GA by Cilenti/Nickles-october 2009 by domenico

omaggio

www.giustiziaalternativa.it

Ottobre 2009 ANNO I - N. 1

A.P.G.A. 06 5896852

EURO 4,00

GIUSTIZIA ALTERNATIVA

ACCORDI

giorni

CAUSE RAPIDE

Da mihi factum, dabo tibi ius

DIRITTO FALLIMENTARE Incompiuta la riforma che va completata pag. 2

LE LEGGI CI SONO BASTA APPLICARLE di Lillo S. Bruccoleri

inque milioni e mezzo di cause pendenti: almeno un italiano su dieci è utente della giustizia. Ma il servizio nel suo complesso non funziona, i ritardi sono proverbiali. Le controversie civili stentano a trovare composizione in un sistema ancorato a criteri anacronistici che non riesce a scrollarsi di dosso formalismi che, nati per garantire i diritti delle persone, rischiano di soffocarne le istanze sotto il peso di procedure irte di ostacoli e difficoltà. La propensione alla litigiosità è spesso additata tra le cause del collasso tanto in tribunale quanto dal giudice di pace; ma alla base c’è una richiesta di giustizia che non può essere liquidata riversando sul cittadino la responsabilità delle carenze strutturali dei pubblici apparati. Il codice di procedura civile, che risale al 1940, è stato più volte martoriato con modifiche parziali senza mai giungere a ridisegnare il sistema rendendolo più efficiente e razionale. Ma c’è una parte in quel codice, quella conclusiva, che richiama sempre più l’attenzione e che disciplina l’istituto dell’arbitrato. Si tratta della possibilità, sull’accordo delle parti, di deferire il giudizio a soggetti privati che, quando agiscono in modo rituale, pronunciano una decisione equiparata a quella dei magistrati pubblici. Il vantaggio più evidente è quello di una accelerazione dei tempi – mesi anziché anni – e della adozione di procedure snelle e mirate purché siano garantiti i diritti fondamentali e specialmente il rispetto del principio del contraddittorio, per il quale le parti devono poter confrontare e sostenere le rispettive posizioni in modo paritario. Pur con tutte le imperfezioni e carenze lamentate, la legislazione vigente offre dei margini – talora esigui, altre volte più estesi – per modalità differenziate di risoluzione del contenzioso. Quando questo è inevitabile, si ricorre al giudice o, in alternativa, all’arbitro in quanto ve ne siano le condizioni. Ma in ogni momento le parti possono trattare e facendosi reciproche concessioni trovare un accordo e formalizzarlo con una transazione. Possono inoltre evitare una lite ricorrendo alla conciliazione stragiudiziale assistita, facilitativa o valutativa. Dalla esperienza anglosassone vengono mutuate nuove opportunità e il quadro normativo tende ad arricchirsi di altre previsioni. Basta tuttavia una attenta e puntuale ricognizione delle leggi attuali per scoprire un ventaglio di opzioni attivabili con un sapiente e misurato recupero delle inesauribili risorse della creatività. Questo giornale si propone lo scopo di informare sulle svariate possibilità di giustizia alternativa a quella pubblica e di favorirne lo sviluppo nel comune interesse.

In the next issue The Hague Convention on Choice of Court Agreements Nel prossimo numero La Convenzione dell’Aja sugli accordi di scelta del foro

LITI INTERNATIONALI Le aziende capitalizzano sulla mediazione pag. 6

INTELLECTUAL PROPERTY Landmark decisions in the making pag. 9

GIUDICE DI PACE Tra rinnovamento e tradizione pag. 15

Intervista a Paolo De Fiore, presidente del tribunale di Roma

Puntare alla giustizia alternativa Nell’orizzonte fosco della crisi della giustizia c’è solo il piccolo chiarore della previsione di strumenti deflattivi: occorre far crescere la cultura della conciliazione Qual è il fiore all'occhiello in quasi due anni come presidente del tribunale di Roma, il più grande d'Europa? Devo fare una breve premessa. Il tribunale di Roma è stato per circa un anno e mezzo senza guida, senza presidente titolare. Questa carenza senz’altro ha nuociuto all’organizzazione e ha determinato dei non interventi a cui ho dovuto porre riparo. E proprio questi interventi, secondo me, rappresentano fin d’ora lo sforzo più notevole, più serio per dare al tribunale un’organizzazione migliore.

Come viene garantita ai magistrati l'attività di supporto? Un altro aspetto molto critico è il personale amministrativo che diminuisce sempre di più, si invecchia, va in pensione e non viene sostituito. Non si pone il problema dell'addestramento per il semplice motivo che non vi è turnover: dal 1996 non si assume più nessuno. Inoltre siamo allocati in locali poco funzionali: uso un eufemismo, perché dovrei parlare di locali fatiscenti come le caserme di viale Giulio Cesare.

Può darci qualche riferimento particolare? Parlo degli interventi nel settore penale in cui sto realizzando la specializzazione delle sezioni collegiali. Roma è l’unico dei grossi tribunali a non avere specializzazioni nelle sezioni collegiali, nel senso che tutte le sezioni si occupavano di tutte le materie e questo nuoceva sia alla professionalità dei giudici sia alla distribuzione del lavoro, tant’è vero che tra le varie sezioni ho riscontrato delle disuguaglianze di carichi di lavoro molto vistose. Quindi il primo intervento è questo delle specializzazioni attraverso la creazione di quattro macroaree in cui sono raggruppate le nove sezioni penali del tribunale. L’altro intervento nelle sezioni penali – e qui scendiamo negli aspetti tecnici – è quello della riduzione in tre sezioni dei collegi da quattro a tre, in modo che in tutte le sezioni ogni collegio sia guidato da un presidente di sezione o da un giudice anziano nel pieno rispetto dell’ordinamento giudiziario.

Eccoci al settore della giustizia civile, che viene amministrata in questi edifici. Come pensa di adeguare l'organizzazione del tribunale alla riforma della legge sui fallimenti completata nel 2008 e alle modifiche del codice di procedura civile apportate con la legge n. 69 del 2009? La modifica della legge fallimentare ha comportato una riduzione dei fallimenti e quindi – verosimilmente – un alleggerimento del lavoro della sezione. Per quanto riguarda invece le modifiche del codice di procedura civile, è ancora un po’ presto per valutarne l’impatto concreto. Devo dire che questo intervento legislativo non mi sembra di grande spessore, pur riconoscendo che ha un approccio meno miracolistico degli altri; è più concreto, per esempio, dove per alcune cause c'è la previsione del rito sommario che potrebbe effettivamente portare qualche miglioramento nei tempi di decisione delle cause. Noi attendiamo di vedere cosa succederà in sostanza. Conclude pagina 3

Paolo De Fiore La difficoltà di questa operazione è quella di intervenire mentre il treno è in corsa: è come se cambiassi le ruote al treno che sta facendo il suo percorso a velocità sostenuta. Quali sono le specificità del tribunale di Roma rispetto agli altri? Il tribunale di Roma presenta aspetti particolarissimi non solo per il numero enorme di cause, ma per la vicinanza ai centri di potere politico, per cui i magistrati vengono spesso comandati presso altre amministrazioni dove portano un contributo di esperienza e di professionalità; però vengono sottratti alla funzione giustizia diminuendo ancora la nostra capacità di rendere giustizia in tempi ragionevoli.

THE EU MUST TURN TO ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION by Peter J. Nickles Attorney General for the District of Columbia

here has been an explosion of litigation within EU countries - spurred on by the avalanche of litigation in the United States. If the EU is to avoid the cost and entanglements implicated by full-bore litigation on major matters, it must turn to alternative dispute resolution. There is, of course, the well recognized alternative to litigation or arbitration. The International Court of Arbitration in Paris as well as the London Court of International Arbitration are models for other EU countries to follow. But arbitration takes time – years to conclude – and the costs are significant. What is needed is a greater emphasis by the European Commission Conclude pagina 5

Intervista a Maurizio De Tilla, presidente dell’Oua

Tariffa premiale per gli avvocati più bravi No alla tariffa oraria: bisognerebbe pagare molto di più un avvocato che risolve subito una controversia rispetto a chi ci impiega dieci anni Il codice di procedura civile in Italia riconosce il tentativo di conciliazione che dovrebbe essere effettuato dal magistrato con la presenza diretta delle parti interessate. Ma finora le conciliazioni a Roma sono un numero irrisorio: in primo luogo perché in qualsiasi sistema di civil law la soluzione standard dei conflitti sarà sempre il giudizio; in secondo luogo perché forse non c’è la certezza di una effettiva parità delle parti. Questo confermerebbe quello che lei ha detto: «La mediazione è una capacità che non è per tutti, né per tutti gli avvocati

né per tutti i giudici». Non tutti hanno una grande capacità di mediazione, né la mediazione è un atteggiamento istintivo di giudici e di avvocati. Sono convinto che la mediazione è una qualità superiore del professionista padrone della materia e delle discipline giuridiche che riguardano, ad esempio, i rapporti reali, rapporti economici, rapporti personali, forte conoscitore delle psicologie che riguardano coloro che hanno un problema da risolvere e che vogliono portarlo davanti a un giudice. Continua pagina 4

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Intervista a Michele Vietti, deputato al parlamento, componente della commissione giustizia

Incompiuta la riforma del diritto fallimentare Occorre introdurre meccanismi di allerta e prevenzione, costituire sezioni specializzate nei tribunali e rivedere la disciplina dei reati fallimentari Lei ha scritto nel 2007 per il Gruppo della Banca mondiale: «Riformare il diritto fallimentare in Italia è stato molto difficile. Prima di tutto, gli atteggiamenti in Italia non favoriscono il cambiamento. In secondo luogo, le riforme sul fallimento sono complesse e prolisse, richiedono modifiche non solo per il diritto fallimentare, ma anche per altre parti importanti del quadro giuridico, come ad esempio il codice di procedura civile». La riforma della legge sui fallimenti è stata attuata nel gennaio 2006 e si è completata nel 2008. Cosa può aggiungere in proposito? Ho già dichiarato in altre sedi, e confermo in questa, che mi assumo in pieno la responsabilità di aver fatto la riforma del diritto fallimentare, che può dirsi parziale, che certamente può avere qualche difetto e qualche sfasatura; credo però che chi, come me all’epoca, è al governo del paese abbia la responsabilità di fare le riforme e non di attendere sempre la migliore delle riforme possibili o, peggio, di annunciare sempre riforme senza realizzarle mai: per parte mia non ho la prospettiva illuministica per cui ci si attende che il legislatore faccia la riforma perfetta, che in realtà non esiste. In me, a distanza oggi di alcuni anni dall’entrata in vigore della riforma, prevale la soddisfazione di chi ha visto affermarsi non una visione personale della nuova legge fallimentare ma una riforma coerentemente e realmente innovativa.

LE ESIGENZE DI CELERITA’ DEL RITO FALLIMENTARE Il nuovo articolo 24 della legge fallimentare applica a tutte le controversie di competenza del tribunale fallimentare il rito camerale, notoriamente più snello e concentrato di quello ordinario

Lei ha anche dichiarato che la riforma della legge sui fallimenti del 1942 è stata «parziale e incompleta». Sono poi intervenute le modifiche al codice di procedura civile con l’approvazione della legge n. 69 del 2009. Il nuovo testo del codice di procedura civile armonizza e rende più efficace la riforma della legge fallimentare oppure pone la necessità di ulteriori riforme? Quanto alle recenti novità in tema di processo civile, ricordo che le esigenze di celerità del rito fallimentare sono state ben presenti in fase di attuazione della riforma, tanto che il nuovo articolo 24 della legge fallimentare applica a tutte le controversie di competenza del tribunale fallimentare il rito camerale, notoriamente più snello e concentrato di quello ordinario. La recente, ennesima e forse nemmeno ultima riforma del processo civile, nella largamente illusoria idea che per velocizzare il processo civile in Italia basti riformarne le regole (è dal 1995 che si tenta di farlo, ma la durata dei processi si allunga sempre più), in realtà non tocca immediatamente questo quadro di riferimento, giacché i procedimenti camerali sono oggetto di una delega al governo per una loro razionalizzazione, che però ha un termine di esercizio piuttosto lungo (ventiquattro mesi) sicché, per almeno due anni ancora, il quadro processuale di riferimento resterà immutato.

Che cosa bisogna ancora cambiare in materia di riforma per garantire una corretta ed equa procedura di insolvenza in Italia? Tra i punti che necessiterebbero di ulteriori interventi posso citare la disciplina della fase precedente la crisi, dove si potrebbe pensare di introdurre istituti di allerta e prevenzione, in grado cioè di consentire all’imprenditore in difficoltà, a determinate condizioni, di far emergere la difficoltà quando essa sia ancora del tutto redimibile. Si potrebbe pensare di introdurre sezioni specializzate nei tribunali che si occupino della materia fallimentare, in grado di stimolare una crescita professionale specialistica di tutti i magistrati addetti al settore, che risulterebbe certamente positiva per il buon esito delle procedure.

CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO Finora non si è fatto nulla sul problema dell’insolvenza del debitore civile

Imprescindibile appare, poi, la necessità di porre mano anche al settore penale, attraverso la riforma dei reati fallimentari, poiché la nuova modulazione del sistema richiede un aggiornamento delle fattispecie punitive, che rischiano altrimenti di non cogliere più nel segno, non recependo le novità della riforma. Necessario sarebbe, inoltre, pervenire a un coordinamento con le procedure di realizzo e di vendita previste nel codice di procedura civile, senza il quale l’accelerazione del rito fallimentare rischia di essere vanificata dalla necessaria attesa della concreta materializzazione del ricavato delle procedure svolte con strumenti ordinari e quindi necessariamente più lenti. Come vede la riforma della legge fallimentare italiana nel contesto delle riforme europee? Ritengo che la nostra legge fallimentare sia perfettamente in sintonia con le previsioni del regolamento comunitario n. 1346 del 2000 che disciplina le procedure di insolvenza a livello di Unione europea; mi sembra che la nuova impostazione della riforma, che identifica come obiettivo dell’intervento dello Stato non come in passato l’identificazione delle colpe e la liquidazione di ciò che resta dell’azienda, bensì il risanamento degli asset ancora produttivi e il perseguimento degli interessi del settore produttivo interessato dalla crisi (creditori in primis), sia largamente condivisa dalle legislazioni europee, specie quelle di matrice continentale che sono più vicine alla nostra tradizione giuridica (Francia e Germania soprattutto). Vi è una crescente popolarità nella Ue (almeno in linea di principio) della soluzione adottata negli Stati Uniti con il capitolo 11 (tipo di regime di fallimento), in cui il debitore insolvente rimane in possesso e nel controllo dei propri beni. C'è spazio per questo in Italia con la legge fallimentare? Il Charter 11 funziona negli Stati Uniti soprattutto per governare crisi di grosse dimensioni. La legge fallimentare in Italia, dopo la riforma, ha inteso garantire una sua applicazione a realtà imprenditoriali di dimensioni congrue, scartando l’opzione originale che prevedeva che qualsiasi imprenditore commerciale fallisse, a prescindere dalla dimen-

sione della sua impresa o dalle reali possibilità di recuperare qualche elemento produttivo per i suoi creditori. In questo senso, la mia riforma aveva stabilito soglie di esenzione dal fallimento in grado di orientare la procedura verso dimensioni economicamente e finanziariamente rilevanti, così da garantire che fallisse solo un’impresa di dimensioni congrue, ed è stata inserita una norma di sbarramento, per cui il giudice non procede alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti non supera i trentamila euro. Oggi delle due previsioni, atte certamente a garantire una rilevanza del fallimento nei rapporti economici, resiste, come è noto, solo la seconda, giacché il meccanismo di operatività delle soglie è stato ribaltato dalla modifica effettuata dal governo Prodi nel 2007. Ciononostante, credo che ancora oggi possa dirsi che la dimensione economica dei fallimenti in Italia sia cresciuta e che in essi la posizione dell’imprenditore fallito e dei suoi creditori si sia rivalutata, specie attraverso le rinnovate possibilità di proposizione dei concordati e degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Vi è la possibilità concreta di applicare gli stessi principi nella realtà italiana? Le dinamiche proprie del Charter 11 americano, coinvolgendo moratorie non solo civili ma anche fiscali e previdenziali su larga scala, non credo siano in sé un modello esportabile alla dimensione delle imprese che falliscono, potendo semmai interessare la dimensione della grande impresa che però, come è noto, è soggetta in Italia ad una disciplina speciale, la cosiddetta legge Prodi-Marzano, per la quale mi risulta che penda in parlamento un disegno di legge di delega al governo per una riforma; credo sia quella la sede giusta per pensare all’esportazione delle buone idee che sono presenti nel modello americano.

Debbo precisare che la legge fallimentare non prevede alcuna forma di procedura preliminare d’insolvenza; vi è, in effetti, solo la fase dell’istruttoria prefallimentare, nella quale debitore e creditori discutono sull’esistenza e sull’ammontare dei debiti oggetto di istanza di fallimento, sia per verificare, come dicevo, l’esistenza delle condizioni per poter dichiarare il fallimento dell’impresa, sia per definire l’ammontare dei debiti al fine del controllo del superamento dello sbarramento dei trentamila euro; non escludo che in questa fase si svolgano anche trattative, che spesso sfociano in accordi che fanno desistere i creditori dall’azione; ma, in sé, la legge fallimentare non prevede tentativi di conciliazione. Al di fuori dei casi di fallimento, quali sono le prospettive per i soggetti in condizioni di esposizione debitoria? Quanto al problema dell’insolvenza del debitore civile, ricordo che il problema mi venne posto da eminenti cattedratici della commissione di studio per la riforma da me presieduta, ma non se ne fece nulla perché la legge di delega non consentiva di giungere a tanto. Peraltro, debbo ricordare che il parlamento italiano sta attualmente discutendo il disegno di legge AC 2364 che reca: «Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento». Tale ultimo aspetto affronta proprio l’insolvenza del singolo debitore non imprenditore, ipotizzando un procedimento semplificato per molti versi ispirato alla disciplina fallimentare, ma più aperto a possibili soluzioni concordate, anche in relazione alla ipotizzabile contenuta dimensione dell’importo dei crediti oggetto di negoziazione. Intervista di Joan Nickles

TENTATIVI DI CONCILIAZIONE Il parlamento sta discutendo un disegno di legge che ipotizza un procedimento aperto a soluzioni concordate per i crediti più modesti che possono formare oggetto di negoziazione

Quali possibilità possono offrirsi in alternativa alla procedura giudiziaria? La riforma della legge fallimentare prevede due tipi di procedure preliminari d'insolvenza: una stragiudiziale tra gli operatori commerciali, debitori e creditori, e una consistente nell’accordo con i creditori disciplinato dal diritto fallimentare. Invece in Francia vi è una terza via possibile, in attesa di modifica con un disegno di legge all’esame del Conseil d'Etat, in cui un debitore, che può fornire la prova di difficoltà riconosciute o prevedibili, o che si trova in una situazione di cessazione dei pagamenti, può chiedere al giudice di nominare un conciliatore per negoziare tutte le misure con i principali creditori che sono suscettibili di assicurare la continuità della società. L'approvazione di tale accordo da parte del tribunale impedirà altre contestazioni con l’apertura di un regolamento giudiziario o di una procedura di liquidazione. È possibile la conciliazione con le attuali leggi vigenti?

Michele Giuseppe Vietti. La sua attività accademica, iniziata nel 1978 collaborando con la prima cattedra di diritto civile nella facoltà di giurisprudenza dell’università di Torino, è proseguita nelle seguenti sedi: scuola di specializzazione per le professioni forensi all’università Roma Tre; diritti d’impresa e commerciale, nonché corporate governance, master diritto d’impresa, all’università Luiss Guido Carli; diritto societario comparato all’università Luspio. Entra in parlamento nel 1994 e ricopre il mandato nelle legislature XII, XIV, XV e XVI. Ha fatto parte del Consiglio superiore della magistratura e del governo, quale sottosegretario di Stato prima per la giustizia e poi per l’economia e le finanze. Nell’attuale XVI legislatura è presidente vicario del gruppo parlamentare Udc e componente della commissione giustizia della Camera dei deputati.

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Intervista Paolo De Fiore dalla prima pagina Lei ha dichiarato che state provando di dare canali privilegiati alle cause molto vecchie. Quali sono questi possibili canali privilegiati? C’entra la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato? Sì, sì, c’entra. Nell'orizzonte fosco della crisi della giustizia, che non è molto rassicurante, c’è solo un piccolo chiarore costituito dalla previsione di strumenti deflattivi come la conciliazione. Stiamo puntando molto alla giustizia alternativa.

IL PUNTO D’INFORMAZIONE Si sta creando, all’interno del tribunale, un punto d’informazione sulla giustizia alternativa Per agevolare gli utenti della giustizia e pubblicizzare i vantaggi delle soluzioni alternative quali iniziative intende promuovere? Stiamo creando, all'interno del tribunale, un punto d’informazione sulla giustizia alternativa. La bozza del protocollo d’intesa con la regione Lazio è fatta: si tratta di metterla a punto e firmarla. I locali ci sono, la regione è disponibile a metterci a disposizione il personale e la strumentazione necessari. Questa è una dimostrazione dell’impegno e della fiducia del tribunale verso la conciliazione preventiva, che può alleggerire effettivamente il peso e il numero delle cause. Voglio aggiungere però che questo punto informativo si colloca in un'ottica particolare: infatti occorre far crescere la cultura della conciliazione, che significa non solo la fiducia nelle istituzioni, ma soprattutto la convinzione che la lite non è la strada migliore per risolvere le controversie individuali. Tutto questo costituisce, secondo me, il tessuto della cultura della conciliazione che in Italia non c’è. Come può il tribunale dare il suo contributo per costruire questa nuova cultura? Bisogna non rassegnarsi e farla crescere – ad esempio – con un punto d’informazione che all’interno di un ufficio giudiziario possa

illustrare agli utenti e agli avvocati stessi quali sono i vantaggi di una conciliazione rispetto alla lite che dura molto nel tempo, che costa, che spesso produce deludenti risultati. Questa informativa può far aumentare e lievitare la cultura della conciliazione. Ho pensato che sia saggio e opportuno far gestire questo punto d’informazione a un organismo pubblico come la regione. In questo senso, come dicevo prima, la procedura è avviata e addirittura il protocollo è pronto. Ci sarà un incontro in cui le reciproche posizioni si definiranno e il protocollo potrebbe essere completamente firmato a breve. A che punto è l’accordo con il consiglio notarile per indurre i notai a inserire nei contratti la clausola compromissoria? Nella prassi notarile la clausola d’arbitrato è ordinariamente inserita, ma a noi interessa di più la previsione di una fase conciliativa. Questa non è materia di un accordo: i notai sono liberi professionisti e sarebbe difficile prevedere un protocollo di comportamento. C’è un confronto continuo in convegni, incontri personali, incontri istituzionali in cui si può suggerire qualche idea. Ovviamente, se è prevista una clausola d’arbitrato, il conciliatore non deve essere lo stesso che fungerà da arbitro, perché altrimenti perde assolutamente la sua credibilità. Ma, ripeto, questa è una prassi che i notai hanno molto presente e osservano. Sarebbe utile la tariffa premiale per incentivare gli avvocati a seguire la strada della mediazione e della conciliazione invece di anni di lite in tribunale? Certamente. C'è un detto latino che pone in cattiva luce gli avvocati su questo piano: dum pendet rendet, cioè finché la lite dura procura denaro. Devo dire la verità: gli avvocati – non tutti però – seguono questa convinzione. Gli avvocati sono dei professionisti, devono anche trarre il loro vantaggio da un atteggiamento conciliativo. Il vantaggio potrebbe essere quello di prendere il compenso subito senza attendere anni che ordinariamente passano per la definizione di una lite giudiziaria. C'è bisogno degli avvocati anche nei procedimenti conciliativi e noi giudici non possiamo non riconoscere che devono essere pagati perché sono

dei professionisti. Per quanto riguarda le tariffe, gli avvocati dovrebbero fare un po’ di chiarezza; ma questo è un compito del loro consiglio dell'ordine. Come è attrezzato il tribunale con gli strumenti informatici? Nel settore civile qualche passo avanti si è fatto. In tutta la sezione delle esecuzioni immobiliari, che è una sezione importante, esiste solo il fascicolo informatico che ha sostituito quello cartaceo; tutte le sentenze ed i decreti ingiuntivi sono su supporto informatico; esiste un sistema informatico per l’iscrizione a ruolo delle nuove cause. Tutto questo già dà la misura dell’innovazione che è intervenuta. Adesso molto si sta ulteriormente muovendo. Anche il ministro Brunetta ha preso a cuore il problema. Sono all’opera due commissioni, una per il settore penale e una per quello civile, per cercare di fare altri passi avanti nell’informatizzazione dei servizi del tribunale. Presto spero che si arriverà al decreto ingiuntivo, che è una forma di procedura breve ma molto ricorrente nella prassi giudiziaria, richiesto e ottenuto in via informatica.

E-MAIL CERTIFICATA Per realizzare la trasmissione di tutti i provvedimenti per e-mail sarà necessario un intervento legislativo per imporre a tutti gli avvocati di avere la posta certificata

Si registra un carico di lavoro e un rallentamento dei tempi per dare corso a tutta una serie di comunicazioni fatte pervenire nei modi tradizionali e spesso con l'intervento necessario degli ufficiali giudiziari. Cosa si può fare di innovativo per modernizzare il sistema? Un progetto più ambizioso è quello di realizzare le notificazioni di cancelleria attraverso la e-mail certificata. Per realizzare la trasmissione di tutti i provvedimenti per e-

Legge 18 giugno 2009, n. 69: «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile» pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 140 del 19 giugno 2009 - Supplemento ordinario n. 95 Art. 60 (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali) 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. 2. La riforma adottata ai sensi del comma 1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell'espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest'ultimo è prorogata di sessanta giorni. 3. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro; d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire or-

ganismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

mail sarà necessario un intervento legislativo per imporre a tutti gli avvocati di avere la posta certificata. Quando pensa che l’Italia arriverà ad accorciare i tempi della giustizia? Quanto tempo occorrerebbe per arrivare ai tempi civili normali? Per rispondere a questa domanda bisognerebbe avere delle facoltà divinatorie. I margini di miglioramento passano attraverso la telematica e una migliore organizzazione. Ma il punto, secondo me, è sempre quello da cui siamo partiti: se non si riesce in qualche modo a deflazionare la domanda di giustizia, è difficile che si arriverà a una giustizia normale, come l'ha chiamata lei, cioè a una giustizia resa in tempi normali. Non vedo vicina questa meta se non si riesce a intervenire seriamente sulla quantità della domanda di giustizia. Una cosa è sicura: non si migliorano i tempi della giustizia modificando la procedura. Non è un problema di procedura. Fino a qualche anno fa, il nostro legislatore aveva una illusione o una vera ossessione: credeva che cambiando il rito, cambiando le norme processuali, provando una formula ideale si potesse arrivare a un processo celere e giusto. Invece si sono moltiplicati i riti, sono arrivati fino a crearne venti. Questo è stato un tentativo davvero deludente. Ripeto, si sono moltiplicati i riti; ma si è posta al giudice una difficoltà in più: quella di scegliere quale rito applicare al caso concreto. Adesso il governo è stato finalmente delegato a riordinarli e unificarli. Intervista di Joan Nickles Paolo De Fiore, nato il 10 febbraio 1937, è entrato in carriera nel 1963 e nel Consiglio superiore della magistratura nel 1990. A Roma è stato prima presidente di sezione del tribunale e poi per sei anni presidente della prima sezione civile della corte d’appello. È stato nominato presidente del tribunale ordinario di Roma all’unanimità dal Csm il 27 novembre 2007. È stato docente per cinque anni nella scuola di specializzazione per le professioni forensi presso l’università La Sapienza. È attualmente docente presso il corso di giurisdizione del giudice civile svolto presso l’Istituto regionale di studi giuridici Arturo Carlo Jemolo.

GIUSTIZIA ALTERNATIVA Fondato nel 2009

Mensile di informazione giuridica direttore responsabile domenico cilenti coordinamento editoriale joan nickles editore romaprint srl redazione/pubblicità via di san francesco a ripa n. 49 00153 roma italy tel./fax +39 065896852 e-mail: giustiziaalternativa@libero.it stampato dalla romaprint srl via di scorticabove n. 136 00156 roma anno I, n. 1 autorizzazione del tribunale di roma n. 192/09 rilasciata in data 26 maggio 2009 Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte di questa pubblicazione può essere riprodotta senza il permesso dell’editore. Tutto il materiale inviato non verrà restituito e resterà di proprietà dell’editore. Gli articoli impegnano solo la responsabilità degli autori e la pubblicità solo quella degli inserzionisti. Ai sensi della legge n. 175 del 1996 per la tutela dei dati personali l’editore garantisce la riservatezza dei dati degli abbonati. La cancellazione e gli aggiornamenti potranno essere richiesti all’editore. Spedizione in abbonamento postale 45 per cento ex art. 2 della legge n. 549 del 1995.

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Intervista Maurizio De Tilla dalla prima pagina La capacità di mediazione si consolida nel tempo ed è una qualificazione ulteriore di soggetti che, per molti anni, hanno svolto un’attività come giudici o come avvocati nel settore della giustizia. La mia opinione è che si va avanti a un giudice come extrema ratio, dopo che sono stati esperiti tutti i tentativi di risolvere bonariamente la questione. Quando si va davanti a un giudice, solitamente si fa il processo. Il giudice, anche se è molto capace, ha pochi margini per conciliare la lite. La grande capacità da implementare è quella dell’avvocato. Gli avvocati s’incontrano là dove ci sono delle dispute, s’incontrano in un arbitrato, s’incontrano davanti a un mediatore, ma s’incontrano anche per favorire una conciliazione e questo è privato, poi l’accordo deve essere trasfuso davanti a un giudice. Moltissime delle transazioni e delle conciliazioni che si fanno avanti a un giudice sono state preparate prima dagli avvocati.

OPZIONI Bisogna avere delle opzioni a seconda delle controversie: una giustizia funzionante, la possibilità di fare una mediazione, una conciliazione o un arbitrato L’Organismo unitario dell’avvocatura Italiana (Oua) «rivendica un ruolo essenziale nell’organizzazione di un metodo diversificato di risoluzione dei conflitti affidando a professionisti opportunamente formati le funzioni conciliative e ai consigli dell’ordine la garanzia di trasparenza dell’intera procedura». Secondo lei e l’Oua, nella quale confluiscono tutte le istituzioni ed associazioni forensi, quale dovrebbe essere questo ruolo nello specifico e come si dovrebbe integrare con quello del Ministero della giustizia? Le istituzioni e associazioni forensi hanno un grande ruolo nella formazione del professionista. Devono formare l’avvocato non solo nelle singole materie, nella conoscenza delle regole processuali e sostanziali, ma anche nell’attitudine a trovare momenti di conciliazione delle liti. L’Oua può svolgere un ruolo attivo, ma principalmente gli ordini professionali e le associazioni sul territorio assolvono questa funzione, perché la conciliazione e la mediazione si fanno sul posto. Certamente saranno le istituzioni ad assumere un ruolo da protagonista nel momento finale della formazione dei professionisti. Come potranno essere individuati i professionisti della mediazione? Ogni ordine professionale ha il suo albo. L’Oua, ma anche il Consiglio nazionale forense e il suo presidente Guido Alpa sono sempre stati sostenitori di un controllo centralizzato di tutte le notizie che vengano dal territorio. Il ministero dovrebbe disporre degli albi professionali aggiornati con tutte le variazioni che avvengono nel tempo. Ci dovrebbe essere un albo telematico consultabile in simultanea, un registro nazionale. Non vedo molte difficoltà: basta la volontà. E questo si può applicare anche ai registri del mediatore e del conciliatore. Come bisogna incentivare gli avvocati a cercare la via della mediazione invece delle liti? Si può creare una tariffa premiale? Questa domanda e quella precedente, a mio avviso, sono un nodo molto importante. Solitamente quando un avvocato riceve un incarico e trova una soluzione immediata viene pagato per il lavoro che ha fatto, che qualche volta è più mentale, più psicologico che cartaceo: è più questione di capacità di governare la mediazione e la conciliazione che di tempo per realizzarle. Per questo sono contrario alla tariffa oraria che non premia la capacità ma soltanto la quantità. Per me an-

drebbe vista una tariffa premiale: addirittura, in alcune liti bisognerebbe pagare molto di più un avvocato che risolve subito una controversia rispetto a chi ci impiega dieci anni. Si tratta di un cambiamento di mentalità che allontana dai tribunali e orienta la gente verso la conciliazione. Ma gli avvocati hanno un reale interesse a scegliere questa via? L’avvocato deve essere incoraggiato con la tariffa premiale, perché altrimenti non ha alcun incentivo. Ci sono alcuni avvocati, non tutti, che svolgono questo ruolo senza alcuna remunerazione; lo fanno perché se tutelano anche in parte gli interessi del cliente lo acquisiscono in maniera non occasionale ma stabile e definitiva. Quel cliente vanterà l’attività del professionista che facilita la mediazione e gli farà avere altri clienti attraverso questa opera di accrescimento della stima generale. L’Oua è un autorevole interlocutore delle istituzioni politiche del paese. Noi abbiamo una fase politica d’interlocuzione e poi una fase attuativa. L’Oua, che non ha poteri disciplinari, non ha responsabilità di tenuta degli albi, non ha rapporti con gli iscritti che ne indeboliscano a volte gli interventi, dovrebbe essere l’unico interlocutore con la politica. Per la realizzazione degli obiettivi si perseguirebbe poi una strategia generale dialogata con gli avvocati attraverso convegni e seminari. Direi che l’Oua ha un ruolo politico di forte interlocuzione. Nell’ambito di tale strategia, può essere considerata come obiettivo una formazione specifica nella risoluzione alternativa delle controversie? La posizione dell’Oua sui corsi di studio per magistrati e avvocati in Adr, alternative dispute resolution, può sintetizzarsi in due battute: importanza sì, obbligatorietà no. Però bisognerebbe dare una forte importanza a questo tipo di specializzazione, partendo da una premessa: l’università non può sfornare professionisti. Ci deve essere una fase di formazione e una fase ulteriore di orientamento: in questa fase di orientamento bisogna prevederne uno specifico per le Adr. Occorre aggiungere nei nostri atenei una o più lingue obbligatorie ma non per il parlato e lo scritto comune: per quello giuridico, che è una cosa diversa. In questa epoca vede aumentate le liti? Dove c’è una crisi economica, dove c’è crisi nei rapporti commerciali, dove ci sono debiti che aumentano, aumenta il contenzioso. In questo periodo di grandi crisi direi che la situazione sta facendo aumentare enormemente il contenzioso commerciale. Infatti in grandi studi, che facevano acquisizioni-fusioni e che avevano una parte litigation in una zona d’ombra, oggi quella parte della litigation è diventata fondamentale. Lei ha parlato di giustizia parallela e autonoma rispetto a quella ordinaria. La giustizia alternativa, così intesa, avrebbe un triplice vantaggio: per gli avvocati, che guadagnano bene e spendono meno tempo risolvendo le controversie; per il pubblico, che a sua volta risolve presto e bene le controversie; per l’apparato giudiziario, che gestisce meno processi e non è esposto ai ritardi che generano il ricorso alla legge Pinto e alla corte di Strasburgo. Quanto tempo ci vorrebbe per raggiungere questa realtà? Condivido, come avvocato e come presidente dell’Oua, tutti e tre i punti. Per raggiungere questa realtà, a mio avviso, occorre un’impostazione strategica un po’ diversa da quella attuale. Non ritengo che la risoluzione bonaria, la conciliazione debba essere un momento per risolvere celermente le controversie; invece ritengo che il soggetto debba avere delle opzioni a seconda delle controversie: una giustizia funzionante, la possibilità di fare una mediazione, una conciliazione o un arbitrato. Ci sono alcune controversie

per le quali non si può andare in arbitrato: nel diritto di famiglia stiamo già sui diritti indisponibili. Quindi ci sono materie per le quali si deve andare senz’altro davanti al giudice che deve decidere immediatamente; ci sono poi materie per le quali è preferibile avanzare una fase conciliativa o di mediazione, magari le questioni di piccolo taglio. Bisognerebbe dare un potere fortissimo nelle materie di tenue valore creando dei meccanismi per realizzare a basso costo delle conciliazioni. Se ne potrebbero far carico gli ordini professionali costituendo degli sportelli di conciliazione, in modo che per controversie di due-tremila euro non si debba andare davanti al giudice: controversie di qualsiasi tipo, non solo quelle per gli incidenti automobilistici. Tutto ciò presuppone una riorganizzazione giudiziaria pensata in funzione delle controversie che devono essere demandate obbligatoriamente agli organi pubblici, mentre si dovrebbe lasciare largo spazio alle conciliazioni e agli arbitrati in tutti quei casi in cui non vale la pena andare davanti al giudice e aspettare anni per avere una decisione.

LA LETTERATURA GIURIDICA Un tempo il diritto comparato era di pochi. Certo, abbiamo anche l’internet, gli organi professionali, l’università, le istituzioni e la stessa Confindustria in parallelo con l’avvocatura. Lanceremo un programma con la presidente Emma Marcegaglia che sta prendendo tante iniziative e ha una grande capacità di interazione Un nuovo scenario sta per aprirsi in Europa, e quindi anche in Italia, dal 1° novembre 2009 con scadenza al 1° gennaio 2011, in conseguenza della introduzione dei cross-border payments, ossia i servizi di pagamento nel mercato interno dell’Unione europea. La Sepa, Single euro payments area, dovrebbe rendere più libero e competitivo il mercato, più semplici le pattuizioni contrattuali, più armonizzate dal punto di vista legale le transazioni commerciali con regole comuni per i tempi di pagamento, le date di valuta, i rimborsi, più trasparente la circolazione dei servizi da uno Stato membro all’altro. L’Oua, come braccio politico della professione forense, come intende contribuire alla formazione del nuovo quadro giuridico, in particolare, per incentivare la risoluzione stragiudiziale dei reclami degli utenti nei confronti dei fornitori dei servizi di pagamento così come previsto nel capitolo 5 della direttiva 2007/64/EC del 13 novembre 2007? Trovo la domanda molto interessante. Il problema è complesso quando c’è una situazione debitoria diffusa, una crisi del sistema finanziario, un blocco del credito alle imprese, una sospensione del pagamenti. In un contesto di disastri economici e di difficoltà di pagamento da parte del soggetto debitore le controversie sono inevitabili e non saranno le regole europee a impedirle. Si possono studiare delle soluzioni stragiudiziali perché è inutile fare delle cause in diversi paesi; quindi condivido pienamente l’impostazione del capitolo 5 della direttiva. Sono state introdotte delle regole transitorie in attesa che i singoli paesi provvedano ad attuarla e penso che l’Oua dovrebbe influenzare il parlamento italiano nel legiferare sulla materia. Dal punto di vista dell’Oua, come bisogna incentivare le piccole e medie imprese a cercare la via delle Adr invece delle liti? Conclude pagina 5

Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council of 13 November 2007 CHAPTER 5 Out-of-court complaint and redress procedures for the settlement of disputes Section 1 - Complaint procedures Article 80 - Complaints 1. Member States shall ensure that procedures are set up which allow payment service users and other interested parties, including consumer associations, to submit complaints to the competent authorities with regard to payment service providers' alleged infringements of the provisions of national law implementing the provisions of this Directive. 2. Where appropriate and without prejudice to the right to bring proceedings before a court in accordance with national procedural law, the reply from the competent authorities shall inform the complainant of the existence of the out-of-court complaint and redress procedures set up in accordance with Article 83. Article 81 - Penalties 1. Member States shall lay down the rules on penalties applicable to infringements of the national provisions adopted pursuant to this Directive and shall take all measures necessary to ensure that they are implemented. Such penalties shall be effective, proportionate and dissuasive. 2. Member States shall notify the Commission of the rules referred to in paragraph 1 and of the competent authorities referred to in Article 82 by 1 November 2009 and shall notify it without delay of any subsequent amendment affecting them. Article 82 - Competent authorities 1. Member States shall take all the measures necessary to ensure that the complaints procedures and penalties provided for in Articles 80(1) and 81(1) respectively are administered by the authorities empowered to ensure compliance with the provisions of national law adopted pursuant to the requirements laid down in this Section. 2. In the event of infringement or suspected infringement of the provisions of national law adopted pursuant to Titles III and IV, the competent authorities referred to in paragraph 1 shall be those of the home Member State of the payment service provider, except for agents and branches conducted under the right of establishment where the competent authorities shall be those of the host Member State. Section 2 - Out-of-court redress procedures Article 83 - Out-of-court redress 1. Member States shall ensure that adequate and effective out-of-court complaint and redress procedures for the settlement of disputes between payment service users and their payment service providers are put in place for disputes concerning rights and obligations arising under this Directive, using existing bodies where appropriate. 2. In the case of cross-border disputes, Member States shall make sure that those bodies cooperate actively in resolving them. Article 94 - Transposition 1. Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with this Directive before 1 November 2009. They shall forthwith inform the Commission thereof. When they are adopted by Member States, those measures shall contain a reference to this Directive or shall be accompanied by such reference on the occasion of their official publication. The methods of making such reference shall be laid down by Member States. 2. Member States shall communicate to the Commission the text of the main provisions of national law which they adopt in the field covered by this Directive.

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

The EU must turn to alternative dispute resolution

Intervista Maurizio De Tilla

dalla prima pagina

da pagina 4 L’Oua premerà in questo senso, ma dovrà essere prerogativa esclusiva degli avvocati la tutela dei diritti del cittadino davanti agli organismi per trovare una soluzione alternativa. A mio avviso un avvocato bravo, capace, professionale incrementa la propria clientela se è anche bravo nella mediazione. Un tempo, un avvocato aggressivo veniva preso in grande considerazione; ma oggi, certo, un avvocato che si avvalga anche delle azioni giudiziarie ma che abbia poi ottenuto la conciliazione o la mediazione ha un grande merito, che vale molto di più della conoscenza specialistica. Questa è una capacità che si può far valere a tutto campo rispetto al numero notevole delle materie che possono essere affidate agli avvocati.

UN UNICO ANTITRUST EUROPEO Condivido completamente il pensiero di abolire le authority dell’antitrust nei singoli paesi: basterebbe un unico antitrust europeo da riorganizzare

Quanti avvocati lei personalmente ha ispirato? Ritengo che solo una parte degli avvocati iscritti agli albi abbia questa concezione, ma sono comunque decine di migliaia: penso trenta-quarantamila; gli altri non sono da meno, ma seguono a distanza questo nucleo di avvocati. Questa visione fa molto bene specialmente ai giovani che hanno bisogno di esempi, di indirizzi, anche perché non ci sono più le grandi scuole dell’avvocatura, che erano studi che magari non avevano dei redditi colossali come oggi, però hanno formato decine e decine di avvocati. Come possono essere preparate legalmente le aziende che operano fuori del confine? Esiste una letteratura giuridica molto importante. Un tempo il diritto comparato era di pochi: oggi ci sono intere collane che danno le informazioni giuste per l’applicazione di questa disciplina nei singoli paesi. Certo, abbiamo anche l’internet, gli organi professionali, l’università, le istituzioni e la stessa Confindustria in parallelo con l’avvocatura. Lanceremo un programma dell’Oua che potrà svilupparsi d’intesa con la Confindustria in questo settore. Ne vorrei parlare con la presidente Emma Marcegaglia che sta prendendo tante iniziative innovative e ha una grande capacità di interazione: è una donna molto in gamba. Dal mio osservatorio di avvocato mi fa assai piacere la spinta che sta dando anche sotto il profilo di forte serietà e di integrità morale. Come possono interagire le competenze giuridiche con le attività economiche? Oggi ci sono molti esponenti bancari laureati in giurisprudenza, che grazie a questo tipo di studi hanno acquisito una formazione di tipo umanistico che non deve sfociare necessariamente in attività di giudice, avvocato, notaio, giurista in genere, ma può anche sfociare in una attività economica, finanziaria, imprenditoriale. Quello che mi sento di contestare è che l’avvocato sia un imprenditore: no, l’avvocato nella sua attività non è assolutamente un imprenditore. Ma può esservi benissimo un avvocato che abbia il titolo ma non sia iscritto all’ordine. Un laureato in medicina difficilmente può fare l’imprenditore fuori del settore sanitario; invece un laureato in giurisprudenza può fare l’imprenditore in vari settori e fuori dall’esercizio della propria attività. La nuova società europea creata dalla direttiva 2001/86/EC, chiamata SE, ossia societas europaea, è spinta da sostanziali fattori economici. La Francia è al terzo posto, dietro la Germania e l'Austria, per il

numero di SE già stabilite sul territorio. Cosa possiamo dire per l’Italia? Esiste una società europea e abbiamo poi i diritti nazionali. In Italia abbiamo avuto la riforma del diritto societario e sul modello europeo è stato avviato anche il sistema duale, che però non ha avuto molto successo. La SE non può essere introdotta coercitivamente nei singoli paesi, perché l’Europa non è uno Stato ma una comunità economica. Ci sono materie sulle quali ogni Stato ha la sua supremazia: per esempio le professioni, i rapporti di lavoro, la previdenza. In materia societaria i singoli Stati possono modellarsi sulla societas europaea, ma non esiste un diritto societario europeo sostitutivo di quello nazionale. Certo, la SE è un modello importantissimo: abbiamo una tipologia di società che opera in tutta Europa e quindi disporre di un unico modello è estremamente positivo e armonizzante. Nel passaggio a forme di business europeo e internazionale, è essenziale che le aziende e i professionisti del diritto siano informati sui più importanti sviluppi della normativa antitrust e sui loro effetti nel mondo degli affari. Condivido completamente il pensiero di abolire le authority dell’antitrust nei singoli paesi: basterebbe un unico antitrust europeo da riorganizzare. Per evitare la contraddizione tra diverse interpretazioni, più permissive o più rigorose, bisogna avere delle regole comuni europee e un unico antitrust, altrimenti si crea confusione e questo è un elemento ostativo alla libera concorrenza. Occorre invece che nel rapporto di intenti delle SE sia inserita una clausola compromissoria che individui una authority arbitrale e che abbia carattere fondamentale e indeclinabile. Vi sono però delle specificità a seconda dei paesi in cui si va ad impiantare una società. Dobbiamo distinguere tra il diritto continentale e il diritto anglosassone: sono due cose diverse. Mentre nel diritto continentale c’è la prevalenza delle leggi, nel diritto anglosassone c’è l’assoluta prevalenza delle pratiche commerciali. In questo caso bisogna prevedere tutto nel contratto, perché poi è difficile trovare delle regole di integrazione; invece nel contratto di diritto continentale si può includere solo una parte perché per il resto si applica la normativa generale del singolo paese. Intervista di Joan Nickles

Maurizio De Tilla, nato a Napoli il 6 aprile 1941, è avvocato civilista patrocinante in cassazione con studi a Napoli, Roma, Milano. Nel dicembre 2008 è stato eletto presidente dell’Organismo unitario dell’avvocatura italiana (Oua). È presidente dell’Adepp e di Eurelpro. Dal 1998 al 2007 è stato presidente della Cassa di previdenza ed assistenza forense e negli anni 2006-2007 della Federazione degli ordini forensi d’Europa. Presiede il Comitato scienza e diritto della Fondazione Umberto Veronesi. È autore di numerose pubblicazioni, fra le quali Nuovo arbitrato, conciliazione e costituzione di camere arbitrali. È uno dei maggiori esperti italiani in materia immobiliare. È presidente della Consulta interprofessionale di Napoli e della Campania e del collegio dei probiviri dell’Associazione giuristi Italia-Usa. È stato presidente dell’Ordine degli avvocati di Napoli e dell’Istituto italiano di cultura forense, nonché della Commissione europea degli ordini forensi del Mediterraneo.

on mediation. What is mediation and how is it different from arbitration? First and most important, mediation is non-binding and it presupposes a willingness of the parties to seek an out-of-court or outof-arbitration resolution to all outstanding controversies. In the United States there are organizations in every major city that provide mediation services. These services are usually provided by former judges and lawyers of distinction who understand the commercial or civil laws in question and have the ability to engage parties in a nonadversarial manner. The second important point to make about mediation is that it is expedited. The mediator usually requests brief statements of positions from each of the parties and then meets with them separately and together. That process can be repeated as many times as the mediator may believe appropriate and necessary to come to a conclusion – generally within 30-90 days. Third, the mediator agrees to abide by the wishes of the parties as to what parts of their position statements should be kept confidential and which parts may be made available to the other side. The mediator, after receiving position papers and talking with the parties, will present his/her own proposal which the mediator believes to be fair – and at the same time practical in light of the position of the parties. A time limit can be agreed to by the parties to reach a settlement, with an extension to take place only if the parties agree. The mediator is paid a fee that is usually based on an hourly rate. At the conclusion of the mediation, all papers are destroyed and the parties pledge – usually in writing – to maintain confidentiality with respect to all phases of the proceeding.

Thus, mediation can be a practical solution in contested cases no matter how big or small, complex or simple. I am confident that our own European friends will turn ever more frequently to mediation as a way to resolve disputes to avoid the lengthy time and excessive costs of litigation or arbitration.

Peter J. Nickles is the Attorney General for the District of Columbia since January 6, 2008. A graduate of Harvard Law School in 1963, Nickles was a senior litigation partner at Covington & Burling LLP in Washington, D.C. At Covington, Nickles’ practice emphasized major class actions involving securities fraud and toxic torts, jury and non-jury trials; defensive takeover litigation and other high-profile litigation; international arbitrations; as well as antitrust and trade law and federal regulatory practice. When Washingtonian named Nickles one of Washington’s 50 Best Lawyers, the magazine wrote: “What distinguishes Nickles from other corporate lawyers is that he probably gives away more hours to good causes than anyone in town.” For his unrelenting years of public service, the District of Columbia Bar presented Nickles with the Pro Bono Service Award in May 1998.

MANDATORY ARBITRATION - CLASS ACTION - JURISDICTION Massachusetts high court rules against consumer contracts requiring arbitration and prohibiting class action The Supreme Judicial Court of Massachusetts issued a ruling invalidating customer contracts requiring arbitration of disputes and prohibiting class action. The plaintiffs in the case claimed that computer manufacturer Dell violated the state's consumer protection law by improperly collecting Massachusetts sales tax on optional service contracts for intangible property. Specifically at issue in John A. Feeney & another vs. Dell Inc. was a clause in a Dell service contract that said any disputes would be settled in arbitration on an individual basis (without resorting to class action), under the laws of Dell’s home state of Texas where Texas law makes it very difficult to file class action claims. Lawyers for the plaintiffs argued that “class action prohibition in the arbitration clause was unconscionable and undermines ‘the very purpose of the Massachusetts Consumer Protection Act”, at odds with public policy, “grounded in legislation and precedent, that denying enforcement of a contractual term is necessary to protect some aspect of the public welfare.” Dell’s class action prohibition clearly undermines this policy and, in so doing, defeats “the presumption” that arbitration provides “a fair and adequate mechanism for enforcing statutory rights”. Jurisdiction was awarded Massachusetts over Texas. Tata America loses bid to force employees in the USA into arbitration 8,000 miles away in Mumbai, India and to dismiss nationwide class action lawsuit The U.S. Circuit Court of Appeals for the 9th Circuit in San Francisco, California has awarded foreigners employed in the United States by Tata America International Corp. the possibility of having their employment dispute heard in American courts, defeating efforts by India's largest conglomerate to force arbitration overseas. “The decision upholds the principle that a company cannot force any employee working in the United States to give up the right to have his or her claims heard in a United States court without a clear and mutual agreement that these claims would be heard elsewhere ... in front of a private arbitrator of Tata’s choosing” said legal counsel for the plaintiffs.

A.P.G.A. Associazione per la Promozione della Giustizia Alternativa

+39

06 5896852

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Capitalizzare sulla mediazione I vantaggi della mediazione a livello internazionale sono ben riconosciuti dalle imprese che riscuotono successo. È un efficace strumento di risoluzione dei conflitti che consente di risparmiare tempo e denaro a tutte le imprese in ogni settore di Alessandra Sgubini mmaginate due società con un rapporto d’affari che dura già da dieci anni e che siglano un contratto nel quale il tempo è decisivo per il successo dell’accordo nel produrre duecento posti passeggeri aerei. La Deutschland Aeronautica (Deutschland), un’azienda tedesca che fabbrica aerei, firma un contratto con la New York Seat Inc. (NY), una società americana. La Deutschland richiede alla NY di produrre e consegnare i sedili, in modo che la società in Germania possa soddisfare un preesistente contratto con l’Air Inter (Inter), una nuova compagnia aerea italiana che introdurrà questa nuova flotta di aerei per viaggi internazionali precisamente entro l’anno. Supponiamo, tuttavia, che questi sedili la NY li consegni alla Deutschland con due mesi di ritardo, inducendo l’Inter a recedere dal contratto in base alla clausola sui tempi concordati. Di conseguenza, la Deutschland cita in giudizio la NY per 20 milioni di dollari in profitti persi dai suoi 200 milioni di contratto con l’Inter. L’udienza è stata fissata sette mesi dopo; nel frattempo la NY fa il controricorso, sostenendo che la Deutschland non ha informato la NY circa la nuova legge dell’Unione europea (UE) riguardante i nuovi requisiti dei sedili passeggeri.

ASPETTI CROSS-CULTURALI Il divario tra common law e diritto civile può essere superato in modo più efficiente attraverso la mediazione Si può risolvere questa situazione in modo più efficiente ed economico, senza affidarsi al tribunale già sovrasollecitato? Come può ciascuna delle parti interessate risolvere rapidamente la situazione, senza sacrificare il lungo rapporto d’affari? Esiste una soluzione flessibile che sarebbe di comune accordo? La risposta è sì e la chiave è la mediazione. Le controversie sono una parte inevitabile di iniziative imprenditoriali, in particolare nei grandi e complessi impegni internazionali. Le liti possono sorgere a causa di incomprensioni minori, che vanno da tempi e luoghi di consegna poco chiari a conflitti gravi come la rottura dei contratti. Queste complicazioni sono parte di ogni iniziativa d'affari e possono creare un elevato potenziale di malintesi e controversie. Tuttavia, qualora siano adeguatamente affrontati, tali conflitti non sono ne-

cessariamente dannosi per le imprese, se trattati con tatto e diplomazia. Negli ultimi due decenni, le imprese in tutti gli Stati Uniti si sono allontanate dalle liti lunghe e costose e hanno cercato metodi più flessibili come la mediazione e l’Adr, alternative dispute resolution, con costi efficaci e competitivi. La mediazione è, in particolare, un metodo più fattibile per dirimere le controversie internazionali, risolvendo diplomaticamente e piacevolmente 80 per cento di tutti i casi, perché la mediazione consente alle parti di concordare le proprie soluzioni piuttosto che subire quelle imposte da un tribunale. Con il contenzioso le parti devono affrontare le difficoltà di giurisdizioni straniere, di differenti sistemi giuridici (diritto civile contro il common law) e le incertezze per quanto riguarda la neutralità del tribunale. La mediazione offre un metodo aperto di risoluzione dei conflitti, consentendo alle parti di mantenere il controllo su fattori molto importanti, vale a dire la capacità di sperimentare diverse soluzioni. Questa flessibilità è essenziale nella scena internazionale, in quanto fornisce alle parti la libertà di scegliere qualsiasi foro indipendentemente dai requisiti giurisdizionali. Inoltre la mediazione è di gran lunga più efficace rispetto ai costi nelle controversie internazionali, in cui i costi diretti e indiretti del contenzioso sono almeno una volta e mezzo volte superiori. Una applicazione pratica è quella di introdurre clausole di mediazione nei contratti tradizionali e internazionali: la parte, costretta da tale clausola a ricorrere inizialmente alla mediazione, non solo risparmia tempo e capitali, ma anche mantiene i rapporti d'affari. D’altro lato, il contenzioso può distruggere le possibilità di conservare nel futuro un sano e positivo rapporto commerciale. Pertanto l'introduzione di clausole di mediazione nei contratti ha due vantaggi: permette alle parti di utilizzare un metodo efficiente per risolvere i conflitti e di avere la capacità di mantenere i rapporti d'affari. Ulteriori vantaggi della mediazione sono l’approccio non burocratico e un processo completamente riservato nel risolvere i conflitti tra le imprese-partner internazionali coinvolte in una situazione di stallo. La riservatezza è essenziale per le imprese, poiché tutte le notizie legali o negative che sono pubblicizzate hanno la possibilità di danneggiare significativamente la reputazione di una società. Inoltre il processo di mediazione garantisce che tutte le dichiarazioni e tutta la documentazione fornita siano riservate, se non diversamente concordato da tutte le parti coinvolte. Le parti possono condividere le in-

formazioni con fiducia legale nel mediatore, un privilegio non concesso dal sistema giurisdizionale. Molte volte gli aspetti culturali possono diventare una parte della controversia stessa. La comunicazione cross-culturale permette a popoli di diversa estrazione sociale di trattare fini comuni e divergenti con rispetto e collaborazione fino a quando un accordo è reciprocamente vantaggioso. La lite

LE LITI INTERNAZIONALI Le controversie internazionali suscitano problemi giurisdizionali, culturali e finanziari non promuove la comunicazione cross-culturale. Inoltre il divario tra common law e diritto civile può essere superato in modo più efficiente attraverso la mediazione. Il processo di mediazione non è una formula magica per una soluzione veloce, facile o superficiale di qualsiasi conflitto; invece questo processo richiede il tempo e l’impegno delle parti contendenti, come pure l'esperienza di un qualificato mediatore imparziale, che deve impegnarsi in una discussione costruttiva e cooperativa. Con l'introduzione di una clausola di mediazione in ogni contratto, o di impegno a tentare la mediazione prima di un lungo processo, le parti possono risparmiare una impressionante quantità di denaro e di tempo, pur mantenendo le loro relazioni commerciali. Poiché i progressi in campo tecnologico e la globalizzazione dei mercati continuano a produrre più transazioni commerciali a livello internazionale, inevitabilmente ci sarà un più elevato tasso di controversie. Tali controversie suscitano problemi complessi per le parti interessate e per gli avvocati, comprese questioni giurisdizionali, culturali e finanziarie. Perché i soggetti internazionali ancora diffidano dell’uso della mediazione come metodo di risoluzione delle controversie? La risposta è duplice: sensibilizzazione e fiducia. Dove vi è una mancanza di consapevolezza per quanto riguarda la mediazione, uno non ha alcuna possibilità di trarne vantaggio; e dove vi è una mancanza di fiducia nella mediazione si determina una situazione di incertezza sulla propria capacità di proteggere gli interessi di una parte. Molti miti circondano la mediazione. I professionisti internazionali spesso sono lasciati con la convinzione che manca la chiusura o l’autorità vincolante. Tut-

Un caso pratico di fiducia nella mediazione Deutschland e NY potrebbero forse riprendere il lungo rapporto d'affari con la soluzione dei conflitti attraverso la mediazione piuttosto che il contenzioso. Queste società possono richiedere le competenze di un mediatore imparziale per aiutarle a trovare le soluzioni creative al problema della non conformità dei sedili aerei e del ritardo nella consegna. Numerose soluzioni sono possibili a condizione che le parti abbiano la consapevolezza dei benefici della mediazione, la fiducia in questo processo e la volontà di ricorrere alla mediazione nella convinzione che essa può fornire loro un risultato molto più soddisfacente rispetto a un caso di contestazione. A differenza di controversie con una soluzione solo monetaria, la mediazione arriva al cuore di ogni aspetto del problema e fornisce soluzioni efficaci per affrontare i conflitti con il mercato di oggi. Con la raccolta di dati reali e di statistiche sulla base delle esperienze di litigators e mediatori, i benefici della mediazione come giustizia alternativa possono essere illustrati. Il grafico a lato riflette la media raccolta dalle informazioni fornite dai due studi legali a New York.

Il grafico mette in evidenza tre elementi principali. In primo luogo, il totale delle spese del ricorrente (se le parti avessero deciso di andare in contenzioso) sarebbe di 169.462,00 dollari per ciascuna parte. Tuttavia, se le parti fossero disposte a utilizzare la mediazione, i costi totali sarebbero pari a 43.000 dollari. (Quando i costi internazionali sono inclusi, sarebbero maggiorati di 1,5 volte). In secondo luogo, la quantità di tempo trascorso per la soluzione del conflitto mette in luce un evidente divario tra i due metodi. Le ore da fatturare fornite dagli avvocati sono pari a oltre 550,33 ore di contenzioso. Al contrario, l'intero processo di mediazione, compresa l'istruzione premediazione, la mediazione stessa e la postmediazione, è pari a solo 21,33 ore. In terzo luogo, l'importo totale delle spese legali deve essere valutato. Una media di 450 dollari per ora è stata fatturata per la tariffa oraria degli avvocati. La tariffa oraria per il mediatore è stata calcolata anche in 450 dollari per ora. La differenza è sconcertante: 9.450 dollari per il costo del mediatore rispetto a 247.500 dollari per la parcella legale.

Mediation vs. Litigation negli Usa

Total Damages Trial expense & pre-mediation Billable hours & Total mediation and Post Mediation Cost for Attorney fees $130-800 Average $450 per hour Mediator Cost $450 Total cost of dispute resolution

tavia questo non è il caso. Se le parti utilizzano i servizi di una terza parte neutrale per aiutarle a addivenire a una risoluzione comune, quell’accordo è vincolante come qualsiasi altro contratto. Gli attuali ostacoli alla mediazione in ambito internazionale rispecchiano quelli sperimentati circa un decennio fa negli Stati Uniti, dove il successo e l'introduzione sistematica della mediazione fornisce un modello di business internazionale, sul quale i professionisti possono basare le loro decisioni. Analizzando il modello già affermato di mediazione, il settore internazionale avrà l'opportunità non solo di sperimentare i suoi successi, ma anche di riconoscere e affrontare le sue lacune e imparare a migliorare il modello promuovendo la mediazione e creando la fiducia nel processo. In breve, i professionisti coinvolti nella mediazione devono prima spendere il tempo nella promozione e nell'educazione delle imprese circa la mediazione. Questo può essere fatto attraverso seminari educativi, l'insegnamento di mediazione nelle università e scuole di diritto, la redazione di articoli e altri mezzi di promozione. Se abbastanza tempo è dedicato a questa fase, la fiducia nella mediazione sarà stabilita e si creerà una maggiore domanda per il meccanismo. Se tutte le imprese saranno istruite a inserire le clausole di mediazione nei contratti, il mercato per la mediazione sarà infinito con vantaggi per tutte le parti: le imprese con un risparmio di denaro eliminando inutili costi di controversia e i mediatori con una maggiore richiesta dei loro servizi.

Alessandra Sgubini is the founder and CEO of Bridge Mediation LLC with headquarters in San Diego, California and branch offices in Italy, Spain e Brazil. A graduate of the University of Milan school of law, she completed her studies in International Business Transactions at the University of San Diego, California (USA). In 2003, she earned an L.L.M. degree (Master in International and Comparative Law) at California Western School of Law with a specialty in International Law and Dispute Resolution.

Mediation

Litigation

Savings

$20 million

$43,000

$169,462

$126,462

21.33 hours

550.33 hours

529 hours

$9,450

$247,500

$238,050

$416,962

$354,962

$9,450

$62,000

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Adr: una nuova sigla? Sotto questa sigla si raggruppano diverse alternative per la soluzione delle controversie, dall’arbitrato alla conciliazione e infine alla mediazione. A differenza del procedimento davanti al giudice o all’arbitro, dove ci sarà sempre un vincitore e un soccombente, nella mediazione possono ristabilirsi dei rapporti tra le parti su basi completamente diverse da quelle che avevano generato il conflitto di Luigi Vannutelli

dr, alternative dispute resolution, è forse per molti una sigla nuova che viene ad aggiungersi ai già tanti acronimi che costellano le nostre comunicazioni, sia scritte che verbali. Sotto questa sigla si raggruppano diverse «alternative» per la soluzione dei conflitti, dall’arbitrato nelle sue diverse forme alla conciliazione e infine anche alla mediazione. È soprattutto di quest’ultima che voglio parlare. Si è detto «una nuova sigla», ma a pensarci bene la mediazione è un procedimento vecchio come il mondo. O meglio: è un diretto corollario del postulato giuridico fondamentale pacta sunt servanda. Da sempre, quando succede qualcosa che infrange questo principio basilare, in tutte le epoche, antiche e più recenti, si cerca di intervenire, magari con l’aiuto di un «terzo» super partes, per comporre il conflitto. Gli esempi sono molteplici, dalle controversie internazionali, nelle quali il lavoro delle diplomazie è spesso finalizzato a questo obiettivo, ai conflitti familiari nei quali accade di frequente, e non sempre con successo, di vedere tentativi di «buona volontà» di amici e parenti rivolti a ricostruire un’armonia tra i contendenti.

UN ATTO DI FIDUCIA Nel momento in cui si decide di ricorrere alla mediazione, la maggior parte del cammino verso la soluzione della vertenza è già stata compiuta La vera novità della mediazione sta in ciò che vorrei definire come la «istituzionalizzazione» del processo di soluzione negoziata delle controversie. Si tratta, in definitiva, dell’intervento di un «terzo neutrale», altamente qualificato per questo ruolo, che si pone come «facilitatore», o meglio «catalizzatore», tra le parti per favorire la negoziazione e la soluzione del conflitto. Il mediatore, quindi, non deve stabilire chi abbia torto o ragione, né decidere sul merito, ma piuttosto favorire l’incontro delle parti sulle tematiche che possano condurre a risolvere il problema. A differenza del procedimento davanti al giudice, o al collegio arbitrale, dove ci sarà sempre un vincitore e un soccombente (win-lose o «gioco a somma zero»), il procedimento di mediazione, quando ha successo, permette il ristabilirsi dei rapporti tra le parti, spesso su basi completamente diverse da quelle che hanno generato il conflitto (win-win). La mediazione così intesa sta trovando un campo di applicazione molto interessante anche nel settore del business come modalità di soluzione delle controversie commerciali, in alternativa al procedimento giudiziario. I vantaggi di tale alternativa sarebbero, almeno

sulla carta, molto evidenti. La durata media di una causa civile per inadempimento contrattuale è, nel nostro paese, tra gli otto e i dieci anni. Questo è dovuto sia alla purtroppo nota crisi nella amministrazione della giustizia, sia – e forse soprattutto – al frequente ricorso a tattiche dilatorie, ovviamente favorite dalla situazione di crisi, attuate dalla parte in causa che spesso ha tutto da guadagnare dal trascorrere del tempo prima di arrivare a una sentenza definitiva. Se a questo si aggiungono i costi della conduzione della vertenza e il fatto che la gestione della controversia non è più sotto il controllo della parte in causa, si vede bene come la scelta della soluzione giudiziaria sia poco conveniente. Il problema, però, è un altro. Il ricorso alla mediazione presuppone una cultura diversa, forse non ancora abbastanza radicata nella nostra mentalità; e questo anche se, spesso, si sente ripetere la «solita» frase: «è meglio una cattiva transazione subito che una causa vinta dopo anni». Cultura della mediazione significa rendersi conto che con buona volontà – che deve necessariamente essere reciproca – si possono ricercare strade, modalità e strumenti per superare le situazioni di conflitto, magari trovando, come spesso accade, le basi del nuovo accordo su posizioni o settori completamente diversi da quelli che sono stati all’origine del conflitto. Se poi questo ha anche l’effetto di ridurre drasticamente i costi e i tempi di un’azione legale, i vantaggi sono più che evidenti. Altra considerazione da fare è che anche nei rapporti commerciali esiste quello che vorrei definire come l’aspetto emotivo o psicologico. È stato più volte affermato, da Pareto in poi, che il cosiddetto homo oeconomicus esiste solo nei trattati di economia. Le decisioni aziendali non solo vengono molto spesso assunte sulla base di processi razionali, ma sono influenzate, talvolta anche determinate, da posizioni di tipo emotivo da parte dei manager responsabili. E questo avviene abbastanza di frequente nelle decisioni di «fare causa» contro chi, a giudizio dell’attore, sia venuto meno al rapporto di fiducia stipulato e sancito dal contratto a suo tempo firmato dalle parti. Subentra una sorta di desiderio di vendetta, magari anche giustificabile in base agli eventi accaduti, che però non sempre tiene conto in maniera razionale degli effetti e delle conseguenze che potranno derivare da questa «dichiarazione di guerra». Il ricorso alla mediazione permette, nella maggioranza dei casi, di trovare vie e modalità di soluzione in modo sicuramente più rapido e meno costoso, ma spesso anche ottenendo una soddisfazione reciproca che favorisce la prosecuzione di rapporti commerciali su basi migliori. Si dice spesso che, nel momento in cui le parti decidano di ricorrere alla mediazione, la maggior parte del cammino verso la soluzione della vertenza sia già stato fatto. Questo è vero, ma è altrettanto vero che molto difficil-

mente, nel momento in cui un conflitto sia divenuto contenzioso conclamato, le parti sono disposte a concordare e accettare l’intervento di un mediatore. In quel momento, chi deve assumere una decisione è già emotivamente provato dai ripetuti tentativi di far valere le sue ragioni e dal deterioramento dei rapporti per essere in grado di valutare serenamente – e razionalmente – l’opportunità della mediazione. Inoltre, anche se una delle parti fosse disponibile, difficilmente potrà trovare l’accordo della controparte, data la situazione di tensione dei rapporti tra loro.

DIFFONDERE LA CULTURA DELLA MEDIAZIONE Basta inserire in ciascun contratto una clausola che preveda il ricorso alla mediazione all’insorgere di controversie prima di poter adire le vie legali ordinarie

Esiste tuttavia un modo per superare questo ostacolo e, al tempo stesso, per favorire una maggiore diffusione della cultura della mediazione. Basta inserire in ciascun contratto che viene stipulato con i propri clienti, fornitori, partner eccetera, una clausola che preveda, in modo tassativo, il ricorso alla mediazione all’insorgere di conflitti o controversie, prima di poter adire le vie legali ordinarie, da parte di chi ne abbia interesse. Tale clausola deve prevedere anche a quale istituzione di mediazione fare riferimento (indicandone tutti gli estremi e coordinate utili) e anche il tempo per poter giungere alla soluzione negoziata, ad esempio tre mesi dall’inizio della mediazione, trascorso il quale senza esito positivo la parte che ne avesse interesse potrà adire il tribunale competente. Questo suggerimento si ispira al noto adagio secondo cui «prevenire è meglio che curare» e presenta molti vantaggi. In primo luogo, l’inserimento di questa clausola nella contrattualistica standard delle società commerciali è abbastanza semplice – anche se si suggerisce l’intervento di un esperto in materia – e soprattutto non presenta particolari difficoltà nella fase di negoziazione del contratto, quando cioè gli animi degli addetti ai lavori non sono soggetti alla tensione tipica della fase di contenzioso. Inoltre, la stessa presenza della clausola nel contratto determina una sorta di incentivo, nei confronti di coloro che hanno la responsabilità della esecuzione del contratto, a cercare e trovare soluzioni negoziate nei momenti in cui dovessero sorgere sintomi di conflitto o di divergenze di opinioni.

Infine, nel momento in cui la clausola dovesse divenire operante a causa dell’insorgere di un conflitto, le procedure di attuazione del processo di mediazione sono molto semplici e si possono attuare con tempi molto ristretti e con risultati percepibili con immediatezza dalle parti coinvolte. Ovviamente l’esito della mediazione dipende in buona misura dalla collaborazione delle parti. In questo, le statistiche sono decisamente favorevoli: la percentuale di soluzione negoziata attraverso la mediazione è elevata e si posiziona intorno al 75-80 per cento di risultati positivi. A tutto questo si deve aggiungere un fattore non trascurabile. La presenza nel contratto di una clausola di mediazione fa sì che l’eventuale rifiuto di una parte di dar luogo al procedimento di mediazione porrebbe tale parte in una situazione certamente non favorevole anche nei confronti del giudice, nel caso in cui la controversia dovesse essere rimessa alla giustizia ordinaria. La diffusione della clausola di cui sopra nei contratti commerciali contribuirebbe in maniera determinante alla diffusione di una «cultura della mediazione» anche nel settore del business e potrebbe contribuire ad alleggerire il numero delle cause giacenti nei tribunali. Ma il risultato più importante, a mio giudizio, è un progresso di civiltà.

Luigi Vannutelli, consulente contratti Ict. Laureato in giurisprudenza (diritto comparato ItaliaUsa), ha maturato una esperienza di lavoro all’Ibm dove, in qualità di specialista in contrattualistica, ha ricoperto diversi ruoli nell’ambito delle negoziazioni a livello sia locale che internazionale. Dal 1981 al 1985 ha fatto parte della task force a Parigi per la difesa della Ibm nel procedimento antitrust promosso dalla Commissione delle Comunità europee, che si è concluso con successo per la Ibm. Dal 1995 svolge attività di consulente sia nei confronti di clienti per negoziazioni contrattuali che come docente per corsi di formazione. Nel settore accademico, tiene seminari presso le università di Verona, di Torino e il politecnico di Milano. Attualmente, fa parte dello staff docente della facoltà di legge di Milano-Bicocca dove sta svolgendo un corso per il dipartimento di informatica giuridica. È socio del Clusit, associazione italiana per la sicurezza informatica.

Le leggi ci sono: basta applicarle - Estratto del libro IV del codice civile TITOLO III Dei singoli contratti CAPO XXV Della transazione 1965. Nozione. — La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già inco-

minciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti. 1966. Capacità a transigere e disponibilità dei diritti. — Per transigere le parti devono

avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite. La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti. 1967. Prova. — La transazione deve essere provata per iscritto, fermo il disposto del n. 12 dell’articolo 1350.

1968. Transazione sulla falsità di documenti.. 1969. Errore di diritto 1970. Lesione. 1971. Transazione su pretesa temeraria. 1972. Transazione su un titolo nullo. 1973. Annullamento per falsità di documenti. 1974. Annullabilità per cosa giudicata. 1975. Annullabilità per scoperta di documenti. 1976. Risoluzione della transazione per inadempimento.

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

L’arte della mediazione e della conciliazione di Doriana Chianese

n Italia molti sono ancora scettici sull’uso della mediazione: credono che si possa utilizzare solamente per le controversie di poca importanza, visto che il mediatore non ha l’autorità di costringere le parti a trovare una soluzione. In realtà, la forza sorprendente della mediazione sta proprio nel fatto che una persona neutrale aiuti le parti a procedere in un colloquio costruttivo, a chiarire incomprensioni, errori e inadempimenti che si sono potuti avere tra le stesse, a fare sviluppare una soluzione pratica e pragmatica tra gli stessi litiganti. Esistono in Italia dei centri di mediazione costituiti da soggetti privati e pubblici, quali associazioni e camere di commercio, terzi e neutrali rispetto alle parti. Esistono, inoltre, camere di mediazione-compensazione all’interno di enti pubblici e privati che vanno a risolvere conflitti interni, collegati ai servizi dagli stessi prestati. È prevista anche la possibilità di svolgere l’attività di mediatore in modo autonomo: tale figura è la meno diffusa, mentre si sta prediligendo la struttura organizzata in centri di mediazione, comunemente chiamata camera di conciliazione, con i mediatori formati dallo stesso centro di mediazione.

UNA SCOMMESSA PER IL FUTURO Offrire al cliente un servizio rapido ed economico

«Possiamo fare tra noi, non c’è bisogno del mediatore, in fondo è una transazione… Se le parti sono disponibili… altrimenti ci vediamo in tribunale!... Ma ci conviene? Non è una forma di debolezza?» È ricorrente un dialogo di questo tipo: quando viene proposta la mediazione a un collega che non l’ha mai praticata, si viene considerati come delle mosche bianche che non amano lavorare e che vorrebbero cavarsela con una o al massimo due sole sedute di mediazione. Dove vanno a finire i sei anni di attesa per la soluzione giudiziale se tutto si riduce a un mese? È mai possibile che la parte ti paghi il compenso per così poco tempo di attività? È evidente la necessità di uno scuotimento collettivo del modo di pensare prevalente tra gli operatori del settore. Anzitutto, i consulenti e soprattutto gli operatori del diritto dovrebbero porsi la seguente domanda: quali sono gli obiettivi perseguiti dal consulente? Conviene trascinare una pratica per anni, magari vincerla e scoprire che la controparte è insolvente o addirittura scomparsa? Conviene avere continui, profusi e a volte snervanti colloqui con il cliente che, non conoscendo i tempi tecnici di un procedimento giudiziario, può credere che sia volutamente abbandonato dal proprio consulente? Può accadere che, assumendo tra le proprie strategie di difesa anche la mediazione, gli stessi operatori del diritto avranno maggiori soddisfazioni nella gestione della propria clientela. Saper offrire un servizio di ottima qualità, il più possibile rapido ed economico per il proprio cliente, è una scommessa per il futuro. Alcuni obiettano che il compenso da chiedere per la prestazione offerta con la mediazione-conciliazione possa essere estremamente economico e, dunque, possa essere una delle note dolenti per l’uso di questo strumento. Tenendo conto che il compenso del consulente, con la riforma delle tariffe, può essere collegato al risultato soddisfacente ottenuto dal cliente e non agli adempimenti e agli scritti del medesimo consulente, qualunque preoccupazione può essere allontanata e al cliente si offre l’opportunità di usare un nuovo strumento per risolvere i conflitti. Tutto dipende dal consulente e da come lo stesso propone la mediazione al cliente: anche il più scettico dei clienti avrà soddisfazioni con la sua partecipazione alla seduta di me-

diazione. Peraltro, se l’accordo non si raggiunge, si potranno adire le vie giudiziarie. Altro errore valutativo ricorrente è credere che la mediazione sia utile esclusivamente per le cause di poca rilevanza economica e di inesistente complessità giuridica. Questo errore valutativo dell’applicazione dello strumento della mediazione, negli ultimi decenni, è stato ampiamente superato nella patria della mediazione, ovvero negli Usa. Infatti, come sta accadendo ora in Italia, la mediazione era confinata nei conflitti di irrilevante valore economico. In una seconda fase, grazie alla maggiore conoscenza da parte dei consulenti e dei diretti interessati dello strumento della mediazione e grazie agli interventi legislativi nella regolamentazione dello strumento, si è avuto un aumento esponenziale del suo utilizzo. Negli Usa, gli avvocati hanno capito che si può usare prima la mediazione e poi, eventualmente, ricorrere alla corte, sviluppando la cosiddetta cultura della «liti-mediazione». Altro profilo di non poco conto è dato dal fatto che il mediatore può permettersi di dire alle parti che le loro richieste sono poco realistiche, mentre l’avvocato, pur valutando non valida la richiesta del cliente, per ragioni di mandato e di rapporti di confidenzialità con il proprio cliente, a volte, non può permettersi di affrontare in modo diretto il cliente: verrebbe considerato debole, incapace. Nella seduta di mediazione, avendo quale obiettivo l’accordo, il mediatore semplifica anche i rapporti tra consulenti e clienti. È di facile evidenza che, se si utilizza l’aggressività in senso verbale e scritto nella conduzione di una lite tra le parti, il percorso prevedibile sarà una lunga battaglia giudiziaria «in punta di penna» che durerà fin quando una delle parti litiganti perderà definitivamente. La battaglia può durare anni, con colpi di scena, cambiamenti di orientamenti giurisprudenziali nel corso del giudizio, delusioni reciproche tra cliente e professionista, alleanze inaspettate tra legali delle parti che, partiti entusiasti all’inizio della causa, non vedono l’ora di chiudere la pratica. Negli ultimi anni, vi è da dire che si sta sviluppando tra i legali un approccio più aperto al dialogo e alla ricerca di un accordo stragiudiziale. Allora ci si potrebbe chiedere perché sia necessario ricorrere al mediatore. La risposta è semplice: le parti con i loro legali, senza il terzo neutrale, tendono a portare la controparte verso il proprio punto di vista, facendo alcune concessioni; ma di fatto, non rinunciando alla richiesta iniziale, si rimane fermi alla domanda introduttiva originaria.

LA «LITI-MEDIAZIONE» Negli Usa gli avvocati tentano la mediazione prima dell’eventuale ricorso alla corte Con la mediazione e il mediatore si può invece tentare di risolvere il conflitto a 360 gradi. Molte volte, soprattutto in campo commerciale e di erogazione di servizi, ma anche nel settore familiare e successorio, può accadere che le liti possano avere origini diverse e lontane nel tempo. Per il percorso all’interno del procedimento di mediazione la preparazione del consulente è importante. Prendere in esame un possibile accordo stragiudiziale, valutare la ragionevolezza e l’opportunità di tale accordo, affrontare con il cliente i tempi e le chance che si possono avere con la mediazione per vedere soddisfatte le proprie ragioni pongono il professionista al centro del processo di mediazione. È il consulente che influenza l’uso e la diffusione della mediazione, proponendola o meno ai propri clienti; gli atteggiamenti costruttivi o distruttivi del consulente in mediazione ne influenzano l’andamento. Anzitutto occorre considerare che il con-

sulente-avvocato, abituato al contenzioso, dovrà assumere una strategia diversa da quella usata nei tribunali. Se l’obiettivo è quello di trovare un accordo reciprocamente accettabile, il consulente non deve adoperarsi esclusivamente con il fine di impedire il processo di mediazione, dominando con approcci tipici da procedimento giudiziario, ovvero non facendo partecipare il proprio cliente oppure non facendo raccontare al proprio cliente quanto realmente gli interessa per raggiungere la definizione dell’accordo.

CONSULENTE AGGRESSIVO Mostrare i muscoli è un errore. Ogni guerra finisce sempre con un trattato di pace Esistono degli errori tipici in cui si possono imbattere i consulenti e prevalentemente gli avvocati scettici nell’uso della mediazione o poco conoscitori di tale strumento. Un avvocato abituato a risolvere tutte le sue pratiche in contenzioso quando partecipa a una mediazione tende a farlo con un atteggiamento ambivalente, perché vuole lasciarsi aperta la porta del contenzioso; non è abituato, a differenza di chi svolge prevalentemente attività stragiudiziale, ad assumere un atteggiamento più flessibile e più propenso al raggiungimento di un accordo. Non sempre il consulente, prima dell’incontro, si prepara e prepara il proprio cliente ad affrontare la seduta di mediazione al fine di perseguire un risultato utile per lo stesso. «Andare a provare» la mediazione con l’intento di perdere tempo non ha alcun senso. Il consulente deve sapere prima dell’incontro quale può essere considerato il migliore accordo (Batna: best alternative to negotiated agreement) per il proprio cliente e quale invece il peggiore accordo (Watna: worst alternative to negotiated agreement) e, come in mediazione, dovrà muoversi, con il cliente, dentro questo schema. Il consulente deve verificare con il cliente i veri interessi dello stesso e quanto può essere raggiunto con l’attività legale in senso stretto; la varietà di soluzioni del problema; i punti forti e deboli della propria posizione; l’assumere dei criteri obiettivi di valutazione, «senza sposare la causa»; il prendere in considerazione gli eventuali rapporti interpersonali intercorsi con le altre parti. È meglio cominciare la mediazione con discorsi e toni più pacati. Mostrare, ad esempio, in apertura di sessione di mediazione le prove a proprio vantaggio può essere controproducente; la controparte, anche se in torto, verrebbe a irrigidire la propria posizione: bisogna, infatti, arrivare per gradi all’accordo. È vero, nella mediazione si ha una fase intermedia in cui le parti assumono toni più accesi, ma il consulente deve essere capace di aiutare il proprio cliente ad ascoltare la controparte piuttosto che sollecitarlo a ritornare sulla posizione iniziale, più rigida e lontana dall’accordo. «È accaduto che, durante una mediazione, la parte contraddiceva il proprio consulente e i due non erano più in sintonia. A quel punto è stata necessaria una seduta separata solo con i due, perché meglio focalizzassero la loro posizione.» (Testimonianza di un mediatore). Durante la mediazione, il consulente sbaglia se vuole chiudere la trattativa troppo in fretta: le parti si aspettano che sia loro dedicato del tempo e che si arrivi per gradi all’accordo; diventa rischioso svelare subito il proprio accordo migliore (Batna): la controparte si sentirebbe spiazzata e anche se considerasse ragionevole la proposta chiederebbe più di quanto realmente si aspetta. «In una mediazione che verteva su dei mancati pagamenti i legali, credendo di fare la cosa mi-

gliore, avevano subito messo sul tavolo delle trattative la loro proposta migliore. Gli stessi però erano reciprocamente molto diffidenti, perché sapevano che il proprio cliente avrebbe potuto cedere di più. A un certo punto il mediatore ha insistito affinché le parti chiarissero con la propria voce quale fosse il loro obiettivo. In questo modo la sessione di mediazione, che si era irrigidita su questioni squisitamente giuridiche, è potuta ripartire: le parti si erano ammorbidite». (Testimonianza di un mediatore). Anche cercare di prendere tempo può trasformarsi in errore: il consulente che preferisce il rinvio solitamente non vuole far perfezionare l’accordo al cliente, ha un retropensiero malcelato. Se le parti sono pronte e ben supportate da consulenti esperti e volti alla soluzione del problema, l’accordo può essere raggiunto e firmato, anche dopo un’unica seduta. Può capitare che il consulente non faccia portare al cliente le carte necessarie oppure, non avendo incontrato il cliente, questo non porti nulla adducendo che l’errore non è il proprio ma del suo consulente che non lo ha avvisato. In tale caso occorrono più sedute per valutare i documenti delle parti ed eventualmente verificare se è necessaria l’acquisizione di altri documenti e di una consulenza tecnica. Come le parti e il mediatore, i consulenti non potranno rompere il patto di confidenzialità e riservatezza sottoscritto al momento dell’adesione alla mediazione. Solitamente il consulente aggressivo si tiene lontano dalla mediazione: sa già che non è il suo territorio di lavoro, pur tuttavia può accadere che possa aderirvi. È evidente che per consulente aggressivo si intende il consulente portato a risolvere tutto nelle aule di tribunale e di conseguenza non ha la capacità e la formazione per introdurre anche argomenti «sentimentali» magari importanti per le parti in mediazione. «Una mediazione è iniziata con le scuse di una parte che non parlava mai al telefono con la controparte. Non lo faceva per maleducazione ma solo perché, oberato di lavoro, delegava alle risposte telefoniche il suo esperto staff di consulenti. La parte si è subito rasserenata, mentre il consulente non poneva alcuna attenzione alle scuse fatte: solo grazie al discorso introduttivo e pacificatorio tra le parti si è potuta iniziare la mediazione. Il consulente, in seguito, ha compreso lo spirito della mediazione e ne è rimasto positivamente colpito.» (Testimonianza di un mediatore). Credere che mostrare i muscoli sia più vantaggioso è un errore: ogni guerra finisce sempre con un trattato di pace; anche nel mondo degli affari il consulente, per risolvere un problema del proprio cliente, può e deve proporgli gli strumenti alternativi alla risoluzione del conflitto. In particolare, la mediazione è un’opportunità per i consulenti che possono condurre per mano il cliente a cercare una soluzione soddisfacente e rapida ai suoi affari.

Doriana Chianese. Avvocata cassazionista, esperta in diritto societario, si è specializzata sui temi della mediazione presso la University of Miami school of law. Ha fatto parte della commissione per la conciliazione stragiudiziale delle controversie del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Roma. È autrice di numerose pubblicazioni, fra le quali Mediazione e conciliazione per le imprese, Sistemi alternativi delle controversie nel diritto italiano e comunitario, Sei mediatore o provocatore?

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Intellectual Property: landmark decisions in the making IP News David Kappos heads the U.S. Patent and Trademark Office David Kappos is the new director of the U.S. Patent and Trademark Office (USPTO), one of the largest patent authorities in the world. Confirmed in lightning speed by the U.S. Senate, the new director of the USPTO faces several challenges: 1) a patent application backlog of 770,000; 2) IT systems that are regarded as outdated; 3) an application process in need of reform. During his confirmation hearing, Kappos told the Senate Judiciary Committee that, if confirmed, he would aggressively pursue counterfeiting and piracy and plans to work with governments in Asia, Eastern Europe and Africa to identify individuals and businesses violating the intellectual property rights of makers of such products as computer software and movies. Kappos, along with Sonia Sotomayor - the first Supreme Court Judge to be nominated by a democratic president in the last 15 years - who is known to be sensitive to the interests of IP rights holders, will be contributing significantly to “landmark decisions” with regard to patent applications of the 21st century: from software to biotechnology. “Landmark decisions” regarding Bilski v Doll, a case about business method patents; and Tafas v. Doll, which states that the USPTO does have the power to alter its own rules and restrict the way patents are filed, limiting both the number of repeat applications that may be filed and the number of claims that may be included within each application. Encouraging protection of intellectual property rights, President Obama stated on September 21, 2009: “Intellectual property is to the digital age what physical goods were to the industrial age. We must ensure that intellectual property is protected in foreign markets and promote greater cooperation on international standards that allow our technologies to compete everywhere. The Administration is committed to ensuring that the United States Patent and Trademark Office has the resources, authority, and flexibility to administer the patent system effectively and issue high-quality patents on innovative intellectual property, while rejecting claims that do not merit patent protection.” Staggering figures on unsustainable backlogs of global patent applications emerge from symposium of the World Intellectual Property Organization (WIPO), a United Nations agency based in Geneva that oversees IP rights worldwide A two-day international symposium concluded on September 18, 2009 with broad agreement on the need to unite efforts internationally to address the problem of backlogs in patent applications. Pilot projects for work sharing are scheduled to begin in early 2010, “Closing this first Global Symposium for Intellectual Property (IP) Authorities, Director General Francis Gurry referred to recently published data that showed that the global backlog in unprocessed patent applications around the world in 2007 was a staggering 4.2 million, growing on an average rate of 8.7% over the past five years,” ag-IP news reported. More than 40 heads of IP offices participated in the event “which provided a forum for the exchange of experiences and best practices in the area of trademark and industrial design registration, arbitration and mediation services for IP-related disputes, financial management of IP offices, and IP office’s role in promoting innovation in partnership with science and innovation institutions”. New deputy directors general of WIPO are: Geoffrey Onyeama (Nigeria), Cooperation for Development (including Development Agenda and WIPO Academy); James Pooley, a former partner and litigator at Morrison & Foerster of California (United States), Patents; Wang Binying (China), Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications; and Johannes Wichard (Germany), Global Issues (including enforcement, arbitration/mediation, communications, and the committee on genetic resources, traditional knowledge and folklore). “On the road to Copenhagen”: intellectual property rights protection vital in climate change negotiations The International Chamber of Commerce (ICC) has stressed ahead of the December UN Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) meeting in Copenhagen that intellectual property rights are vital in the development and diffusion of new and existing technologies for combating climate change. High percentage of patent litigations terminated in the USA without requiring a single day of trial More than 96% of patent litigations in the USA since the year 2000 are settled through negotiated resolution, according to the Patent Bar Review of the Patent Law Institute (PLI), and many of these settlements occur after filing lawsuits or before the court has taken a single action. New direction set by U.S. Court of Appeals in distribution of software products protected by United States issued patents In recent patent disputes with Microsoft Corp., the Federal Circuit laid out the current interpretation of Section 271(f) of the United States Patent Act with regard to the exportation of software from the USA to foreign computer manufacturers: copying and installing the software (a patented invention or components of a patented invention when such components are assembled outside the United States) and then selling computers abroad loaded with the software constitutes an infringing supply of a patented component in violation of Section 271(f). Internet and copyright A recent jury sentence in Boston, Massachusetts ordered grad student Joel Tenenbaum to pay $ 675,000 to the Recording Industry Association of America (RIAA) for willfully infringing on copyrights, downloading and distributing 30 of their songs – precisely, $22,500 per song. In another recent ruling against Jammie Thomas-Rasset of Brainerd, Minnesota the jury awarded the RIAA $ 1.92 million on only 24 tracks – precisely, $80,000 per song. These jury sentences question the constitutionality of excessive damage awards, the need for change in the copyright law and the possibility for judges to revise awards. International Commercial Mediation Competition set for February 2010 in Paris For the 5th consecutive year, the International Chamber of Commerce (ICC) is holding its renowned moot mediation competition, at ICC headquarters from 6 to 10 of February 2010. The competition is open to law schools from all over the world, judges or mediators (professional). Online applications must be received on or before 20 October 2009.

THE TAYLOR WESSING GLOBAL INTELLECTUAL PROPERTY INDEX 2009 According to the 2009 Index, intellectual property protection requires speedy and effective procedures, specialist patent courts and well-respected and experienced judges The first Taylor Wessing Global Intellectual Property Index (2008) compared intellectual property (IP) regimes in 22 jurisdictions. The 2009 Index adds two more jurisdictions – Ireland and Turkey, analyzes not only trademarks, patents and copyright but also designs, domain names, and the “cost-effectiveness of enforcement in each jurisdiction”. According to the 2009 Index, Italy ranks 18th and is classified on the fourth level along with Mexico and the United Arab Emirates (UAE), while the first level finds the UK leading Germany, the USA, Australia and the Netherlands. Italy “received some favorable comments about improvements to the speed of its courts (especially in Turin)”. Nevertheless, due to “inadequate deterrent-level criminal penalties against counterfeiters”, Italy remains, according to the Index, on the Special 301 Watch List of the United States Trade Representative (USTR). The 2009 Index comments on the growing popularity of EU trade marks – Community Trade Marks (CTM): the examination process is quicker and more efficient. With regard to the 2009 Design Index, the EU’s accession to the Geneva Act of the Hague Agreement in 2008 has brought the “European regime of Registered Community Design (RCD) within the fold of international

design applications” reinforcing “the EU’s reputation as a place where design owners can be well and easily protected”. “Legal clarity and certainty” are needed if the European system of patent protection is to aspire to a higher ranking, reports the 2009 Index. In addition, there is a “major disparity across Europe for dealing with patent disputes (attacking patents and enforcing patents)”, with Italy along with Spain and Poland ranking on the low end of EU Member States. “On April 1 2009, the European Commission recommended adoption by the European Council of its Community Patent proposals and implementation of a Unified Patent Litigation System (UPLS) – an alternative to the European Patent Litigation Agreement which would lead to a regional first instance stage, a single central appeal instance with a role for the European Court of Justice (ECI) to ensure a consistent interpretation and application of Community law.” Projected savings for the industry, according to the Index, are estimated to be about € 200 million annually. The Index which reveals the need for speedy and effective procedures, specialist patent courts, and well-respected and experienced judges, is compiled by the law firm Taylor Wessing, whose international offices are based primarily in Europe: England, Germany and France.

Global Competitive Report THE WEALTH OF NATIONS The World Economic Forum provides an in-depth analysis of factors which render economies competitive in order to achieve sustained economic growth and long-term prosperity The Global Competitive Report 2009-2010 considers the various aspects of the complex concept known as competitiveness resorting to 12 pillars or determinants (not unsimilar to the 12 pillars/labors of Hercules), with competitiveness defined “as the set of institutions, policies, and factors that determine the level of productivity” of 133 economies around the world. Ranking first this year is Switzerland, followed by the United States. While “six European countries are among the top 10, and 12 are among the top 20 ... Italy moves up by one place this year to 48th place, remaining nevertheless the lowest ranked G-7 member country”. The figures reported below reveal, according to the Competitive Report, Italy’s “high levels of corruption and organized crime and a perceived lack of independence within the judicial system, which increase business costs and undermine investor confidence, with Italy ranked 97th overall for its institutional environment”. Italy’s Ranking (among 133 countries) Indicator 84 Diversion of public funds 107 Public trust of politicians 93 Judicial independence 102 Favoritism in decisions of government officials 121 Wastefulness of government spending 128 Burden of government regulation 128 Efficiency of legal framework in settling disputes 116 Efficiency of legal framework in challenging regulations 109 Transparency of government policymaking 79 Business costs of terrorism 88 Business costs of crime and violence 127 Organized crime 93 Ethical behavior of firms 101 Strength of auditing and reporting standards 121 Efficacy of corporate boards 124 Protection of minority shareholders’ interests 87 Quality of the educational system 118 Extent of staff training The Global Competitive Report is prepared by the World Economic Forum based in Geneva.

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

La globalizzazione della UNIONE EUROPEA

Spagna (Catalogna)

Nel maggio 2008, il Parlamento europeo e il Consiglio dell'Unione europea hanno adottato una direttiva sulla mediazione. La direttiva si applica a controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale, e incoraggia l'uso della mediazione nelle controversie all’interno dei paesi. Uno dei temi più importanti della direttiva è l'obbligo degli Stati membri di fornire una formazione per i mediatori che offrono servizi nelle controversie transfrontaliere. Inoltre la direttiva crea l’obbligo per gli Stati membri di stabilire a lungo termine i controlli di qualità sui servizi di mediazione. Questo può essere fatto attraverso l'adozione di un codice di condotta per i mediatori o con qualsiasi altro mezzo ritenuto opportuno. Inoltre è importante che il risultato della mediazione sia esecutivo. Tale disposizione attribuisce la stessa forza e applicabilità di un lodo arbitrale agli accordi raggiunti tramite la mediazione, che è sempre stata una questione chiave per lo sviluppo di un nuovo metodo di Adr (alternative dispute resolution) nei paesi con il diritto

Secondo la direttiva europea, gli Stati membri devono adottare le leggi, i regolamenti e i provvedimenti necessari per conformarsi alla direttiva entro il 21 maggio 2011. Il governo della regione Catalogna in Spagna è stato il primo a adottare la direttiva con pieno vigore appena pochi mesi dopo la emanazione da parte dell'Unione europea. Tuttavia il governo centrale spagnolo non ha ancora attuato la direttiva. La Catalogna, che aveva già una legge sulla mediazione familiare, ha deciso di conformarsi alla direttiva e di estendere la mediazione a qualsiasi controversia di diritto civile e ad altre controversie di diritto di famiglia non incluse nella legge sulla mediazione familiare del 2001. Il fattore chiave, in considerazione della realtà sociale in Catalogna, è la possibilità di risolvere i conflitti con la mediazione interculturale. La Catalogna è una regione molto ricca e autonoma e l'immigrazione è cresciuta a un ritmo incredibile negli ultimi anni. Molto spesso i tribunali di Catalogna devono giudicare i conflitti interculturali che potrebbero essere facilmente gestiti da un mediatore specializzato nelle diversità culturali. Tali conflitti vengono creati proprio dalle diverse prospettive sulla vita e la realtà all'interno della società catalana. Il Centro di mediazione familiare, istituito precedentemente con la legge di mediazione familiare del 2001, è stato adattato alla nuova legge e ora si chiama «Centro Catalogna di diritto civile». Questa è la principale istituzione in Catalogna e controlla tutta la mediazione pubblica nella sfera del diritto civile. Essa richiede ai propri mediatori di acquisire la formazione e di ottenere un certificato ufficiale. I mediatori possono anche appartenere a una qualsiasi delle associazioni professionali che collaborano con il Centro, come ad esempio l’Ordine degli avvocati, l’Associazione degli psicologi e l’Associazione degli assistenti sociali. Tuttavia la Catalogna incoraggia iniziative private di mediazione e molti centri privati si stanno sviluppando in tutta la regione. Anche in questo quadro di sostegno, la Catalogna ha bisogno dell'accettazione da parte dei suoi giudici, dei professionisti legali e dei cittadini. Insieme, essi possono individuare diverse aree in cui la mediazione può essere utilizzata e promossa.

LA MEDIAZIONE NELL’UE Secondo la direttiva europea, gli Stati membri devono adottare le leggi, i regolamenti e i provvedimenti necessari per conformarsi alla direttiva entro il 21 maggio 2011 civile. La direttiva stabilisce una regola generale per la riservatezza nella mediazione e sarà questa regola uno dei pilastri per la diffusione della pratica di mediazione in Europa, come è avvenuto negli Stati Uniti. Una disposizione della direttiva prevede che i termini di prescrizione non impediscono alle parti di avviare un procedimento giudiziario o arbitrale in relazione alla controversia. Pertanto i cittadini dell’Ue possono ancora utilizzare il loro ordinamento giuridico, se si sentono che la mediazione non sta portando il conflitto a buon fine. Questo nuovo concetto conferisce agli Stati membri una giustizia alternativa di risoluzione dei conflitti in un modo più veloce e più efficace e come tale costituisce una pietra miliare nello sviluppo della mediazione in Europa e nella diffusione della risoluzione pacifica delle controversie.

cio hanno svolto circa 3.200 mediazioni su un totale di 9.200 domande), è interessante notare che l'Italia ha una vasta legislazione in materia, sia in generale (vale a dire il codice civile e il codice di procedura civile), sia nello specifico (vedi sotto). L'Italia è un esempio di un paese con un approccio iperestremo verso la mediazione dettata dal codice civile. Ad esempio, l'Italia ha la legislazione riguardante la maggior parte delle grandi industrie entro i suoi confini; ha diverse normative specifiche, dal diritto di famiglia agli investimenti finanziari. Tuttavia l'utilizzo effettivo della mediazione è pressoché nullo. Anche se ci sono delle organizzazioni che forniscono Adr (alternative dispute resolution), la mancanza di entusiasmo per il processo di mediazione è probabilmente dovuta al fatto che solo pochi sanno come il processo funziona. Un altro motivo probabile è che ci sono così poche persone addestrate per lo svolgimento della procedura che vi sono scarse possibilità di mediazione per conquistare la fiducia del popolo italiano. EUROPA ORIENTALE Negli ultimi anni, l'Europa orientale sta sviluppando il suo programma di mediazione conforme alle prassi della Europa occidentale e quindi vale la pena esplorare. Russia Sebbene il termine «mediazione» sia un concetto relativamente nuovo in Russia, le caratteristiche della mediazione sono state utilizzate nei tribunali russi di arbitrato per un po’ di tempo. Oggi non vi è alcun atto legislativo sulla mediazione nella Russia; vi è solo un progetto di legge alla Duma. Tuttavia sempre

UN CONCETTO NUOVO In Russia la mediazione è un concetto relativamente nuovo, tuttavia sempre più persone sono interessate a questo metodo di risoluzione alternativa delle controversie

Italia Nonostante le cifre ancora povere nel ricorso alla mediazione, sia con i giudici che stragiudiziali (nel 2006 le camere di commer-

più persone sono interessate a questo metodo di risoluzione alternativa delle controversie e alle modalità con le quali è applicato nell’ambiente giuridico russo. Finora la più diffusa

forma di mediazione è stata per i conflitti assicurativi e per le pratiche sui minorenni in cui i mediatori sono sponsorizzati dallo Stato. Attualmente la Russia ha alcuni centri che lavorano per introdurre la mediazione e insegnare le tecniche. Il principale è il «Centro di mediazione e diritto» che si trova a Mosca. «Sviluppo» è un altro istituto a Mosca che offre informazione e formazione in mediazione. I due centri hanno seminari e corsi di formazione in cui le persone possono ottenere certificati come mediatori. Questi corsi di formazione si svolgono in collaborazione con esperti americani e sono basati sulle procedure della mediazione negli Stati Uniti e nell’Europa. Il «Centro di mediazione e diritto» pubblica Mediazione e diritto, la rivista che ha lo scopo di informare praticanti avvocati, psicologi e responsabili in materia di procedure di mediazione. Questo centro ha tenuto due conferenze internazionali dedicate alla mediazione e alle sue procedure nel 2005 e nel 2007. Inoltre il Centro sta programmando di introdurre corsi di mediazione nelle scuole e nelle università per insegnare ai bambini, ai loro genitori e insegnanti come interagire con altri e prevenire i conflitti. Finora solo l’università statale di San Pietroburgo offre programmi educativi e la laurea in mediazione e anche questo studio è naturalmente ancora in fase di sviluppo. Inoltre molti studi legali offrono servizi di mediazione. Tuttavia si deve rilevare che non vi è alcuna legge in materia di mediazione in Russia e nessun programma nazionale per la formazione dei mediatori. Ucraina In Ucraina, come in Russia, non vi è alcun atto legislativo in materia di mediazione: vi è solo una proposta di legge che è in corso di discussione. Diversamente che in Russia, dove la mediazione è vista come un metodo di risoluzione delle controversie in ogni sfera del diritto e della vita, in Ucraina la legge riguarda solo la mediazione nel processo penale. Come gli studiosi dicono, il problema principale è il finanziamento per i mediatori. Si ricorda che solo se il loro lavoro è patrocinato dallo Stato la mediazione avrà buone possibilità di sviluppo in Ucraina. Un altro settore dove la mediazione potrebbe essere utilizzata è quello dei minorenni, che è ora in fase di sviluppo e dovrebbe iniziare nel 2016. Dal 1994 un certo numero di organizzazioni non governative per la promozione della mediazione è stato istituito in Odess, Donetsk, Kharkov, Lygansk, Zakarpatiya e nelle regioni della Crimea. Con l'aiuto

Arbitration News

90 giorni

New Center on Arbitration at American University Washington College of Law (WCL) American University Washington College of Law (WCL) in Washington, D.C. has announced the October 13th reception celebrating the inauguration of a new Center on International Commercial Arbitration. The Center will provide a high-level academic forum for exchanging ideas on salient issues and current developments in the field of arbitration. The Center is directed by Horacio A. Grigera Naón, an independent international arbitrator and former secretary general of the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce. Dr. Grigera Naón has been a practitioner in the field of international commercial arbitration and international business law for over twenty-five years and has widely published in those areas. He is also a member of the American Law Institute, former Special Counsel with White & Case LLP and former Senior Counsel with the International Finance Corporation in Washington D.C. He is a member of the Argentine Federal, New York, District of Columbia, and United States Supreme Court Bars. The third Annual Lecture on International Commercial Arbitration at WCL focuses on “Three reasons why international arbitration will (probably) survive” and features Jan Paulsson The WCL Annual Lecture on International Commercial Arbitration will take place on November 5, featuring guest speaker Jan Paulsson of Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Paris. Paulsson is co-head of the firm’s international arbitration and public international law groups. He holds degrees from Harvard, Yale and the University of Paris. He has acted as counsel or arbitrator in hundreds of international arbitrations and has conducted cases under the ICC, UNCITRAL, ICSID, LCIA, and AAA Rules, as well as before the International Court of Justice. He is President of the London Court of International Arbitration, the World Bank Administrative Tribunal, and the EBRD Administrative Tribunal, and is a member of the Permanent Court of Arbitration in The Hague. Established in 2006, the Annual Lecture on International Arbitration at the American University Washington College of Law is delivered by a leading practitioner in the field of international commercial arbitration, offering an eminent figure in international arbitration a platform on which to share his or her ideas on novel issues and current trends in international arbitration from his or her own perspective and provides practitioners and academics an exclusive opportunity to participate. The Lecture is free and open to the public, however, registration is required.

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

giustizia alternativa di Usaid, Mott Foundation, del Dipartimento di Stato americano e di altri finanziamenti queste organizzazioni stanno lavorando per informare i cittadini sui benefici della mediazione, sulla formazione e sull'utilizzo della mediazione nella risoluzione delle controversie. Tra le altre attività, offrono i corsi di formazione agli studenti, agli insegnanti, agli operatori ufficiali del sistema giudiziario e agli psicologi per aiutarli a utilizzare le tecniche di mediazione nel loro lavoro.

versitario) possono essere addestrate come mediatori. La mediazione è stata approvata dai legislatori della Bielorussia nella sfera del diritto del lavoro, in cui il termine «mediazione» è dato, ma non è spiegato cosa significa. Altri settori del diritto non sono stati ancora oggetto di mediazione. L'unico luogo in cui la mediazione è effettivamente utilizzata è nei tribunali di arbitrato.

FINANZIARE I MEDIATORI

Brasile

Il problema principale, secondo gli studiosi dell’Ucraina, è il finanziamento per i mediatori. Solo se il loro lavoro è patrocinato dallo Stato la mediazione avrà buone possibilità di sviluppo In collaborazione con l'Agenzia d'informazione degli Stati Uniti, il gruppo di mediatori della regione Kharkov invia tutti i volontari per uno stage in 26 importanti centri americani, governativi e non governativi, che utilizzano la mediazione nel loro lavoro. Inoltre, in collaborazione con il Regno dei Paesi Bassi, l’Accademia nazionale ucraina di legge e l’Università nazionale Karazin Kharkov, il gruppo di mediatori della regione Kharkov realizzerà un corso di alternative dispute resolution presso le varie università in tutto il paese. Inoltre, nel maggio 2004, è stato presentato il progetto sperimentale «Tribunale modello dei minori» con l'obiettivo di creare un modello di tribunale dei minori, sull’esempio del tribunale distrettuale di Dergachi, e così lavorare sui principi della giustizia minorile in Ucraina, tra cui la mediazione. A sua volta, il gruppo di mediatori nella regione di Odessa, dal momento della sua formazione, è stato incentrato sulla partecipazione di giudici e tribunali nell'utilizzo di tecniche di mediazione per risolvere i conflitti e nella creazione di speciali corsi di formazione sulla mediazione per i giudici. Al fine di migliorare la qualità della mediazione, il gruppo tiene riunioni annuali dei giudici del tribunale distrettuale di Odessa con i giudici del tribunale distrettuale degli Stati Uniti d'America. Inoltre ha istituito corsi speciali di formazione sulla mediazione per le scuole, le università e le famiglie e sta attivamente lavorando per informare i professionisti e i cittadini sui vantaggi della mediazione. Bielorussia In Bielorussia la mediazione è stata stabilita come un metodo ufficiale e legale di risoluzione delle controversie con l'atto del legislatore del 2004 che mira alla regolamentazione delle controversie economiche. La legge descrive la procedura e stabilisce che un giudice o il suo cancelliere può essere solo un mediatore. L'unico posto in Bielorussia dove si può essere formati come mediatori è un centro di attività internazionale dell’Università statale della Bielorussia. Solo le persone che hanno una istruzione superiore (diploma uni-

AMERICA DEL SUD

Gli Stati membri dell'Unione europea non sono gli unici ad aver riconosciuto il successo e la necessità di mediazione. Nel corso degli ultimi venti anni, il Brasile ha compiuto un grande sforzo per abbracciare e promuovere la mediazione. Anche se non formalmente riconosciute, le idee alla base dell'istituto di mediazione risalgono alla Costituzione federale del 1988 del Brasile. Tuttavia nel Brasile non esiste una legge specifica che disciplina la mediazione. Comunque la mancanza di efficienza da parte dei tribunali nazionali del Brasile ha indotto a trovare metodi alternativi per la risoluzione delle controversie. Di conseguenza, la Camera è attualmente sul punto di approvare una legge sulla mediazione. Mentre la legge era in fase di revisione da parte della Camera dei rappresentanti, il Brasile ha osservato la mobilitazione del popolo attorno alla ricerca di una alternativa al sistema giudiziario nella risoluzione delle controversie. Ad esempio, uno stu-

LA SPINTA PER TROVARE METODI ALTERNATIVI PER LA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE Negli ultimi venti anni, il Brasile ha compiuto un grande sforzo per abbracciare e promuovere la mediazione

dio finanziario condotto dalla Banca centrale del Brasile ha sostenuto che la mediazione sarebbe un strumento efficace per diminuire il numero estremamente elevato di procedimenti attualmente davanti ai giudici in Brasile. Di conseguenza, nel 2003, la Corte di giustizia dello Stato di São Paulo (Tjsp) ha creato il Settore di conciliazione, in secondo grado di giurisdizione, per alleviare il carico di lavoro dei giudici, con le attività connesse alla mediazione e alla conciliazione, durante l'analisi delle cause. Successivamente, il 23 agosto 2006, il Consiglio nazionale di giustizia ( Cnj), ha istituito il «Movimento per la conciliazione» per diffondere una nuova cultura di risoluzione dei conflitti in Brasile. Il movimento si propone di modificare il comportamento degli agenti della giustizia, dei suoi utenti, degli avvocati e della società in generale. Inoltre si intende introdurre la cultura della mediazione come l’opzione migliore e più redditizia per terminare le liti. Secondo i dati ufficiali pubblicati dalla

Tjsp, nel 2006 il movimento ha prodotto 84.000 giudizi e 44.000 accordi in tutto il Brasile, con un indice di successo di circa il 55 per cento. Nel 2007, lo Stato di São Paulo aveva 7.275 audizioni con 2.922 accordi. Le statistiche dimostrano la risposta favorevole alla mediazione e il vasto potenziale per la diffusione della mediazione in Brasile. Anche se il Brasile ha risposto favorevolmente alla mediazione come risoluzione alternativa delle controversie, mancano le leggi che regolano l'istituto della mediazione e ci sono pochi centri disponibili per formare e qualificare i mediatori. Di conseguenza, il Brasile ha pochi mediatori qualificati e con esperienza. Inoltre la mediazione non ha ancora ricevuto il sostegno dalle scuole di legge, dai professori e dagli avvocati. Tuttavia i giudici dei tribunali sono stati estremamente favorevoli all'attuazione della mediazione, che contribuirà a ridurre il numero di cause attualmente pendenti. Inoltre è importante introdurre i vantaggi della mediazione per gli studi legali brasiliani. Questa conoscenza darà agli studi legali la capacità di consigliare i propri clienti di includere le clausole sulla mediazione nei loro accordi. Il Brasile ha fatto notevoli progressi con la recente inclusione della mediazione nel suo sistema giudiziario, ma senza il sostegno di una legislazione approvata è difficile attuare una struttura uniforme di mediazione in tutto il paese. Una volta che la legge in materia di mediazione sarà passata, il Brasile avrà un quadro sufficiente per costruire e migliorare ulteriormente il proprio sistema giuridico. STATI UNITI D'AMERICA Mentre gli altri paesi del mondo stanno iniziando solo ora a riconoscere i molti successi e gli usi di mediazione, gli Stati Uniti sono i leader in tutto il mondo in Adr (alternative dispute resolution), in particolare nella mediazione. Lo sviluppo della legge sulla mediazione negli Stati Uniti è tutto il contrario dello sviluppo della legge sulla mediazione nei paesi di diritto civile. Negli Stati Uniti vi è un ampio uso della mediazione nel mondo giuridico, anche se c'è ben poca legislazione su cui gli avvocati e i mediatori possano contare. Invece di rivolgersi ai rappresentanti per approvare i progetti di legge che governano la risoluzione alternativa delle controversie, la legge sulla mediazione si è sviluppata attraverso un misto di leggi statali e federali ad hoc, nonché i precedenti, senza un codice uniforme vincolante da cui dipendere. Anche se non vi è un’ampia legge federale vincolante sulla mediazione, negli Stati Uniti ci sono alcuni programmi e leggi che si applicano unicamente a particolari settori o forniscono le risorse agli organismi statali e governativi per seguire le opzioni di mediazione. Ad esempio, il dipartimento dell'agricoltura può assegnare e/o richiedere ulteriori finanziamenti agli Stati che intendono sviluppare programmi di mediazione nelle controversie sul settore agricolo o utilizzare i fondi per risolvere casi isolati attraverso la mediazione. Questo strumento non è ampiamente utilizzato, ma è aperto ad ogni Stato che può scegliere di esercitare l'opzione. Il Congresso ha autorizzato il ricorso alla mediazione per una controversia tra una agenzia statale e/o federale e un terzo che gestisce la costiera o le ri-

sorse oceaniche, dove il segretario del commercio ha il potere di controllare, agire come un mediatore o selezionare un mediatore per la controversia. Entrambe le leggi sono eccezionali, nel senso che non vi era una storia precedente, mostrando la tendenza per la mediazione, e non sorprende che né l’una né l’altra sia utilizzata spesso.

LEADER MONDIALE Negli Stati Uniti vi è un ampio uso della mediazione nel mondo giuridico, anche se c’è ben poca legislazione su cui gli avvocati e i mediatori possano contare Tradizionalmente, la mediazione negli Stati Uniti è stata utilizzata per risolvere controversie di lavoro. Forse lo strumento di legislazione federale più largamente usato in questo campo è il National Mediation Board che disciplina i settori delle compagnie aeree e ferroviarie. Fondato all’incirca nel 1930, questo ente è stato creato per dare alle compagnie aeree e alle imprese ferroviarie la possibilità di utilizzare mediatori federali per negoziare con i sindacati sugli scioperi o sulle controversie di lavoro. Molti altri settori hanno seguito e stabilito i loro propri meccanismi di mediazione da utilizzare al di fuori di qualsiasi programma federale. Un altro organismo governativo degli Stati Uniti che utilizza la mediazione è l'Eeoc (Equal Employment Opportunity Commission), una agenzia federale autorizzata dal Congresso per difendere il diritto civile, la parità di retribuzione ai disabili e per contrastare la discriminazione dell'età in materia di occupazione, la discriminazione di gravidanza e la discriminazione sessuale. In varie occasioni i singoli Stati hanno tentato di attuare l’uso della mediazione, visto che manca un forte mandato federale. In particolare, Texas, Florida e California hanno messo a punto la mediazione all'interno dei propri confini in una misura maggiore degli altri Stati. Agendo in modo indipendente gli uni dagli altri, tutti e tre hanno ampiamente sviluppato diverse pratiche di mediazione nella risoluzione delle controversie, cioè nel decidere come trattare la riservatezza nel procedimento. Questi approcci disgiunti hanno indotto il Congresso degli Stati Uniti ad approvare una ampia legislazione, non vincolante, per offrire agli singoli Stati una serie di linee guida sulla mediazione che ogni Stato può decidere di adottare. L’ Uma (Uniform Mediation Act) del 2001 ha posto una serie di regole che sono state ampiamente accettate in molti Stati e ha affrontato la questione della riservatezza che molti Stati hanno visto da un occhio diverso. La tendenza è che gli Stati, quando diventano consapevoli dell’Uma e dei benefici della mediazione, scelgono di adottare la legislazione completamente; sette Stati hanno già incorporato l’Uma nel loro sistema di diritto e molte altre legislazioni dei singoli Stati stanno valutando l'adozione dell’Uma. This article was prepared by Alessandra Sgubini and staff at Bridge Mediation LLC.

Giustizia Alternativa gioca un ruolo attivo in questo momento di grandi cambiamenti Inviateci suggerimenti e pensieri in vista dell’attuazione della delega contenuta nell’articolo 60 della legge n. 69 del 2009

giustiziaalternativa@libero.it

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

LE LEGGI CI SONO: BASTA APPLICARLE

Il titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile TITOLO VIII Dell’arbitrato CAPO I Della convenzione d’arbitrato 806. Controversie arbitrabili. — Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le controversie di cui all’articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro. 807. Compromesso. — Il compromesso deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia. La forma scritta s’intende rispettata anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi. 808. Clausola compromissoria. — Le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall’articolo 807. La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria. 808 bis. Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale. — Le parti possono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri le controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati. La convenzione deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall’articolo 807. 808 ter. Arbitrato irrituale. — Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824 bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo. Il lodo contrattuale è annullabile dal giudice competente secondo le disposizioni del libro I: 1) se la convenzione dell’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione è stata sollevata nel procedimento arbitrale; 2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale; 3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’articolo 812; 4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo; 5) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Al lodo contrattuale non si applica l’articolo 825. 808 quater. Interpretazione della convenzione d’arbitrato. — Nel dubbio, la convenzione d’arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce. 808 quinquies. Efficacia della convenzione

d’arbitrato. — La conclusione del procedimento arbitrale senza pronuncia sul merito non toglie efficacia alla convenzione d’arbitrato. CAPO II Degli arbitri 809. Numero degli arbitri. — Gli arbitri possono essere uno o più, purché in numero dispari. La convenzione d’arbitrato deve contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero di essi e il modo di nominarli. In caso d’indicazione di un numero pari di arbitri, un ulteriore arbitro, se le parti non hanno diversamente convenuto, è nominato dal presidente del tribunale nei modi previsti dall’articolo 810. Se manca l’indicazione del numero degli arbitri e le parti non si accordano al riguardo, gli arbitri sono tre e, in mancanza di nomina, se le parti non hanno diversamente convenuto, provvede il presidente del tribunale nei modi previsti dall’articolo 810. 810. Nomina degli arbitri. — Quando a norma della convenzione d’arbitrato gli arbitri devono essere nominati dalle parti, ciascuna di esse, con atto notificato per iscritto, rende noto all’altra l’arbitro o gli arbitri che essa nomina, con invito a procedere alla designazione dei propri. La parte, alla quale è rivolto l’invito, deve notificare per iscritto, nei venti giorni successivi, le generalità dell’arbitro o degli arbitri da essa nominati. In mancanza, la parte che ha fatto l’invito può chiedere, mediante ricorso, che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario è la sede dell’arbitrato. Se le parti non hanno ancora determinato la sede, il ricorso è presentato al presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato oppure, se tale luogo è all’estero, al presidente del tribunale di Roma. Il presidente del tribunale competente provvede alla nomina richiestagli, se la convenzione d’arbitrato non è manifestamente inesistente o non prevede manifestamente un arbitrato estero. Le stesse disposizioni si applicano se la nomina di uno o più arbitri è demandata dalla convenzione d’arbitrato all’autorità giudiziaria o se, essendo demandata a un terzo, questi non vi ha provveduto. 811. Sostituzione di arbitri. — Quando per qualsiasi motivo vengono a mancare tutti o alcuni degli arbitri nominati, si provvede alla loro sostituzione secondo quanto è stabilito per la loro nomina nella convenzione d’arbitrato. Se la parte a cui spetta o il terzo non vi provvede, o se la convenzione d’arbitrato nulla dispone al riguardo, si applicano le disposizioni dell’articolo precedente. 812. Incapacità di essere arbitro. — Non può essere arbitro chi è privo, in tutto o in parte, della capacità legale di agire. 813. Accettazione degli arbitri. — L’accettazione degli arbitri deve essere data per iscritto e può risultare dalla sottoscrizione del compromesso o del verbale della prima riunione. Agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. 813 bis. Decadenza degli arbitri. — Se le parti non hanno diversamente convenuto, l’arbitro che omette, o ritarda di compiere un atto relativo alle sue funzioni, può essere sostituito d’accordo tra le parti o dal terzo a ciò incaricato dalla convenzione d’arbitrato. In mancanza, decorso il termine di quindici giorni da apposita diffida comunicata per mezzo di lettera raccomandata all’arbitro per

ottenere l’atto, ciascuna delle parti può proporre ricorso al presidente del tribunale a norma dell’articolo 810, secondo comma. Il presidente, sentiti gli arbitri e le parti, provvede con ordinanza non impugnabile e, se accerta l’omissione o il ritardo, dichiara la decadenza dell’arbitro e provvede alla sua sostituzione. 813 ter. Responsabilità degli arbitri. — Risponde dei danni cagionati alle parti l’arbitro che: 1) con dolo o colpa grave ha omesso o ritardato atti dovuti ed è stato perciò dichiarato decaduto, ovvero ha rinunciato all’incarico senza giustificato motivo; 2) con dolo o colpa grave ha omesso o impedito la pronuncia del lodo entro il termine fissato a norma degli articoli 820 o 826. Fuori dai precedenti casi, gli arbitri rispondono esclusivamente per dolo o colpa grave entro i limiti previsti dall’articolo 2, commi 2 e 3, della legge 13 aprile 1988, n. 117. L’azione di responsabilità può essere proposta in pendenza del giudizio arbitrale soltanto nel caso previsto dal primo comma, n. 1. Se è stato pronunciato il lodo, l’azione di responsabilità può essere proposta soltanto dopo l’accoglimento dell’impugnazione con sentenza passata in giudicato e per i motivi per cui l’impugnazione è stata accolta. Se la responsabilita non dipende da dolo dell’arbitro, la misura del risarcimento non può superare una somma pari al triplo del compenso convenuto o, in mancanza di determinazione convenzionale, pari al triplo del compenso previsto dalla tariffa applicabile. Nei casi di responsabilità dell’arbitro il corrispettivo e il rimborso delle spese non gli sono dovuti o, nel caso di nullità parziale del lodo, sono soggetti a riduzione. Ciascun arbitro risponde solo del fatto proprio. 814. Diritti degli arbitri. — Gli arbitri hanno diritto al rimborso delle spese e all’onorario per l’opera prestata, se non vi hanno rinunciato al momento dell’accettazione o con atto scritto successivo. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento, salvo rivalsa tra loro. Quando gli arbitri provvedono direttamente alla liquidazione delle spese e dell’onorario, tale liquidazione non è vincolante per le parti se esse non l’accettano. In tal caso l’ammontare delle spese e dell’onorario è determinato con ordinanza dal presidente del tribunale indicato nell’articolo 810, secondo comma, su ricorso degli arbitri e sentite le parti. L’ordinanza è titolo esecutivo contro le parti ed è soggetta a reclamo a norma dell’articolo 825, quarto comma. Si applica l’articolo 830, quarto comma. 815. Ricusazione degli arbitri. — Un arbitro può essere ricusato: 1) se non ha le qualifiche espressamente convenute dalle parti; 2) se egli stesso, o un ente, associazione o società di cui sia amministratore, ha interesse nella causa; 3) se egli stesso o il coniuge è parente fino al quarto grado o è convivente o commensale abituale di una delle parti, di un rappresentante legale di una delle parti, o di alcuno dei difensori; 4) se egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia con una delle parti, con un suo rappresentante legale, o con alcuno dei suoi difensori; 5) se è legato ad una delle parti, a una società da questa controllata, al soggetto che la controlla, o a società sottoposta a comune controllo, da un rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimonia-

le o associativa che ne compromettono l’indipendenza; inoltre, se è tutore o curatore di una delle parti; 6) se ha prestato consulenza, assistenza o difesa ad una delle parti in una precedente fase della vicenda o vi ha deposto come testimone. Una parte non può ricusare l’arbitro che essa ha nominato o contribuito a nominare se non per motivi conosciuti dopo la nomina. La ricusazione è proposta mediante ricorso al presidente del tribunale indicato nell’articolo 810, secondo comma, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione della nomina o dalla sopravvenuta conoscenza della causa di ricusazione. Il presidente pronuncia con ordinanza non impugnabile, sentito l’arbitro ricusato e le parti e assunte, quando occorre, sommarie informazioni. Con ordinanza il presidente provvede sulle spese. Nel caso di manifesta inammissibilità o manifesta infondatezza dell’istanza di ricusazione condanna la parte che l’ha proposta al pagamento, in favore dell’altra parte, di una somma equitativamente determinata non superiore al triplo del massimo del compenso spettante all’arbitro singolo in base alla tariffa forense. La proposizione dell’istanza di ricusazione non sospende il procedimento arbitrale, salvo diversa determinazione degli arbitri. Tuttavia, se l’istanza è accolta, l’attività compiuta dall’arbitro ricusato o con il suo concorso è inefficace. CAPO III Del procedimento 816. Sede dell’arbitrato. — Le parti determinano la sede dell’arbitrato nel territorio della Repubblica; altrimenti provvedono gli arbitri. Se le parti e gli arbitri non hanno determinato la sede dell’arbitrato, questa è nel luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato. Se tale luogo non si trova nel territorio nazionale, la sede è a Roma. Se la convenzione d’arbitrato non dispone diversamente, gli arbitri possono tenere udienza, compiere atti istruttori, deliberare ed apporre le loro sottoscrizioni al lodo anche in luoghi diversi dalla sede dell’arbitrato ed anche all’estero. 816 bis. Svolgimento del procedimento. — Le parti possono stabilire nella convenzione d’arbitrato, o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento e la lingua dell’arbitrato. In mancanza di tali norme gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio e determinare la lingua dell’arbitrato nel modo che ritengono più opportuno. Essi debbono in ogni caso attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa. Le parti possono stare in arbitrato per mezzo di difensori. In mancanza di espressa limitazione, la procura al difensore si estende a qualsiasi atto processuale, ivi compresa la rinuncia agli atti e la determinazione o proroga del termine per la pronuncia del lodo. In ogni caso, il difensore può essere destinatario della comunicazione della notificazione del lodo e della notificazione della sua impugnazione. Le parti o gli altri arbitri possono autorizzare il presidente del collegio arbitrale a deliberare le ordinanze circa lo svolgimento del procedimento. Su tutte le questioni che si presentano nel corso del procedimento gli arbitri, se non ritengono di provvedere con lodo non definitivo, provvedono con ordinanza revocabile non soggetta a deposito. 816 ter. Istruzione probatoria. — L’istruttoria o singoli atti di istruzione possono esse-

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

LE LEGGI CI SONO: BASTA APPLICARLE

re delegati dagli arbitri ad uno di essi. Gli arbitri possono assumere direttamente presso di sé la testimonianza, ovvero deliberare di assumere la deposizione del testimone, ove questi vi consenta, nella sua abitazione o nel suo ufficio. Possono altresì deliberare di assumere la deposizione richiedendo al testimone di fornire per iscritto risposte a quesiti nel termine che essi stessi stabiliscono. Se un testimone rifiuta di comparire davanti agli arbitri, questi, quando lo ritengono opportuno secondo le circostanze, possono richiedere al presidente del tribunale della sede dell’arbitrato che ne ordini la comparizione davanti a loro. Nell’ipotesi prevista dal precedente comma il termine per la pronuncia del lodo è sospeso dalla data dell’ordinanza alla data dell’udienza fissata per l’assunzione della testimonianza. Gli arbitri possono farsi assistere da uno o più consulenti tecnici. Possono essere nominati consulenti tecnici sia persone fisiche, sia enti. Gli arbitri possono chiedere alla pubblica amministrazione le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell’amministrazione stessa, che è necessario acquisire al giudizio. 816 quater. Pluralità di parti. — Qualora più di due parti siano vincolate dalla stessa convenzione d’arbitrato, ciascuna parte può convenire tutte o alcune delle altre nel medesimo procedimento arbitrale se la convenzione d’arbitrato devolve a un terzo la nomina degli arbitri, se gli arbitri sono nominati con l’accordo di tutte le parti, ovvero se le altre parti, dopo che la prima ha nominato l’arbitro o gli arbitri, nominano d’accordo un ugual numero di arbitri o ne affidano a un terzo la nomina. Fuori dei casi previsti nel precedente comma il procedimento iniziato da una parte nei confronti di altre si scinde in tanti procedimenti quante sono queste ultime. Se non si verifica l’ipotesi prevista nel primo comma e si versa in caso di litisconsorzio necessario, l’arbitrato è improcedibile. 816 quinquies. Intervento di terzi e successione nel diritto controverso. — L’intervento volontario o la chiamata in arbitrato di un terzo sono ammessi solo con l’accordo del terzo e delle parti e con il consenso degli arbitri. Sono sempre ammessi l’intervento previsto dal secondo comma dell’articolo 105 e l’intervento del litisconsorte necessario. Si applica l’articolo 111. 816 sexies. Morte, estinzione o perdita di capacità della parte. — Se la parte viene meno per morte o altra causa, ovvero perde la capacità legale, gli arbitri assumono le misure idonee a garantire l’applicazione del contraddittorio ai fini della prosecuzione del giudizio. Essi possono sospendere il procedimento. Se nessuna delle parti ottempera alle disposizioni degli arbitri per la prosecuzione del giudizio, gli arbitri possono rinunciare all’incarico. 816 septies. Anticipazione delle spese. — Gli arbitri possono subordinare la prosecuzione del procedimento al versamento anticipato delle spese prevedibili. Salvo diverso accordo delle parti, gli arbitri determinano la misura dell’anticipazione a carico di ciascuna parte. Se una delle parti non presta l’anticipazione richiestale, l’altra può anticipare la totalità delle spese. Se le parti non provvedono all’anticipazione nel termine fissato dagli arbitri, non sono più vincolate alla convenzione di arbitrato con riguardo alla controversia che ha dato origine al procedimento arbitrale. 817. Eccezione d’incompetenza. — Se la validità, il contenuto o l’ampiezza della convenzione d’arbitrato o la regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell’arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria competenza.

Questa disposizione si applica anche se i poteri degli arbitri sono contestati in qualsiasi sede per qualsiasi ragione sopravvenuta nel corso del procedimento. La parte che non eccepisce nella prima difesa successiva all’accettazione degli arbitri l’incompetenza di questi per inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione d’arbitrato, non può per questo motivo impugnare il lodo, salvo il caso di controversia non arbitrabile. La parte, che non eccepisce nel corso dell’arbitrato che le conclusioni delle altre parti esorbitano dai limiti della convenzione arbitrale, non può, per questo motivo, impugnare il lodo. 817 bis. Compensazione. — Gli arbitri sono competenti a conoscere dell’eccezione di compensazione, nei limiti del valore della domanda, anche se il controcredito non è compreso nell’ambito della convenzione di arbitrato. 818. Provvedimenti cautelari. — Gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge. 819. Questioni pregiudiziali di merito. — Gli arbitri risolvono senza autorità di giudicato tutte le questioni rilevanti per la decisione della controversia, anche se vertono su materie che non possono essere oggetto di convenzione di arbitrato, salvo che debbano essere decise con efficacia di giudicato per legge. Su domanda di parte, le questioni pregiudiziali sono decise con efficacia di giudicato se vertono su materie che possono essere oggetto di convenzione di arbitrato. Se tali questioni non sono comprese nella convenzione di arbitrato, la decisione con efficacia di giudicato è subordinata alla richiesta di tutte le parti. 819 bis. Sospensione del procedimento arbitrale. — Ferma l’applicazione dell’articolo 816 sexies, gli arbitri sospendono il procedimento arbitrale con ordinanza motivata nei seguenti casi: 1) quando il processo dovrebbe essere sospeso a norma del comma terzo dell’articolo 75 del codice di procedura penale, se la controversia fosse pendente davanti all’autorità giudiziaria; 2) se sorge questione pregiudiziale su materia che non può essere oggetto di convenzione d’arbitrato e per legge deve essere decisa con autorità di giudicato; 3) quando rimettono alla Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87. Se nel procedimento arbitrale è invocata l’autorità di una sentenza e questa è impugnata, si applica il secondo comma dell’articolo 337. Una volta disposta la sospensione, il procedimento si estingue se nessuna parte deposita presso gli arbitri istanza di prosecuzione entro il termine fissato dagli arbitri stessi o, in difetto, entro un anno dalla cessazione della causa di sospensione. Nel caso previsto dal primo comma, numero 2, il procedimento si estingue altresì se entro novanta giorni dall’ordinanza di sospensione nessuna parte deposita presso gli arbitri copia autentica dell’atto con il quale la controversia sulla questione pregiudiziale è proposta davanti all’autorità giudiziaria. 819 ter. Rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria. — La competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti al giudice, né dalla connessione tra la controversia ad essi deferita ed una causa pendente davanti al giudice. La sentenza, con la quale il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione a una convenzione d’arbitrato, è impugnabile a norma degli articoli 42 e 43. L’eccezione di incompetenza del giudice in ragione della convenzione di arbitrato deve essere proposta, a pena di deca-

denza, nella comparsa di risposta. La mancata proposizione dell’eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio. Nei rapporti tra arbitrato e processo non si applicano regole corrispondenti agli articoli 44, 45, 48, 50 e 295. In pendenza del procedimento arbitrale non possono essere proposte domande giudiziali aventi ad oggetto l’invalidità o inefficacia della convenzione d’arbitrato. CAPO IV Del lodo 820. Termine per la decisione. — Le parti possono, con la convenzione di arbitrato o con accordo anteriore all’accettazione degli arbitri, fissare un termine per la pronuncia del lodo. Se non è stato fissato un termine per la pronuncia del lodo, gli arbitri debbono pronunciare il lodo nel termine di duecentoquaranta giorni dall’accettazione della nomina. In ogni caso il termine può essere prorogato: a) mediante dichiarazioni scritte di tutte le parti indirizzate agli arbitri; b) dal presidente del tribunale indicato nell’articolo 810, secondo comma, su istanza motivata di una delle parti o degli arbitri; l’istanza può essere proposta fino alla scadenza del termine. In ogni caso il termine può essere prorogato solo prima della scadenza. Se le parti non hanno disposto diversamente, il termine è prorogato di centottanta giorni nei casi seguenti e per non più di una volta nell’ambito di ciascuno di essi: a) se debbono essere assunti mezzi di prova; b) se è disposta consulenza tecnica d’ufficio; c) se è pronunciato un lodo non definitivo o un lodo parziale; d) se è modificata la composizione del collegio arbitrale o è sostituito l’arbitro unico. Il termine per la pronuncia del lodo è sospeso durante la sospensione del procedimento. In ogni caso, dopo la ripresa del procedimento, il termine residuo, se inferiore, è esteso a novanta giorni. 821. Rilevanza del decorso del termine. — Il decorso del termine indicato nell’articolo precedente non può essere fatto valere come causa di nullità del lodo se la parte, prima della deliberazione del lodo risultante dal dispositivo sottoscritto dalla maggioranza degli arbitri, non abbia notificato alle altre parti e agli arbitri che intende far valere la loro decadenza. Se la parte fa valere la decadenza degli arbitri, questi, verificato il decorso del termine, dichiarano estinto il procedimento. 822. Norme per la deliberazione. — Gli arbitri decidono secondo le norme di diritto, salvo che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che gli arbitri pronunciano secondo equità. 823. Deliberazione e requisiti del lodo. — Il lodo è deliberato a maggioranza di voti con la partecipazione di tutti gli arbitri ed è quindi redatto per iscritto. Ciascun arbitro può chiedere che il lodo, o una parte di esso, sia deliberato dagli arbitri riuniti in conferenza personale. Il lodo deve contenere: 1) il nome degli arbitri; 2) l’indicazione della sede dell’arbitrato; 3) l’indicazione delle parti; 4) l’indicazione della convenzione di arbitrato e delle conclusioni delle parti; 5) l’esposizione sommaria dei motivi; 6) il dispositivo; 7) la sottoscrizione degli arbitri. La sottoscrizione della maggioranza degli arbitri è sufficiente, se accompagnata dalla dichiarazione che esso è stato deliberato con la partecipazione di tutti e che gli altri non hanno voluto o non hanno potuto sottoscriverlo; 8) la data delle sottoscrizioni.

824. Originali e copie del lodo. — Gli arbitri redigono il lodo in uno o più originali. Gli arbitri danno comunicazione del lodo a ciascuna parte mediante consegna di un originale, o di una copia attestata conforme dagli stessi arbitri, anche con spedizione in plico raccomandato, entro dieci giorni dalla sottoscrizione del lodo. 824 bis. Efficacia del lodo. — Salvo quanto disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria. 825. Deposito del lodo. — La parte che intende fare eseguire il lodo nel territorio della Repubblica ne propone istanza depositando il lodo in originale, o in copia conforme, insieme con l’atto contenente la convenzione di arbitrato, in originale o in copia conforme, nella cancelleria del tribunale nel cui circondario è la sede dell’arbitrato. Il tribunale, accertata la regolarità formale del lodo, lo dichiara esecutivo con decreto. Il lodo reso esecutivo è soggetto a trascrizione o annotazione, in tutti i casi nei quali sarebbe soggetta a trascrizione o annotazione la sentenza avente il medesimo contenuto. Del deposito e del provvedimento del tribunale è data notizia dalla cancelleria alle parti nei modi stabiliti dell’articolo 133, secondo comma. Contro il decreto che nega o concede l’esecutorietà del lodo, è ammesso reclamo mediante ricorso alla corte d’appello, entro trenta giorni dalla comunicazione; la corte, sentite le parti, provvede in camera di consiglio con ordinanza. 826. Correzione del lodo. — Ciascuna parte può chiedere agli arbitri entro un anno dalla comunicazione del lodo: a) di correggere nel testo del lodo omissioni o errori materiali o di calcolo, anche se hanno determinato una divergenza fra i diversi originali del lodo pure se relativa alla sottoscrizione degli arbitri; b) di integrare il lodo con uno degli elementi indicati nell’articolo 823, numeri 1, 2, 3, 4. Gli arbitri, sentite le parti, provvedono entro il termine di sessanta giorni. Della correzione è data comunicazione alle parti a norma dell’articolo 824. Se gli arbitri non provvedono, l’istanza di correzione è proposta al tribunale nel cui circondario ha sede l’arbitrato. Se il lodo è stato depositato, la correzione è richiesta al tribunale del luogo in cui è stato depositato. Si applicano le disposizioni dell’articolo 288, in quanto compatibili. Alla correzione può provvedere anche il giudice di fronte al quale il lodo è stato impugnato o fatto valere. CAPO V Delle impugnazioni 827. Mezzi di impugnazione. — Il lodo è soggetto all’impugnazione per nullità, per revocazione e per opposizione di terzo. I mezzi d’impugnazione possono essere proposti indipendentemente dal deposito del lodo. Il lodo che decide parzialmente il merito della controversia è immediatamente impugnabile, ma il lodo che risolve alcune delle questioni insorte senza definire il giudizio arbitrale è impugnabile solo unitamente al lodo definitivo. 828. Impugnazione per nullità. — L’impugnazione per nullità si propone, nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo, davanti alla corte d’appello nel cui distretto è la sede dell’arbitrato. L’impugnazione non è più proponibile decorso un anno dalla data dell’ultima sottoscrizione. L’istanza per la correzione del lodo non sospende il termine per l’impugnazione; tuttavia il lodo può essere impugnato

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

LE LEGGI CI SONO: BASTA APPLICARLE relativamente alle parti corrette nei termini ordinari, a decorrere dalla comunicazione dell’atto di correzione. 829. Casi di nullità. — L’impugnazione per nullità è ammessa, nonostante qualunque preventiva rinuncia, nei casi seguenti: 1) se la convenzione d’arbitrato è invalida, ferma la disposizione dell’articolo 817, terzo comma; 2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi prescritti nei capi II e VI del presente titolo, purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale; 3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’articolo 812; 4) se il lodo ha pronunciato fuori dei limiti della convenzione d’arbitrato, ferma la disposizione dell’articolo 817, quarto comma, o ha deciso il merito della controversia in ogni altro caso in cui il merito non poteva essere deciso; 5) se il lodo non ha i requisiti indicati nei numeri 5, 6, 7 dell’articolo 823; 6) se il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del termine stabilito, salvo il disposto dell’articolo 821; 7) se nel procedimento non sono state osservate le forme prescritte dalle parti sotto espressa sanzione di nullità e la nullità non è stata sanata; 8) se il lodo è contrario ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti purché tale lodo o tale sentenza sia stata prodotta nel procedimento; 9) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio; 10) se il lodo conclude il procedimento senza decidere il merito della controversia e il merito della controversia doveva essere deciso dagli arbitri; 11) se il lodo contiene disposizioni contraddittorie; 12) se il lodo non ha pronunciato su alcuna delle domande ed eccezioni proposte dalle parti in conformità alla convenzione di arbitrato. La parte che ha dato causa a un motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o che non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva la violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per questo motivo impugnare il lodo. L’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge. È ammessa in ogni caso l’impugnazione delle decisioni per contrarietà all’ordine pubblico. L’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controver-

sia è sempre ammessa: 1) nelle controversie previste dall’articolo 409; 2) se la violazione delle regole di diritto concerne la soluzione di questione pregiudiziale su materia che non può essere oggetto di convenzione di arbitrato. Nelle controversie previste dall’articolo 409, il lodo è soggetto ad impugnazione anche per violazione dei contratti e accordi collettivi. 830. Decisione sull’impugnazione per nullità. — La corte d’appello decide sull’impugnazione per nullità e, se l’accoglie, dichiara con sentenza la nullità del lodo. Se il vizio incide su una parte del lodo che sia scindibile dalle altre, dichiara la nullità parziale del lodo. Se il lodo è annullato per i motivi di cui all’articolo 829, commi primo, numeri 5, 6, 7, 8, 9, 11 o 12, terzo, quarto o quinto, la corte d’appello decide la controversia nel merito salvo che le parti non abbiano stabilito diversamente nella convenzione di arbitrato o con accordo successivo. Tuttavia, se una delle parti, alla data della sottoscrizione della convenzione di arbitrato, risiede o ha la propria sede effettiva all’estero, la corte d’appello decide la controversia nel merito solo se le parti hanno così stabilito nella convenzione di arbitrato o ne fanno concorde richiesta. Quando la corte d’appello non decide nel merito, alla controversia si applica la convenzione di arbitrato, salvo che la nullità dipenda dalla sua invalidità o inefficacia. Su istanza di parte anche successiva alla proposizione dell’impugnazione, la corte d’appello può sospendere con ordinanza l’efficacia del lodo, quando ricorrono gravi motivi. 831. Revocazione ed opposizione di terzo. — Il lodo, nonostante qualsiasi rinuncia, è soggetto a revocazione nei casi indicati nei numeri 1, 2, 3 e 6 dell’articolo 395, osservati i termini e le forme stabiliti nel libro secondo. Se i casi di cui al primo comma si verificano durante il corso del processo di impugnazione per nullità, il termine per la proposizione della domanda di revocazione è sospeso fino alla comunicazione della sentenza che abbia pronunciato sulla nullità. Il lodo è soggetto ad opposizione di terzo nei casi indicati nell’articolo 404. Le impugnazioni per revocazione e per opposizione di terzo si propongono davanti alla corte d’appello nel cui distretto è la sede dell’arbitrato, osservati i termini e le forme stabiliti nel libro secondo. La corte d’appello può riunire le impugnazioni per nullità, per revocazione e per opposizione di terzo nello stesso processo, se lo stato della causa preventivamente proposta consente l’esauriente trattazione e decisione delle altre cause.

CAPO VI Dell’arbitrato secondo regolamenti precostituiti 832. Rinvio a regolamenti arbitrali. — La convenzione d’arbitrato può fare rinvio a un regolamento arbitrale precostituito. Nel caso di contrasto tra quanto previsto nella convenzione di arbitrato e quanto previsto dal regolamento, prevale la convenzione di arbitrato. Se le parti non hanno diversamente convenuto, si applica il regolamento in vigore al momento in cui il procedimento arbitrale ha inizio. Le istituzioni di carattere associativo e quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di categorie professionali non possono nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o appartenenti alla categoria professionale a terzi. Il regolamento può prevedere ulteriori casi di sostituzione e ricusazione degli arbitri in aggiunta a quelli previsti dalla legge. Se l’istituzione arbitrale rifiuta di amministrare l’arbitrato, la convenzione d’arbitrato mantiene efficacia e si applicano i precedenti capi di questo titolo. [Gli articoli da 833 a 838 sono stati abrogati]

CAPO VII Dei lodi stranieri 839. Riconoscimento ed esecuzione dei lodi stranieri. — Chi vuol far valere nella Repubblica un lodo straniero deve proporre ricorso al presidente della corte d’appello nella cui circoscrizione risiede l’altra parte; se tale parte non risiede in Italia è competente la corte d’appello di Roma. Il ricorrente deve produrre il lodo in originale o in copia conforme insieme con l’atto di compromesso, o documento equipollente, in originale o in copia conforme. Qualora i documenti di cui al secondo comma non siano redatti in lingua italiana la parte istante deve altresì produrne una traduzione certificata conforme. Il presidente della corte d’appello, accertata la regolarità formale del lodo, dichiara con decreto l’efficacia del lodo straniero nella Repubblica, salvo che: 1) la controversia non potesse formare oggetto di compromesso secondo la legge italiana; 2) il lodo contenga disposizioni contrarie all’ordine pubblico. 840. Opposizione. — Contro il decreto che accorda o nega l’efficacia del lodo straniero è ammessa opposizione da proporsi con citazione dinanzi alla corte d’appello entro trenta

giorni dalla comunicazione, nel caso di decreto che nega l’efficacia, ovvero dalla notificazione nel caso di decreto che l’accorda. In seguito all’opposizione il giudizio si svolge a norma degli articoli 645 e seguenti in quanto applicabili. La corte d’appello pronuncia con sentenza impugnabile per cassazione. Il riconoscimento o l’esecuzione del lodo straniero sono rifiutati dalla corte d’appello se nel giudizio di opposizione la parte contro la quale il lodo è invocato prova l’esistenza di una delle seguenti circostanze: 1) le parti della convenzione arbitrale erano incapaci in base alla legge ad esse applicabile oppure la convenzione arbitrale non era valida secondo la legge alla quale le parti l’hanno sottoposta o, in mancanza di indicazione a tale proposito, secondo la legge dello Stato in cui il lodo è stato pronunciato; 2) la parte nei cui confronti il lodo è invocato non è stata informata della designazione dell’arbitro o del procedimento arbitrale o comunque è stata nell’impossibilità di far valere la propria difesa nel procedimento stesso; 3) il lodo ha pronunciato su una controversia non contemplata nel compromesso o nella clausola compromissoria, oppure fuori dei limiti del compromesso o della clausola compromissoria; tuttavia, se le statuizioni del lodo che concernono questioni sottoposte ad arbitrato possono essere separate da quelle che riguardano questioni non sottoposte ad arbitrato, le prime possono essere riconosciute e dichiarate esecutive; 4) la costituzione del collegio arbitrale o il procedimento arbitrale non sono stati conformi all’accordo delle parti o, in mancanza di tale accordo, alla legge del luogo di svolgimento dell’arbitrato; 5) il lodo non è ancora divenuto vincolante per le parti o è stato annullato o sospeso da un’autorità competente dello Stato nel quale, o secondo la legge del quale, è stato reso. Allorché l’annullamento o la sospensione dell’efficacia del lodo straniero siano stati richiesti all’autorità competente indicata nel numero 5 del terzo comma, la corte d’appello può sospendere il procedimento per il riconoscimento o l’esecuzione del lodo; su istanza della parte che ha richiesto l’esecuzione può, in caso di sospensione, ordinare che l’altra parte presti idonea garanzia. Il riconoscimento o l’esecuzione del lodo straniero sono altresì rifiutati allorché la corte d’appello accerta che: 1) la controversia non potesse formare oggetto di compromesso secondo la legge italiana; 2) il lodo contenga disposizioni contrarie all’ordine pubblico. Sono in ogni caso salve le norme stabilite in convenzioni internazionali.

A.P.G.A. Associazione per la Promozione della Giustizia Alternativa

Termine dilatorio Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni... (art. 163 bis del codice di procedura civile)

+39

Termine perentorio Tra il giorno di inizio e la fine della controversia non possono intercorrere termini superiori a novanta giorni. L’Apga, sull’accordo delle parti, adotta le metodologie più appropriate.

giorni

06 95557203

+39

06 5896852

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Intervista a Alfredo Blasi, coordinatore dei giudici di pace di Roma

Il giudice di pace tra rinnovamento e tradizione Bisogna cambiare la cultura degli avvocati e dei giudici. Scoraggiare il cittadino italiano a fare causa è difficilissimo. Una legge dovrebbe rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione, che finora non ha funzionato cui gli avvocati possono consultare tutto quanto. Certo, anche questo aspetto va approfondito. Infatti con il dipartimento organizzazione giudiziaria abbiamo predisposto una commissione per studiare il problema del collegamento tra gli studi legali e il nostro computer, in modo che l’avvocato possa visionare online le nostre sentenze e anche iscrivere i ricorsi a mezzo posta. Ci dobbiamo battere per modernizzare il sistema.

Alfredo Blasi. «Quella dell’avvocato è una bellissima professione che io amo. Sono nato e morirò avvocato prestato alla giustizia. Ho sempre avuto la passione per questo lavoro». Dopo una esperienza di 42 anni vissuti con questa passione, due mesi fa Blasi è stato nominato coordinatore dei giudici di pace di Roma dal Consiglio superiore della magistratura.

Lei è ora al vertice dell’ufficio del giudice di pace di Roma, ma è stato vice coordinatore per lungo tempo. C’è qualcosa che vorrebbe sviluppare nella sua nuova posizione? Il primo problema da affrontare è la mancanza di organico ed è insormontabile perché il Ministero non ha personale da affidarci. In tale situazione si dovrà pertanto insistere, se possibile, su una migliore organizzazione delle risorse umane disponibili e su una più completa informatizzazione dell’ufficio. Il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Roma ha assunto, a proprie spese, due dipendenti con contratto a tempo determinato per destinarli all’ufficio del giudice di pace di Roma. Quali incombenze hanno questi dipendenti? Per ora non ci sono più i due dipendenti, ma sicuramente torneranno e affideremo loro la scannerizzazione dei dati delle sentenze oppure li manderemo agli sportelli. Faranno ovviamente dei lavori puramente esecutivi. Sempre al Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Roma, in data il 16 aprile 2009, è stata segnalata l’allarmante situazione dovuta alle lunghe file che si formano dal giudice di pace sia per procedere alle iscrizioni a ruolo delle cause e dei procedimenti, sia per richiedere le copie dei decreti ingiuntivi. Quanto incide sul fenomeno l’aspetto organizzativo e quanto quello normativo? Sul fenomeno incide sia l’aspetto organizzativo che quello normativo perché noi produciamo un numero di sentenze veramente impressionante. L’aspetto organizzativo incide al 50 per cento perché manca il personale e il programma informatico ancora non funziona a dovere. È chiaro che queste file per ora non si potranno eliminare immediatamente, ma già stiamo cercando con i pochi mezzi che abbiamo di aumentare, a scapito però delle cancellerie, il numero degli addetti ai servizi di sportello. Svilupperemo al massimo il sistema informatico, mantenendo il registro cartaceo per una questione di legge. In prospettiva dovremo cercare di eliminare il cartaceo, altrimenti l’informatizzazione è a metà. Per snellire le procedure, quale progresso è stato fatto nell’informatizzazione degli uffici del giudice di pace? C’è un programma che è stato testato anni fa e che va modificato per adeguarlo al carico del lavoro. L’ufficio del giudice di pace è attrezzato con le sale allestite con computer per gli avvocati? I posti internet per gli avvocati ci sono, per

Recentemente è stato firmato il protocollo d’intesa sulla comunicazione tra comune di Roma, prefettura, Equitalia e ufficio del giudice di pace per il varo del sistema informativo dei giudice di pace (Sigp). Il meccanismo è stato predisposto dal Ministero della giustizia per migliorare l’efficienza della gestione dei processi di comunicazione tra le parti e anche per alleggerire il contenzioso sulle violazioni al codice della strada. Ci vuole molto tempo per attivare questo protocollo d’intesa e creare una adeguata formazione professionale? Questo protocollo l’ho voluto anch’io sin da quando ero vice coordinatore perché sicuramente ci potrà alleviare molto lavoro. È già stato firmato il 6 agosto, per cui dovrà andare in vigore al più presto. Ci batteremo perché si cominci subito. È diretto a facilitare i contatti tra giudici di pace, comune di Roma e Equitalia in modo che si sappia al più presto che una sentenza ha avuto un esito favorevole per il ricorrente evitando l’invio della cartella esattoriale. Questo è il problema: la persona fisica ha fatto ricorso, l’ha vinto o l’ha perso. Si comunica immediatamente all’esattoria che la cartella ormai è illegittima e non si va avanti, mentre se dovesse aspettare l’esito normale di sei, sette, otto mesi per il deposito della sentenza si potrebbe procedere lo stesso con l’invio della cartella e con il famoso fermo amministrativo del veicolo. Conto molto su questo sistema. Il giudice di pace è stato istituito per fluidificare l’attività giudiziaria. Quale pensa sia l’incidenza delle norme di procedura sulla semplificazione ovvero sulla complicazione delle questioni demandate al giudice di pace? Penso che tutte le novelle che hanno modificato il codice di procedura civile possano servire fino a un certo punto. Essenziale è che cambi la mentalità del giudice e anche dell’avvocato, nel senso che la legge va applicata al caso concreto per cui una legge buona in sé poi magari, quando si va a applicarla, si capisce che non può essere applicata. Per esempio, viene in mente la testimonianza inviata a mezzo posta dai testimoni: in teoria può funzionare. In concreto bisogna vedere se l’avvocato e il giudice sono propensi ad effettuare questo tipo di testimonianza. In modo del tutto privato il testimone riceve un modulo che il Ministero non ha ancora predisposto; poi dovrà rendere la propria testimonianza, autenticare la firma e spedirla. È una questione di mentalità se in concreto queste norme fluidificheranno veramente la procedura. Le competenze per valore del giudice di pace sono state ampliate con i recenti provvedimenti legislativi. Ne è derivato un sovraccarico di lavoro? Ovviamente questo è quello che dispone la legge che dobbiamo applicare. Ancora non sappiamo quale sovraccarico ci sia dal 4 luglio. Mi aspetto un sovraccarico sui decreti ingiuntivi, perché l’aumento del valore per il risarcimento danno delle circolazioni stradali da quindici a ventimila euro non dovrebbe avere una grossa incidenza. Comunque il no-

stro carico di lavoro deriva quasi esclusivamente dalle opposizioni alle sanzioni amministrative, che incidono quasi per l’80 per cento. Vi sono alcune materie di competenza esclusiva del giudice di pace: oltre a quelle appena richiamate sulle sanzioni amministrative, vi sono quelle relative allo status degli immigrati. In quale misura incidono sul lavoro complessivo dell’ufficio? Per gli immigrati adesso c’è il nuovo reato di immigrazione clandestina e a Roma è stato celebrato a luglio il primo processo. Per ora ci sono pochi casi. Anche qui vedremo che flusso ci sarà. Quale è la incidenza percentuale delle conciliazioni andate a buon fine rispetto al contenzioso instaurato? Poca. Le conciliazioni hanno influito pochissimo. Questo è un difetto grossissimo della legislazione: qui andrebbe modificato veramente il codice di procedura perché dinanzi al giudice di pace la conciliazione dovrebbe essere obbligatoria. Anche adesso considero obbligatorio il tentativo di conciliazione; però, siccome la legge non dice che le parti devono dichiarare le modalità di conciliazione, ossia in che modo debbano conciliare la lite, il fatto di non conciliare non comporta alcuna conseguenza. Se invece dichiarano le loro offerte a verbale, poi il giudice, in caso di omessa conciliazione, ne potrebbe tenere conto nella sentenza anche ai fini del pagamento delle spese. Adesso come giudice tento la conciliazione; quando faccio la sentenza, se riconosco che quella conciliazione dovrebbe essere fatta, posso caricare di spese chi non l’ha accettata.

CAMBIAMENTO DI MENTALITÀ Anche il cittadino italiano deve cambiare: non può considerare il ricorso al giudice come un hobby

C’è qualche spazio normativo in questa direzione? Un ottimo articolo che è stato aggiunto nel codice di procedura civile è il 696 bis, che prevede un accertamento tecnico preventivo finalizzato alla conciliazione. Devo dire che a questo articolo ho pensato fino da una dozzina di anni fa. Sono stato contentissimo che poi il legislatore lo ha approvato. Si fa un accertamento tecnico preventivo dinanzi al presidente del tribunale o al coordinatore del giudice di pace e si chiede che il giudice nomini un consulente ai fini conciliativi; si nomina il consulente; il giudice convoca le parti; una volta fatta la consulenza, le parti si conciliano e la lite non inizia. Questo è importantissimo, per esempio, per gli incidenti stradali. Quando non c’è contestazione sulla responsabilità ma solo sulle lesioni, le parte fa un accertamento tecnico; si nomina un consulente; il consulente fa la perizia; il giudice convoca le parti chiedendo se vogliono chiudere senza rischiare la causa: sì o no. In questi casi quello che conta è la valutazione del danno. Qui parliamo di danni di ventimila euro, per cui non sono pochi: si tratta di lesioni. Il medico fa le sue conclusioni e per il giudice il danno è quello. Possiamo dunque parlare di un nuovo strumento per accelerare le decisioni. L’accertamento tecnico preventivo è un

provvedimento presidenziale al quale sono molto affezionato: l’ho seguito come vice coordinatore e facevo tutte le mie udienze in quella maniera. Posso dire che per un buon 50 per cento le controversie venivano conciliate a verbale oppure le cause venivano abbandonate facendole cancellare dal ruolo. Può funzionare. Sto cercando di parlarne anche con i colleghi avvocati, i colleghi giudici. Innanzitutto l’avvocato non deve cominciare immediatamente la causa: anche se ritenesse di avere ragione al 100 o al 50 per cento, potrebbe conciliare senza fare la causa una volta saputo quali lesioni sono state subite dal cliente. C’è bisogno della buona volontà dell’avvocato. L’avvocato presenta questa istanza che è semplicissima; io fisso direttamente una udienza nominando il perito; il perito viene qui con la perizia; poi fisso l’udienza per la conciliazione; se la perizia va bene a entrambi, non si va avanti: si chiude la partita. In definitiva, occorre un cambiamento di mentalità. Bisogna cambiare la cultura degli avvocati e dei giudici. Gli avvocati hanno anche il vantaggio che queste conciliazioni non vengono registrate, sono esenti dall’imposta di registro. Anche il cittadino italiano deve cambiare: se lo facilitiamo a fare ricorso, lo prenderà come un hobby. Prendiamo le opposizioni alle sanzioni amministrative: è un procedimento del tutto speciale nel senso che il cittadino prende un foglio di carta, lo spedisce a mezzo posta allegando il verbale, dice il motivo per cui fa ricorso e non deve fare più niente. Gli verrà comunicata la data dell’udienza e lui viene. Non deve fare nulla, non paga una lira, non fa alcun atto di notifica: pensiamo a tutto noi. Sa che cosa vuol dire mandare avanti una opposizione? Qui dobbiamo fare tutte le comunicazioni, le notifiche alle parti, al cittadino, al comune, all’esattoria, al prefetto, a vari altri enti: tutto a carico dell’ufficio. Il cittadino dice: io ci provo a fare ricorso, tanto è gratis. Pensa che ci possa essere qualche correttivo a questa situazione? Magari un piccolo filtro, un piccolo contributo all’atto in cui il cittadino fa la domanda potrebbe servire a limitarla a quell’opposizione che veramente merita accoglimento. Abbiamo un percentuale di accoglimento molto elevata, non tanto perché il pubblico ha ragione ma perché a volte la pubblica amministrazione non è in grado di difendersi. E questo il cittadino lo sa. Nel giudizio civile l’attore deve provare il fondamento della domanda. Questa regola non vale per tutti i procedimenti? In questo no, perché c’è l’inversione dell’onere della prova. Il principio normale è che chi fa un’azione deve dimostrare di avere ragione; nell’opposizione alle sanzioni amministrative l’onere della prova è invertito ed è la pubblica amministrazione che deve dimostrare la legittimità dell’atto. Questo è importantissimo, perché se la pubblica amministrazione non si costituisce fornisce implicitamente la prova che l’atto è illegittimo e il cittadino vince il ricorso indipendentemente dal fatto che abbia ragione nella sostanza. Quanti avvocati sono impiegati dalla pubblica amministrazione? Adesso parlo di Roma: il comune si costituisce in genere tramite funzionari delegati dal sindaco. Alcune volte si costituisce con avvocati dell’ufficio interno. Però non sono tante persone. Conclude pagina 16

Giustizia Alternativa Ottobre 2009

Intervista Alfredo Blasi da pagina 15 Quale è la sua posizione sulle possibilità di risoluzione stragiudiziale delle controversie? In quale misura pensa che possano giovare a deflazionare le cause demandate alla cognizione del giudice di pace? Scoraggiare l’italiano a fare causa penso che sia difficilissimo. Di sistemi di conciliazione stragiudiziale ce ne sono tanti anche privatamente: le grosse ditte hanno i loro sistemi; c’è lo sportello di conciliazione del comune di Roma. Però una legge dovrebbe rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione al fine di poter instaurare l’azione dinanzi al giudice di pace. Questo potrebbe essere un sistema. L’ultima volta che ho parlato con il capo del dipartimento organizzativo giudiziario, ho spiegato che il piccolo contributo da parte del cittadino potrebbe servire a limitare il numero delle opposizioni a quelle che veramente meritano accoglimento; diminuendo il numero, la pubblica amministrazione avrebbe più facilità a costituirsi e questo cambierebbe di molto la situazione. Adesso sappiamo che il comune di Roma non è in grado di costituirsi in tutte le procedure perché i numeri sono quelli che sono. Abbiamo degli arretrati bestiali di ricorsi a mezzo posta. Con il protocollo d’intesa dovremmo smaltire l’arretrato: ho insistito perché ci diano mezzi come scanner ed altro e personale proprio per smaltire l’arretrato. Dal 2009 con Regulation (EC) n. 861/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio è stata creata la European small claims procedure (Escp), non molto diversa dal giudice di pace in Italia, disponibile in tutti gli Stati membri esclusa la Danimarca. Questo processo uniforme per cross-border claims nell’Ue si applica alle rivendicazioni civili e commerciali non contestate, per esempio acquisti online, dove il valore non supera i duemila euro (esclusi interessi, spese e rimborsi) e non comporta la necessità dell’assistenza di un legale. La procedura è un’alternativa alle possibilità offerte dalle leggi nazionali degli Stati membri nel contenzioso tra soggetti appartenenti a paesi diversi nella Ue. Come vi comportereste con questa nuova procedura che accelera i tempi conclusivi nell’arco massimo di cinquanta-sessanta giorni? Su questi sistemi alternativi non le posso dire nulla se non che potrebbero servire. In Italia ci sono tanti processi alternativi di conciliazione che finora non mi pare abbiano funzionato. Certamente ci dovremo adeguare almeno all’Europa. Uno sportello unico o un ufficio prepo-

sto potrebbe sopperire al dilagare di queste piccole cause con un valore fino a due-tremila euro, che invece potrebbero trovare risoluzione nella stessa maniera della Escp? La creazione di sportelli adibiti alle conciliazioni mi pare di difficile applicazione. L’unico modo sarebbe rendere obbligatorio e preventivo il tentativo di conciliazione dinanzi al giudice di pace, nel senso che giudica tutte le cause in via conciliativa preventiva, prima del sorgere della causa, fino a duemila euro che è il valore dell’equità. Dopo di che se si concilia basta, finisce lì; se non si concilia, l’ufficio stesso può fissare la data e il giudice può iniziare la causa.

ONERE DELLA PROVA La pubblica amministrazione deve dimostrare la legittimità dell’atto contestato C’è l’idea di riformare del tutto l’ufficio del giudice di pace? Il legislatore, quando fa le sue leggi, dovrebbe consultare gli addetti ai lavori: noi giudici di pace dovremmo essere consultati un pochino più spesso. Adesso c’è un altro grosso problema che potrebbe bloccare tutta l’attività del giudice di pace, perché ci sono circa ottocento giudici di pace che vengono a scadenza nel mese di aprile 2010 e non sono stati ancora rinnovati: questo è tragico. L’ho detto anche al Ministero: si dovrà fare qualche cosa. È importantissimo, perché consideri che già fissiamo ad aprile 2010 udienze che praticamente non potremmo fare più. La legge istitutiva stabiliva che il giudice di pace è nominato per quattro anni e può essere rinnovato per ulteriori quattro anni. Dopo si sono accorti che quattro anni erano pochi: siamo stati rinnovati per un altro quadriennio. Nel frattempo non c’è stata la riforma, non c’è stato nulla. Siamo in grande ritardo perché il termine per la domanda di riconferma scade a ottobre; ad aprile 2010 tutti questi giudici se ne andranno via e qui sarà il blocco totale. Le loro cause a chi verranno affidate? Già abbiamo gli arretrati biblici. Poi c’è tutta una professionalità acquisita che andrebbe persa. E senza la riconferma automaticamente siamo esclusi. Come avviene il reclutamento dei giudici di pace? Il Parlamento deve fare la legge di riforma perché la provenienza del giudice di pace è la più svariata. All’inizio siamo stati in genere

avvocati che avevano già maturato una esperienza giurisdizionale, per esempio, in qualità di pretore onorario o conciliatore; però c’erano anche semplici laureati che si sono comportati molto bene. Ci hanno messo molti anni per entrare nel vivo, per acquisire la professionalità. Ora vogliamo mandarli a casa? C’è la possibilità di riconfermare i giudici di pace che hanno svolto bene il loro ruolo. Il rinnovo non è automatico: tutt’altro. Noi come giudici di pace siamo innanzitutto soggetti alla sorveglianza della corte d’appello che la esercita tramite il tribunale di Roma. C’è un consiglio giudiziario che giudica il nostro lavoro ogni quattro anni. Si estraggono delle sentenze a caso con un sistema automatizzato, si fanno le copie, si mandano al consiglio giudiziario; poi si mandano le statistiche sul lavoro svolto, su quante cause abbiamo fatto e se abbiamo rispettato i termini processuali; nelle sezioni c’è un referente che dà il giudizio su ogni singolo giudice; alla fine un coordinatore dà un altro giudizio. Il tutto è mandato al presidente del tribunale per il parere che va al consiglio giudiziario; il consiglio giudiziario delibera se rinnovare o no il giudice di pace, il che vuol dire che ci sono delle esclusioni. Noi giudici di pace siamo partiti, come tutti, zoppicando; ma abbiamo acquisito uno buona professionalità.

CONTENZIOSO CIVILE La remunerazione dei giudici di pace è ridicola; eppure trattano in primo grado più della metà delle cause in tutta Italia Qual è lo status del giudice di pace nell’ambito della magistratura? Il giudice di pace è un magistrato ad ogni effetto tranne per quanto riguarda la continuità e la posizione previdenziale. Il giudice di pace non ha nulla: è un lavoratore in nero. Abbiamo solo l’assistenza previdenziale che ci portiamo appresso a seguito della nostra attività passata. Il lavoro viene adeguatamente riconosciuto sotto il profilo economico? La nostra remunerazione è ridicola: per ogni sentenza prendiamo trenta euro puliti dalle tasse. L’unico nostro vantaggio è il numero: abbiamo un fisso che è bassissimo; poi siamo pagati a seconda degli atti giurisdizionali che compiamo. Per avere un incasso de-

cente bisogna lavorare tantissimo. Si impongono delle modifiche. Il giudice di pace è nato come giudice di quartiere, di prossimità, che stava vicino al cittadino; il cittadino avrebbe dovuto potersi presentare senza l’avvocato per scambiare quattro parole con il giudice. Man mano ci hanno attribuito sempre nuove competenze. Hanno visto che funziona. Ci hanno dato il settore penale. È stato bello per noi, intrigante; però abbiamo dovuto creare una professionalità notevole. In campo penale siamo competenti per i reati di immigrazione clandestina, abbiamo giurisdizione per la convalida delle espulsioni: sulle espulsioni degli immigrati decidiamo noi. In materia di immigrazione dobbiamo decidere entro ventiquattro-quarantotto ore. Quanto è il carico di lavoro del giudice di pace rispetto a quello complessivo della giurisdizione civile? I giudici di pace trattano oltre il 55 per cento del contenzioso civile di primo grado in tutta Italia. Non trovo che questa importanza data dai numeri debba essere mantenuta. Il giudice di pace è nato per svolgere un ruolo conciliativo e si è trasformato in giudice di primo grado. Forse la giustizia italiana avrebbe bisogno di giudici ordinari rafforzati in modo che facciano le cause ordinarie, così limitando l’intervento del giudice di pace alle cause secondo equità con una procedura molto più snella. La tendenza attuale va però in direzione opposta con il progressivo aumento delle competenze riconosciute al giudice di pace. Se si va avanti così acquistiamo sempre più lavoro. L’anno passato abbiamo avuto 140.000 cause compresi i decreti ingiuntivi; quest’anno, solo a Roma, abbiamo già iscritto centomila ricorsi. Naturalmente, andando avanti di questo passo, i problemi saranno più esplosivi. Come cambierebbe il lavoro del giudice di pace con l’entrata in vigore della class action? Piccole cifre ma mille ricorsi fanno una grande cifra. Infatti la class action servirebbe a evitare la parcellizzazione delle cause che ora vanno tutte al giudice di pace. Si potrebbe invece fare una sola causa davanti al tribunale, anziché caricare il giudice di pace di tante piccole controversie che però fanno enormi numeri, come avviene per i danni dovuti alle cosiddette vacanze rovinate, per i quali si fanno cause a migliaia. Intervista di Joan Nickles

A.P.G.A. ASSOCIAZIONE PER LA PROMOZIONE DELLA GIUSTIZIA ALTERNATIVA °

arbitrato

conciliazione

mediazione

ACCORDI / CAUSE RAPIDE UNA SOLUZIONE AI PROBLEMI USCENDO DALLA LOGICA DELLA LITE IN TRIBUNALE E RICORRENDO ALLA INIZIATIVA PRIVATA

+39

06 5896852 - 06 95557203