generosamente desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (#6/1985, de 1 de julio).251 Esta ley, además de regular ampliamente la 248

Confirma JIMÉNEZ DE ASUA (L.), Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 3° ed., Buenos Aires, 1964, pág. 757. Cit. por MARTÍN REBOLLO (Luis), op. cit., pág. 86 249 GARCIA DE ENTERRIA (E.) Y FERNÁNDEZ (T.R.), OP. CIT., PÁG. 344 250 Ibídem. 251 Antes de esta ley, el régimen legal de responsabilidad del Estado-juez en España dejaba mucho que desear. En realidad, en el régimen anterior –como 210

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responsabilidad personal de los jueces y de otros sujetos del proceso judicial (responsabilidad que puede ser de tipo penal, civil y disciplinaria), reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado tanto por error judicial como por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Al respecto, merece citarse el artículo 292.1: “Artículo 292. 1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este título”252 Se incluye como supuesto de error judicial resarcible la “prisión provisional” (art. 294), se declaran improcedentes las reclamaciones cuando en la producción de los daños haya mediado dolo o culpa del perjudicado (art.295), y se modifica el régimen de indemnización cuando en la producción del daño haya existido “dolo o culpa grave” de jueces y magistrados (art. 296). Las normas son lo suficientemente amplias. Su efectividad, sin embargo, dependerá de la aplicación que les den los propios jueces. En Costa Rica se reconocen indemnizaciones por prisiones preventivas de más de un año (art. 108 del Código Penal), y por errores judiciales (art. 498 del Código de Procedimientos Penales). recordaba MARTÍN REBOLLO-, “el único supuesto claro hasta ahora de responsabilidad directa del Estado se sitúa en el caso excepcional de los errores judiciales constatados en un juicio de revisión penal” (MARTÍN REBOLLO (Luis), op. cit., pág. 86). Debe tomarse en cuenta, que hasta 1985, no se reconoció expresamente la responsabilidad del Estado a causa de la prisión preventiva. 252 Se advierte, eso sí, con justa cautela, que “la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización” (art. 292.3), y que la “declaración de indemnización por error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente la reconozca... en virtud de recurso de revisión...” (art. 293.1) 211

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También opera, lógicamente, una responsabilidad por el “ejercicio de la función administrativa del Poder Judicial” –art. 1.4.B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-. A su lado, existe un régimen de responsabilidad personal de los funcionarios judiciales por haber cometido prevaricato (art. 348 C. Penal, que admite responsabilidades civiles subsidiarias las que lógicamente deben poder ser reconducibles al Estado) o por inexcusables errores judiciales (Ley Orgánica del Poder Judicial). En la práctica, sin embargo, al margen del casi inaplicable caso de los errores judiciales, la jurisprudencia ha dejado casi inéditas las normas citadas. En Uruguay, por ley de 5 de abril de 1900 se reconoció la responsabilidad del Estado-juez por error judicial en materia penal (error que debe ser constatado mediante un recurso de revisión). Por su parte, en el art. 23 de la Constitución (de 1967) se establece que “todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas...” (Responsabilidad personal de los jueces frente a la responsabilidad directa del Estado por actos y hechos administrativos, arts. 24 y 312 de la Constitución). En los últimos tiempos, por Interpretación al decreto constitucional #8 se ha reconocido que “...en aquellos supuestos de los jueces que agredieren los derechos de las personas... será civilmente responsable el Estado por el daño causado a terceros...” (Decreto #37/978 de 24 de enero de 1978).253 En Argentina, el proceso de reducción de la irresponsabilidad del Estado-juez comenzó con el Código Penal de la Provincia de Córdova (art. 528), donde se reconoció la responsabilidad por error judicial cuando éste ha implicado pena de prisión. Hoy se 253

Ver REAL (Alberto Ramón), op. cit., pág. 107. 212

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reconoce, en general, en casi todos los Códigos de las provincias de la República Argentina. La jurisprudencia, por su parte, ha negado que exista un derecho, al margen de las leyes que expresamente lo reconozcan, a indemnización por error judicial.254 Agréguese a ello que, por jurisprudencia “la privación de libertad durante la sustanciación del proceso en el que esa persona es sobreseída o absuelta, no es jurídicamente resarcible... y por lo tanto no se puede responsabilizar al Estado”.255 C. En el derecho internacional y en el de los derechos humanos: En el derecho internacional el Estado también es responsable por los actos de sus tribunales u órganos jurisdiccionales. “Todo Estado es responsable –ha dicho VERDROSS- por los actos de sus tribunales opuestos al derecho internacional, sin que modifique este principio la independencia que los tribunales suelen tener en el orden interno, puesto que también ellos son órganos de la comunidad estatal. Los tribunales pueden, en efectos, ser independientes de otros órganos del Estado, por ejemplo, del gobierno, pero no del Estado mismo. “Tendremos un acto ilícito internacional realizado por tribunales sobre todo, cuando estos infrinjan el D.I., infringiendo al propio tiempo el derecho interno: si, por ejemplo, no aplican, o aplican mal, un tratado internacional debidamente promulgado, o infringen una costumbre internacional reconocida también en el orden interno. Pero un tribunal puede obrar también contra el D.I. infringiendo una norma jurídico-internacional, sin infringir su ordenamiento jurídico. El Estado responde de igual manera en uno y otro caso”.256 254

Ver GORDILLO (Agustín), op. cit., pág. 784 y ALTAMIRA GIGENA (Julio), op. cit., págs. 162 y 163. 255 Ibídem, nota anterior. 256 VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar Editores, 1978, págs. 362 y 363. 213

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Según JIMÉNEZ DE ARECHAGA, tres son los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos o decisiones judiciales. El primer supuesto es el de las decisiones de los tribunales internos (o de los órganos jurisdiccionales no judiciales), manifiestamente incompatibles con una regla de derecho internacional. El segundo, es el conocido como “denegación de justicia”. El tercero, “se produce cuando en ciertos casos excepcionales y bajo circunstancias claramente definidas, un Estado es responsable por una decisión judicial contraria al derecho interno”.257 Estos tres supuestos son, en principio, aplicables al derecho de los derechos humanos, con la diferencia de que el tercer supuesto no es ya solamente válido para ciertos casos excepcionales y bajo circunstancias claramente definidas. Por el contrario, las violaciones por actos judiciales a los derechos humanos que vulneren el derecho interno, aunque no violen expresamente el internacional, son, en general, imputables al Estado. Piénsese, por ejemplo, que el derecho interno de un país establezca el derecho de recurrir los fallos judiciales en casación (específicamente, ya que el derecho internacional sí reconoce el derecho genérico de recurrir los fallos judiciales, por lo menos de los penales, ante un órgano judicial independiente y superior –arts. 6 CEDH y 8 CADH). En este supuesto, la posible violación de tal derecho por parte de autoridades judiciales de ese país, aunque no configure una violación directa del derecho internacional, sí constituye una violación a los derechos humanos (en todo caso, a la igualdad ante la ley), susceptible de ser atribuible al Estado como generadora de una posible responsabilidad internacional. Ejemplo del tercer supuesto lo configuran siempre la responsabilidad del Estado por ‘error judicial’, y la responsabilidad por omisión del cumplimiento de la obligación de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos. En cambio, la dilación y el plazo irrazonable de los procedimientos judiciales 257

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Contemporáneo, Madrid, Ed. Tcnos, 1980, págs. 331 y ss.

Internacional 214

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parecen más bien casos, aunque no únicos, de denegación de justicia. Ejemplos del primer supuesto de responsabilidad del Estado por los actos y decisiones judiciales nos los proporciona el propio JIMÉNEZ DE ARECHAGA: “una sentencia que niega a un embajador o a un Estado extranjero las inmunidades que le atribuyen el Derecho Internacional consuetudinario; una sentencia en la cual el juez se excede de los límites de la jurisdicción territorial reconocida al Estado por el Derecho Internacional; el tratamiento contrario a lo dispuesto en un tratado de extradición acordado a un delincuente fugitivo, son todos ejemplos de decisiones judiciales que constituyen violaciones flagrantes del Derecho Internacional. En todos estos casos la responsabilidad del Estado está comprometida, puesto que en estos asuntos ningún Estado puede sostener que la opinión de sus tribunales es definitiva”.258 En el ámbito de los derechos humanos esta última idea es aun más amplia: en todo asunto que involucre estos derechos (que en el fondo, son todos aquellos que interesan a la humanidad), ningún Estado u órgano judicial puede sostener que la opinión de sus tribunales es definitiva, sobre todo si tal Estado reconoce la jurisdicción obligatoria de tribunales internacionales de derechos humanos como el Tribunal Europeo o la Corte Interamericana. Para estos países, los tribunales “supremos” internos no son ya supremos, ni sus faltas tienen por sí mismos el carácter de “cosa juzgada”, pues están sobre ellos aquellos tribunales internacionales que pueden revisar lo actuado en el orden interno, corregir y enmendarles la plana en lo que corresponda. Esta sola posibilidad representa la revolución más grande de la tarea judicial que haya acontecido desde las revoluciones inglesa, americana y francesa.

258

Ibídem, págs. 331 y 332. 215

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El segundo supuesto es el de denegación de justicia. Aunque la denegación de justicia no sea el único caso posible de responsabilidad del Estado-juez, sí que es el más importante y desarrollado. Para su operación efectiva, sin embargo, es indispensable que la definamos con un concepto claro y unívoco que elimine todas las posibles exageraciones (por exceso o por carencia) a que ha sido sometida en la práctica y en la doctrina del derecho internacional. En efecto, algunos autores han querido ver denegación de justicia en cualquier actuación judicial que niegue a los ciudadanos o extranjeros la justicia que estos pretenden. Esto es, por lo menos, exagerado. No puede confundirse el acto del juez que deniega justicia (déni de justice para GROCIO), con el del que comete una injusticia (défi de justice).259 Por otra parte, tampoco se puede vaciar el contenido de la denegación de justicia a un grado tal que pierda cualquier sentid práctico.260 Normalmente se incluye como denegación de justicia, 259

GROCCIO, De Iure Belli ac Pacis, Libro III, capítulo2, párrafo 5. La referencia la he tomado de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), Responsabilidad Internacional, en el Manual de derecho Inte..., op. cit., pág. 524. En esta misma línea de distinción, merece citarse a VETTEL (The Law of Nations, Libro II, capítulo XVIII, párrafo 350) y al fundador de la teoría moderna de la responsabilidad del Estado, ANZILOTTI, quien señaló: “El resultado desfavorable de un proceso no es nunca en sí mismo, una denegación de justicia. Es necesario considerar como tal a la negativa de dar acceso los extranjeros a los tribunales nacionales para la protección de sus derechos. Cada vez que exista contradicción entre una decisión pronunciada en forma regular y el derecho internacional, la responsabilidad en que incurre el Estado no surge de la denegación de justicia sino de otra violación del derecho internacional”. (Corso di Diritto Internazionale, Vol. I, págs. 171 a 173. Cit por JIMENEZ DE ARECHAGA (E.). op. cit., pág. 525. 260 Ejemplo de restricción excesiva del concepto de “denegación de justicia”, es el artículo VIII del “Proyecto de principios de Derecho Internacional que rigen la responsabilidad del Estado según la opinión de los países latinoamericanos”, preparados por el comité Jurídico Interamericano en 1962. En la misma línea, pero más ampliamente, puede citarse el artículo III, del proyecto de “Principios de derecho internacional que rigen la responsabilidad 216

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la imposibilidad de acceder a los recursos de la jurisdicción, la demora irrazonable en la administración de justicia, y, también, lo que en derecho constitucional se conoce como ausencia del debido proceso (due process of law); pero nada más y nada menos.261 El haber obtenido una sentencia desfavorable, después de un proceso ante un órgano imparcial, en un plazo razonable y con las garantías mínimas de audiencia, defensa y debido proceso, no constituye denegación de justicia. Si ese fallo no está conforme a derecho, o vulnera el derecho internacional, puede generar responsabilidad internacional, pero no por denegación de justicia, sino por alguno de los otros supuestos de responsabilidad del Estado-juez. “El significado de la expresión “denegación de justicia” no debe usarse como medio para restringir o aumentar –ha dicho JIMÉNEZ DE ARECHAGA- el alcance de la responsabilidad del Estado. La objeción obvia es que la denegación de justicia y la responsabilidad del Estado no son expresiones coexistentes, y que la responsabilidad del Estado por los actos del poder judicial

del Estado, según la opinión de los Estados Unidos de América”, preparado por el mismo Comité Jurídico Interamericano en 1965. Ambos proyectos están citados en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 1969, volumen II, pág. 160. Ejemplos de una perspectiva demasiado amplia del concepto de “denegación de justicia”, son los artículos 178 a 182 del Proyecto preparado por el American Law Institute. 261 Algunos autores, sin embargo, agregan, dentro del concepto de denegación de justicia, los “fallos manifiestamente injustos” (véase, por ejemplo FITZMAURICE, “The Meaning of the Term Denial of Justice”, British Year Book of International Law No. 13, 1932, pág...93). Este concepto lo encontramos también en el proyecto sobre responsabilidad de los estados preparado por el American Law Institute, que en su artículo 182 establece: “La sentencia destimatoria dictada en un procedimiento destinado a examinar una demanda penal contra un extranjero o determinar sus derechos y obligaciones de naturaleza civil será denegación de justicia si es manifiestamente injusta”. La cita la he tomado del articulado recogido en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, volumen II, pág. 207. 217

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no se agota así misma en el concepto de la denegación de justicia”.262 La definición y el alcance de la denegación de justicia, deben quedar claramente delimitados. No deben olvidarse las consecuencias prácticas que pueden seguirse de tales definiciones, entre ellas la de que cuando existe denegación de justicia no es necesario probar la intención maliciosa del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional (lo que, de todas maneras, no preocupa mucho, por cuanto la noción de intención maliciosa parece un resabio de una protección excesiva de la soberanía del Estado; que encuentra su sustento, entre otros, en la doctrina alemana de que la responsabilidad sólo opera cuando hay dolo o culpa, en la realización de los daños sujetos a indemnización), ni tampoco es necesario agotar los recursos de la jurisdicción interna, ello es así, según JIMÉNEZ DE ARECHAGA, “porque cuando se alega una denegación de justicia no sería razonable exigir la prueba de una intención maliciosa, que normalmente se da por descontada en caso de tan grave violación; en el mismo sentido, no cabría pretender que el extranjero agote los recursos judiciales internos ante los propios tribunales que han incurrido en denegación de justicia en su perjuicio”.263 En materia de derechos humanos, es precisamente en relación con el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, que encontramos el concepto más equilibrado de “denegación de justicia”. Según el artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se requerirá haber interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, cuando:

262

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), en el Manual de Derecho Internacional..., op. cit, pág. 526. 263 JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, pág. 334. 218

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a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”, (artículo 46.2 CADH). Aunque esta norma no pretenda definir el concepto de denegación de justicia, bien puede servir la pauta para su aplicación en el derecho internacional de los derechos humanos y, trasladarse, claro está, a uno de los aspectos en que juega la responsabilidad del Estado-juez. Lo que no significa, por supuesto, que las garantías judiciales y el debido proceso –due process of law- se reduzcan a esa enumeración. Para que opere el tercer supuesto de la responsabilidad del Estado por los actos de los órganos judiciales, es necesario, siguiendo a JIMÉNEZ DE ARECHAGA, que: a) la decisión (judicial) constituya una violación flagrante e inexcusable del Derecho interno (en este caso, el onus probandi está a cargo del reclamante, porque la regla internacional e interna es la presunción de que las decisiones judiciales internas son conformes al derecho nacional); b) debe tratarse de la decisión de un tribunal de última instancia (interna), después de agotarse todos los recursos internos disponibles; c) debe existir un elemento subjetivo de mala fe o intención discriminatoria por parte de los tribunales.264

264

Ibídem. 219

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Los dos primeros criterios me parecen plenamente aplicables al derecho de los derechos humanos. El tercero, me parece excesivo. Exigir el dolo cuando basta la culpa, y, aún más, exigir la culpa, cuando basta el daño efectivo e ilícito imputable a un órgano del Estado, es excesivo. En el DIDH, como he dicho, también se aplican todos estos principios, con la diferencia de que no sólo se trata o puede tratarse de actos contra extranjeros o contra Estados extranjeros, como en el derecho internacional general, sino también y específicamente contra los propios ciudadanos y residentes del Estado de que se trate. En relación con el error judicial, merece citarse el artículo 10 de la CADH “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.265 Obsérvese que, en este caso, la responsabilidad será producto o consecuencia de un error judicial, es decir, de un acto judicial. Pero, como dije, el error judicial no agota todas las posibilidades de imputar daños al Estado-juez. Conviene analizar otros aspectos en relación con los derechos humanos. Algunos autores y cierta corriente en el derecho internacional de los derechos humanos, a partir de la regla del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, han sostenido que todas las violaciones de los derechos humanos para que sean imputables a los Estados, deben provenir de una denegación de justicia. Esta podría ser perfectamente la interpretación que se diera a la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el asunto VIVIANA GALLARDO ET AL (CIDH, Res. No. 13/83 de 30 de junio de 1983), donde se firmó: 265

En similar sentido, los artículos 5.5 del Convenio Europeo y 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. 220

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“el gobierno de Costa Rica ha actuado de conformidad con las disposiciones legales vigentes, sancionando con todo el rigor de la ley al responsable de los actos denunciados”. En el mismo sentido resolvió la Corte Interamericana (ver No. G101/81, resolución del 8 de setiembre de 1983).266 En este sentido, el juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso VIVIANA GALLARDO ET AL (voto salvado a la resolución de la Corte del 8 de setiembre de 1983), sostuvo: “en realidad, la Comisión, al resolver como lo hizo, parece que vino, sin explicación cabal, a sentar la tesis, para mí inaceptable, de que las violaciones de derechos humanos no ocurren cuando ocurren, porque son siempre obra de individuos concretos, de carne y hueso, aunque actúen como funcionarios públicos de cualquier nivel, se está afirmando prácticamente que la única violación imputable al Estado, por conductas concretas al menos, sería la llamada “denegación de justicia” o, lo que es lo mismo, que si no hay denegación de justicia no se consuma la violación” (Párrafo 28). D. El tema en la jurisprudencia del Tribunal Europeo. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la responsabilidad del Estado juez ha sido ampliamente desarrollada. En el caso SUNDAY TIMES (26 de abril de 1979), el Tribunal declaró tanto la responsabilidad del Estado-juez como el papel de la interferencia en la acción de la justicia cuando analizó la decisión de la Cámara de los Lores (actuando como Tribunal superior del sistema judicial inglés). 266

El responsable era un policía investido de poderes, que utilizando los medios que puso a su disposición el cargo (pistola, acceso a la celda donde se encontraba la víctima), dio muerte dentro de la celda a la prisionera Viviana Gallardo – quien estaba acusada de terrorismo-, aunque parece evidente que se trató de una acción aislada del policía y no de una decisión gubernamental de alto nivel. 221

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En el caso BULCHOLZ (6 de mayo de 1981), el Tribunal señalo que: “solo la lentitud imputable al Estado hace posible sostener la inobservancia del plazo razonable [para ser juzgado]”. Si su observancia –por tanto- constituiría un caso típico de responsabilidad del Estado-juez. El concepto de plazo razonable ha encontrado amplio desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. En el caso ECKLE (15 de julio de 1982) fue aplicado en relación con los procedimientos judiciales; en el caso STOGMULLER (10 de noviembre de 1969) lo fue en relación con la detención preventiva y, en el mismo caso (resolución de 7 de mayo de 1974), en relación con la responsabilidad del Estado y el derecho a indemnización de la víctima por “error judicial”. También sobre el plazo razonable de la prisión provisional merecen citarse los casos WEMHOFF (27 de junio de 1968), MATZNETTER (10 de noviembre de 1969), RINGEISEN (16 de julio de 1971), GUZZARDI (6 de noviembre de 1980). Sin embargo, la más interesante jurisprudencia del tribunal Europeo, en relación con la responsabilidad del Estado-juez, se ha desarrollado en el alcance del concepto de denegación de justicia, y en la obligación del Estado de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos. En el caso GOLDER (7 de mayo de 1974), el Tribunal desarrolla el derecho de acceso a la justicia (derivado del genérico a las garantías judiciales, art. 6.1 CEDH), como un derecho humano. Su vulneración hace que se incurra en responsabilidad (en contra, los votos particulares de los jueces VERDROSS, ZEKIA Y FITZMAURICE). En el caso DEWER (27 de febrero de 1980), establece que el derecho de acceso a la justicia no se reduce al ámbito penal. En el caso SCHIESSER (3 de diciembre de 1979) se sostiene que la autoridad a que se refiere al artículo 5.3 del CEDH – derechos del detenido preventivamente- no se confunde con el juez, 222

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“pero ha de reunir ciertas cualidades que constituyan otras tantas garantías para la persona arrestada. Ha de ser independiente frente al ejecutivo y a las partes, ha de oír personalmente al detenido y ha de pronunciarse conforme a criterios jurídicos”. El caso ADOLF (26 de marzo de 1982), sobre la amplitud de un proceso justo. La vulneración del “plazo razonable” para juzgar a una persona o desarrollar un proceso, del derecho de acceso de todos a la justicia y de otras garantías procesales, como la que exige que los tribunales sean verdaderamente independientes e imparciales, o como la que exige que la prisión preventiva sea decidida por una autoridad independiente e imparcial, o la que exige oír personalmente al detenido, constituyen ejemplos de responsabilidad del Estado por denegación de justicia. Pero la denegación de justicia no agota todos los supuestos de responsabilidad del Estado por actos u omisiones judiciales. En el ámbito interamericano (Caso Viviana Gallardo, citado), no parece existir duda respecto de la responsabilidad del Estado-juez por la omisión del cumplimiento de la obligación de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos (jurisprudencia citada de la Corte Interamericana). En cambio, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo, sí puede fundarse semejante duda. En efecto, el Tribunal Europeo, en el caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO (18 d enero de 1978), declaró por unanimidad que: “El tribunal no puede proscribir al Estado la iniciación de procedimientos penales o disciplinarios contra algunas de sus fuerzas de seguridad que han perpetrado infracciones al artículo 3 constatados por ella y contra los que han encubierto y tolerado” (párrafo 10 de la resolución). E. Conclusiones del Capítulo. En lo que hace la responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos judiciales, es visible un distanciamiento entre el derecho internacional y el derecho interno. Mientras en el derecho internacional se reconocen como fundamento de la responsabilidad 223

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del Estado-juez, las decisiones judiciales manifiestamente incompatibles con ese ordenamiento, el error judicial, la denegación de justicia y, en casos excepcionales, las decisiones judiciales contrarias al ordenamiento doméstico, en el derecho interno, en general, apenas se reconoce la responsabilidad por error judicial, concepto restringido a la indemnización de daños por condenas penales luego revocadas en recursos de revisión. Esto, claro está, no excluye la responsabilidad del Estado por los actos no jurisdiccionales de los tribunales (normalmente tratados dentro de la responsabilidad por el ejercicio de la función administrativa) y de los propios funcionarios judiciales en casos, por ejemplo, de prevaricato o de violación a los deberes de la justicia. Al parecer (exceptuados el error judicial y, en general, aunque limitadamente, los ordenamientos francés, español, alemán e italiano), la tesis prevaleciente en el derecho interno es el de la irresponsabilidad estatal por actos jurisdiccionales. Tesis basada, como dije, en una mal entendida ‘independencia’ del poder judicial y en una exageración del principio de presunción de verdad legal derivada de la ‘cosa juzgada’. Este último concepto, en realidad, debe matizarse en el ámbito de los derechos humanos. En este campo, la opinión de los tribunales internos no es normalmente definitiva, por lo que la excepción ‘cosa juzgada’ en general no es oponible frente a la jurisdicción europea y americana de derechos humanos. En efecto, las comisiones y tribunales de ambos sistemas pueden revisar y revocar, dentro de los plazos previstos en sus respectivas convenciones, las decisiones de los más altos tribunales internos cuando ellas comprometan los derechos humanos. El error judicial, por otra parte, está reconocido en todos los países analizados, en el derecho internacional y, por supuesto, en el derecho de los derechos humanos (artículos 5.5 del Convenio Europeo, 9.65 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 10 de la Convención Americana –que utiliza 224

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específicamente el término pero en forma muy restringida-). En los tres ámbitos, existe la tendencia a expandir su vigencia y a reconocer indemnizaciones no sólo para los casos de prisión por condenas revocadas, sino también por prisiones preventivas, o por los daños que puedan causarse por la aplicación de otras medidas cautelares como los embargos de bienes, las inhabilitaciones profesionales temporales, etc. Sin embargo, en la mayoría de los ordenamientos internos todavía se desconoce, la reparación de los daños causados por una prisión preventiva o por una medida cautelar. Ello es producto del subdesarrollo legislativo o jurisprudencial, pero, sobre todo, de una incomprensión de los principios que rigen la responsabilidad del Estado y, en general, de la responsabilidad civil extracontractual. No hay razón de principio para reconocer el derecho a indemnización en los casos de condenas revocadas por recursos de revisión, y desconocerlo para los casos de adopción de medidas cautelares dañinas (particularmente las prisiones preventivas) impuestas durante la tramitación de un proceso contra un acusado luego absuelto o sobreseído, y cuyas consecuencias pueden ser tan graves como la propia prisión por error judicial. El principio de igualdad ante las cargas públicas, en último término, impone en estos casos una indemnización por los daños causados. El error judicial, por otra parte, no debe incluir tan sólo los daños causados por prisiones definitivas o temporales, sino también otros daños sufridos a causa de ese error, pero que no incluyeron una prisión efectiva. Piénsese sobre todo, en los daños morales que acarrea todo proceso penal, etc. Debe advertirse, que el reconocimiento legislativo de indemnizaciones de los perjuicios causados por medidas cautelares judiciales, topará seguramente con la resistencia de los jueces tradicionales a hacerlas operativas. Al fin y al cabo, su reconocimiento puede indicar la existencia de una deficiencia judicial. Frente a ello, conviene indicar que el sentido de la responsabilidad del Estado-juez en estos casos no es culpar ni frenar a la administración de justicia, sino salvaguardar 225

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solidariamente los derechos vulnerados –bien que legítimamentede los ciudadanos. Recuérdese que lo sustancial en la responsabilidad del Estado no es el castigo de un “culpable” que no siempre existe, sino la reparación del perjuicio antijurídico, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportarlo. En virtud de una bien entendida independencia de los órganos judiciales y del valor de verdad legal derivado de una cosa juzgada, es necesario reconocer que, en general, la responsabilidad del Estado-juez no puede fundarse exclusivamente en la teoría de la responsabilidad por actos ilícitos y culpables. En efecto, una buena parte de los supuestos de responsabilidad del Estado-juez opera con actos judiciales esencialmente lícitos (los errores judiciales y, en algunos casos, las denegaciones de justicia). En tales circunstancias, se tratará de responsabilidad es del Estado por actos ilícitos y normales. Ambos supuestos, requieren que a los requisitos comunes de los daños, se agregue el de la especialidad (pequeña proporción de afectados o intensidad excepcional de las lesiones), para que aquéllos sean resarcibles. Esta exigencia, parece la necesaria contrapartida que pide el patrimonio del Estado al reconocimiento de la responsabilidad por actos lícitos y normales. En cuanto a la responsabilidad del Estado por denegación de justicia (concepto de larga data en el derecho internacional), conviene mantener la distinción clásica de GROCIO entre deni de justice y défi de justice, pues el resultado desfavorable de un proceso no es en sí mismo, una denegación de justicia que bien puede definirse como la ausencia del debido proceso. Estaremos frente a una denegación de justicia, cuando hay imposibilidad de acceder a los recursos de la jurisdicción, cuando hay demora irrazonable en la administración de justicia (lo que el Tribunal europeo llama “plazo irrazonable”), cuando los órganos de la jurisdicción no son razonablemente imparciales, cuando no se aseguran las garantías mínimas de audiencia y defensa o los derechos, recursos y plazos previstos en la legislación procesal, cuando no se respetan o no se ejecutan las decisiones judiciales, etc. Estos requisitos quedan bien resumidos, por ejemplo, en los 226

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artículos 7,8, 25 y 46.2 de la Convención Americana (aplicables por extensión, aunque referidos a otros supuesto) y en el jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6 y 26 del Convenio Europeo). El tema de la responsabilidad del Estado-juez adquiere especial relevancia en materia de derechos humanos. En esta materia, es comprensible que la mayoría de las violaciones sean imputables a la administración de justicia. La regla del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna (artículos 26 del Convenio Europeo y 46.1.a de la Convención Americana), impone, en la práctica, que casi todas las violaciones sean atribuibles, en última instancia, a los órganos judiciales de un Estado, sea porque ellos los violen directamente (error judicial, ausencia del debido proceso, etc.), sea porque no amparen o no protejan los derechos que están llamados a salvaguardar (denegación de justicia, desaplicación de los recursos y garantías previstos en la legislación en beneficio de los derechos humanos de las víctimas, ausencia de control de las actividades legislativas o administrativas de los otros poderes del Estado, etc.). Esta especial vinculación de la responsabilidad del Estado-juez con los derechos humanos es puesta de manifiesto por el artículo 50 del Convenio Europeo, el que habla expresamente de violación del Convenio “por autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una Parte Contratante”. El desarrollo del tema obliga a plantear la adaptación del derecho interno al derecho internacional de los derechos humanos. Ello obviará a los Estados responsabilidades ulteriores y garantizará una coherencia mayor entre ambos ámbitos del derecho. Las reformas en esta materia, parece que tienen que provenir de la legislación, no de la jurisprudencia, pues es inevitable que los jueces no quieran motu propio restringir su actividad ni reconocer culpas o vicios heredados de largos años de administración de justicia.

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CAPITULO VII DOS PROBLEMAS QUE DEBEN CONSIDERARSE: LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE LOS PARTICULARES Y LA REPARACIÓN (Ideas para el desarrollo de ambos temas)

A. La responsabilidad del Estado por actos de los particulares.267 Las libertades y los derechos humanos son a menudo comprometidos no por el Estado, sino por otras fuerzas: los individuos o grupos, y que no están sujetos, según lo expuesto, a una demanda presentable ante las Comisiones Europea o Americana de Derechos Humanos, por cuanto los pactos y convenios internacionales y el derecho de los derechos humanos, imponen obligaciones únicamente a las partes contratantes, es decir, a los Estados. Sin embargo, el que no pueda hablarse de responsabilidad directa de los individuos –particulares o funcionarios- ante el derecho internacional, no significa que los daños provocados por sus acciones no puedan reconducirse, a través del Estado, al plano internacional. Me refiero, pues, a la responsabilidad derivada de

267

El tema de esta sección es el de la responsabilidad del Estado por daños causados, prima facie, por los particulares, pero con la concurrencia, positiva u omisiva, del Estado. No es, pues, el de la responsabilidad de los particulares por daños a los derechos humanos. Tampoco hace referencia relación al efecto directo sobre e los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (lo que en la doctrina alemana se conoce con el nombre como “Drittwirkung der grundrechte”). Sobre el tema, véase, por todos, GARCIA TORRES (Jesús) y JIMÉNEZ-BLANCO (Antonio), Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1986. 228

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actos realizados, en principio, por personas privadas, pero que pueden serle imputados al Estado mismo. Se ha formulado la pregunta de si el Estado está obligado, en este sentido, a garantizar el ejercicio libre de los derechos de los individuos sin ningún tipo de interferencia. Los autores en la materia están divididos entre los que admiten y los que excluyen las obligaciones de los individuos o grupos organizados, derivadas directamente de los convenios internacionales. Por una parte, se niega cualquier obligación de los particulares. Por otra se defiende el efecto directo de tales tratados sobre terceras personas, es decir, sobre individuos o grupos organizados, afirmando que el derecho internacional de los derechos humanos ha creado un sistema objetivo de valores generales que deben cumplir todos los que se encuentren bajo la jurisdicción de los Estados miembros. Pero esta conclusión, que me parece la acertada, no quiere decir, necesariamente, que se les pueda tener como responsables directos ante el derecho internacional.268 Si hemos admitido que el Estado es responsable por los actos positivos o negativos (omisiones), debemos admitir que ello abre las puertas a la consideración de la responsabilidad del Estado por actos de personas privadas, por actos que, en última instancia, pueden serle imputables al Estado en el tanto en que éste no realice lo que deba realizar jurídicamente respecto de las acciones de los particulares. Esta afirmación obliga a plantearse la pregunta: ¿se produce la responsabilidad del Estado si un individuo o un grupo interfieren en el disfrute de un derecho garantizado por el derecho internacional de los derechos humanos de tal forma que constituiría una violación del mismo, de haber sido realizado por una autoridad pública?, o dicho de otra manera, ¿puede la omisión a reaccionar 268

Aunque se suelen tratar juntos, los aspectos materiales son distintos de los procesales. La eficacia de los derechos humanos (internacionales y constitucionales) en las relaciones entre particulares, aunque paralela, es diferente de las vías procesales abiertas para su protección interna e internacional. Confirman, en el derecho interno, GARCIA TORRES (Jesús) y JIMÉNEZ-BLANCO (Antonio), op. cit., pág. 40. 229

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imputarse al Estado como una violación directa del Derecho internacional? Mi punto de vista es que los actos de personas privadas pueden generar responsabilidad del Estado ante el derecho de los derechos humanos. Esto no es, ni mucho menos, admitir (sino todo lo contrario) que los individuos y los grupos que están obligados por esos valores, sean responsables internacionalmente de sus actuaciones contra los derechos humanos. En realidad sólo el Estado lo es cuando; por ejemplo, no previno o no sancionó razonablemente tales violaciones a los derechos humanos. “comúnmente se admite –ha dicho VERDROSS para el Derecho Internacional Común- que un Estado no responde por hechos ilícitos de los particulares, nacionales o extranjeros. No es menos cierto, sin embargo, que un Estado es responsable si sus órganos omitieron tomar las medidas de prevención o represión que el Derecho Internacional prescribe para la protección de Estados o súbditos extranjeros”.269 A esto agrego (habida cuenta de la diferencia existente entre el derecho internacional común y el DIDH en lo que hace relación al sujeto titular de un derecho de reparación), que el Estado es responsable si sus órganos omitieron tomar las medidas de prevención o represión que el derecho de los derechos humanos prescribe para la protección, ya no de los Estados o súbditos extranjeros (como señala VERDROSS), sino específicamente de los derechos humanos de sus nacionales y residentes. Con todo, el derecho internacional, no obliga a los Estados a impedir todo daño a extranjeros (en el caso de los derechos humanos, a los nacionales también), sino tan sólo a dedicar la atención y cuidados necesarios para prever tales daños y garantizar la persecución de los responsables.270 269

Véase VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar Editores, 1978, pág. 370. 270 Confirma: JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional 230

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En el “informe” (sentencia “arbitral”) sobre el ASUNTO RELATIVO A LAS RECLAMACIONES BRITÁNICAS EN LA ZONA ESPAÑOLA DE MARRUECOS (1923), resuelto por el juez Max Huber (jurista suizo y miembro de la corte Permanente de Justicia Internacional), se abordan directamente los elementos fundamentales que rigen la responsabilidad del Estado por actos realizados, prima facie, por “particulares” (actos de bandolerismo, criminalidad de derecho común, insurrección, etc.), pero con la concurrencia comisiva u omisiva de los órganos o autoridades del Estado. Los deberes del Estado en la prevención y represión de los “delitos” y actos ejecutados por “particulares”, contrarios al derecho internacional, implican la responsabilidad del Estado Contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, p. 337. Cito en extenso: “De acuerdo con la jurisprudencia más reciente y con las opiniones de los Gobiernos en la Conferencia de 1930, el Estado sólo es responsable por los actos de sus propios órganos, cuando han dejado de cumplir su deber de debida diligencia en la prevención o represión del delito cometido por el particular. En estos casos, la base de la responsabilidad del Estado no consiste en la complicidad con el autor del acto, sino en dejar de cumplir su deber internacional de tomar todas las medidas adecuadas y razonables para impedir el acto ilícito, o en defecto de ello, detener al infractor y someterlo a la justicia. No existe razón, pues, para hablar de complicidad estatal ni de responsabilidad “vicaria” o “indirecta”, puesto que el Estado es internacionalmente responsable, no por los actos de individuo alguno, sino por su propia omisión, por la falta de “debida diligencia” de sus órganos. La delincuencia de los individuos es meramente la ocasión que origina ciertos deberes para el Estado. El Estado sólo es responsable cuando “ha dejado de tomar las medidas que, bajo las circunstancias, se debieron haber tomado normalmente para impedir o reparar el hecho o para infringir un castigo por los actos que causaron el daño”. Y este deber de “diligencia debida# debe tener en cuenta los medios disponibles para cada Estado. Ha sido por ello descrito por MAX HUBER como una “diligencia quam in suis”; en otras palabras, se debe el mismo grado de vigilancia y protección que se acuerda normalmente a los nacionales”. Op. cit., pág. 337. Esta última fórmula, sin embargo, no es aplicable al derecho de responsabilidad en materia de derechos humanos. La razón es comprensible: en esta ámbito no interesa proteger a los extranjeros sino, especialmente, a los nacionales, por lo que el grado de vigilancia y protección que debe el Estado, no puede ser comparado con el de ellos mismos sino con el que razonablemente deban prestar. 231

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cuando exista “negligencia en relación con la prevención – vigilancia- de actos contrarios al ordenamiento internacional”, o en “la represión de los delitos”. Ambos deberes, claro está, son relativos a las circunstancias objetivas que operen en un Estado y en un momento dado. En materia de prevención, por ejemplo, se admite que “el Estado no está obligado más que a ejercer un grado de vigilancia proporcionado que fuera más allá de la diligentia quam in suis impondría al Estado la obligación de organizar un servicio de seguridad especial..., lo que ciertamente excedería el marco de las obligaciones internacionalmente reconocidas”. En materia de represión caben, en general, las mismas observaciones.271 Vale la pena, en este sentido, citar lo que algunos proyectos sobre responsabilidad internacional dicen respecto de los criterios de imputación al Estado de los actos realizados –prima facie- por los particulares. El artículo 183 del proyecto elaborado por el American Law Institute (1965) dice: “Artículo 183. Responsabilidad por omisión de protección. Un Estado será responsable en derecho internacional de los daños causados a la persona o a los bienes de un extranjero por una conducta que no sea en sí atribuible al Estado si: a) la conducta es: i) delictiva según las leyes de los Estados que tienen sistemas jurídicos razonablemente desarrollados, o ii) un delito contra el orden público, y b) i) los daños se deben a que el Estado no adoptó medidas razonables para impedir la conducta causante de los daños; o ii) no adopta medidas razonables para encontrar, procesar e imponer sanción adecuada al responsable o a los responsables de la conducta si ésta es del tipo definido en el inciso i) del apartado a)”.

271

La resolución aparece en CASANOVAS (Oriol), “Casos y Textos de Derecho internacional Público”, Madrid, Tecnos, 1984, págs. 483 a 489. 232

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Por su parte, el Proyecto de Principios de Derecho Internacional que rigen la Responsabilidad del Estado, preparado por el Comité jurídico Interamericano en 1965, divide el tema entre actos de particulares en general, y actos causados por insurgentes, motines o violencia colectiva. De esta manera, los artículos V y VI establecen: “Artículo V. El Estado no es responsable por los actos de particulares, puesto que la responsabilidad internacional del Estado, debe ser imputable a un funcionario o dependencia gubernamental. Sin embargo, el Estado es responsable cuando: “a) No ejerce la debida diligencia en la protección de la vida y hacienda de los extranjeros; “b) No ejerce la debida diligencia en aprehender y castigar a los individuos particulares que causan daños a los extranjeros. “Artículo VI. Por regla general el Estado no es responsable de los daños que sufran los extranjeros o sus bienes a manos de personas implicadas en insurrecciones o motines, o mediante la violencia colectiva, excepto en los casos siguientes: “a) Cuando se pueda comprobar negligencia de parte del gobierno o de sus funcionarios, o la confabulación de éstos; “b) Cuando el gobierno indemnice los daños sufridos en tales casos por sus propios nacionales y otros extranjeros; “c) Cuando prospera la rebelión y el partido insurgente que causó los daños se instala en el poder y constituye el gobierno”. El proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, toda el tema en su artículo 11: “Artículo 11.

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“1. No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que no actúe por cuenta del Estado. “2. El párrafo 1° se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el de las personas o grupos de personas a que se refiere dicho párrafo, deba considerarse hechos del Estado en virtud de los artículos 5 a 10”. Como se observa, la doctrina y los textos internacionales son contestes con la idea de que el Estado no responde, en principio, por los actos de los particulares, a menos que tales actos puedan imputarse al mismo Estado mediante omisiones. Por ejemplo, no tomar las medidas necesarias para prevenir, sancionar o reparar los actos privados contra el derecho internacional. O, en todo caso, discriminar entre las víctimas (nacionales y extranjeros) de esos actos. En el derecho interno, acudir a la teoría de la responsabilidad del Estado por actos de los particulares no es tan frecuente. Ello es así en virtud de que –a diferencia de lo que ocurre en el derecho internacional general- los principales responsables civiles y penales en el orden interno son, en general, los particulares o los funcionarios individualmente considerados, por lo que normalmente no será necesario trasladarse al Estado una responsabilidad por negligencia en la prevención de los actos contrarios a derecho. Por otra parte, dado que la “represión” de tales acciones realizadas por los particulares corresponde a los órganos judiciales que han de imponer las sanciones pertinentes, la responsabilidad del Estado difícilmente se ve comprometida en el orden interno por falta de “represión” adecuada a las alteraciones a los derechos de las víctimas. En todo caso, en materia de prevención y aun de represión, sí corresponde, en el ordenamiento interno, un deber del Estado cuyo incumplimiento negligente debería implicar su responsabilidad patrimonial, por lo menos en el caso de insuficiencia culpable en la prevención de actos de los 234

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particulares contra la vida, la integridad y los bienes de los habitantes sujetos a la jurisdicción del Estado. En Costa Rica (ver, por ejemplo, casos “Mueblería Ovares c/el Estado” –núm. 117, II sem. 1978; “Fonseca Cortés c/ el Estado –Cas. 79, II sem., I tomo, 1961-; MEDAGLIA BLOISE C/ EL ESTADO –Cas. 91. II sem., I tomo, 1953-), España (ver, por ejemplo, sentencia de 15 de noviembre de 1985, Sala 3°, Ar. 5587 –Rev. de Administración Pública #110, Madrid, CEC, 1986, págs. 206 y ss.), Francia y otros países, es común el tratamiento de la responsabilidad del Estado por negligencia en la prevención de actos realizados por terceros o particulares (normalmente “turbas” o grupos organizados) contrarios a los derechos de otros. Es más, en algunos países se ha llegado a establecer una responsabilidad limitada del Estado por actos de terrorismo que no le son –comisiva u omisivamenteimputables. Tal sucede, por ejemplo, en España. En el derecho de los derechos humanos, los Estados no sólo están obligados a impedir todo daño a sus ciudadanos, sino también a respetar ellos mismos los derechos humanos, a garantizarlos, a proveer medidas pertinentes y necesarias para hacerlos efectivos. En virtud de que el Estado es responsable de los actos de sus órganos y funcionarios, y que esos actos estatales pueden ser tanto acciones positivas como meras omisiones, es posible reconducir a aquél los actos realizados prima facie por particulares pero en los que el Estado a participado concurrentemente.272 En caso de ser omisiones estatales, por ejemplo, las de no prevenir o no reprender las acciones contrarias a los derechos humanos, el Estado es responsable por actuación de sus órganos, una actuación negativa, 272

Recordemos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la responsabilidad del Estado cuando su acción ha contribuido a agravar los daños, aun cuando éstos hubieran tenido su origen en la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. Así lo estableció en el CASO LUBERTI (Sentencia del 23 de febrero de 1984), en el CASO ARTICO (Sentencia de 13 de mayo de 1980, párrafo 44) respecto del primer supuesto, y en el CASO X E Y (Sentencia de 26 de marzo de 1985) respecto de los daños originados en la acción de un tercero (violación carnal de B). En los tres casos, el Tribunal Europeo ha reconocido la responsabilidad “parcial” del Estado. 235

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pero una actuación de sus órganos, una actuación negativa, pero una actuación al fin. Esto, independientemente de si los daños son debidos también, lógicamente, a los particulares. Normalmente, el Estado será responsable por actos realizados prima facie por los particulares, en los supuestos de concurrencia de omisiones legislativas (piénsese en la inexistencia de cobertura legal a la ejecución de sentencias que condenan pecuniariamente al Estado, o en la inexistencia de una ley que garantice y posibilite en algún país americano el derecho de rectificación y respuesta frente a actos de medios de comunicación privados)273 o de omisiones judiciales (piénsese en la ausencia de garantías judiciales o en la violación del plazo razonable):274 Pero también son posibles las violaciones por coparticipación activa o pasiva de cualquiera de las funciones administrativas del Estado (piénsese, por ejemplo, en el derecho de sindicalización en las empresas estatales suecas275, o en los permisos de expropiación y prohibición administrativas de construcción en Suecia276, en la cooperación o patrocinio policiaco o informativo para grupos paramilitares o “turbas” irresponsables, en la tortura, o en la desaparición de personas277), o en acciones 273

Recuérdese que el artículo 14 de la Convención Americana reconoce expresamente este derecho. La corte Interamericana analizó este supuesto en la Opinión Consultiva OC-7/86 sobre el derecho de rectificación y respuesta en el Estado Costarricense. 274 Buena parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, como hemos visto, se refiere a estos supuestos. 275 Ver sentencias del Tribunal Europeo en los casos del SINDICATO SUECO DE CONDUCTORES DE LOCOMOTORAS Y SCHMIDT Y DAHLSTROM ambos del 6 de febrero de 1976. Véase supra, capítulo IV, sección C, inciso 3, págs. 164 y 165. 276 En caso SPORRONG Y LONNROTH –sentenciado por el Tribunal Europeo el 24 de setiembre de 1982-, aunque las autoridades suecas se fundaron –como debe fundarse toda actuación de 1917 y de 1972), lo cierto del caso es que lo se juzgó contrario al Convenio fue la legislación en sí, sino su aplicación por las autoridades suecas. 277 En los casos de desaparecidos en Honduras (VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ, FAIREN GARBI, SOLÍS CORRALES Y GODÍNEZ CRUZ), la Comisión Interamericana los elevó a la Corte Interamericana por la 236

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legislativas (piénsese en la habilitación u obligación impuesta en una ley que obligue a las empresas privadas a sindicalizar coactivamente a sus trabajadores278), o en acciones judiciales (piénsese e los múltiples casos en que los tribunales nacionales pueden prestarse a colaborar activamente con los particulares en persecuciones o en el patrocinio de intereses contra o al margen de la Ley). En todos estos casos, parece evidente que existe una corresponsabilidad del Estado que se ha reconocido o debe reconocerse en el derecho de los derechos humanos. Sin embargo, MOSLER, ex magistrado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera que el problema fundamental de si la actividad de un Estado respecto a las violaciones realizadas por otro (sujetos particulares) entraña su responsabilidad, está aún por resolverse.279 En el ámbito de los derechos humanos es muy importante el tema de la responsabilidad del Estado por los actos que, en principio, aparezcan realizados por los particulares, pero que, de hecho, son impulsados, o por lo menos aceptados y tolerados, por las autoridades del Estado. Dos ejemplos bastan para destacar la importancia de esta vía de imputación al Estado. En América Latina ha sido común escabullir las sanciones de los tribunales internos o internacionales mediante actos que en apariencia no son actos del Estado. Entre esos actos están las desapariciones forzadas que han sido ejecutadas por autoridades militares vestidas de civiles, por asesinos a sueldo de gobiernos o, por lo menos, coparticipación de las autoridades militares de ese país en la desaparición de varias personas. 278 Este es, en parte, el problema de la legislación del “closed shop” en la sindicalización inglesa, que tuvo ocasión de revisar el Tribunal Europeo en el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER (sentencia de 13 de agosto de 1981). 279 MOSLER, Problemas de interpretación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, documento fotocopiado traducido del inglés, inédito. Presentado a la reunión entre la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, realizadas en San José, Costa Rica, en el mes de enero de 1980, véase sobre todo la pág. 14. (no aparece en el documento, el nombre del autor). 237

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acicateados y tolerados por éstos. Otro ejemplo es el de aquellos gobiernos que lanzan turbas compuestas supuestamente por civiles en contra de determinados opositores al régimen, cuando en realidad se trata de turbas financiadas, organizadas y lanzadas o impulsadas por las autoridades del mismo gobierno. En estos casos, cuando la prueba de la vinculación de esos grupos con el gobierno es difícil, cabe al menos la responsabilidad del Estado por omisión: por no prevenir y sancionar razonablemente a los culpables de tales desafueros. En el asunto VIVIANA GALLARDO ET AL, el juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su voto salvado a la resolución del 8 de setiembre de 1983, adelantó algunas posibilidades de reconducir al Estado actuaciones de los particulares que produzcan daños ilícitos. Después de impugnar la tesis de que la denegación de justicia no era, ni mucho menos, la única forma de imputar al Estado los actos de las autoridades públicas280, agregó: “Esto no es cierto ni siquiera tratándose de violaciones cometidas por particulares, porque aun en éstas la posibilidad de reconducir al Estado la responsabilidad correspondiente puede darse, no sólo cuando no se sancionan o reparan –las violaciones a los derechos humanos-, sino también cuando falta o es deficiente la protección que aquél está obligado a darles a las víctimas desde antes de que lo sean...” (Párrafo 28). En el caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO (18 de enero de 1978), el Tribunal Europeo declaró, por unanimidad, que

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En realidad, la denegación de justicia y, en general, la responsabilidad del Estado-juez parece ser la forma más común de reconducir al Estado los daños causados por particulares. De hecho –como recuerda la mayoría de la doctrina en el derecho interno-, en el reconocimiento y la protección de los efectos entre particulares de los derechos constitucionales, “ha sido la piedra angular la doctrina de la imputación a los órganos jurisdiccional de la violación 238

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“el Tribunal no puede proscribir al Estado defensor la iniciación de procedimientos penales o disciplinarios contra algunas de sus fuerzas de seguridad que han perpetrado infracciones al artículo 3 constatados por ella y contra los que las han encubierto y tolerado” (párrafo 10 de la resolución). Una lectura apresurada de esta decisión puede llevar a la conclusión de que el problema de la responsabilidad del Estado por no sancionar a las culpables (particulares o autoridades) de las violaciones a los derechos humanos, permanece controvertido. Sin embargo esta resolución no ampara la irresponsabilidad de un Estado por no sancionar a los culpables de las alteraciones a los derechos humanos, sino que tan sólo hace referencia al alcance de las sanciones que los organismos internacionales de protección de los derechos humanos pueden imponerle a los Estados. Efectivamente, esa resolución no desdice la afirmación de que el Estado es responsable por no prevenir o no sancionar razonablemente a los culpables –subjetivos- de las alteraciones o violaciones a los derechos humanos de sus víctimas. Me parece, por otra parte, que el derecho internacional de los derechos humanos no excluye –como parece sugerir la resolución del caso Irlanda contra Reino Unido- la posibilidad y –aun más- la necesidad de imponerle al Estado la obligación de iniciar procedimientos penales, disciplinarios o civiles contra sus funcionarios. Todo ello, claro está, sin perjuicio de los derechos al debido proceso de los funcionarios supuestamente responsables. B. La Reparación. También son aplicables al derecho de los derechos humanos los aspectos generales del derecho internacional relativos a la reparación. La reparación es la consecuencia necesaria y principal de la responsabilidad del Estado. Principal por dos razones: en primer lugar, porque aunque en el derecho interno la consecuencia 239

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fundamental quizás sería la aplicación de sanciones penales y civiles contra los responsables directos, en materia de derechos humanos, al no estar reconocidos tales efectos,281 las únicas posibles consecuencias son de tipo patrimonial (recuérdese que la reparación no posee principalmente carácter punitivo, sino compensatorio) y que se traducen en la obligación del sujeto responsable –el Estado- de reparar al sujeto perjudicado, los daños causados. En segundo lugar, aunque es cierto que la reparación o la obligación de indemnizar y restituir el pleno goce de los derechos de las víctimas, no es el único posible efecto de la responsabilidad del Estado, sí que es el principal. De este modo, la consecuencia jurídica de la responsabilidad del Estado es la obligación, cuando ella es posible, de restituir a las víctimas en el goce de los derecho vulnerados y, cuando la restitución plena no es posible o no es suficiente, es el deber de indemnizar a ellas por los daños y perjuicios causados (además, claro, del reconocimiento de las costas del proceso que dio lugar al establecimiento jurisdiccional de la responsabilidad). Es cierto también, que son posibles las “sanciones morales” o las “políticas”, y que el valor de ellas no es despreciable. Pero lo que diferencia un proceso contencioso de uno consultivo (regido por el Protocolo II del Convenio Europeo y por el artículo 64 de la Convención Americana), es que mientras el primero es un proceso de plena jurisdicción, donde lo que se pretende es la “interpretación y aplicación” de las respectivas Convenciones, la reintegración y aplicación” de las respectivas Convenciones, la reintegración del derecho violado y la reparación de las consecuencias de la violación constatada (así lo establecen los artículos 50 CEDH, 63 CADH y concordantes de ambos documentos), el segundo no persigue “aplicar” sino 2interpretar” ambos documentos y sus protocolos (artículos 1° del Protocolo II del CEDH, y 64.1 y 64.2 CADH), y, 281

Efectivamente, la responsabilidad internacional no tiene, sino sólo excepcionalmente, carácter disciplinario y penal (como en el caso del derecho internacional penal y del derecho internacional humanitario). 240

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además en el caso de la Convención Americana, otros tratados internacionales y leyes internas (artículos 64.1 y 64.2 CADH). Dice el artículo 50 del Convenio Europeo: “Artículo 50: “Si la decisión del Tribunal declara que una resolución tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una Parte Contratante se encuentra total o parcialmente en oposición con obligaciones que se deriven del presente Convenio, y si el derecho interno de dicha Parte sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de esta resolución o medida, la decisión del Tribunal concederá, si procede, una satisfacción equitativa a la parte lesionada”. Por su parte, el artículo 3.1 de la Convención Americana establece: “Artículo 63: “1. Cuando decida –la Corte Interamericana- que hubo violación a un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. En ambos textos, se hace referencia tanto a la reparación como a al justa indemnización o a la satisfacción equitativa, como consecuencias principales de la realización de actos que estén en oposición a los convenios o, más claramente, que lesionen el goce de los derechos y libertades garantizados por ambos tratados y sus protocolos. Dije también que la reparación era la consecuencia necesaria, y ello porque no tendría sentido afirmar la responsabilidad internacional sin la posibilidad de la reparación. La mera 241

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constatación de la vulneración de un derecho humano (o la mera anulación de un acto contrario a derecho) no basta cuando, con fundamento en esta vulneración, se han provocado lesiones resarcibles imputables a los Estados, que los perjudicados no estaban en la obligación jurídica de soportar. Por esto, en la perspectiva del derecho internacional ha dicho VERDROSS: “es opinión común la que un sujeto de derecho internacional –el Estado, en este caso- al que se imputa un acto internacionalmente ilícito (la violación de un derecho humano, por ejemplo) está obligado a reparar el daño causado...”282 En el caso CHORZOW FACTORY, la Corte Permanente de Justicia Internacional, definió en sus aspectos más importantes el sentido y los alcances de la reparación. Cito por ello en extenso: “Es un principio de derecho internacional, y aun un concepto general del derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso impone la obligación de efectuar una reparación en forma adecuada... la reparación debe, hasta donde sea posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que con toda probabilidad hubiera existido si no se hubiera cometido el acto. La restitución en especie, o de no ser ésta posible, el pago de una cantidad correspondiente al valor que tendría la restitución en especie, y la concesión, en caso de ser necesario, de una indemnización de daños por la pérdida sufrida si ésta no resulta cubierta por la restitución en especie o por el pago en lugar de ella- esos son los principios que deben servir para determinar el monto de una indemnización por un acto contrario al derecho internacional”.283 282

VERDROSS (Alfred), El Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar editores, 978, pág. 374. Lo que está entre guiones y entre paréntesis no es del original. 283 CORTE PERMANENTE DE JUSTICA INTERNAIONAL, Caso de la FÁBRICA DE CHORZOW, 1927, PCIJ, Ser. A., N° 17, pág. 29. 242

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En el mismo sentido, la Corte Internacional de Justicia de la Haya, ha expresado que tan pronto como la cuestión de la responsabilidad del Estado, de acuerdo con el Derecho internacional “se contesta en sentido afirmativo, resulta que se debe una compensación como consecuencia de la afirmación de la responsabilidad”.284 En el derecho interno se aplican, en general, estos mismos criterios. El principio de equivalencia de reparación o indemnización con el perjuicio causado es el aplicable en el derecho internacional, lo mismo que en el derecho interno.285 La víctima debe quedar restablecida en el mismo estado en que se encontraría si el acto perjudicial no hubiera ocurrido. La reparación, por ello, debe adaptarse lo más exactamente posible al perjuicio sufrido. Si se trata de una indemnización patrimonial, debe comprender el daño emergente, el lucro cesante, y los intereses. Igualmente, debe repararse el daño moral.286 En este último caso, el de los daños morales, al principio de “equivalencia” debe superponerse el de “equidad”. A la equidad hace referencia el artículo 38 del Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, el artículo 50 del Convenio 284

I.C.J., Reports, 1949, págs. 23 y 24). Cit. Por JIMENEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág.507. 285 Como ha dicho LEGUINA VILLA desde el punto de vista del derecho interno: “...el principio general de la garantía patrimonial de la víctima postula una reparación integral que restablezca en su totalidad el status patrimonial de que aquélla venía disfrutando antes de la causación del perjuicio antijurídico. Indemnizar significa justamente eso: dejar indemne a la víctima, compensarla económicamente para restaurar la integridad de su patrimonio”. LEGUINA VILLA (Jesús), La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983, 2° edición, pág. 348. 286 Ver MONROY CABRA (Marco Gerardo), Manual de Derecho Internacional Público, op. cit., págs. 264-265. 243

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Europeo al hablar de “satisfacciones equitativas”, y las innumerables tradiciones jurisprudenciales del derecho interno (particular, pero no exclusivamente, las del derecho anglosajón). Cuando, como en el caso de los daños morales, el daño y la indemnización no son fácilmente cuantificables, el principio de equivalencia no es siempre el más adecuado. Debe entonces acudirse a la equidad para fijar el monto y compensar todos los daños y perjuicios que el damnificado no está en la obligación jurídica de soportar. La indemnización a título de daños morales, por otra parte, debe verse aumentada o disminuida en función del grado de culpabilidad del sujeto responsable. De alguna manera, ciertos daños morales –particularmente las violaciones no patrimonial es a los derechos humanos en el orden internacionaldeben verse compensadas por indemnizaciones-sanción (las que, de todas maneras, operan ampliamente en los delitos y daños a la honra y dignidad de las personas). No se trata de convertir el instituto de la responsabilidad extracontractual en una sanción de tipo penal, sino en permitirle a la víctima de “daños morales” ser indemnizada equitativamente (el código penal costarricense dice “prudencialmente”) en función de “las circunstancias de infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido” (ver artículo 125 del Código Penal Costarricense de 1941). En cuanto a sus modalidades, la obligación de reparar se traduce: a) En la restitución de las cosas a su estado anterior (se incluyen aquí tanto las reparaciones in natura, como las reparaciones en especie). Ejemplos: derogación de la ley discriminatoria, reapertura de un establecimiento cerrado ilegítimamente, readmisión el servicio público, etc. b) En el pago de una indemnización o compensación pecuniarias. c) En satisfacciones de orden moral. Ejemplos de ellas en el derecho internacional son las disculpas, excusas, saludos a la bandera en caso de ofensas o ultrajes, etc.; en el derecho 244

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interno, la publicación de una retractación por injurias, calumnias o difamación. d) En la aplicación de mediadas administrativas o disciplinarias tomadas contra funcionarios responsables. Estas cuatro formas de reparación tienen su propia gradación (sobre todo en el derecho internacional). Debe siempre, en la medida en que sean aplicables todas, preferirse la anterior a la posterior, la primera a la segunda, la segunda a la tercera, la tercera a la cuarta. Ello no implica, sin embargo, que no puedan aplicarse todas juntas, cuando ninguna por sí misma, o en combinación con otra, es suficiente. De acuerdo con la jurisprudencia internacional citada, la reparación en especie o in natura, debe intentarse siempre que sea posible287. De lo que se trata en este tipo de reparación, es de restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido los daños antijurídicos por acciones u omisiones imputables al Estado. Frente a las omisiones, la restitutio in integrum, puede implicar la adopción de las medidas que se dejaron de cumplir (por ejemplo, de una ley que asegure la asistencia de letrado durante un proceso penal, o del derecho de respuesta o réplica). Frente a las acciones, puede implicar la revocación de un acto ilícito (v.g., devolver una empresa industrial despojada, anular la obligación impuesta en una sentencia nacional, mandar devolver tributos cobrados ilegalmente).288 287

“La Corte Permanente de Arbitraje –como recuerda JIMÉNEZ DE ARECHAGA- declaró que la sustitución es la forma normal de reparación y que la indemnización podría ser sustituida sólo si la restitución en especie “no es posible”. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág. 535. 288 Los ejemplos están tomados de la jurisprudencia internacional. Ver, por todos, SECRETARIA DE LA COMISION DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ONU, “Repertorio de decisiones de tribunales internacionales relacionadas con la responsabilidad de los Estados” en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1969, volumen II, págs. 116 y ss. ver también, JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., págs. 245

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Estas mismas posibilidades están abiertas en el derecho de los derechos humanos, donde se habla de asegurar el goce de los derechos y libertades y de “reparar las consecuencias” (arts. 50 CEDH y 63.1 CADH).289 Cuando existe imposibilidad material o jurídica para la restitutio in integrum (v.g., la muerte, los daños a la integridad física o psíquica, el edificio demolido, la prisión injusta, respecto de la imposibilidad material; la invalidación de una sentencia definitiva respecto de la jurídica),290 o cuando ella es insuficiente “para borrar todas las consecuencias” del daño antijurídico, corresponde indemnizar o compensar pecuniariamente, “por el valor que tendría la restitución en especie”, los daños y perjuicios sufridos. Esta es la forma más usual de reparación, tanto en el derecho interno como en el internacional, 535 y 536. 289 Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos humanos no parece haber querido hacer operativo la amplitud del concepto “reparar las consecuencias” del artículo 50. en el CASO PAKELLI (sentencia de 25 da abril de 1983) y en relación con la solicitud al Tribunal del señor Pakelli de anular la sentencia de la Corte Federal de 29 de noviembre de 1977, y de desaprobar algunos de sus párrafos, inaceptables por ser racistas y discriminatorios, el Tribunal hizo notar que “el Convenio no le atribuye competencia para anular la decisión de la Corte Federal ni para requerir del Gobierno la desaprobación pública de algunos de los pasajes discutidos...” (párr. 45). Bien es cierto, sin embargo, que el Tribunal añadió que tales efectos no pueden reputarse como una consecuencia de la violación del art. 6.3.c (sobre asistencia de abogado en juicio). 290 En la violación del derecho a la vida, por ejemplo, es evidente que no puede restaurarse o repararse el bien jurídico vulnerado por cuanto es un acto materialmente imposible. Entonces, en tales casos, podría caber la reparación de daños y perjuicios a los familiares y a los afectados por la muerte de la víctima. Por lo menos, eso es lo que se pretende en los casos de los desaparecidos en Honduras ante la misma Corte (estos últimos, pendientes de resolución). El Tribunal Europeo, sin embargo, en el caso X CONTRA EL REINO UNIDO (sentencia del 18 de octubre de 1982), limitó la indemnización exclusivamente a las víctimas no a sus familiares (se trataba, eso sí, de un reclamo por indemnización de daños morales). 246

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“porque, dice GROCIO, el dinero es la medida común de las cosas valorables”.291 El criterio internacional de las indemnizaciones ha sido, en general, el del “costo de reposición”, es decir, el valor necesario para borrar todos los daños, en virtud de que la compensación pecuniaria tiene que semejarse, en lo posible, a la restitución.292 Ello implica que el valor de la indemnización debe fijarse en la fecha en que se pague la misma. “... el momento a que ha de referirse la valoración del perjuicio no es aquél en que se produjo el evento dañoso, sino aquél en que se pronuncia la sentencia de condena a la Administración;...en tal virtud- la Administración está obligada al abono de los intereses si se demora en el pago de la indemnización”.293 La indemnización, pues, debe comprender los intereses desde la fecha de sentencia o laudo al momento del pago (incluso, en el caso de pérdidas materiales, el derecho internacional ha reconocido que los intereses deben devengarse desde la fecha del daño)294, así como los daños emergentes, los lucros cesantes o la pérdida de utilidades. En todos estos casos, deben entenderse excluidos los daños 291

La cita es del laudo arbitral en los casos LUSITANIA (1923), Cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág. 537. 292 Así lo han establecido tanto los laudos arbitrales (en particular) y la propia Corte Permanente de Justicia Internacional (Caso Chorzow Factory). Ver JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), Ibidem. 293 LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 351. La sentencia que cometa es la del Tribunal Supremo español (S.T.S. 18-XI-1976). Sobre el tema en España, véase, además, GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), “Expropiación forzosa y devaluación monetaria”, en Revista de Administración Pública, #80, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1976, págs. 9 a 38; MUÑOZ MACHADO (S.), “La actuación de las indemnizaciones en materia de responsabilidad civil de la Administración”, en Revista Española de Derecho Administrativo, #19, Madrid, Civitas, 1978, págs. 624 y ss.; SAINZ MORENO (Fernando), “Sobre el momento en que ha de valorarse un perjuicio indemnizable”, Revista Española de Derecho Administrativo, #19, Madrid, Civitas, 1978, págs. 617 y ss. 294 CFRMA. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág. 540. 247

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“contingentes o indeterminados”295, las ganancias presuntas, remotas o especulativas296, lo mismo que las combinaciones desproporcionadas que impliquen “enriquecimientos injustos o excesivos”297. La indemnización, por otra parte, como dije en el capítulo primero, debe cubrir también los daños no patrimoniales, morales y personales. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha reconocido en varias ocasiones el daño moral como indemnizable. En el caso ARTICO (Sentencia del 13 de mayo de 1980), el Tribunal consideró que el haber sufrido prisión por más tiempo del debido (en contra del art. 6.3 del CEDH), aun cuando no se hayan probado ni alegado pérdidas materiales, implica “sin duda” un daño moral, producto de la “impresión de aislamiento, confusión y abandono” de su estado de prisión sin defensor real. Y aunque estos factores no son a primera vista evaluables, el Tribunal otorgó una reparación fundándose en su “apreciación conjunta y equitativa”.298 295

Ver caso Chorzow Factory citado, y JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág. 539. 296 Ver supra, capítulo I, sección C. 297 La frase es de las sentencias del Tribunal Supremo español de 31-I-1968 y 3-V-1977. citadas por LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 350. 298 Al margen de estos conceptos, conviene recordar que para el Tribunal Europeo, lo mismo que para el derecho interno, los daños materiales deben probarse. Así lo ha exigido el Tribunal, entre otros, en los casos: LUBERTI (23 de febrero de 1984), VAN DROOGENBROECK (25 de abril 83), CAMPBELL Y FELL (28 de junio de 1984), ALBERT Y LE COMPTE (24 de octubre de 1983), DEUMELAND (29 de mayo de 1986), SUNDAY TIMES (6 de noviembre de 1980), BENTHEM (23 de octubre de 1985), CORIGLIANO (10 DE diciembre de 1982). En cuanto a los daños morales, su prueba no es indispensable. Si en el CASO PAKELLI (25 de abril de 1983) el Tribunal Europeo pareció exigirla, en el CASO ABDULAZIS Y OTROS (28 de mayo de 19859, pro ejemplo, el Tribunal sentenció que “el perjuicio moral no puede probarse” (se refiere a la discriminación a los maridos de inmigrantes en el Reino Unido). 248

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En el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER (Sentencia del 18 de octubre de 1982), los recurrentes reclamaron, por el perjuicio moral resultante de los despidos sufridos, una indemnización que a juicio del Tribunal fuese justa y equitativa, a lo que el Tribunal accedió. Entre los daños morales, los recurrentes citaron las vejaciones y humillaciones padecidas, el malestar y la angustia producida por las dificultades encontradas en la búsqueda de un nuevo empleo, los problemas financieros y el deterioro de su nivel de vida y de la salud de ellos mismo y de sus familias.299 En el caso X CONTRA EL REINO UNIDO (sentencia del 18 de octubre de 1982), el Tribunal, sin embargo, limitó la indemnización por daños morales exclusivamente a las víctimas no a sus familiares. “Los sucesores de la víctima –dijo el Tribunal- no tienen derecho a recibir indemnización por los daños morales sufridos por aquella a consecuencia de una violación del Convenio”. En los casos ENGEL ET AL (sentencia del 23 de noviembre de 1976), y DEWER (sentencia del 27 de febrero de 1980), entre otros, también el Tribunal reconoció indemnizaciones por daños morales.300 No deben confundirse, sin embargo, los daños morales con las “satisfacciones de orden moral” como modalidad de reparación. Aunque es común que los daños morales sean indemnizables por este medio, ello no es siempre equitativo ni necesario. Hay daños morales evaluables y, por lo tanto, reparables pecuniariamente o in integrum y daños personales o patrimoniales no compensables pecuniariamente (aunque esto último no sea, ni deba ser, lo normal). 299

Sobre el alcance de “daños morales” en la jurisprudencia del Tribunal Europeo véase supra, capítulo I. 300 En el mismo sentido pueden citarse, a título de ejemplo, los casos VAN DROGENBROECK (25 de abril de 1983), VAN DER SLUIKS, ZUIDERVELD Y KLAPPE (Sentencia de 9 de abril de 1984), DE JONG, BALJET Y VAN DEN BRINK (Sentencia de 22 de mayo de 1984 249

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Las satisfacciones o reparaciones morales como consecuencia de la responsabilidad son comunes en el derecho internacional. En teoría, no lo son en el derecho interno, pero en la realidad sí lo son. Obsérvese que la mera anulación de un acto administrativo o de una sentencia ilegales, o de una ley inconstitucional, cuando la aplicación o la existencia de esas medidas han provocado lesiones resarcibles y ellas no han sido indemnizadas, son quizás, ejemplos de simples “satisfacciones morales”. Piénsese también en las “retractaciones” públicas, a partir de un proceso por injurias, calumnias o difamación. En una buena parte de sus sentencias, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recurrido excesivamente a la técnica de la mera reparación moral, considerando, en muchos casos, que el reconocimiento de la existencia de una violación es indemnización suficiente. Así lo hecho, por ejemplo, el Tribunal en el caso de MARCKX (13 de junio de 1979).301 Cuando los daños –materiales o morales- son evaluables o compensables “equitativamente”, esta práctica me parece insatisfactoria. Quien acude a un tribunal (interno o internacional) no lo hace, normalmente, buscando satisfacciones morales o meras anulaciones. Busca que se le reparen e indemnicen los daños 301

La existencia de “reparaciones” de esta naturaleza, aunque referidas en múltiples casos a “daños morales” causados por ausencia de garantías judiciales o violaciones del “plazo razonable” es insatisfactoria. La tendencia del Tribunal Europeo, a partir sobre todo de 1982, ha sido la de acentuar el reconocimiento de meras reparaciones morales en perjuicio de verdaderas “indemnizaciones” o reparaciones. Ver, entre otras, las sentencias en los casos: LE COMPTE, VAN LEUVEN Y DE MEYERE (18 de octubre de 1982), CORIGLIANO (10 de diciembre de 1982), MINELLI (25 de marzo de 1983), ZIMMERMANN Y STEINER (sentencia de 13 de julio de 1983), BENTHEM (23 de octubre de 1985), SILVER Y OTROS (24 de octubre 1983), LUBERTI (23 de febrero de 1984), DE JONG, BALJET Y VAN DEN BRINK (22 de mayo de 1984), CAMPBELL Y FELL (28 de junio de 1984, referida a la violación del artículo 8 del CEDH por restricciones a la correspondencia de los prisioneros en la cárcel), ABDULAZIS Y OTROS (28 de mayo de 1985), DEUMELAND (29 de mayo de 1985), etc. 250

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sufridos. Debe, pues, en consecuencia, abandonarse la tendencia generalizada de acudir a este tipo de indemnizaciones. Si en las primeras etapas de vigencia del derecho de los derechos humanos ellas parecen suficientes (sobre todo si tomamos en cuenta que este ámbito del derecho no reconocía, sino hasta hace poco, otras sanciones que “las morales y políticas”, no vinculantes jurídicamente, dictadas por organismos internacionales no jurisdiccionales), en las etapas posteriores de su desarrollo dejan mucho que desear. Lo he dicho desde el comienzo: en la práctica, los derechos humanos terminan valiendo lo que cuesta, penal o pecuniariamente, infringirlos. “Las condenas de los Tribunales contencioso-administrativos a la Administración –ha dicho bien GARCIA DE ENTERRIAson hoy entre nosotros apenas otra cosa que condenas morales, que ni siquiera impiden la repetición inmediata de la propia actitud condenada, que de nuevo fuerza a una nueva impugnación y que de nuevo se beneficia también del privilegio de la ejecución inmediata. Ninguna consecuencia, fuera de la estrictamente formal de que quede anulado un acto (cuya repetición tras la anulación, no resulta tampoco imposible, como hemos notado), sanciona hoy las ilegalidades más flagrantes y más normalmente dañosas para los patrimonios de los interesados”.302 Lo dicho por el autor, vale también, guardadas las diferencias lógicas, para las llamadas “satisfacciones morales” en el orden internacional. En cuanto a la aplicación de medidas administrativas o disciplinarias tomadas contra funcionarios responsables, como modalidad de la reparación, un único comentario. Su existencia, en cierta medida, parece una reminiscencia de la responsabilidad como castigo, cuando su sentido final es, fundamentalmente, la 302

GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), Prólogo a la obra de LEGUINA VILLA (Jesús), op. cit., pág. 22. 251

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reparación y restauración de la vigencia de los derechos de las víctimas.303 Sin embargo, debe reconocerse que la adopción de medidas disciplinarias, civiles y penales tomadas contra los funcionarios directamente responsables de las acciones contra el derecho internacional o el derecho de los derechos humanos, como consecuencia de la responsabilidad del Estado es, en general, necesaria para asegurar la función preventiva e intimidatoria de la responsabilidad del Estado –función que, aunque residual, es muy importante-. Es por esto último, seguramente, que el derecho internacional reconoce esta modalidad de “reparación”, y la Corte Interamericana, en el ámbito de los derechos humanos, ha reconocido que la aplicación de sanciones, por las autoridades competentes del Estado contra los funcionarios directamente responsables de la violación a esos derechos, es una eximente o, al menos, una atenuante, para la propia responsabilidad estatal (ver caso VIVIANA GALLARDO, ET AL). En el caso Europeo, es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha reconocido incompetente para imponer al Estado responsable sanciones contra sus funcionarios (ver caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO), pero es cierto también, que la aplicación de estas sanciones a los culpables subjetivos, opera como eximente o atenuante de la responsabilidad del Estado. Esta estructura obliga a los Estado, tanto a reparar los daños a las víctimas, como a sancionar a los culpables subjetivos (dentro del respeto a las garantías de los inculpados directos), por las violaciones que cometan en perjuicio de los derechos humanos. De 303

Por esto ha dicho JIMÉNEZ DE ARECHAGA, apoyándose en la jurisprudencia y doctrina internacionales: “...los resarcimientos punitivos o ejemplarizantes inspirados por la desaprobación del acto ilícito y como una medida de disuasión o de reforma del ofensor, son incompatibles con la idea básica que sirve de fundamento al derecho de reparaciones”. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág. 540. 252

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esta manera, los Estados asegurarán su impunidad o atenuarán su responsabilidad, y se logrará el objetivo principal del sistema de protección internacional de los derechos humanos: evitar las futuras violaciones y reparar las actuales. Si ese objetivo puede lograrse mediante la utilización de los mecanismos jurídicos del derecho interno, tanto mejor. No se olvide que el derecho internacional de los derechos humanos, por su carácter subsidiario, opera en defecto del orden jurídico interno.304

304

Sobre el tema, in extenso, capítulo III de mi libro “Derecho internacional de los Derechos Humanos: la Convención Americana”, junto con TREJOS (Gerardo), San José, 1989, Ed. Juricentro. 253

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CONCLUSIONES

Dije en la introducción que lo que pretendía en este trabajo era, apenas, sentar los lineamientos básicos para la construcción de una doctrina de la responsabilidad del Estado en el campo de los derechos humanos (la construcción completa de esa doctrina, es obra que escapa a los esquemas y limitaciones de este libro). Desde esta pequeña perspectiva, el objetivo, me parece, lo he alcanzado. Aunque admito que el tratamiento por mi parte es parcial, principista (y, quizás, equivocado), también es cierto que la jurisprudencia de los Tribunales Europeo y Americano de Derechos Humanos –fuente última del desarrollo efectivo de la responsabilidad del Estado interno o del derecho internacional. Esto último, y el necesario asentamiento del derecho internacional de los derechos humanos en ambos ordenamientos, obliga, guardadas las “especificidades” propias de cada campo, a la interrelación y ósmosis entre todos ellos. Lo contrario, sería como inventar de nuevo un continente descubierto quinientos años atrás. Resumo aquí, algunos de esos lineamientos básicos: 1. La responsabilidad del Estado es tanto un problema de eficacia (preventiva e intimidatoria), como, sobre todo, de justicia para con los titulares de los derechos humanos que no tienen por qué soportar daños, resarcibles y antijurídicos, imputables a los Estados. Más allá de la retórica, a los titulares de los derechos humanos les interesa, particularmente, que cuando sus libertades se vulneren, se sancione a los responsables, se les restituya en el ejercicio pleno de sus derechos y se les indemnicen los daños causados. 2. En el ámbito de los derechos humanos, mientras los únicos sujetos responsables internacionalmente sigan siendo los Estados, la posibilidad principal del respeto a esos valores, descansará necesariamente en la responsabilidad patrimonial de los Estados. 254

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3. El fundamento “legal” de la responsabilidad del Estado en el ámbito de los derechos humanos está, para Europa, en el artículo 50 del CEDH y, para América, en los artículos 1.1 y 63.1 de la CADH. Tales normas enmarcan las posibilidades jurídicas del desarrollo del tema por los Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos. 4. Para que exista responsabilidad patrimonial, en los derechos interno e internacional, primero tiene que existir un daño resarcible (cierto o efectivo, individualizable, evaluable y, en algunos sistemas o casos, especial o excepcional). En segundo lugar, ese daño debe ser imputable, directa o indirectamente, al sujeto responsable; en tercero, la lesión debe ser antijurídica (el perjudicado no debe estar en la obligación de soportar el daño); en cuarto, no deben concurrir causas que justifiquen jurídicamente los daños y, en quinto, debe existir un nexo causal entre la acción u omisión (causa) atribuible al sujeto responsable y el daño resarcible (efecto). 5. La concurrencia de esos cinco elementos es indispensable para asentar cualquier régimen de responsabilidad patrimonial. Su existencia y delimitación en los ordenamientos internos e internacionales, permiten evitar desbordamientos exagerados de la responsabilidad, más allá de las limitaciones fácticas y jurídicas del Derecho y de los Estados. Quienes exageran los peligros de un tal desbordamiento, anunciando de paso la inminente insolvencia del Estado, desconocen por lo general los mecanismos de la responsabilidad patrimonial y la necesaria concurrencia de los cinco elementos apuntados. 6. A estos últimos, en algunos sistemas se agregan la culpabilidad (cada vez, sin embargo, más “objetivizada”) y la ilicitud. Esta última no es hoy, en general, ni en el derecho interno ni en el internacional, un requisito indispensable para la afirmación de la responsabilidad del Estado. La exigencia de ilicitud, por otra parte, tiende a ubicarse más en la incidencia de los daños (“antijuridicidad” propiamente), que en la causa de los mismos. 255

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En todo caso, lo cierto es que la culpa y la licitud o ilicitud en las causas tienen efectos en el alcance de la responsabilidad del Estado. La responsabilidad por acciones u omisiones lícitas implicará necesariamente la excepcionalidad o especialidad de los daños. De lo contrario, la extensión de la garantía patrimonial se saltaría los límites de lo posible en los tres ámbitos del derecho considerados. 7. La efectividad, evaluabilidad e individualidad de los daños, no excluyen el lucro cesante ni el daño futuro pero sí los perjuicios eventuales (sin razonable probabilidad de que ocurran). Tampoco se excluyen los daños morales o personales (de enorme importancia en el ámbito de los derechos humanos). La dificultad de su evaluación no implica su imposibilidad práctica o jurídica. 8. Desde el punto de vista de los derechos humanos, al Estado se imputan los actos de sus órganos, centrales y descentralizados, y de sus funcionarios (independientemente del rango y de la validez normativa de sus nombramientos). Cualquier actividad lesiva de un órgano o de un funcionario que no esté desprovista en toda relación con las prerrogativas de poder público o con el ejercicio de sus funciones, es atribuible, en principio, al Estado. Se excluyen, de esta manera, las faltas exclusivamente personales de los agentes públicos. 9. El Estado es responsable por los actos u omisiones que, siendo imputables a él, sean la causa, mediata o inmediata, exclusiva o concurrente, directa o indirecta, pero siempre necesaria e idónea para producir un daño antijurídico, y siempre que esa relación de causalidad no se vea rota por la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. 10. En el campo específico de la protección internacional de los derechos humanos el único sujeto obligado –responsable por su violación- es el Estado y, por ende, es el Estado la única parte obligada o acusada en sentido sustancial, ante la jurisdicción internacional. 256

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11. A diferencia del derecho internacional común, en el derecho de los derechos humanos los individuos y las personas jurídicas no estatales son los sujetos activos por excelencia de la responsabilidad: los titulares de un derecho de reparación. Esta idea (reconocida expresamente por los artículos 50 del CEDH y 63.1 de la CADH) es, junto con la legitimación procesal para concurrir ante una instancia internacional (las Comisiones Europea y Americana de Derechos Humanos, según los artículos 25 del CEDH y 43 de la CADH), una de las revoluciones más grandes de la historia del derecho internacional. 12. Aunque el sentido final de la responsabilidad extracontractual del Estado es asegurar el resarcimiento de los daños antijurídicos, la imputabilidad al mismo es un requisito de los daños antijurídicos, la imputabilidad al mismo es un requisito indispensable para su afirmación. Los Estados, en última instancia, están obligados únicamente a la reparación de los daños que les sean jurídicamente atribuibles como “personas” de derecho interno o internacional. 13. En el ámbito de los derechos humanos, la responsabilidad del Estado puede surgir como consecuencia de los actos y omisiones de cualquiera de sus órganos o agentes, cualquiera que sea la jerarquía que ostentes en el derecho interno. 14. El Estado es responsable por los daños causados en el ejercicio de la función administrativa (actos administrativos lato sensu), independientemente del rango de los funcionarios que los cometan, de la legalidad de sus nombramientos (funcionarios de hecho) o de la competencia que les corresponda (actos no autorizados o ultra vires de los agentes). 15. Los actos de los entes descentralizados y de las entidades territoriales autónomas (incluidos los territorios federados) comprometen la responsabilidad del Estado al que pertenecen en el marco de los derechos humanos y en el marco internacional, en la medida en que ejerzan, de hecho o de derecho, prerrogativas de poder público. 257

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16. Aunque limitadamente, se puede afirmar que el Estado es responsable por los actos de las empresas “públicas” o “privadas” que le pertenezcan, aunque no ejerzan “prerrogativas exorbitantes del derecho común o “potestades de imperio”. Esta conclusión, que no es siempre válida en los derechos interno e internacional, se desprende, en parte, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 17. Frente al dogma de la soberanía del parlamento, la responsabilidad del Estado por actos legislativos se ha ido expandiendo paulatinamente en el derecho interno. En el internacional, esa “soberanía”, en general, no se predica. En tal virtud, su afirmación no está sujeta a excepciones generalizadas. Ello ha tenido influencia en el ámbito de los derechos humanos donde la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha llegado a reconocer la responsabilidad del Estado por la mera existencia de leyes y por omisiones legislativas (siempre que, en ambos casos, existan daños antijurídicos y, en el caso de leyes lícitas – constitucional e internacionalmente-, que esos daños sean especiales o excepcionales). 18. El Estado es también responsable por los actos judiciales. Esta responsabilidad es predicable respecto de las decisiones manifiestamente incompatibles con ese ordenamiento, de los errores judiciales, de la denegación de justicia, etc. En el campo de los derechos humanos, no es oponible, dentro de los plazos previstos por los respectivos tratados, la excepción de la cosa juzgada. La exigencia del agotamiento de los recursos internos, por otra parte, hace especialmente importante el tema de la responsabilidad del Estado-juez. No en vano la mayor parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo se refiere a supuestos de denegación de justicia o a la ausencia del debido proceso. Los efectos de violaciones de esta naturaleza, han gozado de un amplio reconocimiento por el Tribunal. Las reparaciones en tales casos, sin embargo, dejan mucho que desear. En la mayoría de los asuntos en que se constata la violación al plazo razonable o a otras garantías judiciales, el Tribunal tiende a 258

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sostener que su mero reconocimiento de la vulneración, es suficiente reparación. 19. El que no pueda hablarse de responsabilidad directa del individuo ante el derecho internacional de los derechos humanos, no significa que los daños provocados por sus acciones no puedan reconducirse, a través del Estado, al plano internacional cuando éste no previno o no sancionó razonablemente las violaciones a los derechos humanos. La responsabilidad del Estado por daños causados, prima facie, por los particulares, supone la concurrencia, comisiva u omisiva, del Estado. Esto no significa que los individuos no estén obligados, en el orden interno, a la protección de los derechos humanos de sus semejantes. El que ante el DIDH sólo los Estados son responsables no significa que, en el orden interno, los particulares y los funcionarios no lo sean personalmente, o no lo puedan ser. Tampoco significa que todos los seres humanos no estén obligados jurídica y directamente al respeto de los derechos internacionalmente reconocidos. 20. La reparación es la consecuencia necesaria y principal de la responsabilidad del Estado. La obligación se traduce, en primer lugar, en la restitución plena (in natura) de la situación anterior a los hechos lesivos. Cuando ello no es posible o no es suficiente, la consecuencia jurídica se traduce en el deber de indemnizar los daños y los perjuicios causados. La mera constatación de la vulneración de un derecho humano no basta cuando, con fundamento en esa vulneración, se ha provocado lesiones resarcibles y antijurídicas imputables a los Estados. 21. El principio de equivalencia de la reparación o indemnización con el perjuicio causado es el aplicable en el derecho internacional, lo mismo que en derecho interno. El Tribunal Europeo, sin embargo, ha tendido más a reconocer satisfacciones “equitativas” del CEDH) que indemnizaciones equivalentes. Cualquiera que revise los montos de las indemnizaciones reconocidas llegará seguramente a esta conclusión (las más altas, 259

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hablan de cinco millones de liras italianas, y la mayoría son bastante inferiores, si exceptuamos la indemnización lograda en el caso SPORRONG Y LONNRROTH –ver sentencia de 1 de diciembre de 1984). En los daños morales no cuantificables, la indemnización debe verse aumentada –no disminuida, como ha querido el Tribunal Europeo- “equitativamente” en función de los derechos e intereses protegidos, la licitud o ilicitud de las causas y la culpabilidad de los sujetos responsables. 22. Las modalidades de reparación reconocidas por el derecho internacional deben ser aplicables en orden descendente en los ámbitos internos y de los derechos humanos (aunque ninguna modalidad excluye a la otra). En primer lugar, la restitución de las cosas a su estado anterior. En segundo, cuando ello no es posible o no es suficiente, el reconocimiento de una indemnización o compensación pecuniarias. En tercero, la aplicación de medidas administrativas o disciplinarias tomadas contra los funcionarios culpables. En último, cuando los daños sean ínfimos, se debe recurrir a las satisfacciones o reparaciones “morales”. No deben, sin embargo, confundirse los daños morales con las satisfacciones de orden moral como modalidad de reparación. Aunque es común que los daños morales sean indemnizables por este medio, ello no es necesario. Cuando los daños son evaluables o compensables equitativamente, esta práctica, común en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo (y que en los últimos tiempos se ha intensificado), me parece normalmente insatisfactoria. Si en las primeras etapas de vigencia del derecho de los derechos humanos ellas parecen suficientes (sobre todo si tomamos en cuenta que este ámbito del derecho no reconocía, hasta hace poco, otras sanciones que las “morales y políticas”), en las etapas posteriores de su desarrollo semejantes “satisfacciones” dejan mucho que desear. 23. El derecho internacional de los derechos humanos impone un marco de valores e instituciones, pero sobre todo de derechos 260

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protegidos internacionalmente que los Estados están obligados a respetar. Cierto es que en el desarrollo y en la salvaguardia de algunos derechos, el Estado goza de “un margen de apreciación” que el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han cansado de reconocer305. Pero ese “margen discrecional” del Estado, fundado tanto en el carácter subsidiario de la jurisdicción internacional en la materia, como en la constatación de que las autoridades nacionales tienen un mejor conocimiento de su propio país y de sus necesidades, no obsta para el cumplimiento de las obligaciones internacionales, ni mucho menos implica que los tribunales abdiquen el poder de control que les otorgan los Convenios Americano y Europeo, ni su competencia para revisar y enmendar la interpretación y aplicación que de tales normas realicen las autoridades legislativas, ejecutivas o judiciales de un Estado. 24. Por ello, el margen de apreciación no es, ni puede ser, una regla de prueba a favor del Estado demandado, ni una presunción de inocencia del mismo, impuestas por los tratados internacionales, sino tan sólo, como recuerda EISSEN, “una especie de “autolimitación judicial” (judicial self-restraint),306 a la que los tribunales europeo y americano pueden acudir o renunciar. En tal virtud, los órganos de derechos humanos siempre tendrán que proteger, al menos, el “contenido esencial” de cada uno de esos derechos, llegando incluso, si las circunstancias lo ameritan, a conclusiones contrarias a las que 305

La Corte Interamericana de Derechos Humanos así lo ha reconocido en casi todas sus opiniones consultivas (particularmente en la OC-4/84 sobre derecho de naturalización y no discriminación en Costa Rica, en la OC-5/85 sobre colegiación obligatoria de periodistas, en la OC-7/86 sobre derecho de rectificación y respuesta, etc.). El Tribunal Europeo lo ha reconocido en casi todos los casos desde el primero: LAWLESS (1 de julio de 1961), y en múltiples circunstancias. Sobre el tema, véase el resumen de EISSEN (MarcAndré), El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Cuadernos Civitas, 1985, traducido del francés por Javier García de Enterría, págs. 82 a 92. 306 EISSEN (Marc-André), op. Cit., pag. 82. 261

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habían llegado aquellas autoridades, e imponiendo responsabilidades y reparaciones a las violaciones. 25. Ese margen de apreciación, que variará de acuerdo con cada derecho reconocido, puede atenuar el alcance de la responsabilidad del Estado, pero no impedirla. La discrecionalidad y la concreción de conceptos jurídicos indeterminados –sin que se confundan los alcances de ambos-, que se implican en el margen de apreciación no pueden sustentar la irresponsabilidad del Estado. De los países analizados en este trabajo, por ejemplo, únicamente en los Estados Unidos, y de manera atenuada, la discrecionalidad administrativa es fuente de irresponsabilidad estatal.307 26. El desarrollo del tema de la responsabilidad del Estado obliga a plantea la adaptación del derecho interno (particularmente del derecho público) al derecho internacional de los derechos humanos. Ello obviará a los Estados responsabilidades ulteriores y garantizará una coherencia mayor entre ambos ámbitos jurídicos. Ámbitos que por su propia naturaleza están imbricados al regir sobre los mismos sujetos y las mismas relaciones de nacionales y residentes con el propio Estado. 27. Pero la influencia no puede ser unilateral. El derecho de los derechos humanos, tanto por sus antecedentes históricos (asentados, sobre todo, en los derechos constitucional y administrativo), como por su ubicación en el marco del derecho internacional, no puede desprenderse de los desarrollos más completos y antiguos de ambos campos jurídicos. Negar la necesaria interrelación y ósmosis entre tales ramas del derecho, o negar, cuando ello no contradice lo específico de cada sistema normativo, la aplicación de principios relativos a la responsabilidad del Estado de alguna de esas áreas en el campo de los derechos humanos, implicará seguramente un “subdesarrollo” innecesario e inconveniente. En este sentido, no me cabe esperar otra cosa que la revocatoria o, por lo menos la 307

Véase Supra, capítulo III. 262

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aplicación restringida a ese ámbito, de la tesis, sentada por el Tribunal Europeo, de que “los principios generales del Derecho internacional no son aplicables a la expropiación de los bienes de un nacional por su propio Estado”.308

308

CASO JAMES Y OTROS (Sentencia de 21 de febrero 1986, párrafos 58 a 66). En contra, el voto particular de conformidad de los JUECES SRA. BINDSCHEDLER-ROBERT, Y SRES. GOLCUKLU, MATSCHER, PETTITI, RUSSO Y SPIELMANN: “Sea como fuere, el criterio que acepta la sentencia lleva a una diferenciación de trato entre los nacionales y los extranjeros en el marco del Convenio, cosa en evidente contradicción con el espíritu que lo informa y con su sistema (véase especialmente su artículo 1). Y así, las únicas excepciones a este principio de igualdad son siempre regladas, bien expresamente (véanse, por ejemplo, los arts. 16 del Convenio, y 3 y 4 del Protocolo núm. 4), bien en forma que no permita ninguna duda a este respecto (por ejemplo, el artículo 5.1.f del Convenio)”. 263

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309

Para la elaboración de este trabajo consulté, como suele ocurrir, mucho más textos que los citados. Lo digo, no por afán de erudición, sino porque algunos de esos trabajos que no he citado se confundieron con mis propias ideas sobre el tema. Si he podido ver un poco más lejos en el horizonte ello ha sido porque me he parado en los hombros de gigantes, no porque mis alcances me permitieron que mirara más lejos. Al final, sin embargo, sólo recojo la bibliografía citada, con lo que algunos textos fundamentales quedan por fuera. O los leí y me olvidé de ello, o los pasé involuntariamente desapercibidos. 264

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SEQUEIRA (Fernando) “Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública con ocasión del uso de armas por los agentes públicos”, en Revista de Administración Pública, #99, Madrid, CEC, 1982 pags. 263 y ss. SERRA ROJAS (Andrés), Derecho Administrativo II, México, 6° edición. 1974. SOBRADO (Juan José), “La vía de hecho y la acción interdictal contra la Administración”, en la obra colectiva: Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José, Costa Rica, Colegio de Abogados, 1981, pags 327 a 380. VARGAS CEDEÑO (Edmundo), La práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, mimeografiado por el IIDH, 1985. VEDEL (Georges), Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Aguilar, Trad. De la 6 edición francesa, 1980. VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar editores, 6 ed., 1978. VIDAL PERDOMO (Jaime), Derecho Administrativo, Bogotá, Biblioteca Banco Popular, 1980. WADE (H.W.R.), Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971. WRIGHT (William B.), The Federal Tort Claims Act, Nueva York, 1957.

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Normas internas e internacionales consultadas directamente

En la mayoría de los casos, he tomado las referencias normativas de los autores o de anexos a sus obras. Sin embargo, he revisado directamente las siguientes normas con sus reformas al año 1986: ALEMANIA, Ley Fundamental de la R.F.A. de 1948. ARGENTINA, Constitución de la República Argentina de 1853-60 y Código Civil. BRASIL, Constitución Federal de los Estados Unidos de Brasil de 1967-69. CONSEJO DE EUROPA, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Libertades Fundamentales, Roma, 1950, y sus primeros seis protocolos adicionales. COSTA RICA, Constitución de 1949, Ley General de la Administración Pública de 1978, Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1966, Ley Orgánica del Poder Judicial. ECUADOR, Constitución del Ecuador de 1976. ESPAÑA, Constitución Española de 1978, Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, Ley de Expropiación Forzosa de 1954, Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. ESTADOS UNIDOS, Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, y Federal Tort Claims Act de 1946. GRAN BRETAÑA, Crown Proceedings Act de 1947. ITALIA, Constitución de la República Italiana de 1947. MÉXICO, Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. 273

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ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, 1948. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONAES UNIDAS, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 1966, y su Protocolo Facultativo del mismo año. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Nueva York, 1966. ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Convención Americana sobre Derechos Humanos. San José, 1969. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948. UNION SOVIETICA, Constitución de la Unión Soviética de 1977. URUGUAY, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 y Actos Institucionales conexos. VENEZUELA, Constitución de Venezuela de 1961.

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(Casos directamente citados) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Revisé todas las Opiniones Consultivas de la Corte hasta la última (OC-9/87 de octubre de 1987), y la única resolución final contenciosa en el caso de Viviana Gallardo Et Al. (N° G 101/81). Quedan tres casos pendientes sobre desapariciones en Honduras sobre las que la Corte ya ha emitido sendas resoluciones sobre excepciones preliminares. Las primeras siete opiniones consultivas y el caso citado, han sido publicadas en San José, Costa Rica, por la Secretaria de la Corte. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA DE LA HAYA. La mayoría de los casos los he tomado de los autores de Derecho Internacional citados, de PASTOR RIDRUEJO (José A.) “La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya. (Sistematización y comentarios)”, Madrid, E. Rialp, 1962; y de CASANOVAS Y LA ROSA (Oriol), “Casos y Textos de Derecho Internacional Público”, Madrid, Tecnos, 1984. Revisé directamente el Caso Corfu Channel (1949, I. C.J. Reports 4, La Haya) y la Opinión Consultiva sobre Namibia, (1971, I.C.J. Reports, La Haya). De la CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL, revisé directamente el Caso de la Fábrica de Chorzow, 1927, PCIJ, Ser. A., N° 17, La Haya. COSTA RICA. Todos los casos citados aparecen en “Digesto de Jurisprudencia. Responsabilidad Civil”, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San José, 1987. En el caso de los otros países, se cita expresamente la fuente. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Casi todos los casos citados fueron tomados de las traducciones al castellano que aparecen en el “Boletín de Jurisprudencia Constitucional” que editan mensualmente Las Cortes Generales españolas, Madrid. La Jurisprudencia hasta el año 1983 está recogida en un solo volumen: “Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia 1959-1983”. El libro de GARCIA DE ENTERRIA (E.) ET AL, “El Sistema Europeo...”, op. cit, resume la 275

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jurisprudencia del Tribunal hasta el año 1982. En algunas ocasiones, también revisé los casos en inglés editados por el propio Tribunal Europeo. Para efectos del presente trabajo se tomaron en cuenta únicamente los casos resueltos antes del año 1986. Sin embargo, tuve acceso a los casos resueltos el año 1986 que aparecen en el Human Rights Law Journal, Estrasburso, N.P. Engels, ediciones de los años 1986 a 1987.

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ANEXO I EL CASO VELAZQUEZ RODRIGUEZ c/ HONDURAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO TEMARIO: I Introducción. II El caso Velázquez Rodríguez. III La responsabilidad del Estado (fundamento normativo y requisitos). IV Criterios de imputación de conductas al Estado. V Deberes del Estado en materia de derechos humanos. Las omisiones son causa de responsabilidad. VI Algunas consideraciones sobre la "reparación" en la sentencia del 29 de julio de 1988.

I — Introducción Este libro lo terminé de escribir en noviembre de 1987.310 Por ello, no pude tener acceso a una decisión fundamental de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema de la responsabilidad del Estado. Me refiero a la sentencia del caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ c/ HONDURAS (del 29 de julio de 1988). En el fallo (sobre todo, en sus párrafos 159 a 188) se aborda "directamente"311 el tema de la responsabilidad del Estado y se llega básicamente a las mismas conclusiones a las que llegué en mi trabajo. La sentencia, por otra parte, establece una pauta jurisprudencial de primer orden para la consideración de temas 310

El libro corresponde a la tesis doctoral del autor. Dirigida por el profesor Eduardo García de Enterría, fue presentada al Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, en noviembre de 1987. Posteriormente, en mayo de 1988, hice su defensa oral ante el Tribunal de Tesis, formado por los profesores José Antonio Pastor Ridruejo (Departamento de Derecho Internacional), Gregorio Peces Barba (Instituto de Derechos Humanos), Ramón Gómez—Ferrer Morant (Departamento de Derecho Administrativo), Juan Ramón Parada Vásquez (UNED, Der. Administrativo), y José Eugenio Soriano García (U. de Cáceres, Der. Administrativo). He querido que la publicación de la obra salga sin mayores variaciones (excepto algunas de estilo), tal y como fue escrita. 311 Digo "directamente" porque es evidente que algunas cuestiones sobre la responsabilidad del Estado se dejan entrever en las anteriores resoluciones de la Corte. Así lo consigna el contenido de este libro. 277

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como el procedimiento contencioso ante la Corte, la valoración de las pruebas en el orden internacional, y los derechos a la vida, a la libertad, y a la integridad todos de la Convención Americana (CADH). La práctica de las desapariciones forzadas (esto es, incitadas, apoyadas o toleradas por un Gobierno) es, por primera vez, analizada y resuelta por un tribunal internacional. Gracias al proceso de democratización de la región, a la movilización de la opinión pública y a la acción de los organismos internacionales de promoción y protección de los derechos humanos, la práctica de las desapariciones en América Latina ha venido en los últimos años disminuyendo de manera considerable. Ello es, indudablemente, un logro que conviene destacar para enfrentar el pesimismo común que rodea la materia de los derechos humanos. La sentencia, por otra parte, tiene también la virtud de ser la primera resolución de fondo dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en desarrollo de su jurisdicción contenciosa.312 La gravedad y la dificultad jurídica que las desapariciones forzadas plantean, obligaron a la Corte a enfrentar y resolver problemas complicados de prueba (recuérdese que la práctica misma de las desapariciones tiene el objeto de borrar toda prueba que permita atribuirle tales violaciones a las autoridades gubernamentales) y, consecuentemente, de la responsabilidad extracontractual del Estado. Las desapariciones forzadas obligan a considerar problemas 312

El tema de los órganos y procedimientos de protección de los derechos humanos por la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos lo analizo, con cierta extensión, en mi libro, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos: La Convención Americana", escrito junto con TREJOS (Gerardo), San José, Ed. Juricentro, 1989. Sobre la jurisdicción contenciosa, en particular, ver el capítulo V de la II Parte. Sobre la jurisdicción consultiva ver, además, mi ensayo "La Jurisdicción Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Valor Jurídico de sus Opiniones (La opinión sobre la colegiación obligatoria de periodistas en Costa Rica)"; en Revista "Acta Académica", #3, Universidad Autónoma de Centro América, octubre 1988, San José, págs. 43 y ss. En ambos trabajos se recoge abundante bibliografía sobre el tema. 278

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como el de imputabilidad al Estado de daños anónimos (cuando no ha podido ser individualmente identificado el autor de la violación), o de conductas realizadas, prima facie, por particulares por con la participación concurrente de las autoridades gubernamentales. También obligan a considerar los problemas derivados de la violación a los derechos humanos por omisión de los distintos agentes y órganos del Estado (particularmente, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial). II — El caso Velázquez Rodríguez: El caso tiene su origen en una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la #7920) contra el Estado de Honduras por la desaparición de Angel Manfredo Velázquez Rodríguez, "estudiante universitario" y ciudadano hondureño "detenido", al parecer, en setiembre de 1981 por personas vinculadas a las fuerzas armadas hondureñas.313 La Comisión conoció y tramitó la petición y, el 4 de octubre de 1983, por aplicación del artículo 42 de su Reglamento (antiguo art. 39), presumió verdaderos los hechos denunciados a los que calificó de "gravísimas violaciones al derecho a la vida (art. 4) y al derecho a la libertad personal (art. 7) de la Convención Americana". A su vez, después de una solicitud de reconsideración presentada por el Gobierno hondureño, la Comisión ratificó su resolución, el 18 de abril de 1986 (#22/86), y refirió el asunto a la Corte Interamericana (de acuerdo con el artículo 61 de la CADH), cuya jurisdicción contenciosa fue reconocida por el Estado hondureño el 9 de setiembre de 1981. La Corte Interamericana dictó sentencia contra el Estado hondureño el 29 de julio de 1988, luego de oír a los testigos presentados y a las "partes" (al Gobierno de Honduras, a la Comisión Interamericana y a sus delegados —abogados de los 313

"La Corte tiene la convicción —dice el párrafo 182—, y así lo ha dado por probado, de que la desaparición de Manfredo Velázquez fue consumada por agentes que actuaron bajo la cobertura de una función pública..." 279

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familiares de Manfredo Velázquez—);314 de cumplir todas las etapas del procedimiento previstas por la Convención Americana y las normas de desarrollo (en particular, el Reglamento de la Corte Interamericana), y de resolver, en sentencia del 26 de junio de 1987, sobre las excepciones preliminares opuestas. En su resolución de fondo, la Corte, por unanimidad, desestimó la excepción de la falta de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, declaró responsable al Estado de Honduras por violación a los derechos a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5) y a la libertad (art. 7), todos ellos en conexión con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, condenó al Gobierno hondureño "a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares de la víctima", cuya cuantía dejó para ser posteriormente homologada "por la Corte en caso de que el Estado de Honduras y la Comisión no se pongan de acuerdo al respecto en un período de seis meses".315 III — La responsabilidad del Estado (fundamento normativo y 314

No entro a considerar aquí el problema de si la Comisión y los lesionados (o sus causahabientes) son o no partes procesales y sustanciales en el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El tema lo he tratado en mi libro "Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Convención Americana", op. cit., Libro II, Capítulo III. 315 Este último aspecto no fue votado por unanimidad. El Juez PIZA ESCALANTE salvó su voto por considerar que quienes se debían poner de acuerdo eran las partes, es decir, el Estado hondureño y los titulares del derecho de reparación (en el caso, los causahabientes o los familiares de la víctima), con la intervención de la Comisión (que para el Juez Piza no es "parte" en sentido sustancial sino sólo "parte imparcial o instrumental"). El voto disidente recoge los textos normativos que justifican su opinión — expresada desde su voto en el Caso VIVIANA GALLARDO ET AL— de que en el proceso ante la Corte, "la única parte activa, en sentido sustancial, son la víctima o sus causahabientes, titulares de los derechos reclamados y acreedores de las prestaciones que en la sentencia se declaren" (párr. 3). La opinión mayoritaria de la Corte, en realidad, no se pronunció sobre el concepto de "partes" en la Convención y, por tanto, advirtió que su decisión "de ningún modo —implica— un pronunciamiento sobre el significado de la palabra "partes" en otro contexto del sistema normativo de la Convención". 280

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requisitos): En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, comienza la Corte analizando el problema de la imputabilidad. La pregunta ¿cuándo los actos son imputables a los Estados?, la responde el tribunal al hilo del artículo 1.1 de la Convención Americana.316 "... [D]icho artículo —dice la Corte— pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención." De acuerdo con esa definición, para que se afirme la responsabilidad del Estado debe: a) existir un menoscabo a los derechos humanos, b) ser atribuible —imputable— al Estado según las reglas del derecho internacional. El fallo hace referencia a "todo" menoscabo a los derechos humanos, es decir, a cualquier alteración en la titularidad plena de esos derechos reconocidos por la Convención. Se parte de que todo menoscabo a los derechos humanos es "ilícito". Así, el concepto de "ilicitud" parece trasladarse a los "efectos", no a las "causas". De esta manera, las causas (actos u omisiones) importa poco si son lícitas o ilícitas, pues todo menoscabo o lesión a los derechos de un 316

# El artículo 1.1 de la Convención dispone: "Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social." 281

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ser humano es, en principio, ilícito (a menos que concurran las causas de justificación previstas en la propia Convención —por ejemplo, respecto de ciertos derechos, el Estado puede suspender su vigencia por tiempo limitado y en las circunstancias taxativamente previstas en el artículo 27 de la CADH—). El autor del daño puede actuar apegado al derecho y, sin embargo, causar una lesión antijurídica que el perjudicado no está en obligación de soportar — el ejemplo típico es la prisión preventiva de un inocente decretada por un juez competente—. No son las intenciones del sujeto imputable, ni es tampoco la legalidad de las causas dañinas, sino las lesiones (los efectos de esas causas) las que importan a la hora de considerar la violación de la Convención Americana. La sentencia del caso Velázquez Rodríguez exige, como decía, la ilicitud para generar la responsabilidad del Estado (el concepto de "hecho ilícito" aparece en varios párrafos de la misma). Sin embargo, la ilicitud no se ubica tanto en las causas (actos u omisiones imputables al Estado), como en las consecuencias de los daños. De esta manera, toda violación o menoscabo a los derechos humanos, constituye, en principio y salvo causas de justificación o de inimputabilidad, un acto ilícito capaz de desencadenar la responsabilidad internacional del Estado toda vez que exista daño, un nexo causal entre el hecho generador y sus efectos, y que tal hecho sea atribuible al Estado. La existencia misma de la violación constituye un acto ilícito, no importando si las causas que provocaron la misma fueran o no ilícitas. Es más, para la Corte "es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención" (párr. 169). Si la ilicitud (menoscabo a los derechos humanos) es un requisito de la responsabilidad del Estado en la sentencia de marras, la culpabilidad no lo es. "Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas —dice la Corte— aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de los actores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la 282

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Convención..." (Párrafo 173). De esta manera, la Corte se hace eco de la tradición del Derecho Internacional en la materia, conforme lo explico y comento en el libro (ver capítulos I, II y III). La causa de los daños, por su parte, debe ser atribuible al sujeto imputable. Como en el marco de la Convención Americana el Estado es el único titular pasivo de la responsabilidad (es decir, del deber de reparación), esos daños, en consecuencia, deben ser atribuibles a los Estados, o, para decirlo con las palabras de la resolución transcrita, a "cualquier autoridad pública". IV — Criterios de imputación de conductas al Estado: En el caso Velázquez, la Corte Interamericana, recogiendo la tradición del derecho internacional, reconoce expresamente que el responsable es, desde el punto de vista jurídico—internacional, el Estado y no el Gobierno. "La responsabilidad subsiste —dice en el párrafo 184— con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo anterior es válido también en el campo de los derechos humanos aunque, desde el punto de vista ético o político, la actitud del nuevo gobierno —hondureño de 1988— sea mucho más respetuosa de esos derechos que la que tenía el gobierno en la época en que las violaciones se produjeron —1981 o 1982—". Dado que sólo el Estado es responsable y el mismo —por su carácter moral o metafísico— no puede actuar sino a través de otros, conviene repasar ¿quiénes imputan su responsabilidad al Estado? La Corte Interamericana, lo mismo que el autor (véase supra, el capítulo IV) reitera que la acción u omisión de "cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad" (párr. 164). Más adelante, define con mayor precisión el concepto al indicar que se trata de "todo órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público" (párr. 169), advirtiendo a reglón seguido que: "el Estado responde por actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan 283

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fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno" (párr. 170). Pero también se incluyen los actos u omisiones de "personas —agentes o no— que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial" (párr. 172, lo que está entre guiones no es del original) o "que actuaron bajo la cobertura de una función pública" (párr. 182). Posteriormente se reconoce la responsabilidad del Estado por los daños anónimos imputables a las autoridades públicas (la infracción a la Convención —dice la Corte— "puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado" párr. 173). De esta manera, la Corte Interamericana reconoce varias fórmulas —no exhaustivas— de imputabilidad de los actos u omisiones al Estado realizados por: 1) funcionarios del Estado, 2) órganos del Estado, 3) órganos y funcionarios de las instituciones públicas, 4) de personas —funcionarios o no— que actuaron bajo la cobertura de una función pública, 5) agentes "no individualmente identificados", 6) agentes sin cobertura o amparo legal (actos ultra vires). A esta enumeración, se deben agregar las fórmulas de reconducción al Estado de actos u omisiones realizados —prima facie— por los particulares, pero en los que existe también una concurrencia omisiva o comisiva del Estado (ver párrafos 172 y 177 in fine).317 Concurrencia que puede darse en virtud de actos 317

A este respecto conviene citar el párrafo 172 in fine: "... un hecho violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en 284

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gubernamentales anteriores (v.g., falta del deber de prevención — ver párrafos 175 y 176—), contemporáneos (v.g., falta del deber de vigilancia y protección), o posteriores (v.g., falta de los deberes de investigación, de sanción y de indemnización a las víctimas —ver párrafos 173 a 178—). Para la Corte Interamericana, lo mismo que para el autor (ver supra, capítulo IV.C.1), a los efectos de imputar conductas al Estado no importa el rango ni el carácter de los funcionarios. No escapa a la Corte "que no todos los niveles del poder público de Honduras —dice el párr. 183— estaban necesariamente al tanto de tales actuaciones —desapariciones forzadas— ni existe constancia de que las mismas hayan obedecido a órdenes impartidas por el poder civil. Sin embargo, tales circunstancias son irrelevantes a los efectos de establecer, según el Derecho Internacional, si las violaciones a los derechos humanos que se perpetraron dentro de la mencionada práctica —de desapariciones— son imputables a Honduras". Esta forma de abordar el tema de la imputación de conductas al Estado, coincide en un todo con la que sigo en el libro. Lógicamente, algunos problemas que analizo, como el de la responsabilidad del Estado—legislador, del Estado-juez o como el de la responsabilidad del Estado por actos imputables a las empresas privadas que le pertenecen, o no son abordados o lo son en forma aislada por la sentencia, por lo que no cabe deducir de ellos una jurisprudencia relevante. En materia de responsabilidad por omisión de deberes, sin embargo, la Corte aborda muchos temas que dejé apenas expuestos sin mayores desarrollos. V — Deberes del Estado en materia de derechos humanos. Las los términos requeridos por la Convención". El párrafo 177 in fine plantea un ejemplo de esto último: "Esta apreciación es válida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado". 285

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omisiones son causa de responsabilidad. Conforme analizo en el libro, el menoscabo a los derechos humanos capaz de provocar la responsabilidad del Estado, puede ser efecto tanto de una acción como de una omisión del sujeto obligado directamente a la protección de los derechos humanos (particularmente, "de cualquier autoridad pública"). Ello es corolario de la existencia de dos deberes básicos del Estado en materia de derechos humanos: 1) el de respeto y 2) el de garantía o protección. En la sentencia Velázquez Rodríguez, la Corte reafirma la idea de esas dos obligaciones básicas del Estado. La primera implica deberes de abstención ("en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción del poder estatal" -párr. 165—, "el ejercicio de la función pública tiene límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado", Ibídem). Se viola este deber por actos o acciones (de carácter afirmativo) contrarios a los derechos humanos. El Estado es responsable, por ejemplo, "si la violación ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público" (ver párr. 173). La segunda, la obligación de garantía, implica deberes de acción ("organizar el aparato gubernamental y todas las estructuras de poder público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" —párrafo 166—) y, más concretamente, la obligación de: a) prevenir, b) investigar y c) sancionar toda violación a los derechos humanos, así como d) procurar el restablecimiento del derecho conculcado (si es posible) y, en su caso, e) de reparar o indemnizar de los daños producidos por la violación... (ver párr. 166). A partir de aquí, el fallo entra a considerar particularmente los supuestos de violación a los derechos humanos por omisión (por no prevenir, investigar, sancionar ni reparar las violaciones a los derechos humanos -ver párrafos 173 a 178). 286

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Después de considerar que la "obligación de prevenir es de medio o de comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado" (párr. 175), la sentencia recoge ejemplos de violación a ese deber. Por ejemplo: no asegurar que las eventuales violaciones sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito, susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa; el someter a los detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practique la tortura o el asesinato, aun cuando no se pueda probar que la persona dada ha sido sometida a tales vejámenes (ver párr. 175); o también, tolerar "que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos por la Convención" (párr. 176). Investigar las violaciones a los derechos humanos es otra obligación del Estado. "La de investigar es, como la de prevenir — dice la Corte—, una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprederse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa... Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda atribuirse la violación, aun los particulares..." (ver párr. 177). En el marco de la Convención, el Estado tiene también un deber de sanción. Las eventuales violaciones a los derechos humanos deben, en primer lugar, ser previa y "efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito... susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa" (ver párr. 175). En segundo lugar, comprobada la violación, debe sancionarse efectivamente a los responsables (ver párrs. 174 y 178). El incumplimiento de ese deber, desencadenará la responsabilidad del Estado por omisión. A la par de ese deber, está el de indemnización y reparación a las víctimas por las consecuencias perjudiciales (daños y perjuicios) que hayan debido padecer como consecuencia de la violación a sus derechos humanos (ver párr. 175 y 178). La violación de esta 287

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obligación implica, nuevamente, la responsabilidad del Estado. Si el deber de prevención en el orden interno, corresponde principalmente a las autoridades administrativas, los deberes de investigación, sanción e indemnización corresponden conjuntamente a las autoridades judiciales y administrativas. También es posible, sin embargo, que la violación de tales deberes venga impulsada por acciones u omisiones legislativas. La Corte Interamericana hace referencia expresa a la responsabilidad del Estado por la "abstención del poder judicial para atender los recursos introducidos ante los diversos tribunales" en el caso (particularmente los referidos al trámite de los recursos de "habeas corpus" o de "exhibición personal). (Ver párr. 179). Sé que no se escapará a lector las posibilidades tan amplias de tales consideraciones de la Corte. Ellas permiten múltiples formas de reconducción al Estado de violaciones a los derechos humanos cometidas, prima facie, por los particulares. Para asegurar su impunidad internacional, el Estado debe asegurarse no tan sólo que sus funcionarios y órganos respeten efectivamente los derechos humanos, sino también que se tomaron todas las medidas factibles y razonables para prevenir las violaciones provocadas por otros (los particulares), que esa violaciones están previstas y son jurídicamente sancionables, que las sanciones se aplican efectivamente después de un proceso de investigación serio impulsado por las autoridades estatales y, por último, que los daños causados por tales violaciones son fáctica y equitativamente reparados e indemnizados. Cuando se han cumplido fielmente con todas estas obligaciones, no se desencadena la responsabilidad del Estado. Cuando cualquiera de ellas falta, el Estado es responsable internacionalmente. VI — Algunas consideraciones sobre la "reparación" en la sentencia del 29 de julio de 1988 En cuanto a las consecuencia principal de la responsabilidad del Estado: la reparación; la sentencia apenas adelanta algunos criterios jurídicos fundados en el artículo 63.1 de la Convención. Entre ellos 288

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se destacan, indudablemente: 1) que la reparación in integrum (in natura) debe buscarse como objetivo fundamental y que, cuando ella es imposible o no es suficiente (lo que normalmente ocurre), debe acudirse a la indemnización de los daños y perjuicios. Dado que no se "puede disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho lesionado" (la muerte es "irreparable"), deben repararse las consecuencias de la violación con el "pago de una justa indemnización compensatoria" (ver párr. 189); 2) los destinatarios directos de la indemnización son los familiares de la víctima (ver párr. 192); 3) el monto de la indemnización debe fijarse por acuerdo entre la Comisión Interamericana y el Gobierno hondureño y homologarse por la Corte Interamericana (ver párr. 194.6). Esto último en virtud de que los daños no fueron evaluados antes o durante el proceso. Aunque el fallo no hace referencia a ello, en el caso Velázquez, más que de daños materiales, lo que existen son daños personales y morales en relación con los titulares del derecho de reparación (los causahabientes o, como prefiere la sentencia, los familiares de la víctima). Al tratarse de un estudiante universitario, soltero, si bien los daños materiales pueden evaluarse efectivamente (acudiendo, por ejemplo, a los ingresos futuros probables de un estudiante en las condiciones de Velázquez); los daños personales y morales deben tener un valor más importante a la hora de fijar la indemnización. Los gastos incurridos, pero también el sufrimiento, el dolor, la incertidumbre y las congojas de los familiares de la víctima deben de alguna manera compensarse equitativamente. La sentencia, por otra parte, no analiza si los daños cumplieron los requisitos previstos para ser indemnizables [ciertos, individualizables, idóneos (efecto idóneo —no necesariamente directo— de la violación), evaluables, etc.], pero es evidente que la desaparición forzada de una persona es, por su propia naturaleza, un 289

Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos. Rodolfo E. Piza Rocafort

daño cierto, individualizable, evaluable y, además, especial por la intensidad excepcional de la lesión. Tampoco se preocupa el fallo por la prueba y cuantificación de los daños. Cuando los daños son evidentes como en el caso Velázquez, no es necesario, según entiendo, demostrarlos como pretenden de manera formalista algunos jueces del orden interno. Por otra parte, aunque la cuantificación sigue siendo necesaria (ver párr. 190), ella puede ser definida en una etapa procesal posterior, como reconoció la propia Corte. De conformidad con lo que propongo en el libro, el monto y la forma de pago de la indemnización deben definirse, acudiendo al "principio de equilibrio" en cuanto a los daños materiales y personales, y al "principio de equidad" en cuanto a los daños de orden moral. Estos últimos deben ser aumentados en virtud de la participación culpable comprobada de las autoridades gubernamentales del Estado hondureño. La responsabilidad del Estado debe buscar primordialmente la reparación de todos los daños, pero también, paralelamente, la intimidación de los futuros responsables y, consecuentemente, la prevención de los daños futuros. La aplicación de sanciones de orden patrimonial juega, en este sentido, un papel fundamental que conviene no soslayar.

Rodolfo E. Piza Rocafort San José, febrero de 1989

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