desproteccion

LAS NECESARIAS REFORMAS EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

LAS NECESARIAS REFORMAS EN EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

El sistema de desprotección al consumidor

Apuntes críticos desde la comparación jurídica Roger MERINO ACUÑA(*)

SUMARIO:

N

TEMA RELEVANTE

I. El contexto: la americanización y la recepción de la conciencia jurídica estadounidense. II. El eterno retorno: más empresas - menos consumidores. III. Caos y desprotección: las cláusulas vejatorias. IV. Una protección inexistente (que una vez existió): la publicidad en perjuicio de los consumidores. V. Legitimando el poder de mercado: la permisión del abuso de posición económica. VI. El lunar del sistema: los remedios derivados de la falta de idoneidad. VII. No todos somos consumidores

MARCO NORMATIVO: • Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, D.S. Nº 006-2009-PCM (30/01/2009): arts. 3 inc. a, 20, 22, 31, 32 b.

• Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo Nº 1044 (25/06/2008): arts.

8.1, 19.2, segunda disposición complementaria.

• Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo Nº 1034 (25/06/2008): arts. 1, 10.5.

• Nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071 (25/06/2008): art. 15.

I. EL CONTEXTO: LA AMERICANIZACIÓN Y LA RECEPCIÓN DE LA CONCIENCIA JURÍDICA ESTADOUNIDENSE En la historia del Derecho occidental han habido ordenamientos jurídicos hegemónicos que han exportado sus modelos legislativos (y sus valores) a ordenamientos imitadores que buscaron, de alguna manera, mejorar su estructura legal. La recepción del Derecho Romano en Europa quizá es el mejor ejemplo de cómo funcionan los transplantes legales(1). Posteriormente, el grandioso Código de Napoleón ha sido uno de los Códigos –ya sea por la imposición o por su prestigio(2)– que ha inspirado a más Códigos en el mundo.

Luego, la codificación alemana y su reputada técnica jurídica se convirtieron en un ejemplo de hegemonía en el Derecho occidental(3).

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uestro sistema de protección al consumidor ha tenido recientes modificaciones que, en armonía con las innovaciones legislativas en materia de libre competencia y competencia desleal, tiene por finalidad coadyuvar a la eficiencia en el mercado.

Sin embargo, en opinión del autor, contamos en realidad con un sistema de desprotección al consumidor, el cual regula de manera desarticulada lo concerniente a las cláusulas vejatorias, que no protegen al consumidor frente a las ventas agresivas, la publicidad ni el abuso de poder económico, y que, además, restringe la noción misma de consumidor impidiendo la tutela de las microempresas.

Luego de la caída del muro de Berlín y del triunfo político y económico norteamericano en el mundo, la cultura jurídica norteamericana toma la posta en el liderazgo intelectual, para convertirse, a partir de los años noventa, en hegemónica. Las instituciones del Derecho norteamericano se han difundido así en el mundo entero, desde las técnicas de solución de conflictos y el proceso penal hasta mecanismos civilistas como las garantías mobiliarias.

(*)

Este fenómeno desde hace ya bastante tiempo se ha llamado americanización y expresa la clara hegemonía de la cultura jurídica estadounidense. En el Perú la americanización comenzó con las reformas hechas en los años noventa inspiradas en el consenso de Washington, que significaron la privatización del Estado, la flexibilización laboral y la desregulación, asimismo, significó la creación de una “Agencia de Competencia”(4) que vele por la

Coordinador Ejecutivo de Revista Jurídica del Perú y Actualidad Jurídica. Jefe de Prácticas de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la UNMSM.

(1) WATSON, Alan. “Legal Transplants and European Private Law”, en: Electronic Journal of Comparative Law (EJCL), Vol. 4.4, December, 2000 (http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html), p. 4 y ss. Para contrastar, puede analizarse al más asiduo crítico de los transplantes legales: LEGRAND, Pierre. “What ‘Legal Transplants’?”, en: Adapting Legal Cultures, Edited by David Nelken and Johannes Feest, Oñati International Series in Law and Society, Oxford - Portland Oregon, Hart Publising, 2001, p. 59.

(2) Señala que el prestigio y la imposición son los modos como circulan los formantes jurídicos: SACCO, Rodolfo.

Introduzione al diritto comparato, V Edizone, UTET, Torino, 1992, p. 148. Un análisis sobre las diversas teorías que quieren explicar la circulación de modelos jurídicos puede verse en: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú”, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/home.html>.

(3) Las influencias francesas y germanas en el Derecho norteamericano son explicadas brillantemente por: MATTEI, Ugo. “The rise and fall of law and economics: an essay for judge Guido Calabresi”, Symposium Calabresi’s The Costs of Accidents: A Generation of Impact on Law and Scholarship, en: Maryland Law Review, Nº 12, 2005, p. 3 (<http:// works.bepress.com/ugo_mattei/27>).

(4) Como gustan decir del Indecopi los seguidores del análisis económico del Derecho, a modo de referencia: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003. p. 625 y ss. Lo que resulta paradójico es que para muchos el homólogo de esta “Agencia de Competencia” es el Federal Trade Commission (FTC), o la “Comisión Federal de Comercio”. Esta también es conocida como una agencia en Norteamérica, pero una agencia para la protección de los consumidores y no para la “mera

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eficiencia en el mercado. En los años 2000 se concretiza ese fenómeno con la suscripción de tratados de libre comercio, tratados que necesariamente implican una “adaptación” de nuestra normativa. Muestra de ello, fue la Ley Nº 291752 por medio de la cual el poder político delegó al Ejecutivo facultades para legislar sobre diversas materias relacionadas con el Acuerdo Comercial de Promoción Comercial con los Estados Unidos, en un periodo de 180 días. Como consecuencia de ello, se promulgaron 98 decretos legislativos, la mayoría de ellos y más importantes expedidos los 7 últimos días antes de terminar la vigencia de las facultades, esto es en el lapso de la semana del 23 al 29 de junio del año 2008.

Entre las normas que se modificaron (que van desde el procedimiento administrativo, el Código Penal y el Código Procesal Civil, por ejemplo) y las que se crearon (por ejemplo, una nueva Ley de Arbitraje) hubo toda una revolución en lo que puede llamarse el orden jurídico del mercado(5): una nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal (Decreto Legislativo Nº 1044), una nueva Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº 1034), modificaciones a la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 1045), a la Ley del Sistema Concursal (Decreto Legislativo Nº 1050) y a las normas sobre propiedad intelectual, todo ello encaminado a hacer más “eficiente” el mercado peruano.

como un cambio en la conciencia jurídica, antes que como un modelo de transplante de reglas legales(8).

En efecto, los formantes legales(9) no es lo único que circula, también son materia de circulación los formantes doctrinales y jurisprudenciales, y algo más subyacente, lo que ha sido llamado la conciencia jurídica(10). En efecto, en materia de protección al consumidor quizá no haya sido transplantado de manera concreta un determinado instituto norteamericano, pero lo que sí se ha transplantado (en muchos casos indirectamente a través de la importación de la normativa española, por ejemplo) es la conciencia jurídica norteamericana que predispone un claro marco institucional que favorece la autorregulación del mercado. En buena cuenta, se ha transplantado la ideología neoliberal que se encuentra subyacente en nuestro ordenamiento jurídico(11).

En materia de protección al consumidor esto se presenta de manera palpable cuando analizamos el fundamento de la tutela. Así, se afirma que “para el funcionamiento óptimo del libre mercado, es necesario que se adopten las decisiones de consumo más eficientes que induzcan un alto desarrollo competitivo. En este sentido se hace necesario establecer un estándar de consumidor ideal que cumpla con

este rol que le corresponde jugar en el sistema”(12). En el caso europeo puede observarse una similar orientación dado que se busca la armonización de las reglas de protección al consumidor para (y como fin principal) facilitar la integración de los mercados y facilitar el intercambio económico. Como ha sido resaltado: “Desde el punto de vista del Derecho comunitario, pues, la protección contractual del consumidor no constituye, en modo alguno, un objetivo final ni, por anotarlo así, ‘autosuficiente’ de la intervención del legislador, sino un objetivo instrumental para la instauración y el funcionamiento del mercado único”(13). La protección al consumidor no es un fin en sí mismo sino un medio(14).

Así, el 30 de enero del 2009 se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor (TUO), que unifica la Ley de Protección al Consumidor con las innovaciones producidas por el Decreto Legislativo Nº 1045 del 25 de junio del 2008, la “Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor”. Con ello, alego que se ha consolidado un verdadero “Sistema de Desprotección al Consumidor”, sistema que regula de manera desarticulada lo concerniente a las cláusulas vejatorias, que omite hacer referencia a los derechos del consumidor frente a la publicidad (cuya norma

La cuestión es que buscando la eficiencia en muchos aspectos se plantea también la desprotección de los sujetos débiles en el mercado. Ello, es admitido incluso por los conservadores más cínicos, que ven este proceso de desprotección como “los costos” que debemos asumir para ser “desarrollados”(6).

competencia”, así se afirma que la FTC: “administra una extensa variedad de leyes de protección al consumidor. La finalidad es permitir a los consumidores un libre mercado sin engaños que les proporcione productos de la más alta calidad a precios competitivos” (BRADY, Jillian G. WEBER WALLER, Spencer. “Consumer Protection in the United States: An Overview”, en: Strengthening the Consumer Protection Regime - CUTS Jaipur, India 2007, disponible en: <http://www.luc.edu/law/academics/special/center/antitrust/pdfs/us_consumer_protection.pdf>, p. 3). Por cierto, la Comisión no está autorizada para resolver quejas individuales de consumidores; sin embargo, puede actuar cuando observe un conjunto de transgresiones a la ley. Frecuentemente, las cartas de consumidores o artículos de revistas son la causa de que la Comisión inicie una investigación. Si se ha infringido la norma, la FTC intenta negociar una solución que pasa por la promesa de la empresa de cambiar su conducta en el futuro. Cuando no es posible llegar a un acuerdo, la FTC emite una queja y los Tribunales de Justicia deciden. (SÁNCHEZ SÁNCHEZ, María Paz. “La protección al consumidor en los Estados Unidos de América: el tanto por ciento anual (A.P.R.)”, en: Cuadernos de Derecho y Comercio, Sep, 14, 1994). Como se ve, si la FTC fue la inspiración para nuestra “Agencia de Competencia”, se habría transplantado un modelo institucional solo en lo que respecta a la “conciencia ideológica” mas no a las reales soluciones.

Es paradójico que estos costos asumidos se presentan en un contexto mundial en el cual se está demostrando que los costos de la desregulación al final son altísimos, que el gran causante de la crisis mundial es la creencia en que los mercados se ajustan solos y que el papel del gobierno debiera ser mínimo(7). Es este el contexto en el cual el gobierno peruano ha decidido ser el más fiel seguidor del camino de la americanización.

(5) Frase que en Italia ha sido difundida por: IRTI, Natalito. “Il carattere giuridico-politico del mercato, en: Rassegna economica, Associazione Studi e Ricerche per il mezzogiorno, Anno LXVIII, N° 2-2004, disponible en: <http://www. srmezzogiorno.it>, p. 557.

Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que este fenómeno no implica necesariamente el transplante legal de instituciones jurídicas norteamericanas.

Como ha sido señalado, la reciente ola de la hegemonía jurídica norteamericana puede ser vista más claramente (y de manera mucho más significativa)

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(6) Agudas críticas a la idea de “desarrollo”impuesta por occidente puede verse en: DE SOUZA SILVA, José y FERREIRA DE SOUZA SILVA, Russélia Maria. “El poder del Derecho y el derecho del poder. La ‘idea de desarrollo’ y el pensamiento subordinado al conocimiento autorizado del más fuerte”, en: Ius et Veritas, Año XIV, Nº 29, Lima, 2004, p. 109 y ss. Recientemente, se ha analizado con agudeza el “Rule of Law” como instrumento del saqueo occidental desde la época colonial hasta hoy: MATTEI, Ugo y NADER, Laura, Plunder. When the rule of law is illegal, Blackwell Publishing, 2008.

(7) STIGLITZ, Joseph, “Capitalistas estúpidos”, Vanity Fair/Znet, 14/12/2008, traducido del inglés por Germán Leyens, disponible en: <http://www.rebelion.org/noticia.php?id=77481>.

(8) MATTEI, Ugo. Ob. cit. p. 4.

(9) Debemos la elaboración teórica a: SACCO, Rodolfo. “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”. en: American Journal of Comparative Law, vol. 1-39, 1991, pp. 343-401.

(10) MATTEI, Ugo. Ob. cit. p. 4. El análisis de la noción de “conciencia jurídica” a partir del estudio de la globalización de 3 modos de pensamiento jurídico (el pensamiento liberal clásico, el pensamiento social, y la actual lógica del mercado) lo ha desarrollado: KENNEDY, Duncan. “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”, en: The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, David Trubek and Alvaro Santos, eds., (Cambridge, 2006), p.

22. Disponible en: <http://duncankennedy.net/topics/legal_theory.html>.

(11) No obstante, como se verá, esta ideología tiene varios matices en los propios formantes estadounidenses, por lo que en algunos casos tiene más mecanismos de protección que en los sistemas receptores como el nuestro.

(12) MAGUIÑA PARDO, Ricardo. “Estándar de consumidor”, en: Actualidad Jurídica. Tomo 88. Gaceta Jurídica. Marzo, 2001, p. 31.

(13) SIRENA, Pietro. “La integración del derechos de los consumidores al Código Civil”. Traducción de Leysser L. León, en: Derecho PUC. Nº 58. 2006, p. 236.

(14) Critica las posturas que pretenden la funcionalización del consumidor: MAZZAMUTO, Salvatore. “L’autonomia privata e la tutela del consumatore in Europa tra codice e costituzione”, en: Giustizia Amministrativa Rivista di Diritto Pubblico. N°6. 2005. En la página web: <http//www.giustamm.it/new_2005/ART_2174.htm>.

LAS NECESARIAS REFORMAS EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR especial fue simplemente derogada), que no protege al consumidor frente al abuso de la posición económica de las empresas ni las ventas agresivas y, lo que es peor, sistema que ha restringido el concepto mismo de consumidor.

A continuación un somero análisis de los rasgos fundamentales de este “genial” sistema.

II. EL ETERNO RETORNO: MÁS EMPRESAS - MENOS CONSUMIDORES La delimitación del concepto de consumidor es uno de los temas más controvertidos y con más vaivenes en la legislación nacional. Su relevancia es innegable desde que su determinación abre la puerta de mecanismos de tutela especiales distintos de los clásicos remedios civilistas y que se hacen valer en sede administrativa.

Así, la Ley de Protección al Consumidor (LPC) en un comienzo determinó que era consumidor únicamente el destinatario final (persona natural o jurídica) de los bienes y servicios, esto es, el último eslabón de la cadena productiva. Se reguló pues una teoría objetiva del acto de consumo (destinatario final) para delimitar la noción de consumidor. No obstante, frente a muchos problemas derivados de los usos mixtos, era necesario encontrar soluciones a las relaciones asimétricas que afectaban a microempresarios.

Ejemplos clásicos son los del taxista que adquiere un auto para realizar servicio de taxi y para uso personal ocasional, otro caso es el de la señora que adquiere un horno microondas para su pequeño negocio de venta de pizzas y a la vez para uso familiar. En estas situaciones, someterse al concepto normativo de consumidor haría difícil el análisis y las soluciones por ende, serían injustas.

Semejantes problemas surgieron en otras experiencias jurídicas. En Europa se hizo la distinción entre actos de la profesión y actos para la profesión(15), los primeros implican la adquisición de bienes o servicios relevantes para llevar a cabo la actividad económica (por ejemplo, la compra de herramientas por parte de un mecánico), mientras que los segundos se refieren a los actos de adquisición de bienes o servicios que coadyuvan a la profesión (por ejemplo, la compra de una computadora para un abogado). Se alegó así que los actos de la profesión no podían ser objeto de tutela pero sí los actos para la profesión. Sin embargo, la existencia de algunos casos dudosos hizo de la cuestión un tema muy controvertido, por ejemplo, en el caso de la computadora ¿Acaso esta no es relevante para que el abogado haga

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escritos y demandas? Así, podría entenderse que la computadora es parte de la cadena productiva con lo cual, se hace bastante fastidiosa y ambigua la situación(16).

La doctrina europea entonces prefirió dejar de lado una noción objetiva del acto de consumo, cuyo análisis se agota en quién es el último eslabón de la cadena productiva, y prefirió referirse a una noción subjetiva del acto de consumo, analizando las cualidades personales y las asimetrías entre contratantes(17). Justamente por ello, se logra proponer una extensión de la tutela del consumidor que abarque tanto a las personas naturales (y jurídicas) que constituyen el último eslabón de la cadena productiva como a los microempresarios(18) que pueden no ser el último eslabón pero también sufren en la adquisición del producto o en la contratación del servicio de asimetría de negociación y de información. Así, a nivel del Derecho común europeo la doctrina y la jurisprudencia optaron por otorgar una tutela extensiva al consumidor. Ello no se vio reflejado en las directivas comunitarias en materia de protección al consumidor, pues estas tienen una orientación eminentemente liberal al privilegiar la armonización del mercado antes que la efectiva tutela del consumidor(19).

Así, la noción elemental de consumidor que tiene larga data en la cultura jurídica norteamericana es la que prevaleció en Europa.

En efecto, en USA, los diversos Act que regulan la tutela de consumidor(20) entienden que este “es aquella persona que compra o alquila bienes, muebles o inmuebles, o servicios para su uso personal o de su familia. Por tanto, estas disposiciones no son aplicables a aquellas operaciones en que ambos contratantes sean empresarios y el bien o servicio adquirido se destine al negocio”(21). En efecto, en la definición contenida en la Uniform Commercial Code, se da una noción objetiva de consumer goods, en cuanto no va referida a la calidad de la persona sino a la cosa de la cual hace uso, goods used or bought for use primarily for personal, family or household purposes(22).

Es claro pues que en lo que respecta a la regulación del mercado y la tutela del consumidor, la influencia norteamericana en Europa Comunitaria ha sido notoria, en contraste con la visión más social que tienen culturas jurídicas como la germana o la francesa. Esta dicotomía ha sido estudiada agudamente por Alessandro Somma quien ve aquí una divergencia entre el Derecho comunitario europeo (de matriz liberal) y el Derecho común europeo (de matriz social)(23). Al respecto, en la cuestión de la noción de consumidor, por lo menos a nivel legislativo, parece que se ha consolidado la visión restrictiva, aunque no sin críticas(24).

En el Perú, la autoridad administrativa, frente a muchos casos de usos mixtos que de ordinario debían ser excluidos

(15) GABRIELLI, Enrico. “Sulla nozione di consumatore”, en: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: <www.judicium.it>.

(16) Sobre la ambigüedad de la noción: ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. “Consumatore (tutela del)”, voce di aggiornamento”, Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma 2001, p. 1.

(17) Criterio que se centra sobre la persona del consumidor y sobre las condiciones en las cuales estos desempeñan su papel dentro del ciclo económico (BOTANA GARCÍA, Gemma A. “Noción de consumidor en el Derecho Comparado”, en: Estudios sobre consumo, Nº 18, 1990, p. 61).

(18) En Italia, como referencia: ROPPO, Vincenzo, “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XL, N° 2, Marzo - Aprile, 1994, p. 282. BUONOCORE, Vincenzo, “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XLI, N° 1, Padova, 1995, p. 38.

GABRIELLI, Enrico. Ob. cit. En España ya desde 1982 Federico de Castro y Bravo se manifestaba a favor de esta orientación, véase: DE CASTRO Y BRAVO, Federico, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”, en: Anuario de Derecho Civil, España, 1982, p. 1080.

(19) La noción de consumidor más usada en las diversas directivas es aquella que señala al consumidor como la “persona natural” que adquiere productos o contrata servicios para fines “ajenos a su actividad empresarial o profesional”.

Para un análisis comparativo de las diversas nociones de consumidor (todas muy parecidas) en las directivas comunitarias: EBERS, Martin, “The notion of consumer”, en: EC Consumer Law Compendium-Comparative Analysis, Edited by Prof. Dr. Hans Schulte-Nölke, Universität Bielefeld, Abril 2007, p. 671 y ss. Esta noción es adoptada, por ejemplo, por el Código Civil alemán (BGB) en su artículo 13, y por el Codice di Consumo italiano en su artículo 3.1 a).

(20) Cada Estado tiene diferentes normas reguladoras de la materia. La mayoría se basan en la Ley de la Comisión Federal de Comercio y su “ratio” es proteger a los consumidores contra las prácticas abusivas de los empresarios.

Entre estas leyes tenemos la Consumer Credit Protection Act de 1968, la Consumer Leasing Act de 1976, entre otras; incluso el Uniform Comercial Code provee una protección especial para los consumidores, creando garantías implícitas y haciendo más difícil limitar la responsabilidad (ALDERMAN, Richard M., “The Future of Consumer Law in the United States - Hello Arbitration, Bye-Bye Courts, So-long Consumer Protection (revised)”, en: <The Social Science Research Network Electronic Paper Collection, University of Houston, Public Law and Legal Theory Series 2008-A-09, disponible en: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1015517>, p. 5 (del documento en pdf).

(21) SÁNCHEZ SÁNCHEZ, María Paz. Ob. cit.

(22) ALPA, Guido. “Consumatore”, en: Contratto e impresa, núm. 1, 1987, p. 316.

(23) SOMMA, Alessandro. “Diritto comunitario vs. Diritto comune europeo”, en: Diritto privato europeo. Fonti ed effetti Materiali del seminario dell’8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi. Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web: <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi—ric/Somma_Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>.

(24) En Italia por ejemplo, se mantiene a nivel legislativo la visión general (y restrictiva) de consumidor como persona natural, pero en el mismo Código del Consumo en el título III se señala que consumidor es “también las personas físicas o jurídicas a las cuales están dirigidas las comunicaciones comerciales (…)” además de esa ambigüedad se crítica la opción por mantener una visión restrictiva de consumidor, por ejemplo: GIORDANO, Giuseppe, “Il codice del consumo: Riflessioni ed esperienze a due anni dall’ entrata in vigore”, en: Quaderni del corso di laurea in economia e gestione aziendale, gestione delle impresa del terciario e dei servizi commerciali, Nº 10, 2008, Università Catolica del Sacro Cuore, Faculta’ di economia. Dipartimento di Scienze dell’ Economia e delle Gestione Aziendale, Milano, p. 5.

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de manera injusta de la tutela como consumidor, estableció un precedente vinculante en la Resolución N° 04222003/TDC-INDECOPI, planteando una visión amplia del concepto de consumidor, sustentándose ya no en una concepción objetiva del acto de consumo, sino en una visión subjetiva referida de los sujetos a tutelar(25). Así, se estableció que: “Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores”.

Como se observa, de manera acertada e innovadora, se protegía a las micro y pequeñas empresas no importando si realizaban actos de consumo, siempre que no cuenten con conocimientos especializados equiparable a los de los proveedores.

Sin embargo, con el reciente Decreto Legislativo Nº 1044 se ha involucionado en la tutela del consumidor. En efecto, para nuestra ley “de protección” son consumidores “las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (…)” (art. 3 inciso a).

Así, la noción es aún más restrictiva que la versión original. Consumidor ya no es el destinatario final (no importando si es persona natural o jurídica), sino solo la persona natural siempre y cuando actúe en un ámbito ajeno “a su actividad empresarial o profesional”. Es decir, el abogado que compra un Código Civil no es consumidor, el arquitecto que compra un juego de lápices no es consumidor, el crítico literario que compra un libro no es consumidor. Con esto, toda la evolución jurisprudencial y las propuestas doctrinarias han sido en vano. Ha sido en vano también que a tantas personas durante muchos años se les haya denegado injustamente la tutela como consumidores para que la autoridad administrativa se dé cuenta que el pequeño empresario debería ser considerado como consumidor. Ahora ni siquiera la persona natural cuando adquiera bienes relacionados a su “actividad profesional” será considerara como tal.

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Pero si bien es cierto que en el primer párrafo se han seguido las directivas comunitarias europeas(26), como se vio, estas directivas tienen un tinte marcadamente liberal y desprotector. Simplemente no se ha querido ver la evolución del Derecho común europeo. Y es que si algo es cierto, es que en Europa los tribunales han demostrado su alta dosis de creatividad al franquear soluciones normativas injustas, por lo que la inserción de las nuevas directivas en los cuerpos normativos locales no debería ser un grave problema. En el Perú, después de años se pudo establecer mediante “precedente” la necesidad de tutelar a las microempresas, todo ello para ahora empezar de cero.

Asimismo, hubo quienes han celebrado la inclusión expresa de la “microempresa” en la nueva normativa.

Pero hay que leer bien el dispositivo.

En el artículo 3 del inciso a) del TUO, se señala que también se considera consumidor “(…) excepcionalmente, a los micropempresarios que evidencian una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio (….)”.

La involución es pues palpable. Antes era considerado como consumidor a la microempresa que adquiría productos o servicios no importando si eran propios de su negocio, siempre y cuando de acuerdo con las circunstancias era previsible su falta de conocimientos técnicos sobre aquellos, por ejemplo, el taxista que adquiría un auto o la señora que compra un horno para hacer pizzas y venderlas. Ahora sencillamente estas personas no tendrán tutela como consumidores, solo lo tendrán si adquieren productos o servicios como destinatarios finales.

En resumen, se cierra el círculo de una evolución de muchos años para volver, e incluso retroceder, a una tutela restrictiva.

III. CAOS Y DESPROTECCIÓN: LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS Como tuve oportunidad de señalar en otra sede, la protección de los sujetos débiles en el mercado no puede reducirse a la mera información, como de ordinario es señalado por nuestros cultores del Análisis Económico del Derecho. Afirmar que la información es el mecanismo idóneo para proteger a los consumidores sería negar la necesidad de mecanismos de control de las cláusulas vejatorias debido a que existiría “un mercado de cláusulas” y el consumidor bien informado podría elegir aquella que más le convenga(27).

Este es el discurso que fue acogido primigeniamente por nuestra Ley de Protección al Consumidor, al no establecer ningún mecanismo de control de las cláusulas vejatorias, dejando el problema al Código Civil que había tomado el modelo del vetusto Código Civil Italiano de 1942, obsoleto incluso para sus comentadores en lo que respecta a este punto(28).

Así, se ignoró los avances en materia de cláusulas vejatorias realizados en Europa(29), para muchos, la única materia en donde se elaboró a nivel comunitario un adecuado sistema de protección a los consumidores. Asimismo, se ignoró la protección jurídica que hay en el Derecho norteamericano para la parte débil frente a los contratos abusivos e irrazonables, protección que ya ha sido materia de análisis comparativos con el sistema de control de las cláusulas vejatorias(30).

En efecto, queda claro que el discurso de la “información”, discurso ideológico que se encubre bajo el tamiz de la objetividad y la eficiencia, no contaba la historia completa. No se dijo, por ejemplo, que en Estados Unidos hay una larga tradición que entiende la necesidad de que el derecho de los consumidores proteja a la weaker party

(25) MERINO ACUÑA, Roger. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la autonomía contractual: ¿De la parte al estatus?, en: Revista Jurídica del Perú, Nº 77, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2007.

(26) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “¿La muerte del ‘consumidor razonable’ y el nacimiento de la responsabilidad objetiva absoluta del proveedor? Análisis de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor”, en: Actualidad Jurídica, Tomo 176, julio 2008, p. 36.

(27) BULLARD GONZALEZ Alfredo. “Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales”. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 351 (28) Así, por ejemplo: PATTI, Salvatore. “Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore”. En: I contratti in generale a cura di Enrico Gabrielli. Tomo Primo. UTET. Año 1999, p. 319-321.

(29) La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, a diferencia de las otras en materia de protección al consumidor, tiene como principal fuente de inspiración los desarrollos jurisprudenciales germanos. Sobre la naturaleza de esta directiva: SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale”, en: Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 416-418. Esta directiva estableció dos amplias listas de cláusulas vejatorias, una negra que las sanciona con una especie de “nulidad especial” y una gris que las sanciona con una “anulabilidad especial”. Para un análisis de la recepción de esta directiva en los diversos países de la Unión Europea, ver: Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’ attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura di Massimo Bianca e Guido Alpa, CEDAM, Milano, 1996.

(30) CICORIA, Crisitina, “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”, en: Global Jurist Advances, Volume 3, Issue 3, The Berkeley Electronics Press, 2003.

En la página web: <http://www.bepress.com/gj>.

LAS NECESARIAS REFORMAS EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ante la parte que goza de una mayor capacidad de negociación, lo que se conoce en la práctica estadounidense como substantially superior bargaining power(31).

Y es que si bien en el Derecho Norteamericano no hay una esquematización del control de las cláusulas vejatorias como en el civil law, existe la teoría de la “irrazonabilidad (“unconscionability”), por medio de la cual se pueden anular las cláusulas que fijen precios y condiciones abusivas en los contratos por adhesión(32). Esta doctrina fue primero elaborada por las Cortes y luego codificada en la Section 2-302 del Código Uniforme de Comercio, el cual es considerado una norma fundamental en la regulación, salvaguardia y monitoreo de cada acuerdo, cláusulas y finalidades contractuales(33). Y es preciso señalar que debido a la gran extensión de la noción de irrazonabilidad, mediante ella los jueces norteamericanos pueden asegurar una protección más intensa incluso que en Europa a la parte débil. Así se señala que casi todas las cláusulas vejatorias listadas en los ordenamientos europeos tienen potencialmente una correspondiente condición contractual “irrazonable” en los Estados Unidos(34).

EVOLUCIÓN E INVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR

EVOLUCIÓN E INVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR

Primer momento

Es consumidor únicamente el destinatario final (persona natural o jurídica) de los bienes y servicios (Decreto Legislativo Nº 716, LPC, art.

3 inc. a)

Segundo momento

Las micro y pequeñas empresas son consideradas como consumidores cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados (Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI).

Tercer momento

Son consumidores las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, los micropempresarios que evidencian una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio (D.L. Nº 1044, que modifica el art. 3 inc. a de la LPC).

Y es natural que cada tradición jurídica haya establecido mecanismos de protección distintos en forma pero parecidos en sustancia: en los países de tradición del civil law la protección es, sobre todo, legislativa, en Estados Unidos la protección está sobre todo encomendada al juez.

En el Perú, considero, hay bastante caos y desprotección en materia de control de las cláusulas vejatorias. A parte del modelo vetusto del Código Civil, en las leyes especiales se regula de forma ambigua y asistemática la protección contra las cláusulas vejatorias. Así, en el artículo 4 del Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas (Res. SBS Nº 1420-2005) de forma restringida se establece prohibiciones genéricas (se prohíben cláusulas ambiguas y contrarias a la buena fe), sin especificar cuál es la sanción específica ni los mecanismos por los cuales los perjudicados pueden hacerla valer. Por otro lado, en el Reglamento de transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero, aprobado mediante la Resolución SBS Nº 1765-2005, se establece en el artículo 46 que las cláusulas abusivas son “todas aquellas estipulaciones no negociadas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios, un desequilibrio importante

ACTUALIDAD JURÍDICA

de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

En su momento, manifesté los errores técnicos de esta definición influida por la noción europea, como no precisar de qué buena fe se trata(35). La lista que recoge esta normativa se refiere sobre todo al injustificado ius variandi, es decir, al derecho irrazonable de las entidades financieras a modificar las condiciones contractuales no “atendiendo el marco legal vigente”, además se hace alusión a una cláusula vejatoria del todo inservible, aquella que “vaya contra las normas de orden público” (art. 46 e). El sistema europeo imitado, justamente establece específicas cláusulas vejatorias para facilitar

la labor del juez, evitando regular normas generales de por sí inútiles.

Pero es preciso apreciar un poco más a fondo el ius variandi. La disposición sexta del anexo al TUO de la Ley de Protección al Consumidor regula dos nuevos supuestos de cláusulas vejatorias: el injustificado ius variandi a favor del proveedor (poder de modificar unilateralmente el contrato) y el establecimiento de la prórroga tácita del contrato sin contar con el consentimiento del consumidor, en ambos casos, dichas cláusulas se tendrán por no puestas.

Al respecto, es importante resaltar que el control de las cláusulas vejatorias sigue siendo insuficiente y esta regulación solo ayuda a mantener la falta

(31) VIGURI PEREA, Agustín. La protección del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesión. Análisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada, 1995, p. 7.

(32) Un repaso sobre las sentencias que establecen los parámetros para la aplicación de este remedio: VIGURI PEREA, Agustín. Ob. cit., p. 374.

(33) CICORIA, Crisitina. Ob. cit., p. 5.

(34) Ibídem, p. 20.

(35) MERINO ACUÑA, Roger. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y las leyes especiales”, en: Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento de Diálogo con la Jurisprudencia, Vol 6, Nº 64, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006.

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de organicidad del sistema. Además la mayor aplicación de estas cláusulas se da en el sistema financiero, el que tiene, no obstante, un blindaje pues permite que los bancos puedan modificar unilateralmente el contrato con el solo requisito de informar de ello y esperar 30 días (art. 5 de la Ley Nº 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros).

Es decir, existe una total falta de organicidad en nuestro sistema de control de cláusulas vejatorias: Muchos cuerpos legales que regulan a medias y defectuosamente.

Para otro ejemplo: la cláusula de convenio arbitral, es decir, aquella por la cual se establece que los conflictos que surjan a raíz del contrato de consumo deben ser tramitados ante la vía arbitral. Esta cláusula en el sistema europeo se encuentra en la lista gris, es decir, podría ser anulada analizando el caso concreto. Por su parte, en Estados Unidos es posible aplicar para estos casos la doctrina de la irrazonabilidad(36). En el Perú, el Decreto Legislativo Nº 1071, la Nueva Ley de Arbitraje, señala en su artículo 15 que es posible establecer la cláusula arbitral en los contratos estándar, siendo inimpugnable dicha cláusula cuando ha sido informada al consumidor mediante su establecimiento en el propio contrato (¡!). Es decir, dicha cláusula nunca podrá impugnarse pues de ordinario se inserta como una cláusula (vejatoria) en el contrato.

Debe tenerse en cuenta que incluso la doctrina y jurisprudencia norteamericana ha denunciado la ilegalidad de esta cláusula al señalar que el arbitraje de consumo en Estados Unidos es a menudo una manera simple en que las empresas reducen el número de sus disputas, eliminando la posibilidad de Cortes y jurados, y logrando resultados más favorables. Así, el arbitraje no tiene que ver con la simplificación de la resolución de disputas en materia de consumo, sino tiene que ver con la eliminación de las disputas de consumo y el control de su resolución(37).

Por ello se afirma que: “La validez de la cláusula de arbitraje está basada en la premisa de que ellas han elegido voluntariamente un foro alternativo de la resolución de disputas. En el contexto de consumo, el arbitraje no tiene nada de voluntario y se convierte más bien en una norma, no en una alternativa”(38).

En el Perú ni siquiera se ha puesto en tela de juicio esta cláusula. No obstante, podría invocarse la sexta disposición literal a) del TUO de la Ley de Protección al Consumidor. En dicha norma se establece que “en lo contratos entre

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consumidores y proveedores no podrán incluirse cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos”. Una cláusula arbitral que obligue al consumidor a iniciar un proceso costoso bien puede entenderse como una cláusula que impone obstáculos onerosos al ejercicio de los derechos al consumidor. Aunque la norma no establece una sanción expresa para dicha situación, la prohibición es clara por lo que se configuraría un supuesto de lo que la doctrina civilista llama nulidad virtual. Si es así, el consumidor tendría dos vías: podría acudir al Poder Judicial para que invocando dicha norma alegue la nulidad de la cláusula en cuestión, y, podría acudir a la Comisión de Protección al Consumidor para que en atención al referido dispositivo inaplique la cláusula de sometimiento al arbitraje o la considere como “no puesta” por contravenir la normativa de protección y así analice la cuestión.

Todo ello depende de una adecuada interpretación que hagan las autoridades correspondientes para lograr una tutela efectiva del consumidor.

Sin embargo, esperar razonamientos creativos y sagaces luego de ver las últimas resoluciones parece ser demasiado optimista. En efecto, recientemente la Sala de Defensa de la Competencia ha confundido el supuesto de delimitación del objeto del contrato con la limitación de responsabilidad(39).

IV. UNA PROTECCIÓN INEXISTENTE (QUE UNA VEZ EXISTIÓ): LA PUBLICIDAD EN PERJUICIO DE LOS CONSUMIDORES Mediante el Decreto Legislativo Nº 1044 se aprobó la Ley de Represión de la

Competencia Desleal derogando el Decreto legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, y señalando de manera bizantina que si existen consumidores afectados por actividades publicitarias, corresponderá a la autoridad competente en materia de protección al consumidor aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la “ley de la materia” (segunda disposición complementaria). El problema es que la “ley de la materia” justamente fue derogada por la norma en cuestión, siendo absorbida en su cuerpo normativo pero solo para tutelar a los competidores.

De esta manera, la norma que protegía al consumidor en materia de publicidad simplemente ya no existe. Así, hay que recodar, por ejemplo que el derogado Decreto Legislativo Nº 691, señalaba que: “Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta” (art.

4). En la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal se establece que los actos de engaño: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los

(36) CICORIA, Crisitina. Ob. cit., p. 20.

(37) ALDERMAN, Richard M. “The Future of Consumer Law in the United States...”. Ob. cit. p. 11.

(38) Ibídem, p. 12.

(39) En este caso, una persona celebra un contrato de seguro para que la cubran ante cualquier enfermedad suscitada durante su viaje, estableciéndose en una cláusula que no se cubrirían las que se originen en enfermedades preexistentes a la suscripción del contrato. Para la Sala esta era una “cláusula vejatoria” que limitaba la responsabilidad de la empresa, y por lo tanto, se afectaba el principio de “idoneidad”. El problema es que en este caso no estamos en realidad ante un supuesto de limitación de responsabilidad sino ante un supuesto especial de delimitación de la prestación. Es un supuesto especial porque en los contratos de seguro, en puridad, no existe prestación, por lo menos en un primer momento de la relación contractual. La prestación es una actividad por medio de la cual un sujeto se compromete a realizar un comportamiento (activo u omisivo) para satisfacer el interés del acreedor. En dicho contexto, en los contratos de seguro antes que una prestación hay una situación jurídica de “asunción del riesgo” en el primer momento, pues la aseguradora no realiza actividad alguna (activa u omisiva) sino que asume un riesgo y solo surgirá en su esfera un deber (una prestación en estricto) si se verifica el riesgo, es decir, el hecho aleatorio (como una enfermedad, la muerte o lo que cubra el seguro).

Por ello, en los contratos de seguro es usual que se delimite los supuestos en los cuales la aseguradora asumirá el riesgo, tanto desde el punto de vista temporal (desde qué momento) como sustancial (qué riesgos). El problema es que se suele usar en la práctica la palabra “responder” en vez de “asumir un riesgo”. Este uso terminológico no puede llevar a la confusión de entender que estamos ante un supuesto de limitación de responsabilidad civil cuando en verdad estamos ante un supuesto de delimitación de prestaciones.

Así, en el presente caso, la determinación clara del objeto del contrato en absoluto puede significar un supuesto de nulidad y por lo tanto de falta de idoneidad. Cuestión aparte tiene que ver con los mecanismos que crean expectativas razonables en los consumidores. En efecto, si debido a comportamientos de la empresa aseguradora expresados en su publicidad o en su costumbre comercial se hace creer al consumidor que en efecto, la empresa también cubría las enfermedades preexistentes, entonces estos mecanismos de exteriorización vinculan a la empresa aunque en el contrato se haya establecido una cláusula que expresamente establecía lo contrario. Ello porque estas informaciones externas ingresan de manera directa en el contenido contractual debido al especial régimen de protección que tienen los contratos con los consumidores. Sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Publicidad comercial y oferta contractual en los contratos con los consumidores”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol 12, Nº 102, Lima, marzo de 2007.

LAS NECESARIAS REFORMAS EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial” (art. 8.1).

Como era de esperarse, ya no se hace alusión a los consumidores, aunque ellos son los directos perjudicados con estas prácticas. Igual sucede con los actos de confusión (art. 9). Y es que la nueva normativa busca desentenderse de la tutela al consumidor. No obstante, la protección del consumidor se encuentra subyacente al ser necesariamente uno de los actores del mercado.

Así, por ejemplo, en lo que respecta a los actos que contravienen el principio de legalidad, se señala que lo configura: “Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados” (17.3 a). Asimismo, en lo que se refiere a los límites de la libertad de expresión empresarial, se señala que: “El ejercicio de la libertad de expresión empresarial no debe significar la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitución Política del Perú” (19.2).

Pero debo reiterar que, según esta normativa, estos supuestos que afectan al consumidor solo permiten que la autoridad competente pueda sancionarlos según la fantasmagórica “ley de la materia”. Por lo demás, aunque aleguemos que estos dispositivos están destinados a tutelar directamente al consumidor, y por lo tanto, son mecanismos de tutela efectiva (lo que no es la idea de la ley), igual podemos percatarnos que son mecanismos bastante limitados. Básicamente mecanismos que protegen el derecho a la información del consumidor, dejando de lado cuestiones más específicas como los “actos de influencia debida” que sí estaban regulados en el Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en defensa del Consumidor(40).

El TUO de la Ley de Protección al Consumidor se convierte entonces en el único cuerpo normativo que protege al consumidor frente a la publicidad. Sin embargo, aquí se regulan solo algunos mecanismos de protección frente a la publicidad, como su fuerza vinculante como oferta (art. 20, 31 VI), su rol informativo en el caso de promociones (art. 22) y los daños que puede producir el producto debido a la mala publicidad (32 b). Si revisamos las normativas de protección de algunos países europeos veremos, por el contrario,

ACTUALIDAD JURÍDICA

que se dedica bastante atención a la protección del consumidor en materia publicitaria. Por ejemplo, la Parte II del Codice di Consumo italiano, está dedicado a la “Educación, información y publicidad”, regulando ello desde el artículo 4 hasta el 32.

Es más, recientemente, se ha expedido la Directiva Nº 2005/29/CE, Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, que prohíbe las prácticas comerciales engañosas, “que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio”, las “omisiones engañosas”, así como la “utilización del acoso, la coacción y la influencia indebida”(41).

En Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (la agencia administrativa de protección al consumidor) cuenta con la división de “Prácticas de publicidad”, que protege al consumidor buscando hacer efectivas las diversas leyes federales y estatales de veracidad en la publicidad(42). En efecto, la propia Federal Trade Comisión Act (que crea y establece las funciones de la Comisión), regula extensamente la prohibición de publicidad falsa, estableciendo los supuestos prohibidos y precisando la actuación de la Comisión a favor del consumidor a nivel judicial.

Asimismo, en Estados Unidos hay una gran cantidad de normativa especial que busca proteger al consumidor frente a la publicidad, como por ejemplo: la Children’s Online Privacy Protection Act, la Contact Lens Consumers Act, o el Federal Cigarette and Smokeless Tobacco Acts, todas cuyo cumplimiento es exigido por la Comisión.

En el Perú, la normativa que se dedica a la publicidad es, como vimos, por decir lo menos, exigua.

V. LEGITIMANDO EL PODER DE MERCADO: LA PERMISIÓN DEL ABUSO DE POSICIÓN ECONÓMICA Dentro de los supuestos de abuso de posición de dominio se señala que

hay prácticas exclusorias y prácticas explotativas, ambas son expresiones del abuso de poder de mercado, pero la primera está destinada a excluir la competencia y, por lo tanto, es dirigida a los concurrentes, la segunda busca aprovecharse del poder de mercado frente a los consumidores (estableciendo ventas atadas, sometiendo a los consumidores a mala calidad de productos, precios excesivos, especulando, etc.). Así, el abuso de explotación se refiere a actos que, provenientes del poder de mercado, atentan contra la ya limitada elección que tiene el consumidor, al ser una explotación injusta e irrazonable de la posición dominante considerada(43).

Mediante el Decreto Legislativo Nº 1034 (25/06/2008) se aprobó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la cual desde el principio exalta a la “eficiencia económica en los mercados” como su finalidad, a diferencia de la ley anterior (Decreto Legislativo Nº 701), que establecía como su finalidad: “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia” (art. 1). Además, a diferencia de la ley anterior que abría la posibilidad de que pueda prohibirse también las prácticas explotativas contra los consumidores (dentro de los supuestos de abuso de posición de dominio)(44), la nueva ley ha optado claramente por la no prohibición de dichas prácticas, al establecer en el artículo 10.2, antes de detallar los supuestos de abuso de posición de dominio, que estas conductas tienen específicamente efecto exclusorio.

Además, el artículo 10.5 establece categóricamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales; de esta manera cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de prácticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se reputará como abuso de posición

(40) Así, se establecía en el artículo 10: Artículo 10.- Los anuncios dirigidos a menores se sujetarán además a las siguientes reglas: 10.1 Ningún anuncio deberá afirmar que el producto anunciado está en forma fácil e inmediata al alcance de cualquier presupuesto familiar.

10.2 El uso de la fantasía no debe inducir a menores a conclusiones equivocadas sobre las características reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos.

10.3 Deben respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores (...).

(41) Sobre el particular: GONZÁLEZ VAQUÉ, Luis, “La Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales (entre el objetivo de una armonización total y el enfoque de plena armonización en materia de protección de los consumidores)”, en: Derecho de los negocios, Año Nº 16, Nº 181, 2005, p. 5 y ss.

(42) Al respecto, puede verse: <http://www.ftc.gov/bcp/bcpap.shtm>.

(43) CABANELLAS, Guillermo. Derecho antimonopólico y de la defensa de la competencia, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1983, p. 667.

(44) Así, mediante la Resolución N° 010-2004-INDECOPI-CLC, se aclaró que la prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado incluye tanto sus manifestaciones exclusorias, que son aquellas dirigidas a excluir a los competidores del mercado, como las explotativas, que son aquellas dirigidas a ejercer abusivamente la posición de dominio para explotar a los consumidores. Asimismo, la Resolución 0225-2004/TDC-INDECOPI (Central Unitaria de Trabajadores del Perú contra AFP), señaló que los supuestos de abuso de posición de dominio regulados en la ley anterior, que en un principio podían haber sido pensados por el legislador para prácticas exclusorias también tenían manifestaciones explotativas.

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de dominio y, por lo tanto, no estará prohibida.

Desde hace algunos años la doctrina conservadora alegaba la necesidad de diferenciar radicalmente la normativa de protección al consumidor de la normativa de prohibición de prácticas anticompetitivas, pues la legislación sobre protección de consumidores sería apta solo para remediar las ineficiencias derivadas de la información asimétrica entre productores y consumidores; mientras la legislación sobre competencia estaría vinculada principalmente a las ineficiencias derivadas de las estructuras monopolísticas de mercado y otras cuestiones conexas (prácticas colusivas y de exclusión), así, “la utilización de la protección de los consumidores para regular las materias de poder de mercado en perjuicio de los consumidores no es que únicamente sea inútil en la mayoría de los casos, sino que además nos aleja mucho del diseño y de la implementación adecuados de la legislación de consumidores, y puede comportar imprevistas consecuencias negativas para el bienestar de los mismos”(45).

Esta tendencia ha sido evidentemente seguida por el legislador que adaptó nuestras reglas al TLC y ha sido publicitada como un gran acierto(46).

Sin embargo, ya tuve oportunidad de señalar cómo la estructura monopolística del mercado incide directamente en la autonomía contractual de los consumidores, y por lo tanto, las normas que delimitan el poder de mercado deben tener como destinatarios directos también a los consumidores, prohibiendo por ejemplo, el abuso de poder de mercado(47). Claro, el argumento en contra de esta afirmación es la autosuficiencia del mercado para solucionar estos “pequeños” problemas, el credo reza así: “perseguir y sancionar las prácticas explotativas no redundaría en un mayor beneficio social para los consumidores ni para la sociedad en su conjunto. Y es que (…) cualquier intento de ejercicio abusivo de poder de mercado por parte de un presunto monopolista será a la vez la causa de la dilución de su poder. Aquellas empresas que elevan los precios –o reduzcan la producción o la calidad– en perjuicio de los consumidores no están sino acelerando el ingreso al mercado de nuevos competidores. El ingreso de nuevos competidores, a su vez, reestablecerá el equilibrio competitivo que es lo que procura para los consumidores el mayor beneficio posible”(48).

Lo cierto es que de esta manera se permite que las empresas con poder de mercado trasladen costos de manera injustificada a los consumidores,

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REGULACIÓN CONCERNIENTE A LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS

Código Civil

TUO de la Ley de Protección al Consumidor (D.S. Nº 006-2009-PCM)

REGULACIÓN CONCERNIENTE A LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS

Artículos 1390-1401.

Sexta disposición del anexo.

Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas Técnicas(Res. (Res.SBS SBSNº Nº1420-2005) 1420-2005)

Art. 4. 4.

Artículo

Reglamento de transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero (SBS Nº 1765-2005)

Artículo 46.

Nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071

Artículo 15.

los que deberían soportar estos costos hasta que el mercado se “autorregule”. ¿Por qué el Derecho debe permitir esto? La respuesta es porque se trata de la solución más eficiente. Más eficiente para las empresas con poder de mercado y menos eficiente para los consumidores, que se verían beneficiados solo en un futuro incierto.

Como siempre, se legisla sobre la base de un discurso que no es el único y cuyas bondades están puestas en entredicho en todas partes. En Estados Unidos se ha propuesto con solvencia la necesidad de una lectura unificada de las leyes de protección al consumidor con las leyes antimonopolio(49). Se afirma con firmeza que la competencia y las leyes de protección al consumidor están íntimamente relacionados,

son dos caras de la misma moneda de la soberanía del consumidor y, por lo tanto, de la justicia económica(50).

Asimismo, se señala que en mercados con competencia muy imperfecta o no competitivos, los problemas de protección al consumidor pueden ser en gran medida problemas que deben ser abordados a través de la política de competencia o la regulación económica(51).

En efecto, el derecho de elegir del consumidor no solo se ve afectado con la falta de información sino con la falta de opciones que tiene en el mercado producto de las prácticas anticompetitivas. Asimismo, la autonomía contractual del consumidor se afecta con el abuso de mercado, es decir con las prácticas explotativas, no solo con las prácticas exclusorias(52).

(45) GÓMEZ POMAR, Fernando. “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia. Una visión desde el análisis económico del Derecho”, en: Revista Jurídica Electrónica InDret, <www.indret.com>, Barcelona, 2003, p. 7 (del documento pdf).

(46) Así, en este punto: ZÚÑIGA PALOMINO, Mario. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, en: Actualidad Jurídica Nº 183, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 305, 306.

(47) Recientemente en: MERINO ACUÑA, Roger. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”, en: Revista Jurídica del Perú, Nº 94, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008.

(48) ZÚÑIGA PALOMINO, Mario. Ob. cit., p. 306.

(49) AVERITT, Neil W. y LANDE, Robert H. “La soberanía del consumidor. Una teoría unificada de la Ley Antimonopólica y de protección al Consumidor”, en: Ius et Veritas, Año XII, N° 23, Lima, 2001.

(50) WEBER WALLER, Spencer. “In Search of Economic Justice: Considering Competition and Consumer Protection Law”, en: Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 36, 2005, p. 631.

(51) TREBILCOCK, Michael J. “Rethinking consumer protection policy”, en: International Perspectives on Consumers’ Access to Justice, Cambridge University Press, 2003, p. 69.

(52) MERINO ACUÑA, Roger. “Los límites de la autonomía contractual…”. Ob. cit.

LAS NECESARIAS REFORMAS EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Se afirma, por ejemplo, que la coacción, el engaño, la información imperfecta y otros problemas de “protección al consumidor”, cuando tienen efectos extendidos en el mercado y no es probable que sean prevenidos mediante la competencia en el mercado relevante, deberían dar lugar a violaciones antitrust(53). Esto es en parte porque se puede causar daños al bienestar de los consumidores en adición a los altos precios que causan, por lo que los remedios antitrust son apropiados para estas situaciones(54). Los daños individuales que podrían ser concedidos si esto fuera tratado meramente como violaciones a las leyes de protección al consumidor, proveerían un efecto deterrence significativamente inadecuado(55).

No obstante, se sigue argumentando, en todo caso, que estas prácticas abusivas frente a los consumidores no deberían regularse en la normativa de competencia, sino en las leyes de protección al consumidor. El problema es que en el Perú la norma de protección prácticamente no regula nada al respecto. En efecto, el mayor logro normativo en lo que respecta a la defensa del consumidor frente al poder de mercado es la modificación por parte del D.Leg. Nº 1045, del artículo 13 de la Ley de Protección al Consumidor, prohibiendo entre los “métodos comerciales coercitivos” a las ventas atadas, esto es, el sometimiento al consumidor de adquirir para poder adquirir otro. El problema es que este supuesto tiene algunos matices.

Así, se señala que los proveedores no podrán: “en relaciones contractuales de duración continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinación entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo poscontractual, es decir, condicionar la venta de un bien o la prestación de un servicio a la adquisición de otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen parte de las ofertas comerciales o, por los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto”.

Como se observa se limita este supuesto de manera injustificada para los casos de los contratos de duración determinada o tracto sucesivo. ¿Qué sucede con los contratos de ejecución inmediata o instantánea? Pues aquí sí se permite el abuso. Así, por ejemplo, si una empresa de aerolíneas con poder de mercado, decide vender pasajes de avión para un pueblo del Perú, pero a su vez decide condicionar la compra del pasaje a la adquisición de pasaje de vuelta, y como este contrato no es de “duración” ni de “tracto sucesivo”,

ACTUALIDAD JURÍDICA

entonces sería totalmente lícita esta venta atada. No interesa pues que el interés del consumidor solo sea el de adquirir el pasaje de ida (porque quizá vive en esa localidad o piensa regresar en bus), él se encuentra totalmente sometido al abuso de posición económica de la empresa. ¿Y cuál es la respuesta de las lumbreras que defienden el Análisis Económico del Derecho? Pues sencillo, que ello va a crear incentivos para que otras empresas aparezcan en el mercado y ofrezcan mejores condiciones. Lo que sucede es que en el mundo real ello toma años y, mientras tanto, los consumidores son sometidos a abusos como el descrito.

Otro ejemplo de legitimación del abuso de poder de mercado puede darse con los supuestos de especulación y acaparamiento. Aquí, los proveedores distribuyen los bienes a un determinado valor y, de acuerdo con las contingencias económicas y sociales, acaparan los bienes y le ponen un sobrevalor afectando el equilibrio contractual, obteniendo así sobreganancias. Los consumidores saben que ello es así, pero no tienen otra opción dado que muchas veces se trata de productos de primera necesidad. Esta práctica que antes estaba sancionada penalmente ahora ya no lo está. En efecto, la nueva Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas ha derogado los artículos 232 y 233 y el numeral 3 del artículo 241 del Código Penal, los que regulaban justamente los supuestos de acaparamiento y especulación. Esta opción de despenalización (conjuntamente con todas las normas que estructuran un nuevo orden del mercado peruano) se hizo en el marco de la adecuación al Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos, sin embargo, se ha afirmado que: “Mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país son solo una infracción administrativa.

Qué buen escenario para los estadounidenses: pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas”(56). Pero es

preciso señalar que esta podría considerarse una infracción administrativa cuando afecte a demás competidores, dado que como observamos, la nueva normativa solo prevé las prácticas exclusorias, siendo indiferente la afectación de estas prácticas frente a los consumidores.

En Europa se señala que “todas las veces en las cuales la iniquidad de la relación no es fruto de una libre elección de ambos contratantes, sino el resultado del abuso que una de las partes ha hecho de su propia posición de fuerza, entiendo que el principio de igualdad sustancial, establecido en el 2do párrafo del artículo 3 de la Constitución, puede ser útilmente invocado para incidir profundamente sobre un sistema normativo que (...) hace de la autonomía privada un instrumento jurídico al servicio no solo de los hombres honestos y laboriosos, sino también de los especuladores, de aquellos que dominan el mercado, que son criminales de la economía”(57). En Italia, frente al abuso de explotación, hay voces que propugnan que “en las hipótesis contempladas por la norma en la cual la empresa explota su poder de mercado directamente respecto del consumidor final, que es el destinatario del abuso, no parecen subsistir razones para excluir la legitimación de este último a acudir al juez ordinario en presencia de un efectivo perjuicio de una posición jurídica subjetiva”(58).

Al respecto, las hipótesis que los Principios del Derecho Europeo de los Contratos han disciplinado en el artículo 4:109 sobre la rúbrica “injusto aprovechamiento o ventaja inequitativa” y los Principios Unidroit en el artículo 3.10 sobre la rúbrica gross disparity, generalizan una suerte de invalidez del contrato estipulado por una parte que se encuentra en situación de necesidad económica o de necesidad de urgencia, de la cual la otra parte haya podido tener una ventaja inequitativa o un aprovechamiento injusto(59).

Sin embargo, si bien es cierto que es posible interpretar adecuadamente las cláusulas generales de orden público (económico) y buena fe en las

(53) LANDE, Robert H. “Market Power Without A Large Market Share: The Role of Imperfect Information and other ‘Consumer Protection’ Market Failures”, The American Antitrust Institute, AAI Working Paper Nº 07-06,2007, disponible en: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1103613>, p. 17.

(54) Ídem.

(55) Ídem.

(56) GARCÍA CAVERO, Percy. “¿TLC sin Derecho Penal?”, en: La Ley, Año 1, Nº 8, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2008, p. 8.

(57) MAJELLO, Ugo, “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, Nº 5, Settembre-Ottobre, Padova, 1987, p. 497.

(58) GABRIELE CAFORIO, Cosimo, “La posizione del consumatore in caso di violazione della legge 287/90”, en: L’incocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, Web: www.filodiritto.com.

(59) CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea”, en: Europa e diritto privato, fase 1, 2005, p. 45.

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E

SPECIAL

relaciones contractuales para tutelar efectivamente al consumidor, configurándose así nulidades especiales de protección, lo idóneo hubiese sido establecer prohibiciones específicas y así buscar la tutela del consumidor como un bien de interés general (como la competencia) y no solo de interés privado.

VI. EL LUNAR DEL SISTEMA: LOS REMEDIOS DERIVADOS DE LA FALTA DE IDONEIDAD Hay un mérito innegable en las nuevas innovaciones a la normativa de consumo. Esto tiene que ver con los remedios derivados de la falta de idoneidad del producto o servicio.

Antes de su modificación, de acuerdo con el artículo 31 de la LPC, ante la falta de idoneidad del producto, el consumidor tenía el derecho de solicitar su reparación. Este derecho era restringido pues el consumidor solo tenía esa opción. La norma señalaba que “cuando no sea posible” recién podía ejercerse el otro remedio que es la restitución, que en términos sencillos es el intercambio por un bien idéntico al establecido en el contrato. Esta también era la única vía a la que puede recurrir el consumidor si el bien seguía careciendo de idoneidad. Al final, si persistía la “imposibilidad” surgía recién la tutela resolutiva que se manifiesta implícitamente cuando la norma permite que el consumidor pueda solicitar la devolución del dinero, con ello se establece un mecanismo resolutivo por medio del cual se exteriorizan todos los efectos restitutivos. Sin embargo, este mecanismo era la última ratio en relación con los anteriores. Así, podía observarse una suerte de prelación o jerarquización en los mecanismos de tutela para el consumidor.

Esta forma de tutela del consumidor tenía, sin lugar a dudas, innumerables inconvenientes. El primero era obvio ¿qué sucedía si el bien adquirido por el consumidor era necesario para una fecha especial, es decir, si el funcionamiento en un plazo establecido era esencial? Piénsese en la adquisición de un equipo de sonido para una fiesta de graduación. Asimismo, ¿qué sucede si el bien no es en sí idóneo para ser reparado como la torta de cumpleaños en el que se pone un ingrediente no solicitado o un decorado con un nombre distinto al solicitado?, ¿Aquí debe seguirse el iter de reparación-sustitución-devolución? Nótese que el vendedor podría alegar que el bien podía ser reparado o sustituido ¿Qué sucedía cuando la reparación del bien implica una pérdida económica para el consumidor, por ejemplo,

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si dejar su computadora en el técnico implica que el escritor se atrase una semana en su trabajo o dejar el horno microondas impida que la señora no pueda preparar los bocaditos que habitualmente vende? ¿Los consumidores debían solicitar la irrisoria indemnización en la sede judicial? ¿qué pasaba si el servicio contratado no es idóneo? Aquí podía alegarse la imposibilidad de la reparación y de la sustitución, pero el proveedor podía alegar lo contrario, que es posible reparar el servicio (mediante su mejoramiento) o sustituirlo por otro que se enmarque en lo solicitado, ¿qué puede hacer el consumidor? La cosa aquí no era nada clara. La pregunta de fondo es por lo demás obvia ¿por qué los consumidores debían internalizar los costos que los proveedores crean al poner en el mercado bienes no idóneos?

Considero que las antiguas reglas para ejercer los mecanismos de tutela antes señalados perjudicaban directamente al consumidor(60). Por ello, afirmé, analizando el artículo 31 antes de su modificación, que de no existir la Ley de Protección al Consumidor, este, en teoría estaría más protegido dado que podría a su elección ejercer el remedio resolutivo por medio de la acción redhibitoria, o podría ejercer la acción estimatoria si lo considera pertinente, en todo caso, si la operación económica no se insertara en los supuestos del saneamiento por vicios ocultos también podría ejercer los remedios pertinentes de la resolución en general. Con la Ley de Protección al Consumidor se ponía una camisa de fuerza al consumidor que le permitía solo unos pocos movimientos, es decir, una defensa mínima(61). Si bien es cierto, ha habido ocasiones en las que el Indecopi no siguió esta orientación con la misma rigurosidad(62), el artículo 31 tenía una fórmula claramente perjudicial, por lo que el consumidor no tenía la certeza acerca de si su interés

sería verdaderamente satisfecho al acudir al órgano administrativo.

Ahora, no sé cuáles son los fundamentos (pues se trata de un lunar en el sistema), pero lo cierto es que la modificación del artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor ha seguido la orientación que tuve la oportunidad de plantear, dado que a diferencia del régimen anterior, actualmente el ejercicio de los remedios antes referidos son alternativos. El consumidor tiene dos derechos que están a su elección, o solicita: 1) la reposición del producto o su reparación, o –en el caso del servicio– su nueva ejecución; o 2) solicita la devolución de la cantidad pagada.

De esta manera, en este punto sí tenemos un verdadero régimen tuitivo, de mayor alcance incluso que el europeo donde hay una prelación en los remedios contractuales, no tan perjudicial como nuestro anterior sistema, pero igualmente discutible. En efecto, la Directiva Comunitaria 1999/44CE, establece dos tipos de remedios, unos primarios y otros secundarios, los primarios son la reparación y la sustitución (lo que para nosotros es la reposición), y los remedios secundarios son la reducción del precio y la resolución.

Estos remedios se han implantado solo con muy pocos matices en los diversos países europeos(63).

Las normas de protección tienen la finalidad de brindar una tutela directa al consumidor como parte débil en el esquema por adhesión, y no, de instrumentalizarlo para alcanzar fines diversos como la agilización de las transacciones económicas o la facilitación de la concentración de la riqueza.

El consumidor debe ser un fin y no un medio en el actual sistema de contratación masiva, por ello los mecanismos de protección deben tender hacia un real resguardo de sus expectativas razonables. La modificación del artículo

(60) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los mecanismos de tutela del consumidor ante la falta de idoneidad del bien o servicio”. En: Responsabilidad Civil III - Responsabilidad civil y administrativa por daños al consumidor. Editorial Rhodas. 1a edición. Setiembre, 2007.

(61) La obvia desventaja de las reglas generales es que el consumidor tendría que recurrir a la aletargada vía judicial, empero, la tutela sería directa. Por el contrario, con los remedios jerarquerizados de la ley especial, la ventaja de tener que recurrir a la vía administrativa es bastante discutible puesto que al final del procedimiento era bastante probable que el consumidor que deseaba la devolución de su dinero, tenga que contentarse con que el vendedor está siendo obligado a restituirlo por otro o reparar el entregado defectuosamente.

(62) Por ejemplo en la Resolución Nº 0277-2003/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 627-2001-CPC). Jorge Morales Carvajal vs. Nuevos Medios Tecnológicos S.A. - Nutec. En la que el consumidor adquirió una computadora que tenía fallas y luego de llevarla a reparar en varias oportunidades acude al Indecopi solicitando la devolución de su dinero. En este caso la Sala ordenó que se entregara una computadora nueva, por lo que omitió ordenar la reparación aunque ello siguiera siendo posible “saltándose” así este remedio. Sin embargo, aquí tampoco el interés final del consumidor fue satisfecho pues este deseaba la devolución de su dinero.

(63) Para el caso alemán, véase: ROTT, Meter. “German Sales Law Two Years Alter the Implementation of Directive 1999/44/EC”, en: German Law Journal, Vol 5, Nº 3, p. 237 y ss. Un análisis del sistema francés es hecho por: REICH, Norbert, “Protection of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law - Some Folow - up Remarks”, en: Sydney Law Review, Volume 28, Number 1, March 2006. Sobre la recepción de la directiva en España: PERALES VISCASILLAS, Pilar, “Hacia un nuevo concepto del contrato de compraventa: Desde y antes de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías hasta y después de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías en la venta de bienes de consumo”, en: Temas Actuales de Derecho Comercial, Coordinador Jorge Luis Collantes Gonzales, Editora Normas Legales, 2004. Para un análisis del modelo italiano: PALISI, Máximo, “Garanzia legale di conformità e garanzia commerciale per i beni di consumo”, en: Revista Electrónica Persona e Danno a cura di Paolo Cendom. Italia 2005. web:< www.personaedanno.it>.

LAS NECESARIAS REFORMAS EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 31 sigue esta orientación, aunque sea un verdadero lunar en el resto de la normativa que protege al consumidor, que brilla más por la ausencia de instituciones fuertes de protección que por sus mecanismos tuitivos(64).

VII. NO TODOS SOMOS CONSUMIDORES “Por definición, los consumidores somos todos nosotros (…)” fue la frase que John F. Kennedy utilizó para fundamentar la normativa de protección al consumidor el 15 de marzo de 1962 ante el Congreso de los Estados Unidos. La lógica del Derecho del consumo se funde en la lógica del mercado, dado que el consumidor es la pieza fundamental para el desarrollo eficiente de la cadena productiva. Sin embargo, cabe preguntarnos si en verdad todos somos consumidores. El consumidor desde el punto de vista jurídico es una categoría de sujeto especial al que se le otorgan derechos especiales. Cuando la persona a tutelar no tiene derechos adecuadamente identificados, cuando los sujetos llamados a ser consumidores no cuentan con un mercado competitivo donde puedan elegir, cuando un gran porcentaje de la población consume lo que tiene a la mano para sobrevivir (con lo que, aunque haya mercado, no hay elección) entonces no sé de qué clase de consumidor hablamos. El mainstream académico en este tema encuentra mercados en todas partes: el mercado de la educación, el mercado de los productos basura, el mercado de los vientres de alquiler, el mercado de la conciliación, el mercado del transporte público, etc. En algunos casos (como el transporte o la conciliación) mercados artificiales (en todo el sentido de la palabra) creados de manera autoritaria por el Estado; en otros casos (como en los productos basura) mercados creados por la ausencia del Estado.

Lo que observo es que en la realidad, la normativa de protección al consumidor tiene eficacia (no eficiencia) solo para un sector privilegiado de la población, y lo que es peor, es una eficacia

ACTUALIDAD JURÍDICA

a medias. En efecto, los problemas que afronta la tutela del consumidor son de diversos órdenes. Diría que hay un problema de regulación legal sustancial, un problema de tutela procesal y un problema institucional. En este limitado trabajo solo le he dedicado atención, de manera panorámica y general, al primer problema, en lo que considero los puntos más saltantes.

Así, mi tesis es que contamos en realidad con un “Sistema de Desprotección al Consumidor”, y es un sistema de desprotección porque no está dirigido a una tutela efectiva, no ha habido la decisión de poner al consumidor en el centro de la protección. Aquí, como en Europa Comunitaria, la tutela del consumidor es instrumental a la eficiencia en el mercado. Si bien en el viejo continente la normativa buscaría en primer término “la unificación del mercado comunitario” y en el Perú se buscaría a secas “la eficiencia del mercado”, en el fondo, la conciencia jurídica, la ideología subyacente en ambos casos es la misma: el favor hacia los paradigmas del neoliberalismo.

Pero el problema en el Perú no es solo sustancial. La tutela al consumidor se convierte en kafkiana cuando una persona hace una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor, luego de la apelación ante la segunda instancia administrativa la empresa perdedora lleva la controversia al proceso contencioso-administrativo, para apelar a la segunda instancia y luego llegar, finalmente, a la casación. Es decir, hay casos en los cuales para resolver en definitiva una controversia de consumo se pasa por dos instancias administrativas, dos instancias judiciales y casación (¡!), y en todas estas instancias se discute la asimetría informativa y la falta de idoneidad del producto o servicio.

Evidentemente hay algo que no está bien en el sistema.

Y si bien es cierto no todos los casos tienen este iter, la gran mayoría, que no sufre ello (porque el objeto de consumo fue un televisor y no un auto o un departamento) en verdad no es una gran mayoría. Entonces comienza el problema institucional. Según las estadísticas dadas por el Indecopi, a diciembre del 2008 había solo 1517 expedientes en trámite en la Comisión de Protección al Consumidor, es decir, el total de denuncias que hay en la Comisión es casi la misma que el número de expedientes que tiene un juzgado con mucha carga procesal.

Entonces, haciendo analogías, podemos ver algo bastante irónico. El número de transacciones de consumo en el Perú, que es significativamente alto, no tiene correspondencia con el número de denuncias que se presenta en la Comisión, que es significativamente bajo. Por un lado, esto podría deberse a que los consumidores no están incentivados a denunciar, desde que la máxima medida que se les concederá es una “medida correctiva” y no un verdadero resarcimiento; por otro lado, esto puede deberse también a un grave problema institucional por el cual un grupo inmenso de consumidores no se reconocen como tales al sentir que están excluidos de las bondades del mercado o solo esporádicamente forman parte de aquel.

Frente a ello, solo se puede proponer una identificación clara de los derechos y mecanismos de protección de los consumidores; asimismo, plantear una tutela procesal verdadera, quizá otorgando potestad jurisdiccional a la entidad administrativa; y en lo que respecta al problema institucional, queda pendiente repensar si el actual régimen legal y económico a más de 18 años de vigencia, ha significado verdadero bienestar para todos los llamados a ser consumidores.

(64) MERINO ACUÑA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 71.

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