Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del desarrollo de la industria

Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del “desarrollo de la industria” Roger Merino Acuña(*) Hola, soy Michael Moore, en vez de usar este tiempo en hablarles acerca de mi nueva película, quiero tomar un momento para pedirles que se unan a mí para ayudar a nuestros hermanos americanos. La caída precipitosa de la economía lastimó a mucha gente, gente que no tuvo otra elección que obtener asistencia del gobierno, y dado que las agencias no pueden hacer tanto solas, es que quisiera pedirles que ahora mismo busquen en sus bolsillos y les den una mano. Estoy seguro que colaborará con donaciones para Citibank, Bank of America, IAG, Goldman Sachs, GP-Morgan, y todos los bancos y corporaciones que usted conoce ¿Podría por favor tener un acto de generosidad? Ahora, ya sé lo que está pensando „pero yo pago todos mis impuestos‟, y sé que lo hace con gran esfuerzo, pero deje eso en el pasado, de un poco más y se sentirá bien….

Michael Moore, Trailer de “Capitalism: a Love Story” (2009).

I. Sobre un artículo influyente en el Perú.

II. La supuesta “multifuncionalidad” de la responsabilidad civil.

2.1. La función “organizativa” de la responsabilidad civil.

2.2. ¿Atavismo o realidad? La punición en la responsabilidad civil.

2.3. La función resarcitoria o compensatoria y el llamado “Derecho de daños”.

2.4. ¿La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?: La función preventiva.

III. Los aportes del Análisis Económico del Derecho (Law & Economics) y el peligro de la importación del modelo de prevención “unilateral” y “bilateral” IV. Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil.

V. A modo de conclusión: La necesidad de una comparación crítica en los estudios de Derecho Privado.

I. Sobre un artículo influyente en el Perú.

El análisis más importante sobre las funciones de la responsabilidad civil escrito en el Perú, es sin duda alguna, el excelente trabajo del profesor Gastón Fernández Cruz sobre las “transformaciones funcionales” de la responsabilidad civil. 1

(*)

Candidato a Master (Msc.) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas por el International College of Turin.

Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil law)”, en: Estudios Sobre la Responsabilidad Civil, Ara Editores, 1era. Edición, Noviembre, 2001.

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Para decirlo desde un inicio, las reflexiones que a continuación presentaré constituyen un análisis crítico de ese trabajo y, asimismo, las premisas de mi punto de vista sobre el fundamento y los fines de la responsabilidad civil. Para ello, comenzaré determinando cuáles son las ideas más importantes propuestas por el profesor Fernández, resumiéndolas en 3 tesis, luego trataré de deconstruir el discurso propuesto analizando sus fuentes y sus fundamentos históricos e ideológicos, para al final explicar cómo estos fundamentos son bastante discutibles. 2 Las ideas más importantes del discurso del profesor Fernández Cruz son (el resaltado es mío): 1. “Dentro de la racionalidad de los sistemas más logrados del civil law, se comienza a percibir que la subvención al desarrollo industrial, en detrimento de las víctimas no puede ser tolerado más, si es que se ha alcanzado, cuando menos, un grado de desarrollo tecnológico, en función a la actividad que se trate”3.

2. “El principio de la reparación integral puede ser entendido, en nuestra experiencia continental contemporánea, como “el principio general de responsabilidad”, solamente en los países industrializados, esto es, en aquellos caracterizados por un notable desarrollo tecnológico; empero aun en dichos países, no podrá sostenerse como único principio existente, pues, afirmar la responsabilidad objetiva absoluta, conllevaría a la aseveración de que el hombre “ha logrado ser Dios”, dominando plenamente todos los campos en los que se desenvuelve. Siempre, la culpa, cumplirá un rol en cualquier sociedad contemporánea dentro de la cual se aplique un sistema de responsabilidad civil: el de incentivar el desarrollo técnico-científico, en aquellas áreas aún no dominadas por el hombre” 4.

3. “En este contexto, en países no caracterizados precisamente como industrializados, llamados eufemísticamente „países en vías de desarrollo‟, la culpa, con su función macro sistémica de incentivación de actividades, estará llamada a seguir cumpliendo un rol muy importante y, a veces, superior al que puedan presentar los factores atributivos objetivos de responsabilidad”. 5 4. “Por esto, hoy, puede decirse que, desde la perspectiva del „derecho continental‟ y, desde un punto de vista „micro – económico‟ o „diádico‟, la función esencial de un sistema de responsabilidad civil es la de la reparación del daño (…); empero, no es menos cierto que esta función, basada en un principio solidarístico, se entiende subordinada a la función „sistémica‟ de la responsabilidad civil de la incentivación o desincentivación de actividades. Esto es que, si bien hoy, a diferencia de la perspectiva „ochocentista‟ de la responsabilidad civil, la pregunta a realizarse no es ya más si hay una buena razón para que el autor de un daño deba responder, sino más bien, si puede encontrarse una razón para negar el derecho a la víctima al resarcimiento, esta visión solidarística de la responsabilidad estará siempre subordinada a la necesidad de incentivar o no el desarrollo de una actividad”. 6 5. “[E]nseña el análisis económico del derecho que uno de los criterios básicos que debe conducir a adoptar reglas de responsabilidad objetiva (strict liability) o reglas de responsabilidad subjetiva (negligence), radica en el análisis de las capacidades de prevención 2

En lo que respecta al método que utilizo, he tomado mucho de la genial crítica que hace Pierre Legrand a Hein Kötz en: LEGRAND, Pierre, “Paradoxically, Derrida: for a Comparative Legal Studies”, en: Cardozo Law Review, Vol. 27, 2005.

3 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 248.

4 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 253.

5 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, Ibíd.

6 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 256.

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de los sujetos. Así, el que está en mejor posición de prever e impedir los daños, debe adoptar las medidas idóneas destinadas a evitarlos y, de no hacerlo, deberá responder. De esta manera, se consagra el principio denominado cheapest cost avoider (la parte que evita daños al menor coste) como base de un sistema de prevenciones, afirmándose que la responsabilidad civil debe usar: - El criterio de la culpa, en casos de prevención bilateral; y - La responsabilidad objetiva, en casos de prevención unilateral”. 7 6. Desde una perspectiva diádica o microsistémica, la responsabilidad civil cumplirá, básicamente, una triple función: - Satisfactoria, como garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico…

- De equivalencia, que explica el porqué la responsabilidad civil representa siempre una afectación patrimonial, en donde „alguien‟ deberá siempre soportar las consecuencias económicas de la garantía asumida para la satisfacción de intereses dignos de tutela.

- Distributiva, presente sólo cuando el daño ha afectado un interés tutelado, cuya función consistirá … en distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad, induciendo de esta manera a una regulación espontánea acorde con los lineamientos macro económicos perseguidos…

Desde una perspectiva sistémica o macroeconómica, la responsabilidad civil cumplirá, básicamente, dos funciones esenciales, con sujeción al modelo económico que se tome como referencia: - Una función de incentivación o desincentivación de actividades; y - Una función preventiva.8 Estas 6 ideas pueden resumirse en 3 tesis fundamentales: 1. La responsabilidad civil cumple un rol de subsidio de la industria en los países en vías de desarrollo.

La culpa como criterio de imputación será muy importante en los “países en vía de desarrollo”, pues al ser muy difícil probarla por parte del dañado, el costo del daño se quedaría en su esfera subsidiando a la industria que aún no ha alcanzado un adecuado nivel de desarrollo tecnológico.

Por ello, la visión solidarística (diádica) entendida como la reparación integral del daño está subordinada a la función (macrosistémica) de “incentivación o desincentivación de actividades”.

2. Debe importarse al Perú el marco teórico de prevención unilateral y bilateral del análisis económico del derecho.

Por regla general debe aplicarse el criterio de responsabilidad objetiva para la prevención unilateral y la culpa en la prevención bilateral. No obstante, se puede aplicar la culpa a la prevención unilateral si se quiere alentar dicha actividad al no existir aún “un grado de desarrollo tecnológico socialmente aceptado”.

3. La responsabilidad es una institución “multifuncional”.

Desde el punto de vista microsistémico la responsabilidad civil cumple tres funciones: satisfactoria, de equivalencia y distributiva del daño. Desde el punto de vista macrosistémico cumplirá dos funciones: incentivación desincentivación de actividades y función preventiva.

A continuación criticaré cada una de las tesis propuestas.

II. La supuesta “multifuncionalidad” de la responsabilidad civil.

7 8

FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 272.

FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 278, 279.

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A los esquemas teóricos que encomiendan diversas funciones a la responsabilidad civil denomino “multifuncionales” con un afán netamente explicativo. Estos esquemas parten de la premisa que en la compensación a las víctimas no se agotan todas las funciones de la responsabilidad civil: “es innegable que la orientación hacia la víctima y el daño despojó al modelo de la responsabilidad civil de toda función de tipo „educativo‟; ella pasó a encaminarse, decididamente, hacia objetivos más complejos, de ingeniería social”.9 Así, el profesor Fernández desarrolla esta idea y afirma que desde un punto de vista micro económico o diádico la función esencial de un sistema de responsabilidad civil es la de la reparación del daño; empero esta función, basada en un principio “solidarístico”, se entiende subordinada a la función „sistémica‟ de la responsabilidad civil de incentivación o desincentivación de actividades. 10 De esta manera, el principio solidarístico de la responsabilidad, no puede ser apreciado exclusivamente desde un punto de vista individual, sino desde un punto de vista colectivo, siendo justamente en esta visión de la responsabilidad civil, donde se marcaría una diferencia de perspectiva notoria entre la doctrina del civil law, en relación a la del common law. 11 De esta manera, influenciado por la tesis de Massimo Franzoni, afirma que en el siglo XXI desde el punto de vista diádico o microsistémico la responsabilidad civil cumple una triple función: satisfactoria (como garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad), de equivalencia (donde se decide si la afectación patrimonial se deja donde se ha producido el daño o si se traslada), y distributiva (la función consistirá en distribuir en determinados sujetos el costo de la actividad, induciendo a una regulación espontánea acorde con los lineamientos macro económicos perseguidos). 12 Asimismo, desde la perspectiva sistémica o macro sistemática el profesor Fernández afirma que la responsabilidad cumple dos funciones esenciales, con sujeción al modelo económico que se tome como referencia: una función de incentivación o desincentivación de actividades y una función preventiva.

En general, podría decirse que las principales fuentes para este marco teórico son básicamente los aportes de Massimo Franzoni sobre el punto de vista diádico y sistemático de la responsabilidad civil13; Giulio Ponzanelli y su análisis sobre la función de prevención o deterrence que cumple la responsabilidad civil en el Common Law14, y Pier Giuseppe Monateri, con la descripción del marco teórico de prevención unilateral y bilateral que hace en su libro la Responsabilità Civile,15 marco teórico desarrollado por Steven Shavell en un clásico artículo16. Estas son las fuentes principales para que el profesor Fernández nos hable de las funciones que se cumplirían en las dos perspectivas de la responsabilidad civil.

Desde mi punto de vista, este esquema teórico encomienda a la responsabilidad civil demasiadas funciones. La doctrina desde hace tiempo viene mostrando su preocupación ante esta tendencia. Se 9

RODOTÁ, Stefano, “Modelos y funciones de la responsabilidad civil”, en: Themis Revista de Derecho, Nº 50, Lima, agosto de 2005.pág. 204.

10 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 256.

11 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 257.

12 FERNANDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 278.

13 FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti, en: Commentario del codice civile Scialoja-Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Bologna: Zanichelli Editore S.A., 1993.

14 PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bologna, 1992.

15 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, Le fonti delle obbligazioni 3, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1998.

16 SHAVELL, Steven, “Strict liability versus negligence”, Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1, 1980.

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observa que la institución tiene “un número de concurrentes y a veces divergentes objetivos”,17 y ello se debe a que la responsabilidad civil es típicamente presentada como una herramienta para una amalgama de propósitos.18 Así, debido a la multifuncionalidad que se le otorga a la responsabilidad se habla de crisis del instituto: “El momento presente señala, probablemente, el vértice de la parábola de la responsabilidad civil. A un nivel máximo de expansión de sus confines corresponde una multiplicidad máxima de funciones y el máximo grado de erosión de los elementos estructurales de la regla general de responsabilidad civil”. 19 Considero que la “multifuncionalidad” de la responsabilidad civil se debe a una degeneración del análisis histórico del rol que el instituto cumplió en la realidad. Además, en el caso del profesor Gastón Fernández, se debe a una lectura discutible de la tesis de Franzoni. En efecto, este autor y muchos otros juristas de renombre afirman que en la etapa de la creciente industrialización por regla general la culpa era el criterio de imputación y así se mantenía en la esfera del dañado los costos del daño, alentando el desarrollo de las actividades productivas. Posteriormente, con la masificación de la industria jurisprudencialmente se tendió hacia criterios objetivos, por lo que por medio de una selección de actividades se determinó que en ciertos casos era idónea la culpa y en ciertos casos era idónea la responsabilidad objetiva.

Sin embargo, en el marco teórico de Franzoni el enfoque “microsistémico” se refiere básicamente en garantizar a la víctima la reparación del daño, mientras el enfoque macrosistémico tiene un propósito preventivo, y este “solo puede tener un papel accesorio”, 20 afirmación totalmente opuesta a la posición de Fernández que ve que el enfoque “microsistémico” se somete a los designios del enfoque “macrosistémico”, con el no poco trascendente agregado que dicho enfoque no se reduce a la “prevención” del daño, sino que además se refiere la fórmula de “incentivación y “desincentivación” de actividades que en los países subdesarrollados se expresaría en el “subsidio de la industria”. Esta propuesta es rechazada incluso por uno de los padres del Análisis Económico del Derecho: Guido Calabresi, quien nunca afirmó que la responsabilidad civil debería ser un instrumento para incentivar “actividades económicas beneficiosas”, sino todo lo contrario: “Si consideramos que la ayuda al desarrollo industrial es una cosa que merece la pena, entonces lo mejor es prestarla abiertamente, con el fin de que quien deba pagarla esté informado de la decisión. No es bueno, en cambio, encubrir el subsidio mediante sistemas que eximen a las actividades causantes de todo el coste de los accidentes, o de parte de él, imputándolo a grupos indeterminados, que carecen de poder de representación”21.

Podría decirse que la posición de Franzoni sobre el enfoque macrosistémico se emparenta en algo con el enfoque de Calabresi en lo que se refiere a lo que llama “la reducción del coste primario de los accidentes” (la prevención), siendo la diferencia la diversa importancia que cada uno le da a estos objetivos (Calabresi prefiere la prevención y Franzoni la compensación), empero, de lo que no

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VAN BOOM, Willem H., “Compensating and preventing damage: is there any future left for tort law?”, en: Erasmus University Rotterdam, The Netherlands, publicado previamente en: Festskrift till Bill W. Dufwa – Essays on Tort, Insurance Law and Society in Honour of Bill W. Dufwa, Volume I, Stockholm: Jure 2006, pág. 1 (del documento en pdf).

18 RIPSTEIN, Arthur, “Tort Law in a Liberal State”, en: Journal of Tort Law, Volume 1, Issue 2, 2007, pág. 2.

19 BUSNELLI, Francesco, “La Parabola della responsabilità civile”, en: Danno e Responsabilità civile, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, pág. 134.

20 FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti, en: Commentario del codice civile Scialoja-Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Bologna: Zanichelli Editore S.A., 1993, pág. 46.

21 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, traducción Joaquim Bisbal, Ariel Derecho, 1era. edición, septiembre 1984, pág. 49.

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puede dudarse es que ninguno alega que la responsabilidad civil debe cumplir la función de subsidio de la industria.

Por ello, la función “desincentivadora e incentivadora”, a parte que singularmente considerada no dice nada, y más bien se extinguiría en la función de prevención (pues el que esté obligado a indemnizar se verá “incentivado” a establecer mecanismos de prevención y “desincentivado” a realizar actividades riesgosas sin dichos mecanismos), cuando se refiere al hecho de “incentivar actividades económicas” mediante el “subsidio a la industria”, se combina con un marco teórico que excluye dicha posibilidad.

En lo que respecta al enfoque “microsistémico”, también hay una criticable proliferación de funciones. En efecto, si partimos de la idea de que las funciones de la responsabilidad civil son la compensación de la víctima y la prevención (evitar que las actividades dañosas se repitan mediante la disuasión), entonces es fácil percatarse que las demás funciones “microsistémicas” se diluyen en estas.22 Así, considero que hablar de función de “equivalencia” o “distributiva” no tiene mucha utilidad. La distribución del daño o del riesgo, así como la decisión sobre el traslado del daño (la aparente función de la „equivalencia‟) no son más que consecuencias de una determinada disciplina normativa (criterio de imputación objetivo o subjetivo, sistema de seguros, tipicidad del ilícito) o de un formante jurisprudencial consolidado, que se enmarcan en una determinada función (resarcir, prevenir).

Como ya ha sido resaltado por Mario Barcellona, el problema aquí es la confusión entre función normativa y eficacia social de un dispositivo jurídico; la primera designa el tipo de problema a partir del cual el ordenamiento afronta un ámbito de complejidad de su ambiente y las modificaciones directas (simétricas y específicas) que las soluciones previstas inducen; la segunda, por el contrario, designa los problemas ulteriores (asimétricos y difusos) que la operatividad de un dispositivo normativo pone en movimiento en el ambiente social. 23En ese sentido, la función jurídica coincide con aquella específica eficacia social que sólo la norma (o instituto) ha previsto y cuyos efectos ha determinado. Por ello, es legítimo argumentar propuestas interpretativas a partir de la función jurídica, mientras es arbitrario promover interpretaciones a partir de la eficiencia social, es decir, de las consecuencias sociales y/o económicas que no están previstas como parte de las condiciones de acceso a la tutela y que no han estructurado su contenido. Así, la argumentación a partir de una función reducida a mera inferencia sociológica se resuelve en un mero procedimiento affabulatorio que poco tiene que ver con el razonamiento jurídico, incluso aunque fuese como “retórica”.24 Este tipo de análisis es propio del análisis económico del derecho, y ha servido para fundamentar una normativa soft que pueda distribuir más “eficientemente” los costos de ciertos actores en el mercado. Así, la supuesta función de “distribución de costos” siempre se presentaría cuando se establecen normas imperativas de protección; por ejemplo, si la Ley de protección al consumidor establece deberes legales que los proveedores deben cumplir, entonces esto implica un costo que ellos deben asumir y que trasladarían a los precios ¿Podríamos decir que la función de la norma de protección al consumidor es “distribuir costos”? Pues por un criterio común no lo es, la función de 22

En el Perú este punto ya ha sido criticado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Cuarta Edición, Setiembre, Gaceta Jurídica, 2006, p. 53.

23 BARCELLONA, Mario, “Funzione compensativa della responsabilità e private enforcement della disciplina antistrust”, en: Contratto e impresa, Vol. 24, Nº. 1, 2008, pags. 120-144, disponible en: http://www.fscpo.unict.it/Eventi/, pág. 7 (del documento en pdf).

24 BARCELLONA, Mario, Ibid.

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la norma de protección es “proteger”, empero, el análisis económico trata de legitimar la importancia de la “distribución de costos” simplemente para que sobre la base de un criterio de eficiencia económica pueda sugerir eliminar los costos impuestos a los proveedores.25 En la responsabilidad civil el razonamiento puede ser exactamente el mismo. Los costos del sistema son los que derivan de una disciplina normativa, esto no puede ser una función en sí.

Contra la “multifuncionalidad” de la responsabilidad civil, agudamente se señala que el reconocimiento de una determinada función excluye necesariamente la real operatividad de otras funciones y que, por ello, discutir y razonar a partir de una pluralidad de funciones de este instituto es lógicamente impropio y científicamente – cuanto menos – ingenuo. 26Ello no quiere decir que la previsión de un dispositivo compensativo no puede tener el efecto de disuadir comportamientos, como no quiere decir que la previsión de una disposición de deterrence no pueda conducir a la compensación de la víctima donde ella haya sufrido un perjuicio, quiere decir más bien que se da una diferencia entre la función de un dispositivo normativo y las interacciones que su operatividad puede suscitar en el ambiente social.27 Desde mi punto de vista, la responsabilidad civil podría cumplir sólo dos funciones: la compensación y la prevención. Obviamente, son funciones que no están presentes siempre y que más bien son conjugadas en diversos supuestos especiales de responsabilidad, a veces privilegiando uno sobre otro, o a veces simplemente ignorando completamente uno de ellos. En relación a la punición, esta cumpliría una finalidad instrumental a la prevención.

2.1. La función “organizativa” de la responsabilidad civil.

Como se ha observado, los estudios teóricos han pretendido otorgar las más variadas funciones a la responsabilidad civil. Se habla de función punitiva, preventiva, incentivadora de conductas, resarcitoria, satisfactoria, reparadora, distribuidora social del daño, distribuidora del riesgo social, de traslado de los costos, subsidio de la industria, ordenadora y direccionadora de políticas legislativas; por otro lado, frente a los modelos teóricos “multifuncionales” (para decirlo de alguna manera), se afirma que con el devenir de la responsabilidad objetiva, la compensación se convierte en la finalidad exclusiva de la responsabilidad civil. 28 Asimismo, desde un plano bastante teórico se ha estudiado las funciones que cumplen independientemente cada elemento de la responsabilidad civil como el resarcimiento29 o los criterios de imputación30.

En dicho contexto de anarquía teórica, se ha propuesto una nueva función que resumiría en mucho todos estos discursos que pueden expresar fines e intereses muy distintos e incluso divergentes. En efecto, desde una perspectiva ecléctica y a-valorativa se señala que la responsabilidad civil cumple 25

Y nuestro sistema de protección al consumidor basado en la “asimetría informativa” es un claro ejemplo de esta tendencia. Consideraciones críticas pueden verse en: MERINO ACUÑA, Roger, “El sistema de desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”, en: Actualidad Jurídica. Nº 186. Gaceta Jurídica. Mayo del 2009.

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BARCELLONA, Mario, “Funzione compensativa della responsabilità e private enforcement della disciplina antistrust”, op. cit., pág. 6.

27 BARCELLONA, Mario, “Funzione compensativa della responsabilità e private enforcement della disciplina antistrust”, op. cit., pág. 7.

28 Aquí, es necesario citar a la doctrina española y la argentina, a modo de referencia: CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Derecho de Daños, tercera edición, Dykinson, España, 2009. LÓPEZ CABANA, Roberto M. - ALTERINI, Atilio A, Derecho de daños, editorial La Ley, 1992.

29 Que cumpliría una función punitiva: SALVI, Cesare, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Jovene Editore Napoli, 1985, pág. 94.

30 BARCELLONA, Mario, “Funzione compensativa della responsabilità e private enforcement della disciplina antistrust”, op. cit., pág. 4 (del documento en pdf).

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una función de política legislativa pues mediante el esquema normativo predispuesto se organiza las actividades que producen daños, determinando su prohibición o permisión: “el problema de la responsabilidad civil se pone, entonces, hoy como problema de la organización a través del derecho privado, una coordinación de las actividades que, normalmente, no hay la intención de prohibir. Tal problema se exterioriza en la elección del sujeto que debe soportar un determinado costo provocado de tal actividad. Por lo tanto, la principal, pero no única función de la responsabilidad civil es, hoy, aquella organizativa: produce una coordinación satisfactoria de las acciones sociales, basado no sobre una serie de mandatos centrales, sino sobre una serie de decisiones descentralizadas de varios agentes…”.31 (El resaltado es mío).

Este discurso políticamente neutro se parece en el fondo a aquel que, desde una perspectiva liberal, niega la posibilidad de que la responsabilidad civil pueda cumplir “funciones”. Se afirma que mejor que hablar de “función” es hablar del “lugar” que ocupa la responsabilidad civil. Así, sería un error pensar que la responsabilidad civil cumple un conjunto de funciones si por ello entendemos un conjunto de efectos que esta produce a la luz de los cuáles esta se justifica. Por el contrario, se afirma que este instituto es un componente imprescindible del sistema de ordenación privado que un Estado liberal debe tener. El Estado liberal necesita un orden privado, no por los buenos efectos que este brinda, sino porque este es un componente principal de un sistema en el cuál diferentes personas con diferentes propósitos pueden interactuar en términos consistentes con la libertad de todos. 32 La llamada función “organizativa” de la responsabilidad civil, desde mi punto de vista, es criticable por limitarse a la descripción de los potenciales efectos sociales que puede tener la disciplina, lo que implica un mero análisis neutral y descriptivo. Sin embargo, sobre la neutralidad del análisis de la responsabilidad civil ha sido agudamente señalado que las funciones predominantes que cumplen las reglas de la responsabilidad civil se reducen a dos: compensation de las víctimas y de deterrence para los dañadores, y “La aproximación metodológica a los problemas de la responsabilidad que son suscitados por tales funciones es „neutra‟ sólo en apariencia. Dicho enfoque denuncia con claridad, en efecto, la estricta conexión entre los sistemas jurídicos y las estructuras económicas”.33 Nadie duda de la importancia de la constatación de la “diversidad” de la responsabilidad civil y de la necesidad de un previo análisis descriptivo; empero, afirmar que la responsabilidad civil cumple una función organizadora sólo puede constituir un punto de partida para un verdadero análisis posterior. Además, la sola descripción no parece ser la mejor opción para abordar el problema de las funciones de la responsabilidad civil, es imprescindible determinar si la función ha sido cumplida, si es la adecuada y si los intereses en juego han sido adecuadamente ponderados. Por eso se afirma que el problema general de la responsabilidad civil es determinar el equilibrio entre derecho a la integridad de las personas y libertad de operar de los otros. Esto se realiza “con varias medidas y técnicas, vueltas a realizar la seguridad de las personas y de sus bienes, en el tentativo de conciliar esto que desde hace tiempo ha sido entendido como inconciliable, y que hoy se entiende conciliable sobre la garantía de la Constitución y de los principios generales comunes a la sociedad civil: Estado y privado, interés general e interés del singular”.34 La ponderación de intereses es pues fundamental, sin embargo, el hecho de ser conscientes de esta necesidad de ponderación y de las técnicas que deben asumirse para llevarla a cabo no significa que 31

MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile…, op. cit., pág. 22.

RIPSTEIN, Arthur, “Tort Law in a Liberal State”, op. cit., pág. 7.

33 ALPA, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, traducción y notas de Leysser L. León, Jurista Editores, 1era.

Edición en castellano, Lima, 2006, pág. 201.

34 CORSARO, Luigi, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Giuffrè editore, 2003, pág. 187.

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en sí esto sea una función de la responsabilidad civil. Esto es, lo repito, una descripción de lo que significa la responsabilidad civil para el sistema normativo que debe regular una realidad cada vez más compleja. Y es debido a esta complejidad justamente que la disciplina normativa se particulariza de acuerdo con cada rama de actividad, pues para lograr los fines de la responsabilidad en cada sector es necesario atender las necesidades específicas que cada uno tiene: “Todo subsector de la responsabilidad civil requiere soluciones propias. No se pueden tratar del mismo modo las soluciones de las inmisiones, de las consecuencias de la circulación vial, de las implicancias de la difusión de informaciones inexactas, etc. Y no se debe olvidar que,… las reglas de la responsabilidad civil no se aplican de manera autónoma. En realidad, dichas reglas se enmarcan en un sistema institucional, en el cual deben ser confrontadas con sistemas de asignación de costos, sistemas distributivos, sistemas de previsión social, sistemas de seguros, etc”. 35 2.2. ¿Atavismo o realidad? La punición en la responsabilidad civil.

Desde mi punto de vista las verdaderas funciones de la responsabilidad civil son la compensación y la prevención, y en dicho contexto, si bien considero que la punición no es una función autónoma, cumple un rol importante a pesar de que usualmente se le otorga un rol atávico y anacrónico. En efecto, se la vincula con las primeras manifestaciones del Derecho Romano en donde la responsabilidad civil se confundía con la responsabilidad penal, y posteriormente, solo tenía razón de ser en el hecho de estar imbuida de cuestiones morales o, más arcaicamente, mágico religiosas.

Por ello, la fuerte reacción contra toda idea de punición se encuentra bastante arraigada en el Derecho Continental. Sin embargo, estas ideas no pueden ser compartidas. Desde que incluso en el plano dogmático se ha realizado un esfuerzo en sistematizar las penas privadas 36, rasgarse las vestiduras por la existencia de punición en la responsabilidad civil a priori no parece ser la mejor opción.

La cuestión en el Common Law, está de más decirlo, no es siquiera controvertida, las críticas en todo caso siempre se han presentado por la mala praxis en el otorgamiento de excesivas indemnizaciones (overcompensation), pero del sistema en sí no hay ni un atisbo de duda. En el civil law, se señaló con total agudeza que: “Ya que la antijuridicidad constituye un elemento normal de calificación del daño en sentido jurídico (…) la reacción jurídica en que consiste la responsabilidad civil, dirigiéndose normalmente contra un daño antijurídico, se manifiesta con la misma normalidad con naturaleza sancionatoria”.37 Por otro lado, no con pocos fundamentos se ha resaltado el valor punitivo del daño moral, en relación con el obligado. Desde un punto de vista lírico se puede afirmar que el resarcimiento por daño moral cumple una función satisfactiva y que se enfoca no en el dañante sino en el dañado (a diferencia de los daños punitivos 38), sin embargo, desde un punto de vista objetivo para el obligado hay un monto que se le impone, que a veces tiene algunos referentes objetivos (en mayor y menor medida), pero que en la mayoría de casos es altamente discrecional, por lo que en realidad el resarcimiento por daño moral o extrapatrimonial cumple pues una función punitiva. No se podría argumentar tampoco en contra de esta idea la vigencia de un principio en nuestro Derecho de “prohibición de enriquecerse a costa de otro”. Si se está pretendiendo aludir a la tutela restitutoria del enriquecimiento sin causa (que también existe en el Common Law) se va por el camino 35

ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil, op. cit., pág. 235.

MOSCATI, Enrico, “Pena Privata e Autonomia Privata”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 5, Padova, 1985, pág. 514 y sgts.

37 DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, , traducido por Martínez Carrión, Bosch, Barcelona, 1975, pág. 581.

38 Así, por ejemplo, FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil…”, op. cit., pág. 270, 271.

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equivocado, pues esta tutela tiene presupuestos bien específicos; por otro lado, si se pretende aludir a un principio moral (objetivizado en las buenas costumbres), también se estaría yendo por el camino equivocado dado que las buenas costumbres constituyen básicamente una limitación a la autonomía contractual, y no puede constituir una limitación al ejercicio del derecho de acción pues es el juez quien finalmente decidirá si concede o no el resarcimiento.

Entonces, el daño moral accesoriamente puede servir para consolar a alguien, pero en la realidad cumple (y debe cumplir) un rol más importante: sancionar y como consecuencia de ello, prevenir.

En efecto, en el fondo, el pago de una suma de dinero por el daño moral no es sino una reminiscencia de la vieja idea de la venganza 39. En consecuencia, la indemnización del daño moral se asemeja más – consciente o inconscientemente- a una multa privada que a una reparación de perjuicio. 40Así, por ejemplo, se señala: “El resarcimiento del daño no patrimonial (…) asume además el rol de sanción en sentido propio (y puede pues hablarse como de pena privada), si la reprobación del comportamiento (a punir), importa, en la disciplina, la doble finalidad del an y del quantum de la responsabilidad”. 41 Desde el punto de vista funcional, es claro que la imposición de resarcimiento por daños punitivos se encuentra definitivamente ligada a una función preventiva: 42 imponiendo altas montos por el daño ocasionado se disuade de realizar actividades riesgosas; la punición previene y a su vez compensa, aunque claro, siempre puede haber el problema de la overcompensation si es que no hay una aplicación razonable por parte de la judicatura.43 En general, considero que la punición cumple un rol instrumental a la prevención. La punición disuade y como consecuencia de ello previene, aunque esto último se ha discutido recientemente argumentándose que la punición cumple por sí misma el rol de permitir la venganza44. Sin embargo, más allá de esta discusión estrictamente teórica, lo importante es señalar que los daños punitivos se encuentran siempre subrepticiamente regulados en nuestro sistema. Basta analizar la Ley Nº 28493, Ley que regula el uso del correo electrónico comercial no solicitado (SPAM) 45.

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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II Biblioteca para Leer el Código Civil, Segunda Edición, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pág. 93.

40 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual, op. cit., pág. 94.

41 SALVI, Cesare. Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, op. cit., pág. 95.

42 Entre otros: PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bologna, 1992, pág. 25.

43 El problema de la sobre compensación estará latente siempre que exista daño moral, pero será más peligroso mientras mantengamos el “daño a la persona” y los jueces actúen de modo irrazonable. Consideraciones críticas pueden verse en: LEON, Leysser J., “30, 000 dólares por daños morales de un divorcio! De cómo el "daño al proyecto de vida" continua inflando peligrosamente los resarcimientos”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol. 12, Nº 104, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007. Lamentablemente este tendencia no se detiene; recientemente un juez ha fallado ordenando que una Universidad Pública pague más de 300 mil soles por concepto de “daño moral” y “daño a la persona” a un docente que habría sido cesado irregularmente por 2 años y 7 meses (Sentencia del 03/12/2009, Expediente. N° 12389-2006, Cuadragésimo Juzgado Especializado en lo Civil).

44 SEBOK, Anthony J., “Punitive Damages: From Myth to Theory”, Iowa Law Review, 92, 2007, p. 1030 y sgts.

45 En esta ley se habla de un “derecho a la compensación económica”, que no depende de la verificación de un daño efectivo: Artículo 8°.- Derecho a compensación pecuniaria El receptor de correo electrónico ilegal podrá accionar por la vía del proceso sumarísimo contra la persona que lo haya enviado, a fin de obtener una compensación pecuniaria, la cual será equivalente al uno por ciento (1%) de la Unidad Impositiva Tributaria por cada uno de los mensajes de correo electrónico transmitidos en contravención de la presente Ley, con un máximo de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias.

Esta norma contiene una serie de defectos técnicos que no tienen que ver con su finalidad punitiva, al respecto: LEÓN, Leysser L. “Spamming y Responsabilidad Civil: Compensación Pecuniaria y Protección Resarcitoria Ordinaria en el Régimen Jurídico del Correo Electrónico Comercial No Solicitado”, en: Themis – Revista de Derecho, No. 50, Lima.

2005.

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La función punitiva de la responsabilidad civil no es un fantasma al que debemos temer, es una opción más que pueda estructurarse en el sistema para conseguir determinados fines.

2.3. La función resarcitoria o compensatoria y el llamado “Derecho de daños”.

La compensación implica que el dañado sea resarcido efectivamente por el daño sufrido, por ello se afirma que el problema en este caso es determinar el justo nivel del resarcimiento. 46Pese a ello, debe precisarse que el resarcimiento en realidad nunca implica una verdadera reparación de la situación jurídica dañada, no hay un retorno al estado anterior, desde que el daño es un evento no deseado. 47 En términos económicos es usualmente señalado que la compensación implica el traspaso del peso económico del daño sufrido por el dañado al responsable, siempre permitiendo la satisfacción de la víctima. Los problemas, sin embargo, de la compensación son la undercompensation y la overcompensation. El primer caso se da cuando el resarcimiento es insuficiente, negando la posibilidad de que la víctima en la realidad sea compensada. En contraposición, la overcompensation implica que el resarcimiento es sobre estimado, otorgando a la víctima mucho más del valor económico del daño.48 En la experiencia norteamericana este fenómeno se da con los daños punitivos que “incentivan” a las potenciales víctimas a auto-dañarse con la intención de obtener una indemnización millonaria. De esta manera, la sobre compensación puede llevar a alterar y deformar los fines del sistema.

Tanto la undercompensation como la overcompensation son nocivos para el sistema, alteran sus fines y construyen situaciones jurídicas que no se condicen con la realidad. Por ello, la función compensatoria debe ser cuidadosamente realizada por los operadores jurídicos para lograr un resarcimiento que se acerque lo más posible a la satisfacción efectiva del dañado.

Ahora bien, no hay duda de que intrínsecamente la responsabilidad civil tiene por función compensar, ¿esta debe ser, por lo tanto, su única función? Esta pregunta se hace aún más importante cuando en la actualidad la responsabilidad civil es sólo un mecanismo social más de compensación que convive con otros que alcanzan los mismos fines de manera más eficientes y que son de naturaleza pública y privada.49 La sobrevaloración de la finalidad compensativa de la responsabilidad civil ha dado pie a una corriente de opinión que ha llegado a nuestro país por influjo de la doctrina argentina y española bajo la rótula del “Derecho de daños”. 50 Esta tesis parte de la convicción de que la función principal de la responsabilidad civil es la reparación integral del la víctima. Así, se despotrica de la culpa señalando que es un criterio de imputación que, basado en cuestiones éticas y psicológicas, tiene lógica solo en el momento histórico donde se entendía que la función de la culpa era la punición del dañante. Sin embargo, debido a la evolución del capitalismo y a la necesidad de atribuir 46

PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile profili di diritto comparato, op. cit., pág. 28.

TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè Editore, Milano, 1961, pág. 16.

48 Al respecto puede consultarse: PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile profili di diritto comparato, op. cit., pág. 30 y sgtes.

49 Al lado de la responsabilidad civil se encuentra el seguro privado, la seguridad social y los fondos públicos especiales.

Un estudio general puede encontrarse en: VAN BOOM, Willem; FAURE, Michael (eds), Shifts in Compensation between Private and Public Systems, Springer Wien New York, 2007.

El problema de la relación entre responsabilidad civil y seguro ha sido ampliamente discutido en la doctrina, sobre todo en el discurso de la “crisis” de la responsabilidad civil. Al respecto, se ha afirmado que el instituto mantiene su vigencia dado que en un mundo cada vez más complejo el número de potenciales dañadores está en incremento, por lo que un sistema de responsabilidad civil operando en tan difícil escenario no puede sobrevivir sin el seguro, “este instrumento simplifica el escenario del tort law…” (DUFWA, Bill, “Insurance in a European Tort Law Perspective”, European Tort Law Eastern and Western Perspectives, Stämpfli Publishers Ltd. Berne, 2007, p. 151).

50 A modo de ejemplo: Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 1999.

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responsabilidad sobre la base de criterios objetivos, se deja de lado el análisis del sujeto dañante y se pone énfasis en el sujeto dañado y las técnicas para resarcirlo.

Esta posición no sólo no se condice con la realidad normativa, sino que deja de lado la posibilidad de utilizar la culpa como un adecuado mecanismo de prevención. Es cierto que ciertos discursos que reivindican la culpa como el del “subsidio de la industria” son dañinos para una visión realmente humanista de la responsabilidad civil, al funcionalizar el derecho a la integridad y la vida humana hacia el “progreso”; sin embargo, este hecho no significa que la culpa pueda servir con justicia para verdaderos alcanzar verdaderos fines de bienestar general.

2.4. ¿La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?: La función preventiva. ¿Pero en realidad la responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general? No sin razón, aquellos que alegan la “unifuncionalidad” de la responsabilidad civil afirman que la prevención es asumida por el Estado a través del Derecho Penal y el Derecho Administrativo, mientras la compensación es asumida exclusivamente por la responsabilidad civil. Que la responsabilidad civil también sea un mecanismo de prevención no es pues una idea diáfana e inexorable, es más bien una nueva forma de observar los mecanismos de protección de naturaleza privada a partir de sus consecuencias jurídicas y eso se debe en mucho a los estudios de análisis económico.

En efecto, cuando alegamos que la responsabilidad civil previene, afirmamos que los dañados de manera individual y buscando su bienestar particular demandarán resarcimiento, lo que a la larga significará que la actividad dañosa será “desincentivada” por medio de esta mano invisible de innumerables demandantes: “la litigación en la responsabilidad civil puede funcionar como una regulación informal”51; se trata de la mano invisible de Adam Smith, o de su actualización con el agente representativo de la teoría de la “rational expectations” aplicado a la responsabilidad civil. 52 Por ello se afirma que la deterrence es aquel conjunto de circunstancias (reglas sustantivas, dispositivos procedimentales y prácticas del sistema legal) que crean el mejor conjunto de incentivos para que todos los ciudadanos actúen de manera que mejore el bienestar general. 53 Sin embargo, considero que el hecho que se reconozca a la prevención como una finalidad de la responsabilidad civil, no implica necesariamente compartir el marco teórico ideológico y económico de sus principales partidarios. Y es que, como se ha notado, pretender objetivos de bienestar público a través de demandas privadas sería antidemocrático, pues esto permite a los individuos y sus abogados, antes que a las representaciones políticas, establecer la agenda de políticas públicas.54 Sin embargo, la deterrence es un objetivo “seguido por los tort scholars que están orientados económicamente, y asimismo, por aquellos que buscan una humana o progresiva dimensión en el objetivo de prevenir innecesarias muertes y serios daños. 55Y no solo en Norteamérica se ha puesto atención a la función de prevención. El más reconocido estudioso francés de la responsabilidad civil 51

WEEKS, Elizabeth A., “Beyond compensation: using torts to promote public health”, Journal of Health Care Law & Policy, Vol. 10, 2006, p. 124.

52 Y por lo tanto es susceptible de las mismas críticas, así se afirma que: “esta reducción del comportamiento de un grupo de agentes heterogéneos, incluso si todos ellos son maximizadores de utilidad, no es sólo una conveniencia analítica como se explica a menudo, sino que es injustificada y además lleva a conclusiones que son usualmente engañosas y a menudo erróneas” (KIRMAN, Alan P., “Whom or What Does the Representative Individual Represent?”, Journal of Economic Perspectives, Volume 6, Number 2, Spring 1992, p. 117).

53 ALLEN, William T., “Commentary on the limits of compensation and deterrence in legal remedies”, en: Law and contemporary problems, Vol. 60, No. 4, Autumn 1997, pág. 70.

54 WEEKS, Elizabeth A., “Beyond compensation: using torts to promote public health”, op. cit. p. 135.

55 SCHWARTZ, Gary T., “Empiricism and tort law”, University of Illinois Law Review, No. 4, 2002, pág. 1069.

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señaló que: “la prevención es una función de la responsabilidad civil que difícilmente puede ser discutida”.56 Desde mi punto de vista, el principal fundamento de la prevención como función de la responsabilidad civil es que en ciertas ocasiones el Derecho Privado es más eficiente para prevenir que el Derecho Penal o el Derecho Administrativo. Como ha afirmado recientemente Calabresi, la deterrence lleva a los obligados a comportarse más cuidadosamente en situaciones en donde no puede o no deberían llegar el Criminal Law.57 En el tema de daño ambiental, por ejemplo, los controles administrativos están supeditados a gobiernos débiles que no controlan efectivamente a las empresas transnacionales, mientras el Derecho Penal se ocupa de la responsabilidad individual de una persona natural. En cambio, la responsabilidad civil ejercida por los afectados podría constituir un verdadero mecanismo disuasorio de actividades dañosas desde que tiene la potencialidad de afectar seriamente el mayor interés de la empresa: el interés económico. Esta razón práctica, para mí es el verdadero motivo para que la responsabilidad civil cumpla también un rol de prevención en el ordenamiento jurídico.

Este rol de prevención es cumplido de mejor manera cuando es posible identificar la actividad dañosa, pues de esta manera es posible determinar cuál es la actividad que se quiere disuadir. Por ello se dice que si la compensación a las víctimas fuera el único propósito, no habría razón en ligar la compensación con un específico evento por el cual alguien asume responsabilidad. 58 Así, la culpa es el mecanismo más idóneo para buscar la prevención cuando es posible identificar la actividad negligente y además existe el marco normativo adecuado, como por ejemplo, la regulación de la culpa objetiva, inversión de la carga de la prueba, presunciones de causalidad o, mejor aún, la existencia a la par de un seguro obligatorio. En dicho contexto, si es que el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos compensatorios adecuados (mediante el seguro obligatorio), la responsabilidad civil podría enfocarse a la prevención mediante un adecuado régimen de culpa. En cambio, cuando no existe seguro obligatorio y es difícil identificar la actividad negligente considero que la responsabilidad civil debería enfocarse en la compensación y establecer adecuados mecanismos que puedan alcanzar estos fines. Por ello, desde mi punto de vista, el criterio de imputación objetivo y el criterio de imputación subjetivo se enfocan en fines distintos: el primero se enfoca en la “compensación” y el segundo en la “prevención”. Así, estableciendo un criterio objetivo la prueba de la negligencia es innecesaria por lo que el análisis se centra en cómo resarcir adecuadamente a la víctima siendo intrascendente identificar la actividad negligente. Cuando el criterio es subjetivo, es necesario identificar la actividad negligente y luego “disuadirla” imponiendo un monto económico por resarcimiento, por lo que a partir de ahí el dañante tomará las medidas de prevención.

Ello no quiere decir que mediante el criterio objetivo también se puede lograr la prevención (incitando al demandado a minimizar su responsabilidad expuesta tomando mayores medidas de seguridad y precaución59) y que, viceversa, mediante el criterio subjetivo también se puede compensar (basta pensar en una alta suma de dinero otorgada por “daño moral”), pero estos efectos son accesorios y distintos a la finalidad normativa principal de cada uno; y además, su establecimiento dependerá del marco institucional en el que se pretende regular una determinada 56 57

TUNC, André, La responsabilite civile, 2 édition, Ed. Économica, Paris, 1989, pág. 134.

CALABRESI, Guido, “Toward A Unified Theory of Torts”, Journal of Tort Law, Volume 1, Issue 3 2007 Article 1, p.

5.

58

VAN BOOM, Willem; FAURE, Michael (eds), Shifts in Compensation between Private and Public Systems, Springer Wien New York, 2007, p. 9.

59 WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon; HAHN, Anne-Catherine, “Strict liability in European tort law: an introduction”, The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, Carolina Academic Press, 2004, p. 8.

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actividad. Por ejemplo, en el caso de accidentes automovilísticos, se ha regulado el seguro obligatorio, como este seguro debería cumplir con la compensación de manera más eficiente que la responsabilidad civil, entonces, el criterio de imputación no debería ser objetivo sino subjetivo para enfocarnos en la prevención. Por el contrario, en el caso de responsabilidad civil por daño ambiental además de que muchas veces se trata de actividades negligentes difíciles de identificar, no existe seguro obligatorio por lo que la responsabilidad civil debería elegir el criterio de imputación objetivo para priorizar la compensación efectiva a las víctimas y como consecuencia de ello de manera accesoria la prevención.

Por otro lado, se afirma que las patologías que pueden tener la prevención son las denominas underdeterrence y overdeterrence. La primera consiste en la ausencia de controles normativos adecuados capaces de establecer una prevención efectiva. Por su parte, la overdeterrence implica que hay tantos controles que pueden llevar incluso a paralizar la producción. De esta manera, se afirma que la underdeterrence se encuentra estructuralmente ligada a la undercompensation, y a su vez la overdeterrence se encuentra ligada al overcompensation.60 En efecto, si se establece un resarcimiento sobre estimado, el correlato está en que el dañante se verá persuadido de no realizar la actividad dañosa, e incluso podría quebrar debido a los montos millonarios a los cuáles estaría obligado. Por su parte, resarcimientos irrisorios en nada disuaden al dañante a tomar las precauciones necesarias para evitar el daño teniendo en cuenta que incluso dentro de su actividad económica podría comprender como costos propios de ella los eventuales resarcimientos a los que estaría obligado. De esta manera, le saldría más barato dañar que prevenir.

Los criterios de imputación y las funciones que cumplen se conjugan de manera compleja con el marco institucional de cada actividad, pero los fines del instituto son siempre identificables. Por ello, es preciso diferenciar entre la función de “prevención” de la responsabilidad civil y la llamada función “incentivadora y desincentivadora de conductas”. La primera es una función loable que tiene como objetivo principal que las actividades dañosas no se repitan. En cambio, como ya resalté, la llamada función “incentivadora” estaría ligada al afán de propiciar actividades económicas reputadas como beneficiosas para la sociedad, en buena cuenta, se trataría del subsidio de la industria. Esta aparente función tiene su raíz en algunos desarrollos teóricos realizados por la academia norteamericana que pasaré a analizar.

III. Los aportes del Análisis Económico del Derecho (Law & Economics) y el peligro de la importación del modelo de prevención “unilateral” y “bilateral” El análisis económico del Derecho ha dicho mucho en relación con la responsabilidad civil o el Law of torts. Este no es el lugar para analizar los fundamentos de este modelo teórico ni la forma cómo ha sido recepcionado en el Perú61, es oportuno, más bien, analizar los aportes concretos más importantes que se han hecho en relación con las funciones de la responsabilidad civil y la forma de determinar los criterios de imputación.

El primer gran aporte del L&E fue hecho por Guido Calabresi, proponiendo sugestivamente que “no es deber de nuestra sociedad el preservar la vida a cualquier costo” 62para fundamentar que más 60

Sobre ello, en general, puede consultarse a: PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile profili di diritto comparato, op. cit., pág. 30 y sgtes.

61 Para un análisis crítico sobre el particular puede verse: MERINO ACUÑA, Roger, “¿Recepción o resistencia?

Americanización y análisis económico del derecho en el Perú”, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol 14, 2008, disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf 62 CALABRESI, Guido, “La decisión por accidentes: una aproximación a la asignación objetiva de costos”, trad. de Gerardo Solís Visscher, en: Themis, Segunda Época Nº 46, 2003. Del Harvard Law Review Vol 78, 1965: “The decision for accidentes: an approach to nonfault allocation of costs”, pág. 237. Cabe precisar el contexto en que se dijo esta frase.

En Estados Unidos entre los años 1958 y 1965 se suscitaron arduos debates sobre el régimen de responsabilidad civil por

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importante que la compensación es la prevención de actividades riesgosas. Sin embargo, la decisión sobre la permisión o prohibición de actividades depende de una decisión de política legislativa, de una decisión colectiva antes que una decisión de mercado, así: “… aunque el mercado sirva de ayuda, es imposible que resuelva por completo el problema de hasta dónde alcanza el propósito de evitar los accidentes. Cuando al margen del mercado se prohíbe una actividad rentable, que ocasiona accidentes, o se subvenciona a otra que no lo es, no se viola ninguna ley absoluta. Por el contrario, se hace el mismo tipo de elección entre accidentes y actividades causantes de los mismos que realiza el mercado; la diferencia reside en que la forma de escoger es, según razones perfectamente válidas, distinta. Preferimos un método o un enfoque colectivo (p. ej., porque ello nos permite considerar los costes no monetarios que el mercado no podría tener en cuenta, o porque en determinadas circunstancias, ello es más barato), a un método de mercado aunque seamos conscientes de que el mercado puede reconocer los gustos y las preferencias individuales que la decisión colectiva tendería a ignorar”63.

En el esquema teórico de Calabresi la función principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costes de los accidentes y de los costes de evitarlo, este cometido de reducir los costes o las pérdidas comprende tres fines: reducción del coste primario de los accidentes, esto es, el número y gravedad de los accidentes mediante la prevención general o método de mercado, y la prevención específica o método colectivo64; la reducción del coste secundario de los accidentes, esto es, el monto de los daños causados a las víctimas y se hace mediante el fraccionamiento del riesgo y el método de la „buena bolsa‟65; y la reducción del coste terciario, o coste de la eficiencia, por medio de la cual se debe determinar si es más eficiente reducir el primer coste o el segundo coste. 66

accidentes automovilísticos. El mayor debate se dio entre las propuestas de Blum y Kalven que tendían e privilegiar la compensation (mediante la adopción del seguro obligatorio y la imposibilidad de acudir a los tribunales por responsabilidad civil), y la de Calabresi, que señalaba también la importancia de la deterrence, que se lograría al permitirse demandar por resarcimiento indistintamente de la existencia del seguro obligatorio (COHEN, Alma; DEHEJIA, Rajeev, “The effect of automobile insurance and accident liability laws on traffic fatalities”, The Journal of Law and Economics, Vol. 47, 2004, p. 7 (de la version en pdf). Disponible en: http://ssrn.com/abstract=557922). En dicho contexto, de asumirse el modelo del mero seguro obligatorio, se estaría tomando una decisión muy costosa en aras del resarcimiento total a las víctimas pero dejando de lado la función preventiva.

63 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, op. cit., pág. 38.

64 “Se trata de una reducción „primaria‟ de los costes de los accidentes que puede lograrse mediante dos formas básicas: prohibiendo actos específicos o actividades que en nuestra opinión son la causa de los accidentes, o encareciendo el ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, haciéndola tanto menos atractivas cuanto mayores sean los costes de los accidentes que provocan. Los dos métodos señalados no se pueden distinguir entre sí con precisión. Si los consideramos en detalle aparecen numerosos problemas de definición. Pero es útil mantenerlos separados, por que de ellos surgen dos técnicas realmente distintas de abordar la reducción primaria de los costes de los accidentes: la „prevención general‟ o método de mercado, y la „prevención específica‟ o método colectivo” (CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, op. cit., pág. 44).

65 “El segundo fin es una reducción de costes que no afecta ni al número de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos… El hecho de calificar de secundaria a esta noción indemnizatoria no significa que quiera restarle importancia. Es evidente que la fórmula que establezcamos para el tratamiento de las víctimas una vez producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la reducción real de los costes sociales de los accidentes puede realizarse aquí tan eficazmente como mediante aquellas medidas que persiguen evitar los accidentes ante todo. El carácter secundario de este fin ha de interpretarse en el sentido excesivo de que actúa sólo cuando las anteriores medidas primarias han fracasado” (CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, op. cit., pág. 45).

66 “El tercer fin comprendido en la reducción del coste de los accidentes es, a pesar de su naturaleza algo quijotesca, de gran importancia. Se refiere a la reducción de los costes de administrar el tratamiento de los accidentes. Puede calificarse de „terciario‟, porque su objetivo es el de reducir los costes, de lograr la reducción del coste primario y secundario. Pero en realidad este fin „eficientista‟ actúa en primer plano, ya que obliga a plantearnos constantemente la cuestión de si una determinada tentativa de reducir los costes de los accidentes, tanto si se trata de conseguirlo mediante una reducción de los accidentes, como mediante una disminución de los efectos secundarios de los mismos, cuesta más que los beneficios que produce. Dicho de otro modo, la cuestión aquí planteada ha de servir como medio de calibrar la función reductora de los costes de la responsabilidad civil” (Ibid).

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Estos fines no tienen una consistencia entre sí, una reducción perfecta del segundo coste no tiene como correlato necesariamente una reducción del primer coste, cuando por ejemplo, el monto otorgado al dañado se funda en el sistema de seguros, siendo previsto ya por la empresa que realiza la actividad dañosa.

La lectura de Calabresi se encuentra relacionada con aquellas que ven que la responsabilidad civil puede cumplir funciones macrosistemáticas y microsistemáticas. En el primer caso se observa la reducción del coste primario de los accidentes, en el segundo caso la reducción del coste secundario. El parámetro para determinar cual de ellas priorizar depende del coste terciario de los accidentes, con lo que además se podría determinar si debe o no seguirse estas finalidades cuando sus beneficios son mayores a los perjuicios que producen. Pero siempre hablamos de “prevención” de accidentes y no de “subsidio de la industria”. La ligación entre función deterrence y subsidio ha sido resaltada sólo por el llamado análisis económico del derecho positivo que “describe” como la responsabilidad civil al fundarse en la eficiencia cumplió esta finalidad en determinado momento histórico, pero la lectura de Calabresi, normativa y opuesta al análisis posneriano es diversa.67 Calabresi propone un sistema mixto que logre satisfacer todos los objetivos pretendidos en relación con la reducción del coste de los accidentes, de forma más adecuada que el sistema basado púnicamente en la responsabilidad por culpa. Dicho sistema implica asignar el coste de los accidentes a aquellas categorías que son capaces de evitarlos de la forma más económica (por ejemplo, mediante la responsabilidad objetiva en la actividad de empresa68) y que al mismo tiempo fuesen lo suficientemente amplias como para fraccionar adecuadamente estos costes, logrando así la remoción pretendida del coste secundario. Ello podría reforzarse con una serie de multas, penas, impuestos u otras sanciones no asegurables, con el fin de prevenir o limitar, ulteriormente, aquellas actividades o actos particulares que se haya decidido colectivamente sancionar o limitar más allá del nivel determinado por el mercado. La proporción entre el control de mercado y el colectivo, así como la proporción entre la remoción del coste primario y la del secundario podría variar según la clase de accidentes considerada69.

Sin embargo, el problema de determinar la manera cómo será afrontada cada actividad es muy complicada, y de ello es totalmente consciente Calabresi: “La mejor forma para reducir los accidentes automovilísticos podría ser manejar y caminar menos, si estos así, dada la „negociación artificial‟ no se podría cargar los costes a uno u a otro, sin embargo el mundo es infinitamente más complicado que dicho ejemplo: La elección no está entre menos carros o peatones. Está entre menos carros antiguos, carros nuevos, carros manejados por jóvenes o ancianos y lisiados, y todo estos en relación con menos buses y trenes, mejores calles y alumbrado público, entre otras cosas”70

67

Aunque casi siempre el análisis “positivo” posneriano termina prescribiendo recetas que deben imponerse para lograr la “eficiencia”. Sobre esta diferencia puede verse: POSNER, Richard, “Usos y abusos de la teoría económica”, Trad. Manett Vargas y Mónica Macías, en: Derecho y economía: una revisión de la literatura, ROEMER, Andrés, comp., primera reimpresión, México, 2002, pág. 69; SHAVELL, Steven, Foundation of economic análisis of law, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, London, England, 2004, pág. 2 y sgts.; PRIEST, George, “El surgimiento del análisis económico del Derecho: Una memoria de los primeros años”, En: Revista de Economía y Derecho, Nº 2, Lima, otoño 2004, pág. 52. Una aguda crítica sobre el particular es hecha por: MATTEI, Ugo, “Hecho y valor: La paradoja hermenéutica del análisis económico del derecho”, Trad. de Paul Abanto, en: Revista Crítica de Derecho Privado, Publicación del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Nº 1, 2007, pág. 54.

68 “Esto se puede realizar a través de un sistema de responsabilidad objetiva, transfiriendo los costos de los accidentes a las actividades, de acuerdo con su relación con los accidentes” (CALABRESI, Guido, “La decisión por accidentes: una aproximación a la asignación objetiva de costos”, op. cit., pág. 239).

69 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, op. cit., pág. 313.

70 CALABRESI, Guido, “La decisión por accidentes: una aproximación a la asignación objetiva de costos”, op. cit., pág.

246.

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En resumen, en el esquema teórico de Calabresi la prevención es la finalidad macro y general que debe buscarse, además es necesario evaluar en actividades concretas la posibilidad de compensación, teniendo como base las elecciones de políticas colectivas o las elecciones de mercado. Sin embargo, dentro del análisis económico hay quienes minimizan la elección colectiva y prefieren el análisis individual que lleva, en dicho esquema, a la eficiencia económica.

Para entender esta posición es preciso conocer una primera aproximación en clave económica al análisis de la responsabilidad civil, la hecha por el juez Hand en Estados Unidos, para determinar cuándo debe prohibirse y cuándo debe permitirse una actividad dañosa. Así, primero debe tenerse en cuenta estos significados: Probabilidad del accidente: P Magnitud del accidente: L Costo de la precaución: B Hand afirmó que alguien capaz de lesionar es negligente si, y solo si, B < PL. 71. De esta manera, si bien se busca determinar cuándo alguien tiene culpa (es negligente en la terminología del Common Law), en el fondo se pretende determinar cuándo se excluye la responsabilidad (pues la negligencia es la regla en el Common Law). Si ello es así, la fórmula tiende a priorizar la prevención sobre el resarcimiento, pues en términos objetivos (económicos) solo cuando la prevención es menos costosa que el valor de los daños más la probabilidad del accidente, habrá responsabilidad.

Posner afina dicha propuesta incluyendo dentro del análisis la posición de la víctima quien no siendo “capaz de lesionar” podría evitar el accidente a un menor costo: “Que la carga de la precaución sea menor que la probabilidad multiplicada por la magnitud de la pérdida si no se toma la precaución es solo una condición necesaria, no suficiente, para que la precaución sea eficiente. Si otra precaución fuese suficiente a un costo menor aún, ésa sería la precaución eficiente. Como lo sabe todo transeúnte, muchos accidentes pueden ser evitados por los perjudicados a un costo menor que quienes lo perjudican, de modo que la ley necesita el concepto de falta de la víctima a fin de otorgar a las víctimas potenciales incentivos de seguridad adecuados” 72.

Para Posner, la prevención también es el fin prioritario de la responsabilidad, pero porque siempre pueden haber accidentes eficientes que no deben ser sancionados: “Si la compensación es el único propósito del sistema de negligencia, es en efecto un sistema malo por costoso e incompleto. Sin embargo, su función económica no es la compensación sino la disuasión de los accidentes ineficientes. Si el sistema genera ahorros sustanciales en los costos de los accidentes, podrían justificarse sus altos costos administrativos, relacionados primordialmente con la determinación de la responsabilidad, es decir, de si el accidente fue antieconómico”. 73 Así, de acuerdo con Posner, la mejor regla es la que permite que la prevención sea suficiente para evitar el accidente al menor costo. Así, mientras las posibilidades que suceda el accidente y sus efectos nocivos crezcan, las reglas de responsabilidad deben reflejar las reglas de mercado: la prevención será mayor (pues los actores estarán incentivados a incrementar la precaución para evitar el daño). Asimismo, para Posner y la escuela de Chicago exigir altos niveles de cuidado en la responsabilidad civil deviene en superfluo porque implica gastar recursos sociales en costos

71

POSNER, Richard A., El análisis económico del derecho, Traducción Eduardo L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 157.

72 POSNER, Richard A., El análisis económico del derecho, op. cit., pág. 161.

73 POSNER, Richard A., El análisis económico del derecho, op. cit., pág. 194.

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administrativos, mientras que las reglas individualistas –aquellas que disminuyen los estándares de responsabilidad- son mejores al basarse en consideraciones de eficiencia. 74 De todas estas premisas resaltadas por Posner, considero, deriva la posibilidad de diferenciar entre “prevención unilateral” y “prevención bilateral”. Este modelo tiene como precursor a un trabajo de Steven Shavell75 el cual es usualmente resumido de esta manera: En el modelo unilateral solo el dañante puede reducir el riesgo del accidente tomando las precauciones necesarias por lo que debe aplicarse la strict liability, mientras que en modelo bilateral tanto el dañante como la víctima pueden reducir el riesgo del accidente tomando las precauciones necesarias por lo que debe aplicarse la negligence.76 Monateri trasplanta este modelo teórico para diferenciar entre culpa y responsabilidad objetiva, afirmando que si hay prevención unilateral en la que sólo puede establecer los mecanismos de prevención el potencial dañador (accidentes de avión) el criterio debe ser objetivo. Si hay prevención bilateral, en la que ambos sujetos dañador y afectado por igual, pueden establecer mecanismos para prevenir el daño, la responsabilidad debe ser subjetiva, pues ello implica incentivar en estos sujetos medidas de prevención (se pone como ejemplo los defectos en la transmisión de los automóviles. Aquí podrían prevenir tanto el fabricante al hacer un buen producto y el conductor al llevar a controles técnicos a su auto).77 Este es el modelo tomado por el profesor Fernández Cruz, sin embargo, lo considero muy discutible si es aplicado a nuestro sistema jurídico. El precursor de la prevención unilateral y bilateral señala que enfoca su análisis desde las dos mayores reglas de responsabilidad por accidentes: la strict liability y la negligencia (y ciertas variaciones de ella) 78. En nuestro sistema, la dicotomía es distinta, aquí las reglas son la responsabilidad objetiva (que no es exactamente lo mismo que strict liability) y la culpa (que no es exactamente lo mismo que negligence). Es claro que en un modelo bilateral la strict liability no permite un resultado óptimo porque este desalienta a las víctimas a tomar niveles de cuidado, 79sin embargo, el modelo bilateral del Common Law además de ser la regla, es tan extenso que abarca mucho de nuestra responsabilidad objetiva.80 En efecto, en el modelo bilateral además de la negligence se analiza la strict liability con “contributory negligence”81 que podría ser equivalente para nosotros a casos de responsabilidad objetiva con ruptura de nexo causal por “culpa de la víctima”.

74

MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven, Economics and the Law, from Posner to Post-Modernism and beyond.

Second edition, Princeton University Press, 2006, p.137.

75 SHAVELL, Steven, “Strict liability versus negligence”, Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1, 1980.

76 SHER, Noam, “New differences between negligence and strict liability and their implications on medical malpractice reform”, Southern California Interdisciplinary Law Journal, Vol. 16, 2007, p. 343.Así también: SCHÄFER, Hans-Bernd; SCHÖNENBERGER, Andreas, “Strict liability versus negligence: an economic analysis”, The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law, Carolina Academic Press, 2004, p. 54 y sgtes.

77 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, op. cit., pág. 42.

78 SHAVELL, Steven, “Economic analysis of accident law”, en: Harvard John M. Olin Center for Law, Economics, and business, Discussion Paper, No. 396, 12/2002, Harvard Law School, Cambridge, pág. 1.

79 SHAVELL, Steven, “Economic analysis of accident law”, op. cit., pág. 9.

80 Por lo demás, el modelo propuesto por Shavell es mucho más complejo del que es presentado habitualmente. El diferencia entre 3 hipótesis: 1) accidentes entre extraños, 2) accidentes entre vendedores y extraños, 3) accidentes entre vendedores y consumidores o trabajadores, cada una de estas hipótesis es contrastada con los modelos de cuidado bilateral y unilateral. Así, por ejemplo, el caso de atropello a un peatón es un típico ejemplo de accidente “entre extraños”, el que al ser analizado bajo el esquema de prevención unilateral debería ser regulado mediante la “strict liability”, empero, si es posible analizarlo bajo el esquema bilateral debería implicar “strict liability con “contributory negligence” (SHAVELL, Steven, “Strict liability versus negligence”, op. cit. p. 10-20).

81 SHAVELL, Steven, “Strict liability versus negligence”, op. cit. p. 10

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Así, el trasplante de este esquema permitiría alegar que para los casos en los cuáles habitualmente se aplica la responsabilidad objetiva, al tratarse de un supuesto de “cuidado bilateral” deba aplicarse la culpa. Además, es preciso señalar que la negligence es el principal criterio de imputación en el derecho anglosajón. De ahí que mientras para nosotros responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva (o culpa) son dos reglas generales82, para ellos negligence es la regla general y strict liability es la excepción que se aplica a “actividades peligrosas anormales”.83 Y el modelo de prevención unilateral y bilateral simplemente refuerza esta idea pues termina sugiriendo que la strict liability debería ser adoptada excepcionalmente en lugar de las reglas de negligencia en el tort law,84o que la asunción del cuidado bilateral se aplica a contextos más reales que el del cuidado unilateral.85 La diferencia sería, de manera general y muy simplificada, así: Common Law: Negligence

Strict liability

Civil Law: Responsabilidad subjetiva (culpa)

Responsabilidad objetiva

Entonces, el esquema de prevención unilateral y bilateral sirve para explicar en el Common Law cuándo hay strict liability y cuándo hay negligence, pero si es importado a nuestro sistema limitaría los supuestos de responsabilidad objetiva a un ámbito que en el Common Law es bastante restrictivo. Así, por ejemplo, es comúnmente reconocido entre nosotros que los accidentes automovilísticos son supuestos de responsabilidad objetiva por actividad riesgosa (incluso, y con 82

No obstante, es importante precisar que en los países de tradición Romano-Germánica es aún debatido si existen dos cláusulas generales (una subjetiva y otra objetiva) de igual valía. Este tema es aún controvertido en Alemania, Francia e Italia donde frente a una legislación general anclada en la necesidad de la culpa; la doctrina, jurisprudencia y las leyes especiales se han empeñado en alegar un sistema binario pero con técnicas totalmente heterogéneas, lo que muestra una “imagen confusa” de la responsabilidad objetiva (JANSEN, Nils, “The state of the art of European Tort Law”, European Tort Law Eastern and Western Perspectives, Stämpfli Publishers Ltd. Berne, 2007, p. 23). En el Perú, en cambio, el régimen general ha regulado de manera definitiva el sistema binario por lo que es aceptado unánimemente que la responsabilidad objetiva por riesgo tiene igual valor que la cláusula general por culpa, por ello se ha afirmado que el artículo 1970 del Código Civil se trata de una norma “revolucionaria” que marca en definitiva la superación del dogma de la culpa en el Perú (WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, “La experiencia peruana en responsabilidad civil”, en: Revista Jurídica del Perú, Nº 86, abril, 2008, pág. 316). Empero, es preciso señalar que nuestra norma “revolucionaria” es la mezcla ecléctica un tanto improvisada de las fórmulas de “exposición al peligro” y “riesgo”, los dos principales fundamentos que han sido utilizados por la doctrina y jurisprudencia para explicar la responsabilidad objetiva en Francia e Italia (un análisis crítico de este artículo puede encontrarse en: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón; LEÓN, Leysser, “La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva”, en: Derecho PUC, Nº 58, Lima, mayo de 2006).

Por último, no está de más señalar que el proyecto Suizo de reforma del régimen de responsabilidad civil ha propuesto una cláusula general de responsabilidad objetiva (al respecto: WERRO, Franz, “The Swiss Tort Reform: a possible model for Europe?”, European Tort Law Eastern and Western Perspectives, Stämpfli Publishers Ltd. Berne, 2007, p. 89), además los Principios Europeos del Derecho de la Responsabilidad Civil reconocen de manera general ambos criterios de imputación y además aquel de la responsabilidad vicaria (puede consultarse al respecto: KOCH, Bernhard A., “La labor del European Group on Tort Law. La cuestión de la “Responsabilidad Objetiva”, InDret, 2/2003; CASALS, Miquel Martín, “Una primera aproximación a los “Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil”, InDret 2/2005).

83 PETER, Gerhart M., “The Death of Strict Liability”, Case Legal Studies Research, Paper No. 7-12, 2007. Disponible: SSRN: http://ssrn.com/abstract=976405. Debido a ello este autor alega que este concepto estaría “muriendo” como una categoría doctrinal.

84 HYLTON, Keith N., “Duty in tort law: an economic approach”, en: Fordham law review, Vol. 75, 2006, pág. 1504.

85 FRIEHE, Tim, "On the incentive effects of damage averaging in tort law", en: Economics Bulletin, Vol. 11, No. 2, 2007, pág. 1.

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mucha mayor razón, antes de la vigencia de la Ley General de Transporte Terrestre que estableció explícitamente la responsabilidad objetiva en estos casos). Sin embargo, si se aplica el criterio de prevención unilateral y bilateral no serían supuestos de responsabilidad objetiva porque casi siempre es posible que exista prevención por parte del dañado, incluso peatón, tal como señala Posner. Es decir, no se encontraría dentro del ámbito de la “prevención unilateral”. 86 Por ello, considero que estos criterios solo funcionan en el ordenamiento del Common Law que distingue entre stricti liability y negligencia. En el primer caso siempre habrá responsabilidad, por lo que se exige la existencia de una prevención unilateral en estos términos, y como consecuencia de ello, los casos de strict liability serán muy restringidos. En el caso de los defectos en el automóvil, por ejemplo, sería errado establecer una responsabilidad estricta en la empresa que excluya la llamada “culpa de la víctima” (el verdadero modelo unilateral de Shavell). Así, puede ser que las fallas se deban al uso del conductor y a la falta de mantenimiento. Sin embargo, tampoco sería razonable que la regla sea la entera responsabilidad subjetiva, pues sería muy difícil que el afectado pruebe que la empresa actuó con culpa cuando el bien de por sí vino defectuoso. Aquí, lo más lógico es establecer términos medios como culpa con inversión de la carga de la prueba o la responsabilidad objetiva. Así, en el primer caso, la empresa debería probar que el bien fue puesto en el mercado en perfectas condiciones, o en el segundo caso, que el daño producido se debe a factores externos o al hecho propio del dañado.

Sin embargo, estos casos de responsabilidad del productor son llamados “dudosos” por Monateri.

Aquí, el productor tendría la prevención unilateral (porque solo él sabe como pone el producto en el mercado), pero asimismo, el consumidor es responsable por el uso del producto, por lo que también tendría la posibilidad de prevención (usando bien el producto), por lo que “en realidad, la prevención del accidente es bilateral, y la culpa podría resultar el criterio más eficiente en este caso”87. Además, de manera general Monateri estudia la posibilidad de voltear los papeles en estos “casos dudosos”, utilizando la responsabilidad subjetiva en la prevención unilateral y la objetiva en la bilateral. En el último caso, sería una solución ineficiente dado que se libera a las víctimas potenciales de cualquier deber de cuidado y hace que los accidentes sean más frecuentes. No obstante, en el primer caso señala que “las prevenciones del dañador potencial alcanzarán, de todos modos, el nivel eficiente que minimiza el costo social previsto...”. Así, como se emplea la culpa la víctima está deberá soportar los daños derivados de un “comportamiento diligente” de la otra parte sin poder hacer ningún tipo de prevención. Por ello, afirma que: “no se produce ninguna „ineficiencia‟ en prevención, porque el damnificado potencial alcanza, de todas, maneras, el nivel x* (nivel de prevención socialmente eficiente), lo que se hace es trasladar a la víctima el costo de los accidentes que no se deben a la culpa del dañador”. De esta manera, se concluye, que la culpa es superior a la responsabilidad objetiva en situaciones dudosas porque no se corre el riesgo de aumentar la frecuencia y la gravedad de los accidentes. Sin embargo, el propio autor citado sabe que esta afirmación es errada y lo muestra tibiamente en su pie de página. Al establecer que el dañado debe probar la culpa del dañante, lo que se hace es negarle la posibilidad del resarcimiento pues ello será imposible en supuestos de “prevención unilateral”; con ello se está “incentivando” a las empresas a que no cumplan las prevenciones necesarias pues siempre será imposible probar su culpa. El resultado social es ineficiente porque con ello los accidentes pueden aumentar y la satisfacción de los dañados ser nula.88 86

Cabe señalar que desde mi punto de vista si es que se establece un seguro obligatorio eficiente la responsabilidad civil por accidentes automovilísticos en general debería ser subjetiva, no porque la prevención sea “bilateral”, sino porque el seguro cumpliría de manera más eficiente la compensación y el sistema de responsabilidad civil podría enfocarse en identificar la actividad dañosa y disuadirla.

87 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, op. cit., pág. 45.

88 Un agudo estudioso norteamericano reflexiona: suponga que un Estado promulga una ley que, en el nombre del crecimiento económico, inmuniza a los productores de automóviles de responsabilidad civil. Como resultado un conductor

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Monateri dice que debe tenerse en cuenta los efectos distributivos de la elección entre responsabilidad objetiva y subjetiva en relación con el bienestar89: “Los que ponen hincapié en la función resarcitoria no toman en cuenta que la maximización de este fin, utilizando la responsabilidad objetiva en los casos de prevención bilateral, se traduce en costos mayores que se distribuyen entre los consumidores (aumentando el precio de los productos), entre los trabajadores (aminorando los sueldos) y entre los accionistas (disminuyendo los dividendos), por lo que debe hacerse una comparación entre el fin (resarcimiento) y las ineficiencias ocasionadas por una elección inapropiada del esquema de responsabilidad”. Es decir, Monateri termina argumentando para sostener aquella posición insostenible, el chantaje típico del neoliberalismo: “no me regules ni me impongas cargas porque sino el más perjudicado será la sociedad, no habrá „desarrollo‟ ”.

IV. Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil.

Como ya mencioné, la fuente más importante para el profesor Fernández Cruz es el estudio histórico del profesor italiano Massimo Franzoni sobre las funciones de la responsabilidad civil, partiendo de la idea bastante generalizada de que en el siglo XIX este instituto, al fundarse en la culpa, tuvo como función principal alentar la naciente industria.

El análisis de Franzoni está pues íntimamente ligado a la reconstrucción histórica de las finalidades que cumplió la responsabilidad civil. Así, a finales del siglo XIX, donde la responsabilidad era sobre todo un mecanismo de protección de la propiedad, y se exalta la voluntad individual, se señala que la atribución a la culpa del papel de criterio de selección de los daños resarcibles cumplió una importante finalidad desde el punto de vista de la distribución del costo de los daños: “la función cumplida, principalmente en la etapa histórica que tenía como característica el paso de la sociedad agrícola a la industrial, fue una función binaria, de protección y control de la propiedad, de defensa de la propiedad frente a agresiones externas, pero la mismo tiempo, de atenuación de la carga agresiva de la propiedad frente a terceros (que también tenía la condición de propietarios)”. 90 Así, siendo el objeto de la responsabilidad castigar al agente dañador, desde el punto de vista de la distribución del costo del daño, una concepción de este tipo conducía a una significativa reducción del área del daño resarcible, pues no se admite el resarcimiento de los daños anónimos inevitables.

Esta concepción ética, empero, estaba íntimamente ligada a cuestiones económicas: el financiamiento de la industria en la fase del capitalismo decimonónico se debió a los dañados. La lógica liberal de dejar el daño donde recaía comportaba una suerte de inmunidad para la burguesía empresarial en ascenso, la cual tuvo como consecuencia directa la facilitación de la acumulación de capital, con perjuicio de las víctimas. 91 Este modelo liberal, al alcanzar un grado de desarrollo tecnológico fue sucedido por un modelo solidarista92, donde la culpa deja de ocupar el lugar central.

Este análisis es llamado por el propio autor como una perspectiva histórico – sistemática. De esta manera, es posible evitar el riesgo de considerar idénticos los problemas que se han planteado en la responsabilidad a través del tiempo, en términos aparentemente inmutables. Además, es preciso señalar que el análisis de Franzoni pretende ser un análisis científico positivo, en el sentido de que severamente afectado por un accidente no puede recuperar los daños… ¿podría una Corte estar justificada para ignorar dicha ley debido a la violación de los derechos constitucionales del dañado? … Pues esta norma sería inconstitucional (GOLDBERG, John C.P., “The Constitutional Status of Tort Law”, Yale L.J. Pocket Part, 115, 2005, p. 26).

89 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, op. cit., pág. 47.

90 RODOTÁ, Stefano, “Modelos y funciones de la responsabilidad civil”, op. cit., pág. 201. De esta manera, la responsabilidad civil era una garantía de los “valores propietarios”: DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, Quarta edizione, Giuffrè editore, Milano, 2003, pág. 170.

91 FRANZONI, Massimo, Dei fatti illeciti, op. cit., pág. 44.

92 FRANZONI, Massimo, Dei fatti illeciti, op. cit., pág. 37.

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se ocupa de la descripción de hechos históricos para explicar cómo funcionó la responsabilidad civil, este análisis histórico se diferencia del análisis normativo que trata de obtener prescripciones o reglas de la historia, a partir de los hechos históricos.

Aunque esta distinción es puesta en duda en la actualidad, se afirma que a diferencia de los historiadores “los abogados, en contraste, son historiadores normativos, ello usan la historia para servir a sus clientes”.93 Esta última y controvertida frase (sobre todo porque muchos juristas como Franzoni pretender hacer un sincero análisis descriptivo, y muchos historiadores pretenden hacer un análisis normativo) podría ser aplicada a muchos de los que utilizan el análisis económico del derecho. En efecto, muchos abogados economistas refuerzan la distinción entre análisis normativo y positivo para mostrarse a sí mismos como narradores “neutrales” positivos de una realidad que tiende por sí misma a la eficiencia, cuando la verdad es que en el fondo buscan imponer determinadas reglas jurídicas que consideran las más idóneas94: “ellos siempre han jugado ambiguamente con las dos dimensiones de los hechos y de los valores” 95.

Quizá el mayor mérito del profesor Fernández es su sinceridad. Él hace un abierto análisis normativo (opuesto a Franzoni) para alegar que como en el siglo XIX la responsabilidad civil subsidió a la industria en Europa haciendo de ella una sociedad industrializada, por lo que ahora la responsabilidad civil en los países en vías de desarrollo debe subsidiar a la industria en aquellas actividades donde no se ha alcanzado aún desarrollo tecnológico.96 Es curioso que el análisis de Franzoni que en el fondo se inclina mucho hacia la crítica marxista, haya sido convertido por el profesor Fernández en un análisis muy ligado al neoliberalismo. 97 En efecto, el estudio de la historia en la responsabilidad civil en Estado Unidos ha suscitado grandes debates y ha sido recientemente sistematizado en tres discursos: la inmanencia, la contingencia y la inevitabilidad. La inmanencia es la idea de que hay una profunda esencia lógica en el desarrollo de la responsabilidad civil en el Common Law. Por otro parte, la narrativa de la contingencia, opuesta a la inmanencia señala que el desarrollo de la responsabilidad civil es accidental, no ligada a ninguna coherencia metahistórica. Finalmente, la narrativa de la inevitabilidad afirma que la responsabilidad

93

ABRAHAM, Kenneth S., “The Uses of Accident Law‟s Past”, en: Journal of Tort Law, Vol. 1 [2007], Iss. 2, Art. 2. pág. 1 (disponible en: http://www.bepress.com/jtl/vol1/iss2/art2).

94 El discurso del análisis “positivo” del Derecho es tomado del análisis que hacen los economistas neoclásicos. Al respecto, se señala críticamente que “La economía neoclásica también tiene una dimensión normativa en la práctica. A pesar del profesado énfasis en la economía “positiva”, distintos valores se introducen en el entendimiento del sistema de precios. En ocasiones la teoría neoclásica es usada abiertamente con la intención de mostrar al sistema de precios como el mecanismo idóneo para asegurar la óptima asignación de los recursos económicos…. Mostrar al capitalismo en esta manera favorable es la función normativa de la teoría neoclásica” (STILWELL, Frank, Political Economy, Oxford University, Press 2002. 155).

95 MATTEI, Ugo, “Hecho y valor: La paradoja hermenéutica del análisis económico del derecho”, op. cit., pág. 54.

96 Aunque no lo dice expresamente, la propuesta del profesor Fernández podría ser entendida como una defensa a la controvertida y manipulable noción de “riesgo de desarrollo”, que se expresan en algunas legislaciones como un supuesto de exoneración de responsabilidad o una excepción procesal en los casos de responsabilidad civil por productos defectuosos, alegando que de acuerdo con “el estado de la ciencia y de la técnica (State-of-the-Art)”, los daños producidos no podían haberse previsto. Aunque desde ya no comparto los fundamentos del “riesgo de desarrollo”, la posición criticada va mucho más allá al proponer sin más un abierto subsidio de la industria mediante la responsabilidad civil en los llamados países en vías de desarrollo.

97 La relación entre las ideas de la escuela de Chicago y la política conservadora ha sido resaltada por Balkin en el marco de las propuestas hechas en la reforma del tort of law en Estados Unidos. Balkin afirma que la posición de la escuela de Chicago es una aproximación individualista que tiende a limitar la responsabilidad del defendido (MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven, Economics and the Law…, op. cit. p. 136).

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civil es manejada inexorablemente en una u otra dirección no por fuerzas que son inmanentes, sino por instituciones legales e imperativos económicos que determinan el desarrollo del derecho. 98 Dado que las narrativas de contingencia e inevitabilidad bien pueden ser complementarias (constituyendo una presupuesto de otra), es preciso observar con más detalle la narrativa de la inmanencia. Dentro de esta narración hay tesis marxistas, por ejemplo, Morton Horwitz en Transformation of American Law de 1977 afirma que el negligence standard fue un elemento central en el capitalismo al servir a intereses comerciales. El derecho mostrándose como un instrumento neutral fue utilizado en beneficio de la clase social dominante. 99 Sin embargo, también Richard Posner es parte del discurso de la inmanencia. Posner en su artículo The Theory of Negligence de 1972 afirmó que es posible encontrar una esencia lógica de las sentencias judiciales durante la hegemonía del estándar de negligencia en el siglo diecinueve. 100 Para él, dicho estándar sirvió como una implícito test de costo beneficio que buscaba inducir un eficiente comportamiento dado que la strict liability era incompatible con el ascenso de la era de la máquina y la revolución industrial pues “podría adormecer las ruedas del progreso”. 101 Ambas visiones son opuestas pero basadas en la idea de una lógica trascendente que lleva al desarrollo del tort law, una hacia la eficiencia y desarrollo económico, y otro hacia el abuso. Sin embargo, se afirma que debido a la divergencia y falta de coherencia de los hechos históricos la idea de la inmanente eficiencia del Common Law parece hoy difunta.102Además, tratar de explicar la relación entre Derecho Privado y desarrollo económico de la misma manera en todas partes es una pretensión criticable, por ejemplo, se afirma que si bien Estados Unidos puede haberse industrializado bajo el régimen de negligencia (cosa que como mostraré, no es si quiera incuestionable), Alemania cambio hacia la strict liability incluso a la mitad de su proceso de industrialización. 103 Ahora bien, en el fondo el análisis del profesor Fernández es sustentado en una narrativa basada en la inmanencia de la eficiencia, dado que afirma que históricamente los países para industrializarse utilizaron a la responsabilidad civil, lo que sería natural y correcto (contrariamente a lo que dice Calabresi104), por lo que este método debería ser usado para los países en vías de desarrollo. Es decir, se parte de una narrativa de inmanencia y se termina en una narrativa de inevitabilidad proponiendo lo que la responsabilidad debe hacer (es su función) en los países en vías de desarrollo.

Así, en este contexto donde se privilegia que el costo del daño se mantenga en la víctima, el sistema cumpliría con tres funciones: proveer subsidio, servir como complemento a las reglas de propiedad y permitir que el mercado regule los niveles de actividad sin distorsiones creadas por la responsabilidad.105

98

WITT, John Fabian, "Contingency, Immanence, and Inevitability in the Law of Accidents", Journal of Tort Law: Vol, 1 : Iss. 2, Article 1, 2007, p. 4.

99 WITT, John Fabian, "Contingency, Immanence, and Inevitability in the Law of Accidents", op. cit. p. 9.

100 POSNER, Richard, “A Theory of Negligence”, en: Journal of legal studies, vol 1, 1972, p. 29.

101 WEEKS, Elizabeth A., “Beyond compensation: using torts to promote public health”, Journal of Health Care Law & Policy, Vol. 10, 2006, p. 116. Posner afirma eufemísticamente que no percibe “ninguna tendencia sistemática entre los años 1875 y 1905 en favor del crecimiento y expansión industrial, excepto en la medida en que el uso eficiente de los recursos puede ser pensado para alentar, o quizá ser equivalente al, desarrollo económico” (POSNER, Richard, “A Theory of Negligence”, op. cit., p. 73). Es claro que si el “uso eficiente de los recursos” es algo inmanente en la historio del desarrollo industrial norteamericano para Posner, lo es también el hecho de que la industria haya sido subsidiada a través de la responsabilidad civil.

102 WITT, John Fabian, "Contingency, Immanence, and Inevitability in the Law of Accidents", op. cit. p. 11.

103 WITT, John Fabian, "Contingency, Immanence, and Inevitability in the Law of Accidents", op. cit. p. 20. KÖTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad, Introudction to Comparative Law, Third Revised Edition, Translated by Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 648.

104 Ver supra nota al pie 14.

105 HYLTON, Keith N., “Duty in tort law: an economic approach”, op. cit. pág. 1509.

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En la responsabilidad civil también se puede distinguir entre instrumentalistas y no instrumentalistas. Los primeros lo conciben como una herramienta para incentivar comportamientos en modos socialmente útiles, compensar por las pérdidas que ellos sufren, y dar la oportunidad de expresar su cólera en forma civilizada. Los no instrumentalistas señalan que la responsabilidad civil no es una herramienta porque esta no agrega nada nuevo: esta sólo protege a las personas.106El discurso del profesor Fernández Cruz estaría ligado a un instrumentalismo radical heredero de la racionalidad instrumental, duramente criticada en su momento por la escuela de Frankfurt. En efecto, el culto a la tecnología y progreso proporciona una gran racionalización que implica el sometimiento de la libertad del hombre al aparato técnico: “La racionalidad tecnológica, en lugar de eliminarlo, respalda de ese modo la legalidad del dominio; y el horizonte instrumentalista de la razón se abre a una sociedad totalitaria de base racional”. 107Asimismo, Foucault, mediante su concepto de “biopoder” criticó la funcionalización de la población mediante el poder estatal,108lo que se observaría claramente si es que se expiden normas que flexibilizan la responsabilidad de los dañantes en aras del “desarrollo económico”.

No obstante, el profesor Fernández mantiene una defensa acérrima a la idea de “desarrollo” e “innovación tecnológica”109, ambos conceptos partes del proyecto modernista, y carentes de real significado en el actual contexto postmoderno, donde se duda de los “metarrelatos”, en especial, de la armonía de las necesidades y las esperanzas de individuos o grupos con las funciones que asegura el sistema 110. Así, la tesis del subsidio de la industria es más bien un discurso que fácilmente podrían servir para imponer agendas económicas por intereses de grupos de poder, sirviendo para lo que ha sido llamado como “acumulación por desposesión”, por medio del cual el Derecho transforma un espacio que debería ser inalienable con la finalidad de ser apto para el proceso de acumulación económica.111 Y a todo ello podríamos agregar que es una falacia que la culpa sea un elemento imprescindible para el desarrollo, basta con observar al país ejemplo de la industrialización en el siglo XIX: Estados Unidos. En efecto, no debe olvidarse que en un comienzo en Estados Unidos se importó el precedente establecido en Inglaterra del caso Fletcher v. Rylands, de 1860, el cuál constituye un precursor del strict liability. En este caso la Corte inglesa señaló que la prueba de la negligencia no era requerida para actividades “no naturales” o potencialmente “dañosas”. 112

106

RIPSTEIN, Arthur, “Tort Law in a Liberal State”, op. cit., pág. 3.

HABERMAS, Jürgen, Ciencia y técnica como «ideología», Traducido por Manuel Jiménez Redondo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 58.

108 “… pero el bienestar de la población, el mejoramiento de su condición, el incremento de su salud, longevidad, etc.; y los medios de gobierno usados para lograr esos fines son ellos mismos en algún sentido, inmanentes a la población; es la población misma sobre la cual el gobierno actúa tanto directamente – a través de campañas de larga escala-, o indirectamente a través de técnicas que harán posible, con la total consciencia de la gente, la estimulación de tasas de natalidad, la dirección de flujos de población en ciertas regiones o actividades, etc. La población representa ahora más el fin del gobierno que el poder de la soberanía; la población es el sujeto de necesidades, de aspiraciones, pero es al mismo tiempo, el objeto en las manos del gobierno…” (FOUCAULT, Michael, Power, Edited by James D. Faubion, The New Press New York, 2001, p. 217).

109 Un interesante análisis que niega la necesidad de subsidio a la industria, pero que a su vez no ve una contradicción entre Tort Law e innovación es: PARCHOMOVSKY, Gideon; STEIN, Alex, “Torts and innovation”, Michigan Law Review, Vol. 107, 2008.

110 LYOTARD, Jean-François, La condición postmoderna. Informe sobre el saber, Traducción de Mariano Antolín Rato, Editions de Minuit, Ediciones Cátedra S.A. 1987, Madrid, p. 13.

111 HARVEY, David, The New Imperialism, Oxford University Press 2003, p. 148. En sentido similar, pero criticando en especial el “rule of law”, puede consultarse: MATTEI, Ugo; NADER, Laura, Plunder – When the rule of law is illegal, Blackwell Publishing, 2008.

112 HANDELSMAN SHUGERMAN, Jed, “A Watershed Moment: Reversals of Tort Theory in the Nineteenth Century”, en: Journal of Tort Law, Volume 2, Issue 1 2008 Article 2, pág. 2.

107

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Sin embargo, la inicial recepción abierta de la tesis de strict liability de Rylands terminó en Nueva York en 1873 en el caso Losee v. Buchanan, caso en el cual se produjo daños como consecuencia de la explosión de una caldera de vapor por defectos del producto. La Corte afirmó que la civilización requiere individuos que sacrifiquen algunos derechos por las necesidades del desarrollo económico e industrial. Así, en respuesta al ascenso de la industrialización en los accidentes, la ciencia legal balanceo los intereses de las víctimas individuales contra las “actividades socialmente útiles”, y al final, redujo la responsabilidad para proteger estas actividades. 113 Posteriormente, por una serie de acontecimientos sociales y económicos (desastres producidos por la industria entre 1880 y 1890) y el rápido crecimiento económico, se minimizó la importancia de la subsidiarización y se promovió el control de las industrias114. En efecto, ocurrieron fuertes inundaciones derivadas de las técnicas hidráulicas de extracción de oro (sobre todo en California, Pensilvania y Texas), y luego de una larga batalla legal y política California adoptó nuevamente el olvidado precedente Rylands en 1886.

Sin embargo, los jueces no utilizaron fundamentos económicos para sustentar el viraje hacia la strict liability. Quizá su sensibilidad moral era tan fuerte que no sintieron la necesidad de agregar un análisis de eficiencia; o quizá los argumentos económicos sonaban demasiado como a redistribución judicial y socialismo en una era de crecimiento del miedo hacia el socialismo, no obstante, una explicación podría ser que muchos de los jueces que adoptaron la responsabilidad estricta fueron electos, así, las elecciones judiciales hicieron a los jueces más responsables hacia la opinión pública.115 En dicho contexto, cuando algunos aseguran que la hegemonía de la regla de la culpa fue una de las razones por las que Estados Unidos logra una dominación industrial en el siglo diecinueve, se está utilizando la historia de manera antojadiza. Más bien ha existido una constante tensión entre la strict liability y la negligence en la evolución del sistema norteamericano. La elección de cada una de ellas no se debió solo a fines “protectores de la industria” en la cual todos estaban de acuerdo en la necesidad de sacrificarse en aras del desarrollo. En un comienzo sólo había criterios dogmáticos, luego argumentos económicos, y luego la constatación de grandes daños y la necesidad de resarcir a las víctimas que lucharon también en el plano político para tales decisiones.

La cuestión pues no es tan sencilla como la presentada por quienes afirman que para llegar al tecnicismo de la aeronáutica actual previamente debieron sacrificarse muchas vidas. El debate entre la negligence y la strict liability en Estados Unidos se dio en áreas donde ya había desarrollo industrial como la extracción de minerales y las máquinas a vapor. Por lo tanto, la elección entre uno u otro criterio se debe en el fondo a una elección política influenciada por las más diversas consideraciones. Es más, recientemente se ha puesto en duda incluso la influencia del individualismo norteamericano en el Tort Law (que se expresaría mediante la supremacía de la culpa como una cuestión cultural) y ha sido señalado como un mito116, afirmando que si el individualismo norteamericano es un valor social dominante, la responsabilidad civil consecuentemente reflejaría ese valor, no obstante, de tiempo en tiempo, pueden ser observadas otras influencias.117 113

HANDELSMAN SHUGERMAN, Jed, “A Watershed Moment: Reversals of Tort Theory in the Nineteenth Century”, op. cit., pág. 13.

114 HANDELSMAN SHUGERMAN, Jed, “A Watershed Moment: Reversals of Tort Theory in the Nineteenth Century”, op. cit., pág. 21.

115 HANDELSMAN SHUGERMAN, Jed, “A Watershed Moment: Reversals of Tort Theory in the Nineteenth Century”, op. cit., pág. 36.

116 KOTLER, Martin A., “ The myth of individualism and the appeal of tort reform”, Rutgers Law Review, Vol. 59, 2007.

117 KOTLER, Martin A., “ The myth of individualism and the appeal of tort reform”, op. cit. p. 816.

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Por otro lado, tampoco puede compartirse la tesis que pretendiendo alejarse de visiones absolutistas del progreso, propugna la duplicidad de modelos en los países en vías de desarrollo. De esta forma, para las pequeñas empresas nacionales deberían aplicarse más “amigables” reglas de culpa; mientras que para las empresas transnacionales debería aplicarse la “strict liability”: “así se produciría un efecto subsidiario en la economía informal”. 118Basta recordar a Calabresi en este punto y afirmar que el subsidio de la empresa no debe ser encomendado a la vida y la salud de los ciudadanos, sino que el Estado debería hacerlo abiertamente. 119 Con todo lo dicho hasta aquí es posible deslegitimar el discurso que busca privilegiar el subsidio de la industria como una de las funciones de la responsabilidad civil. Este discurso permite utilizar la estructura normativa para alentar intereses bastante concretos bajo el tamiz de una retórica sustentada en el eficientismo y el desarrollo, discursos unilaterales que han sido criticados por los más agudos estudios de antropología jurídica. 120 La culpa debe ser tomada ahí donde es posible identificar una actividad dañosa y sea posible desincentivarla, no puede ser un mecanismo para coadyuvar a la industria. Decir que el subsidio a las industrias nacientes es una función de la responsabilidad civil es una manifestación marcadamente ordoliberal que funcionaliza el derecho fundamental a la integridad física hacia finalidades económicas. Es decir, se olvida que de acuerdo con el primer artículo de nuestra Constitución Política el ser humano es el fin de la sociedad y del Estado, no al revés. 121 Por ello, una norma de responsabilidad civil que sacrifica la integridad de las personas en el nombre del crecimiento económico debería ser inaplicada por inconstitucional.122 El clásico ejemplo del transporte aéreo es usualmente puesto como excusa para afirmar la necesidad que la responsabilidad civil retome la culpa para “incentivar a la industria”. Se dice que en este caso de “prevención unilateral” la culpa sí era eficiente pues en su momento no había “un grado de desarrollo tecnológico socialmente aceptado”. Yo me pregunto ¿existe un grado de desarrollo socialmente aceptado en la novísima oferta de viajes espaciales? ¿Cuántos accidentes se pretende que existan para que esta industria sea subsidiada y así cuente con un grado aceptable de técnica de prevención? Creo que nadie podría argumentar que en este caso la culpa a secas sea el criterio de imputación. Para mí el razonamiento debe ser el siguiente: aquel que utiliza los medios de producción para realizar una actividad económica debe ser quien internalice los costos de su actuación.

Es preciso negar que una finalidad que debe cumplir la responsabilidad civil sea “el subsidio de la industria”. Si ella ha sido a veces instrumentalizada para tal fin (y lo es en muchos casos) es por lo manipulable que son los institutos jurídicos y la ideología que se impregna en ellos.

V. A modo de conclusión: La necesidad de una comparación crítica en los estudios de Derecho Privado.

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BUSSANI, Mauro, “Tort Law and Development: Insights into the Case of Ethiopia and Eritrea”, Journal of African Law, No. 40,, 1995, p. 18. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=1322054.

119 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes... op. cit., p. 49.

120 Por ejemplo: NADER, Laura, “Promise or Plunder? A Past and Future Look at Law and Development”, en: Global Jurist Frontiers, Volume 7, Issue 2, Art. 1, 2007, pág. 3 y sgtes. (http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1). En esta línea puede observarse la aguda crítica al discurso histórico de superioridad del Derecho Romano: MONATERI, P.G., “Caio nero. Una ricerca sulle origini multiculturali della „Tradizione Giuridica Occidentale‟”, en: Hastings Law Journal, Vol. 50, April, 1999, pág. 30 y sgtes. (Disponible en: http://www.jus.unitn.it/CARDOZO/Review/home.html), dicho artículo es inspirado a su vez, en un crítica más profunda de la historia del pensamiento filosófico occidental en la obra de 1987: “Black Athena: The afroasiatic roots of classical civilization”, de Martin Bernal.

121 Constitución Política del Perú: Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

122 GOLDBERG, John C.P., “The Constitutional Status of Tort Law”, op. cit. p. 27.

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Al comienzo de este artículo he citado algunas palabras del genial director Michael Moore en su reciente película “Capitalismo: una historia de amor”. Ahí, Moore en tono irónico critica el rescate que hizo el gobierno de Estados Unidos sobre algunas grandes corporaciones, lo que significó que los ciudadanos, con sus tributos y sin ser consultados, subsidien a las grandes empresas que han provocado la crisis para evitar así que el “sistema colapse”. La retórica del progreso en la responsabilidad civil comparte mucho de esta idea. Los ciudadanos deberíamos subsidiar mediante nuestro derecho a la integridad a las empresas que aún no han desarrollado mecanismos de prevención, en aras del desarrollo económico y progreso científico, para que el “sistema funcione”.

En este ensayo he criticado este punto de vista, así como el trasplante de algunas ideas bastante polémicas inspiradas, en parte, en el análisis económico del Derecho de la responsabilidad civil.

Para ello, he utilizado un análisis comparativo crítico de los institutos jurídicos.

En el Perú la doctrina usualmente razona sobre la base de construcciones teóricas dogmáticas o sobre la base del análisis económico del derecho tributario de la Escuela de Chicago. Son pocos los estudios que acuden a la comparación jurídica, pero cuando lo hacen, la mayoría reduce el análisis a verificar cuál es la doctrina o norma más eficiente o más sofisticada (por no decir, de moda) para ser importada en el Perú (cayendo muchas veces inconscientemente en la tesis de “La competencia entre ordenamientos jurídicos”). Como consecuencia de ello, los discursos teóricos y legales muchas veces importan doctrinas y normas sin tener en cuenta el verdadero sustrato ideológico que cada una tiene. Ellas son correctas porque tal o cual autor de renombre lo dice o tal o cuál Código la han regulado.

Los estudios de tendencia crítica y post estructuralistas en la comparación podrían esclarecer este grave problema. Pero no sólo ellos, los estudios de sociología jurídica, de análisis económico no sesgado, de antropología jurídica, entre otros, son necesarios para un completo estudio de las instituciones legales.

Con algunas de estas herramientas he intentado deconstruir un discurso que tiene muchos méritos académicos y buena voluntad, pero alienta la importación de un modelo ideológico que instrumentaliza el derecho a la integridad de las personas de manera que considero inaceptable.

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