Traducción Ugo Mattei

ANÁLISIS JURÍDICO

CIVIL Y REGISTRAL

EL ASCENSO Y LA CAÍDA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: UN ENSAYO PARA EL JUEZ GUIDO CALABRESI Ugo

Mattei* **

REFERENCIAS LEGALES: •

Código Civil alemán, Burgerliches Gesetzbuch (BGB).

•

Sarbanes-Oxley Act (2002), Ley Reforma de la Contabilidad Pública de Empresas y de Protección al Inversionista.

El análisis económico del Derecho es el paradigma jurídico más influyente en la actualidad, sobre todo en las diversas áreas del Derecho Privado. Sus presupuestos y principios son importados en todo el mundo, y el Perú no es una excepción. Sin embargo, para Ugo Mattei, su fase de decadencia ha comenzado, por lo que es imprescindible comprender las contradicciones y ambigüedades que hacen que este modelo aparentemente triunfante pierda el prestigio que había conseguido.

I. INTRODUCCIÓN

En este ensayo utilizo el Análisis Económico del Derecho y el razonamiento de la eficiencia *

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como representativos del liderazgo intelectual de los Estados Unidos en el Derecho, con la finalidad de predecir el destino de este

Profesor Alfred and Hanna Fromm de Derecho Internacional y Comparado en la Universidad de California (U.C. Hastings); Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Universidad de Turín. Este ensayo desarrolla algunas ideas presentadas por primera vez en la Reunión Anual de la Sociedad Italiana de Economistas Públicos, celebrada en Pavía, Italia, en octubre del 2003. Ha sido presentado en el Simposio: “Calabresi’s The Costs of Accidents: A Generation of Impact on Law and Scholarship”, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Maryland, los días 23 y 24 de abril del 2004, celebrado en honor al juez Guido Calabresi, a quien considero mi mentor, amigo, y modelo intelectual. He entregado subsecuentes versiones de este trabajo a un taller de la Universidad de Hong Kong en marzo del 2004; al Simposio “Law and Economics” organizado por la French Bar Association celebrado en París, Francia, en junio del 2004; al forum “Comparative Law and Economics”, celebrado en Zurich, Suiza, en junio del 2004; a los talleres de facultad de la Escuela de Derecho de la Universidad de Ámsterdam (15 de marzo del 2005) y al Lefic, Escuela de Negocios de Copenhague (17 de marzo del 2005). Agradezco a todos los participantes en estos eventos por sus comentarios y críticas. Las secciones de este ensayo han sido bosquejadas en: MATTEI, Ugo, A Theory of Imperial Law: A Study of U.S. Hegemony and the Latin Resistance, 10 Ind. J. Global Legal Stud. 383 (2003), y MATTEI, Ugo & MONTI, Alberto “Comparative Law and Economics: Borrowing and Resistance”, 1 Global Jurist Frontiers, Nº 2 Art. 4 (2001).

Traducido con autorización expresa del autor por Roger Merino Acuña, del artículo original en inglés: “The rise and fall of law and economics: An essay for judge Guido Calabresi”, publicado en: Maryland Law Review, Nº 12, 2005. Disponible en: <http://works. bepress.com/ugo_mattei/27>.

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liderazgo. Considero que el Análisis Económico del Derecho ha contribuido significativamente al logro de la hegemonía mundial del pensamiento jurídico norteamericano, sobre todo gracias a trabajos tempranos, tales como aquellos pioneros de Guido Calabresi en los años sesenta y setenta. Resalto que los últimos aspectos del estilo y política del Análisis Económico del Derecho han consumado mucho de su temprano capital de prestigio, y que la fase de decadencia de la aproximación económica en el razonamiento jurídico sigue ese camino. Por lo demás, creo que la caída del Análisis Económico del Derecho, debido a su sobre formalismo, localismo, y etnocentrismo occidental, permite predecir de manera general el comienzo de la fase de decadencia del pensamiento jurídico norteamericano en el escenario mundial.

Al comienzo de este ensayo debo aclarar que los sucesos políticos alentados por los partidarios de un paradigma jurídico (local e internacionalmente) deberían ser vistos como un fenómeno social un tanto independiente del prestigio intelectual de tal paradigma. Por ejemplo, el formalismo jurídico (en sus muchas formas) ha sido (y, en parte, aún es) la aproximación triunfante del razonamiento jurídico en el escenario de la práctica legal, su prestigio intelectual comienza su fase de declino mucho después. En modo similar, el Análisis Económico del Derecho puede ser intelectualmente muy prestigioso, pero al mismo tiempo políticamente muy débil (como en los años ochenta en Europa), o puede ser políticamente muy fuerte e intelectualmente muy débil. Argumento que este último escenario es el que acontece en estos días, donde las fuertes instituciones de gobierno mundial (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Organización Mundial del Comercio) aprueban

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(y obligan) algunas de las más notoriamente simplistas ideas del Análisis Económico del Derecho. Además hoy en día poderosos esfuerzos organizacionales (tales como la Asociación Europea de Análisis Económico del Derecho) crean un clima de optimismo y vanidad que impide entender a muchos académicos del Análisis Económico del Derecho el comienzo del declino en su prestigio internacional.

También, desde un inicio, debo señalar que este ensayo está preocupado solo por lo que puede ser visto como el core consensus del Análisis Económico del Derecho, entendido como una aproximación para el razonamiento jurídico, el cual considero, es la única versión relevante de dicho análisis. En un sentido, comparto aquí la aproximación del mainstream, y no hago justicia a las muchas –más o menos– exitosas e influyentes tentativas de ponerse más allá de aquel. Aproximaciones como el Comparative Law and Economics o el Behavioral Law and Economics son demasiado circunscritas como para ser relevantes a nivel mundial, y por lo demás, a menudo no pueden ser vistas como un genuino desafío para el core consensus1. Consecuentemente, mi argumento central no puede ser refutado mostrando específicos ejemplos de no localistas, no etnocéntricos, no simplistas y no ideológicos usos de la aproximación económica. Lo que se ha convertido en una industria, perdiendo la aguda crítica original que explicó su ascenso como un paradigma mundial de razonamiento jurídico, es este core consensus de las lumbreras del Análisis Económico del Derecho.

Finalmente, una nota a mi método. Porque una de las tácticas comúnmente más difundidas en el sistema hegemónico establecido es naturalizar el statu quo, como si un fenómeno social no fuera producto de la historia, sino la

Para una variedad de aproximaciones, todas las que considero variaciones del mismo consensus, ver MERCURO Nicholas & MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism (1997) (proporcionando una visión general acrítica de la escuela de pensamiento dominante en el movimiento del análisis económico del derecho). Una omisión significativa de ese estudio es la escuela de pensamiento Comparative Law and Economics, la cual es quizá la única ruptura radical con el consensus del mainstream. Esta ni siquiera es mencionada ni discutida en el libro. Para una discusión profunda del Comparative Law and Economics, ver: MATTEI, Ugo. Comparative Law and Economics (1997).

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epifanía de una perenne naturaleza de las cosas, discutiré el Análisis Económico del Derecho en un contexto comparativo e histórico relativamente profundo. En otras palabras, comenzaré mi discusión mucho antes de 1960, el año del nacimiento del Análisis Económico del Derecho, y compararé la presente situación de la hegemonía jurídica norteamericana con tiempos en los cuales otros países, notablemente Francia y Alemania, fueron hegemónicos en la tradición jurídica occidental. Hay una necesidad para los académicos norteamericanos de entender que su presente posición de privilegio internacional y liderazgo intelectual no durará siempre.

II. LOS ESTADOS UNIDOS COMO CONTEXTO DE RECEPCIÓN

En trabajos anteriores subrayé la estructura fundamental de lo que llamo “el Estado de Derecho Profesional” y las razones históricas para el actual liderazgo intelectual norteamericano en el mundo jurídico2. La estructura fundamental del Derecho norteamericano se ha desarrollado para convertirse en un sistema políticamente legitimado en el cual el directo poder político de los gobiernos es contrapesado por la aprobación de un grupo de profesionales (contra mayoritarios): una aprobación judicial y una aprobación académica. Tal sistema es el resultado de importaciones de Europa interiorizadas y hechas espectaculares por el modo de expansión de los Estados Unidos.

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En la primera parte del pasado siglo, el Derecho norteamericano había recibido de Europa, e interiorizado de una manera original, los componentes fundamentales de su estructura jurídica. La tradición del common law inglés transmitió a la antigua colonia el ideal de jueces como oráculos del Derecho y de una judicatura independiente y fuerte, un sistema institucional en el cual los jueces pueden cumplir su rol como guardianes de los derechos individuales. El Derecho norteamericano ha desarrollado este legado y lo ha expandido al punto de crear jurisdicciones constitucionales, un logro que no fue realizado ni siquiera por el gran Sir Edward Coke3. Los jueces no son solo los oráculos del Derecho y los líderes del sistema profesional legal, sino que también tienen el poder de declarar la inconstitucionalidad de las decisiones políticas en los procesos judiciales4. A causa de este poder excepcional en el Derecho norteamericano, la creencia, ya señalada por Alexis de Tocqueville5, de que cualquier problema político puede ser tarde o temprano juzgado por una Corte ha sido llevado a su simbólico extremo en el juicio de Nuremberg y posiblemente a su límite en el caso Bush versus Gore6. Más importante aún, los Estados Unidos ha inventado una herramienta legal –jurisdicción constitucional– que es ahora parte de la conciencia jurídica mundial7.

La tradición del civil law también ha transmitido a los Estados Unidos muchos modos

MATTEI Ugo, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems. 45 Am. J. Comp. L. 5 (1997) (explicando “The rule of professional law”); MATTEI Ugo, Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law, 42 Am. J. Comp. L. 195 (1994) [en lo sucesivo: “Why the Wind Changed”] (examinando el liderazgo norteamericano en el Derecho).

El dictum del juez COKE en: Dr. Bonham’s Case, 77 Eng. Rep. 638 (K.B. 1610), es conocido usualmente como el ancestro inglés del concepto americano de “judicial review” establecido en Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). BAKER J.H., An Introduction to English Legal History, p. 100 (1971); LOWRY CLINTON, Robert, Marbury v. Madison and Judicial Review, 38 (1989). Lord Coke escribió que: “en muchos casos, el common law controla leyes del Parlamento, y a veces, las sanciona como absolutamente nulas: para cuando una ley del Parlamento contraviene el derecho común y la razón, o la repugna, o es imposible de ser realizada, el common law la controla, y declara que tal ley es nula”. Bonham’s Case, 77 Eng. Rep., p. 652.

Ver Marbury, 5 U.S. (1 Cranch), p. 178.

Ver TOCQUEVILLE Alexis de, Democracy in America 115 (Arthur Goldhammer trans., Library of Am. 2004) (1835).

531 U.S. 98 (2000); ver. BARKOW Rachel E, More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy, 102 Colum. L. Rev., 237 (2002). Ver, en general, a: J. KLARMAN Michael, Bush v. Gore Through the Lens of Constitutional History. 89 Cal. L. Rev., 1721 (2001) (proporcionando una discusión de la decisión a la luz de la historia jurídica).

Uso “conciencia jurídica” en el sentido de KENNEDY Duncan, Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850-1968, 36 Suffolk U. L. Rev., 631, 634 (2003) [en lo sucesivo: Two Globalizations].

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fundamentales de pensamiento que el Derecho norteamericano se ha ocupado de expandir. A través del siglo XIX y XX Francia exportó a los Estados Unidos la idea de derechos fundamentales individuales. Estos derechos “negativos” (los llamados “derechos de primera generación”) han sido consagrados en la Constitución norteamericana, al ser influyentes para la mayoría de los padres fundadores8. No solo el ideal universalista ha sido llevado a sus extremos, como atestiguan, entre otras cosas, las nociones de jurisdicción universal de las cortes de Estados Unidos en la reivindicación de tales derechos, además estos derechos negativos, con la ausencia de las complejas nociones de soberanía y estructura del Estado desarrollado por los jacobinos, se convirtieron en un genuino límite para la actividad redistributiva del Estado norteamericano. En efecto, las nociones de libertad frente a la intromisión gubernamental en ningún caso fueron limitadas por la actividad judicial en la era de Lochner9[NT1]. Así, un fuerte límite para cualquier rol proactivo del gobierno, excepto en tales áreas como la militar y defensa, donde las transferencias masivas de riquezas se movilizan rutinariamente, pueden remontarse a las nociones de derechos (económicos) de inspiración francesa.

Además, Alemania ha transmitido a los Estados Unidos una de sus actuales características fundamentales: la presencia de fuertes e independientes instituciones académicas que sirven para evaluar el proceso político. Esto se logró solo porque el Derecho fue considerado una ciencia, un claro legado de los historicistas germanos, por lo que fue natural exigir su enseñanza en el contexto universitario10. De

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otra manera, el Derecho se habría mantenido como un buen negocio, como continuó siendo en Inglaterra hasta mucho después de los años victorianos. Una vez importado a América, el sistema profesional alemán ha sido impulsado por la proliferación de instituciones académicas privadas, típicas de este lado del océano. Hoy, las escuelas de Derecho norteamericanas (escuelas profesionales que cuentan con facultades que se respetan entre ellas como instituciones académicas) son las únicas en el mundo que ofrecen educación legal básica en el nivel de escuela de graduados. Consecuentemente, y paradójicamente para un sistema basado en la “educación profesional”, el promedio de los abogados norteamericanos es expuesto a más años de preparación académica que cualquier otro colega en el mundo. Además, la academia americana bien puede ser vista hoy como la escuela de graduados del abogado global; muchos abogados ambiciosos del mundo entero completan sus estudios de posgrado en los Estados Unidos11. El programa educativo legal es, por lo tanto, otra poderosa herramienta en la difusión mundial del Derecho norteamericano.

El Derecho norteamericano en su fase temprana no solo hizo importaciones de Europa, otras características fundamentales de su estructura pueden ser vistas como una reacción original contra el modelo europeo del Derecho. Entre ellas, se debería al menos mencionar la constitución escrita –una reacción contra la arbitraria naturaleza del Derecho Constitucional no escrito británico– y, especialmente para los fines de este ensayo, el alto grado de descentralización –otra reacción contra la naturaleza fuertemente centralizada del sistema de

Para una discusión reciente y fascinante de su credo e ideología, ver ELLIS Joseph J., Founding Brothers: The Revolutionary Generation (2000).

9 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).

[NT1]La era Lochner se le denomina a una etapa de la historia judicial norteamericana que tiene como punto de inicio un polémico caso (Lochner v. New York, 1905), en el cual la Corte Suprema, defendiendo el freedom of contract, lo reconoce como un derecho constitucional que no tenía excepciones, invalidando por ello la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos de New York.

10 Para el impacto del modelo profesional alemán en los Estados Unidos, ver WHITMAN James, Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code, 97 Yale L.J. 156 (1987).

11 Ver WIEGAND Wolfgang, The Reception of Amer n Law in Europe, 39 Am. J. Comp. L. 229 - 235 (1991) (describiendo la creciente tendencia de los abogados europeos de buscar una educación jurídica americana).

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jurisprudencia, los temas congobierno inglés–. La descentracernientes a la práctica dialización es posiblemente el aslos mercados hoy en ria norteamericana (¿Qué corpecto más original de la estrucdía son instituciones más fuerte tiene jurisdicción? ¿Qué ley tura fundamental del Derecho tes que los Estados mismos, de aplicar?) son los mismos tenorteamericano12. Ningún otro tal manera que las poderosas sistema en el mundo ha desamas sobre la mesa de cualquier corporaciones de la economía rrollado un sistema federal de aproximación abogacil de un global controlan el sistema lejusticia tan completo y compleproblema legal de relevancia gal antes que ser controladas jo como los Estados Unidos. La internacional15. Así, en el alba por este. coexistencia de un gran número de la globalización económica, de cortes federales y estatales los abogados norteamericanos hicieron de cuestiones como la ya gozan de una cultura juríjurisdicción y la elección de la dica y un discurso político que ley aplicable las preocupaciones primarias de es más amplio que los límites jurisdiccionala abogacía americana desde sus comienzos. les, y esto los hace comparativamente mejor Además, la naturaleza descentralizada del sis- equipados que sus colegas extranjeros para la tema hizo natural abordar los problemas lega- aproximación a los problemas planteados por les a la luz de una cuestión fundamental: ¿Cuál la globalización económica. En este escenade las muchas posibles respuestas legales que rio, la “anexión” de una jurisdicción más, locompiten es realmente la mejor? Estas cues- calizada en cualquier lugar, particularmente tiones nuevamente hicieron natural comparar no cambia el modo de razonamiento de los 16 posibles soluciones legales desde una perspec- abogados norteamericanos . tiva eficientista13. No sorprende que el Análi- La globalización de la economía y la parálisis sis Económico del Derecho, como aproxima- de la actividad estatal, crucial para el proyección para el razonamiento jurídico conectado a to neoliberal, comenzados en los tempranos preocupaciones eficientistas, emergiera en los años ochenta por la llamada revolución Reaaños sesenta, justo después de la Escuela del gan- Thatcher, probaron ser el ambiente ideal Proceso Legal de Harvard, escuela de pensa- para alimentar el ascenso del Análisis Económiento cuyos métodos se basaron en el aná- mico del Derecho como el modo de pensalisis comparativo institucional14. Además, y miento jurídico más influyente a nivel mundial de modo más interesante para un estudio de después de la guerra fría17. Con economistas la expansión del modelo norteamericano de (conservadores) tomando un mayor rol como

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Vease, en general, FALLON Richard H. y otros. Hart and Wechsler’s The Federal Courts and the Federal System (4ª ed. 1996).

Ver KOMESAR Neil K., Imperfect Alternatives: Choosing Institutions in Law, Economics, and Public Policy. pp. 28-29 (1994) (explicando la importancia del análisis institucional comparativo como componente del análisis económico del derecho); ROMANO Roberta, The Genius of American Corporate Law. 1 (1993) (señalando que el sistema federal del Derecho Corporativo norteamericano permite a las empresas elegir el Estado cuya estructura jurídica reduce sus costos para hacer más negocios).

Ver MINDA Gary, Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at Century’s End, 83 (1995) (observando que el ascenso del análisis económico del Derecho coincide con el declino de la Escuela del Proceso Legal y el ascenso del análisis jurídico comparativo e interdisciplinario).

Ver DEZALAY Yves & GARTH Bryant G. , Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order (1996).

La propia estructura del proceso judicial americano ha privatizado el poder y la actividad judicial con una reducción significativa de los aspectos de la litigación de “dominio público”. Varias actividades en la litigación que son caracterizadas como “oficiales” en los sistemas jurídicos europeos, incluyendo el servicio del proceso, la instrucción, o el interrogatorio de testigos, son ya cuestiones privadas en el derecho americano. SCHLESINGER, Rudolf B. y otros, Comparative Law: Cases, Text, Materials, pp. 428-448 (6ª ed. 1998). Esto crea una base para lo que ha sido recientemente llamado un “entrepreneurial transplant.” Ver M. MILLER, Jonathan. A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process, 51 Am. J. Comp. L., 839, 849-54 (2003).

Cf. DEZALAY Yves & GARTH Bryant G., The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists, and the Contest to Transform Latin American States (2002) (proporcionando ejemplos de la exportación de instituciones económicas y jurídicas, así como de prácticas legales a los países latinoamericanos).

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creadores de políticas públicas tanto en Estados Unidos como fuera, ha sido una consecuencia natural que aquellos abogados (mayormente norteamericanos) que puedan iniciar un diálogo con los economistas, los amos de una ciencia social hegemónica, puedan gozar de una mayor ventaja18. Más generalmente, y de nuevo por una variedad de razones que están más allá de los limitados fines de este ensayo, el prestigio del Derecho norteamericano creció para los profesionales legales del mundo entero, así, el liderazgo intelectual del Derecho norteamericano emergió como un hecho indiscutible. ¿Este liderazgo está llegando a su fin? En este ensayo, siguiendo la parábola del Análisis Económico del Derecho, argumento que la fase de ascenso terminó, y que la fase de declino ha comenzado.

III. LA HEGEMONÍA NORTEAMERICANA Y LA CONCIENCIA JURÍDICA MUNDIAL

Mientras, como mostré en la Parte II, las raíces de la “naturalización” del modo de razonamiento norteamericano en la era global puede remontarse bastante atrás, la parábola del Análisis Económico del Derecho solo comienza durante el corazón de la Guerra Fría, alcanza su punto más alto en la década siguiente a la caída del Muro de Berlín, y, argumento, comienza su declino intelectual en los comienzos del nuevo milenio, cuando el liderazgo intelectual, político, y moral norteamericano es cuestionado en el mundo entero con una energía sin precedentes. La creciente resistencia contra el neoliberalismo mundial conducido por estudiantes norteamericanos parece dirigirse contra muchos de sus intelectuales predilectos, incluyendo abogados-economistas

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y otras lumbreras de la política legal, cuyo rol, en la irónicamente corta era del “fin de la historia”19, ha sido intentar convertir la política conservadora en una técnica neutral.

De manera general, el cambio paradigmático en el razonamiento jurídico, producido por el Análisis Económico del Derecho, significó un desafío fundamental para la relación jerárquica entre el sistema jurídico y la actividad del mercado, lo que ha sido alentado por la globalización de la economía, donde las fronteras de los mercados están cada vez menos limitadas por aquellas del Estado. En efecto, los mercados hoy en día son instituciones más fuertes que los estados mismos, de tal manera que las poderosas corporaciones de la economía global controlan el sistema legal antes que ser controladas por este20. A causa de este cambio de poder, algunas “predicciones” del análisis económico resultan ser bastante exactas, lo cual sirve como argumento a favor de su aproximación realista. No obstante, el prestigio en el escenario mundial del pensamiento jurídico no es solo el resultado del cinismo en la descripción de la “realidad” social, la cual en los tiempos presentes aparece, bajo una mirada cuidadosa, mucho peor de lo que los teóricos más cínicos pueden imaginar. Un paradigma intelectual en el Derecho debe proveer algún juicio de valor, y el prestigio usualmente se deriva de la fuerza de su crítica. Consecuentemente, el ascenso y la caída del Análisis Económico del Derecho también deberían ser entendidos en términos de desarrollo académico y de modos de pensamiento en el escenario mundial de las teorías jurídicas21. No hay manera de entender el impacto y prestigio de un movimiento jurídico si nuestra perspectiva es solo local.

Ver, en general, COOTER Robert D. , Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books, 29 UCLA L. Rev.,1260 (1982).

Ver FUKUYAMA Francis, The End of History and the Last Man (1992) (discutiendo la idea de Hegel de que el fin de la historia se produciría con la adopción de la democracia liberal como la forma preferente de gobierno humano).

Ver HERTZ Noreena, The Silent Takeover: Global Capitalism and the Death of Democracy. 7-8 (2001).

Hoy la literatura de análisis económico del derecho como un movimiento intelectual es bastante extensa.

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Por ejemplo, los cultores del Derecho Constitucional sin cuestión alguna son los más prestigiosos en los Estados Unidos, pues se dedican a la más gratificante y prestigiosa actividad académica. No obstante, en el escenario mundial, a pesar de los fuertes esfuerzos políticos e institucionales para exportar las ideas y nociones del Derecho Constitucional de Estados Unidos por el mundo entero, el Derecho Constitucional es percibido como una cuestión íntimamente doméstica, por lo que los famosos estudiosos del Derecho Constitucional norteamericano, que son dominantes en el ambiente académico doméstico, son figuras un tanto irrelevantes en la perspectiva global. Con el fin de adquirir cierta influencia, estos académicos deben reinventarse ellos mismos como expertos comparatistas, o como juristas en general, lo que no es el ca so de los economistas (y los expertos en el Análisis Económico del Derecho) quienes simplemente siguen haciendo en el extranjero lo que hacen en casa: discutir modelos abstractos con muy poca preocupación acerca de las complejidades de la realidad. Más generalmente, en un mundo que está hoy en gran medida privatizado, el escenario mundial es reservado para los académicos del Derecho Privado, que es el área del Derecho en la que se encuentran más contribuciones del Análisis Económico del Derecho.

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Debido al objeto de este ensayo, mi preocupación es la influencia del Análisis Económico del Derecho fuera de su lugar de nacimiento en los Estados Unidos. Por ello, también estoy analizando un campo que ha atraído mucha atención en el ámbito académico jurídico internacional del mundo entero: el de los transplantes legales22. Sin embargo, la reciente ola de la hegemonía jurídica norteamericana puede ser vista más claramente (y de manera mucho más significativa) como un cambio en la conciencia jurídica, antes que como un modelo de transplante de reglas legales. La recepción legal es una actividad altamente creativa23, y los transplantes legales podrían ser gravemente incomprendidos en su naturaleza si ellos fueran enfocados solo como un mecánico ejercicio de importación-exportación24. Es pues importante enfocar el impacto del Análisis Económico del Derecho, como “inventado” en los Estados Unidos por Guido Calabresi y difundido en la forma simplificada de Richard Posner, en el contexto histórico y transnacional más amplio del desarrollo académico25.

El background institucional del Derecho norteamericano dependió de un contexto altamente original en el cual la Escuela del Proceso Legal, el primer paradigma genuinamente original del pensamiento jurídico norteamericano, desarrolló su análisis en los años cincuenta26.

Vere en general, WATSON Alan, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (2ª ed. 1993). Watson explica que la teoría de los transplantes legales es el “movimiento de una regla o un sistema de derecho de un país a otro, o de una persona a otra.”

Id., p. 21.

Ver GRANDE Elisabetta, Imitazione e Diritto: Ipotesi Sulla Circolazione dei Modelli (2000); ver: también MONATERI, P.G. & CHIAVES F.A., Shifting Frames: Law and Legal “Contaminations”, en Introduction to Italian Law 21, 21-30 (Jeffrey S. Lena & Ugo Mattei eds., 2002) (analizando la importación de reglas e instituciones de Francia y Alemania en la cultura jurídica italiana). La literatura de transplantes legales es ahora bastante extensa.

Considerar al derecho como un objeto mecánico que puede ser importado o exportado como un televisor o un Land Rover es también una estrategia de gobierno. Ver MATTEI Ugo. Legal Pluralism, Legal Change and Economic Development, in New Law for New States: Politica del Diritto in Eritrea, 23 (L. Favali y otros eds., 1998). Ver, en general, NADER Laura, The Life of the Law: Anthropological Projects 117-67 (2002) (examinando los procesos de hegemonía en el derecho en los escenarios coloniales y contemporáneos).

Para una discusión de los cambios en el actual pensamiento privatista europeo, ver HESSELINK Martijn W., The New European Legal Culture (2001) (argumentando que los académicos europeos deberían estudiar los efectos económicos de diferentes reglas del derecho privado y defender una regla sobre otra si esta es más eficiente). Para una posición más matizada, sin embargo, ver REIMANN Mathias, “Droit Positif et Culture Juridique. L’américanisation du Droit Européen par Réception”, en: 45 Archives de Philosophie du “Droit. Américanisation du Droit 61 (2001) (discutiendo la americanización como un cambio de mentalidad).

La Escuela del Proceso Legal ha recibido un reciente resurgimiento de atención gracias a la publicación en 1994 de su libro definitorio: HART Henry M., Jr. & SACKS Albert M., The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey eds., 1994) (1958). Para un análisis que fusiona el proceso legal y el Análisis Económico del Derecho, ver: KOMESAR, ut supra nota 13. Anteriormente a la Escuela del Proceso Legal, las raíces tanto del formalismo jurídico como del realismo se pueden encontrar en Europa. Ver: KENNEDY, Two Globalizations, ut supra nota 7, pp. 637-640 (discutiendo la globalización del pensamiento jurídico clásico europeo).

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Antes del proceso legal, los movimientos académicos en los Estados Unidos fueron meras reproducciones de los modos de pensamiento europeos, tales como el pensamiento dogmático germano (conocido en dicho país como formalismo) o la jurisprudencia sociológica (conocida como el realismo jurídico). Dado que los Estados Unidos es el único sistema judicial completamente federalizado en el mundo, su Derecho debe, por lo tanto, hacer frente a un número único de potenciales conflictos entre actores institucionales. Esta práctica naturalmente fuerza a los abogados a desarrollar una conciencia tremendamente sofisticada de la importancia práctica de lo que se decide en los litigios27.

En la cultura jurídica norteamericana, el grado sin precedentes de razonamiento antiformalista, producto de 40 años de dominación del realismo jurídico, llamó la atención de algunos. En Alemania y en Francia, los dos exponentes líderes de la tradición del civil law, la jurisprudencia sociológica (también conocida como antiformalismo) nunca ha logrado ir más allá del estatus de una corriente crítica del pensamiento jurídico, esta sigue siendo solo marginalmente influyente fuera del ámbito académico28. En los Estados Unidos, por el contrario, el realismo jurídico ocupó la postura líder entre los planteamientos jurídicos en el mundo académico, y se hizo importante en el Poder Judicial y la administración del Estado29. Como resultado, cuando los abogados norteamericanos comienzan a cumplir su rol de “creadores ocultos del Derecho”30 demasiado sinceramente, comienzan a experimentar

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una pérdida de legitimidad que debilita sus proyectos profesionales31.

Los intentos de reforzar esa legitimidad y el proyecto profesional de los abogados produjo la Escuela del Proceso Legal en el Derecho Público (recuerden los principios neutrales de Wechsler’s32), y el Análisis Económico del Derecho en el Derecho Privado. Estos movimientos no tuvieron modelos foráneos como inspiración, y fueron consecuentemente genuinas “invenciones” del pensamiento jurídico norteamericano.

Si se observa en la perspectiva doméstica del Derecho norteamericano, tanto la Escuela del Proceso Legal y el Análisis Económico del Derecho comparten una relación ambigua con el formalismo y el realismo. Hay, sin embargo, importantes diferencias estructurales entre los dos. Sería difícil imaginar el nacimiento de la Escuela del Proceso Legal fuera del muy peculiar sistema federal de Estados Unidos.

Mientras tanto, dada la naturaleza del razonamiento económico, el Análisis Económico del Derecho tiende a ser un paradigma universal33.

Como consecuencia de estos diferentes grados de especificidad local, solo el Análisis Económico del Derecho se ha convertido en todo el mundo en una forma hegemónica de conciencia jurídica.

IV.

EL ASCENSO DEL RAZONAMIENTO DE LA EFICIENCIA EN LOS ESTADOS UNIDOS

Herman Oliphant, un líder del realismo jurídico, instó a los estudiantes de Derecho y a

Para algunos gustos, ver las otras publicaciones “clásicas” acerca de la Escuela del Proceso Legal, Hart and Wechsler’s The Federal Courts and the Federal System. FALLON y otros, supra nota 12; ver también REED AMAR Akhil, Law Story, 102 Harv. L. Rev. 688 (1989) revisando BATOR Paul M. y otros, Hart and Wechsler’s The Federal Courts and the Federal System (3ª ed. 1988).

Ver CANNATA Carlo Augusto & GAMBARO Antonio, Lineamenti di Storia Della Giurisprudenza Europea: Dal Medioevo All’epoca Contemporanea (4ª ed. 1989).

Para la evaluación de la hegemonía realista en el Derecho de Estados Unidos, ver GILMORE Grant, The Ages of American Law (1977), and ACKERMAN Bruce A., Reconstructing American Law 105-10 (1984).

Ver GAMBARO Antonio, Il Successo del Giurista, 106 Il Foro Itlaiano 86 (1983).

Uso el término “proyecto profesional” en el sentido sociológico desarrollado en SARFATTI LARSON Magali, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis (1977).

WECHSLER Herbert, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).

Ver MATTEI, Why the Wind Changed, supra nota 2, p. 216 (notando que “el análisis económico del Derecho es (…) un esfuerzo por entender las fuerzas que están en juego en el derecho y no en un particular sistema jurídico”).

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los abogados a salir de las bibliotecas34. Las bibliotecas de Derecho, y los materiales jurídicos que ahí se encuentran, han sido durante mucho tiempo el universo entero de los abogados occidentales. Para la tradición textual dominante en el continente al menos desde los años de los glosadores, solo una muy limitada corrección ha sido planteada por la tradición del Common Law, a pesar de su carácter de Derecho “no escrito”. Christopher Columbus Langdell solía decir que las opiniones judiciales, en sí mismas una forma literaria, son las materias primas en el laboratorio de los científicos del Derecho35. Consecuentemente, salir de las bibliotecas fue en verdad un programa revolucionario en los años 30 porque los abogados en realidad nunca lo habían hecho antes.

como coautores, prefirieron realizar un primer entrenamiento en conocimientos de economía. Entre estos académicos que se prepararon para aventurarse solos, fuera de las bibliotecas, uno puede encontrar al verdadero creador del Análisis Económico del Derecho: Guido Calabresi.

Con el fin de salir de las bibliotecas, los abogados necesitaban guías. Kart Llewellyn, otro líder del realismo jurídico, tocó la puerta del antropólogo E. Adamson Hoebel para explorar las formas de la “vida jurídica” fuera de las bibliotecas36. Muchos otros realistas, también, estaban de acuerdo con que los no abogados eran necesarios en las facultades de Derecho con la finalidad de desarrollar paradigmas de pensamiento no textuales37. Entre tales no abogados nombrados en las facultades de Derecho podemos encontrar muchos de los padres fundadores del Análisis Económico del Derecho, incluyendo los economistas líderes de Chicago: Aaron Director y Ronald Coase.

Los abogados, sin duda alguna, no se limitaron a seguir a sus guías para un viaje intelectual más allá del razonamiento textual. No todos ellos, sin embargo, buscaron una aproximación crítica para el cambio del statu quo del Derecho, limitándose a buscar, con las herramientas de la economía, mejores enfoques para adentrarse a los “lugares oscuros”38. Muchos abogados, particularmente aquellos localizados en el lado más conservador del espectro político, sintieron que décadas de realismo jurídico dominante requería una reestructuración de la legitimidad de los abogados y del proyecto profesional. El Derecho al ser fundamentalmente una construcción conservadora, necesitaba ser reformado con la finalidad de recuperar cierta objetividad si los juristas y jueces mantendrían sus roles como creadores ocultos del Derecho. Considerar al Derecho como el mandato de la última autoridad, como hicieron los realistas, expone la profesión legal a un reto fundamental: Si el Derecho es tan parcial como las preferencias políticas de las autoridades, luego ¿Por qué estos deberían ser abogados profesionales antes que políticos, doctores, o distribuidores de automóviles?

Durante los años del realismo triunfante, algunos abogados, antes que elegir a economistas

En la jurisprudencia de occidente, la ciencia ha servido tradicionalmente al propósito de

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Ver OLIPHANT, Herman, The Public and the Law--The Three Major Criticisms of the Law and Their Validity, 18 A.B.A. J. 787, 793 (1932). Oliphant señaló: [T]ales han sido las tradiciones de los académicos entre las cuáles todos los estudiantes de Derecho han crecido que, con suficiente tiempo para repasar, probablemente cualquiera podría exponer la definición jurídica técnica de robo y ganar por esto admiración general de la simetría y la complitud del desarrollo lógico que los académicos han logrado. Pero si le pidieran exponer algo sobre los límites del control eficaz del Derecho Penal sobre las casas de empeño como posibles culpables de recibir los bienes robados, podría escudriñar bibliotecas jurídicas pero tendría que permanecer mudo. Id. WHITE G. Edward, The Impact of Legal Science on Tort Law, 1880- 1910, 78 Colum. L. Rev. 213, 220-22 (1978). Sobre Langdell y la crítica realista, la lectura más interesante sigue siendo, en mi opinión, Grant Gilmore’s The Ages of American Law. See Gilmore, supra nota 29, pp. 42-48. Para una más reciente y extensa narrativa de los acontecimientos intelectuales que rodearon el desarrollo del realismo jurídico, ver J. HORWITZ Morton, The Transformation of American Law 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy (1992).

NADER, supra nota 24, pp. 85-101.

GILMORE Ver, supra nota 29, pp. 87-88.

CALABRESI, Guido, A Common Law for the Age of Statutes 180 (1982) (“como académico, es mi trabajo buscar en los lugares oscuros y tratar de describir, con tanta precisión como pueda, lo que veo”).

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afirmar el rol especial de los abogados como autoridades, a pesar de su falta de legitimidad política. Pero si la metáfora de la biología y la geometría, muy cara a Langdell y sus seguidores formalistas39, no podía seguir sirviendo a ese propósito, la “ciencia social” podría ser la solución mágica40. Y entre las ciencias sociales, la reina, con seguridad, era la economía41.

Richard Posner es asociado con esta contribución fundamental, ahorrando a la profesión legal de las legítimas consecuencias de ser demasiado “sincero”42.

Por lo tanto, la economía podía ofrecer una buena guía fuera de los contornos del Derecho[NT2] y una nueva y poderosa fuente de legitimidad.

Después de todo, los economistas estuvieron enfocados en los incentivos, y ello significa enfocarse en el comportamiento de los destinatarios de los preceptos legales. Así, algo comienza a suceder fuera y más allá de los textos legales. Los economistas, además, mientras trabajaban en la teoría de la public choice,[NT3] estaban enfocándose en algo fuera del texto.

Estos economistas se preocuparon de la producción de normas, la creación del Derecho, el proceso y las fuerzas determinantes de su

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contenido (por ejemplo, la rent-seeking[NT3])43.

Mientras los abogados tradicionales, incluyendo los realistas así como los abogados fundamentalmente positivistas, se enfocaron en como son (o como deberían ser) los preceptos y normas legales, los economistas, en contraste, afirmaban que el enfoque debería cambiarse hacia lo que el precepto legal es antes (public choice) y después (incentivos–reacción de comportamiento). Estos economistas argumentaron que el enfoque debería ser en el proceso y en las consecuencias sociales del resultado de tal proceso44.

En cuanto a la legitimidad, los manuales de economía contienen mayormente retóricas basadas en la ciencia y la objetividad45. El éxito temprano del razonamiento de la eficiencia puede así ser justificado por al menos dos factores: 1) una vez que el enfoque es en el proceso, cualquiera podría aceptar que el proceso debería ser eficiente; y 2) la eficiencia reclama objetividad, un elemento esencial en una estrategia de legitimación46. Mientras la justicia es el dominio de sentimientos subjetivos, la eficiencia es el dominio de la objetividad, ya

GILMORE, supra nota 29, p. 42.

Id., pp. 87-88.

COOTER, supra nota 18, pp. 1260-61.

Un abogado de la Universidad de Chicago, sin educación formal en economía, Richard Posner, más tarde convertido en juez de apelación federal, comenzó a inundar el mundo académico con su tremenda productividad desde comienzos de los años setenta.

Su libro Análisis Económico del Derecho, es considerado un clásico en la materia. Ver: POSNER Richard A., Economic Analysis of Law (6ª ed. 2003) [En lo sucesivo: Economic Analysis].

[NT2] Aquí traduzco “contornos del Derecho” por black letter law, que es un término usado para describir los principios básicos del derecho que son aceptados por la mayoría de jueces en la mayoría de estados.

[NT3] Public choice theory es la teoría de la elección u opción pública desarrollada por el economista James M. Buchanan, que busca conocer cuales son los factores que determinan las políticas que elige el Estado de las diferentes opciones que a este se le presentan. Esta tesis tiene como premisa al individualismo metodológico, al señalar que el comportamiento de los burócratas y políticos busca primero sus propios intereses y después el bienestar social, así se postula que es el gobierno –y no el mercado– el ente que debe ser limitado o reducido para el bienestar de la sociedad.

Mantengo el nombre rent seeking debido a que no hay una traducción uniforme en castellano. La traducción más elemental (y conocida) es la de “búsqueda de renta”. Este concepto describe la conducta de los actores privados en marcos institucionales en los que los esfuerzos de los individuos por maximizar valor generan pérdida social y no beneficio social. Como ejemplo se señala el caso de un empresario que, en lugar de descubrir un nuevo producto o servicio, o proceso productivo, descubre la manera de convencer al gobierno de que él “merece” el otorgamiento de un derecho de monopolio y de que el gobierno debe ejecutar ese derecho manteniendo fuera a los potenciales competidores.

43 Ver James M. Buchanan & Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy (1962) (describiendo una teoria de la elección colectiva); Jonathan R. Macey, Public Choice and the Law, in 3 The New Palgrave: Dictionary of Economics and the Law 171 (Peter Newman ed., 1998).

44 La teoría de la public-choice aquí estuvo enseñando la misma lección que la Escuela del Proceso Legal de Harvard.

45 Ver McCLOSKEY, Deirdre N., The Rhetoric of Economics (2ª ed. 1998).

46 Mi explicación para estos dos factores que muestran el temprano éxito del razonamiento de la eficiencia en el derecho es desarrollado en Mattei, supra nota 1, p. 20-22.

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que claramente ofrece solo unos pocos conceptos ambiguos47.

“

El análisis económico del

tales como Thorstein Veblen o John Commons, quienes intentaron superar la lógica del positivismo económico manteniendo un diálogo con abogados e instituciones, se enfocaron en temas de distribución que naturalmente abarcaba a los dos dominios51. Consecuentemente, ellos fueron acusados de socialistas y fueron marginados por la ortodoxia económica52.

Los economistas también tu- Derecho no habría podido alcanvieron su agenda, por lo que el zar un rol mundial dominante si Análisis Económico del Dere- no hubiese sido alentado, cocho no solo sirvió a las curiosi- menzando los años de Reagan, dades y necesidades de los abo- por toda una agenda política y gados, sino también a la de los una verdadera industria, capaz economistas. Y esa agenda, in- de inundar con dinero en efecticluso para los economistas, fue vo cualquier movimiento que dé prestigio cultural a la desregulacomún tant o a conservadores ción y otras políticas reaccionacomo a progresistas. Los eco- rias de esos años. nomistas de mente más abierta, tales como Ronald Coase en un comienzo de su carrera, creyeron Para los abogados, por el conque la segregación disciplinatrario, el positivismo significó ria entre las disciplinas legales y económicas la completa separación del dominio del Dereera absurda48. Después de todo, anteriormen- cho de la moralidad, política, sociedad, y cualte, el Derecho y la Economía no eran discipli- quier cosa que sea considerada “fuera” de lo nas separadas, como lo demuestra el hechos que la autoridad fija como norma53. El positique el padre fundador de la economía moder- vismo significó, en términos kelsenianos, una na, Adam Smith fuera profesor de jurispruden- teoría pura del Derecho. En esta perspectiva, cia49. Fue solo el positivismo, una aproxima- los economistas fueron tachados por sus consción que a finales del siglo diecinueve había tantes discursos políticos, algo más allá de la conquistado ambas disciplinas, lo que casi pa- idea pura de un sistema jurídico54. radójicamente creó la imposibilidad cultural Esta separación entre abogados y economistas de comunicación entre ellas. implicó un alto costo que se hizo un tanto viPara los economistas, el positivismo signi- sible cuando la crisis del petróleo de los años ficó la completa separación entre hechos y setenta nos obligó a repensar algunas prioridavalores, entre el ser y el deber ser, entre los des. Por el lado de los abogados, el Estado de discursos positivos y normativos50. Los eco- Bienestar había sido construido con muy poca nomistas simplemente no pudieron comuni- atención al impacto económico de su regulacarse con los abogados nunca más, dada la ción, por lo que al tiempo de la crisis del petróconfusión constante entre los niveles del leo, su sostenibilidad comenzó a ser cuestiodiscurso que caracteriza las fanfarronerías nada más y más exitosamente, particularmente sobre la justicia. Los pocos economistas, en Inglaterra y en los Estados Unidos. Por el

”

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Id. p. 4 (“[H]ay solo un par de nociones de eficiencia aceptados por el paradigma económico establecido (…) y hay tantas nociones de justicia como valoraciones de individuos”. (nota al pie omitida)).

COASE E.g., R.H., The Firm, the Market, and the Law 31 (1988).

MATTEI, supra nota 1, pp. 41-42; ver Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics (Robin Paul Malloy & Jerry Evensky eds., 1994).

Ibídem, pp. 6-11; ver también WIENER KATZ Avery, Positivism and the Separation of Law and Economics, 94 Mich. L. Rev. 2229 (1996).

Ver BLAUG Mark, Economic Theory in Retrospect 700-03 (5ª ed. 1997) (discutiendo la economía institucional y las contribuciones de Veblen y Commons).

Ibídem, pp. 702-03.

KELSEN Hans, Pure Theory of Law 1 (Max Knight trans., Univ. of Cal. Press 2ª ed. 1967) (1934).

Ver id. (“La Teoría Pura del Derecho es una teoría del derecho positivo (…) es una ciencia del derecho (jurisprudencia), no política legal”).

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lado de los economistas, la política keynesiana, tan crucial para la recuperación de la depresión de los años treinta, fue desarrollada sin considerar la estructura legal de su implementación, en particular la autonomía y extensión de la estructura legal y burocrática capaz de rechazar, con complejos modelos de resistencia, cualquier macroreforma.

Consecuentemente, mientras algunos economistas estaban ansiosos por entender mejor el contexto legal, y así superar los costos de décadas de incomunicabilidad, otros economistas, atacando la política keynesiana, evaluaban la estructura legal de los property rights. Estos economistas también evaluaron el proceso político desde un modelo de public-choice con la finalidad de reclamar para la microeconomía lo que el keynesianismo había transferido, posiblemente sin éxito, al nivel de la política macroeconómica55. Los teóricos del public-choice, monitoreando las distorsiones del proceso político (en particular lo referente a la legislación y regulación) fueron encontrando sus aliados naturales en los trabajos tempranos de los apologistas de la tradición del common law, tales como Richard Posner. Una alianza desarrollada en el nombre de la eficiencia y objetividad, donde los temas de distribución y justicia, tan cruciales para el análisis de Guido Calabresi y el legado realista del New Deal, fueron simplemente dejados atrás56.

El análisis económico del Derecho no habría podido alcanzar un rol mundial dominante si no hubiese sido alentado, comenzando los años de Reagan, por toda una agenda política y una verdadera industria, capaz de inundar con dinero en efectivo cualquier movimiento 55 56 57 58

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que dé prestigio cultural a la desregulación y otras políticas reaccionarias de esos años. Esto es prueba suficiente para observar en la primera y tibia recepción del movimiento del Análisis Económico del Derecho en Europa como muchos abogados estaban dispuestos a resistir el ideal de la eficiencia en el nombre de la justicia y la distribución57. Pero la multiplicación de prestigiosos profesores de Derecho, dotados de facilidades de investigación, y becas, tales como en el sistema universitario estadounidense (la escuela de posgrado mundial), crearon una cierta receta para el éxito mundial58.

Por cierto, no quiero explicar todos los fenómenos políticos y sociales como determinados por fuerzas económicas e incentivos. Es ciertamente verdad, no obstante, que para los jóvenes académicos norteamericanos graduados a comienzos de los años ochenta, fue una carrera inteligente desplazarse hacia el Análisis Económico del Derecho en lugar de, por ejemplo, el Derecho Comparado. No obstante, hay otras razones, también. En la literatura de Derecho comparado, por ejemplo, ha sido señalado que el éxito de un paradigma académico en el Derecho está conectado a su aparentemente fácil adaptabilidad en diferentes contextos, lo que se debe principalmente a las más o menos marcadas formas de universalismo. Alan Watson, por ejemplo, ha ofrecido evidencia de una difusión extendida de libros esenciales y otros manuales de enseñanza tales como las Institutas de Gaius, o los Comentarios de Blackstone’s59. Las mismas ideas emergen de comparar el nivel de difusión del muy simple Código de Napoleón con el lenguaje técnicamente sofisticado y complejo del Código Civil alemán, El Burgerliches Gesetzbuch (BGB)60.

MACEY, supra nota 43.

Ver PULITINI Francesco, Quante Analisi Economiche del Diritto? Riflessioni su Yale e Chicago, 1 Mercato Concorrenza Regole 139 (2003).

Ver COOTER R. & GORDLEY J., Economic Analysis in Civil Law Countries: Past, Present, Future, 11 Int’l Rev. L. & Econ. 261, 262 (1991).

Por ejemplo, millones de dólares fueron donados por la conservadora John Olin Foundation para el desarrollo de los centros de investigación de análisis económico del derecho en algunas de las más prestigiosas universidades de los Estados Unidos, tales como Harvard, Yale, y Berkeley. Ver, e.g., Press Release, Harvard Law School, Harvard Law School Receives $10 Million Grant from John M. Olin Foundation (May 19, 2003), en <http://www.law.harvard.edu/news/2003/05/19_olin.php>.

WATSON, Alan. The Importance of “Nutshells,” 42 Am. J. Comp. L. 1 (1994).

MATTEI, Why the Wind Changed, supra nota 2, p. 201-03.

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Más en general, ha sido observado que cuando la aproximación legal es menos positivista y menos referida a contextos específicos, esta circula más61, y otras características estéticas del Derecho, tales como las autorepresentaciones de gran progreso o ambigüedad general, han sido usados para explicar la difusión de las ideas jurídicas62. Muchas de estas características determinan el razonamiento económico en el Derecho: relativa simplicidad, ambigüedad política63, vanidad, no positivismo (en el sentido jurídico), y universalismo son todas las características del Análisis Económico del Derecho exportado en el mundo entero por los “libros esenciales” de Posner o Polinsky64.

Históricamente, la manera usual en la cual un paradigma académico nuevo y políticamente poderoso es capaz de obtener una posición líder en una pluralidad de contextos culturales es haciendo ver a la corriente previa como obsoleta y primitiva. Por ejemplo, la metodología de los exegetas franceses ha sido considerada durante mucho tiempo obsoleta por aquellos quienes prefieren la aproximación pandectista alemana mucho más elegante y científica65.

Este puede haber sido también el caso de la “Aproximación Social” de inspiración francoalemana, la cual fue anunciada como un paso adelante en la civilización desde la previa era individualista de Lochner66. El Análisis Económico del Derecho ciertamente usó esta estrategia para obtener un rol mundial ofreciendo un modelo universalista expansivo que se expresa así mismo en inglés (the new lingua franca), que conserva un abierto diálogo con la economía (la reina de las ciencias sociales), y que exige ser el nuevo orden jurídico natural

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de los años de la globalización. El orden jurídico así propuesto, lejos de estar políticamente legitimado, recibe su legitimidad y conveniencia de las virtudes intrínsecas de la eficiencia, el único valor capaz de garantizar el acceso general al mercado del capitalismo mundial.

La aproximación económica del Derecho, lejos de ser un modo de gobierno que necesita de legitimidad como cualquier otro orden legal, se ha convertido en la columna vertebral tecnocrática del mercado mundial, algo a ser enfocado apolíticamente, siendo descrito y modificado solo por prácticas tecnocráticas. Por primera vez después de la guerra fría, el financiamiento fue disponible para los académicos que deseaban ser los tecnócratas e ingenieros de este sistema apolítico. Con estas premisas, cualquier enfoque académico que aún consideraba al Derecho como una institución política que no podía ser entendida y descrita en gráficos y números es rechazado por obsoleto. Cualquier aproximación que requiera algo distinto que una filosofía de reacción mínima del gobierno es, después de la caída del muro de Berlín, completamente pasada de moda. El Derecho debe crear incentivos para los actores del mercado. El abogado experto y el creador de políticas públicas son despreciados si sus sugerencias requieren una proactiva y costosa postura activista del gobierno, y son dejados solos si argumentan a favor de la redistribución económica vía impuestos u otras obsoletas medidas keynesianas. Los juristas solo pueden creer en la existencia natural de los mercados: su rol es producir un correcto grupo de incentivos de mercado. El ejemplo paradigmático de esta actitud es el celebrado

Ver id. pp. 195-96 (postulando “una relación inversa entre el liderazgo en el derecho occidental y el grado de positivismo y localismo de una determinada cultura jurídica”).

GRANDE, supra nota 23; ROBILANT Anna di, The Aesthetics of Law, 1 Global Jurist Advances, Nº 2, art. 1 (2001).

Este aspecto es enfatizado por Duncan Kenney como una llave para entender la difusión de las ideas jurídicas: las teorías y movimientos jurídicos pueden ser exitosamente globalizados si ellos son políticamente ambiguos y por lo tanto adaptables a nuevos contextos. KENNEDY, Two Globalizations, supra nota 7, p. 634.

Dos de los más exitosos libros de “primera generación”de la disciplina son POSNER, Economic Analysis, supra nota 42, y POLINSKY A. Mitchell, An Introduction to Law and Economics (2d ed. 1989).

MATTEI, Why the Wind Changed, supra nota 2, p. 215. Ver, en general, SACCO Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, 39 Am. J. Comp. L. 1 (1991).

Ver KENNEDY, Two Globalizations, supra nota 7, pp. 649-50.

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modelo de “auto vinculación” de las reformas corporativas producidas por el jurista corporativista líder Bernard Black, de la Federación Rusa67.

V.

EXPORTANDO EL RAZONAMIENTO DE LA EFICIENCIA: EUROPA COMO CONTEXTO DE RECEPCIÓN

Mientras podría ser bastante exagerado pretender que el Análisis Económico del Derecho goce hoy de un rol líder como aproximación académica en los países europeos, nosotros podemos, no obstante, ver que el razonamiento de la eficiencia es el principal vehículo intelectual usado por la conciencia jurídica estadounidense para difundirse a sí misma e imponer su hegemonía tanto en el centro como en la periferia del mundo. La eficiencia es sin duda la palabra de moda del proyecto neoliberal. Esta justifica muchas de las políticas del llamado “Consenso de Washington”, desde la desaparición del Estado de Bienestar hasta la privatización, desde su reducción hasta su externalización. La mezcla expansionista e universalista del análisis económico neoclásico, junto con las densas premisas ideológicas que son subsumidas en tal razonamiento económico, se colocan más allá del éxito intelectual de esta aproximación al Derecho68. Un rasgo muy claro a favor de la eficiencia de los procesos judiciales en el common-law es la promoción de las Cortes como los actores más importantes del sistema jurídico69. La privatización y las reformas estructurales sostenidas por las instituciones internacionales de poder mundial hacen del Análisis Económico del Derecho 67 68 69 70 71 72

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una de las corrientes culturales más importantes que difunde tácitas premisas basadas en la conciencia jurídica norteamericana70.

El Análisis Económico del Derecho comenzó a ser transplantado en el contexto europeo71 por una estructura organizacional sistemática, la European Association of Law and Economics, la cual comenzó sus operaciones a fines de los años ochenta72. La evidencia más significativa de la relevancia de la aproximación del análisis económico en Europa no es solo el creciente número de artículos especializados que aparecen en revistas jurídicas, sino también el reciente número de publicaciones europeas en el área, así como monografías, revistas y enciclopedias. Mucho más significativo es que los académicos europeos no se identifican como acólitos del análisis económico, sin embargo, muchos de los que durante los años ochenta rechazaron el razonamiento de la eficiencia en nombre de la justicia como la única estrella polar del jurista, ahora están cada vez más familiarizados con la jerga y las ideas del análisis económico. Hoy muy a menudo, el razonamiento de la eficiencia, en una forma un tanto simplificada, puede ser encontrado incluso en los más pequeños círculos académicos.

Una vez transplantado fuera de su contexto de producción, el análisis económico muestra un alto nivel de ambigüedad que le permite desarrollarse73. Los académicos conservadores admiran su elegancia intelectual; los académicos más progresistas y liberales miran su potencial en subvertir al altamente formalista y cuadriculado Derecho local y señalan que el sesgo político conservador es algo que puede ser

BLACK Bernard & KRAAKMAN Reinier, A Self-Enforcing Model of Corporate Law, 109 Harv. L. Rev. 1911 (1996).

Ver, en general, KENNEDY Duncan, Law-and-Economics from the Perspective of Critical Legal Studies, in 2 The New Palgrave: A Dictionary of Economics and the Law 465 (Peter Newman ed., 1998).

Ver POSNER, Economic Analysis, supra note 42, p. 529-51 (comparando la eficiencia de la jurisdicción en el common law con la relativa ineficiencia del proceso político).

MATTEI, supra nota 1, p. 226-27.

Luego, siguiendo el liderazgo europeo, en América Latina, Asia y en otros lugares.

Para los antecedentes de la Asociación Europea de Análisis Económico, visite <http://nts4.oec.uni-osnabrueck.de/eale/index. html>. Esta sociedad, mayormente compuesta por académicos europeos, algunos de los cuales son antiguos estudiantes del derecho norteamericano, ha logrado considerable éxito. Esto ha generado toda una red importante de individualidades europeas y programas académicos activos en el área, incluyendo una variedad de programas especializados y centros de investigación.

Ver KENNEDY, Two Globalizations, supra nota 7, p. 633-35 (explicando la ambigua, y por lo tanto adaptable, naturaleza política de los movimientos jurídicos que han sido globalizados exitosamente en el siglo pasado).

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dejado en el otro lado del océano74. La inicial resistencia del mainstream académico ha sido exitosamente superada. Como en los debates de comienzos de los años ochenta en los Estados Unidos75 y en Europa 10 años después, el Análisis Económico del Derecho persuade a un número significativo de académicos y profesionales del Derecho que los temas de distribución son mejor dirigidos por los impuestos que por las sentencias judiciales76.

El razonamiento de la eficiencia, por lo tanto, debería convertirse en la estrella polar de la interpretación jurídica. Así, muchos académicos europeos han sido atraídos por el análisis económico, e, incluso cuando su uso es cuidadosamente limitado a áreas relativamente específicas como el Derecho Privado patrimonial, continua allanando el camino para un modo de pensamiento subversivo para la tradicional relación entre el Derecho y el mercado.

El distintivo pedigrí americano del Análisis Económico del Derecho, no obstante, deja abierta una variedad de cuestiones fundamentales que deberían ser enfocadas en un amplio contexto histórico en el que las tendencias actuales no se tomen por sentadas y los significados políticos de las especificidades locales sean completamente apreciados. Tal ejercicio es aún más necesario si uno de los fines del Análisis Económico del Derecho es establecerse a sí mismo como una de las metodologías fundamentales del nuevo orden jurídico mundial. Desafortunadamente, las cuestiones de legitimidad, poder y hegemonía nunca son planteadas por los usuarios europeos del razonamiento económico en el Derecho. No hay rastro en ese lado del océano de la clase de discusiones fundamentales sobre las implicancias

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del razonamiento económico jurídico que, en los comienzos de los años ochenta (antes que el análisis económico fuera transformado en una industria), fueron planteadas en los Estados Unidos por abogados y filósofos quienes estaban dispuestos a confrontar la arrogancia intelectual e ingenuidad de muchos economistas77. Por el contrario, el razonamiento de la eficiencia es aceptado como una forma de realismo necesario cuando se enfrentan a enormes tareas en la agenda de las modernas tendencias jurídicas europeas, como afrontar la cuestión de la integración del Derecho Privado78.

La observación de los sistemas jurídicos europeos desde la perspectiva de la recepción de las ideas norteamericanas tales como el razonamiento de la eficiencia en el Derecho, muestra una gran división y una mayor necesidad de distinguir las diferencias que uno puede esperar. Demasiado aparente para ser descuidado es la gran diferencia entre los países de Europa del norte y los países europeos latinos en la actitud hacia la recepción de los modos de pensamiento jurídico de inspiración estadounidense. Los países del norte, incluyendo Alemania, Holanda, Gran Bretaña, y los estados escandinavos, han incorporado mucho de la nueva actitud americana hacia el discurso jurídico tan simbolizado por el análisis económico. En estos países, la asimilación del liderazgo del modo de pensamiento jurídico norteamericano, tales como el balancing de la jurisprudencia (incluyendo el análisis económico) se ha incrementado tremendamente en los últimos 10 años. La llamada “Nueva cultura jurídica europea”, mayormente designada así por académicos de los países del norte, donde el sistema universitario no se encuentra

Ver PULITINI, supra nota 56 (ofreciendo la apreciación crítica de uno de los primeros académicos italianos en análisis económico del derecho sobre la oportunidad de considerar el estilo de Chicago y otros distintivos del análisis económico como un movimiento que comparte suficientes concordancias como para ser estudiado dentro de un esquema unitario taxonómico).

Ver SYMPOSIUM, Change in the Common Law: Legal and Economic Perspectives, 9 J. Legal Stud. 189 (1980); Symposium on Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L. Rev. 485 (1980).

Ver COOTER Robert & s ULEN Thomas. Law and Economics pp. 3-4 (3d ed. 2000).

Ver MATTEI & MONTI, supra note 0, pp. 13-14 (ofreciendo un resumen de estas críticas).

Ver GRUNDMANN Stefan & STUYCK Jules, An Academic Green Paper on European Contract Law (2002) (describiendo a una comisión relativa a la harmonización del derecho de los contratos en Europa y los argumentos de las diversas opciones que impliquen la asunción del razonamiento de la eficiencia).

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en un estado de desorden y los profesores de Derecho son mayormente académicos full-time o (alguno de ellos) legisladores, es mucho más similar a la cultura jurídica norteamericana que a la tradicional europea79. Esta nueva cultura jurídica europea, dominada por los académicos del norte que pueden expresarse en inglés, es la más influyente en la elaboración del Derecho Privado europeo. El resultado de tal recepción es una actitud tecnocrática hacia el discurso jurídico, tradicionalmente foránea para el estilo europeo, que legitima la estrategia de los que no son políticamente responsables: las elites técnico-burocráticas de la Comisión Europea.

No obstante, la cultura jurídica europea no es hecha solo por el norte, las elites de habla inglesa. Una variedad de actitudes de resistencia pueden ser encontradas también particularmente en los países latinos del sur, a los que les molesta su estatus marginado en el ejercicio de la construcción del Derecho europeo.

Estas contraculturas latinas ocasionalmente son creadas simplemente por la incapacidad cultural de participación en la formulación de políticas orientadas a los debates sobre el Derecho, dado que sus abogados líderes son aún el producto de una cultura interpretativa altamente formalista. A veces, tal actitud de resistencia se debe a la fuerza todavía notable del “modo de pensamiento social del Derecho”, el cual vio al Estado de bienestar como un símbolo de progreso social80. Esta actitud conduce más o menos concientemente a la creencia

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de que el neo modelo americano lleva consigo el modelo del capitalismo reaccionario del siglo XVIII81. En verdad, la temprana resistencia contra el Análisis Económico del Derecho en los países del norte de Europa fue políticamente motivada por la misma creencia82. Tal resistencia ha sido eventualmente desmantelada. Uno se pregunta si la resistencia latina terminará siguiendo el mismo sendero, o si ella será más escéptica hacia la idea de que solo los impuestos deberían abordar problemas de distribución (particularmente después de dos décadas de reducción de impuestos para los ricos), en lugar de las sentencias judiciales.

VI. LOCALISMO, REINVENCIÓN DE LA RUEDA Y LA DECADENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Recientes académicos en los Estados Unidos han señalado que el Análisis Económico del Derecho ha entrado a una fase de desarrollo postmoderna e interpretativa, en la cual su gran discurso sobre la naturaleza del Derecho, que aspira a la objetividad, ha dado lugar a una micro estrategia local basada en el pragmatismo83. Usando tal estrategia, los académicos persiguen hegemonía e influencia sobre las otras fuentes del Derecho norteamericano por medio de una actitud radicalmente neopragmatica. Tal desarrollo crítico ha sido fomentado por una general pérdida de fe (entre expertos) en la objetividad del discurso basado en la eficiencia, la misma fe que anteriores veces garantizó la hegemonía del Análisis

Ver HESSELINK, supra nota 25, p. 72-80 (discutiendo las características de la “Nueva cultura jurídica europea”, tales como las tendencias antiformalistas).

Un reciente esfuerzo para “mejorar” la dimensión social del derecho con la finalidad de que sea un rasgo distintivo del modelo europeo de Derecho Privado, puede ser encontrado en un manifiesto sobre el derecho europeo de los contratos producido por un grupo de académicos privatistas europeos relacionados con las tendencias actuales de razonamiento tecnocrático en el Derecho Privado europeo. Ver Study Group on Social Justice in European Private Law, 10 Eur. L.J. 653 (2004).

Es interesante resaltar como importantes “logros sociales” de la tradición jurídica europea, tales como la “función social” del derecho de propiedad han sido abandonados en la socialmente inspirada Carta europea de los Derechos The Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2000 O.J. (C 364) 1, disponible en: <http://www.europarl.eu.int/charter/pdf/text_en.pdf>.

Dando cuenta de la temprana recepción del análisis económico del Derecho en Europa, ver COOTER & GORDLEY, supra nota 57.

MINDA, supra nota 14, p. 85. Pero véase Stephen M. Feldman, American Legal Thought from Premodernism to Postmodernism 130 (2000) (quien toma nota de los recientes cambios del movimiento del análisis económico del derecho, pero argumentando que “el análisis económico del derecho mantiene su clara orientación modernista”).

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Económico del Derecho (y la economía en general) en las aproximaciones post realistas para el estudio jurídico y en otras ciencias sociales84. La importancia de esta evolución puede ser vista desde la perspectiva de la legitimidad de los discursos jurídicos, si uno considera que la búsqueda de objetividad ya ha estado en las raíces del proceso jurídico intelectual en los años cincuenta85. En la comunidad académica legal de los Estados Unidos, el Análisis Económico del Derecho ha sido finalmente sacado de su trono de objetividad jurídica, por lo que sus recetas normativas necesitan una nueva contingencia y legitimidad local con la finalidad de competir contra una variedad de estrategias políticas opuestas.

No obstante, el naturalmente deseable valor objetivo de la eficiencia es aún una poderosa ideología tan pronto cuando se abandona la vanguardia del discurso académico.

La gran teoría tradicional del Análisis Económico del Derecho ha sido exitosamente recibida e implementada por los nuevos y todopoderosos productores del Derecho mundial, estas instituciones internacionales de gobierno mundial tanto privadas como públicas (la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, las mega firmas legales, etc.)86. En este escenario institucional, incluso los animados debates académicos que se producen solo en un lugar (sin embargo, hegemónico tal como los Estados Unidos) no pueden dejar de ser localistas e ineficaces, dado que el impacto real del Análisis Económico del Derecho ahora ha superado el ámbito de lo académico para conquistar el dominio de la política. La resistencia y crítica intelectual corre el riesgo de ser marginada a nivel académico (y ni

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hablar en el nivel donde las decisiones políticas son tomadas actualmente) por la postura conformista sostenida por el mainstream académico.

La acrítica recepción del Análisis Económico del Derecho, con su gran estrategia discursiva basada en la eficiencia y la objetividad, se convierte así en el aparato ideológico de autoridad global. El razonamiento de la eficiencia en el Derecho está perdiendo cualquier potencial crítico como herramienta académica porque legitima como científicas las premisas ideológicas del neoliberalismo dominante. Alternativamente, si el sentido posmoderno del actual Análisis Económico del Derecho americano es alguna vez entendido, su recepción permanecerá integrada en el posmodernismo, el cual es “la lógica en la que opera el capitalismo mundial”87.

Si uno mira el éxito del razonamiento de la eficiencia en el Derecho tal como se describe en este ensayo, encontrará al menos tres razones fundamentales para esto, tanto en el contexto de producción (los Estados Unidos) y en el de recepción (la periferia, incluyendo Europa):1) La capacidad de proveer un análisis crítico capaz de deconstruir, por lo tanto, muchos mitos de la perspectiva centralista estatal de los abogados (quienes pueden olvidar el impacto de la observación temprana de Calabresi que “nuestra sociedad no está obligada a preservar la vida a cualquier costo”88); 2) Un sistema general para reestructurar el rol y la legitimidad de los abogados, debilitados por la “elección de franqueza” de los realistas extremos; y 3) Una actitud intelectual radicalmente no positivista, la cual permite pensar en el Derecho fuera de los detalles técnico-locales, y el cual

Ver, en general, COOTER, supra nota 18 (discutiendo la contribución del razonamiento de la eficiencia en la investigación jurídica).

Ver WECHSLER, supra nota 32.

El escenario resultante de la exaltación de estas instituciones ha sido señalado como un “imperio” y “poliarquía”. Ver HARDT Michael & NEGRI Antonio, Empire (2000); William I. Robinson, Promoting Polyarchy: Globalization, U.S. Intervention, and Hegemony (1996).

HARDT & NEGRI, supra nota 86, p. 151.

CALABRESI, Guido, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis 17 (1970) [En lo sucesivo: The Costs of Accidents].

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es, por lo tanto, fácilmente entendible y adaptable en una variedad de contextos diferentes.

A partir de la década de 1990, después que la relación entre el mercado y el Derecho habían sido subvertidas en la teoría legal norteamericana (hoy es el mercado quien gobierna el Derecho y no al revés), los rasgos señalados han sido transformados, haciendo al Análisis Económico del Derecho mucho menos atractivo. Como consecuencia, el razonamiento de la eficiencia en el Derecho hoy parece imponerse por medio de prácticas más o menos violentas (por ejemplo, los prestamos condicionados) antes que ser libremente elegido como un prestigioso modelo para los abogados del mundo entero.

Vamos a analizar brevemente estos tres puntos por separado.

En cuanto al rol del Análisis Económico del Derecho como crítica de los modos de pensamientos céntrico-estatales establecidos, no hay duda que, en esta era global, de un solo pensamiento, y con la desaparición del Estado y el triunfo los actores corporativos mundiales, la relación entre el Estado y el mercado ha sido completamente subvertida. Lo que una vez fue la noción positivista de la omnipotencia del Estado, cuyos valores y prioridades, reflejados en el Derecho podían llevarse a cabo a cualquier precio (o sin tener que poner ninguna atención a esos precios), ha sido superada, por lo que hoy el Derecho se encuentra gobernado por el mercado. El Análisis Económico del Derecho ciertamente jugó un fuerte rol intelectual en esta inversión. Después de todo, la noción del Derecho como un conjunto de incentivos antes que como una pirámide

de órdenes vinculantes, noción sencilla en vez de pesada y abstrusa[NT4], fue muy importante para destronar al Estado-centrismo de lo que alguna vez fue su estatus jurisprudencial dominante.

La difusión mundial de nociones, tales como la competencia entre ordenamientos jurídicos, soft law, norma supletorias, normas sociales, etc. indican la debilidad de la perspectiva tradicional del Estado-centrismo, de esta manera, lo que una vez fue la contribución más original de Guido Calabresi “El costo de los accidentes” es hoy la verdad aceptada. Como consecuencia de esta inversión de la relación entre el Estado y el mercado, la relación entre el Derecho y el mercado ha sido subvertida. No solo el Derecho ha sido liberado del abrazo mortal del Estado, sino también la idea de que el Derecho es producido por las fuerzas del mercado es ahora generalmente aceptada. Mientras los economistas de la public-choice conquistaban la regulación y la legislación, los académicos del Análisis Económico del Derecho elaboraron todo tipo de teorías evolucionistas darwinianas por lo que “invertir”en recursos de litigación fue visto como la producción de “rentas” eficientes en términos de reglas eficientes89. En este escenario subvertido, reflejando su nuevo estatus jurisprudencial dominante, el Análisis Económico del Derecho ofrece muy pocas visiones críticas. Por un lado, su aproximación es auto proclamada como “positiva” antes que como “normativa”, por lo que, debido a su autorepresentación científica, la aproximación económica rehúsa voluntariamente a cualquier confrontación política. En segundo lugar, el Análisis Económico del Derecho no solo plantea que el Derecho

[NT4] Traduzco “noción sencilla en vez de pesada y abstrusa” por “as a carrot rather than a stick”, debido a que esta última es una frase metafórica propia de Estados Unidos que, en la opinión mayoritaria, expresa la elección que se da entre algo difícil y algo sencillo y beneficioso. Su raíz se encuentra en la opción que le deban a una mula entre una zanahoria (recompensa) o un castigo (palo) para que realice las órdenes encomendadas. No obstante, se alega que hay otras acepciones, debido a que era usual utilizar un palo con una zanahoria en frente de la mula para persuadirla a avanzar, siendo el caso que el animal pretendía alcanzar la recompensa pero nunca llegaba a ella.

89 Ver PRIEST George L., The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, 6 J. Legal Stud. 65 (1977); RUBIN Paul H., Why Is the Common Law Efficient?, 6 J. Legal Stud. 51 (1977).

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está a la venta, sino también que esta venta es “natural” y debería ser así. Sus discursos están localizados consecuentemente en el mainstream conservador. Estos discursos siguen repitiendo los argumentos usuales, cínicamente ideológicos, y, como resultado, ellos son banales y poco atractivos a la mente inquisitiva y crítica. ¿Qué esperan? El proceso político es conquistado y la actividad jurisdiccional refleja las inversiones. Por el contrario, el costo de los accidentes fue una crítica de la aceptación de los modos de pensamiento estado-céntricos en sentido estricto, y contiene un fuerte argumento normativo en el cual la justicia y la distribución, además de la eficiencia, exigen un rol. Así, la aproximación de Calabresi ha sido muy atractiva en el mundo entero, dando repentina reputación al Análisis Económico del Derecho como un movimiento civilizado, capaz de usar la eficiencia como forma de crítica y orientar las decisiones en nombre de la justicia90.

En cuanto a la capacidad de reestablecer la pretensión de objetividad de los abogados, hemos observado como el pragmatismo y las microestrategias han sustituido a los magníficos discursos primigenios. Una vez que el Análisis Económico del Derecho conquistó el estatus principal, marginando todo abierto argumento normativo y redistributivo, se transformó la elección por la franqueza, típica de la jurisprudencia realista, en una elección aún más extrema por el cinismo. Discursos sobre la distribución y los valores, que nunca fueron marginados por los primeros trabajos de Calabresi, y que dieron un “rostro humano” al movimiento del Análisis Económico del Derecho, han sido abandonados. Quienes (incluyendo este autor) estuvieron escribiendo sobre Análisis Económico del Derecho a mediados de los años ochenta en Europa, estuvieron ocupados predicando que había otra cosa más allá del

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cinismo económico de Chicago. La transformación del Análisis Económico del Derecho en una industria organizada ha expectorado del núcleo de la disciplina cualquier preocupación distributiva. Aquellos académicos y abogados que se preocuparon de los valores, la justa redistribución de los recursos, los problemas de la aceptación incondicional del paradigma del homo oeconomicus, son ahora mostrados como idealistas de corazón sensible o estudiantes ingenuos de primer año de Derecho, simplemente incapaces de entender la real lógica que explica cómo funcionan las cosas. Por supuesto, no hay mucho que ganar, en términos de legitimidad, para la profesión legal que cínicamente reconoce que las normas jurídicas están a la venta, y que cualquiera que pueda invertir más en un proceso judicial y en la elaboración legislativa (incluyendo el alquiler de los abogados más caros y lobistas) “naturalmente” se beneficiará de las ganancias de la inversión ganando el caso u obteniendo un ambiente jurídico amistoso para los negocios. La pérdida de prestigio para la profesión legal está siendo determinada tanto por estas tendencias políticas como por intereses corporativos.

En cuanto al no positivismo, el universalismo, y la adaptabilidad del Análisis Económico del Derecho a contextos diferentes, solo podemos observar aquí una involución dramática al tecnicismo y localismo. Los primeros grandes esbozos y las ambiciosas reconstrucciones teóricas están siendo sustituidos cada vez más por artículos increíblemente aburridos, discusiones interminables, con un desconsiderado uso de matemáticas y gráficos, detalles irrelevantes del esquema de compensación de un gerente, improbables predicciones del comportamiento del jurado u otras ideas igualmente específicas y contextuales, conducidas por detalle, y poco amistosas al

Ver The Costs of Accidents, supra note 88, p . 24-26.

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lector. La desolación cultural de muchos de los artículos que actualmente circulan en las revistas del mainstream profesional es evidente para cualquiera que se ha acercado a la carrera académica con una dotación cultural normal. Allí existe una pequeña camarilla de insiders[NT5], que usualmente repiten más o menos la misma materia en docenas artículos constantemente citados, en lo que es poco más que un ejercicio de corte y pegado, acompañado por una exposición de las discusiones de moda en las universidades de la Ivy League[NT6]. No estoy criticando la completa falta de atención para algo que falla en la elite de las universidades norteamericanas, como si estas fueran los únicos lugares donde se realizaron desarrollos académicos. Incluso los productos de estas instituciones de la elite son simplemente ignorados si ellos vienen de gente no reconocida en el pequeño mainstream antes mencionado. Piense en la ausencia de comunicación entre el Análisis Económico del Derecho y la economía neoinstitucional, cada uno barricado en su propio y pequeño espacio de profesionalismo. O piense en la ignorancia espantosa de mucha de la literatura que se ocupa de las normas sociales, donde las contribuciones fundamentales de la antropología jurídica (no pienso solo en la literatura francesa, sino también en la angloamericana), son simplemente ignorados con al finalidad de ser redescubiertos. Cuando los economistas, quienes no están entrenados jurídicamente entran en el asunto, las características institucionales del Derecho norteamericano –obtenidas muy superficialmente a partir de 3 años de estudios de Derecho (en el mejor de los casos) o por lecturas

rápidas de segunda mano o rumores de conversaciones con colegas– son universalizadas y dados por sentadas91. Ellos se convierten en una suerte de economistas reflexivos del sistema jurídico, en el cual todas las complejidades y las estructuras de poder de la vida real del Derecho son simplemente ignoradas. Esta actitud está pasando la factura porque muchas de las soluciones que son presentadas como universalmente eficientes son, en verdad (si ellas lo son del todo), eficientes solo en el ambiente institucional de Estados Unidos este muy diferente de la mayoría.

No tarda mucho para el académico extranjero, capaz de acceder al rico tesoro del mundo de las becas para estudios legales, y quizás incluso a las de disciplinas vecinas, para observar que, al importarse el Análisis Económico del Derecho, puede haberse importado un “producto defectuoso”. Después de sus primeras grandes promesas (por lo cual valió la pena luchar), el Análisis Económico del Derecho se ha convertido localmente en una herramienta parroquial de propaganda de un mainstream intelectual establecido, volviendo todo, incluso a la cultura, en conocimientos tecnológicos. Cuando el Derecho se convierte en una tecnología costosa, este deja de ser un producto de la cultura92.

Los académicos norteamericanos al comienzo del nuevo milenio están experimentando un declino en su prestigio intelectual. Su ideología jurídica, comercializada en todo el mundo sin atención a lo que está ocurriendo en casa, frecuentemente es el producto de una actitud de buena fe a menudo motivada por la justicia (como la actitud del movimiento internacional

[NT5] Insider es un término inglés que identifica a la persona con información confidencial o privilegiada por razón de su cargo o posición.

[NT6] Ivy League es la asociación de 8 universidades y colleges en el Noreste de los Estados Unidos, constituyen instituciones de elite que cuentan con un alto grado académico y prestigio social, estas son: Brown, Columbia, Cornell, Dartmouth, Harvard, Princeton, the University of Pennsylvania, y Yale.

91 Desarrollo este argumento en Mattei, supra nota 1.

92 Ver KAHN, Paul W. , The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship (1999).

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por los derechos humanos). No obstante, la ingenuidad después de décadas de liderazgo intelectual, la actitud de siempre hablar y nunca escuchar, y siempre enseñar y nunca aprender, y el alto grado de localismo tecnocrático, ha comenzado a pasar factura. A pesar de ser aprovechado por instituciones tales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, el modelo norteamericano falla en persuadir a los mejores académicos internacionales debido a la naturaleza abstracta y tecnológica de sus modelos, y la consiguiente ingenuidad cultural e incapacidad para explicar las diversidades y complejidades locales. Los académicos internacionales capaces de observaciones de primera mano e independientes de cuentas locales, hoy se lamentan por el declive de la comunidad académica legal en su rol de poderoso e independiente mecanismo de control de los procesos políticos norteamericanos. Los académicos norteamericanos también han abandonado su pensamiento crítico después del grado notable de cosmopolismo de la temprana estación de realismo jurídico, o, cuando autopercibidos como críticos, han perdido toda clase de crítica política después de quedar atrapados en una variedad de actitudes posmodernistas. Para entender la ausencia de un rol crítico en el mundo académico, basta mirar las cientos de páginas de libros norteamericanos dedicados al proceso criminal para la celebración de las garantías procesales

del debido proceso (la mayoría conquistas de los años de la Corte Warren[NT7]). Desafortunadamente, no se dedica ninguna atención al hecho de que solo una minoría muy reducida de acusados terminará en el juicio, y por lo tanto disfrutará de tales garantías93. Muchos acusados, abrumados por el poder económico y político superior del acusador, inician negociaciones para declararse culpables reduciendo la pena94.

Los expertos en Análisis Económico del Derecho muestran una lealtad aún más fuerte a su propio sistema, muy a menudo la comunidad académica deja de realizar un análisis crítico sobre el proceso político para convertirse en una agencia de publicidad. Consideren la aproximación dominante tomada por los expertos después del escándalo de Enron[NT8].

Habría sido la ocasión para reflexionar sinceramente sobre este conflicto de interés como una notable falla de mercado, posiblemente tan difícil de conceptuar y tan devastadora para la ideología del libre mercado como las externalidades o los monopolios. Por el contrario, algunos académicos han estado ocupados criticando el Sarbanes-Oxley Act95, por incrementar las sanciones criminales sin considerar la literatura que señala que las multas son un remedio eficiente contra los oportunistas de cuello blanco96. Otros trabajos han resaltado la reacción rápida y efectiva del

[NT7] La Corte Warrent (1953-1969) fue dirigida por el Juez Earl Warren. Esta Corte estuvo marcada por uno de los más fuertes y dramáticos cambios en la filosofía de la judicatura norteamericana en su historia. La Corte expandió los derechos y libertades civiles así como las potestades jurisdiccionales.

93 Elisabetta Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, 48 Am. J. Comp. L. 227, 251-52 (2000).

94 Id. Para los terribles resultados, ver Jim Dwyer y otros, Actual Innocence: Five Days to Execution and Other Dispatches of the Wrongly Convicted (2000), el cual detalla los resultados del “Innocence Project” de New York.

[NT8] Enron Corporation fue una empresa de energía con sede en Houston, Texas que empleaba cerca de 21.000 personas hacia mediados de 2001. La reputación de esta empresa comenzó a decaer debido a los insistentes rumores de pago de sobornos y tráfico de influencias para obtener contratos en América Central, América del Sur, África, las Filipinas y la India. Después de una serie de escándalos sobre el uso de prácticas irregulares de contabilidad, Enron llegó al borde de la bancarrota hacia mediados de noviembre de 2001. La empresa colapsó cuando se hizo público que la mayoría de sus ganancias eran el resultado de negocios con una de sus subsidiarias, práctica que les permitía “maquillar” en los balances financieros las gigantescas pérdidas que había sufrido.

95 Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. Nº 107-204, 116 Stat. 745.

96 Ver, por ejemplo, SZOTT MOOHR Geraldine, An Enron Lesson: The Modest Role of Criminal Law in Preventing Corporate Crime, 55 Fla. L. Rev. 937, 943 (2003).

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sistema para enfrentar esta aberración, afirmando que la aparición del escándalo fue la prueba de que el mercado podía curarse a sí mismo97. Una aproximación que intenta beneficiarse de las críticas del razonamiento de la eficiencia en el Derecho podría observar como la Sarbanes-Oxley Act fue conquistada completamente por los intereses que esta supuestamente debía controlar, y que es poco más que una fachada para encubrir la persistente insuficiencia de fondos de la Comisión de Seguridad e intercambio98 (Securities and Exchange Comisión[NT9]).

Los abogados, como grupo profesional, no viven en un mundo separado completamente de su contexto social. Es por lo tanto natural que su percepción profesional sea, al menos en parte, el producto de la percepción social general.

Una pérdida de fe y una sensación de traición del “Modelo Americano” del Estado de Derecho están ahora más difundidos incluso entre las cultivadas elites intelectuales europeas, de las cuales los abogados forman parte. Escándalos tales como Enron, Guantánamo, Abu Ghraib[NT10], la “Guerra en la Bill of Right”99, o los cientos de acusados, la mayoría negros, sentados en el corredor de la muerte debido a que son incapaces de “invertir” lo suficiente en defensa, están consumiendo rápidamente el capital residual del prestigio mundial del Estado de Derecho estadounidense.

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VI. CONCLUSIÓN

Hegel una vez dijo que si hay algo que podemos aprender de la historia, es que nunca podemos aprender de la historia100. Los académicos de las ciencias sociales deberían evitar mirar en la bola de cristal pues las variables políticas son demasiado complejas para ser predichas. Predecir la caída de un movimiento académico usando los datos derivados de la decadencia de anteriores modelos de prestigio que sustentaban movimientos académicos en el Derecho occidental puede ser absurdo cuando el movimiento es tan influyente y común como el Análisis Económico del Derecho lo es hoy. No obstante, observar la parábola del razonamiento de la eficiencia en el Derecho a través de una perspectiva global, podría ser de alguna ayuda. Érase una vez en New Haven, Connecticut, un joven abogado economista, cosmopolita en el estudio y crítico en espíritu. Él enseñó a los abogados del mundo entero que ningún bien, incluso la vida humana, es protegido a cualquier precio, y que reconocer esta realidad puede ayudarnos a clarificar nuestras prioridades. Esta idea ha producido el colapso final del positivismo jurídico y ha abierto un enorme espacio a la creatividad jurídica para imaginar un mundo mejor, más justo y con una organización social más eficiente. Que los

Ver, por ejemplo, RiBSTEIN Larry E., Market vs. Regulatory Responses to Corporate Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002, 28 J. Corp. L. 1, 3 (2002).

98 MATTEI, Cf. Ugo & SARTORI ,Filippo. Conflitto Continuo. A Un Anno da Enron Negli Statu Uniti e in Europa, 34 Politica del diritto 177 (2003).

[NT9] La Securities and Exchange Commission de EE. UU. es una agencia independiente del gobierno de Estados Unidos que tiene la responsabilidad principal de hacer cumplir las leyes federales de los valores y regular la industria de los valores, las bolsas de valores y los mercados de opciones de la nación, y otros mercados de valores electrónicos.

[NT10] La Abu Ghraib es una prisión ubicada en Iraq, construida en los años 80’s. Fue utilizada por Saddam Husein durante su régimen y posteriormente por el gobierno norteamericano para torturar a prisioneros políticos.

99 Ver Nat HENTOFF, The War on the Bill of Rights and the Gathering Resistance (2003) (discutiendo la erosión de derechos individuales a través de las recientes acciones del gobierno de los Estados Unidos en respuesta a los eventos del 11 de setiembre del 2001).

100 Ver, en general, HEGEL Georg Wilhelm Friedrich, The Philosophy of History (J. Sibree trans., Dover Publ’ns 1956) (1899).

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abogados y economistas debieran trabajar juntos para esta tarea común fue una recomendación de Calabresi. A comienzos de los ochenta el trabajo interdisciplinario y la fusión de aproximaciones jurídicas y económicas se hicieron dominantes en Estados Unidos. Esto sucedió cuando un programa político, conocido como Reagan-Thatcherismo hacía su último esfuerzo por ganar la Guerra Fría. Desregulación, privatización, reducción, externalización y desmantelamiento del Estado de bienestar fueron algunas de las estrategias usadas para obtener la tremenda cantidad de dinero necesaria para llevar la confrontación militar a un nivel imposible para la Unión Soviética. Este programa político fue amigable con lo que ha sido llamado como “el imperialismo de la economía”101, y la ayuda económica que este podía ofrecer motivó los aspectos ideológicos de la aproximación económica (conservadurismo de mercado) para prevalecer rápidamente sobre la verdadera finalidad de la comprensión crítica. El Análisis Económico del Derecho ha sido transformado en una industria dominada por los economistas políticamente conservadores. El modelo producido por este movimiento ha sido exportado por el mundo entero por esfuerzos organizacionales (dentro y fuera de las instituciones académicas norteamericanas) y por su tremenda influencia en los programas de las instituciones financieras internacionales. Este modelo triunfante, no obstante, se combina con aspectos obsoletos de las aproximaciones jurídica y económica, posiblemente porque las mentes de vanguardia, tanto en el Derecho como en la Economía, terminaron abandonando el campo, cansados de su mezcla ideológica y simplista102.

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Los economistas han aportado al Análisis Económico del Derecho una ideología de individualismo y derechos de propiedad que es demasiado extrema y parcial para reflejar cualquier estructura institucional de la vida real103. Esta idea derivada directamente de las concepciones naturalistas de la propiedad del siglo dieciocho entendida como una zona de soberanía individual, aislada de intrusiones públicas o privadas, no puede explicar el comportamiento oportunista, conflictos de interés, rent-seeking, o las muchas otras fallas de los mercados e instituciones privadas. El individualismo no puede explicar por qué motivo la justicia es muchas veces más importante que el afán de lucro como justificación para el comportamiento humano104.

Una variedad de otras hipótesis típicas de la economía neoclásica, y de su ampliación monetarista, ha sido subsumida en los programas de “reformas estructurales”, sin suficiente consideración a las muchas críticas y cambios al paradigma del homo oeconomicus planteados por los economistas de la escuela neoinstitucional: Paul David, Brian Arthur, o Herbert Simon solo en los Estados Unidos.

Por otro lado, hoy los abogados sofisticados ya no están atados a concepciones monistas y estáticas de un orden jurídico. Desde hace mucho tiempo, los abogados han entendido la complejidad derivada de la pluralidad de órdenes jurídicos, tanto públicos como privados, que gobiernan, en política, las relaciones entre grupos individuales y sociales. Estos abogados ya no creen en fórmulas abstractas, en la ciencia como legitimación, y no pretenden ocultar con números y fórmulas las perogrulladas

COOTER, supra nota 18.

La historia intelectual de Calabresi es muy reveladora desde este punto de vista.

Ver MATTEI, supra nota 1, pp. 56-57.

Ver NADER, supra nota 24, p. 216-217 (señalando que el motivo de justicia es necesario para la “legitimación social del Derecho”).

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cuya única función es otorgar alguna legitimidad a las decisiones parcializadas a favor de los fuertes actores del mercado. Estos abogados se percatan que muchas normas no vienen del sector público, pero ellos también saben que las relaciones económicas deben ser regidas por un sector público efectivo y firme, que realmente otorgue iguales oportunidades y esté alerta ante los desequilibrios de poder. Estos abogados entienden que la mayoría de las recetas provenientes de la combinación dominante de Derecho y Economía, y las reformas estructurales inspiradas por el razonamiento de la eficiencia en el Derecho, nos dejará con las ruinas del sector público, cuando finalmente nos despertemos de la resaca neoliberal105.

Cuando una aproximación al Derecho pierde su fuerza crítica y simplemente legitima el

105 Ver HERTZ, supra nota 20.

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statu quo, traiciona la función que siempre ha otorgado prestigio a un movimiento académico en el Derecho occidental: un fuerte e independiente control sobre el proceso político.

Históricamente, cuando tal fenómeno sucede, nuevos movimientos e ideas toman un rol de liderazgo, exponiendo a la aproximación acrítica como obsoleta e indigna de admiración.

Es imposible predecir de donde vendrán los nuevos paradigmas y cuanto tiempo tomará para que el anterior sea sustituido. Los principales paradigmas nunca llegaron con respuestas simplistas. Sabemos que ellos emergieron respondiendo preguntas básicas, tales como aquellas sobre la relación entre la eficacia y la distribución que Calabresi planteó hace más de cuarenta años. A esta pregunta, el Análisis Económico del Derecho –ahora una industria– ha negado su atención.