ACÓRDÃO 3ª Turma GDCGL/ua/ct/ev I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HOSPITAL CRISTO REDENTOR. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. Provável violação do artigo 461 da CLT. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso principal. II - RECURSO DE REVISTA. HOSPITAL CRISTO REDENTOR. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM São devidas as diferenças salariais, por desvio de função, ao Reclamante contratado como auxiliar de enfermagem e que exercia atividades de técnico de enfermagem, desde a sua admissão até abril de 2008, sem ter recebido, no período respectivo, a remuneração correspondente à função que de fato executava. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-73500-70.2009.5.04.0027, em que é Recorrente VELCI CÂNDIDO DE OLIVEIRA SANTOS e Recorrido HOSPITAL CRISTO REDENTOR S.A. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Reclamante, às fls. 578-594, contra o r. despacho às fls. 566-569, por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª. Região negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo. Regularmente notificado, o agravado deduziu contraminuta às fls. 608-614 e contrarrazões às fls. 618-628, sendo dispensada a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório. VOTO I - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos referentes a tempestividade e representação, conheço do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO 2.1 - DESVIO DE FUNÇÃO - AUXILIAR DE ENFERMAGEM X TÉCNICO DE ENFERMAGEM
Consta da v. decisão às fls. 484-487: 1. Desvio de função. Diferenças salariais. Enquanto o reclamado pretende se eximir do pagamento de diferenças salariais em razão do desvio de função reconhecido na origem, oautor busca a ampliação da condenação com o reconhecimento do direito às parcelas vincendas. Examino. O autor foi admitido pelo reclamado em 08.7.1991, na função de auxiliar de enfermagem, permanecendo em vigor o contrato de trabalho. A inicial relata que não obstante a contratação para o exercício das funções do referido cargo, o reclamante sempre exerceu as funções atinentes ao cargo de técnico de enfermagem, daí porque faz jus aos salários pagos a este último, em observância ao princípio constitucional da isonomia, mormente considerada a existência de uma Tabela de Cargos e Salários criada pelo réu, onde há divisão de cargos e faixas salariais, as quais são observadas pelo empregador. Postula, em caráter sucessivo, o pagamento de um acréscimo salarial decorrente do exercício das funções de técnico de enfermagem, porquanto o empregador dever pagar salários compatíveis com as reais exigências impostas ao empregado, sob pena de enriquecimento sem causa. O demandado, em contestação, afirma que o autor sempre exerceu a função de auxiliar de enfermagem, e que o hospital-réu não está organizado em Quadro de Carreira e nem possui Plano de Cargos e Salários. Rechaça, pois, o direito às diferenças salariais por desvio de função, bem como o acréscimo salarial. A Magistrada de primeiro grau acolheu em sentença o pleito de diferenças salariais por desvio de função, sob os seguintes fundamentos: 'a configuração de situação peculiar, na qual constato a existência, no âmbito organizacional do réu, de tabela de cargos e salários, a qual estabelece diferentes remunerações, para diversos profissionais, com escala crescente, conforme os avanços nas alíneas de 'a' a 'e' (fls. 8-16). Ainda que, possivelmente, não submetido à homologação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e mesmo que negado pelo réu, a constatação é de existência de organização de um quadro de carreira, em atendimento ao requisito antes citado à procedência do pedido de desvio funcional'. Após analisar a prova oral produzida (a qual se encontra parcialmente transcrita em sentença), prosseguiu a julgadora afirmando o direito do autor às diferenças salariais por desvio funcional, ressaltando as atividades desempenhadas que são de alçada exclusiva dos técnicos de enfermagem, tais como punção com abocath e grandes curativos, dentre outras. Limitou o direito às diferenças salariais, porém, com base nessa mesma prova, à data de 28.02.2007, quanto o autor se afastou em gozo de benefício previdenciário, período do qual retornou sem exercer as atividades antes relatadas.
Merece reforma a sentença, todavia, na parte em que colheu o pedido de diferenças salariais por desvio de função, porquanto o reclamado não possui quadro de pessoal organizado em carreira. Nesse sentido, cito decisão da 1ª Turma deste Tribunal, em acórdão da lavra do Des. Milton Varela Dutra, nos autos do processo nº 008060056.2007.5.04.0024 RO, publicado em 07.10.2009, cuja ementa transcrevo: 'DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. INEXISTÊNCIA. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR PARA ESTABELECER REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS, OBSERVADOS OS LIMITES E PATAMARES MÍNIMOS DE LEI. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. A inexistência de quadro de carreira na empresa a estabelecer limites à livre disposição do empregador na gestão do negócio afasta a pretensão do empregado ao recebimento de diferenças salariais por desvio de função, podendo o empregador, constituído em empresa da iniciativa privada, não organizada em quadro de carreira, a seu livre talante, remunerar seus empregados como entender devido, observados os limites e patamares mínimos ditados em lei. Recurso ordinário do autor não provido.' Impõe-se a apreciação do pedido sucessivo - de 'plus' salarial por acúmulo de funções -, mediante aplicação analógica do permissivo do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo desnecessário o reencaminhamento dos autos à origem, na medida em que já oportunizada às partes a ampla produção de provas. O pagamento de acréscimo salarial só é devido quando há alteração, no curso do contrato, das atribuições do empregado, com exigência, pelo mesmo salário, de tarefas mais complexas e incompatíveis com o conteúdo ocupacional das originalmente ajustadas. Na hipótese, o próprio reclamante afirmou na petição inicial que as atividades pelas quais requereu o pagamento de plus salarial eram realizadas desde a admissão. Veja-se a fundamentação que ampara esse pedido: '[...] muito embora tenha sido contratado para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, desde o início da contratualidade realiza as atividades inerentes à função de Técnico de Enfermagem, sem, contudo, perceber a correta contraprestação pelo trabalho realizado' (grifei - item 2, fl. 03). Assim, não há direito ao pagamento de acréscimo salarial. Sobre idêntica matéria, destaco precedente do Tribunal, como segue: 'EMENTA: ACÚMULO DE FUNÇÕES. SALÁRIO ADICIONAL. Tendo o autor desempenhado durante a jornada normal e desde o início do contrato de trabalho as tarefas que alega ter acumulado, entende-se que esta circunstância configura uma condição contratual tacitamente ajustada. Estão, em consequência, contraprestadas pelo salário mensal todas as tarefas desenvolvidas por ele, compatíveis com a função contratada, inexistindo
modificação das condições de trabalho lesiva aos interesses do empregado.' (Processo nº 0119300-49.2007.5.04.0203 RO, publicado em 13.7.2009, 4ª Turma, Relator Des. Fabiano de Castilhos Bertolucci). Por conseguinte, dou provimento ao recurso do reclamado para absolvê-lo da condenação ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função e reflexos. Nego provimento ao recurso do reclamante, indeferindo o pedido de 'plus' salarial. Em revista denegada, sustenta o Reclamante que, conforme restou incontroverso, foi contratado para o cargo de auxiliar de enfermagem, sendo que a referida profissão é regulamentada pela Lei nº 7.498/86. Assim, tendo sido contratado para o exercício de profissão regulamentada, por óbvio somente se obrigou à prestação dos serviços pertinentes ao cargo de auxiliar de enfermagem, pelo que jamais poderia ser obrigado a prestar serviços atinentes ao conteúdo ocupacional do cargo de técnico de enfermagem, sob pena de afronta aos arts. 12 e 13 da Lei nº 7.498/86. Denuncia, ainda, violação dos arts. 444, 456, § único e 461 da CLT, bem como divergência com os julgados que acosta. Pois bem. O desvio de função se caracteriza quando o empregado exerce funções diversas para as quais foi contratado, sem receber a devida contraprestação pelo exercício da nova função. Nesse prisma, por uma aparente afronta ao artigo 461 da CLT, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para um melhor exame do recurso de revista do Reclamante. II - RECURSO DE REVISTA Satisfeitos os pressupostos de tempestividade (fls. 506 e 510), representação processual (fl. 12) e dispensado o preparo (beneficiário da justiça gratuita - fl. 347) 1 - CONHECIMENTO 1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Evidenciada a possibilidade de êxito da parte a qual aproveita a declaração de nulidade, deixa-se de examinar a preliminar, nos termos do artigo 249, § 2º, do Código de Processo Civil.
1.2 - DESVIO DE FUNÇÃO - AUXILIAR DE ENFERMAGEM X TÉCNICO DE ENFERMAGEM Eis a motivação do decisum: "1. Desvio de função. Diferenças salariais. Enquanto o reclamado pretende se eximir do pagamento de diferenças salariais em razão do desvio de função reconhecido na origem, o autor busca a ampliação da condenação com o reconhecimento do direito às parcelas vincendas. Examino. O autor foi admitido pelo reclamado em 08.7.1991, na função de auxiliar de enfermagem, permanecendo em vigor o contrato de trabalho. A inicial relata que não obstante a contratação para o exercício das funções do referido cargo, o reclamante sempre exerceu as funções atinentes ao cargo de técnico de enfermagem, daí porque faz jus aos salários pagos a este último, em observância ao princípio constitucional da isonomia, mormente considerada a existência de uma Tabela de Cargos e Salários criada pelo réu, onde há divisão de cargos e faixas salariais, as quais são observadas pelo empregador. Postula, em caráter sucessivo, o pagamento de um acréscimo salarial decorrente do exercício das funções de técnico de enfermagem, porquanto o empregador dever pagar salários compatíveis com as reais exigências impostas ao empregado, sob pena de enriquecimento sem causa. O demandado, em contestação, afirma que o autor sempre exerceu a função de auxiliar de enfermagem, e que o hospital-réu não está organizado em Quadro de Carreira e nem possui Plano de Cargos e Salários. Rechaça, pois, o direito às diferenças salariais por desvio de função, bem como o acréscimo salarial. A Magistrada de primeiro grau acolheu em sentença o pleito de diferenças salariais por desvio de função, sob os seguintes fundamentos: 'a configuração de situação peculiar, na qual constato a existência, no âmbito organizacional do réu, de tabela de cargos e salários, a qual estabelece diferentes remunerações, para diversos profissionais, com escala crescente, conforme os avanços nas alíneas de 'a' a 'e' (fls. 8-16). Ainda que, possivelmente, não submetido à homologação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e mesmo que negado pelo réu, a constatação é de existência de organização de um quadro de carreira, em atendimento ao requisito antes citado à procedência do pedido de desvio funcional'. Após analisar a prova oral produzida (a qual se encontra parcialmente transcrita em sentença), prosseguiu a julgadora afirmando o direito do autor às diferenças salariais por desvio funcional, ressaltando as atividades desempenhadas que são de alçada exclusiva dos técnicos de enfermagem, tais como punção com abocath e grandes curativos, dentre outras. Limitou o direito às diferenças salariais, porém, com base nessa mesma prova, à data de
28.02.2007, quanto o autor se afastou em gozo de benefício previdenciário, período do qual retornou sem exercer as atividades antes relatadas. Merece reforma a sentença, todavia, na parte em que colheu o pedido de diferenças salariais por desvio de função, porquanto o reclamado não possui quadro de pessoal organizado em carreira. Nesse sentido, cito decisão da 1ª Turma deste Tribunal, em acórdão da lavra do Des. Milton Varela Dutra, nos autos do processo nº 008060056.2007.5.04.0024 RO, publicado em 07.10.2009, cuja ementa transcrevo: 'DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. INEXISTÊNCIA. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR PARA ESTABELECER REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS, OBSERVADOS OS LIMITES E PATAMARES MÍNIMOS DE LEI. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. A inexistência de quadro de carreira na empresa a estabelecer limites à livre disposição do empregador na gestão do negócio afasta a pretensão do empregado ao recebimento de diferenças salariais por desvio de função, podendo o empregador, constituído em empresa da iniciativa privada, não organizada em quadro de carreira, a seu livre talante, remunerar seus empregados como entender devido, observados os limites e patamares mínimos ditados em lei. Recurso ordinário do autor não provido.' Impõe-se a apreciação do pedido sucessivo - de 'plus' salarial por acúmulo de funções -, mediante aplicação analógica do permissivo do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo desnecessário o reencaminhamento dos autos à origem, na medida em que já oportunizada às partes a ampla produção de provas. O pagamento de acréscimo salarial só é devido quando há alteração, no curso do contrato, das atribuições do empregado, com exigência, pelo mesmo salário, de tarefas mais complexas e incompatíveis com o conteúdo ocupacional das originalmente ajustadas. Na hipótese, o próprio reclamante afirmou na petição inicial que as atividades pelas quais requereu o pagamento de plus salarial eram realizadas desde a admissão. Veja-se a fundamentação que ampara esse pedido: '[...] muito embora tenha sido contratado para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, desde o início da contratualidade realiza as atividades inerentes à função de Técnico de Enfermagem, sem, contudo, perceber a correta contraprestação pelo trabalho realizado' (grifei - item 2, fl. 03). Assim, não há direito ao pagamento de acréscimo salarial. Sobre idêntica matéria, destaco precedente do Tribunal, como segue: 'EMENTA: ACÚMULO DE FUNÇÕES. SALÁRIO ADICIONAL. Tendo o autor desempenhado durante a jornada normal e desde o início do contrato de trabalho as tarefas que alega ter acumulado, entende-se que esta circunstância
configura uma condição contratual tacitamente ajustada. Estão, em consequência, contraprestadas pelo salário mensal todas as tarefas desenvolvidas por ele, compatíveis com a função contratada, inexistindo modificação das condições de trabalho lesiva aos interesses do empregado.' (Processo nº 0119300-49.2007.5.04.0203 RO, publicado em 13.7.2009, 4ª Turma, Relator Des. Fabiano de Castilhos Bertolucci). Por conseguinte, dou provimento ao recurso do reclamado para absolvê-lo da condenação ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função e reflexos. Nego provimento ao recurso do reclamante, indeferindo o pedido de 'plus' salarial. Em razões de revista, sustenta o Reclamante que, conforme restou incontroverso, foi contratado para o cargo de auxiliar de enfermagem, sendo que a referida profissão é regulamentada pela Lei nº 7.498/86. Assim, tendo sido contratado para o exercício de profissão regulamentada, por óbvio somente se obrigou à prestação dos serviços pertinentes ao cargo de auxiliar de enfermagem, pelo que jamais poderia ser obrigado a prestar serviços atinentes ao conteúdo ocupacional do cargo de técnico de enfermagem, sob pena de afronta aos arts. 12 e 13 da Lei nº 7.498/86. Denuncia, ainda, violação dos arts. 444, 456, § único e 461 da CLT, bem como divergência com os julgados que acosta. Vejamos. O e. Tribunal Regional, em sua fundamentação, deixou consignado que o julgador de 1º Grau assim expôs seu entendimento "Após analisar a prova oral produzida (a qual se encontra parcialmente transcrita em sentença), prosseguiu a julgadora afirmando o direito do autor às diferenças salariais por desvio funcional, ressaltando as atividades desempenhadas que são de alçada exclusiva dos técnicos de enfermagem, tais como punção com abocath e grandes curativos, dentre outras." De início, esclareço que o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a inexistência de quadro de carreira não obsta o deferimento de diferenças salariais por desvio de função, uma vez comprovado que o empregado exercia de fato funções de maior complexidade, sem a devida remuneração. Eis alguns precedentes: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. Hipótese em que o Tribunal Regional, ao decidir no sentido de que a inexistência de quadro de carreira organizado impossibilita o deferimento do
pleito de diferenças salariais por desvio de função, adotou entendimento diametralmente oposto ao sufragado pelo acórdão paradigma transcrito pelo reclamante em suas razões recursais. Assim, configurada a divergência jurisprudencial, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONFIGURAÇÃO. Configura-se o desvio de função nas hipóteses em que se impõe ao empregado o exercício de atividades inerentes a cargo diverso e mais complexo do que aquele para o qual foi contratado, sem o correspondente acréscimo salarial, o que implica na quebra do caráter sinalagmático do contrato de trabalho e no consequente enriquecimento sem causa do empregador. Irrelevante, portanto, para a caracterização do desvio funcional, a existência de quadro de carreira organizado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-36340-21.2002.5.04.0103, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, publicado no DJ de 19/02/2010) "RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PREMISSA FÁTICA DESIMPORTANTE. Ante o entendimento consagrado por esta Corte, no sentido de que a ausência de quadro de carreira obsta tão somente o pleito de reenquadramento, mas nada interfere na pretensão de diferenças salariais por desvio de função, conclui-se ser irrelevante a manifestação do Tribunal de origem a respeito do fato da existência, ou não, de quadro de carreira ou plano de cargos e salários, no âmbito da reclamada. Ilesos os arts. 93, IX, da Lei Maior e 832 da CLT. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. QUADRO DE CARREIRA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que eventual inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, ainda que possa obstar a pretensão de reenquadramento do empregado, a teor da OJ 125/SDI-I do TST, não tem o condão de impedir o pleito por desvio de função, que prescinde de tal requisito. Comprovado o desvio, são devidas as diferenças salariais, por ser juridicamente inviável devolver a força de trabalho despendida pelo empregado. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Recurso de revista integralmente não conhecido." (RR-81061168.2001.5.17.5555, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, publicado no DJ de 05/02/2010) "(...)
DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. O Regional, diante do conjunto fático-probatório, admitiu que o autor efetivamente foi desviado do cargo para o qual foi originalmente contratado, passando a desempenhar a função de 'supervisor II'. Ora, revela-se incontroverso que, conquanto a reclamada não possuísse pessoal organizado em quadro de carreira devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho, havia uma hierarquização de funções e cargos desempenhados por seus empregados equivalente ao plano formal. Assim, sob pena de afronta ao princípio da primazia da realidade, o qual visa afastar os aspectos meramente formais, impende o reconhecimento do direito às diferenças salariais decorrente do efetivo desvio de função do reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no particular." (RR-11230053.2003.5.09.0670, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, publicado no DJ de 13/11/2009) Nesse mesmo sentido é o entendimento da Súmula nº 127: "QUADRO DE CARREIRA Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação." A seu turno, o artigo 461 da CLT determina o seguinte: "Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade." Nos termos do dispositivo supramencionado, a serviço prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, em igual valor, corresponderá igual salário. O desvio de função se caracteriza quando o empregado exerce funções diversas para as quais foi contratado, sem receber a devida contraprestação pelo exercício da nova função. No presente caso, constata-se que o Reclamante tem direito às diferenças salariais decorrentes do desvio de função, uma vez que se enquadra nos requisitos supracitados, visto que restou comprovado que foi contratado como auxiliar de enfermagem e exercia atividades de técnico de enfermagem, desde a sua admissão até fevereiro de 2007 (quando se afastou em gozo de benefício previdenciário), sem que recebesse, no período respectivo, a remuneração correspondente à função que de fato executava.
Por tais fundamentos, conheço do recurso de revista por violação do artigo 461, da CLT. 2 - MÉRITO 2.1 - DESVIO DE FUNÇÃO - AUXILIAR DE ENFERMAGEM X TÉCNICO DE ENFERMAGEM A decorrência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação legal é o seu provimento para condenar o Reclamado ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função, tal como se apurar em execução de sentença, porquanto comprovado que o Reclamante foi contratado na referida função de auxiliar de enfermagem, mas exercia as atividades de técnico de enfermagem, desde a sua admissão até 28/02/2007, sem que recebesse, no período respectivo, a remuneração correspondente à função que de fato executava. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Conhecer do recurso de revista por violação do artigo 461 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar o Reclamado ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função, tal como se apurar em execução de sentença. Invertidos os ônus da sucumbência. Brasília, 22 de Agosto de 2012. Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
MARIA DAS GRAÇAS SILVANY DOURADO LARANJEIRA Desembargadora Convocada Relatora
fls. PROCESSO Nº TST-RR-73500-70.2009.5.04.0027
Firmado por assinatura eletrônica em 23/08/2012 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.