Ius Inter Gentes by Rubén Pinedo

Asociación Civil formada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Consejo Directivo Presidenta: Rocio Roxana Trujillo Solis Vicepresidenta: Janett Rodríguez Vergaray Director de Publicaciones: Frank Ortiz Colonna Director de Relaciones Públicas: Rubén Pinedo Cerrate Directora de Eventos: Giuliana Salas Cabrera Directora del Proyecto de Código de Ética: Romina Baca Balarezo

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Comisión del Proyecto de Ética:

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Miembros Asociados Rocío Menéndez Peñaloza Melina Noelia Angeles Suárez Claudia Ivethe Elorrieta Muñiz Joao Manuel Pacheco Castro Soledad del Rocio Quezada Bernal Daniel Oie Gandarillas Melissa Calderón Murga Roberto Campos Vílchez Andrea Tang Valdez Carlos Carbonell Rodríguez Augusto Carrillo Salazar Roberto Claros Abarca Mery Chamorro Vilca Dalia Rosa Chang Valdez

Sofía García Carpio Christian León Orosco Luis López Zamora César Marticorena Flores Hanna Mavila Grippa Mónica Montes Ventura Ana Morán León Andrea Morgan Alarcón Alfredo Pazce Córdova Pablo Peña Alegría Edgar Pórcel Vásquez Henry Zevallos Castillo Marco Antonio Rivera Obando Juan Pablo Pérez-León Acevedo

Consejo Consultivo Juan José Ruda Elvira Méndez Chang Patricio Rubio Correa Fabián Novak Talavera Genaro Baldeón Herrera José de la Puente Rabdill Manuel Monteagudo Valdez

Editorial La Asociación Civil Ius Inter Gentes continuando con su objetivo de ser un espacio de reflexión y difusión del Derecho Internacional y afines, tiene la satisfacción de presentar a la comunidad universitaria y público en general la sexta edición de su revista. En esta edición el eje temático escogido es la “Globalización: Características, Alcances y Consecuencias”. En este sentido, en su sección Entrevista, la presente contiene la opinión del destacado especialista en Derecho Internacional, Antonio Boggiano, el cual nos comenta sobre el proceso de globalización y la participación Latinoamericana.

En la sección doctrina, el Dr. Germán Vera, realiza un análisis del Sistema Internacional luego de veinte años de la caída del muro de Berlín, las implicancias y consecuencias de este importante acontecimiento que marco un hito en la historia. Otro destacado especialista, Mauricio Herdocia, nos brinda un minucioso análisis de los principios del Derecho Internacional contenidos en la Carta de la OEA, base fundamental para el cumplimiento de los objetivos de los Estados Americanos. En esta línea temática, pero centrándose en el Derecho Ambiental, el Dr. Pierre Foy realiza un estudio sobre los antecedentes de la globalización ambiental consideraciones históricas del DIA antes de Río 92; analizando sus diferentes etapas y sus principales instrumentos internacionales. De otro lado, la Dra. Mónica Rosell, nos ofrece un interesante artículo sobre las implicancias multidisciplinarias y multidimensionales existentes entre la propiedad intelectual y ambiente, así como los avances y cambios que se han dado en nuestra legislación. A continuación, el Dr. Tullio Scovazzi, explora el panorama de la legislación internacional vigente sobre el tratamiento del patrimonio submarino. Por último, el Dr. Franz Kundmüller, nos presenta un análisis exhaustivo del Derecho Internacional de las Inversiones y su evolución en un mundo actualmente globalizado, abordando la importancia del arbitraje, especialmente entre el inversionista y el Estado. En la sección opinión, el Dr. Pedro Francke nos comenta sobre la necesidad de que el Estado peruano aplique otras políticas mineras, respetando los derechos humanos, de tal manera que nos permita lograr un desarrollo sostenible e inclusivo en el país. Asimismo, el Dr. Abdías Sotomayor nos comenta sobre los derechos antidumping en el marco de los Tratados bilaterales de libre comercio.

En la sección interdisciplinaria, el Dr. Antonio Peña Jumpa, presenta una sentida reflexión sobre el derecho de consulta previa de las Comunidades indígenas, especialmente la importancia de la aplicación sistemática de la Constitución Política del Perú y el Convenio 169 de la OIT, tras los sucesos ocurridos en Bagua. En la sección investigación, Francisco Gutiérrez Figueroa, miembro de nuestra Asociación, aborda el tema del mar territorial, dominio marítimo y la Convención del Mar de 1982. Finalmente, el Consejo Directivo de Ius Inter Gentes desea expresar su más profundo agradecimiento a todas las personas que han contribuido en este proyecto, especialmente a nuestros articulistas por su valiosísima y generosa colaboración. Asimismo a nuestros miembros por el tiempo que invirtieron en la presente edición.

CONSEJO DIRECTIVO.

Ius Inter Gentes Revista de Derecho Internacional Año 6 Nº 6 DICIEMBRE 2009

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Dirección: Rocio Trujillo Solis

Edición: Comisión de Publicaciones Coordinador de edición: Frank Ortiz Colonna

Corrección de Estilo: Comisión de Publicaciones Diseño y Diagramación: Lesly Montes Montes

Impresión: Punto 7 S.A.C. Francisco Lazo 2379 Of. 102 Lince 221 2655 / 422 6024 cuentas@punto7studio.com corep7studio@hotmail.com Tiraje: 500 ejemplares

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse, almacenarse o transmitirse de ninguna forma, sin la previa autorización escrita por parte de la Asociación Civil Ius Inter Gentes. Todos los derechos reservados.

Índice Entrevista Entrevista al doctor Antonio Boggiano: “Del desarrollo interno al reconocimiento Internacional: Una mirada general al proceso de globalización y la participación Latinoamericana en el mismo”.

Tema Central: Globalización y Derecho Internacional

Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano

Mauricio Herdocia

El Sistema Internacional luego de veinte años de la caída del Muro de Berlín: El manejo del Poder en el contexto de la Globalización

Germán Vera

The International Regime for the protection of the underwater cultural heritage

Tullio Scovazzi

Antecedentes de la Globalización Ambiental: Consideraciones históricas del DIA antes de Río 92

Pierre Foy

El arbitraje en Inversiones y el retorno del factor público

Franz Kundmüller

Propiedad Intelectual y Ambiente

Mónica Rosell

Derecho Constitucional a la Consulta Previa

Antonio Peña Jumpa

Opinión Otras Políticas mineras para el desarrollo

Pedro Francke

Los derechos antidumping en el marco de los tratados bilaterales de libre comercio

Abdias Sotomayor

Trabajo de Investigación de miembros Mar Territorial, Dominio Marítimo y la Convención del Mar de 1982 la no adhesión del Perú y la larga espera

Francisco Gutiérrez

Eventos Agradecimientos

Entrevista

Entrevista al Dr. Antonio Boggiano

Por Frank Ortiz Colonna y Romina Baca Balarezo

Entrevista al doctor Antonio Boggiano

“Del desarrollo interno al reconocimiento Internacional: Una mirada general al proceso de globalización y la participación Latinoamericana en el mismo”.

Presidente emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (República Argentina). Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de Derecho Internacional Privado en la Universidad San Salvor. Asimismo, es miembro de la Internacional Bar Association y de The Royal Institute of Internacional Aff airs

l pasado 20, 21 y 22 de octubre se llevó a cabo el Seminario “Globalización y Derecho Internacional”, realizado en el marco de la celebración por los 90 años de nuestra Facultad. El evento, organizado por el área de Derecho Internacional y con el apoyo de Ius Inter Gentes, contó con las exposiciones magistrales del Doctor Antonio Boggiano, reconocido internacionalista y ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina, quien amablemente accedió a una entrevista exclusiva para IUS INTER GENTES. En la presente entrevista, el Dr. Boggiano comenta la importancia y urgencia de la institucionalización de los sistemas de integración latinoamericanos en el marco de la globalización; y, la imperiosa necesidad de crear un Tribunal que regule normas comunitarias de obligado cumplimiento para dichos sistemas. Solo así éstos podrán adquirir solidez, estabilidad y eficacia.

Entrevista

Entrevista al Dr. Antonio Boggiano

Por Frank Ortiz Colonna y Romina Baca Balarezo

1. Ante todo, muchas gracias Doctor Boggiano por haber participado en el evento “Globalización y Derecho Internacional” y acept ar nuestra entrevista. 2. Un tema muy preocupante en el contexto actual de la globalización son las multinacionales que exigen cada vez más a sus trabajadores un mayor desempeño y muchas veces las condiciones laborales que les otorgan no son las más adecuadas. Asimismo, cuando se trata de la protección de sus inversiones, las empresas multinacionales ejercen gran influencia. La primera consideración que se puede hacer sobre esto es determinar en la práctica quiénes van a reconocer a las multinacionales como sujetos de derecho internacional; y eso es, en realidad, un deber de la propia comunidad internacional, de los actuales sujetos internacionales: los Estados y las otras organizaciones. Se puede recalcar la existencia de por lo menos dos señales que nos indican que por el momento no son sujetos de derecho internacional. Por un lado, en la ONU se debatió si las multinacionales podrían considerarse sujetos de derecho internacional; sin embargo, finalmente se estableció que no. De igual manera, por otro lado, sucedió en la Organización Mundial del Comercio, donde se consideró que no son sujetos internacionales. ¿Sería posible demandarlas ante un Tribunal Internacional por violaciones de los derechos humanos?

No sería posible demandarlas ante un Tribunal Internacional, por cuanto no son sujetos de derecho internacional. Tendrían que demandarlas ante los Tribunales

propios de los Estados, en razón de que los mismos Estados tienen el deber de velar por el interés de sus ciudadanos y evitar o sancionar cualquier tipo de abuso que exista en las relaciones laborales dentro de su territorio, teniendo así la obligación de resguardar los derechos humanos ante cualquier tipo de vulneración. 3. Usted acaba de publicar un libro que culmina su pensamiento ya expresado en artículos previos, sobre la reformulación del derecho internacional como un derecho de las relaciones entre ordenamientos jurídicos, ¿Cuáles son las diferencias principales entre su teoría del derecho internacional “ius inter iura” con la predominante “ius inter gentes”? No se trata de otra teoría. Por un lado, el ius inter gentes es el derecho inter-estatal, entre Estados y entre sujetos de derecho internacional. Por otro lado, el ius inter iura es una relación entre los ordenamientos, osea que hay conexión entre las relaciones que se deberán coordinar, unificar o subordinar dependiendo de la situación. En este caso, se trata de la relación entre ordenamientos y no sujetos, es decir, cuando convergen el derecho internacional y el derecho interno de un Estado. 4. Usted recientemente ha sostenido la tesis orientada al reconocimiento de las normas que prohíben la desaparición forzada de personas como normas de ius cogens. En ese sentido, ¿cuáles considera que serían los efectos de este reconocimiento por parte de los jueces para los futuros procesos constitucionales? Bueno, me parece que significa un gran avance considerar que estas normas

Entrevista al Dr. Antonio Boggiano

Entrevista Por Frank Ortiz Colonna y Romina Baca Balarezo

internacionales deban ser aceptadas por todos los Estados y por todos los súbditos de los mismos, de manera tal que es una productiva afirmación de la existencia de normas coactivas que han de respetarse y resguardarse.

Me pa rece que la comunidad internacional est á v iendo cada vez más claramente que los casos graves sí pueden ser juzgados.

Sobre la humanización podría decirse que cada vez hay una lucha más importante del reconocimiento de los derechos humanos ante Tr ibunales Inter nacionales. Est a sit uación me parece un buen avance y completa en gran medida nuestro desarrollo social. No obstante, existen dificultades, en el sentido de que todos consideramos v u l ner ados nues t r os der echos en algún momento; por lo tanto, todos teóricamente podrían llevar casos a los Tribunales. Entendamos que no es posible solucionar todas las circunst ancias; por consiguiente, el límite está en que no se puede juzgar toda cuestión, y de pronto surge la temática delicada de saber qué casos van a ser sujetos a análisis, y de igual manera, el cómo han de resolverse. Supongamos que ustedes son jueces de un Tribunal de Derechos Humanos y tienen que determinar qué casos pretenden solucionar. Tendrían que seleccionar a gente competente, pues no podrían trabajar solos; asimismo, se deberá tener en cuenta el por qué de la elección de dichos casos. En este mismo sentido, habría que establecer pautas para determinar el análisis de ciertos casos delicados como los referentes a la tortura, en donde será necesario plantear procedimientos a seguir.

6. ¿Considera que la directiva del retorno aprobado por el Parlamento Europeo es un grave retroceso a los avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos?, ¿Cuál cree que serían los mecanismos que deberían adoptar los Estados latinoamericanos para buscar una solución a la posición del Parlamento Europeo?

5 . ¿C ómo ob s er v a el pr o c e s o de hu m a n i z ac ión del der e c ho internacional contemporáneo que se viene produciendo en el marco de la globalización y sus efectos?

Otro desarrollo más en relación a lo planteado, es la mayor intervención de los Estados cuando hay violaciones de los Derechos Humanos en un país, ese país ya no puede hacer lo que quiere, sino que la comunidad internacional podrá intervenir en el mismo.

No es un grave retroceso, considero que los c a minos adec uados deben estar siempre en la búsqueda de una participación conciente. 7. Respecto a la crisis f inanciera inter nac iona l, ¿considera que la definición de globalización debería reformularse? La definición de globalización no existe, no hay ninguna definición exacta de lo que es globalización.

Y desde esa perspec t iva, ¿cuáles deber ían ser los lineamientos generales a seguir en ese sentido? El primer lineamiento es tener los mismos fines, una política de coordinación de vida común, siendo este uno de los principales objetivos. 11

Entrevista

Entrevista al Dr. Antonio Boggiano

Por Frank Ortiz Colonna y Romina Baca Balarezo

8. Uno de los objetivos de los procesos de integración es promover el desarrollo mediante la unión y la cooperación económica, sin embargo, en el contexto de la crisis financiera internacional, estos objetivos se han visto afectados, puesto que los estados están tomando medidas como la imposición de barreras al comercio. ¿Cuál es su opinión con respecto a las medidas que deberá tomar el MERCOSUR o la CAN, para una cooperación conjunta contra la crisis financiera internacional? Estas organizaciones –como MERCOSURdeberían tomar medidas en donde se de una mayor protección, un mayor control, mayor exigencia de las operaciones; pero eso no es el gran tema, el gran tema es que todos los Estados, sobre todo los Estados más importantes –desde el punto de vista de su presupuesto financiero internacional-, deben tener un cuidado adecuado para que sus finanzas no afecten de una manera inconveniente a sus propios ciudadanos o habitantes. Y; por otro lado, también deben controlar a las actividades financieras internacionales para que estas puedan adoptar riesgos razonables, no excesivos o ilimitados. Cuando se hace esto último, crece el peligro de un decrecimiento, una bancarrota o algún tipo de ruptura; y esto es algo que debe prevenirse en la comunidad internacional. Ahora se está afirmando que va haber esta política de organización, pero deberá verse en la práctica como funcionan los entes financieros, tal como los Bancos Centrales. El asunto es que existan controles adecuados para evitar negocios privados y fraudulentos a merced de los ciudadanos y sus intereses. Se deberían tomar límites judiciales, condenas por administración fraudulenta de los Bancos, también por falta de control suficiente de los Estados, 12

e incluso responsabilidades económicas y de funcionarios. 9. Y ya que hemos abordado el tema de los procesos de integración, podemos advertir que frente a una misma problemát ic a, los países latinoamericanos han acudido a sistemas de integración un tanto disímiles en cuanto a su marco institucional. Tenemos a la Comunidad Andina de Naciones (CAN) con un sistema supranacional que tuvo sus orígenes cerca de medio siglo atrás, y al joven Mercado Común del Sur (MERCOSUR) que, representando sobre todo un Acuerdo Político, ha logrado mejores avances en la consecución de sus objetivos. ¿A qué razones considera que obedece estas diferencias respecto de los logros y estabilidad alcanzada en estas organizaciones? Para mí, además de las cuestiones políticas y económicas, la básica razón institucional que los hace diferentes es que no tienen un sistema institucional efectivo para hacer cumplir las normas comunitarias, a diferencia de otros organismos. 10. Hemos sido testigos del fracaso de las negociaciones para firmar un TLC entre la Unión Europea y la Comunidad Andina, que ha finalizado generando una serie de negociaciones bilaterales entre la UE, Perú y Colombia. En el contexto de las negociaciones actuales entre el MERCOSUR y la UE, ¿Cuáles serían los retos que debe enfrentar MERCOSUR con miras a lograr el anhelado TLC con la UE y no fracasar en el intento? Considero que se debe tener una institucionalización, porque si no hay no se puede determinar que acuerdos pueden haber si es que no existe un derecho interno

Entrevista al Dr. Antonio Boggiano

Entrevista Por Frank Ortiz Colonna y Romina Baca Balarezo

debidamente organizado. Por lo tanto, lo primero que debe de tener el MERCOSUR es una institucionalización suficiente para que otros sujetos de integración como la Unión Europea tengan el deber de tener un convenio y saber que el otro va a cumplir. 11. En la misma línea, ¿Qué aspectos negativos considera que se encuentran presentes en los organismos de integración sudamericanos (llámese CAN, MERCOSUR o Unión Sudamericana) para que no hayan llegado a un nivel sólido y estable de integración como sucede en el caso de la Unión Europea? La cuestión fundamental está en que los países no quieren comprometerse a hacer

cumplir verdaderamente las normas comunitarias; y entonces, todo lo dejan a la negociación interna reglamentaria, situación que no debería darse. Se debe regular y esta regulación debe respetarse por todos, mediante un Tribunal que cree un derecho común a resguardarse, con ésta condición se permitirá la viabilidad de un derecho comunitario, si bien después surgirán dificultades, para mí es condición fundamental es crear un Tribunal que establezca este derecho común ante el cual los Estados digan “amén”. Muchas gracias Dr. Boggiano por su valioso tiempo y por haber aceptado la entrevista con la Asociación. Gracias a ustedes.

Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano

Doctrina Mauricio Herdocia

Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano1.

Mauricio Herdocia Ex Presidente del Comité Jurídico Interamericano de la OEA (CJI), presidió las celebraciones de su Centenario. Formó parte de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y fue Agente de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia. Ex Secretario General del SICA. Es Presidente del Instituto Centroamericano de Integración (ICI), miembro de la Corte Permanente de Arbitraje y miembro del CJI. Entre sus libros destaca “Soberanía Clásica, un Principio Desafiado. ¿Hasta Dónde?” y “El Principio Emergente de la Solidaridad Jurídica entre los Estados. Edificando un Nuevo Orden Público Internacional”.

l presente artículo es una exégesis de los Principios del Derecho Internacional señalados en el artículo 3 de la Carta de la OEA, los cuales son base fundamental para el cumplimiento de los objetivos de los Estados Americanos dentro de la Comunidad Internacional. Indica el autor que estos principios dinamizan el proceso de creación del Derecho Internacional y acompañan a la Organización en la evolución de su acervo jurídico y humano. A través de una interpretación detallada, el Dr. Mauricio Herdocia nos señala que la relativización de los Principios configurados en la Carta de la OEA no significa su ocaso sino su evolución, producto del progreso la cooperación entre los Estados. En líneas finales, el autor hace un llamado a la promoción e institucionalización de mecanismos que fomenten los principios de la Carta, teniendo como fundamento la paz, la seguridad y las relaciones de amistad, solidaridad y cooperación entre los Estados y la realización de sus propósitos.*

1 *

Parte de las ideas contenidas en este documento se expusieron ante el Consejo Permanente de la OEA, su Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos y se presentaron en las Jornadas de Derecho Internacional que tuvieron lugar en Managua del 19 al 23 de noviembre de 2007 así como en el Curso de Derecho Internacional OEA-CJI en Río de Janeiro en el año 2007. Realizado por Daniel Osorio Castillo, estudiante de derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Perú.

Doctrina

Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano

Mauricio Herdocia

I.- Introducción.

a idea de los principios de Derecho Internacional no es nueva en el Comité Jurídico Interamericano. El 2 de junio de 1942, el Presidente del Comité Jurídico, Dr. Mello Franco, remitió al Director General de la Unión Panamericana un documento relativo a la “Reafirmación de los principios fundamentales de Derecho Internacional”, que posiblemente influenciaría la propia redacción del artículo 3 de la Carta de Bogotá de 19482. En esta línea, se destacan los aportes posteriores de la Declaración de Panamá sobre la Contribución Interamericana al Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional, contenida en documento AG/ DE C .12 ( X X V I- O/96) y m á s recientemente el documento aprobado por el Comité Jurídico Interamericano titulado: “Proyecto de Declaración sobre el Centenario del Comité Jurídico Interamericano: Principios Generales de Derecho reconocidos por el Sistema Interamericano (CJI/doc.195/05)3.

II. Puntos de Partida Debe partirse de la constatación en el sentido que la Organización se funda en principios. Los principios son la base para el mantenimiento de la paz y la seguridad interamericanas y para el desarrollo de los propósitos de la Carta de la OEA. Es decir, son esenciales no sólo para preservar los primordiales fines de la paz y la seguridad, sino tambien para el cumplimiento de todos los objetivos de la Carta, incluyendo aquellos de naturaleza económica, educativo-cultural y social. Los principios tienen, en consecuencia, un carácter básico. Son principios fundacionales que se constituyen en los pilares, sin los cuales no podría edificarse la sociedad interamericana. 1. Su interrelación

Los principios, en lo que respecta a su interpretación y aplicación, están íntimamente relacionados entre sí y cada uno de ellos debe interpretarse en el

Los principios en realidad se vienen desarrollando desde el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua de 1826; el Tratado de Confederación de 1848 (principalmente); el Tratado de Alianza y Confederación de 1856 y el Tratado sobre Conservación de la Paz de 1865. El arto. 3 de la Carta de la OEA habla de “reafirmar” por cuanto los principios ya se habían enunciado en diversas formas, incluida la Convención sobre Derechos y Deberes entre los Estados de 1933; la Declaración de Principios Americanos de 1938; El Acta de Chapultepec de 1945 sobre Asistencia Recíproca y Solidaridad Americana de México, entre otros, y con posterioridad a la Carta, la Resolución relativa al Fortalecimiento de los principios de no intervención y autodeterminación de los pueblos y medidas para garantizar su observancia de 1972; los Principios Referentes a las Relaciones entre los Estados Americanos de 1973 y la Declaración de la Paz de 1979, entre otros. 3 Por resolución AG/RES.1773 (XXXI-O/01), se encomendó al CJI considerar la posibilidad de preparar un proyecto de declaración sobre su rol en el desarrollo del Derecho Internacional para la oportuna consideración de la Asamblea General. En otros antecedentes lejanos, por mandato de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago, 1959), el Consejo de la Organización encargó al Comité Jurídico Interamericano la preparación de un proyecto de instrumento que enunciase, el mayor número posible de aquellos casos que constituyan violaciones al principio de no intervención así como la posible creación de procedimientos adecuados que aseguren la estricta observancia del principio. En el curso de 1974, siguiendo a F.V. García- Amador, en su compilación sobre el Sistema Interamericano, el Comité aprobó un nuevo proyectos sobre casos de violaciones al principio de no intervención.

Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano

Doctrina Mauricio Herdocia

contexto de los restantes. Los principios no viven en soledad ni aislamiento monást ico; son interdependientes, complementarios e interactúan entre sí.

Est a conf luencia dinámica de los principios forma parte y testimonia la unidad básica del Derecho Internacional y, en nuest ro c a so, del Sistema Interamericano. Constituyen el sustrato primigenio y el hilo conductor que guía la Carta, orienta sus resoluciones, declaraciones y tratados y la conducta entre los Estados.

Sin lugar a equivocarnos, se puede afirmar que unos principios cooperan eficazmente como un tejido sistémico con otros para lograr los propósitos de la Carta. 2. Su Carácter General y Fundamental.

Tal como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia, “La asociación de los términos “reglas” y “principios” no se trata en opinión de la Cámara más que de una expresión doble usada para enunciar la misma idea, toda vez que, en este contexto, se entiende claramente por principios, los principios de derecho, es decir, también incluye las reglas del Derecho Internacional para las cuales el uso del término “principios” puede justificarse en razón de su carácter más general y más fundamental”4

3. Carta de las Naciones Unidas Es importante no olvidar que, siendo la OEA un organismo regional, dentro de las Naciones Unidas5, los principios del Sistema Interamericano están en directa relación con los principios de la Carta Universal y la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados. Igualmente, ninguna de las estipulaciones de la Carta de la OEA puede interpretarse en menoscabo de los derechos y obligaciones de los Estados miembros de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas6.

También es necesario indicar que no todos los principios del Sistema Interamericano se encuentran en la Carta de las Naciones Unidas como tales; por ejemplo, el principio relativo a la organización política sobre la base de la democracia representativa así como el principio de solidaridad (distinto al de cooperación), son principios propios que van adquiriendo cada vez más respaldo universal. 4. Presencia en toda la Carta

En esta parte introductoria debe tenerse presente que los principios se insertan en toda la Carta, no están sólo en el art. 3 de la misma, sino que se proyectan en las disposiciones que van normando cada uno de los XXII capítulos de la Carta

4 Delimitations of the Maritime Boundery in the Gulf of Maine Area. Judgment, I.C.J. Reports, 1984, págs. 288-290, para.83. 5 Art. 1 de la Carta de la OEA 6 Art. 131 de la Carta de la OEA

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Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano

Mauricio Herdocia

y el Preámbulo. Incluso, su contenido como principios puede ser más nítido, en ocasiones, en otros artículos de la Carta, tal como sucede con el principio de no intervención en el art. 19. 5. Especificidad y Especialidad de los principios

No podría dejar de indicarse que la relación entre los principios, por muy estrecha e interdependiente que ciertamente es, no les hace perder su individualidad, identidad propia ni su contenido, aplicabilidad y alcances específicos. Cada principio tiene su propio ámbito de acción y su propia efectividad, lo cual no afecta la contribución de todos al fin común de un orden interamericano justo, democrático y estable. 6. Relaciones con el Derecho Internacional Consuetudinario

E l v a lor convenc iona l de es t os principios (debido a su consagración en un tratado como es la Carta de la OEA), no les hace perder el valor que puedan tener como normas del derecho internacional consuetudinario. Unas normas no sustituyen a otras7. Tal como lo ha indicado la Corte Internacional de Justicia, hay principios ya codificados que vienen complementados por la norma consuetudinaria 8 . A veces la codificación aclara y precisa su sentido y viceversa. En todo caso, “quedará

claro que el Derecho Internacional consuetudinario sigue existiendo y siendo aplicable independientemente del Derecho Internacional de los tratados, aún y cuando las categorías de derechos tengan idéntico contenido”9. 7. Los principios y la realidad contemporánea

Los principios no viven en un mundo ideal, abstracto y platónico. Viven y se aplican (o dejan de aplicarse por omisión) en un mundo real que atraviesa por una etapa de transición, con las convulsiones propias que preceden a los grandes acomodamientos. No es posible entender el valor de estos principios sin auscultar los tiempos para descifrar la forma en que actúan a veces como anclas de humanidad, valores permanentes y razón, ante los signos – a veces apocalípticos- de un nuevo siglo vertiginoso y depredador, que se inició con la devastación del terrorismo y da muestras palpable de deshumanización e indiferencia. 8 El mundo actual y el Derecho Internacional

Se destaca como primera característica del mundo actual una más acelerada y profunda expansión y diversificación de los ámbitos de acción del Derecho Internacional, en áreas otrora reservadas a la jurisdicción interna de los Estados. Hoy, a diferencia del mundo de las Naciones

7 “El hecho que los principios mencionados, y reconocidos como tales, hayan sido codificados o incorporados en convenciones multilaterales no quiere decir que ellos cesan de existir y de aplicarse en tanto que principios de derecho consuetudinario, incluso con respecto de países que son parte en dichas convenciones. Principios como aquellos referidos a la abstención del uso y la amenaza del uso de la fuerza, la no intervención, el respeto de la independencia y de la integridad territorial de los Estados…conservan un carácter obligatorio en tanto que elementos de derecho internacional consuetudinario,…” ICJ Reports 1984 párrafo 73. 8 Caso por ejemplo del principio de ius cogens relativo a la abstención del uso y la amenaza del uso de la fuerza recogido en los tratados de las NU y la OEA y el criterio de proporcionalidad que viene aportado, en los casos de legítima defensa, por el derecho internacional consuetudinario. 9 I.C.J. Reports 1986, para. 179

Los principios de Derecho Internacional contenidos en la carta de la OEA, a la luz de los trabajos del Comité Jurídico Interamericano

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Unidas o de la primera Carta de la OEA, el Derecho Internacional ha ampliado las materias sujetas a su competencia. Igualmente, áreas enteras del árbol del Derecho Internacional General se han desprendido para formar cuerpos o ramas especializadas, pero el tronco y la savia continúan siendo comunes y tales ramas no podrían sobrevivir sin la fuente misma de su existencia. Ta l es el c a so de los reg ímenes especiales del Derecho del Mar, el Derecho Humanit ario, los Derechos Humanos, el Derecho Comunit ar io, el Derecho del Medio Ambiente y el Derecho Mercantil. El hecho de que las disposiciones de tales ramas se apliquen con preferencia al Derecho Int er n ac ion a l G ener a l, no r ef leja ninguna carta de independencia, sino la aplicación del viejo principio según el cual la norma especial destinada a regular una situación concreta, se aplica con preferencia sobre la norma general. Sabido es, asimismo, que si bien las fuentes del Derecho Internacional no tienen primacía entre sí, el Derecho Internacional sí contempla una jerarquía entre normas que es muy útil como técnica para la solución de conf lictos. Así las normas ius cogens, las normas erga omnes – incluidas las erga omnes parte- y las normas contenidas en la Carta de las Naciones Unidas10 gozan de superioridad en relación con otras normas. En suma, el menú de las cosas internacionales ha crecido en la misma medida en que el mundo ha ensanchado sus linderos y horizontes.

Un a s e g u nd a no t a del mu ndo contemporáneo consiste en la ruptura del monopolio del Estado11 para abrir paso a los nuevos sujetos del DI y otros actores emergentes que van ocupando su lugar de honor en la mesa ampliada de la nueva sociedad internacional. Junto al poderoso Leviatán, se sientan hoy los antiguos súbditos y la persona humana pugna por establecer su centralidad. El concepto de seguridad ha sufrido una profunda mutación; hoy las amenazas y desafíos están interconectados y tienen un carácter multitemático que desborda los marcos nacionales y exige esfuerzos colectivos superiores, bases y recursos de actuación plurinacionales.

Tales características van acompañadas de un prodigioso acercamiento entre los mundos normativos del Derecho interno de los Estados y el Derecho internacional. Cada vez con más fuerza y vigor se aprecia una “permeabilidad” e interdependencia entre dichos ordenes jurídicos, lo cual facilita –literalmente- el paso de los sujetos del DI de un ámbito a otro. En ese sentido, los individuos y las organizaciones internacionales cobran nuevas formas y modalidades de interactuación que imprimen un renovado dinamismo a las relaciones internacionales.

Le toca regular también no sólo el mundo visible de objetos materiales, sino con más fuerza el mundo invisible donde, a partir de un nuevo espacio cibernético y tecnológico, se da vida a manifestaciones como el comercio electrónico, en el que, a velocidades instantáneas se generan millones de transacciones con efectos jurídicos.

10 De conformidad con el Art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas. 11 Sin negar el papel protagónico y central que continúa jugando, tiene nuevos interlocutores que comparten el escenario internacional.

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Finalmente, el surgimiento, junto a un derecho clásico sustentado en la voluntad de los Estados, de un nuevo derecho común que se expresa en normas imperativas reflejadas en las llamadas obligaciones de ius cogens; las normas de cobertura universal, reflejadas en las llamadas normas erga omnes que atienden a los intereses de la Comunidad Internacional en su Conjunto y, especialmente, se apuntan las normas recogidas en los sistemas regionales, que reflejan obligaciones establecidas para la protección de un interés colectivo esencial a la vida misma del grupo de Estados organizados. Este es el caso de las normas interamericanas relativas a la democracia representativa y a los derechos humanos que conforman un Orden Público Regional Americano interpartes (una especie de normas erga omnes partes). Corolario de esta constatación es el hecho de que este derecho no sólo es colectivo en las obligaciones que genera, sino que proyecta una responsabilidad solidaria y conjunta de actuar y de cooperar recíprocamente para enfrentar las violaciones graves a esas obligaciones esenciales al grupo de Estados. La Carta Democrática Interamericana y el artículo 9 de la Carta de la OEA, son buenos ejemplos de este nuevo espíritu de reacción colectiva y solidaria.

III. Los principios bajo el artículo 3 de la carta de la OEA

En el contexto anterior, a continuación, se hará una breve referencia a los diferentes principios contenidos en el Art. 3 de la

Carta, rogando no olvidar su relación con otros artículos de la Carta que por razones de tiempo no podrán abordarse y el hecho de que el orden en que se citan es simplemente el del artículo12.

1. A r t íc ulo 3 - L os E s tados americanos reafirman los siguientes principios: a) El Derecho Internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas. Bajo este principio, “el imperio del derecho es un elemento insustituible para lograr la paz y la seguridad internacionales, así como para el progreso y el desarrollo en cada uno de los Estados del hemisferio”13. Un primer comentario a este principio es para indicar que el Derecho Internacional de hoy ha evolucionado profunda y aceleradamente. Siempre ha estado en su naturaleza evolucionar, para encauzar los fenómenos sociales emergentes en una avenida legal. Parte del mandato del Comité Jurídico Interamericano es precisamente promover el desarrollo progresivo del Derecho Internacional14. La Declaración de Panamá de 1996, puso de manifiesto el carácter prioritario de esta tarea y enfatizó su impacto para la interrelación entre los sistemas de derecho civil y common law. La fundamental labor del Comité de servir de Cuerpo Consultivo de la Organización y su capacidad de iniciativa, son la mejor forma que tiene el Comité de contribuir al cumplimiento de este principio que, a su vez, exige la adecuación del derecho a las nuevas realidades contemporáneas.

12 Debe tenerse presente también que hay otros principios que se han venido desarrollando en el Derecho Internacional en múltiples materias que no están necesariamente recogidos en la Carta de la OEA. 13 Proyecto de Declaración sobre el Centenario del Comité Jurídico Interamericano: Principios Generales de Derecho reconocidos por el Sistema Interamericano. 14 Art.99 de la Carta de la OEA.

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Como lo ha indicado el Comité, el “ fortalecimiento del derecho internacional no sólo se expresa, en la actualidad, en la codificación del mismo, sino especialmente en su desarrollo progresivo para proporcionar soluciones a los nuevos problemas y desafíos”.15 El Derecho Internacional es un sistema jurídico, donde las reglas y principios no son una simple sumatoria, sino un modelo sistémico, lo cual implica que las normas “cobran vida social” e interactúan unas con otras, desprendiéndose así su naturaleza de ser un derecho de relación coherente, donde la interpretación y el conflicto tienen, a su vez, sus técnicas jurídicas de solución. El gran desafío del Derecho Internacional es “administrar” su fragmentación en regímenes especiales y preservar su unidad y coherencia, a partir de su armonización, tomando como régimen unificador la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la jerarquía entre sus normas a partir del ius cogens, las normas erga omnes y la primacía de la Carta de las Naciones Unidas bajo el Art. 103. Un segundo principio, delineado en el artículo 3, consiste en que:

b) E l orden inter nac iona l es t á esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del Derecho Internacional.16

Comencemos con la cuestión de la Soberanía. Como el autor ha indicado en otras oportunidades17, originalmente, los componentes de la definición clásica de Soberanía habían cargado una fuerte dosis de rigidez, sustentada en las ideas de territorialidad y en el ejercicio, lo más amplio posible, de competencias privativas, absolutas y excluyentes, ejercidas en un espacio marcado por la independencia entre los Estados, considerados entonces como depositarios únicos y privilegiados de la Soberanía y actores indisputados del orden internacional.

Cabe la pregunta ¿Cuánto ha cambiado esta realidad? ¿Hasta qué punto la humanización del Derecho Internacional contemporáneo ha sacudido la institución de la Soberanía, trasladando espacios legítimos de actuación y subjetividad a los otros sujetos y actores del Derecho Internacional? ¿Qué tanto es cierto que se ha relativizado la Soberanía frente al surgimiento de nuevos conceptos, reglas permisivas y visiones que están remodelando la estructura del orden jurídico internacional? ¿Hasta dónde vivimos hoy en un mundo de Estados únicamente? ¿Cómo ha afectado ese mundo el surgimiento del individuo como sujeto de derechos y obligaciones que se despoja de su anónima pertenencia a la población del Estado y afirma una identidad propia y preeminente que no había poseído antes en toda su historia?

De ahí la necesidad de hacer una reflexión desde la perspectiva de un principio fundacional como es la Soberanía de

15 CJI/doc.195/05. 16 Algunos artículos relacionados de la Carta: Artículo 10–13, Artículo 16 y Artículo 18. 17 HERDOCIA SACASA, Mauricio. Soberanía Clásica: un principio desafiado… ¿Hasta Dónde? Comercial 3H, S.A. p. 4-6.

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los Estados, centro de donde irradian el conjunto de principios y propósitos que ordenan y estructuran las relaciones entre los Estados, principio sobre el cual reposa todo el Derecho Internacional, como diría la propia Corte Internacional de Justicia en 198618.

Históricamente, entre los componentes del Estado, han prevalecido aquellos que marcan límites - territorio y gobierno y presuponen la distribución de manera exclusiva y excluyente, de las competencias y atribuciones. El elemento población – que es componente universal y común a una sola e indivisible humanidad - había aparecido como relegado y subordinado. Los pueblos -y con ello lo humano como factor cohesionante- se integraron gradualmente, rompiendo los muros y fronteras de un derecho de “separación”, dividido en parcelas territoriales y jurisdiccionales excluyentes Hoy, el elemento población, y sus componentes individuales, se alza con luz propia y autónoma y reclama su lugar de influencia sobre el ejercicio de la Soberanía. En efecto, la Soberanía va dejando de configurarse únicamente a partir de su ejercicio sobre el territorio y por los gobiernos, para desarrollar la dimensión humana de las poblaciones y de las personas concretas que las integran.

Se trata de la insurrección de los súbditos del Leviatán que pasan a ocupar territorios estatales y marcan sus linderos. En el mundo actual parece existir una gran confusión sobre los cambios ocurridos y sus consecuencias; algunos siguen viendo la Soberanía y los principios que la rodean (No Intervención, Igualdad Soberana y

Libre Determinación, por ejemplo), desde la óptica de los años anteriores al proceso de descolonización o el surgimiento de los grandes tratados en materia de Derechos Humanos, la jurisdicción penal universal, la conformación de grandes bloques de codificación en diversas áreas especializadas, la adopción de multitud de acuerdos por parte de los Estados entre sí y con las organizaciones internacionales y los procesos de integración. Para los partidarios de esta óptica estática las fronteras no parecen haberse movido, contra toda la evidencia aplastante de la realidad contemporánea. No obstante todo ello, la Soberanía sigue siendo el núcleo articulador y el Estado, el sujeto por excelencia.

En cuanto a los tratados, como lo indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua19, a propósito de la celebración de elecciones libres: “…la Corte no percibe, dentro de todo el abanico de materias sobre las cuales puede tratar un Acuerdo Internacional, ningún obstáculo, ni ninguna disposición que impida a un Estado asumir un compromiso. El Estado que es libre de decisión en su orden interno, es soberano para aceptar en ese dominio una limitación de su Soberanía.”

Ya desde su primera decisión, la Corte Permanente de Justicia Internacional recordó que, lejos de ser incompatible con la Soberanía: “…la facultad de contraer compromisos internacionales es un atributo de la Soberanía del Estado.”20

18 ICJ Reports 1986, p.133, párrafo 263. 19 ICJ Reports 1986, Pág. 131. Párrafo 259. 20 Decisión del 17 de agosto de 1923, Caso del vapor Wimbledon, Serie A, Número 1, p. 25.

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Consecuentemente, tal como indica la Carta: “El respeto y fiel observancia de los tratados constituyen normas para el desarrollo de las relaciones pacíficas entre los Estados. Los tratados internacionales deben ser públicos”. 21 c)

La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí.

Este principio refleja el espíritu de la propia Carta. Es consustancial a su existencia, por cuanto hay un deber primario de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en el propio instrumento fundacional de la Organización. Igual cumplimiento de buena fe se exige para los principios, obligaciones y normas derivadas del Derecho Internacional. La buena fe en el cumplimiento de los tratados es norma clásica.

Debe tenerse presente que, en caso de conflicto entre obligaciones de la Carta de la OEA y la de las Naciones Unidas, prevalecen las últimas22. Un cuarto principio consiste en que:

d) La solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se persiguen requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la Democracia Representativa.23 En este ámbito, debe tenerse presente que la Carta Democrática

Interamericana interpreta fielmente el estado de las normas interamericanas en la materia. Sobre el tema de la Democracia, como punto de partida, el Comité Jurídico ha indicado desde 1995 que:

“Todo Estado del Sistema Interamericano tiene la obligación de ejercer efectivamente la Democracia Representativa en su sistema y organización política.”24 Esto significa que la Democracia Representativa en América, en sus directrices esenciales e intocables, ha salido del recinto de los asuntos propios de la jurisdicción doméstica para trasladarse al ámbito de las cuestiones regidas por normas de carácter internacional. En su proyecto de Declaración sobre el Centenario25, el Comité diría que “La democracia es un derecho de los pueblos americanos y una obligación jurídica internacional de los respectivos Estados, derecho y obligación invocado y exigible respectivamente, ante y por la Organización de los Estados Americanos”. Conviene recordar lo expresado por el Comité en el sentido de que: “...las normas jurídicas internacionales correspondientes al ejercicio efectivo de la Democracia Representativa de los Estados del Sistema Interamericano conforman un orden específico y especial…”26 Resalta la contribución de este órgano de la OEA al perfeccionamiento de la Carta Democrática Interamericana mediante las observaciones y comentarios al proyecto de Instrumento en el año 2001.

21 Artículo 18 de la Carta de la OEA. 22 Art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas. 23 El artículo 9 de la Carta muestra la reacción colectiva ante la violación al principio de democracia representativa. Los considerandos preambulares tres y cuatro son muy importantes así como el arto. 2 inciso b) de la Carta. 24 CJI/RES.I-3/95 25 CJI/doc.195/05. 26 CJI/RES.I-3/95.

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La Democracia es realmente el gran aporte del Sistema Interamericano al siglo XXI. Es un derecho en vías de cristalización universal. La idea de que comporta dentro de sí elementos que no pueden alterarse (separación de poderes, elecciones libres y derechos y libertades fundamentales, por ejemplo) así como la responsabilidad subsiguiente que genera el hecho ilícito de la alteración del orden democrático y el legítimo ejercicio del poder, tienden a transformar su naturaleza política originaria en un vínculo propiamente jurídico -como lo anticipó el Comité que tarde o temprano tendría que llegar a la propia Carta de las Naciones Unidas, carente actualmente de una sola mención a la democracia.

Se espera el día en que la Carta Universal incluya dentro de sus propósitos, como lo ha propuesto el autor, el de “promover los valores y principios de la democracia, dentro del Derecho Internacional”. Esa marcha ya se inició en múltiples resoluciones, declaraciones y planes de acción de agrupaciones pro democracia en el marco de las Naciones Unidas. También en la Cumbre Mundial del 2005, se proclamó el valor universal de la democracia, aunque está pendiente la definición de sus elementos esenciales. En realidad, lo que después sería el modelo interamericano, ya en 1959, había definido en la Declaración de Santiago algunos “principios y atributos” del sistema democrático. Vale la pena recordarlos:

1. El principio del imperio de la ley debe ser asegurado mediante la independencia

de los Poderes y la fiscalización de la legalidad de los actos de gobierno por órganos jurisdiccionales del Estado. 2. Los gobiernos de las Repúblicas Americanas deben surgir de elecciones libres. 3. La perpetuación en el poder, o el ejercicio de éste sin plazo determinado y con manifiesto propósito de perpetuación, son incompatibles con el ejercicio efectivo de la democracia. 4. Los gobiernos de los Estados Americanos deben mantener un régimen de libertad individual y de justicia social fundado en el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. 5. Los derechos humanos incorporados en las legislación de los Estados Americanos deben ser protegidos por medios judiciales eficaces. 6. El uso sistemático de la proscripción polít ica es cont rar io al orden democrático americano. 7. La libertad de prensa, de la radio y la televisión, y en general la libertad de información y expresión, son condiciones esenciales para la existencia de un régimen democrático. 8. Los Estados Americanos, con el fin de fortalecer las instituciones democráticas, deben cooperar entre sí en la medida de sus recursos y dentro de los términos de sus leyes para consolidar y desarrollar su estructura económica, con el fin de conseguir justas y humanas condiciones de vida para sus pueblos”27. Por su parte, la Carta Democrática Interamericana, en sus artículos 3 y 4 definiría los elementos esenciales

27 Declaración de Santiago sobre “Democracia Representativa”, acordada en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en 1959

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y componentes fundamentales de la Democracia Representativa, recogiéndose así la idea de valores consustanciales al modelo democrático, cuya trasgresión corroe los cimientos en los que se sustenta. No hay régimen democrático si falta uno de los elementos esenciales de la Carta Democrática Interamericana, sus componentes fundamentales o de los atributos reseñados desde 1959, cuando dicha carencia sea sistemática, grave y no encuentre dentro del derecho interno una vía para solucionarla, no se desee hacerlo o se carezca de los recursos para ello.

El Comité Jurídico Interamericano emitió una Resolución28 en la cual se enfatiza el vínculo vital entre el ejercicio efectivo de la democracia representativa y el Estado de Derecho, a partir de sus elementos esenciales y componentes fundamentales. En ese sentido, la Resolución destaca el derecho que todo Estado tiene a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga. Observa que este derecho está limitado por el compromiso de respetar los elementos esenciales de la democracia representativa y los componentes fundamentales del ejercicio de la misma enumerados en la Carta Democrática Interamericana. Asimismo, se reafirma la Declaración de Santiago de Chile adoptada en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, en agosto de 1959. El Comité Jurídico Interamericano indicó que los riesgos, las afectaciones, las rupturas, y en general las alteraciones al orden democrático, deben apreciarse

a la luz de la vigencia de los elementos esenciales de la democracia representativa y de los componentes fundamentales del ejercicio de la misma.

El Comité Jurídico enfatizó que es necesario fortalecer Poderes Judiciales independientes, provistos de autonomía e integridad, carácter profesional y no partidario y sujetos a un régimen de selección no discriminatorio e insistió en la importancia de prevenir y anticipar las causas mismas de los problemas que afectan el sistema democrático de gobierno. El Comité Jurídico Interamericano sintetizó su posición indicando que el régimen democrático no se agota en los procesos electorales, sino que se expresa también en el ejercicio legítimo del poder dentro del marco del estado de derecho, que incluye el respeto a los elementos, componentes y atributos de la democracia.

En cuanto al principio de Solidaridad29, un resultado importante de los cambios ha sido el surgimiento –in status nascendi- a juicio del autor30, de un nuevo principio de Solidaridad Jurídica, todavía no profundizado lo suficiente en el Derecho Internacional, pero muy avanzado en el ámbito de la democracia y los derechos humanos, por ejemplo. Se trata de un principio que aspira a ser imperativo y diferente a la simple y laxa cooperación, interpretada (aunque su texto va más lejos) como sujeta al arbitrio de las partes. En el derecho clásico, los Estados reivindicaban las ofensas inferidas a su

28 CJI/RES. 159 (LXXV-O/09) 29 En la Conferencia Interamericana de Consolidación de la Paz, se aprobó en 1936 la resolución XXVII, Declaración de Principios sobre Solidaridad y Cooperación Interamericanas, la cual se refiere a “…la existencia de una democracia solidaria en América”. 30 Herdocia Sacasa, Mauricio. El Principio Emergente de la Solidaridad Jurídica entre los Estados. Edificando un Nuevo Orden Público Internacional. Impreso en Comercial 3H, S. A. 2008

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propia personalidad, súbditas y bienes. Un derecho casi egoísta y al servicio propio. La ofensa era individual como la respuesta.

El resto de situaciones que afectaban a los demás –salvo alianza o pacto de defensa mutua- quedaba librado a la indiferencia ante el destino de terceros. La responsabilidad colectiva no aparecía –a diferencia de la hora actual- como un rasgo distintivo de la Sociedad de Naciones en diversos campos. El ar tículo 48 (Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado) del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas31, da a todo Estado que no sea un Estado lesionado el derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado cuando “La obligación violada existe con relación a un grupo de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido establecida para la protección de un interés colectivo del grupo”. El comentario de la Comisión indica que “ …las obligaciones que protegen un interés colectivo del grupo pueden derivar de tratados multilaterales o del derecho internacional consuetudinario. En ocasiones se ha calificado a esas obligaciones de “obligaciones erga omnes partes”. Por su parte, el art. 41 del proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente

Ilícitos, establece como un deber de todos los Estados, el de cooperar para poner fin a una violación de una norma imperativa, es decir, con independencia total de quién es el Estado directamente lesionado. Hoy, podemos sostener la idea de la conformación de un principio de Solidaridad Jurídica en formación avanzada32; es decir, un derecho interesado en la suerte de las personas, los pueblos, la Comunidad Internacional en su Conjunto y el interés general. Un derecho interesado en el destino de otras naciones y en el futuro, no como una graciosa concesión sino como resultado, sea de un deber jurídico imperativo, o bien bajo la forma de un derecho de actuación ejercitable erga omnes o “erga omnes partes” para la Comunidad Americana, según lo ha propuesto el autor para el recinto regional. Este principio se ha venido construyendo sobre la base de varios eslabones que unen la cadena de la Solidaridad Jurídica y la responsabilidad de actuar que genera33.

En el ámbito americano, hay entonces un emergente principio de solidaridad que obliga a la actuación colectiva de los Estados que no han sido directamente lesionados (en el sentido tradicional), en caso de afectación a intereses colectivos esenciales del Sistema en su conjunto, es decir, al Orden Público Americano. En virtud de este emergente principio, la indiferencia ante el ataque a valores colectivos esenciales deja de pertenecer

31 Suplemento Nº 10 (A/56/10) Informe de la Comisión de Derecho Internacional. 53º período de sesiones. 32 HERDOCIA SACASA, Mauricio. El Principio Emergente de la Solidaridad Jurídica entre los Estados:.un Nuevo Orden Público Internacional. Lección inaugural ante la Universidad de Ciencias Comerciales (UCC). 11 de mayo del 2006. 33 Eslabón Humanitario; Eslabón de la Legitima Defensa Colectiva; Eslabón de las Normas de ius cogens; Eslabón de las normas erga omnes; Eslabón de los Derechos Humanos; Eslabón de la Democracia Representativa; Eslabón de los procesos de integración; Eslabón de la protección humanitaria a poblaciones vulnerables en riesgo (mal llamada “intervención Humanitaria”).

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al ámbito moral y se coloca como una conducta incompatible con un principio vinculante que manda la actuación solidaria de los Estados que no han sido directamente lesionados, dentro del marco y procedimientos estrictos del Derecho Internacional y el respeto al principio de no intervención. Otros principios capitales consisten en que:

e) Todo Estado tiene el derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social y a organizarse en la forma que más le convenga y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro estado con sujeción a lo arriba dispuesto, los estados americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales.34 Entre aquellos asuntos que dejaron de pertenecer exclusivamente a la jurisdicción interna y exclusiva de los Estados del Sistema Interamericano, para pasar a ser parte de sus obligaciones jurídicamente vinculantes, se encuentran los elementos esenciales de la Democracia Representativa35. Es por ello que se manifiesta el principio de Solidaridad Jurídica ante las alteraciones del orden constitucional que

afecten gravemente el orden democrático en un Estado, activando los mecanismos de apreciación colectiva para promover, por parte de Estados distintos al directamente lesionado, la normalización de la institucionalidad democrática y el pleno imperio de las instituciones democráticas.

Como resultado de estos compromisos, debe indicarse que el derecho a elegir el sistema político, económico y social, ha perdido parte de su amplitud original y, a juicio del autor, no puede alegarse para justificar la construcción de un modelo de organización política que niegue los valores y principios esenciales que sustentan el orden constitucional democrático o el ejercicio legítimo del poder. Ese es uno de los grandes cambios de la Soberanía en el Sistema Interamericano. El Comité Jurídico Interamericano ha indicado que:

“…el principio de no intervención y el derecho de cada Estado del Sistema Interamericano a elegir, sin injerencia externa, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, no pueden amparar la violación de la obligación de ejercer efectivamente la Democracia representativa en dicho sistema y organización”. 36

El modelo de Democracia adoptado tiene elementos que no pueden ser objeto de variación en lo sustantivo.Es decir, no es

34 Algunos artículos relacionados de la carta son Artículo 17, Artículo 19–20 y Capítulo VII – Desarrollo Integral (Artículo 30 – 52) y Capítulo XIII – Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (Artículo 93 – 98). 35 VIO GROSSI, Eduardo. La Democracia Representativa: obligación jurídica interamericana. Publicado en la Democracia en el Sistema Interamericano. Washington, DC: Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA, 1998, p.31. 36 CJI/RES.I-3/95. Resolución del 23 de marzo de 1995.

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posible para ningún Estado americano, por ejemplo, decidir un régimen político que no contemple, o bien, vulnere los elementos esenciales de la Democracia Representativa, como son, entre otros: “… el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos.”37

Por supuesto, hay plena libertad para adopt ar las propias modalidades, características específicas, programas y prioridades de organización y actuación de un gobierno, siempre y cuando no afecten este “núcleo duro y esencial” que es imperativo mantener.

El principio plenamente vigente de no intervención, cima y aporte indiscutible de América Lat ina y del Sistema Interamericano al Derecho Internacional, desde el Tratado de Confederación suscrito en Lima en 1848 y consagrado definitivamente en la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados de 1933, pasando por el Protocolo Adicional relativo a la No Intervención de 1936, hasta la Carta de la Organización de 1948, debe ahora convivir con el principio de la democracia representativa; como antes lo hizo con el deber universal de respetar los Derechos Humanos, materias ambas que han pasado a ser reguladas por el derecho americano.

A nivel universal, no existe la obligación de seguir el modelo de Democracia Representativa, al menos en la forma en que está consagrado convencionalmente en el Sistema Interamericano. La Corte Internacional de Justicia ha dicho que: “…la adhesión de un Estado a una doctrina particular, no constituye una violación al derecho internacional consuetudinario” 39, siempre y cuando no se violen impunemente los Derechos Humanos.

De ahí el desafío de los Estados vinculados a este modelo de trasladar los conceptos de democracia al ámbito universal, teniendo en cuenta que la Carta de las Naciones Unidas, no consagra el derecho de los pueblos a la democracia ni contiene referencias específicas a ella. Parece haber llegado, entonces, el momento de considerar un esfuerzo de reforma de la Carta Universal en esa dirección para consagrar la democracia entre sus propósitos fundamentales. Especial atención merece el siguiente principio:

f) La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y consolidación de la Democracia Representativa y constituye responsabilidad común y compartida de los Estados Americanos.40 Los componentes civiles y políticos de la democracia representativa no son suficientes, es necesario un rostro humano y social que conjugue libertades y satisfaga

37 Art. 3 de la Carta Democrática Interamericana. 38 Téngase presente que bajo el Art. 2 de la Carta, la Organización no tiene más facultades que aquellas que expresamente le confiere la Carta, ninguna de cuyas disposiciones la autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdicción interna de los Estados miembros. 39 I.C.J. Reports 1986. para. 263. 40 Ligado a este tema, por ejemplo, el artículo 34 de la Carta.

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necesidades, la fórmula interdependiente e indivisible entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales. Tan indivisibles como la propia Carta de la OEA cuando se refiere a Democracia por una parte, y a Desarrollo Integral, por otro. No es posible sacrificar unos en aras de otros. No basta entonces una Carta Democrática Interamericana y prueba de ello son los trabajos que realiza la OEA en materia de una Carta Social. Tal como lo expresó el autor en la celebración del Centenario del Comité Jurídico Interamericano: “Nunca fue ajena la Organización, desde sus inicios, a los problemas sociales.

La Resolución LVIII de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, reunida en México, encargó al Comité Jurídico: “…que en colaboración con la Oficina Internacional del Trabajo y teniendo en cuenta los convenios y recomendaciones de dicha Oficina y la legislación de los países americanos formule una ‘Carta Interamericana de Garantías Sociales’, la cual será sometida a la consideración y aprobación de la Novena Conferencia Internacional Americana que habrá de reunirse en Bogotá”. El proyecto de Carta fue elaborado el 21 de Octubre de 1947.

Para el Comité, la misión encomendada “…era la de establecer los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase de nuestras Repúblicas.”

Muy posiblemente esos esfuerzos pioneros influenciaron la evolución de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dimensión inseparable de los Derechos Civiles y Políticos. Según lo expresa la Exposición de Motivos del Comité Jurídico Interamericano sobre la citada Carta: “Así el perfeccionamiento del Sistema Interamericano de Paz, la Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Hombre y la Carta de Garantías Sociales, son el trípode ideado para sostener la organización internacional americana” g) Los Estados Americanos condenan la guerra de agresión: la victoria no da derechos.41

Desde la primera Conferencia Internacional Americana celebrada en Washington en 1889-1890, se declaró que una guerra de conquista no otorgaba derechos 42 . El artículo 22 de la Carta expresa este principio en su dimensión más general, aunque no incluyó expresamente la amenaza del uso de la fuerza. En tal sentido, “los Estados Americanos se obligan en sus relaciones internacionales a no recurrir al uso de la fuerza, salvo el caso de legítima defensa de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de dichos tratados”.

D u r a nt e l a O c t av a C on f er enc i a Internacional Americana, se reiteró en 1938, “como principio fundamental del Derecho Público de América, que no tendrán validez ni producirán efectos jurídicos la ocupación ni la adquisición de

41 Algunos artículos relevantes de la Carta son el Artículo 21 y 22. 42 ARRIGHI, Jean Michel. OEA Organização dos Estados Americanos. Manole. p. 13. 43 Conferencias Internacionales Americanas. Primer Suplemento 1938-1942. Publicación de la Secretaría General de la Décima Conferencia Interamericana. Pág. 43.

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territorios ni ninguna otra modificación o arreglo territorial o de fronteras mediante la conquista por la fuerza, o que no sean obtenidas por medios pacíficos”43. Este principio está íntimamente vinculado al siguiente:

h) La agresión a un Estado Americano constituye una agresión a todos los demás Estados Americanos.44 De esta expresión se deriva -en gran parteel sistema de seguridad colectiva en el ámbito militar, una de las preocupaciones primigenias de los primeros tratados del siglo XIX. La Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas entiende por agresión:

“La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o, en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas.” El artículo 9 modificado por el articulo I del Protocolo de Reformas del TIAR retomó, mutatis mutandis, esta definición45.

El Órgano de Consulta del tratado especial que regula la materia, el Tratado Americano de Asistencia Recíproca de 1947, ha sido invocado relevantemente al menos 18 veces entre países americanos y dos con países extrarregionales.

Aquí se expresa el principio de solidaridad colectiva en el ámbito militar que luego se extendería – bajo otras modalidades, por supuesto – al campo de la democracia representativa y de los derechos humanos, motivando la apreciación y la acción colectiva.

En realidad, el modelo nuevo de seguridad multidimensional, a juicio del autor, ha venido a resquebrajar en parte las bases monotemáticas del TIAR. La idea de una seguridad multidimensional46 y del elemento humano como fundamento de la seguridad, arroja una luz distinta al antiguo modo de tratar los problemas de la seguridad. La Conferencia Especial sobre Seguridad de México en octubre de 2003, abrió un camino que debe traducirse al lenguaje jurídico de los instrumentos del Sistema. La Declaración de Seguridad en las Américas destacó el proceso de examen y evaluación del TIAR, “teniendo en cuenta las realidades de la seguridad en el Hemisferio y la naturaleza distinta de las amenazas tradicionales y no tradicionales a la seguridad, así como los mecanismos de cooperación para hacerles frente”.47 A continuación un principio que ha marcado las contribuciones del Sistema:

i) Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos.48

44 Ciertos artículos pertinentes de la Carta son: Artículo 2, Artículo 28 – 29 y Artículo 65. 45 Ver documento CJI/doc.159/04 corr.1 del 9 de agosto de 2004 titulado “Aspectos Jurídicos de la Seguridad Interamericana: Principios o Normas Generales sobre la acción de la Organización de los Estados Americanos en materia de paz y seguridad internacionales”, presentado por el Dr. Eduardo Vio Grossi 46 Ver al respecto el pionero Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica de 1995 y la Declaración de Bridgetown. sobre el Enfoque Multidimensional de la Seguridad Hemisférica (AG/DEC.27 (XXXII-O/02). 47 Punto 48 de la Declaración sobre Seguridad en las Américas. 48 Algunos artículos pertinentes de la Carta son los Artículos 24-27 del Capítulo V (Solución Pacífica de Controversias).

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El núcleo del asunto de la solución pacífica descansa en gran medida en la necesidad de un mecanismo de carácter obligatorio que permita cumplir con el propósito de “no dejar que controversia alguna entre los Estados Americanos pueda quedar sin resolver”49. El tratado que establecería los medios adecuados para resolver las controversias es el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá).

Desde 1957, que dormía, el Pacto ha despertado de un largo letargo a las voces de la Corte Internacional de Justicia. El Pacto ha sido alegado 7 veces desde entonces como título de jurisdicción y competencia (1986 (2), 1999 (1), 2001 (1), 2005 (1) y 2008 (2) para intentar abrir las puertas de la Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia ha emitido pronunciamientos concretos sobre el Pacto de Bogotá en los casos relativos a las Actividades Fronterizas y Transfronterizas Armadas (Nicaragua versus Honduras) de 1988 que fue un caso pionero que marcó la jurisprudencia subsiguiente y a la Disputa Territorial y Marítima en el Mar Caribe (Nicaragua versus Colombia) de 2007 en su fase de Objeciones Preliminares.

El Pacto se ha invocado para los casos relativos al Laudo del Rey de España del 23 de diciembre de 1906 (Nicaragua y Honduras); a las Actividades Fronterizas y Transfronterizas Armadas (Nicaragua versus Costa Rica) de los años ochenta que no llegó a su fin; a la disputa territorial y marítima en el Mar Caribe

(Nicaragua versus Honduras) fallado en el 2007; a la Disputa concerniente a Derechos de Navegación y Relacionados (Costa Rica versus Nicaragua) fallado en el 2009; a la Disputa Marítima ( Perú/ Chile) del 16 de enero de 2008 y el caso relativo a la Fumigación Aérea con Herbicidas ( Ecuador v. Colombia) del 31 de marzo de 2008. Ya en los últimos casos, Honduras (demandada por Nicaragua), Nicaragua (demandada por Costa Rica), Chile (demandado por Perú) y Colombia (demandada por Ecuador), ante el título de jurisdicción del Pacto, no alegaron Objeciones Preliminares. Es interesante destacar el avance que supuso el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá), al establecer ipso facto el acceso a la Corte Internacional de Justicia50, cláusula mucho más avanzada que la opcional establecida en el Estatuto de la Corte, la cual está sujeta a la declaración unilateral adicional que formulen los Estados en ejercicio de su Soberanía.

Ambos títulos jurisdiccionales son autónomos, autosuficientes y tienen vida independiente51. La Corte estimó que, “...el compromiso del artículo XXXI del Pacto es independiente de la declaración de aceptación de la jurisdicción compulsiva tal como haya sido hecha bajo el artículo 36, parágrafo 2, del Estatuto...” Por otra parte, el Pacto mismo establece dos maneras diferentes de acceder a la Corte. Sobre el tema, la Corte ha dicho:

“…En resumen, los artículos XXXI y XXXII proveen dos modos distintos por

49 Art. 27 de la Carta de la OEA. 50 Ver Arto. XXXI del Pacto de Bogotá. 51 Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application, Judgment, I.C.J. Reports 1988.

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los cuales puede accederse a la Corte. El primero se refiere a casos en los cuales la Corte puede ser requerida directamente, y el segundo, en aquellos en que las partes inicialmente recurrieron a la conciliación... el procedimiento en cuestión no tiene que haber fracasado definitivamente antes de iniciar un nuevo procedimiento. Es suficiente si... el procedimiento inicial ha llegado a una suspensión en circunstancias tales que pareciera no haber perspectivas de que sea continuado o reasumido.”

El Pacto de Bogotá se convierte entonces, en un modelo ideal para la jurisdicción internacional, toda vez que no exige declaración expresa adicional a la que ya figura en el propio instrumento interamericano. Si bien es cierto el Pacto no tiene el número deseable de ratificaciones, ello no parece motivo suficiente para desmerecer su valor. Como decía el ilustre maestro Eduardo Jiménez de Aréchaga, “no cabe medir la eficacia de estos acuerdos de pacificación por la frecuencia de su utilización, ya que su mera existencia ejerce una función preventiva, desalentando planteamientos abusivos o carentes de todo mérito”52

En realidad, hay que reconocer, como ha indicado Jean Michel Arrighi53, que las disputas de hoy se han venido dando más en el ámbito interno que en el ámbito de las relaciones entre los Estados. Esto ha sido particularmente cierto en Centroamérica, donde los problemas han residido usualmente en el orden interno. He dicho

en otras oportunidades que posiblemente haya más dosis de solución en una gran cantidad de casos en la Carta Democrática Interamericana que en el Pacto de Bogotá. Igualmente posiblemente cierto es que había más dosis de solución en el Pacto de Bogotá que en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca en muchos de los casos planteados entre Estados americanos bajo el último marco.

Recientemente, en el marco del 69º y 70º períodos de sesiones del Comité Jurídico Interamericano ha surgido una iniciativa de estudio, que retoma a su vez una iniciativa del Secretario General54 en torno a la posibilidad de una Corte Interamericana de Justicia55, cuyos antecedentes se remontan a la Quinta Conferencia Internacional Americana y la Octava Conferencia Internacional Americana. El esfuerzo de los países americanos en torno a la solución pacifica, es de larga data y ha ejercido una influencia perdurable en el sistema mundial. 56 j) La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera. 57

Este principio, nos vuelve al tema fundamental de una paz integral que sólo puede encontrar asidero en la dimensión social de los procesos democráticos. En el fondo este principio trae a la mesa, la relevancia de los aspectos sociales y de la justicia en la Organización.

52 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Tentativas de Reforma del Pacto de Bogotá. Anuario Jurídico Interamericano 1986. Washington- DC: Secretaría General de la OEA, 2006, p. 8. 53 Ver pie de pág. Nº 39. p. 2-3. 54 Temas Jurídicos del Informe Anual 2005-2006 del Secretario General de la OEA, Secretario General. OEA/Ser. D/ III. 56. 55 VIO GROSSI, EDUARDO. CJI/doc.231/06 y CJI/doc.241/07. 56 Para una evolución histórica de estos esfuerzos, ver LEORO FRANCO, Galo. La Solución Pacífica de las Controversias: ¿Tema jurídico o político en América? En: El Comité Jurídico Interamericano. Un Siglo de Aportes al Derecho Internacional. Rio de Janeiro: Secretaría General de la OEA, 2006. 57 Ver por ejemplo, Capítulo VII Desarrollo Integral Arto 30 – 52.

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La idea de una paz fundada simplemente en consideraciones de ausencia de guerra y el papel tradicional de las organizaciones en relación al mantenimiento de la paz y la seguridad, recibe aquí un llamado de atención en el sentido de que la paz es fruto también, si se desea duradera, de la justicia y la seguridad social. Este principio vuelve a los fines humanos últimos de la Organización y destaca la importancia de los trabajos en torno a una Carta Social. El desarrollo integral destaca también como pilar esencial de una paz estable en el tejido de la Carta.

El extenso y documentado Informe “Aspectos Jurídicos de la Interdependencia entre Democracia y Desarrollo Económico y Social” (CJI/doc.190/05 rev.3) del miembro del CJI, Jean-Paul Hubert y la resolución del CJI58 relativa a los aspectos jurídicos de la interdependencia entre desarrollo y democracia son totalmente pertinentes en esta reflexión ya que muestran la estrecha vinculación entre los derechos humanos en el área social, económica y cultural y el desarrollo, a la luz del carácter esencial de tales derechos en un modelo de democracia representativa. La cooperación tiene por supuesto un lugar de honor entre los principios: k) La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad comunes de los pueblos del Continente Hay un artículo en la Carta que siempre ha parecido excepcional y es el referido

a una respuesta colectiva de los Estados ante una situación económica grave en circunstancias que un Estado no pueda superar con sus propios esfuerzos. Creo que este artículo de la Carta es reflejo preciso de la solidaridad de los Estados, más allá de la simple cooperación. Dice el art. 37: “Los Est ados miembros conv ienen en buscar, colectivamente, solución a los problemas urgentes o graves que pudieren presentarse cuando el desarrollo o estabilidad económicos, de cualquier Estado miembro, se vieren seriamente afectados por situaciones que no pudieren ser resueltas por el esfuerzo de dicho Estado.” Decisivo para la historia americana es el principio según el cual: l) Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.59

Ya lo dijo el Comité Jurídico Interamericano en su 70º período de sesiones, la no discriminación en materia de respeto a los derechos humanos cubre todos los tipos de discriminación, tanto los que están expresamente indicados, como aquellos otros que se expresan como manifestaciones contemporáneas con características más particulares. Los Derechos Humanos es un campo donde el Comité prestó una contribución decisiva para los futuros instrumentos que contendrían la Declaración Americana

58 CJI/RES. 106 (LXVIII-0/06) en la cual se reconoce que la democracia y la obligación para cooperaron en el desarrollo tienen distinta normatividad, no obstante su interdependencia y que el desarrollo tiene un componente de derechos económicos, sociales y culturales que están consagrados en declaraciones e instrumentos jurídicos internacionales interamericanos en la esfera de los derechos humanos, parte esencial de la democracia y que su creciente ejecución fortalece el vinculo legal y la interdependencia entre la democracia, el desarrollo integral y el combate a la pobreza. 59 Hay por supuesto referencias al tema en la parte preambular (primer y cuarto párrafo). Son Artículos relacionados de la Carta, entre otros, los Artículo 45 y 106.

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de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos. No podría dejar de recordarse el carácter interdependiente e indivisible de los derechos humanos en toda su gama política, civil, económica, social y cultural. Hay un hecho que cambió todo el panorama de la acción colectiva de la Organización en materia de Derechos Humanos. Me refiero al caso donde el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue base para que el Órgano de Consulta indicase que la solución debería inspirarse, como una de sus bases, en el “Reemplazo inmediato y definitivo del régimen somocista” en Nicaragua.60

Como el autor ha dicho en otras oportunidades, esa resolución abrió una brecha en el Derecho internacional que, aún hoy, no ha terminado de cerrarse61. Un aspecto interesante que se ha venido desarrollando a nivel interamericano es el concepto de “garantía colectiva”, que se ubica, a juicio del autor, bajo el principio de solidaridad americana y el deber de dar respuesta ante la afectación de un interés esencial a la Organización.

Bajo este principio de garantía, dice el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que “Todo Estado Parte tiene un interés jurídico en el cumplimiento

por todos los demás Estados Partes de sus obligaciones. Esto se deduce del principio de que las normas relativas a los derechos básicos de la persona humana son obligaciones erga omnes y que …existe una obligación estipulada… de promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales…toda violación de los derechos… por cualquier Estado Parte merece ser objeto de su atención. Señalar las posibles violaciones de las obligaciones… por parte de los Estados Partes y pedirles que cumplan sus obligaciones... debe ser considerado, lejos de cómo un acto poco amistoso, como un reflejo del interés legítimo de la comunidad”62. Un principio de gran relevancia consiste en que: m) L a u n i d a d e s p i r i t u al d e l Continente se basa en el respeto de la personalidad cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de la cultura humana.63

Este principio concilia la diversidad cultural y la unidad espiritual del continente haciéndolos reposar en el respeto, la promoción de los valores propios e identidades y la cooperación. La integración de ambos valores (diversidad y unidad) marca en el fondo un diálogo fructífero entre educación, ciencia y cultura que tiende precisamente a favorecer la comprensión y realizar “las

60 Resolución II del 23 de junio de 1979 del Órgano de Consulta( XXVII (Reunión de Consulta) 61 Herdocia Sacasa, Mauricio. Soberanía Clásica, Un principio Desafiado… ¿Hasta Dónde? 62 Observación General No. 31 del Comité de Derechos Humanos del Pacto. Nature of the General Legal Obligation imposed on States Parties in the Covenant: 26/05/2004CCPR/C/21/Rev.1/add.13 (General Comments) Citado por la CIDH en su Informe No 11/07 Caso Interestatal 01/06 Inadmisibilidad. Nicaragua c. Costa Rica. OEA/Ser/L/V/II.127 del 8 de marzo de 2007 63 Ciertos artículos relacionados de la Carta son el Artículo 17 y el Artículo 52.

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altas finalidades de la cultura humana”. El último principio indicado en el Art. 3 de la Carta indica que:

n) La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz.64 Este principio nos vuelve a la idea de una educación interamericana basada en valores de justicia, libertad y paz, efectuada tanto a nivel formal en las instituciones de educación como informal, en los medios de comunicación y seminarios ad hoc. Un desafío de la Organización es impulsar que los valores que marcan los principios de la Carta se transformen en conciencia y que pasen a formar parte de una cultura interamericana.

IV. NOTAS FINALES Algunas notas finales:

1. Un punto, que parece trascendental aclarar, es que la relat iv ización de ciertos principios de Derecho Internacional, como la propia Soberanía o el principio de No Intervención, no significa en modo alguno, una abrogación de tales principios. Todo lo contrario, esa relativización es producto, precisamente, del hecho natural de la evolución de una sociedad internacional. En v ir t ud de este proceso, una gran cantidad de asuntos que antes eran materia discrecional y reservada a la jurisdicción exclusiva interna, han pasado a regularse bajo el Derecho Internacional en razón de la capacidad soberana que tienen los Estados de imponer restricciones, esencialmente convencionales, a sus 64 El Artículo relacionado de la Carta es el Artículo 49. 65 ICJ Reports, 1986, par.205. 66 Corfu Channel. Reports, 1949, p.35.

propias competencias, o bien, de establecer un marco regulador común. Al ir desapareciendo la premisa de un Estado absoluto e invulnerable, amparado contra cualquier intromisión en toda la gama originaria de asuntos internos –así fuesen los derechos humanos- es lógico que el escudo de la no intervención deja de funcionar para aquellas áreas –otrora internas- que los Estados mismos han transformado – por voluntad soberana- en materia internacional. Para todo lo demás, el valor del principio de No Intervención es imperativo y se mantiene inalterable. No existe entonces ninguna contradicción. La Intervención prohibida funciona plenamente en todas aquellas materias en las que el principio de soberanía les permite a los Estados disponer con libertad65. Si esa Soberanía ha pactado en contrario, o existe una norma de Derecho Internacional consuetudinario que así lo disponga, el área en cuestión ha pasado entonces a regirse por el jus gentium. Por el contrario, si se afecta un área donde corresponde al Estado decidir libremente, se habrá afectado el principio toral de la No Intervención.

Dentro del contexto anterior, vale la pena tener presente nuevamente el célebre fallo sobre el Canal de Corfu66, -recordado y ampliado después por el fallo en el caso de Nicaragua- donde la Corte había indicado que el “…pretendido derecho de intervención no puede ser considerado sino como la manifestación de una política de fuerza, política que, en el pasado, ha dado lugar a los abusos más graves y que, cualquiera que sean las deficiencias presentes de la organización internacional, no

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pueden tener un lugar en el Derecho Internacional”. Sin lugar a dudas, han nacido nuevos principios en nuevas realidades; pero ello no implica entonces la derogación de los anteriores. Tales principios entran en un régimen de cooperación e interdependencia que, asegurando a cada uno su propio espacio, contribuyen al objetivo común de un orden justo, racional y humano en la Comunidad Americana de Naciones.

La Carta de la OEA tiene en su artículo 1, segundo párrafo, un “Principio de Legalidad” irreprochable, según el cual la Organización de los Estados Americanos no tiene más facultades que aquellas que expresamente le confiere la propia Carta, ninguna de cuyas disposiciones le autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdicción interna de los Estados miembros.

La Soberanía está regida por el Derecho. El hecho de que su ejercicio se haya relativizado y limitado, no significa el ocaso de la Soberanía, sino un cambio necesario que la enriquece con nuevas dimensiones, actores y modalidades. Antes que eclipsarse, la Soberanía surge bajo una nueva luz que expresa una visión completamente renovada del poder y su utilización por parte del Estado. No debe olvidarse que la soberanía ha significado el poder de consentir; el poder de abrir espacios a la corriente de humanización; el poder de concertar un conjunto de normas que auto- limitan los espacios de actuación del Estado, para que las personas y los pueblos puedan también desarrollar sus espacios vitales.

En ese sentido, los progresos en el ámbito de la Democracia y los Derechos Humanos 36

son realmente enriquecimientos de la Soberanía, en su sentido más amplio, y pruebas de su poder de transformar el estado de las cosas y ubicarlas en un grado más alto, profundo y pleno de humanidad. Bajo su capacidad de transformación, la Soberanía ha abierto espacio al proceso de humanización del Derecho Internacional y muestra su perfil de responsabilidad como nunca antes, así como su capacidad de posicionarse al servicio útil y solidario de las poblaciones.

V. ALGUNAS SUGERENCIAS DE PROPOSICIONES Interesaría dejar tres ideas que parecen importantes:

La primera es la reafirmación rotunda y categórica en el sentido de que estos 14 principios - interconectados con los demás - son la columna vertebral de la Carta. Ellos albergan los valores esenciales del Sistema Interamericano y se desarrollan a lo largo de los XXII capítulos de este instrumento constitutivo. De su adecuada comprensión, difusión, plen a v igenc i a , c u mpl i m ient o y fortalecimiento, dependerá el futuro del Sistema. Debe tenerse siempre que no se trata de principios estáticos, son realmente principios que dinamizan el proceso de creación del Derecho Internacional y acompañan a la Organización en la evolución de su acervo jurídico y humano, ordenando, dando sentido y coherencia a la labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional,

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labor a la que sirven de inspiración, norte y motor.

La segunda idea es que debería haber un esfuerzo de promover una cultura interamericana fundada en esos principios como bases para la paz, la seguridad y las relaciones de amistad, solidaridad y cooperación entre los Estados y la realización de los propósitos de la Carta. Debería institucionalizarse, cada cierto tiempo, una sesión especial del Consejo Permanente para reflexionar sobre los principios y la forma de potenciar su aporte, vigencia y actualización. La promoción de seminarios especiales y acciones concretas en los programas educativos en los Estados miembros, es también una tarea primordial para difundir los principios con el apoyo de la sociedad civil y los medios de comunicación. Finalmente, sería deseable también reflexionar sobre un mecanismo que

permita evaluar y medir la evolución y vigencia de estos principios de cara a su interdependencia y complementariedad; con miras a una mejor interpretación de la propia Carta y ante las necesidades de complementación y desarrollo normativo que plantea el mundo actual en las sucesivas transformaciones y remodelaciones que sufre la realidad y que el derecho debe encauzar bajo un ordenamiento justo, adecuado y solidario. Nuestra época está obligada a dar un testimonio elocuente en la transformación irrevocable del Derecho Internacional clásico. El nuevo derecho emergente debe conjugar y equilibrar, con sabiduría, los espacios de acción de los múltiples sujetos y actores que conviven en el escenario internacional mundial, cada uno con su propio y legítimo ámbito de actividad, pero en estrecha interdependencia, complementariedad, solidaridad y coresponsabilidad. Los principios de la Carta apuntan a esos propósitos.

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

ARBITRAJE CIVIL CONTRATACIÓN PÚBLICA

A v e n id a A re q u ip a 2 3 2 7 L in c e , L im a 1 4 - P e rú T e lé f o n o y f á c s im il: ( 0 0 - 5 1 - 1 ) 4 2 2 - 6 1 5 2 (0 0 -5 1 -1 )4 4 1 -4 1 6 6 e - m a il: e s tu d io @ c a s tillo f r e y r e .c o m w e b s it e : h t t p :/ / w w w .c a s tillo f r e y r e .c o m

CORPORATIVO PROPIEDAD INTELECTUAL SEGUROS

R E P R E SE N T A C IÓ N E N L A U N IÓ N E U R O P E A P a s e o d e G r a c ia 1 2 , 1 ª p la n t a C .P . 0 8 0 0 7 B a rc e lo n a - E s p a ñ a T e lé f o n o y f á c s im il: ( 0 0 - 3 4 - 9 3 ) 4 9 2 - 0 3 5 3 (0 0 -3 4 -9 3 ) 4 9 2 -0 3 5 1 e - m a il: e u r o p a @ c a s tillo f r e y r e .c o m w e b s it e : h t t p :/ / w w w .c a s tillo f r e y r e .c o m

El Sistema Internacional luego de veinte años de la caída del Muro de Berlin: El Manejo del Poder en el Contexto de la Globalizacióno

Doctrina Germán Vera Esquivel

El Sistema Internacional luego de veinte años de la caída del Muro de Berlin: El Manejo del Poder en el Contexto de la Globalización1

Germán Vera Esquivel Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomático. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional. Maestría en Política Internacional en la Universidad Libre de Bruselas (Bélgica) y otra en Derecho Internacional en la Universidad de Hull (Reino Unido). Ha sido Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú. “¡Sierra de mi Perú, Perú del mundo, y Perú al pie del orbe; yo me adhiero! “Telúrica y Magnética” César Vallejo

l presente artículo reseña las causas y consecuencias de la disolución de la Unión Soviética y la caída del Muro de Berlín; que culminaron con la disolución del Sistema Internacional bipolar y fueron determinantes para el surgimiento y formación del Sistema Internacional imperante en la actualidad: el modelo unipolar imperfecto. Este nuevo modelo tiene como correlato importantes cambios en lo político, económico y social. Asimismo, propicia la expresión definitiva del fenómeno de la globalización, el cual tiene importantes efectos sobre nuestra realidad internacional actual.

1 Una versión preliminar del presente artículo se publicó en la Revista Peruana de Derecho Internacional en el año 2008.

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Introducción

l presente trabajo tiene un doble objetivo. El primero es dar algunas ideas sobre cual es el Sistema Internacional resultante luego de la disolución de la Unión Soviética y de la caída del Muro de Berlín, sucesos históricos que muestran el fin de la guerra fría y del sistema bipolar. Por otro lado, el segundo objetivo es brindar al lector algunas tendencias sobre cual es el Sistema Internacional que tenemos en la actualidad, a fines del año 2009. Para ello, en el primer acápite de este trabajo desarrollaremos el tema de la crisis y el fin del sistema bipolar. Así, en esta parte señalaremos cuáles son las razones por las cuales llegó a su fin el sistema bipolar, que tuvo una de sus mayores manifestaciones en la guerra fría.

En la segunda parte de este documento abordaremos cuál es el nuevo Sistema Internacional luego de la bipolaridad. Después de definir al sistema internacional resultante luego de la guerra fría, revisaremos también las más importantes teorías para explicar las consecuencias del fin del sistema bipolar, de dos autores muy destacados en los Estados Unidos: Francis Fukuyama y el recientemente fallecido Samuel Huntington.

Igualmente, en esta parte, revisaremos algunos de los temas que se han cristalizado, a nivel internacional, luego del fin del sistema bipolar. Entre otros, estudiaremos los conceptos de la Pax Americana, que está configurada por el triunfo, en lo político, de la democracia representativa como modelo de gobierno. En lo económico, por la adopción del modelo de economía de mercado, y finalmente en lo social por la creación del sistema internacional de protección de los derechos humanos. Igualmente, en esta parte estudiaremos el tema de la globalización, fenómeno de máxima importancia en el mundo contemporáneo. En la tercera parte, abordaremos el tema del actual sistema internacional, es decir el que corresponde al año 2009. En esta parte postularemos que el sistema internacional actual configura un modelo unipolar imperfecto2, puesto que es unipolar en lo estratégico (político militar) y multipolar en lo económico. En la cuarta parte, trataremos de ver cuáles de los elementos estudiados son aplicables a nuestro país y a la región latinoamericana en el marco del nuevo sistema internacional, en el 2009. Del mismo modo, mencionaremos los temas

2 Los profesores Enrique Bernales Ballesteros y Carlos Blancas Bustamante han coincidido en aceptar que ésta podría ser una adecuada caracterización del sistema internacional en la actualidad. Estas opiniones fueron expresadas durante la clase del doctorado en derecho de la Pontificia Universidad Católica, el día miércoles 31 de octubre de 2007. Sin embargo, en la reciente literatura de las relaciones internacionales hay otras formas de denominar al sistema internacional actual. Por ejemplo, Richard N. Haass, Presidente del Consejo de Relaciones Exteriores, uno de los thinktanks más influyentes de los Estados Unidos, ha señalado en un artículo del año 2008 en la revista Foreign Affairs que el actual sistema internacional sería apolar, es decir que el mundo estaría en el futuro cercano regido por varios Estados que poseerían y tendrían diversos tipos de poder. En sus propias palabras Haass señala que: “The principal characteristic of twenty-first-century International relations is turning out to be nonpolarity: a world dominated not by one or two or even several states but rather by dozens of actors possessing and exercising various kinds of power. This represents a tectonic shift from the past (…) In contrast to multipolarity – which involves several distinct poles or concentrations of power – a nonpolar international system is characterized by numerous centers with meaningful power”. Haass, Richard N. “The Age of Nonpolarity. What Will Follow U.S. Dominance”. Foreign Affairs, May/June 2008.

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del “mito del desarrollo” 3 y la teoría de los “Estados fallidos”,4 que intentan explicar por qué los países desarrollan o no. Igualmente, en este acápite haremos una brevísima referencia al fenómeno del 11 de setiembre. Por último, recogeremos muy brevemente en esta parte algunos conceptos vertidos por Carlos García Bedoya, sobre todo cuando remarca el tema de los intereses de nuestro país con los diversos países desarrollados5. Finalmente, en las conclusiones, haremos una reflexión final sobre todos estos temas enmarcados en el cambiante sistema internacional. 1. Crisis y Fin del Sistema Bipolar

Kennedy amplia el concepto con las siguientes palabras: “No obstante, si se dejan a un lado las teorías a priori y se considera simplemente el registro histórico de “el ascenso y caída de las grandes potencias” en los últimos quinientos años, es evidente que pueden extraerse algunas conclusiones generalmente válidas, siempre y cuando se admita que puede haber excepciones particulares. Por ejemplo, hay una relación causal detectable entre los cambios que se han producido en el tiempo en los equilibrios económicos y productivos generales y la posición ocupada por las potencias individuales en el sistema internacional”.7

¿Cuál fue la razón del colapso del sistema bipolar? Nosotros en el presente trabajo hemos querido contestar esta pregunta recogiendo la perspectiva de un destacado teórico de las Relaciones Internacionales, el profesor inglés Paul Kennedy. El mencionado autor, Profesor de Historia en la Universidad de Yale, en su libro “Auge y caída de las grandes potencias”6, ensaya una explicación a este proceso. Sostiene este académico que una evaluación comparativa de las potencias mundiales desde el año 1500 nos muestra que su declive irreversible surge en el momento en que su dinámica y fortaleza económica es incapaz de solventar su expansión militar, política y territorial.

En tal sentido, la pregunta a ser respondida sería: ¿Por qué colapsó la Unión Soviética?. La respuesta sería: porque su desarrollo económico no podía solventar su expansión política, militar y territorial. De este modo: “la perestroika y el glasnost fueron intentos desesperados del régimen soviético por cerrar la enorme brecha entre su incuestionable poderío político-militar y los endebles cimientos económicos sobre los que el “socialismo realmente existente” se erigía”9.

Igualmente, a fin de reafirmar sus planteamientos, el autor inglés sostiene que: “ser una gran potencia -- por definición un Estado capaz de mantenerse firme contra cualquier otra nación -- requiere una base económica floreciente.”8

3 Rivero, Oswaldo de. El Mito del Desarrollo Los países inviables en el siglo XXI. Lima: Fondo de Cultura Económica, Segunda Edición, 2001. 268p. 4 Vid.: “The Failed States Index”. En: Foreign Policy, Carnegie Endowment for International Peace. Mayo/Junio 2006, pp. 50-58. www.foreignpolicy.com 5 García Bedoya, Carlos. Política Exterior. Teoría y Práctica. Lima: Mosca Azul Editores, 1981, 144p. 6 Kennedy, Paul. Auge y caída de las grandes potencias. Barcelona: Plaza y Janés Editores, 1997 (Tercera edición), 1008 p. 7 Kennedy, Paul. op. cit. p. 20 8 Ibid., p. 837 9 Chuquihuara, Luis. Perú en la Aldea Global. Lima: Foro Peruano de Relaciones Internacionales, 1994, p. 26

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Del mismo modo, algunos autores han señalado que la disolución del Estado soviético también se debió en gran parte a las fuerzas centrífugas secesionistas, particularmente en las Repúblicas del Sur (Georgia, Armenia, Moldavia) e igualmente las del Asia Cent ral (Kazajast án, Usbekistán, entre otras).10

Así, la caída del muro de Berlín es una consecuencia directa del colapso de la Unión Soviética. El muro de Berlín fue: “símbolo durante casi medio siglo del orden internacional que instauraron las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial”11Asimismo, sobre este tema se ha señalado que la caída del muro (junto con la perestroika y el glasnost) significaron hechos visibles de la desestructuración del subsistema socialista y crearon de alguna manera, las condiciones para un nuevo “orden” o más bien dicho un nuevo “desorden”12 internacional que ha tenido como una de sus consecuencias la idea de globalización , tema que abordaremos más adelante.

Sobre las características del ciclo bipolar, Chuquihuara ha señalado: “El orden internacional vigente entre 1945 y 1990 fue esencialmente heterogéneo y confrontativo pues se sustentaba en la existencia de dos sistemas disímiles que competían entre sí por la supremacía mundial. La confrontación se traslucía en diversos ámbitos, desde el ideológico propiamente dicho (liberalismo/socialismo) hasta los modelos propuestos en lo político

(democracia representativa/democracia popular), lo económico (economía de mercado/economía centralmente planificada) y lo cultural (civilización occidental/tradiciones orientales)”.13 De todos modos, como ya hemos mencionado, la opinión de Kennedy es, en nuestra opinión, la que mejor explica el porqué del fin del sistema bipolar. Sin embargo, hay otras opiniones. Una de las más interesantes es la de Henry Kissinger, académico y político estadounidense de la época de la guerra fría. Kissinger es un obser vador acucioso de la realidad internacional y su pensamiento está vigente, ya que regularmente contribuye con una columna sobre temas internacionales en el Washington Post. La opinión de Kissinger es relevante sobre todo porque participó en gran medida en estos acontecimientos históricos. Este autor, como ex Secretario de Estado de los Estados Unidos de América durante la Administración de Nixon, tiene una visión victoriosa de este fenómeno: “La victoria en la Guerra Fría no fue, desde luego, obra de un solo gobierno. Se logró como resultado de la confluencia de 40 años de esfuerzo bipartidista de los Estados Unidos y de 70 años de osificación comunista. El fenómeno de Reagan brotó de una fortuita convergencia de personalidad y oportunidad: un decenio antes hubiera parecido demasiado militante; un decenio después, demasiado monocorde. La combinación de militancia ideológica,

10 Chuquihuara sobre el tema amplía lo siguiente: “Pero la extinción de la URSS ocasionó en paralelo un “vacio de poder” en el espacio regional vecino: Europa del Este. La absorción integral de la RDA por la RFA, la llegada al poder de L. Walessa y “Solidarnosk” en Polonia, la partición de Checoslovaquia en dos estados, la transformación de las élites dirigenciales ortodoxas para mantener presencia política en Rumania y Bulgaria, son la demostración palpable de las diversas opciones que se abrieron para los países europeo-orientales.”, op. cit., p. 26 11 Ibid, p. 24 12 Esta idea ya la habíamos mencionado con anterioridad. Véase: Vera Esquivel, Germán. Negociando nuestro futuro común. El derecho internacional y el medio ambiente en el umbral del nuevo milenio. Lima: Fondo de Cultura Económica, Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, p. 16 13 Chuquihuara, Luís, op. cit., p. 30

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para unir al pueblo norteamericano, y de flexibilidad diplomática que los conservadores nunca hubieran perdonado a otro presidente, fue exactamente lo que se necesitó en el período de debilidad y nacientes dudas de los soviéticos”.14

Esta explicación de Kissinger sobre el fin del sistema bipolar, es un interesante pla nt e a m ient o per o, en nues t r a opinión, tiene un cierto contenido de voluntarismo. Kissinger es lo que se denomina un “halcón” en la política exterior estadounidense, razón por la cual siempre ha defendido posturas más bien “realistas”15 relacionadas con el poder militar de su país.

Sin embargo, también es cierto que durante los casi 45 años que duró la guerra fría, los Estados Unidos aplicaron una “política de contención”16 con la Unión Soviética lo que les permitió fortalecerse económica y militarmente para luego en base a su poderío propiciar la disolución de la Unión Soviética. 2. El Nuevo Sistema Internacional después del fin de la BIPOLARIDAD Luego de estudiadas las razones por las cuales ocurrió la crisis y fin del sistema bipolar, habría que revisar cual fue el nuevo sistema internacional que emergió luego de estos procesos históricos. Un g ran número de los autores consultados17 coincide en señalar que

después del ciclo bipolar se pasa a un sistema internacional unipolar, que tiene a los Estados Unidos de América como la única superpotencia existente. Efectivamente, ciertos autores sostienen, con alguna razón, que luego de la guerra fría se instaura lo que se ha denominado la Pax Americana.

Este nuevo sistema, -- que significa el triunfo de los ideales defendidos por los Estados Unidos durante la guerra fría --, implica que se imponen los planteamientos occidentales. Triunfan así los ideales de la democracia representativa como sistema de gobierno. Igualmente, se impone el concepto del libre mercado en el plano económico y, finalmente, en el aspecto social se consolida el sistema de protección de los derechos humanos. Estos ideales modelan lo que va ser el mundo contemporáneo. Asimismo, habría que señalar que el nuevo sistema internacional que se crea luego de la disolución de la Unión Soviética muestra una multiplicación de actores distintos al Estado, destacando entre otros, las organizaciones internacionales, las organizaciones no gubernamentales (ONG´s) y las empresas multinacionales. 2.1. Nuevas teorías para explicar el sistema Internacional

En este punto, quisiéramos discutir, desde un plano teórico, cómo se estudió el fenómeno histórico del fin del sistema bipolar y la caída del muro de Berlín

14 Kissinger, Henry, op. cit., p. 799 15 Concordantes con las ideas de Hans Morgenthau, padre de las Relaciones Internacionales, quien señala que los Estados actúan en función de sus intereses definidos en términos de poder. 16 El creador de la teoría de la “contención” fue George Kennan, quien sostenía que los Estados Unidos debían “contener” el avance de la Unión Soviética y del comunismo a fin que su país pueda esperar tener una mejor posición financiera y militar para derrotar al bloque oriental, lo que al final ocurrió. 17 En esta opinión coinciden Kissinger, Fukuyama (en sus escritos iniciales como “El fin de la historia”) y Huntington con matices.

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desde la perspectiva de dos académicos de los Estados Unidos.

El primer teórico que vamos a estudiar es Francis Fukuyama. El mencionado autor, profesor en la actualidad en la Universidad Johns Hopkins en Washington DC, publicó en el año 1989 un artículo titulado “El fin de la Historia”18 . En el mencionado artículo Fukuyama sostuvo que el fin de subsistema socialista graficado en la disolución de la Unión Soviética y en la caída del muro de Berlín, significaba el éxito del modelo occidental, liberal y capitalista y que con ello se iniciaba una nueva época de paz en el mundo, que sólo sería interrumpida momentáneamente por conflictos de baja intensidad. Para Fukuyama esto significaba el “fin de la historia”, que quería decir, en pocas palabras, que el modelo liberal era el triunfador y que se había impuesto a nivel mundial luego de la caída del socialismo realmente existente. Para explicar este tema, Fukuyama con sus propias palabras argumentaba que “un notable consenso respecto a la legitimidad de la democracia liberal como sistema de gobierno había surgido en el mundo, durante los años anteriores, al ir venciendo a ideologías rivales, como la monarquía hereditaria, el fascismo y, más recientemente, el comunismo”19. A mayor abundamiento, el mencionado autor también indicaba “que la democracia liberal podía constituir “el punto final de la evolución ideológica de la humanidad”, la “ forma final de gobierno”, y que como tal “marcaría el fin de la historia”. Es decir,

que mientras que las anteriores formas de gobierno se caracterizaron por graves defectos e irracionalidades que condujeron a su posible colapso, la democracia liberal estaba libre de estas contradicciones internas fundamentales. Esto no quería decir que las democracias estables de hoy, como las de Estados Unidos, Francia o Suiza, no contuvieran injusticias o serios problemas sociales. Pero esos problemas se debían a una aplicación incompleta de los principios gemelos de libertad e igualdad, en los que se funda la democracia moderna”. 20 Este pensamiento, evidentemente, fue criticado desde diversos frentes por esos años. Numerosos autores cuestionaron duramente los planteamientos de Fukuyama. Asimismo, el mencionado autor, reconoció, con posterioridad, que su intención al escribir su artículo “The end of history?” no tuvo por objetivo afirmar que con la disolución de la Unión Soviética finalizaba la historia reconociendo como vencedor al modelo liberal. Fukuyama señaló que muy pocos habían advertido que cuando él hablaba de “fin de la historia” lo hacía en tono de pregunta, señalando que él mismo tenía dudas sobre estos conceptos.

El segundo teórico que ha intentado explicar el devenir mundial luego del fin de la guerra fría es el recientemente fallecido Samuel Huntington. Este académico fue profesor y Director del Instituto de Estudios Estratégicos de la Universidad de Harvard. Huntington es autor del libro “El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial” 21. En este libro, el

18 The End of History?” The National Interest, 16 (verano de 1989), pp. 3-18. Tomado de: Fukuyama, Francis, El fin de la historia y el último hombre. Buenos Aires: Planeta, 1992. p. 11 19 Loc. cit. 20 Loc. cit. 21 Huntington, Samuel. El Choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial. Barcelona: Paidos, 1997, 432p.

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mencionado autor señala que el sistema internacional posterior al sistema bipolar incluye el posible enfrentamiento entre diferentes “civilizaciones”, en particular la occidental contra la árabe.

En sus propias palabras, Huntington explica el mundo bipolar de esta manera: “Durante la guerra fría, la política global se convirtió en bipolar, y el mundo quedó dividido en tres partes. Un grupo de sociedades, en su mayor parte opulentas y democráticas, encabezado por los Estados Unidos, se enzarzó en una rivalidad ideológica, política, económica y, a veces, militar generalizada con un grupo de sociedades comunistas más pobres, asociadas a la Unión Soviética y encabezadas por ella. Gran parte de este conflicto tuvo lugar fuera de estos dos campos, en el Tercer Mundo, formado por lo general por países pobres, carentes de estabilidad política, recién independizados y que se declaraban no alineados”. 22 Del mismo modo, Huntington explica la crisis, fin y devenir del sistema bipolar de la siguiente manera: “A finales de los años ochenta, el mundo comunista se desplomó y el sistema internacional de la guerra fría pasó a ser historia. En el mundo de la posguerra fría, las distinciones más importantes entre los pueblos no son ideológicas, políticas ni económicas; son culturales”. 23 Así, Huntington defiende su tesis principal indicando que lo que existe luego del fin de la guerra fría, es un mundo en el que existen civilizaciones que interactúan 22 23 24 25 26 27

entre sí. Este autor incluso señala que en el mundo, después de 1990, existen ocho civilizaciones, que son las siguientes: la occidental, la latinoamericana, la africana, la islámica, la sínica, la hindú, la ortodoxa, la budista y la japonesa. 24

Sin embargo, Huntington no deja de reconocer que “los Estados-nación siguen siendo los actores principales en los asuntos mundiales (y que) su conducta esta determinada como en el pasado, por la búsqueda de poder y riqueza, pero también por preferencias, coincidencias y diferencias culturales. Los agrupamientos más importantes de Estados ya no son los tres bloques de la guerra fría, sino más bien las siete u ocho civilizaciones principales del mundo” 25 que ya hemos mencionado. Este autor concluye en el último capítulo de su libro denominado “el futuro de las civilizaciones” que: “en la época que está surgiendo, los choques de civilizaciones son la mayor amenaza para la paz mundial, y un orden internacional basado en las civilizaciones es la protección más segura contra la guerra mundial”. 26

La teoría del “choque de civilizaciones” de Huntington goza de gran prestigio, especialmente en el sector llamado “neoconservador” 27 del Gobierno de los Estados Unidos. Lo bueno de su teoría, es que utilizándola se podría explicar, por ejemplo, el episodio de los ataques a las torres gemelas en Nueva York el 11 de setiembre de 2001.

Ibid, p. 21 Loc. cit. Ibid, p. 28 Ibid, p. 22 Ibid, p. 386 Sobre la historia del pensamiento “neoconservador” o “neocon” en los Estados Unidos puede verse el reciente libro de Francis Fukuyama. Véase: Fukuyama, Francis. América en la Encrucijada. Democracia, poder y herencia neoconservadora. Barcelona: Ediciones B, 2007, 240p.

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La explicación sería que hay una gran contradicción entre la “civilización occidental” con la “civilización islámica”. Esa sería la razón por la que ocurrió este condenable ataque terrorista. Del mismo modo, la teoría del “choque de civilizaciones” podría explicar la actual guerra de los Estados Unidos en Irak.

Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo con estas explicaciones. Por ejemplo, para Kahhat 28 , Huntington no es un académico imparcial. Sobre este tema el mencionado autor señala que: “cabría recordar que las ideas de este autor (Huntington) no son las de un académico desapasionado e imparcial, dedicado a avizorar el futuro desde su torre de marfil. Intenta más bien influir en los debates sobre estrategia de política exterior en los Estados Unidos. 29

A su turno, Lubbers, desde una visión bastante jusnaturalista, ha señalado t ambién que por def inic ión, las “civilizaciones” no pueden colisionar o enfrentarse: “la civilización sólo podría sobrevivir cuando hay verdad y dignidad en la conducta de la gente y en la forma en que ella se preocupa (por los problemas mundiales). En este mundo cada vez más interdependiente la historia de la humanidad recién está empezando. Ahora (el enfoque estaría basado) en el reconocimiento de nuestra humanidad

común. Así, la historia se escribiría acerca de la civilización y no acerca del choque de civilizaciones”. 30 Sin embargo, dentro de su planteamiento marcadamente idealista, Lubbers no deja de reconocer la realpolitik mundial cuando señala que: “(Algunos intereses son ciertamente globales y nosotros diríamos fundamentales): el más importante es la no-proliferación de armas nucleares, químicas y bacteriológicas, la llamada “defensa preventiva”, la resolución pacífica de conflictos entre Estados, y (…) finalmente el desarrollo sostenible ecológico”.

En nuestra opinión, el planteamiento de Huntington es muy interesante y valioso y si bien es cierto simplifica la realidad, tiene la virtud que su teoría explica grosso modo casi todos los acontecimientos que ocurren en el mundo, en la actualidad. De todos modos, creemos que es de interés indicar que Huntington es un teórico que se podría denominar también “realista” político31, así que además de ser el “gurú” de las Relaciones Internacionales actuales32 podría considerársele también como un gran teórico del sector neoconservador de la política exterior estadounidense. 33 Luego de estudiadas las teorías de Fukuyama y Huntington que nos parecen muy pertinentes, para efectos de este

28 Kahhat, Farid. “Oriente y el Orientalismo”. En: Revista Actualidad Internacional, Lima, Instituto de Estudios Social Cristianos, Año 1, Número 1, Enero - Junio 2007 p. 93. 29 Loc. cit. 30 Lubbers, R.F.M. A response to Samuel Huntington. Publicado en la Globalization Studies Web Site, (Última visita, Noviembre de 1997). En: Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit., 22. Lubbers fue Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados hasta su renuncia en el año 2005. Igualmente, fue electo tres veces Primer Ministro de los Países Bajos. Asimismo, fue Profesor en la Universidad de Tilburgo en Holanda y Profesor visitante de la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de Harvard. 31 Entendiendo al realismo como la teoría que proviene de los planteamientos de Hans Morgenthau que ya hemos señalado. Véase supra nota 16. 32 Como ya lo habíamos mencionado en el año 1997. Veáse: Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit., p. 22 33 Véase supra cita 28.

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ensayo, habría que señalar cuál ha sido el devenir del mundo en los años posteriores al fin de la guerra fría y del sistema bipolar. Es decir, qué ha venido ocurriendo en el mundo desde 1989 hasta el 2009, es decir veinte años después de la caída del Muro de Berlín.

En un primer momento, para un grupo de autores, lo que ocurrió fue que los Estados Unidos quedó como la única superpotencia mundial. Esto, en nuestra opinión, le permitió a los Estados Unidos aprovechar esa posición hegemónica para difundir cada vez más los ideales occidentales. 34 Así, los Estados Unidos, durante los primeros años de la década de los noventas e incluso hasta la actualidad se vienen dedicando a difundir a nivel global los ideales occidentales que están constituidos por los conceptos de democracia representativa, libertad de mercado y la protección de los derechos humanos.

Esto es lo que nosotros hemos denominado la exportación de los ideales occidentales a los demás países del mundo. 35 Sobre el tema, algunos autores como el inglés Hobsbawm36, al reconocer que un sector mayoritario de la Administración de los Estados Unidos se encuentra enfrascado en una cruzada por difundir la democracia y los derechos humanos, igualmente se muestra crítico con este planteamiento porque lo considera muy peligroso 37, sugiriendo probablemente que existen

diversas concepciones de gobierno y valores en las diversas sociedades del mundo y señalando que el modelo liberal no es el único y que este no debería ser impuesto a nivel global. En ese sentido, siguiendo la línea de pensamiento del mencionado autor podríamos preguntarnos: ¿si la democracia -- de la manera como la entendemos -podría ser válidamente aplicada a las sociedades árabes -musulmanas? O si ¿se podría aplicar la concepción de los derechos humanos, --como la conocemos --, a realidades tan diferentes como las de la República Popular China? A nosotros, nos parece difícil conciliar estas teorías en esas sociedades. Incluso, nos podríamos atrever a preguntar si la democracia es viable para sociedades como las latinoamericanas, que tienen una gran tradición de gobiernos autoritarios ¿No sería mejor gobernar a las sociedades latinoamericanas en base al autoritarismo? sobre todo porque nuestro continente siempre ha tenido una tradición autoritaria.

Sobre este tema, nosotros creemos que, en el caso de Latinoamérica, nuestro hemisferio ha recibido una influencia benéfica con la difusión de las ideas de la democracia y los derechos humanos. Bajo el criterio que es mejor tener la peor de las democracias que la mejor de las dictaduras, la región se ha alineado con los postulados de la democracia y de la protección de los derechos humanos. Al menos para nuestra región, debemos

34 Por ejemplo esto lo sugirió Henry Kissinger. 35 Vera Esquivel, Germán. “Una visión heterodoxa de la OEA”. En: Revista Actualidad Internacional, Lima, Instituto de Estudios Social Cristianos, Año 1, Número 1, Enero - Junio 2007 p. 79. Véase sobre todo el acápite denominado “La OEA: exportando democracia y derechos humanos”. 36 Las opiniones de E.J.Hobsbawm, Profesor emérito de Economía e Historia Social en Birkbeck de la Universidad de Londres se encuentran en la revista Foreign Policy. Vid. Foreign Policy, Carnegie Endowment for International Peace, Setiembre-octubre 2004, pp. 40-41. 37 Loc. cit.

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reconocer, que aceptar y adoptar estas ideas ha sido lo más conveniente. 38

En efecto, desde 1990 en la región, gracias a lo que se ha denominado también la política carteriana39 -- en gran parte promovidas a través de las iniciativas de la Organización de Estados Americanos y apoyada, en gran medida, por la labor de foros no gubernamentales como el “Diálogo Interamericano” ó el Washington Office on Latin America (WOLA) -se ha impulsado un serio proceso de democratización de todos los países del hemisferio. Y en la actualidad, con la excepción de Cuba y Venezuela40, en todos los países de América Latina se imponen los gobiernos democráticamente elegidos. Ello es un logro fundamental y sobre el que no puede discutirse. En cuanto al tema de los derechos humanos, también desde las últimas tres décadas la mayor parte de las Constituciones de la región han incorporado los derechos humanos fundamentales. Ello, sin duda alguna ha sido un gran avance en lograr

mayores niveles de igualdad y ciudadanía ante la ley en la región. Además, el lograr todo un mecanismo de protección de los derechos humanos mediante el trabajo de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha permitido, algunas veces, detener y reparar violaciones de derechos humanos en la región, como las que ocurrieron en Chile durante la época de Pinochet y en Argentina durante la época de las dictaduras militares y la “guerra sucia”.41 2.2. La globalización

Para un gran número de autores, el fin del sistema bipolar da inicio a lo que se ha denominado el fenómeno de la globalización, que nosotros creemos influye definitivamente sobre el sistema internacional. Sobre este tema se han escrito cientos de miles de trabajos y existe una abundancia bibliográfica sobre esta materia. Sin embargo, para los efectos de este artículo puede ser pertinente recordar una definición que ya habíamos adelantado en un documento nuestro

38 Algunos autores han señalado que adoptar la democracia y los derechos humanos en la región ha significado aceptar la imposición ideológica y cultural de una visión wilsoniana de la política exterior de los Estados Unidos. La visión wilsoniana viene de los postulados del Presidente Woodrow Wilson, quien fue un ardiente defensor de la idea que los Estados Unidos, en tanto que el país más poderoso del mundo, debía tener una agenda de valores que difundir a los demás países del mundo. Sin embargo, Hobsbawm cree que no será tan fácil difundir la democracia en el mundo: “We are at present engaged in what purports to be a planned reordering of the world by the powerful states. The wars in Iraq and Afghanistan are but one part of a supposedly universal effort to create world order by “spreading democracy”. This idea is not merely quixotic –it is dangerous. The retoric surrounding this crusade implies that the system is applicable in a standarized (Western) form, that can succeed everywhere, that it can remedy today´s transnational dilemmas, that it can bring peace, rather than sow disorder. It cannot”. Vid. Foreign Policy, op. cit., p. 40. 39 En honor al Presidente de los Estados Unidos, Jimmy (James) Carter, quien es y ha sido un destacado propulsor de las políticas para el fortalecimiento de la democracia y los derechos humanos a nivel mundial. 40 Se sostiene que Venezuela tiene un gobierno democrático, aunque su democracia es de “baja intensidad”. 41 Aún cuando la protección de los derechos humanos han permitido lograr una mayor igualdad jurídica entre las personas de Latinoamerica, lo cierto es que en términos económicos nuestra región tiene el criticable privilegio de ser la de mayor desigualdad del mundo. Esto incluso ha sido reconocido por el ex Presidente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y actual Decano de la Facultad de Derecho de la American University, Claudio Grossman, en un esclarecedor ensayo que sugerimos leer: Véase: Grossman, Claudio. “El fortalecimiento de la Democracia: El Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Foreign Affairs en español, Otoño-Invierno 2001. Entre otros temas, sostiene Grossman, -- opinión con la que concordamos--, que: “No han alcanzado aún igualdad plena, y en algunos casos ni siquiera igualdad ante la ley, grupos vulnerables como las mujeres, los niños y las poblaciones indígenas. Estas violaciones se ven agravadas por la persistente pobreza en la región más inequitativa del mundo, lo que crea grandes presiones sociales para resolver problemas de “pan, techo y abrigo”, que afronta con riguroso apremio la población”.

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anterior. Así, en una de sus acepciones más interesantes, la globalización: “es una tendencia por medio de la cual las relaciones sociales están menos unidas a marcos territoriales”.42

Otra definición muy valiosa de este fenómeno es la que ofrece Lubbers. Según este autor la globalización, palabra que proviene de un anglicismo globalization43: “es aquello como una fuerza de aceleración para hacer las cosas mundiales, lo cual origina un nuevo fenómeno”.44 Siguiendo las ideas de este autor la globalización es un concepto triangular pues: “habría una globalización política, una globalización e c onóm ic a y u n a g lob a l i z ac ión tecnológica. La globalización política podría definirse sencillamente como gobierno más democracia. La globalización económica estaría caracterizada por la flexibilización del comercio internacional, la interdependencia económica, la creación de los mercados de capital mundiales y la consideración de que el “mundo es el mercado”; o, dicho de otra manera, se hablaría de un “mercado mundializado”. Finalmente, la globalización tecnológica que está relacionada con la revolución de la tecnología -- el internet, los teléfonos móviles (y) la televisión por cable --.45 A mayor abundamiento, refiriéndose a la globalización tecnológica, ya en el año 1995, únicamente seis años después de la caída del muro de Berlín, el fundador de

Microsoft , Bill Gates, en su libro “The Road Ahead” prometía en el futuro un: “paraíso para los compradores en el ciberespacio donde todos los bienes en venta en el mundo estarían disponibles en casa a través del internet”.46 Esta profecía, -- en el año 2009 --, ya se ha cumplido.

Es evidente que una vez que el sistema bipolar llegó a su terminó, el fenómeno de la globalización se expresó de una manera más definitiva. En los últimos 20 años la globalización ha generado modificaciones sustantivas en todo el mundo, modificaciones sobre las que, además, creemos aún no hemos visto todas sus facetas. Lo cierto es que la globalización es un hecho de la realidad. Numerosos autores han señalado que tiene características excluyentes y otros académicos han señalado que originará un “darwinismo global”, enfatizando que habrían países que lideren la globalización y otros que quedarán en la marginalidad.47 3. El sistema internacional en el 2009

Luego de debatidos los temas anteriores, habría que caracterizar cuáles son los rasgos del actual sistema internacional. En nuestra opinión y recogiendo lo opinado por otros autores, el actual escenario internacional configuraría un sistema

42 Aart Scholte, Jan. “Global Capitalism and the State”. International Affairs 73, 3 (1997) p. 431. Tomado de: Vera Esquivel, Negociando nuestro futuro común, op. cit., p.16 43 En francés la globalización se conoce como “mondialisation”, en castellano sería “globalización” ó “mundialización”, aunque el primer término es el más difundido. 44 Lubbers, R.F.M. “Globalization: An Exploration”. En: www.globalize.org (Ultima visita: noviembre de 1997). Tomado de: Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro comun, op. cit., p. 17 45 Loc. cit. 46 Gates, Bill. The Road Ahead. (London, Viking, 1995), p. 158 citado por Aart Scholte, Jan, op. cit., p. 434. En: Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro común, Loc. cit. 47 Veáse: Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit., p. 18

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unipolar imperfecto. Dado que el sistema es unipolar en lo estratégico48 (área que incluye los aspectos políticos y militares); y, multipolar en lo económico, puesto que son varios países del mundo los que comparten la hegemonía financiera (además de los Estados Unidos, Japón, Alemania, China, entre otros).

Evidentemente, esta es una interpretación actual, perteneciente al año 2009. Lo que ocurrió, en cambio, a la caída del muro de Berlín y a la disolución de la Unión Soviética, fue diferente. En ese momento, en 1989, los Estados Unidos quedaron como la única superpotencia mundial, incluso por esos años publicaciones francesas denominaban a los Estados Unidos como “un imprevisible Gulliver”49 reconociendo su fortaleza como la única superpotencia sobreviviente después de la caída del sistema bipolar. Sin embargo, interpretaciones más recientes, sobre todo de autores franceses, han señalado que los Estados Unidos parecerían haber iniciado su declive. Señalan estos académicos que la persistencia de los Estados Unidos en continuar la guerra en Irak podría generarle graves problemas económicos que, a la postre, podrían poner en peligro su hegemonía. El gasto militar en Irak sería clave para entender esta aparente pérdida de poder en el contexto global.

Así, se explica en el RAMSES cuando se indica que: “Los Estados Unidos están en camino de perder la supremacía que aparentemente habían adquirido sosteniblemente después de la caída de la Unión Soviética (…) el fracaso americano, particularmente en Irak, ha hecho visible la realidad de un mundo multipolar y heterogéneo”. 50 Con estas ideas concuerda, en principio, Paul Kennedy en un lúcido ensayo escrito en junio del año 200751. Sin embargo, advierte que el “declive” de los Estados Unidos podría demorar mucho tiempo en términos históricos. Sin embargo, el autor inglés sí concuerda en señalar que los problemas económicos de ese país y la persistencia de continuar la guerra en Irak serían las causas del probable “declive” estadounidense.

En sus palabras Kennedy señala los dos problemas a los que se enfrenta la actual Administración de los Estados Unidos: “(El primero) es no tener en cuenta el creciente déficit fiscal federal y el déficit comercial que sufre Estados Unidos, estrechamente unidos y que se nutren entre sí como no se veía, quizá, desde la época de Felipe II en España o los últimos Borbones en Francia. Y no es un mero problema de mala administración interna, porque tiene repercusiones en el reparto de poder internacional”. 52

48 Teniendo como país hegemónico a los Estados Unidos de América. 49 Jacquet, Pierre (éd.) / Moïsi, Dominique (éd.). - “Les états-Unis, imprévisible Gulliver”. RAMSES (1997), p.257-336. 50 RAMSES 2008 (Rapport annuel mondial sur le systeme economique et les strategies), Paris: Institut Francais des Relations Internationales (IFRI), 2007. En: http://www.ifri.org/files/ART_RAMSES_LE_MONDE_ECO_11_09_2007.pdf (Ultima visita: 12 de diciembre de 2007). El RAMSES se publica anualmente con un año adelantado. Es una de las publicaciones más serias de Francia en el tema de política exterior. 51 Kennedy, Paul. “Vuelve el debate sobre el “declive” de EEUU”. Traducción de M. L. Rodríguez Tapia, El País, Madrid, 20/06/07. 52 Loc. cit.

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Del mismo modo, refiriéndose a la guerra en Irak, el autor inglés señala: “A esta dificultad (la económica) se añade la excesiva implicación del Gobierno estadounidense actual en Irak y todo Oriente Próximo. Como (se sabe), yo consideré que la guerra de Irak era un error desde el primer momento, pero no es eso lo que quiero destacar aquí. Lo que quiero destacar es que la campaña en Mesopotamia está debilitando a Estados Unidos, por lo menos, en tres dimensiones: está agravando aún más los déficits presupuestarios, porque la guerra está financiándose a base de préstamos, no de impuestos; está provocando un desgaste alarmante de las fuerzas de tierra, sobre todo el ejército regular y sus reservas; y ha socavado gravemente su poder blando, es decir, la capacidad de convencer a otros países para que acepten cosas que desea Washington.”53

Kennedy también sostiene que la diferencia entre los ingresos y egresos de la economía estadounidense se está financiando con la emisión de bonos del tesoro que son mayoritariamente comprados por economías del Asia (Bancos y entidades del Estado). Asimismo, reconoce que la mayor parte de los flujos comerciales ya pasan mayoritariamente por los países asiáticos. Sostiene finalmente que en los próximos 50 años, los Estados Unidos tendrán una buena posición de liderazgo, pero que para ese entonces perderán parte de su poder e influencia en el mundo. Este enfoque de Kennedy se mantiene vigente en nuestra opinión, incluso con la reciente elección del Presidente Barack Obama, quien tiene en este año, -- en la agenda interna --, la implementación de su plan de salud en los Estados

Unidos, mientras que aun hay tropas estadounidenses en Irak.

Para nosotros sería importante señalar que el sistema internacional ha cambiado vertiginosamente desde la caída del muro de Berlín. Desde el año 1989 hasta el presente año 2009 han pasado únicamente 20 años y en ellos la única constante ha sido la constatación que el sistema internacional se encuentra en mutación y formación.

Sin embargo, como ya hemos mencionado al principio de este acápite, nosotros creemos que el actual sistema internacional es unipolar imperfecto. Cuánto tiempo más tendrá estas características es una pregunta sobre la que ningún analista tiene una respuesta unívoca. En este caso preferimos adoptar una aproximación denom i n ad a “e s-muy-pr ont o -pa r adefinir-el-fenómeno” ó en inglés: “It´s-toearly-to-tell approach”54 dado que aún las tendencias mundiales no son precisas. 4. Latinoamérica y el Perú en el actual sistema internacional En este acápite trataremos de explicar cuál es la situación de Latinoamérica y del Perú en el actual sistema internacional.

Hay varias aproximaciones para estudiar cuál es la ubicación de los países en desarrollo, como el Perú, en el sistema internacional de hoy en día 2009. Una primera explicación es la que nos da Oswaldo de Rivero, en su libro “El mito del desarrollo. Los países inviables del siglo XX”. 55 En su texto, el mencionado autor muestra una visión muy crítica de la situación resultante de la post-guerra fría y de la globalización.

53 Loc. Cit. 54 Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit. 55 Véase supra nota 4.

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El mencionado autor señala que hay países que no han desarrollado en el siglo XX y que no tienen condiciones para desarrollarse en el presente siglo. Sostiene De Rivero que la globalización que, en su opinión, es excluyente, no beneficia a todos los países por igual. Asimismo, señala que quienes controlan, en la práctica, el mundo son las empresas transnacionales y no los Estados-Nación que se han vuelto instrumentos de esas multinacionales. Asimismo, señala que los países en desarrollo, como el Perú, no tienen viabilidad si no controlan ciertas variables necesarias para el desarrollo, como son el control de la natalidad, la educación (sobre todo basada en la ciencia y tecnología), la salud, los recursos naturales, entre otros.

Refiriéndose a la globalización De Rivero sostiene: “este capitalismo (…), que disemina la actual globalización neoliberal, pretende presentarse como un nuevo liberalismo, pero no tiene nada de liberal. Es un falso liberalismo, no sólo porque da prioridad al mercado sobre las libertades políticas y civiles individuales, sino porque el libre mercado que pregona tampoco es libre, puesto que no permite la circulación de todos los factores de producción. El único factor de producción con permiso de circular globalmente es el capital. En contraste, el trabajo y la tecnología no tienen libertad global para circular por estar protegidos con severos regímenes de inmigración y de propiedad intelectual”. 56 56 Rivero, Oswaldo de, op. cit., p.17 57 Rivero, Oswaldo de, op. cit., p.190 58 Loc. cit.

Sobre el fin de la guerra fría, el autor señala: “hoy la Guerra Fría cesó; sin embargo, las luchas armadas y el terrorismo en el mundo subdesarrollado no sólo no han cesado sino que se han multiplicado. Después de la destrucción del muro de Berlín, en noviembre de 1989, más de 25 conflictos internos han aparecido, se han reactivado.”57

Asimismo, sobre lo que De Rivero considera las verdaderas causas de los conflictos post-guerra fría indica que ellos se deben a que estos países se encuentran en desacuerdo con la orientación del sistema actual. Sobre todo, porque el progreso material no llega a esas sociedades debido a la explosión demográfica, desempleo y otros males que hacen inviables a esas economías.

De Rivero compara: “mientras que en los Estados-Naciones como Suiza, Bélgica, Canadá, España, Reino Unido o los Estados Unidos, las diferencias, culturales, étnicas y religiosas no fragmentan la sociedad porque la gratificación material ayuda a mantener su cohesión, en los cuasi Estados-Naciones, la exclusión social hace brotar resentimientos sociales, étnicos, religiosos o culturales hasta el punto de hacer estallar luchas de autodepredación nacional que terminan por destruir lo poco que había de Estado y de Nación”. 58 Las opiniones de De Rivero en el “Mito del desarrollo” han sido tildadas, en algún momento, de muy críticas. Sin embargo, en nuestra opinión, no podemos negar que tiene parte de razón. Así, podemos

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colegir de lo señalado por el Embajador De Rivero que hay ciertas condiciones que facilitan el desarrollo en los países. Por ejemplo, el tener una población poseedora de una ética protestante (como los Estados Unidos), cierta similitud en el fenotipo racial (como el Japón o Corea), el manejo de la natalidad (como Holanda), poseer un territorio fértil con acceso al mar (como Francia) o incluso, la inversión en educación, pero predominantemente de investigación en ciencia y tecnología innovadora. De todos modos, aunque discrepemos en algunos de sus conceptos, debemos reconocer que este autor tiene un planteamiento atendible que se debería tener presente.

Una segunda teoría que explica la posición de los países en desarrollo, como el Perú, en el sistema internacional actual, es la teoría de los Estados fallidos (failed states). En nuestro país quien ha trabajado con interés el tema de los Estados fallidos es el politólogo Javier Alcalde Cardoza, sobre todo en su publicación: “Los Estados Fallidos: La Influencia del Desarrollo”. 59 S e g ú n A lc a lde , p a r a l a v i s ión norteamericana, que un Estado esté en falencia no significa otra cosa que el estar

siendo atacado por las consecuencias de la guerra, la crisis económica y la corrupción. De esta forma, según Alcalde, los países andinos caen dentro de esta categorización, lo que motiva preocupación en países desarollados, ya que los Estados fallidos podrían convertirse en Estados bribones o villanos (rogue states), que podrían albergar dentro de sus fronteras a grupos guerrilleros, terroristas y/o mafias organizadas. Antes de los sucesos del 11 de septiembre de 200160, la respuesta de Occidente al fenómeno de los Estados fallidos fue de carácter humanitario. Pero luego de esa fecha, se han impuesto las consideraciones de seguridad. Ambas no han rendido frutos y dichos Estados, los nuestros, los latinoamericanos, siguen en crisis e inestabilidad.

Para Alcalde esto se debería al hecho preocupante de que se está descuidando el estudio de las causas y la dinámica de este problema. Y más bien, con el propósito de contribuir al “desarrollo” de dichos Estados, se les está empujando a la descomposición.61 Por ello, afirma este autor, que la debilidad mostrada por las naciones del Sur como las latinoamericanas durante

59 Alcalde Cardoza, Javier. Los Estados Fallidos: La influencia del Desarrollo. Lima: Centro de Estudios para el Desarrollo y la Participación, CEDEP, 2004, 258p. 60 Se ha convertido casi en un consenso universal la afirmación de que el escenario internacional ha cambiado de manera sustancial después de los sucesos del 11 de septiembre en Estados Unidos. Sin embargo, actualmente queda demostrado que la manera más eficaz de acabar con el terrorismo no viene por el lado de las acciones militares principalmente. Luego de los ataques terroristas al centro financiero y político del mundo en Nueva York se pudo ver con claridad la vinculación entre estos componentes, siendo el actuar de los grupos fundamentalistas el que ha motivado que la comunidad internacional, particularmente las grandes potencias, disminuyan la atención a cuestiones como el desarrollo, la eliminación de la pobreza y la gobernanza ambiental, y se enfoquen más en los temas de seguridad y contraterrorismo. Así, pues, una vez más el sistema internacional se encuentra seriamente cuestionado dada la precariedad que le es característica. Lo que explica que aquellos execrables actos terroristas motiven no tan sólo el replantear prioridades en una nueva agenda mundial, sino el impulso que algunos países desarrollados sienten de encabezar los actos para el cumplimiento de la nuevas tareas que se consideran prioritarias en la arena internacional. 61 Véase el capítulo 8 del libro denominado: El Caso del Perú: Desarrollo, Desintegración y Conflicto Social”, Alcalde, Javier, op. cit., p.223 y ss.

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estos últimos 20 años se debe al fin de la era del desarrollo y del Estado desarrollista que ahora – incluso para el mismo Banco Mundial - se descubren como formulas contraproducentes que generan decadencia y conflicto social. Es decir, regresión.

Lo curioso del caso es que, para Alcalde, esta desintegración corre en paralelo con el desarrollo económico. Como si el progreso generara sus propios males y la decadencia ahora tomará la importancia que las ciencias sociales le habían negado dentro de los procesos históricos. En 1998, un Gr upo de Trabajo estadounidense creado para el estudio de las naciones latinoamericanas colocó al Perú con uno de los coeficientes más altos de falencia a nivel mundial. Para entonces, habían pasado alrededor de 18 años en que la población peruana empezó a mostrar la frustración de las expectativas de progreso económico y social. Esto, que parece ser cíclico en países como el nuestro, se alimenta con el hecho de que dichas esperanzas son engrandecidas por las promesas políticas y al no tener sustento en la realidad crean un estado de desilusión hacia los gobernantes y líderes tradicionales, preparando así el terreno para el ingreso al gobierno de fórmulas y personajes improvisados, las llamadas propuestas “antisistema”.

Sobre este tema, es importante reconocer que la teoría de los Estados fallidos tiene gran relevancia a nivel internacional. En nuestra opinión luego del fin de la guerra fría y del sistema bipolar, los países desarrollados, en particular los Estados Unidos, han requerido un nuevo instrumental teórico para entenderse con los países en desarrollo, los cuales ya no se 54

pueden beneficiar del sistema bipolar que ya ha terminado. En este sentido, la teoría de los Estados fallidos les permite tener herramientas teóricas, que les hacen más fácil entender a cada país en el mundo. No olvidemos, como ya hemos mencionado, que su principal preocupación después de los ataques del 11 de setiembre, es la seguridad.

Para finalizar este acápite nos gustaría dedicar ahora algunas líneas a la región latinoamericana. Creemos que el siglo XXI se presenta para América Latina como una era de grandes desafíos e interesantes oportunidades dentro del reformulado sistema internacional luego de la postguerra fría. Su crecimiento económico por encima de los promedios históricos contrasta con tradicionales altos niveles de pobreza y desigualdad, lo que le imprime mayor importancia a los cambios políticos que hay y habrán en la mayoría de países que la conforman.

Estados latinoamericanos tan importantes como Argentina y Brasil han tenido procesos electorales que afirmarán la tendencia de una parte de nuestra región por la izquierda moderada, proclive a la globalización y preocupada por las cuestiones sociales, en contraposición de otro grupo de una clara tendencia de izquierda más radical, como es el caso de Venezuela. Por otro lado, poco a poco América Latina va consiguiendo hacerse menos vulnerable a los desequilibrios del mercado financiero global, ha disminuido su inflación así como su deuda pública, y hace fuerte tanto su posición fiscal como sus instituciones financieras. Si continúa con ese ritmo, es probable que su capacidad de captar inversiones extranjeras aumente de manera sostenible.

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El gran desafío aun pendiente de América Latina está en lograr el fortalecimiento de su democracia y la redistribución económica que puede encontrar soluciones en hacer más equitativa la carga tributaria como se hace en Europa o en los Estados Unidos. Sin embargo, las premisas de este objetivo son el respeto al Estado de Derecho y la negación a cualquier forma de dictadura por más difícil que se presente la situación en el plano social, político y/o económico.

No hay que olvidar que las dictaduras militares que asolaron nuestra región en el pasado se presentaron como “apolíticas”, culpando a los que ejercían la política de haber sido incompetentes y deshonestos. Además, desdeñaron las negociaciones políticas catalogando a todos los problemas como técnicos. Salvo algunas notables excepciones, existe en la experiencia mundial la constante de que aquellos países que se han desarrollado han tenido en sus inicios un mínimo de democracia. Esta es una condición vital para el crecimiento y es una vía para que los pobres – en especial los más débiles en la sociedad, niños, mujeres, poblaciones indígenas- tengan igualdad de oportunidades y acceso a servicios esenciales.

En definitiva, el factor político tendrá para América Latina un peso importante en su desarrollo. En ese sentido, el respeto al orden jurídico y la transparencia en el actuar de nuestros gobernantes marcará la diferencia entre el inicio de nuestro despegue o el estancamiento en formulas económicas ya superadas. En ese sentido, la globalización y la difusión de los valores occidentales,

como ya hemos mencionado, pueden tener aspectos benéficos en nuestras sociedades. 5. Conclusiones

Au nque ac t u a l ment e el s i s t em a internacional no se ha terminado de reestructurar, desde la caída del muro de Berlín, en nuestra opinión este se perfila como un sistema unipolar imperfecto bajo un orden mundial nacido del establecimiento de la paz americana, con la globalización como instrumento para la expansión de su influencia en el globo. La imperfección de este sistema la encontramos en el orden económico donde no existe una sola potencia que domine el orbe. Es más en el futuro el poder de otras naciones como la China, India y Japón cobrará mayor fuerza inclinando la balanza del comercio hacia la región asiática. Es más, de acuerdo a últimos estudios los mayores flujos comerciales ahora se encuentran en la región AsíaPacífico.

Aunque en lo militar, la hegemonía es unilateral a favor de los Estados Unidos al parecer no sólo existen teatros de operaciones donde este no ha podido demostrar su eficacia (Irak y Afganistán) sino también hay conf lictos de baja intensidad que laceran los sistemas de seguridad norteamericanos y entorpecen el proceso de globalización. Los analistas en este tema han estado tentados a recurrir a la teoría del “Choque de las Civilizaciones”, de gran arraigo dentro del grupo conservador estadounidense, para explicar este cuestionamiento a la cultura y valores occidentales que ha primado luego del fin

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de la guerra fría y que en buena cuenta han alimentado este sistema internacional unipolar imperfecto. Sin embargo, hay duros cuestionamientos a esta teoría del desaparecido profesor Huntington, que van desde la evidencia fáctica que existen conflictos dentro de las propias civilizaciones, lo que descartaría la idea de bloque cultural opuesto a otro casi homogéneo, hasta la marcada inclinación política que tienen los argumentos de este autor en apoyo

del actuar de la pasada Administración Republicana en los Estados Unidos.

Entender el sistema internacional es una tarea que debe hacerse, entonces, recurriendo a varias y plurales posiciones. De esta forma, resulta de gran utilidad estudiar la teoría de los Estados Fallidos, las teorías de Paul Kennedy expuestas en su libro “Auge y Caída de las Grandes Civilizaciones”, la del “Fin de la Historia” de Francis Fukuyama y más recientemente el concepto de “apolaridad” de Richard Haass.

The International Regime for the protection of the underwater cultural heritage

Doctrina Tullio Scovazzi

The International Regime for the protection of the underwater cultural heritage

Tullio Scovazzi Professor of International Law at the University of Milano-Bicocca (Italy) and responsible for several research projects relating to the International Law of the Sea, the Environmental Law and the Regime of Antarctica. He is the author of several books and articles on various topics, mostly in the fields of International Law of the Sea, International Environmental Law and the Regime of Antarctica

ullio Scovazzi expone en el presente artículo un panorama de la legislación internacional vigente sobre el tratamiento del patrimonio submarino, sea en su descubrimiento, propiedad y explotación. Haciendo una revisión de la legislación de Italia y EEUU; así como del UNCLOS y de la CPUCH, abre la discusión sobre lo mucho que falta por regular de este tópico; el cual, sin duda alguna, constituye parte importante de la herencia cultural de la humanidad.

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1. Introduction

he greatest exhibition of human civilization lies on the seabed. According to some evaluations, in the past centuries almost 5% of all seagoing ships were lost every year, be it for acts of God, human errors or naval battles. Today, the capacity of some States and private entities to use very sophisticated technological means to explore the seabed at increasing depths not only allows access to a huge historical and cultural heritage, but also entails the risk of such heritage being looted or used for private commercial gain under a first come, first served approach1.

2 . Di f ferent Models National Legislation

Two radically different models are followed in national legislation on underwater cultural heritage, based on the priority given to, respectively, public or private interests. For the sake of brevity, only two instances are hereunder presented: Italy and the United States. In Italy, the underwater cultural heritage found within the 12-mile territorial sea, as well as with the heritage found in the national territory in general, falls under Legislative Decree 22 January 2004, No. 41 (Code of Cultural Properties and Landscape)2 . Research in the field of 1

archaeological and cultural properties is reserved to the Ministry for Cultural Properties and Activities or to the public or private subjects who have been authorized by the Ministry. Anyone who fortuitously discovers cultural properties is bound to inform within 24 hours the competent public authority. The removal and taking into custody of the properties are permitted only where there is no other means to ensure their security until the intervention of the public authorities. All the cultural properties found by anyone in the subsoil or on the seabed belong to the State demesne, if immovable, or to the inalienable patrimony of the State, if movable. The finder is entitled to a reward which is paid by the Ministry and cannot exceed one-fourth of the value of the properties (if the properties are found at sea, the reward corresponds to onethird of their value, as set forth by the 1942 Navigation Code3). The reward may be paid either in money or through the cession of part of the properties. The State and any other public institution are bound to ensure the use of cultural properties for the public benefit. Initiatives for the preservation and promotion of cultural properties may be sponsored through contributions by private subjects. The Italian legislation is an example of a model based on priority given to the interest of the State to preserve the cultural heritage for the public benefit,

On this subject see : Migliorino, Il recupero degli oggetti storici e archeologici sommersi nel diritto internazionale, Milano, 1984; Strati, The Protection of the Underwater Cultural Heritage: An Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea, The Hague, 1995; Camarda & Scovazzi (eds.), The Protection of the Underwater Cultural Heritage - Legal Aspects, Milano 2002; Cornu & Fromageau (eds.), Le patrimoine culturel et la mer, Paris, 2002; O’Keefe, Shipwrecked Heritage: A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage, Leicester 2002; Garabello & Scovazzi (eds.), The Protection of the Underwater Cultural Heritage - Before and After the 2001 UNESCO Convention, Leiden, 2003 ; Aznar Gomez, La protección internacional del patrimonio cultural subacuático con especial referencia al caso de España, Valencia, 2004; Garabello, La Convenzione UNESCO sulla protezione del patrimonio culturale subacqueo, Milano, 2004; Scovazzi (eds.), La protezione del patrimonio culturale sottomarino nel Mare Mediterraneo, Milano, 2004; Dromgoole (ed.), The Protection of the Underwater Cultural Heritage – National Perspectives in Light of the UNESCO Convention 2001, Leiden, 2006. 2 Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, suppl. to No. 45 of 24 February 2004. 3 Royal Decree 30 March 1942, No. 327 (Gazzetta Ufficiale del Regno d’Italia, No. 93 of 18 April 1942).

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in particular research and exhibition purposes. Private activities are given little emphasis and are subject to State authorization.

Lacking specific legislative provisions, the United States courts apply to the underwater cultural heritage the law of salvage and law of finds, belonging to the body of admiralty law. In many countries, the notion of salvage is only related to the attempts to save from imminent marine peril a ship or property carried by it. But United States courts apply it also to ancient sunken ships and to objects removed from wrecks which, far from being in peril, have been lost since long time. For example, the United States Court of Appeals for the 4th Circuit in a decision rendered on 24 March 1999 (R.M.S. Titanic, Inc. v. Haver) stated that the law of salvage and finds is a “venerable law of the sea”. It is supposed to be applicable in all the oceans and seas of the world. It is said to have arisen from the custom among “seafaring men” and to have “been preserved from ancient Rhodes (900 B.C.E.), Rome (Justinian’s Corpus Juris Civilis) (533 C.E.), City of Trani (Italy) (1063), England (the Law of Oleron) (1189), the Hanse Towns or Hanseatic League (1597), and France (1681), all articulating similar principles”4. Coming to the practical result of such an outstanding display of legal erudition, the law of salvage, which applies when the owner of the wreck is known, gives the salvor a lien (or right in rem) over the object. The law of finds, which applies when the owner of the wreck or the removed objects is not known, means that “a person who discovers a shipwreck in navigable waters that has been long lost and abandoned and who reduces the property to actual 4 International Legal Materials, 1999, p. 807.

or constructive possession becomes the property’s owner”.

The fact remains that the body of “the law of salvage and other rules of admiralty” is today typical of a few common law systems, but is a complete stranger to the legislation of the majority of other countries. For instance, no Italian lawyer (with the laudable exception of a few scholars) would today know what the “law of salvage and finds” is, despite the fact that the cities of Rome and Trani, which are said to have contributed to this body of “venerable law of the sea”, are located somewhere in the Italian territory. Nor is it clear how a “venerable” body of rules, that is believed to have developed in times when nobody cared about the underwater cultural heritage, could provide any sensible tool today for dealing with the protection of the heritage in question. Yet, looking at the conclusions reached in their decisions on underwater cultural heritage, it would seem that some American judges are much better than normal human beings: they do have an access to all the ancient sources from where such a “venerable law of the sea” can be inferred, they do know all the mysterious languages in which the relevant rules have been written, they are able to interpret such rules correctly, they do seize the intrinsic consistency between one source and the other and, finally, they can explain to the rest of the world why salvage law is the best way to deal with the subject of underwater cultural heritage. This is impressive indeed. But the few people who are not impressed by such a display of legal erudition are inclined to suppose that the lofty expressions employed by the American

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supporters of the law of salvage and the law of finds (such as “return to the mainstream of commerce”, “admiralty’s diligence ethic”, “venerable law of the sea”, etc.) are doubtful euphemisms. They disguise a “first-come-first-served” or “freedom-of-fishing” approach based on the destination of underwater cultural heritage for the purpose of private interest or gain of the finders. Private appropriation and commercial sale are the most likely destiny of the artifacts removed from the wrecks which are considered as “market instruments”. The non-commercial value of such properties and their use for the public benefit have very little relevance.

3. The UNCLOS Regime

Only two provisions (Arts. 149 and 303) of the United Nations Convention on the Law of the Sea (Montego Bay, 1982)5 deal with the underwater cultural heritage. The UNCLOS regime on this matter is far from being satisfactory. For some of its aspects, it can even be considered not only insufficient, but also counterproductive and corresponding to an invitation to the looting of the heritage in question.

Art. 303, para. 1, sets forth a general obligation of protection and cooperation which applies to all archaeological and historical objects, wherever at sea they are found: “States have the duty to protect objects of an archaeological and historical nature found at sea and shall co-operate for this purpose”. It follows that a State which knowingly destroys or allows the destruction of elements of the underwater cultural heritage can be held responsible for a breach of the obligation to protect 5 Hereinafter: UNCLOS.

it. Likewise, a State which persistently disregards any request by other States to negotiate on forms of cooperation aiming at the protection of the underwater cultural heritage could also be held responsible for an internationally wrongful act.

Apart from the general obligation of protection and cooperation, different regimes apply to underwater cultural heritage, depending on where it is located. Within marine areas falling under the sovereignty of the coastal State, namely internal maritime waters, archipelagic waters and the 12-mile territorial sea, the heritage is subject to the jurisdiction of such State.

Under Art. 303, para. 2, a special regime applies to archaeological and historical objects located within the 24-mile contiguous zone: “In order to control traffic in such objects, the coastal State may, in applying article 33 [= the contiguous zone], presume that their removal from the seabed in the zone referred to in that article without its approval would result in an infringement within its territory or territorial sea of the laws and regulations referred to in that article [= customs, fiscal, immigration or sanitary laws and regulations]”. If literally understood, this provision suggests that the removal of archaeological and historical objects located in the so-called archaeological contiguous zone determines a violation of domestic provisions relating to matters which have little or nothing to do with the cultural heritage, such as smuggling, public health and immigration. Under the UNCLOS logic, it is only as a consequence of the competences that it can already exercise in dealing with cigaret te

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smugglers, clandestine immigrants and infectious patients that the coastal State can exercise a competence for the protection of the underwater cultural heritage located within 24 n.m. from the shore. The wisdom of such a logic, which implies that underwater cultural heritage cannot be protected per se, is not convincing, to say the least.

Other problems arise from the wording of Art. 303, para. 2, if literally understood. The coastal State, which is empowered to prevent and sanction the “removal from the sea-bed” of objects of an archaeological and historical nature, is apparently defenceless if such objects, instead of being removed, are simply destroyed in the very place where they have been found (for instance, they are destroyed by a company holding a license for oil exploitation). Again, it is difficult to subscribe to the logic of such a result.

The complications of Art. 303, para. 2, are probably due to the desire of its drafters to avoid any words that might give the impression of another extension of coastal State rights beyond the territorial sea (horror jurisdictionis). Rather than laying down a substantive regime to deal with a new concern, such as the protection of the underwater cultural heritage, the UNCLOS seems more interested in paying tribute to the reluctance of certain States to accept what they consider forms of creeping jurisdiction. A specific provision of the UNCLOS (Art. 149) deals with the underwater cultural heritage found in the so-called Area, that is the seabed and ocean floor beyond the 200-mile limit of national jurisdiction (continental shelf ): “All objects of an

archaeological and historical nature found in the Area shall be preserved or disposed of for the benefit of mankind as a whole, particular regard being paid to the preferential rights of the State or country of origin, or the State of cultural origin, or the State of historical and archaeological origin”. This provision appears vague in its content and devoid of details that could ensure its practical application. However, it shows a preference for those uses of archaeological and historical objects that promote the “benefit of mankind as a whole”. Private interests, such as the search for and use of the objects for trade and personal gain, are given little weight, if any. Some categories of States which have a link with the objects, namely, the State of cultural origin, the State of historical and archaeological origin, the State or country of origin tout court, are given preferential rights, although Art. 149 does not specify the content of these rights nor the manner in which they should be harmonized with the concept of “benefit of mankind as a whole”. While specific provisions apply to the space between 12 and 24 n.m., on the one hand, and to the Area, on the other, UNCLOS does not define a regime relating to the underwater cultural heritage found on the continental shelf, that is the space located between the external limit of the archaeological zone and the Area, that is between the 24 and the 200 n.m. It is however clear that the rights of the coastal State on the continental shelf are limited to the exploration and exploitation of the relevant “natural resources”, as explicitly stated in Art. 77, para. 1, and that they cannot be easily extended to man-made objects, such as those belonging to the underwater cultural heritage.

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The legal vacuum left by the UNCLOS greatly threatens the protection of cultural heritage, as it brings into the picture the abstract idea of freedom of the seas. It could easily lead to a first come, first served approach. Availing himself of the principle of freedom of the sea, any person on board any ship could explore the continental shelf adjacent to any coastal State, bring any archaeological and historical objects to the surface, become their owner under a domestic legislation (in most cases, the flag State legislation, including States granting flags of convenience), carry the objects into certain countries and sell them on the private market. If this were the case, there would be no guarantee that the objects are disposed of for the public benefit rather than for private commercial gain or personal benefit. Nor could a State which has a direct cultural link with the objects prevent the continuous pillage of its historical heritage. Under the UNCLOS regime, the danger of freedom of fishing for underwater cultural heritage is far from being merely theoretical.

The risk of uncontrolled activities is aggravated by Art. 303, para. 3, which subjects the general obligations of protection of archaeological and historical objects and international cooperation to a particular set of rules: “Nothing in this article affects the rights of identifiable owners, the law of salvage and other rules of admiralty, or laws and practices with respect to cultural exchanges”. In fact, salvage law and other rules of admiralty are given an overarching status by the UNCLOS. If there is a conflict between the objective to protect the underwater cultural heritage (Art. 303, para. 1), 6 See supra, para. 2.

on the one hand, and the provisions of salvage law and other rules of admiralty, on the other, the latter prevail (Art. 303, para. 3).

UNCLOS does not clarify the meaning of “the law of salvage and other rules of admiralty”. In many countries, the notion of salvage (sauvetage, in French) is only related to the attempts to save a ship or cargo from imminent marine peril on behalf of its owners. But it is never intended to apply to submerged archaeological sites or to ancient sunken ships which, far from being in peril, have been definitively lost. On the contrary, in a minority of common law countries, and in particular in the United States, the concept of salvage law has been enlarged by some court decisions to cover activities which have very little to do with the traditional sphere of salvage6. The fact remains that the body of “the law of salvage and other rules of admiralty” is today typical of a few common law systems, but remains a complete stranger to the legislation of other countries. Because of the lack of corresponding concepts, the very words “salvage” and “admiralty” cannot be precisely translated into languages different from English. In the French and Spanish official texts of the UNCLOS they are rendered with expressions (“droit de récupérer des épaves et (...) autres règles du droit maritime”; “normas sobre salvamento u otras normas del derecho marítimo”) which have a broader and very different meaning. It is not clear how a so-called “venerable” body of rules, that is believed to have developed in times when nobody cared about the underwater cultural

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heritage, can provide today any sensible tool for dealing with the protection of the heritage in question. Yet the expression “the law of salvage and other rules of admiralty” simply means the application of a first come, first served or freedom-offishing approach which can only serve the interest of private commercial gain. This worsens the already sad picture of Art. 303. Is this provision to be interpreted as referring to cases in which archaeological or historical objects are not involved? Or, on the contrary, does this provision, while apparently protecting the underwater cultural heritage, strengthen a regime which results in the destination of much of this heritage for commercial purposes, regardless of its importance and value as cultural heritage? Does Art. 303 give an overarching status to a body of rules that cannot provide any effective means for the protection of the heritage in question? The doubt is far from being trivial.

Some prospects to find some remedy to the unsatisfactory regime of the UNCLOS could be drawn from Art. 303, para. 4. It provides that Art. 303 does not prejudice “other international agreements and rules of international law regarding the protection of objects of an archaeological and historical nature”. The UNCLOS itself seems to allow the drafting of more specific treaty regimes which can ensure a better protection of the underwater cultural heritage. The UNCLOS itself seems to encourage filling in the gaps and eliminating the contradictions that it has generated.

4. The CPUCH Regime On November 6, 2001, the Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage7 was signed in Paris within the UNESCO framework. For the time being (March 2009), it has been ratified by 26 States and has entered into force on 2 January 2009. It applies to “all traces of human existence having a cultural, historical or archaeological character which have been partially or totally under water, periodically or continuously, for at least 100 years”. The CPUCH can be included among the “other international agreements” which States are allowed to conclude under Art. 303, para. 4, of the UNCLOS.

The CPUCH, which was the outcome of lengthy negotiations, was adopted by vote (87 States in favour, 4 against and 15 abstentions). However, the lack of consensus at the moment of its adoption should not be considered as an irreparable flaw. Not only did the great majority of developing countries vote in favour, but also several among the industrialized countries and maritime powers were satisfied with the final outcome of the negotiations. The CPUCH can be seen as a reasonable defence against the results of the contradictory and counterproductive regime of the UNCLOS. The basic defensive tools are the elimination of the undesirable effects of the law of salvage and finds, the exclusion of a first come, first served approach for the heritage found on the continental shelf and the strengthening of regional cooperation.

7 Hereinafter: CPUCH.

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While most countries participating in the negotiations for the CPUCH concurred in rejecting the application of the law of salvage and finds to underwater cultural heritage, a minority of States were not prepared to accept an absolute ban. To achieve a reasonable compromise, Art. 4 provides as follows: “Any activity relating to underwater cultural heritage to which this Convention applies shall not be subject to the law of salvage or law of finds, unless it: (a) is authorized by the competent authorities, and (b) is in full conformity with this Convention, and (c) ensures that any recovery of the underwater cultural heritage achieves its maximum protection”. This provision is to be understood in connection with Art. 2, para. 7 (“underwater cultural heritage shall not be commercially exploited”) and with the Annex which form an integral part of the CPUCH. In particular, under Rule 2 of the Annex, “the commercial exploitation of underwater cultural heritage for trade or speculation or its irretrievable dispersal is fundamentally incompatible with the protection and proper management of underwater cultural heritage. Underwater cultural heritage shall not be traded, sold, bought or bartered as commercial goods”. While not totally excluding the application of law of salvage and law of finds, the CPUCH regime has the practical result of preventing all the undesirable effects of the application of this kind of rules. Freedom of fishing for archaeological and historical objects is definitely banned.

The majority of the States participating in the negotiations were ready to extend the jurisdiction of the coastal State to the underwater cultural heritage found on the continental shelf. However, a minority of States assumed that the extension of the jurisdiction of coastal States beyond the limit of the territorial sea would have 64

altered the delicate balance embodied in the UNCLOS between the rights and obligations of the coastal State and those of other States. As a solution of compromise, the CPUCH provides for a three-step procedural mechanism (repor t ing , consultations, urgent measures) which involves the participation of all the States linked to the heritage.

As regards reporting, the CPUCH bans secret activities or discoveries. States Parties must require their nationals or vessels flying their flag to report activities or discoveries to them. If the activity or discovery is located in the exclusive economic zone or on the continental shelf of another State Party, Art. 9, para. 1, sub-para. b, sets forth two alternative solutions: “(i) States Parties shall require the national or the master of the vessel to report such discovery or activity to them and to that other State Party; (ii) alternatively, a State Party shall require the national or master of the vessel to report such discovery or activity to it and shall ensure the rapid and effective transmission of such report to all other States Parties”. States Parties must also notify the Director-General of UNESCO who must promptly make the information available to all States Parties. As regards consultations, the coastal State is bound to consult all States Parties which have declared their interest in being consulted on how to ensure the effective protection of the underwater cultural heritage in question. The CPUCH provides that any State Party may declare such an interest and that this “declaration shall be based on a verifiable link, especially a cultural, historical or archaeological link, to the underwater cultural heritage concerned”. The coastal State is entitled to coordinate the consultations, unless

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it expressly declares that it does not wish to do so, in which case the States Parties which have declared an interest in being consulted shall appoint another coordinating State.

As regards urgent measures, Art. 10, para. 4, provides as follows: “Without prejudice to the right of all States Parties to protect underwater cultural heritage by way of all practicable measures taken in accordance with international law to prevent immediate danger to the underwater cultural heritage, including looting, the Coordinating State may take all practicable measures, and/or issue any necessary authorizations in conformity with this Convention and, if necessary prior to consultations, to prevent any immediate danger to the underwater cultural heritage, whether arising from human activities or any other cause, including looting. In taking such measures assistance may be requested from other States Parties”. The right of the coordinating State to adopt urgent measures is an important aspect of the CPUCH compromise solution. It would have been illusory to subordinate this right to the conclusion of consultations that are normally expected to last for some time. It would also have been illusory to grant this right to the flag State, considering the risk of activities carried out by vessels flying the flag of non-Parties or a flag of convenience. The CPUCH clearly provides that in coordinating consultations, taking measures, conducting preliminary research and issuing authorizations, the coordinating State acts “on behalf of the States Parties as a whole and not in its

own interest”. Any such action cannot in itself constitute a basis for the assertion of any preferential or jurisdictional rights. It is regrettable that, despite all the efforts to reach a reasonable compromise, a consensus could not be achieved on the CPUCH as a whole, because of the fear of some maritime powers that the right to adopt urgent measures could be seen as an instance of “creeping jurisdiction”.

The CPUCH devotes one of its provisions (Art. 6) to bilateral, regional or other multilateral agreements: “1. States Parties are encouraged to enter into bilateral, regional or other multilateral agreements or develop existing agreements, for the preservation of underwater cultural heritage. All such agreements shall be in full conformity with the provisions of this Convention and shall not dilute its universal character. States may, in such agreements, adopt rules and regulations which would ensure better protection of underwater cultural heritage than those adopted in this Convention. 2. The Parties to such bilateral, regional or other multilateral agreements may invite States with a verifiable link, especially a cultural, historical or archaeological link, to the underwater cultural heritage concerned to join such agreements”. Art. 6 paves the way to a multiple-level protection of underwater cultural heritage. The key to coordination between treaties applicable at different levels is the criterion of the better protection, in the sense that regional and sub-regional treaties are concluded to ensure better protection than the protection granted by treaties adopted at a more general level8.

8 For instance, on 10 March 2001, the participants at an academic conference held in Palermo and Siracusa, Italy, adopted a Declaration on the Submarine Cultural Heritage of the Mediterranean Sea. It stresses that “the Mediterranean basin is characterized by the traces of ancient civilisations which flourished along its shores and, having developed the first seafaring techniques, established close relationships with each other” and that “the Mediterranean cultural heritage is unique in that it embodies the common historical and cultural roots of many civilizations”. The Mediterranean countries were consequently invited to “study the possibility of adopting a regional convention that enhances cooperation in the investigation and protection of the Mediterranean submarine cultural heritage and sets forth the relevant rights and obligations”.

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The International Regime for the protection of the underwater cultural heritage

Tullio Scovazzi

6. Specific Agreements Some specific agreements have so far been concluded between coastal States and States interested to protect wrecks of particular importance for their national historical and cultural heritage. This kind of agreements, which are not prejudiced by the UNCLOS or the CPUCH, establish forms of co-operation between the coastal and the flag State.

Reference can be made in this regard to the 1972 agreement between Australia and the Netherlands concerning old Dutch shipwrecks, namely the Batavia, the Vergulde Draeck, the Zuytdorp and the Zeewijk which sank respectively in 1629, 1656, 1712 and 1727 and have been found on the Australian continental shelf; to the 1989 exchange of notes between South Africa and the United Kingdom on the wreck of the British warship Birkenhead, sunk in 1852 in the vicinity of the South

African coast; to the 1989 agreement between France and the United States on the wreck of the Alabama, belonging to the Confederate States of America, lost in battle in 1864 and found within the French territorial sea; to the 1997 memorandum of understanding between Canada and the United Kingdom on the exploration, recovery and disposition of the HMS Erebus and HMS Terror, lost in 1846 during the attempt by Sir John Franklin to search for the North-West Passage and not yet found; to the 2001 agreement between France and the United States on the wreck of the French ship La Belle, which sank in 1686 off the coast of Texas. A multilateral agreement was concluded in 2000 by Canada, France, the United Kingdom and the United States on the well known wreck of the British liner Titanic, sunk in 1912 and discovered in 1985. But it has not yet entered into force.

Antecedentes de la Globalización Ambiental. Consideraciones Históricas del Derecho Internacional Ambiental Anterior a Río 92

Doctrina Pierre Foy Valencia

Antecedentes de la Globalización Ambiental. Consideraciones Históricas del Derecho Internacional Ambiental Anterior a Río 92

Dr. Pierre Foy Valencia1 Profesor Asociado de la PUCP en Derecho Ambiental. Master en Derecho Ambiental (Universidad del País Vasco). Miembro y fundador del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA-PUCP). Conductor del Estudio Foy Valencia Abogados - Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales. Gerente y Socio del Estudio Foy & Valdez. Consorcio en Derecho Ambiental Consultor e investigador con diversas publicaciones en su especialidad.

n el presente artículo, el autor analiza como es que el Derecho Ambiental Internacional no es una creación reciente, sino que el mismo tiene antecedentes; estos pueden ser englobados en 5 periodos o fases: prehistoria del Derecho Internacional del Medio Ambiente, del utilitarismo ambiental, la era de la naturaleza virgen, el inicio de la preocupación ambiental más específica, la era ecológica. Por otro lado, el autor también desarrolla la formación del Derecho Ambiental a partir de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio ambiente hasta la evolución de la Conferencia de Estocolmo y la Carta Mundial de la Naturaleza y el Informe Bruntland.

1 Dirección postal pfoy@pucp.edu.pe

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1. Introducción. La perspectiva internacional ambiental2 Se suele afirmar que el Derecho Ambiental es, por esencia, un Derecho Internacional.3 Ello, debido a que sus orígenes, como corpus disciplinario, y sus fuentes histórico - materiales se identifican con procesos signados por su relevancia y enfoque internacional con relación a determinados problemas de orden ambiental. Tales aspectos impactan, de manera decisiva, en el sistema jurídico internacional contemporáneo. Veamos: reconocidos ambientalistas europeos como Martín Mateo (1991), Despax (1980), latinoamericanos como Guillermo Cano (1978), Raúl Brañes (1992), Efraín Pérez (2000) o el padre del Derecho Ambiental norteamericano Lynton Caldwell (1998), en mayor o menor medida, centran la aparición de dicha disciplina hacia fines de la década del 60 e inicios del 70, con mayor especificidad a resultas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de Estocolmo (1972). Es decir, se remiten a un contexto histórico y jurídico, preeminentemente internacional, caracterizado por la aparición de preocupaciones y conflictos ambientales que conciernen a los países y a la sociedad internacional en su conjunto, cuyos visos de solución se advierten sólo en términos de una potencial actuación y 2 3 4 5

organización de nivel internacional. Dicha actuación, ciertamente, habría de requerir la correspondiente adecuación y expresión jurídica nacional o regional. A favor de esta percepción concurren los propios internacionalistas en materia ambiental. Sin embargo, como se verá posteriormente, los antecedentes del Derecho Internacional Ambiental, al decir de Kiss4, se remontan a 1902. 5 En efecto, en esta fecha se firma, en París, la primera Convención para la Protección de los Pájaros Útiles a la Agricultura. Asimismo, una década después, se suscribe el Tratado entre Canadá y Estados Unidos para la Protección de las Aguas Fronterizas contra la Contaminación y el Convenio para la Preservación y Protección de Focas de Peletería, entre Estados Unidos, Gran Bretaña, Japón y Rusia. Ahora bien, pese a tales precedentes, existe consenso entre los especialistas del Derecho Internacional Ambiental respecto a situar en los años 60 (in fine) y 70 (ab initio) el tiempo, propiamente representativo, de la aparición de este ius novo internacional. El cual, en buena cuenta, obedece a una búsqueda de respuestas frente a determinadas realidades ambientales de escala planetaria.

El desarrollo del presente trabajo recoge elementos autorales del libro de Derecho Internacional Ambiental. Pierre fiy y otros. PUPO, Lima, 2003 RICCI, Jean-Claude. Préface. Les Nations Unies et la protection de l’environnement: la promotion d’ un développement durable. París: A. Pedone, 1999, p. 6. KISS, Alexandre y Dinah SHELTON. International Environmental Law. Londres: Graham & Trotman Limited, 1991, pp. 33-34. En esto casi todos los tratadistas coinciden, pese a que habrá enfoques que manejan otros referentes cronológicos; más que disidencia muestran un parecer distinto pero complementario. Es el caso de Estrada Oyuela, Raúl A., Zeballos de Sisto, María Cristina coordinación y dirección. Evolución reciente del derecho ambiental internacional Publicado en 1993, A-Z editora (Buenos Aires, Argentina).

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Empero, los problemas ambientales ocasionados por las sociedades humanas se remontan a lo largo del tiempo y se expresan mediante múltiples formas, impactos y adaptaciones.6 Por consiguiente, los alcances y dimensiones de carácter global que tales problemas han venido abarcando, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, representan un fenómeno, a todas luces, muy diferente a los fenómenos acontecidos anteriormente. Así, la caracterización de los problemas ambientales contemporáneos, como consecuencia de los estilos de desarrollo —«modelos de necesidad»— de los Estados, de las unidades productivas y de los ciudadanos, en general, representan esquemas de conducta y manejo de recursos y elementos ambientales que

han implicado la amenaza, cuando no el deterioro, de los sistemas de vida natural y cultural.7

Actualmente, pueden constatarse un conjunto de impactos y consecuencias ambientales, a diferentes escalas o dimensiones, que obedecen a razones o causas muy diversas, dependiendo de los procesos nacionales y de interrelación entre países8,pero también de la propia naturaleza de los problemas ambientales (v.g. contaminación atmosférica o hídrica, ausencia de ordenamiento territorial, etc.) y de las realidades ecosistémicas. Por cuanto éstas últimas van más allá de las fronteras o de las abstracciones propias del control político, económico o cultural de los Estados.9

6 4 Sobre dicha cuestión las fuentes serían inagotables. A guisa de ejemplo, véase HUGHES, Donald. La Ecología en las Civilizaciones Antiguas. México: Fondo de Cultura Económica, 1981; o el singular enfoque de CESARMAN, Fernando. Ecocidio: la destrucción del medio ambiente. México: Cuadernos de Joaquín Mortiz, 1972; en donde remonta las tendencias ecocídicas a las épocas míticas para el caso de muchas experiencias históricas y culturales. Guha y Gadgil nos presentan un contexto para explicar la actuación humana en su entorno; GUHA, R. y M. GADGIL. «Los hábitats en la historia de la humanidad». En GONZALEZ DE MOLINA, Manuel y Juan MARTÍNEZ ALIER (editores). Historia y Ecología. Madrid: Marcial Pons, pp. 49-110; véase también: RADKAU, Joazhim. «¿Qué es la historia del Medio Ambiente?». En GONZALEZ DE MOLINA, Manuel y Juan MARTÍNEZ ALIER. (edit ores). Op. cit, pp. 119-146. Recordemos al célebre Emil Ludwig cuando nos relata en sus enfoques de «historia novelada» el juego de los elementos de la naturaleza y la vida humana en torno al (ecosistema) mediterráneo. Véase: LUDWIG, Emil. El Med it erráneo. La leyenda de un mar. Buenos Aires: Editorial Hemisferio, 1952. Por último, Al Gore describe un ilustrado resumen histórico de importantes procesos de la relación clima civilización en la cual durante los tiempos recientes se advierte el rol o efecto de la intervención ant ropogénica y las posibilidades de transformar convenientemente los impactos negativos en positivos. GORE, Al. La Tierra en juego. Ecología y conciencia humana. Barcelona: EMECE, Colección Reflexiones, 1993. 7 En realidad, las interpretaciones sobre tales fenómenos no son pacíficas y se mueven en diversas direcciones. Así, para algunos se trata de un alarmismo que pretende desviar la atención en torno a las supuestas causas originarias del problema, lo que impediría integrarlas a una conciencia, visión o concepción política o económica mayor (v.g. cierto sector de la denominada eco-política). Para otros, habría que ser un poco más cuidadoso puesto que, sin desconocer tales realidades, no debe caerse en un excesivo ecologismo, carente de recursos científicos e interpretativos; es el caso reciente del danés de Bjorn Lomborg, ex activista de Greenpeace, quien cuestiona severamente la manipulación de las estadísticas de parte de los ambientalistas y sus pronósticos catastrofistas. LOMBORG, Bjorn. El ambientalista escéptico. Londres: Universidad de Cambridge, 2002. Tampoco faltan quienes en una suerte de «optimismo fundamentalista» predican que no deberíamos preocuparnos, pues el ser humano siempre encuentra soluciones a los desafíos de su época o en todo caso la propia naturaleza se encargaría de resolver tales desequilibrios; véase SALAZAR LARRAIN, Arturo. «El ser humano no empobrece ni depreda ni contamina». Ius et Veritas, n.º 5, año III, 1992, pp. 118-123. Ciertamente para muchos resulta atendible el planteamiento de «La tesis de que el mundo está en sus límites»; véase en este sentido, GOODLANDS, Robert. Medio Ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del Informe Bruntland. Madrid: Ed. Trotta, 1997, pp. 19-36. 8 Locales, subnacionales, nacionales, subregionales, regionales, internacionales y globales o planetarias. 9 Resultan innumerables los enfoques y tratamientos explicativos acerca de la cuestión ambiental, ya sea en términos globales, internacionales, regionales o subregionales. Tanto el Informe Bruntland, Cuidar la Tierra, la Agenda 21 o el, más reciente, Informe Perspectivas del Medio Ambiente Mundial 2000, GEO 2000 (PNUMA).

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De otra parte, tales problemas revelan el imperativo de enfrentarlos con una diferente visión y forma de actuar también distinta. Probablemente, a esta nueva conciencia acerca de la globalidad —así como de los nuevos enfoques de integración a que nos compromete— responda lo que el filósofo francés de la ciencia, Jean Toussaint Desanti —en palabras de Fernando Savater—10, señaló como el salto cualitativo y rol que habrían representado tres productos en la vida del hombre actual: a) el satélite, que nos permitió ver la imagen de la tierra por primera vez unificada; b) la energía nuclear;11 y c) el ordenador, que nos brinda un importante saber acumulado fuera del propio hombre.12 En particular, en lo que concierne a la perspectiva ambiental, esta nueva percepción condujo a que, durante las últimas décadas, se despertara una creciente preocupación —acaso como una suerte de condicionante— por la búsqueda de alternativas que permitan garantizar la continuidad de la vida en el planeta. De tal manera que lograr armonizar las ventajas del desarrollo tecnológico, el crecimiento económico y la mejora del consumo, conjuntamente con una calidad de vida que valore, igualmente, la conservación de los ecosistemas como sustento de las diferentes formas de vida y la equidad social,13 se convirtió en el objetivo de la época.

A fin de cuentas, independientemente de las estimativas un tanto ideologizadas que se puedan postular, nos encontramos ante enfoques y planteamientos, hoy en día, debidamente legitimados —salvo insalvables y radicales escepticismos e c ológ ic os— c on r el ac ión a los problemas y respuestas ambientales globales a seguir. Es el caso del Informe GEO 200014 del PNUMA 15 que identifica —previa síntesis global y regional— 16 el estado del medio ambiente en África, Asia, el Pacífico, Europa y Asia Central, Latinoamérica y el Caribe,17 y Asia Oriental y las Regiones Polares. Uno de los aspectos centrales de dicho informe enfatiza el rol que le concierne a la implementación y efectividad de los instrumentos de política ambiental. Entre los cuales se encuentran los convenios ambientales multilaterales (Multilateral Environmental Agreements, MEAs), los mismos que deben afrontar dos principales desafíos: a) que su efectividad dependa, fuertemente, de los acuerdos, compromisos instituc ion ales, financiamiento y mecanismos de buena voluntad, así como de la capacidad para hacerlos cumplir (enforcement); y, b) las dificultades para establecer, con precisión, el grado de efectividad de instrumentos no obligatorios debido a la carencia de indicadores o parámetros aceptados.18

10 SAVATER, Fernando y Luis Antonio DE VILLENA. Heterodoxias y Contracultura. Barcelona: Edit. Montesinos, 1982, p. 74. 11 Lo que despierta una posibilidad de explotar el planeta bajo dos de sus acepciones lingüísticas: a) hurgar en sus recónditas dimensiones para un mejor aprovechamiento; b) correr el riesgo de hacerlo estallar en añicos. 12 Ciertamente la reflexión de Toussaint Desanti omite estimar el rol de la biotecnología por no haber advertido en su oportunidad las dimensiones que hoy en día alcanzaría esta disciplina. 13 Recordemos que la Agenda 21, en su Capítulo 4, cuestiona las modalidades insostenibles de producción y consumo. 14 PNUMA. UNEP’s Millennium Report on the Environment UNEP EARTHSCAN. Lond res, 1999. Más conocido como Global Environmente Outlook (GEO) 2000. 15 Programa de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (UNEP, siglas en inglés). 16 Cambio climático, reducción del ozono estratoférico, emisiones de nitrógeno en la atmósfera riesgo químico, desastres, el fenómeno de El Niño, tierras, floresta y biodiversidad, agua dulce, áreas marina y costeras, atmósfera e impactos ambientales. 17 Los problemas principales para esta región estarían signados por la cuestión forestal y los bosques, el problema urbano y las incidencias del cambio climático, en este último caso, sobre todo referido al Caribe. 18 GEO. Op. cit., p. XXIII.

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2. Consideraciones previas19 En realidad los esfuerzos por construir una disciplina jurídica, en el orden internacional, orient ada de modo sistemático a la protección ambiental se remontan a fines de la década de 1960. 20 En efecto, estos esfuerzos se inician en un contexto posterior a la reconstrucción de la economía internacional, a raíz de los efectos de la Segunda Guerra Mundial, momento en que se empiezan a identificar dimensiones e impactos ambientales en el orden global. Sin embargo, se pueden advertir etapas o períodos precedentes que van broquelando, de manera progresiva, la construcción del Derecho Internacional Ambiental como disciplina. Para la autora argentina María Cristina Zeballos de Sisto 21 resulta un tanto apresurado afirmar que el Derecho Ambiental Internacional (sic) es de creación reciente, pues a su parecer la consciencia ambiental, en la relación entre los Estados, comenzó a gestarse a fines de 1800. En tal sentido, la idea de conservar determinados recursos naturales de valor internacional habría surgido, conjuntamente, con la ecología como ciencia. A modo de anécdota, siguiendo a la mencionada autora, uno de los primeros acuerdos de contenido ambient al est ar ía direc t amente relacionado con los sombreros adornados con múltiples plumas que impuso la reina Victoria. Es decir, que el novísimo pr i nc ipio de la i nt er dependenc ia

ambiental, al parecer, ya era conocido en otros tiempos, en especial por los agricultores y la gente de campo. En años posteriores, hacia los albores del siglo XX, se firman los primeros instrumentos bilaterales y regionales, cuyos temas iniciales est aban relacionados con la salud humana, la utilización de s u s t a nc ia s cont a m i na nt es en la s guerras, las condiciones ambientales de los trabajadores, la navegación y explotación de algunos ríos y la creación de parques y áreas de reserva de flora y fauna. El desarrollo de la materia, en lo que va del siglo, ha impulsado la firma de más de 4 000 acuerdos bilaterales y numerosos y variados acuerdos y tratados de alcance universal. El análisis de estos doc umentos muest ra un proceso caracterizado por permanentes cambios y evoluciones en la concepción de la relación sociedad-nat uraleza. Tal habría sido la transformación del Derecho Internacional en esta materia. Por ello, hoy resulta imposible enumerar y explicar el contenido y trascendencia de los acuerdos y convenciones que integ ran el Derecho Inter nacional Ambiental actual. Según Kiss y Sheldon, existen hasta cinco períodos o fases en el proceso de evolución del Derecho Internacional A mbient al. En los sig uientes apar t ados trat aremos de basarnos, referencialmente, en estos autores.

19 Para el presente artículo seguimos la perspectiva asumida en: KISS, Alexander y Dinah SHELTON. Kiss, International environmental law. Nueva York: Transnational Publishers, Inc. Ardsley-on-Hudson, Graham and Trotman Limited, 1992. Así como de JUSTE RUIZ, José. Derecho Internacional del medio ambiente. Madrid: Mc Graw Hill, 1999. 20 Para un seguimiento paralelo del proceso histórico del Derecho Internacional Ambiental, resulta ilustrativa la antología de WALL, Derek. Green history. A reader in environmental literature, philosophy and politics. Londres, Nueva York.: Routledge, 1994. Para una perspectiva de la historia ambiental desde la teoría social, véase: BARRY, John. «The rol of the environment historically within social theory». En Environment and Social Theory. Londres, Nueva York: Routledge 1999, pp. 33-50. 21 Estrada Oyuela, Raúl A., Zeballos de Sisto, María Cristina ZEBALLOS Op. cit.

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3. Orígenes del Derecho Internacional Ambiental (1902 - finales de la década de 1960) Et apa denominada por Kiss como Prehistoria del Derecho Internacional del Medio Ambiente, estaría representada por varios momentos o fases: a Del utilitarismo ambiental, que se remonta a los inicios del siglo XX hasta la primera guerra mundial y se distingue por el interés de proteger a los elementos del ecosistema que poseían utilidad para la producción o un valor comercial. Se suele mencionar como el primer instrumento internacional ambiental a la Convención para la Protección de los Pájaros Útiles a la Agricultura (París, 1902). Posteriormente se suscribirán el Convenio para la Preservación y Protección de Focas de Peletería entre Estados Unidos, Gran Bretaña, Japón y Rusia, en 1911, así como el Tratado entre Canadá y Estados Unidos para la Protección de las Aguas Fronterizas contra la Contaminación del año 1909.22

b. La era de la naturaleza virgen, identificada con el inicio de los años treinta hasta la Segunda Guerra Mundial, se distingue por el interés en proteger impresionantes espacios naturales y riquezas biológicas en territorios vírgenes. Es el caso del Convenio de Washington de 1940 sobre Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas en los Países de América. Asimismo, tenemos el Convenio de Londres de

1933 sobre la Conservación de la Flora y Fauna Natural en África.

Durante este período aconteció un famoso caso pionero en materia internacional ambiental. Es el referido a la fundición de zinc y plomo en la zona de Trail (Canadá). Esta actividad produjo un fenómeno de contaminación transfronteriza, por el cual las emanaciones tóxicas de dicha fundición se desplazaban hacia los Estados Unidos, por lo que dicho gobierno exigió a Canadá la interrupción de los efectos contaminantes, además de una indemnización que permitiese restituir la situación a su estado original. Sometido el caso a una Corte Arbitral, en 1938, se ordenó a Canadá el pago de la indemnización por el daño ocasionado y, en 1943, el cese de las actividades hasta que se llegase a un acuerdo definitivo23.

Hasta este momento, todos los acuerdos y tratados regionales que se suscribieron est uv ieron referidos a problemas concretos. c. El inicio de la preocupación ambiental más específica, esta tercera fase se inicia tras la segunda guerra mundial y continúa hasta fines de los años sesenta. Uno de los precedentes notables de esta etapa fue el conflicto surgido entre Albania y el Reino Unido

22 La idea base de los primeros acuerdos fue la conservación. Las preocupaciones primordiales eran de índole económica. La ecología vino después. Estrada Oyuela, Raúl A., Zeballos de Sisto, María Cristina ZEBALLOS Op. cit. 23 SANDS, Philippe. Op. cit., pp. 243-244.

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en el Canal de Corfú. Albania colocó minas en sus aguas jurisdiccionales sin avisar a las otras naciones. El Reino Unido se quejó ante la Corte Internacional de Justicia, en 1949, y esta falló señalando que Albania estaba obligada a dar a conocer las actividades peligrosas que, no obstante desarrollarse en su territorio, pudiesen causar daños a terceros Estados. Con ello se reconoce el principio que establece que los Estados se encuentran obligados a responder por los daños ocasionados debido a la realización o puesta en práctica de cualquier actividad riesgosa realizada en sus territorios. En el continente europeo se registrarán importantes instrumentos internacionales24. También es menester referirse al caso del Lago Lanoux, entre España y Francia, relativo al desvío de las aguas de dicho lago hacia el río Ariege y el aprovechamiento de las mismas. Respecto a este caso, el Tribunal falló que el Estado de «aguas arriba» está obligado a tener en cuenta el efecto en el Estado ubicado «aguas abajo», fijando así el Principio de Cooperación cuando se trata de Estados que utilizan y manejan recursos naturales compartidos. 25

En el ámbito latinoamericano y caribeño, independientemente de la suscripción, por parte de algunos países, de los instrumentos internacionales antes mencionados, se generará una propia e intensa dinámica normativa, en términos de espacios regionales y subregionales.

d. La era ecológica, propiamente dicha, se inicia hacia fines de los sesenta y nos da cuenta de instrumentos como la Carta Europea de 1968, la Convención Africana sobre Protección de la Naturaleza y los Recursos Naturales del mismo año y diversas normas sobre protección al medio marino.26 Como por ejemplo el Convenio de Bonn para la Lucha contra la Contaminación de las Aguas del Mar en caso de Accidente por Hidrocarburos, el Convenio de Bruselas para la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (1971), el Convenio de Londres de 1972 para la Protección de las Focas Antárticas y el Convenio de Ramsar sobre la Conservación de las Zonas Húmedas de Importancia Internacional (1971), entre otros. Esta breve, pero intensa etapa sirvió de antesala para la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972).

24 Protocolo entre Francia, Bélgica y Luxemburgo para la protección de las aguas fronterizas (1950); Convenios para combatir la contaminación del río Rin (1963); Convenio de Londres para la Prevención de la Contaminación por Hidrocarburos (1954); Tratado de Washington sobre la Antártida (1959); el Tratado de Moscú sobre Prohibición de Ensayos Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Ultra Atmosférico y Bajo el Agua (1963); o el Tratado sobre los Principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes (1967). 25 Véase RAMACCIOTTI, Beatriz. «El Derecho Internacional en la frontera del siglo XXI: Hacia una protección global del medio ambiente». Themis, Lima, PUCP, n.o 17, 1990 pp. 60-61; VERA ESQUIVEL, Germán Negociando nuestro futuro común. El Derecho Internacional y el medio ambiente en el umbral del nuevo milenio. Lima: Fondo de Cultura Económica e Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998 pp. 40-42 26 En dicha década se produjeron diversos accidentes marinos, en particular el del Torrey Canyon (1967).

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4. Formación del Derecho Internacional Ambiental (finales de la década de 1960-1972). La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente (1972)27 En las postrimerías de la década del 60 e inicios del 70, se generaron precedentes para la formulación de propuestas de acción conjunta, como es el caso del Informe Founex. En efecto, durante el Seminario sobre Desarrollo y Medio Ambiente, que se llevó a cabo en Suiza (Founex, 1971), ya empezaba a postularse la consideración de que el medio ambiente y el desarrollo no eran incompatibles, enfatizándose la idea de la «contaminación de la pobreza» y teniendo en cuenta los requerimientos de los países en desarrollo. Hacia el año 1968, el embajador sueco Sverker Astron logró que se incluyera la preocupación sobre el medio ambiente en el temario de discusión del Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas. Luego de lo cual se llevó a cabo un proceso de sesiones preparatorias, en donde surgieron discrepancias entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo, quienes recusaban el «esteticismo ecologista» de los primeros. De este modo, se logró introducir una acepción amplia del tema: ambiente humano. En buena parte, ello se debió a los esfuerzos del delegado canadiense Maurice F. Strong, quien posibilitó la formación del grupo de expertos que se reunieron en Founex.

Así, en el 45.o período de sesiones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se consideró imprescindible convocar a una conferencia internacional sobre el medio humano. De modo que, durante el XXIII período de sesiones, la Asamblea General, mediante la Resolución N.o 2398 del 3 de diciembre de 1968, convocó para el año 1972 a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, conformándose una Comisión Preparatoria con representantes de treinta países. Dicha conferencia se celebró entre el 5 y 16 de junio de 1972 y tuvo como Secretario General a Maurice F. Strong. Los «productos» de esta Conferencia fueron la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972), así como también un conjunto de decisiones relacionadas con diversos temas centrados en tres ejes: evaluación de los problemas, medidas de gestión y medidas de apoyo. Una de estas decisiones se refiere a la creación del Programa de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA), que se estableció mediante la Resolución 2997 (XXVII) de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1972. La Conferencia de Estocolmo representó el inicio de una diversidad de procesos sobre temas ambientales globales (educación,

27 Roche aludirá a la relación entre Derecho del Medio Ambiente y diplomacia verde. ROCHE, Jean-Jacques. Relations Internationales. París: LGDJ, EJA, 1999, pp. 270 y ss.

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tierras, aguas, etc.), los mismos que, posteriormente, se plasmarían en sendas conferencias e instrumentos jurídicos de diverso orden. 28 El eslogan de esta Conferencia fue «una sola tierra» y en ella se proclamó la preocupación universal de vincular el desarrollo con el medio ambiente —que en ese entonces se le denominó como medio humano—. 29 De esta manera, se estableció que los recursos de la biósfera debían ser aprovechados racionalmente por el hombre y que las políticas y modelos de desarrollo de los Estados debían orientarse hacia la búsqueda de mejores condiciones en la calidad de vida, antes que en la búsqueda de simples índices de niveles de vida. Asimismo explicitó que la mayoría de los problemas ambientales en los países en desarrollo responden, justamente, a dicha condición de subdesarrollo. Reafirmándose, igualmente, términos como «la contaminación de la pobreza» y la «contaminación de la riqueza o la opulencia». Como se ha señalado, el principal producto de esta Conferencia fue la «Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano», la cual consta de 26 principios, así como de un Plan de Acción con 130 recomendaciones —como por ejemplo la contaminación de los mares y la ordenación de los asentamientos humanos y los recursos naturales—. De los 26 principios, en puridad jurídica, solo 6 tendrían la condición de tal, al menos desde la óptica del Derecho

Internacional. 30 Estos son: el Principio de Igualdad (Principio 1), el del Derecho al Desarrollo (Principio 8) —hoy se traduciría como el derecho al desarrollo sostenible—, el de la Soberanía Estatal sobre los Recursos Naturales Propios (Principio 21), el de No Interferencia (Principio 21), el de Responsabilidades Compartidas (Principio 22) y el de la Cooperación Internacional (Principio 24).

En cuanto a los principios restantes, cabe mencionar los siguientes: el que condena las descargas tóxicas u otras formas de energía contra el ambiente (Principio 6), el pedido a los Estados para que no contaminen los mares (Principio 7), el cuestionamiento a determinadas políticas como el apartheid o la discriminación —que para la época representaban banderas prioritarias para muchos pueblos— y el referido a la cuestión poblacional (Principio 16), ya advertida en el preámbulo. También se enfatiza la planificación (Principios 15 y 17), la invocación para que todas las naciones hagan uso de las ventajas de la ciencia y la tecnología (Principios 18 y 20), la promoción de la educación ambiental como instrumento al servicio de una conciencia ecológica (Principio 19) y la exigencia del Derecho Internacional relativa a todas las actividades que llevan a cabo los Estados respecto del medio ambiente. Un aspecto final relevante es el de la necesidad de desmilitarizar el medio ambiente terrestre (Principio 26).

28 Un estudio que sirvió de guía intelectual para dicha Conferencia fue el trabajo dirigido por René Dubos, cuya redacción final le correspondió a Bárbara Ward Jackson, estudio que posteriormente se convertiría en libro: WARD, Barbara y René DUBOS. Una sola Tierra. El cuidado y conservación de un pequeño planeta. México: Fondo de Cultura Económica, 1972. Para esta época habría que traer a colación el aporte de James Lovelock cuando en 1972 publicó su primer artículo sobre Gaia, en donde la palabra Gaia como abreviatura de la hipótesis misma aludía a «la biósfera como una entidad autorregulada con capacidad de mantener la salud de nuestro planeta mediante el control del entorno químico y físico». LOVELOCK, James. «Una nueva visión de la vida sobre la Tierra». Atmospheric Environment 6, pp. 579-580. Este trabajo fue luego ampliado en: LOVELOCK, James. Gaia. Una nueva visión de la vida sobre la Tierra. Barcelona: Herman Blume Ediciones, 1986. Véase también LOVELOCK, James. Las Edades de Gaia. Una biografía de nuestro planeta. Barcelona: Metatemas, 1993. 29 Sobre todo a exigencia de los representantes de los países en vías de desarrollo que, en ese entonces, consideraban que el tema ambiental no podía enfocarse de modo ajeno, ni prioritariamente, al desarrollo de los pueblos. 30 VERA ESQUIVEL, Germán. El Nuevo Derecho Internacional del Medio Ambiente. Lima: Fundación Academia Diplomática del Perú, 1991, pp. 90-91.

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Pierre Foy Valencia

En el marco del plan con recomendaciones para la acción, fruto de Estocolmo 1972, se desprende la creación del Programa de la Naciones Unidas para el Medio Ambiente, PNUMA (40 Recomendación). Curiosamente, se dio un fuerte debate, promovido, sobre todo, por los países subdesarrollados, para que se aluda al medio humano y no al medio ambiente, como señala el citado documento. Sin embargo, la denominación de PNUMA no fue «consecuente» con dicha Declaración, ni con la fecha celebratoria del «Día del Medio Ambiente». Por último, esta Declaración contiene una proclama con siete aspectos básicos:

a) La inextricable relación histórica entre el hombre y la naturaleza y de cómo lo natural y lo artificial representan las caras de una misma moneda, desde una perspectiva humana; b) El imperativo de la protección del medio humano como condición para el desarrollo de los pueblos; c) La advertencia acerca del peligro que representa el enorme poder transformador del hombre con relación a su entorno y la calidad de vida de las personas y sociedades; d) La relación diferenciada y de complementariedad, en términos ecológicos, que debe darse entre los países industrializados y los subdesarrollados; e) La cuestión demográfica como un problema amenazante para el medio humano, ante lo cual la tecnología y la creatividad humana son consideradas como f ac t ores de soluc ión y mejoramiento, al igual que tratándose de otros problemas; f) Se postula un mayor conocimiento de las actividades dañinas, desde una

perspectiva transgeneracional, aunque con la debida prudencia y entusiasmo sereno;

g) Todos los postulados anteriores requieren de una buena dosis de responsabilidad de los gobernantes, ciudadanos y especialistas, a nivel nacional e internacional.

5. Evolución después de la Conferencia de Estocolmo (1972-1982) Poster ior mente, mediante una diversidad de encuentros y documentos internacionales y regionales, se fueron reiterando y retroaliment ando los postulados de Estocolmo 72. Durante la década comprendida entre 1972 y 1982 se sucedieron sendas conferencias mundiales, como, por ejemplo, la Conferencia Mundial sobre Población (Bucarest, 1974), la Conferencia Mundial sobre Alimentación (Roma, 1974), Hábitat Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Vancouver, 1976), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Desertificación (Nairoibi, 1977), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, 1977), la Conferencia sobre Ciencia y Tecnología para el Desarrollo (Viena, 1979), la Conferencia Mundial sobre Reforma Agraria y Desarrollo Rural (Roma, 1979), la Conferencia Mundial del Clima (Ginebra, 1979), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Fuentes de Energía y Energías Renovables (Nairobi, 1981), entre otras. 31 En 1980, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), el

31 CANZIANI, Osvaldo. «La Acción de los organismos internacionales respecto a los problemas ambientales y el desarrollo». En Latinoamérica, Medio Ambiente y Desarrollo. Buenos Aires: IEIMA, 1990, pp. 43-50.

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Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la World Wildlife Fund (WWF), en colaboración con la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), presentaron a la comunidad mundial la Estrategia Mundial para la Conservación (EMC) elaborada para los años ochenta. Esta Estrategia estaba destinada a estimular «un enfoque más integrado de la gestión de los recursos vivos y a proporcionar una orientación política de cómo llevarlo a cabo a través de tres grupos principales»: funcionarios de gobierno, conservacionistas y conexos y los responsables del desarrollo en general. Dicha Estrategia debe inscribirse en un marco más amplio que abarca numerosas estrategias formuladas para el planeta (v.g. para la Paz, para el suministro mundial de alimentos, para la vivienda, etc.).

6. La década de 1980. La Carta Mundial de la Naturaleza (1982) y el Informe Bruntland (1987) Durante la década del ochenta se presentarían otros hitos igualmente importantes. Así, por ejemplo, a los diez años de Estocolmo, se lleva a cabo una reunión de evaluación y balance, en la que se ratificó el rumbo trazado en 1972 en Suecia. Fruto de ello es la Declaración de Nairobi (1982), 32 aprobada por 105 gobiernos en una sesión de carácter especial del Consejo de Administración de la ONU.

En este mismo año, 1982, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Carta Mundial de la Naturaleza,33 cuyo

gran objetivo fue trazar un conjunto de lineamientos para orientar la relación armónica entre las actividades humanas y la naturaleza, en el entendido que la vida es una sola. Para ello postula un conjunto de principios referidos a la conservación, sobre los cuales «debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte la naturaleza».

La Carta Mundial de la Naturaleza, en sus consideraciones generales, reafirma el reconocimiento del funcionamiento de los sistemas naturales, funcionamiento del cual depende la vida de todas las especies, incluso la humana, la civilización creada por esta última y sus creaciones culturales. Todo lo cual debiera merecer un estricto respeto y exigencia, a fin de mantener el equilibrio de la naturaleza. Ciertamente, el aprovechamiento de la naturaleza deberá estar en función del mantenimiento de los procesos ecológicos y sistemas esenciales, para tales fines habrán de controlarse aquellas prácticas de consumo irracionales de los recursos naturales, que podrían generar conflictos e inequidades, tales como las guerras. Asimismo, esta Carta postula, en sus principios generales, el irrestricto respeto a los procesos esenciales de la naturaleza, la protección de la viabilidad genética de las especies, el requerimiento ecuménico de la conservación de todos los ecosistemas, así como su administración racional y prevención ante la destrucción bélica y la hostilidad. Las funciones reconocidas a la naturaleza, en este instrumento, se inscriben dentro de los alcances del gran objetivo de lograr articular la satisfacción de necesidades humanas con la seguridad del funcionamiento de los sistemas

32 PNUMA. Dos actos decisivos: de Estocolmo a Nairobi. Nairobi, 1984. 33 Dicho documento fue adoptado y proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 28 de octubre de 1982.

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de la naturaleza. En este contexto, la planificación del desarrollo adquiere dimensiones fundamentales, a fin de garantizar la asignación equitativa en el uso de los recursos y de la superficie terrestre. De ello se desprende una condición de manejo mesurado de los recursos —evitando el desperdicio— ya sea en términos de productividad de los suelos, aprovechamiento de recursos no fungibles o capacidad de los recursos biológicos. De la misma manera, se plantea el control de todas aquellas actividades que podrían afectar la naturaleza, proponiéndose el empleo de mejores técnicas que reduzcan al mínimo los peligros latentes. De la misma manera, propone evitar las descargas de contaminantes en los sistemas naturales, sin obviar medidas respecto a los desastres naturales, las plagas y enfermedades. En lo que concierne a su aplicación, este documento toma en cuenta aspectos como la dimensión jurídica e institucional del Estado, la educación y los medios de difusión, no faltando alcances en términos de una planificación adecuada (v.g. estrategias, inventarios, evaluaciones), medios financieros y administrativos, acciones de investigación y prevención f r ent e a i n m i nent e s a men a z a s . Asimismo, esta Carta se dirige a las autoridades públicas, las organizaciones internacionales, los particulares y a las asociaciones y empresas, requiriéndoles una participación plena y un esfuerzo especial respecto del medio ambiente. En definitiva, todas las consideraciones expuestas serán legítimas, siempre que no atenten contra el también legítimo

derecho de los particulares y la soberanía de los Estados.

Por otro lado, en 1983, se formó la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y Desarrollo (CMMAD), creada por Resolución de la Asamblea General de la ONU N.o 38/161 de 1983. Esta Comisión expidió, cuatro años después, el célebre documento colectivo De una Tierra a un Mundo, 34 el cual fue acogido por la Resolución de la Asamblea General de la ONU N.o 42-187 del 11 de diciembre de 1987, constituyéndose en el principal estudio acerca del desarrollo y medio ambiente, debido principalmente a su estructura participativa y diversificada. Más adelante, este instrumento sirvió de base para muchas acciones y propuestas ambientales posteriores, ya sea a nivel regional (v.g. Nuestra Propia Agenda) o sub regional (Amazonía sin Mitos, entre otras).

L a impor t ancia de este infor me probablemente consist a en haber legitimado, en función a un marco concept u a l y a u n d ia g nós t ico interdisciplinario mundial, la noción de desarrollo sostenible, 35 con sus múltiples aristas. A su modo, dicho informe representó el soporte intelectual y moral para la ulterior Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), celebrada en 1992. Complementariamente, por Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 42/187, del mismo 11 de diciembre de 1987, se acogió el breve documento denominado Perspectiva Ambiental para el año 2000. Este instrumento, pese a su brevedad, sintetizó los principales desafíos globales, en la línea de procurar alcanzar los postulados del desarrollo sostenible.

34 COMISIÓN MUNDIAL DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. Nuestro Futuro Común. 1987 35 En la versión oficial del castellano lo denominará desarrollo duradero.

El arbitraje en Inversiones y el retorno del factor público

Doctrina Franz Kundmüller

El arbitraje en Inversiones y el retorno del factor público Franz Kundmüller Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Internacional Económico en la misma universidad. Profesor universitario de pre y post grado en diversas universidades en los cursos de arbitraje comercial, arbitraje del Estado y arbitraje en inversiones. Miembro de la comisión revisora de la Ley General de Arbitraje. Miembro del Tribunal Administrativo de ALADI.

n el presente artículo el autor centra su atención en el derecho internacional de las inversiones y su evolución en un mundo actualmente globalizado. La constante interdependencia entre los Estados permite preguntarnos por el acelerado proceso de debilitamiento de la soberanía de estos. En ese ámbito, Franz Kudmüller aborda el tema del arbitraje entre inversionistas y Estado, y nos da alcances de su tratamiento en las relaciones internacionales contemporáneas.

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Franz Kundmüller

Gobernabilidad y globalización

l mundo contemporáneo, impactado por la revolución tecnológica, así como por el fin del bilateralismo, se caracteriza por la globalización y sus múltiples efectos. Para algunos autores, esto supone una amenaza y un reto para el Derecho Internacional, dado el progresivo proceso de debilitamiento de la soberanía del Estado, entendido éste como organización política y jurídica.1 Mientras que para otros, la globalización entraña una serie de características a ser comprendidas y analizadas desde distintas disciplinas, siendo imposible su revisión integral, a partir de una sola fuente de conocimiento. 2 Desde una u otra perspectiva, el fenómeno es percibido como complejo e implica retos para diversos “actores” globales, así como para la gobernabilidad local y global; en particular, a partir de la creciente relevancia del comercio y las inversiones. 3 De otro lado, a efectos de hacer viable la mayor densidad y complejidad del 1 2 3 4

5 6 7

intercambio comercial, tanto en el campo transaccional privado como en el del comercio interestatal regulado por los estados, 4 resulta necesario contar con bases institucionales para la gobernabilidad. Esto implica contar con medios adecuados de solución de controversias, atendiendo a la necesidad de asegurar la viabilidad económica global, en un mundo donde el modelo del Estado Moderno se encuentra en plena transformación y (,) para algunos autores, en crisis. 5

La viabilidad económica global incluye diversos factores, que van desde el desarrollo humano hasta la sostenibilidad ambiental. Son todos aspectos que comprenden la gama de “Global Commons”, que se extienden más allá de los intereses individuales de los países, 6 afectando a la comunidad global y a los intereses colectivos locales.7 En este orden de ideas, la doctrina reciente describe los “soportes institucionales” para brindar seguridad jurídica a favor del

Cf. HOBE, Stephan; The Era of Globalisation as a Challenge to International Law; En: Duquesne Law Review; Duke University; 655; (2001 – 2002). Cf. SHAMS, Heba; Law in the Context of Globalization: A Framework of Analysis; En: The International Lawyer, No. 35; 1591; (2001). Cf. KING, ALLEN, DIRLING; International Law and Globalization: Allies, Antagonists or Irrelevance?; Syracuse Journal of International Law and Commerce, Winter (2003). Joel Trachtman, haciendo la comparación teórica entre el Derecho Comercial Internacional y el Derecho Internacional Económico, precisa que es necesario distinguir los respectivos niveles de análisis jurídico que requiere cada tipo de Derecho, de modo que las transacciones entre privados (o entre actores públicos que llevan a cabo actividades en el ámbito privado entre sí o con privados) corresponden esencialmente al primero, mientras que el comercio propiamente dicho y entendido en forma integral, corresponde al segundo. De donde se concluye que el comercio así entendido es materia de políticas públicas que comprenden diversos modelos por parte de los estados, incluyendo históricamente los mercantilistas y proteccionistas; cf. TRACHTMAN, Joel; The International Economic Law Revolution; En: U.Pa.J.Int´l Econ. L.; 33; (1996) Ver: CASSESE, Sabino (2002); La crisi dello Stato; Editori Laterza, Spa, Roma – Bari. Es conocida la vinculación que analiza la doctrina especializada entre los Derechos Humanos y el arbitraje en materia de inversiones. Ver al respecto: UNCTAD; Selected Recent Developments in IIA Arbitration and Human Rights; IIA Monitor No. 2; UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/7. Ver: ENGEL, Kirsten; SALESKA, Scott; Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change; En: Ecology Law Quarterly; Vol.32: 182; (2005).

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intercambio comercial y de las inversiones, en tiempos de la actual globalización y en el ámbito transnacional: 1. Los que garantizan la gobernabilidad “uniforme”, donde los intercambios se producen “intra firma” y fuera del mercado, mientras que los conflictos y problemas son resueltos sobre la base de una estructura de coordinación jerárquica al interior de las corporaciones.

2. Los que implican un esquema de gober nabilidad bilateral, donde el i nt er c a mbio ent r e p a r t e s independientes se “auto estabiliza”. Pero esto ocurre siempre que el valor económico de la relación continua o ininterrumpida de intercambios sea superior al valor que alcanzarían las partes, si se separaran o si eliminaran la relación entre ellas. 3. Los que comprenden un sistema trilateral de gobernabilidad, donde una institución, que suele ser un tercero, un árbitro o un sistema basado en la sanción del que incumple, generando mecanismos que sirven para “mellar” ante la comunidad la reputación comercial del que incumple y siempre que ese tercero opere aplicando reglas privadas.

4. Los que implican un sistema trilateral de gobernabilidad pública, donde los conflictos se resuelven en aplicación del derecho comercial vigente para un país, por parte de la jurisdicción

estatal y que cuenta además con la posibilidad de garantizar la exigibilidad de las sentencias por la vía del poder público.8 La inversión extranjera, su f lujo y evolución, en un mundo globalizado, requiere de estructuras institucionales en el ámbito local e internacional que trascienden las capacidades institucionales estatales locales. De modo que el arbitraje inversionista – estado se circunscribe a este escenario. No obstante, la estructura institucional abarca una variada gama de aspectos.

Estos van desde todo lo necesario para la promoción de inversiones en el país receptor, pasando por las políticas públicas sobre la materia, incluyendo los respectivos tratados internacionales y otros aspectos; hasta lo referido al tratamiento de la inversión y su vinculación con los intereses de los países vinculados por un acuerdo internacional de inversiones,9 en el marco del Derecho Internacional Económico. Esto ocurre en un contexto como el actual, que también comprende retos para el Estado, entendido éste tanto como unidad política y noción jurídica, así como en su rol de guardián del interés público; en particular, a partir de los tiempos de formación del “modernismo”, con la consolidación de la idea de Estado Nación soberano y como piedra angular del Derecho Internacional;10 al menos, tal como éste fue concebido por el mundo occidental a lo largo del siglo XX.

8 Cf. CALLIESS, Gralf Peter; RENNER, Moritz; Transnationalizing Private Law – The Public and the Private Dimensions of Transnational Commercial Law; En: German Law Journal; Vol. 10, No. 10; (2009); p. 1341 – 1342. 9 En el sentido general que plantea la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo; UNCTAD, al referirse a todo tratado, acuerdo o convenio entre estados que se refiera o que tenga que ver con inversiones, lo que se extiende a los capítulos de inversiones de los TLCs, a los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, a los Acuerdos para prevenir la doble tributación, entre otros. 10 Ver: KELSEN, Hans (1944); The Principle of Sovereign Equality of status as a Basis for International Organization; En: The Yale Law Journal, Volume 53, Number 2; p. 208.

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Como podemos obser v a r de la s características que en el campo jurídico presenta la actual globalización, los países negocian y celebran diversos tratados internacionales que muchas veces transfieren los procesos de toma de decisiones, desde el ámbito nacional o doméstico, al ámbito internacional.11 En suma, desde el Estado al sector “privado”, 12 procurando así modelos híbridos de gobernabilidad. Esto, sin perjuicio que los Estados siguen siendo los actores o sujetos preeminentes del Derecho Internacional Público o Völkerrecht. En este proceso, es natural que surjan figuras y conceptos híbridos, de singular importancia y con funcionalidad específica. De esta manera se busca resolver problemas prácticos que, en aplicación de los modelos “decimonónicos”, resultaría difícil o excesivamente costoso resolver. Es así como se amplían las zonas grises entre lo público y lo privado, entre lo local y lo global, en un proceso que no está exento de costos ocultos, conflictos y dificultades. Este es el caso del arbitraje entre Estados e inversionistas, cuyo modelo plasmado en el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Disputas Inversionista Estado (CIADI)13 o Convención de Washington,

ha cobrado especial relevancia y ha sido recogido como medio de solución de controversias en un número considerable de Ac uer dos I nt er n ac ion a le s de Inversiones.

Bajo el telón de fondo del auspicio de las inversiones como medio para el desarrollo, a fines de los años cincuenta, el CIADI ofreció a la comunidad internacional un medio de solución de controversias híbrido que permite a los inversionistas privados iniciar arbitrajes en materia de inversiones en contra de los Estados.14

Como hoy sabemos, el CIADI fue idealizado durante la primera parte de la última globalización. Sin embargo, hoy, a la luz de la casuística ocurrida en algunos casos y, en especial, aquellos que comprenden a la República Argentina, las críticas al sistema híbrido de solución de controversias entre Estados e inversionistas, han arreciado.15 Cabe preguntarse si nos encontramos ante el proceso natural de maduración institucional de un sistema que debería coadyuvar a la gobernabilidad o si, por el contrario, la crisis implicará un retorno a los orígenes; es decir, a las instituciones básicas del Derecho Internacional Público, en materia de protección de derechos de ciudadanos extranjeros, responsabilidad de los Estados, protección diplomática, entre otros.

11 Ver: CHOUDHURY, Barnali (2008); Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration´s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic déficit?; En: Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol 41 – 2008. 12 Ver: BATTINI, Stefano (2005); The Privatization of Public Law; reporte presentado por el autor en el contexto de la Reunión Anual del Grupo Europeo de Derecho Público, Legraina, Atenas, Grecia. 16 a 18 de septiembre de 2005 y publicado en el European Review of Public Law, vol. 18, no. 1, 2006. 13 Por la siglas en inglés del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas y Estados del Banco Mundial o CIADI; En: www.icsid.org 14 Entre otras disposiciones, el CIADI establece la suspensión de la protección diplomática y del principio de agotamiento de las vías procedimentales internas, habilitando el acceso directo del inversionista, previo consentimiento del Estado, bajo el ámbito de un tratado, siempre que la controversia sea en materia de inversiones y siempre que el reclamante sea un inversionista de una nacionalidad diferente a la del país receptor de la inversión. 15 Cf. BURKE WHITE, William; VON STADEN, Andreas; Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties; En: Virginia Journal of International Law; Vol 48:2.; (2008); p. p. 307 – 410.

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Inversión, la f luctuación entre el nacionalismo económico y el liberalismo Por contraste con las opiniones que destacan la competitividad como factor para atraer inversiones, un reciente estudio aporta una visión crítica a partir del análisis históricoeconómico, presentando las diferencias entre el nacionalismo económico y la liberalización económica. Tomando en cuenta este estudio, que reúne aspectos jurídicos y económicos, llama la atención que los hoy países “desarrollados” promuevan inter nac iona lmente la liberalización económica para el flujo de las inversiones globales.

En efecto, la historia económica de estos mismos países demuestra todo lo contrario; en particular, al interior de lo ocurrido en sus respectivos espacios internos de regulación legal y tal como se aprecia en determinados momentos de su historia.16

En efecto y, reiteramos, a contrapelo de las múltiples ventajas de la inversión extranjera, tal como esta es promovida por parte de los cultores de la corriente favorable al libre flujo de inversiones en el mundo; lo cierto es que a lo largo de la historia, en forma reiterada, se puede constatar que en los ahora países “desarrollados” y “exportadores de capital”; es decir: EE.UU., Reino Unido, Francia, Alemania, Finlandia, Irlanda, Japón, Corea, Taiwán y otros, lo que ha primado en cuanto al tratamiento jurídico de la inversión extranjera, desde los tiempos en que estos países eran “importadores netos de capital”, son las

normas basadas en vigorosas políticas públicas orientadas por los principios del nacionalismo económico.

Como se sabe, esto tenía la finalidad de brindar un marco jurídico que coadyuve al logro del desarrollo nacional como un asunto prioritario. Los países antes citados, hoy industrializados y desarrollados, se han valido así de una serie de medios jurídicos diseñados para el tratamiento de la inversión extranjera, en función de su respectivo “interés nacional”.

Estas disposiciones normativas consistían, entre otras medidas, en el establecimiento de limitaciones a los derechos de propiedad para extranjeros, la regulación restrictiva de los derechos de admisión y establecimiento de la inversión y el inversionista, los requisitos de rendimiento respecto de las exportaciones derivadas de la inversión, la regulación de la transferencia de tecnología, la obligación de concertar alianzas estratégicas con empresas locales, la obligación de contratar mano de obra local, entre otros.17 Veamos un acontecimiento histórico para graficar lo dicho. El veto público contra inversionistas extranjeros formulado por Andrew Jackson y recogido en la historia de los EE.UU., es uno de los variados ejemplos de expresiones tangibles de nacionalismo económico, producido a propios del Siglo XIX. Como ya se ha adelantado, estas expresiones se dieron antes de que las potencias en mención pasaran a ser “exportadoras de capital”, tal como se las conoce hoy, en tiempos de la última globalización.

16 Cf. CHANG, Ha-Joon (2003); Regulation of Foreign Investment in Historical Perspective; United Nations University, INTECH, Institute for new Technologies, Keizer Karelplein 19, 6211 TC Maastricht, The Neatherlands, p. 37 17 Ibid.

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A ndrew Jack son f ue el sépt imo presidente de los EE.UU., entre 1829 y 1837 y curiosamente es considerado como uno de los grandes próceres del “libre comercio” y de las “libertades económicas”. Sin embargo, en su época se pronunció públicamente en contra de la inversión extranjera y de la renovación de autorizaciones para el funcionamiento del Bank of USA, discriminando en forma expresa a los extranjeros.

Para tal efecto, se basó en un argumento elemental para la época y que hoy, por cierto, generaría controversias en el marco del actual Derecho Internacional de las Inversiones: un gran número de los accionistas del Bank of USA era extranjero, lo que dio lugar al siguiente alegato público por parte de Jackson:18 “(…) should the stock of the bank principally pass into the hands of the subjects of a foreign country, what would be our condition? … Controlling our currency, receiving our public moneys, and holding thousands of our citizens in dependence, it would be far more formidable and dangerous than the naval and military power of the enemy. If we must have a bank, it should be purely American.” En estas declaraciones, Jackson equipara el poder militar con el poder económico y en consecuencia, siguiendo este planteamiento, resultaba conveniente evitar que los extranjeros controlen el flujo de dinero en efectivo, recibiendo “dineros públicos” y generando lo que él describió como una situación de “dependencia no deseada” para miles de sus compatriotas.

Tomando en cuenta estas expresiones, hechas en el siglo XIX, se puede constatar que en materia de inversiones extranjeras se ha producido históricamente una fluctuación o movimiento pendular entre el polo de las posiciones y políticas de Estado propias del nacionalismo económico, producidas en diversos países del mundo y el polo de las tendencias económicas liberales o liberalizadoras, cuyo ciclo favorable más reciente pareciera estar concluyendo a fines de la primera década del siglo XXI. Estos movimientos pendulares se registran particularmente a partir del siglo XIX. En este período, al igual que a fines de los años noventa y principios del siglo XXI, también se aprecia un incremento en el crecimiento del PBI global y en el flujo comercial internacional, tratándose además de una época importante de globalización económica.19

Est a preeminencia del liberalismo económico avanzó progresivamente desde los acuerdos de Bretton Woods, incluyendo los acontecimientos que se han producido durante la última globalización, entre los que destacan los hechos ocurridos a partir de 1989; como son: la caída del Muro de Berlín, la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el incremento de los tratados internacionales en materia comercial y económica, entre otros. Est a preeminencia del liberalismo económico avanzó progresivamente desde los acuerdos de Bretton Woods, incluyendo los acontecimientos que se han producido durante la última globalización, entre

18 Ibid. p. 10. 19 Cf. HERENCIA, Salvador; KUNDMÜLLER, Franz; Estrategias para la Agenda Económico Social de la Comunidad Andina de Naciones; Comisión Andina de Juristas; Lima – Perú (2006); p. 46.

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los que destacan los hechos ocurridos a partir de 1989; como son: la caída del Muro de Berlín, la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el incremento de los tratados internacionales en materia comercial y económica, entre otros. Se abrió así, a nivel global, un espacio propicio para el desarrollo de los Acuerdos de Integración Regional, los Tratados de Libre Comercio;TLC y los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones; TBI, entre otros tratados preeminentemente económicos. Bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones, el fracaso del MAI y las inequidades en América Latina.

Con la creciente “economización” del Derecho Internacional expresada en la profusión de tratados internacionales en materia económica, se constata inmediatamente la necesidad de contar con medios jurídicos apropiados al interior del Derecho Internacional de las Inversiones.

Esta tendencia se ha acentuado a su vez ante la inexistencia de un tratado multilateral sobre la materia, a diferencia de otras áreas del Derecho Internacional Económico. Este entorno es muy dinámico y se encuentra saturado de variables diversas,

comprende las necesidades de los llamados países “en vías de desarrollo”, que justamente demandan inversión en el ámbito global, compitiendo entre sí para atraer inversiones.

Estos países presentan significativas brechas económicas y sociales respecto de los países desarrollados, lo que va acompañado de la alta demanda de recursos para la satisfacción de necesidades. Adicionalmente y por ejemplo, en el caso de los países de América Latina existe una elevada tolerancia a la desigualdad, que se suma a la necesidad de consolidar factores inherentes a las políticas de promoción de inversiones. La inversión no necesariamente será canalizada hacia los contextos cuya competitividad se encuentre mermada o donde exista crisis de institucionalidad.

Conforme lo demuest ran diversos estudios, América Latina es la región más inequitativa del mundo. Lo que se traduce en sus indicadores económicos y sociales, donde se constata que existe un divorcio estructural entre el crecimiento económico, la equidad y la distribución del ingreso:20

De otro lado, dos fenómenos demuestran la existencia de espacios para la integración en el ámbito de las inversiones a escala global. Por un lado, la mayoría de tratados económicos en el mundo son TLCs.

20 Ver: IGUIÑIZ, Javier; SAGASTI, Francisco; SCHULDT, Jürgen (1999); Equidad, Integración Social y Desarrollo: Hacia un Nuevo Enfoque para la Política Social en América Latina, Agenda Perú, Universidad del Pacífico, Centro de Investigación; p. 8. En: www.agendaperu.org.pe/pdfs/pub-04.pdf, que señalan: “(…) la pobreza generalizada y una aguda desigualdad en la distribución del ingreso han sido, por decenios y aún por siglos, las condiciones sociales “normales” en América Latina. De acuerdo con el Banco Mundial, “en ninguna región del mundo en desarrollo son los contrastes entre la pobreza y la riqueza nacional tan notables como en América Latina y el Caribe” (Banco Mundial, 1990, p. 161). La CEPAL (1990) destacó que en la región no había un solo país que hubiera logrado simultáneamente el crecimiento económico y la equidad. Por ello algunos analistas plantean que los países de la región pueden tener una “elevada tolerancia social para la desigualdad”, (…)”

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Estos, de acuerdo al modelo de última generación, 21 regulan “toda” la relación económica interestatal, incluyendo los temas de inversiones y comercio. De otro lado, dos fenómenos demuestran la existencia de espacios para la integración en el ámbito de las inversiones a escala global. Por un lado, la mayoría de tratados económicos en el mundo son TLCs. Estos, de acuerdo al modelo de última generación, regulan “toda” la relación económica interestatal, incluyendo los temas de inversiones y comercio. A lo que se suma, de otro lado, el número creciente de TBIs que actualmente existen en el mundo; en particular, debido al fracaso de las negociaciones multilaterales

auspiciadas por la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo; OECD, para la concertación de un tratado multilateral en materia de inversiones, 22 tal como ocurrió hacia fines de la década de los noventa y debido esencialmente a razones políticas.23

En el siguiente cuadro se observa el comportamiento de los TBIs, producido en el ámbito global hasta el año 2004 y en donde la línea continua muestra el acumulado de TBIs que en aquel entonces había en el mundo (2,500), mientras que las columnas muestran el volumen anual de TBIs, demostrando así la creciente “bilateralización” del Derecho Internacional de las Inversiones:24 3000

250

2500

200

1500 100 1000 50

Cumulative BITs

Anual BITs

2000 150

500 0

0 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 BITs/ years

BITs/cumulative

21 Denominados como Tratados de Libre Comercio de «última generación» pues incorpora áreas como servicios, inversiones y propiedad intelectual. Por contraste con los TLCs de «primera generación», que sólo se referían a temas arancelarios y de facilitación de negocios, como informa el Departamento de Comercio Exterior del Gobierno de Canadá, refiriéndose a las negociaciones de este país con los Países Miembros del EFTA. En: http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/eftaen.asp 22 Ver: TIELEMAN, Katia (1999); The Failure on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) and the absence of a Global Public Policy Network; European University Institute, Firenze and Harvard University, UN vision project on Public Policy Networks; GPP.; a consultar en: http://www.globalpublicpolicy.net/fileadmin/gppi/Tieleman_MAI_GPP_Network.pdf 23 UNCTAD; (1999); Lessons from the MAI. En: http://www.unctad.org 24 UNCTAD; (2005); Research Note; Recent Developments in International Investment Agreements, 30 August 2005; UNCTAD/WEB/ITE/IIT/2005/1; p. 2.

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Doctrina Franz Kundmüller

Posteriormente y sólo en el año 2005 se celebraron en el mundo unos 162 AII, con lo que el número total acumulado de éstos que obligan a países para el mismo año 2005, según UNCTAD, ascendía ya a 5,500.25

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico y atendiendo a la proliferación de TBIs, algunos autores sostienen que esto permitiría sostener que nos encontramos ante un consenso jurídico en materia de derecho internacional de las inversiones en el ámbito del Derecho Internacional. De modo que ya se habrían creado las condiciones para que en la actualidad se superen las divergencias que originalmente dividían a las posiciones jurídicas y políticas, en lo que concierne a las obligaciones de los Estados receptores de inversión y otras disciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones, incluyendo el acceso al arbitraje entre inversionistas y Estados así como las garantías jurídicas para sus efectos vinculantes en el ámbito internacional. 26

Sin embargo, otras corrientes de opinión sostienen lo contrario; es decir, que la diversidad de TBIs en el mundo genera una situación de heterogeneidad tal, que resulta imposible pensar en que se estaría dando ya un Derecho Consuetudinario en materia de inversiones y menos sería posible pensar que dicho derecho se encuentra universalmente aceptado, habiéndose creado un espacio en el que

es frecuente la contradicción y la falta de armonía entre estructuras jurídicas internacionales. 27 Reciente doctrina especializada en materia de arbitraje en inversiones analiza la inconsistencia entre los laudos arbitrales emitidos en diversos casos. Ha habido laudos arbitrales sobre materia controvertida similar, donde se ha aplicado el mismo derecho en forma diferente, a partir de la ejecución de un mismo acuerdo internacional de inversiones. Esta es la situación que se ha presentado respecto de algunos casos donde la Argentina es parte y que derivan de la última crisis económica ocurrida en ese país a principios de la primera década del siglo XXI.

Esta casuística, junto a otra que se diera años atrás, ha dado lugar a la tesis de la crisis de legitimidad del arbitraje inversionista – Estado, 28 favoreciendo la corriente de opinión que postula que este tipo de arbitrajes debería contar con una segunda instancia. 29

La gestión de los conflictos entre inversionistas y Estados

Atendiendo a la evolución de la inversión en el mundo, sumado ello a la creciente necesidad de los países tradicionalmente receptores de inversión, que hoy compiten por atraer capital, 30 combinado esto

25 UNCTAD (2006); IIA Monitor, International Investment Agreements; UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7; p. 2. 26 Cf. LOWENFELD, Andreas (2003); Investment Agreements and International Law; En: Columbia Journal of Transnational Law; The Regulation of Foreign Direct Investment Essays, p. 130. 27 Cf. KISHOIYIAN, Bernard (1994); The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law; En: Northwestern Journal of International Law and Business; 14 Nw. J. Int´l L. & Bus. 327. 28 Cf. FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through inconsistent Decisions; En: Fordham Law Review; Vol. 73. 29 Ver: BALAS, Vladimir; Review of Awards; En: The Oxford Handbook of International Investment Law; compliado por Peter Muchlinski, Fedrico Ortino, Christopher Schreuer; Oxford University Press; (2008); p. p. 1127 – 1151. 30 Por ejemplo, el déficit en infraestructura es un problema histórico y estructural, en el caso de América Latina, tal como recientemente informa el Banco Mundial (agosto 2005). Ver: http://siteresources.worldbank.org/INTLACINSPANISH/Resources/LAC_Infrastructure_execsumm_spa.pdf

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con la fluctuación pendular entre el nacionalismo y el liberalismo económico, encontramos condiciones que alimentan los posibles escenarios de conflicto entre inversionistas y Estados.

Este es un contexto para el cual no han sido diseñadas las jurisdicciones estatales; puesto que, entre otras características, éstas se encuentran limitadas por su alcance territorial e intrafronterizo, bajo la concepción clásica de la soberanía estatal territorial, respondiendo a motivaciones y razones histórico sociales, generalmente de alcance interno, que encuentran razón en las necesidades inherentes a la gobernabilidad también local. La gestión y solución de controversias en materia de inversión extranjera requiere de la aplicación de medios especializados31 como el arbitraje internacional en inversiones. 32

Este permite arbitrar en casos que comprenden elementos de naturaleza internacional y carácter transfronterizo, confirmándose así la importancia de que este tipo de arbitraje corresponda a un adecuado diseño a partir de los instrumentos jurídicos que le dan origen, desde el ámbito internacional y local.

En lo que a la relación jurídica que existe entre inversionistas y Estados se refiere, es necesario tener en cuenta que nos encontramos ante una estructura de carácter híbrido.

Esto se aprecia en la discusión que existe respecto de los alcances de los tratados sobre la materia, que darían lugar a la responsabilidad internacional del Estado, en el marco del respectivo tratado internacional, pero al mismo tiempo generan derechos indemnizatorios a favor del inversionista, una vez que se comprueba la violación de las normas sustantivas de protección de inversiones previstas en el tratado respectivo, permitiendo que este recurra a un arbitraje para resolver las controversias.

Esto contrast a a su vez con las responsabilidades propias del Estado, en su posible relación contractual con el inversionista, ya sea en contratos comerciales, de concesión o en los derivados de los procesos de privatizaciones. De donde fluye que no necesariamente el incumplimiento o la violación de un contrato de los antes mencionados, configuraría una violación a las disciplinas de un tratado bilateral sobre inversiones

31 Cf. AL FARHAN, Farhan ( 2002); The Procedural Law Aplicable to Arbitration The Seat Theory & Delocalisation Theory; International Commercial Artibration; Center for American and International Law; En: www.cailaw.org/academy/magazine/farhan_paper.pdf. 32 Con la “deslocalización” del arbitraje como medio de gestión de conflictos o controversias en un mundo globalizado, nos encontramos ante la posibilidad que el arbitraje pueda llevarse a cabo en cualquier lugar del mundo y no necesariamente en el territorio de un Estado en el que su jurisdicción (estática), también estatal, mantenga competencia respecto de la materia arbitrable derivada de un convenio arbitral (internacional). Precisamente una de las características y ventajas que ofrece el arbitraje internacional, en general, es la posibilidad que las partes puedan pactar el arbitraje en cualquier lugar, lo que constituye una característica que explica su idoneidad para un mundo que se encuentra ante la expansión de flujos económicos, comerciales y financieros, donde incluso los procesos productivos industriales, al igual que el comercio, trascienden las fronteras y donde deviene en algo lógico que los medios de solución de controversias también puedan contar con estructuras jurídicas que trasciendan a las fronteras soberanas de los Estados; Cf. CARBONNEAU, Thomas (2003); The Exercise of Contract Freedom in the Making of Arbitration Agreements; En: Vanderbilt Journal of Transnational Law; Vol. 36, No. 4, Oct. 2003; p.p. 1189 – 1231; Cf. THEOFRASTOUS, C. (1999); International Comercial Arbitration in Europe: Subsidiarity and Supremacy in the Light of the De Localization Debate; En: Case Western Reserve Journal of International Law, 31 Case W. Res. J. Int´l 455.

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o de un capítulo de inversiones en un Tratado de Libre Comercio.

Sin embargo, el tema no es pacífico y se presta a una amplia discusión, que además se ha reflejado en jurisprudencia contradictoria resultante de arbitrajes entre inversionistas y Estados, como ocurrió en los casos SGS con Filipinas y SGS con Pakistán y donde se aprecia la relevancia que cobra en la actualidad el arbitraje entre inversionistas y Estados, en lo referente a resolver disputas sobre la base de cada caso en particular. 33

Precisamente desde la doctrina se formulan cuestionamientos respecto del contraste que existe entre el Derecho Internacional Consuetudinario y lo establecido en los tratados internacionales contemporáneos sobre inversiones, resalt ando las dificultades y contradicciones que aún subsisten. 34

Desde otra perspectiva que no deja de ser interesante y como ya se ha adelantado, en la actualidad se estaría presentando una crisis de legitimidad en materia de arbitraje entre inversionistas y Estados; en especial, a partir de la producción

de laudos arbitrales contradictorios e inconsistentes entre sí. Se atribuye esta realidad a una gama de factores, comenzando por el incremento sostenido en el volumen de este tipo de arbitrajes con posterioridad al año 1995. 35 Antes del año 1995 solamente un puñado de arbitrajes era sobre inversiones. En los últimos años la cantidad de casos ha crecido significativamente, comprendiendo controversias por billones de dólares.

La consecuencia de todo esto es que las decisiones sobre asuntos de carácter público, con consecuencias económicas y políticas, son resueltas en “privado” por los respectivos tribunales arbitrales, sin contar con una instancia pública que resuelva las eventuales inconsistencias producidas por dichos tribunales. 36 Las columnas en color negro representan los casos ante ICSID derivados de NAFTA y las columnas grises representan los casos provenientes de disputas derivadas de acuerdos bilaterales de protección y promoción recíproca de inversiones; TBI´s:37

33 Cf. WÄLDE, Thomas (2004); The Umbrella (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration; En: Transnational Dispute Management, Vol 1 – Issue 4, October 2004; p. p. 1 – 87. 34 Ibid.; p. p. 1 – 2., tal como se transcribe a continuación: “The extent to which customary law (in the past) and modern investment treaties (bilateral/multilateral) at present protect contracts concluded with the state and its attributed entities has been controversial in the past and continues to be so. The issues relative to substantive law (to which extent is international and treaty based law applicable to such contracts? To which extent is domestic law relevant for the applicaton of international law?) and to procedural law (What is the relationship between treaty based international arbitration and other jurisdiction based on domestic law and specific contractual jurisdictional provisions?). The issue has been emerging as one of the key –and in my view so far largely unresolved challenges in modern, treaty based direct investor-state investment arbitration.” 35 Cf. FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy crisis in investment treaty arbitration: Privatizing Public International Law through inconsistent decisions; En: Fordham Law Review; 75 Fordham L. Rev. ; p. 1521. 36 Ibid. 37 COSBEY, Aaron; MANN, Howard; PETERSON, Luke Eric; VON MOLTKE, Konrad; (2004) Inversiones y Desarrollo Sustentable; International Institute for Sustainable Development IISD, Winnipeg, Manitoba, Canadá; p. 16.

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Franz Kundmüller 30

0 2003

2002

2001

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1988

1987

BITs

NAFTA

En el pasado no era frecuente que se diera la duplicidad de casos arbitrales en materia de inversiones. 38 Esto tampoco se encontraba considerado entre uno de los factores preponderantes para el análisis por parte de la doctrina especializada.

en la materia, incluyen además una serie de tácticas para formular reclamos contra Estados.

Esto se debería a varios factores, atendiendo a que las estrategias de defensa que formulan los abogados especializados

Adicionalmente, en este tipo de arbitraje, los litigantes proceden a la utilización simultánea de diversos foros o utilizando

En la actualidad, hasta en ICSID se elevan voces reconociendo que resulta obvio que se están produciendo algunas duplicidades e inconsistencias, 39 lo que se extendería también a otros arbitrajes ad hoc, fuera del ámbito de aplicación de la normativa de ICSID.

A lo que se suma el hecho que no existe efecto vinculante de los laudos en materia de inversiones y, como ocurre en el arbitraje comercial, los laudos son un precedente que se consulta en el proceso de formación de criterio de los árbitros al momento de laudar en otro caso, pero finalmente el énfasis en la formación de dicho criterio radica en la discrecionalidad del tribunal arbitral.

38 El estudio es de Susan Franck y data del año 2005; toma en cuenta en su extenso análisis los casos Lauder, derivados del TBI que existe entre República Checa y EE.UU., en donde se han producido decisiones contradictorias sobre la misma materia, entre laudos producidos por tribunales arbitrales radicados en Suecia y en Reino Unido, respectivamente. La autora prosigue su análisis respecto del caso SGS vs. República de Pakistán, en el marco del TBI Suiza – República de Pakistán, por contraste con el caso SGS vs. República de Filipinas, en el marco del TBI Suiza – República de Filipinas, registrándose también acá laudos contradictorios sobre la misma materia. A continuación, Franck analiza el resultado contradictorio producido en laudos derivados de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en el marco de NAFTA, sosteniendo que en tres casos los tribunales arbitrales produjeron decisiones divergentes sobre el alcance del estándar “trato justo y equitativo”, como ocurrió en S.D.Myers vs. Canadá; Metalclad Corporation vs. EE.UU. Mexicanos y Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá; Cf. Ibid. p. 1559 – 1582. 39 Lo que probablemente ha dado lugar a la iniciativa de reforma de las reglas de ICSID, por parte de la Secretaría General en octubre de 2004; más detalles en: http://www.worldbank.org/icsid/sug-changes.htm

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las ventajas que se puedan redituar a partir del “forum shopping”,40 con la finalidad de lograr que se resuelva la misma disputa en diversas jurisdicciones.41

Vemos entonces que el arbit raje inversionista – Estado es un fenómeno usual en la última globalización, que tiene antecedentes que no son pacíficos y que además implica opiniones favorables pero también críticas en contra de este medio de solución de controversias. En ambos casos, la reflexión sobre los efectos de este tipo de arbitrajes en la gobernabilidad local y global, es un asunto que tiende a cobrar cada vez mayor relevancia.

Es en este contexto que en los últimos años la doctrina ha precisado el rol de algunas instituciones jurídicas contenidas en los acuerdos internacionales de inversiones; en especial, a partir de las cláusulas de inaplicación de dichos acuerdos a determinados supuestos, que generalmente han sido reconocidos por el derecho internacional consuetudinario.

Es lo que la doctrina anglosajona denomina como “non precluded measures” y que en general se refiere a las medidas que debe tomar un Estado por razones de seguridad pública, orden pública, salud pública, moral y buenas costumbres.

De modo que en estos casos y dependiendo cómo se haya pactado en el respectivo acuerdo internacional de inversiones, la protección al inversionista quedaría en suspenso ante la existencia de la necesidad de proteger un interés superior.42 Este tipo de disposiciones no son nuevas, pues fueron incorporadas, por ejemplo, en el primer acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones moderno, de tipo europeo, del año 1959. Este fue pactado entre Pakistán y la entonces República Federal de Alemania.43 Desde entonces un número considerable de este tipo de acuerdos o tratados incorpora dichas medidas, las mismas que ante determinadas circunstancias, determinan que una medida adoptada por un gobierno se encuentra fuera del ámbito de aplicación de un acuerdo internacional de inversiones.

Un ejemplo de lo que estamos comentando, lo encontramos en el anexo 10 b sobre expropiación, en el TLC Perú – EEUU, que precisa:

“Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objet ivos

40 Cf. PETERSMANN, Ernst Ulrich (2004); Justice as Conflict Resolution , Proliferation, Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade; EUI Working Paper LAW 2004/10; European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence, Italy. 41 Cf. FRANCK; Ibid.; p. 1582. 42 Cf. BURKE – WHITE; Ibid. ; p. 327. 43 Ibid.; p. 326.

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legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”44 Es bien conocido que los acuerdos internacionales de inversiones, ya se trate de tratados bilaterales o de capítulos de inversiones en tratados de libre comercio o de tratados para evitar la doble tributación, suelen mantener una estructura similar.45 De otro lado, es usual pensar que en todos estos casos lo que se privilegia es la necesidad de proteger al inversionista.46 Sin embargo, es necesario tener en cuenta que ante determinadas circunstancias, la soberanía estatal se impone.

En general, estas disposiciones suelen estar estructuradas a partir de tres componentes identificados por la doctrina especializada. En primer lugar, el nexo entre la medida adoptada por el estado receptor de la inversión y las disposiciones que lo facultan a tomar la medida. En segundo lugar, el alcance o cobertura de la disposición que brinda la autorización. Y finalmente, los objetivos permitidos por la disposición y que requieren tutela, como es el caso del orden público, el interés público, los derechos humanos, el medio ambiente, etc.47

Conclusión

El Derecho Inter naciona l de las Inversiones evoluciona rápidamente en

un mundo globalizado que atenúa el poder soberano de los Estados. Se vincula con las necesidades inherentes a la gobernabilidad en el ámbito local e internacional, atendiendo a que resulta indispensable en la relación entre los países receptores y los países exportadores de inversiones.

Sin embargo, el arbitraje inversionista – Estado se encuentra en una etapa de transición que ha implicado que los acuerdos internacionales de inversiones contemporáneos en especial, luego del Tratado de Libre Comercio Canadá, México, EEUU, contengan reglas más precisas para la definición de la relación jurídica entre las partes. En el ámbito internacional, el cambio más importante es la reforma del reglamento del CIADI. Sin embargo, en los tratados de libre comercio más recientes, el arbitraje de este tipo incorpora reglas que incrementan sustantivamente la transparencia y que incluso establecen mecanismos para evaluar en el largo plazo la creación de instancias adicionales. En este contexto, el movimiento pendular que supone el tratamiento de las inversiones en el mundo, retorna en la actualidad al fuero público. La llamada “crisis de legitimidad” del arbitraje en inversiones ha impulsado esta tendencia durante los últimos años. De modo tal que hoy recobran vigencia e interés las disposiciones de exclusión o “non precluded measures”. Estas, sin

44 Ver: http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf 45 Cf. KUNDMÜLLER, Franz; El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; En: Revista Peruana de Arbitraje; No. 1/2005; Editorial Grijley, (2005); p. p. 132 – 133. 46 Ver: DOLZER, Rudolf; STEVENS, Margrete; Bilateral Investment Treaties; Martinus Nijhoff Publishers; The Hague, Boston, London; (1995). 47 Cf. BURKE – WHITE; Ibid. ; p. 329.

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embargo, no son una novedad, pues las podemos encontrar desde los primeros bits de los años cincuenta.

No obstante, hay casuística reciente donde dichas disposiciones han sido interpretadas en forma contradictoria, a partir del mismo acuerdo internacional de inversiones y a partir de hechos muy similares. Una situación similar se presentó años atrás respecto de la interpretación de las llamadas “cláusulas paraguas” en los acuerdos internacionales de inversiones.

En el caso que persista esta situación, se crea el incentivo para que se activen las disposiciones contenidas en los acuerdos internacionales de inversiones que han previsto desde ya las instancias adicionales. 48 De otro lado, desde el ámbito internacional, se crean condiciones favorables para la aplicación del Derecho Internacional Público en lo concerniente al rol del Estado y los alcances de los tratados internacionales.

48 Ver, por ejemplo, el anexo 10 – d del capítulos de inversiones del tlc Perú – EEUU.: Durante un plazo de tres años a partir de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, las Partes considerarán la posibilidad de establecer un órgano de apelaciones o mecanismo similar para revisar los laudos dictados de conformidad con el Artículo 10.26, en los arbitrajes iniciados después de haber establecido el órgano de apelaciones o mecanismo similar. En: http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf

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Propiedad Intelectual y Ambiente

Mónica Rosell

Propiedad Intelectual y Ambiente1 Mónica Rosell Mónica Rosell es Profesora de Derecho de la Integración de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asimismo es consultora del Ministerio del Ambiente y miembro del equipo negociador peruano por dicho Ministerio.

l presente artículo reseña cuáles han sido y siguen siendo los problemas que enfrenta el Estado Peruano en la relación multidisciplinaria y multidimensional que existe entre la Propiedad Intelectual (PI) y el ambiente. Así abarca temas como la diversidad biológica, los conocimientos tradicionales, la diversidad cultural, los planes destinados a proteger el medio ambiente, entre otros. Frente a estas problemáticas, la autora enfoca el tema familiarizándolo con el cambio climático y la biodiversidad desde la perspectiva del debate internacional y desde el enfoque de los negocios comerciales internacionales de nuestro país. Finalmente, la Dra. Rosell señala cuáles han sido los avances y cambios que se han dado en nuestra legislación como consecuencia de este debate y cómo se debe seguir manejando este debate en nuestra regulación en el futuro; sobre todo en vista de que la legislación ha sido bastante general en materia de transferencia de tecnología y no se ha abordado directamente la cuestión relativa al cambio climático.

1 El presente estudio ha sido elaborado con fines académicos, por invitación de la revista Ius Inter Gentes. Las opiniones contenidas aquí son estrictamente personales y no comprometen a institución alguna.

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Propiedad Intelectual y Ambiente

Mónica Rosell

Introducción

a propiedad intelectual ha planteado desde siempre la relación entre la creatividad humana y su utilización con fines comerciales e industriales. En su relación con los intereses ambientales, los puntos de vista al respecto no se presentan de manera unitaria ni pacífica.

Así por ejemplo, todos somos testigos del encendido debate entre académicos y políticos sobre el rol de la biotecnología, pero también sobre el rol de la biología humana, la química, la física, la medicina, la farmacia, la informática, las ciencias de la nutrición, la cosmética y la tecnología; y es que la relación entre la propiedad intelectual-PI y el ambiente se presenta de manera multidimensional y mult idisciplinar ia, pues abarca desde cuestiones de uso tecnológico o soluciones científicas concretas a un problema ambiental específico (aunque no exclusivamente, como suele ocurrir en el campo del cambio climático), hasta cuestiones de orden moral valorativo y de derechos humanos (como suele ocurrir, aunque no exclusivamente, en el cambio de la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica). La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en su “Declaración Mundial sobre la Propiedad Intelectual”2 reconoce implícitamente estas dimensiones del debate. Así, menciona que la relación PI-Ambiente abarca temas tales como la diversidad biológica, los conocimientos tradicionales, la diversidad cultural, los planes destinados a proteger el medio

ambiente, la lucha contra la escasez de alimentos, agua y energía y el combate de enfermedades, admitiendo la existencia de requerimientos de uso más intenso de los elementos existentes de la propiedad intelectual, así como pedidos de cambio que no se limitan a replantear aspectos administrativos y procedimentales, sino que cuestionan incluso las bases éticas y jurídicas mismas de la propiedad intelectual.

El presente artículo pretende llamar la atención del lector sobre estos vínculos entre la propiedad intelectual y el ambiente y al mismo tiempo familiarizarlo con dos vertientes de esta relación: La relativa al cambio climático y la relativa a la biodiversidad desde el debate internacional y desde el enfoque de las negociaciones comerciales internacionales de nuestro país y los cambios regulatorios provocados por éstas.

I. Propiedad Intelectual y Cambio Climático Probablemente el tema prioritario de la agenda internacional política y probablemente también comercial, es la lucha contra los efectos del cambio climático, luego de que se confirmara éste como un hecho inequívoco en todo el mundo que afecta las necesidades y confort de la sociedad a través de impactos presentes y futuros entre otros,

2 http://www.wipo.int/about-wipo/es/pac/ip_declaration.htm. Última entrada: 31 de agosto de 2009.

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en agua, energía, vivienda, transporte, alimentación, ecosistemas naturales y salud3.

En el campo de las negociaciones internacionales, esta evidencia se traduce en los actuales requerimientos de parte de varios países agrupaciones de países y organismos comerciales relevantes como APEC, la OMC, Canadá y la Unión Europea, a los que se suma el nuestro, para incluir referencias en sus acuerdos comerciales que faciliten el intercambio de bienes y servicios ambientales y la transferencia de tecnologías amigables con el ambiente. La vinculación de los objetivos ambientales con medidas de propiedad intelectual surge, en materia de cambio climático, a partir de la Cumbre de Río en 1992 en la que se adopta la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático 4. Dicha Convención tuvo como objeto reforzar la conciencia pública mundial y prevenir los problemas relacionados a las interferencias peligrosas de la actividad humana con el sistema del clima, pero no llegó a concretar medidas concretas, no obstante que para ese entonces ya se planteaba la vinculación con el comercio.

Con la adopción del Protocolo de Kyoto5 que estableció un acuerdo vinculante para 37 países industrializados consistente en la reducción de las emisiones de seis gases de efecto invernadero y tres gases industriales fluorados en un porcentaje aproximado de un 5% con relación al

año 1990 para el período 2008-2012, la consecución de fines ambientales mediante medidas comerciales se concretó de manera efectiva.

En vísperas del fin del período indicado, el debate internacional se centra ahora en lograr un acuerdo mundial que sustituya al Protocolo de Kyoto de cara a la cumbre de Copenhague a fines de este año.

En lo que respecta a la propiedad intelectual, el año pasado, en seguimiento al Plan de Acción de Bali6 tuvo lugar la décimo cuarta Conferencia de las Partes en Poznan. Se concluyó allí en la importancia de que se tomen acciones a nivel global para que aquellos países que no tengan la suficiente capacidad para actuar, puedan tener acceso a los recursos y las tecnologías necesarias. En dicha Conferencia las Partes destacaron como un elemento clave de la visión compartida entre países desarrollados y países en desarrollo la importancia de generar oportunidades para una revolución en tecnologías verdes y del despliegue a nivel global de tecnologías respetuosas con el clima. En ese contexto, se planteó también la necesidad de evaluar nuevas formas de aprovechar el sistema de propiedad intelectual, incluyendo la posibilidad de reformar dicho sistema, a fin de que se creen y difundan efectivamente tecnologías no contaminantes y de apoyo a medidas de mitigación y adaptación al cambio climático7. La focalización en los asuntos de efectiva transferencia de tecnología no es menor

3 US Global Change Research Program. Global Climate Change Impact in the United States. Primer Reporte de la Presidencia al Congreso de la República. Cambridge University Press. 2009. 4 Adoptada en Nueva York el 9 de mayo de 1992, entró en vigor el 21 de marzo de 1994. 5 Adoptado en Kyoto en 1997, entró en vigencia en el 2004 con la ratificación de Rusia. 6 Adoptado en Diciembre de 2007 durante la décimo tercera Conferencia de las Partes. 7 Cfr: “La transferencia de tecnología, el sistema de propiedad intelectual y el cambio climático: desafíos y opciones”. Documento presentado por OMPI y otros con ocasión de la Reunión de Poznan.

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ya que también se reconoce que la tecnología es la causa principal del cambio climático provocado por la actividad del hombre (cambio climático de origen antropogénico) y al mismo tiempo, es un elemento que puede contribuir a resolver el problema del cambio climático. Así el Informe de la Casa Blanca8, identifica entre las medidas de mitigación a considerar: una más eficiente producción y uso de energía, el uso incremental de fuentes de energía limpia y la captura y secuestro de carbono. Entre las medidas de adaptación identifica aquellas como la rezonificación, la sustitución de cultivos, la construcción adecuada a las tendencias climatológicas, entre otras. Se observa que la variable tecnológica es de primerísima importancia en todas ellas.

En la misma línea de pensamiento, la Conferencia de Poznan adoptó el “Programa Estratégico sobre Transferencia de Tecnología” 9 según el cual el Fondo para el Medio Ambiente Mundial asume el mandato de suministrar recursos financieros en apoyo del desarrollo, difusión y transferencia de tecnologías ecológicamente racionales a los países en desarrollo. Como señalaba en su oportunidad el Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI10:

“El poder del ingenio es nuestra mayor esperanza para restablecer el delicado equilibrio entre nosotros y nuestro entorno.

Es la única arma de la que disponemos para hacer frente a este desafío mundial, y la que nos permitirá pasar de las grises tecnologías del pasado, basadas en el carbono, a la innovación verde del futuro, sin emisiones de dióxido de carbono.” Ahora bien, a fin de garantizar las expectativas de transferencia tecnológica, será menester que el sistema de patentes potencialice sus capacidades de divulgación y acceso a la información pero que asimismo, será necesario que se eliminen o limiten los obstáculos que hoy impiden o limitan el efectivo acceso transferencia y uso de tecnología, a favor de los países en desarrollo más vulnerables al cambio climático. Los capítulos de propiedad intelectual contenidos en los acuerdos de libre comercio suscritos por nuestro país, han sido bastante generales en materia de transferencia de tecnología y no han abordado directamente la cuestión relativa al cambio climático.

En lo que respecta a los acuerdos previamente negociados, es menester reconocer que éstos se han limitado, en el mejor de los casos, a reconocer la importancia de promover la innovación y difusión tecnológica en términos generales. De hecho, en el caso concreto del TLC con Estados Unidos11, no se encuentran otras referencias a asuntos de interés público y global fuera del reaseguramiento de los derechos y obligaciones previstas en el Acuerdo de

8 Global Change Impact… op.cit. 9 14ava Conferencia de las Partes del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Ver también: Fondo para el Medio Ambiente Mundial. Ejecución del Programa Estratégico de Poznan para la Transferencia de Tecnología: Informe Provisional Del FMAM al Órgano Subsidiario de Ejecución en su Trigésimo Período de Sesiones. 7 de mayo de 2009. 10 Gurrí Francis. Mensaje por el Día Mundial de la Propiedad Intelectual. OMPI, 2009. 11 Cfr: Artículo 16.12 del Capítulo 16 del TLC con Estados Unidos.

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la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –ADPIC que contiene una referencia a las medidas de interés público, entre las cuales se ubican los intereses ambientales12 que en la práctica y dadas sus condicionalidades, sería de uso limitado. Aún así, dichos tratados, no dejan de tender un puente hacia la búsqueda y fomento de oportunidades de cooperación que no excluye el intercambio de tecnologías para el cambio climático, bajo términos mutuamente acordados y proveen en este sentido, un puente hacia perfeccionamientos futuros con nuestros socios comerciales en esta materia. Se esperaría que las negociaciones en curso con Corea y las que le sigan puedan concretar llamados más concretos en esta materia. A tal fin, nuestro país ya ha adelantado algunas propuestas.

Podría explorarse, en este sentido, la posibilidad de extender por la vía bilateral, los efectos del párrafo 2 del artículo 66 de los ADPIC y la Decisión del Consejo de los ADPIC relativo a la aplicación de dicho párrafo13. Allí se prevé la obligación de los países desarrollados de fomentar la transferencia tecnológica a favor de los países en desarrollo menos adelantados. Los artículos 7 y 8 del mismo Acuerdo, relativos a los objetivos y principios de la propiedad intelectual pueden proveer el marco conceptual y legal a tal propuesta. Este avance bilateral, bien pudiera constituir una estrategia paralela al avance de las decisiones que sobre esta materia en el plano multilateral, considerando que además se trata de un tema prioritario para el país, dada su condición de tercero

más vulnerable del mundo a los efectos del cambio climático.

II. Propiedad Intelectual y biodiversidad 1. El patentamiento de seres vivos:

La Sección 5, párrafo 2 del artículo 27 de los ADPIC faculta a los miembros de la OMC a excluir de la patentabilidad determinadas invenciones para:

• Proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, • Para preservar los vegetales, o para • Ev it ar daños g raves al medio ambiente;

Dicha exclusión no podrá justificarse en el mero hecho de que la explotación de la invención esté prohibida por la legislación de señalado miembro, sino que la prohibición de comercialización debe ser una condición necesaria para la protección de la vida, salud o el ambiente. La exclusión de patentabilidad es también procedente por razones éticas o de orden público de otro tipo, siempre que se cumpla con la condición indicada. El párrafo 3 del mismo artículo también permite excluir de la patentabilidad:

• las plantas y los animales excepto los microorganismos (dado que éstos últimos son patentables), y • los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos.

12 Artículo 27.2 de los ADPIC. 13 Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Aplicación del Párrafo 2 del artículo 66 del Acuerdo sobre los ADPIC. Documento IP/C/28 del 20 de febrero de 2003.

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El mismo párrafo determina que en el caso de las obtenciones vegetales, éstas deben ser protegidas mediante patentes, un sistema eficaz sui generis (que se ha asimilado al que tiene en vigor la Unión Internacional para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas – UPOV por las razones que más adelante se indican) o por una combinación de ambos.

Las disposiciones citadas han dado lugar a un muy amplio debate internacional que entraña cuestiones de posición filosófica, ética, política y económica, además de legales, al disponer, contrario sensu, la posibilidad de patentar ciertas formas de vida y ciertos procesos biológicos, siempre que estos cumplan con las condiciones de patentabilidad, esto es, tengan novedad, altura inventiva y aplicación industrial, tal como se desprende de la interpretación de este párrafo, en el contexto del párrafo 1 del mismo artículo 27 de los ADPIC14. Recordemos que las cuestiones relativas al patentamiento de materia natural no fueron resueltas con la adopción del texto de los ADPIC, razón por la cual se adoptó el artículo 27 como una transacción temporal sujeta a una posterior revisión de sus contenidos. En el debate se identifican grosso modo dos posiciones opuestas. La primera propugna que se otorgue una amplia protección a este tipo de invenciones para con el fin de promover la inversión privada que contribuya a solucionar

problemas en esferas como la agricultura, la nutrición, la salud y el ambiente15. En este sentido países como Estados Unidos16 han planteado incluso que las exclusiones del artículo 27.3.b se eliminen.

La segunda, señala que las patentes de formas de vida plantean diversos problemas, entre ellos, los relacionados con el desarrollo, la seguridad alimentaria, el ambiente, la cultura y la moralidad17. En este sentido varios países como los pertenecientes al Grupo Africano, la India y otros18, han planteado la exclusión absoluta de cualquier patente sobre formas de vida, incluidos los genes. En relación con los microorganismos, se ha dicho además que no existe justificación científica para hacerlos patentables ya que sólo pueden descubrirse y no inventarse, no existiendo además consenso sobre la extensión de dicho término19. En lo que respecta a las objeciones de orden ético se ha planteado cuestiones relativas a la restricción de materiales de investigación, las limitaciones a la competencia, los derechos humanos, la seguridad alimentaria y la salud pública, la biopiratería y el abuso del sistema de patentes entre otros20. Se agrega a estas distintas posiciones el hecho reconocido que los ADPIC no definen términos como el de “invención”, “altura inventiva”, “aplicación industrial” y “novedad”, por lo que el alcance de estos términos queda librado a la legislación

14 ...“las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”. 15 Japón, IP/C/M/32, párrafo 142; Suiza, IP/C/M/30, párrafo 161 e IP/C/W/284, párrafo 4; Estados Unidos, IP/C/M/39, párrafo 114, IP/C/M/42, párrafo 109; China, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 201. 16 Estados Unidos, IP/C/M/29, párrafo 185. 17 India, IP/C/M/25, párrafo 70, IP/C/M/24, párrafo 80 y Kenya, IP/C/M/28, párrafo 143 18 India, IP/C/M/29, IP/C/W/161; Kenya, IP/C/M/28, IP/C/M/40; Kenya en nombre del Grupo Africano, IP/C/W/163; Zimbabwe, IP/C/M/39, IP/C/M/40; Bangladesh, IP/C/M/42 19 Consejo de los ADPIC-OMC. Examen de las Disposiciones del párrafo 3b) del artículo 27. Resumen de las Cuestiones Planteadas y las observaciones formuladas. Nota de la Secretaría. IP/C/W/369/Rev.1. 9 de marzo de 2006 párrafo 21. 20 Op cit Párrafo 27.

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interna de cada miembro. Así por ejemplo puede ocurrir que un conocimiento en un país X sea una cuestión divulgada y por ende su aplicación no sea patentable, sin embargo, ese mismo conocimiento en un país Y pudiera no considerarse divulgado y por lo tanto susceptible de patentamiento en él, si su legislación interna sólo reconociese un concepto de novedad territorial. El artículo 15 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena 21, aclara que no es posible en el Perú considerar como invenciones a los descubrimientos; el todo o parte de los seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza; los procesos biológicos naturales; y, el material biológico existente en la naturaleza o a aquél que pueda ser aislado, lo que incluye al genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural. Sin embargo, el efecto combinado de esta disposición y los ADPIC implica que sí son patentables en el Perú además de los microorganismos, las razas animales, las síntesis de materiales naturales y las obtenciones biotecnológicas de los seres vivos naturales (transgénicos), entre otros procesos y productos de tales procesos, siempre que los mismos no se limiten al mero aislamiento y cumplan las condiciones de patentabilidad. De hecho, en el Perú es posible también la protección sui generis de las obtenciones vegetales, por aplicación de la Decisión 34522 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir a toda nueva variedad obtenida por la cruza, retrocruza, hibridación u otro procedimiento que implique la aplicación de conocimientos

científicos al mejoramiento heredable de las plantas, sin perjuicio de patentar plantas transgénicas.

La situación legal antes descrita, ha pretendido ser variada recientemente por el artículo 8 de la Ley N° 29316 que modifica, entre otros el Decreto Legislativo 1075, adoptada con el fin de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre Perú y EEUU. En efecto, mediante la señalada ley se incorpora al régimen nacional un nuevo artículo, el 25-B que señala que no se consideran invenciones, entre otras las siguientes: • Los descubrimientos, • Cualquier ser vivo, existente en la naturaleza, en todo o en parte. • El material biológico, existente en la naturaleza, en todo o en parte; y, • Los procesos biológicos naturales.

En comparación con la Decisión 486, esta disposición excluye la referencia al material aislado. Para la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental -SPDA 23, esta modificación: “…permite el patentar el aislamiento de un gen y, con ello, otorgar derechos de propiedad privada sobre elementos intrínsecos de nuestras variedades vegetales y animales, allanando de paso el camino para las compañías que quieran introducir transgénicos en el Perú. Es evidente que con esta modificación legislativa substancial el valor de los conocimientos tradicionales asociados a nuestra biodiversidad se reduce así como su participación en lo que hoy llamamos bionegocios…”

21 G.O.A.C. N° 600 de 19 de setiembre de 2000 22 G.O.A.C. N° 142 de 29 de octubre de 1993. 23 SPDA. Comentarios a la Ley N° 29316 en materia de Propiedad Intelectual. Documento en PDF.

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Como bien nos recuerda la SPDA en sus comentarios, la razón por la que la Decisión 486 excluyó el proceso de aislamiento del ámbito de la patentabilidad obedeció al hecho de que en concepto del legislador andino, tal proceso no implicaba un paso inventivo suficiente. De hecho era además sólo una precisión adicional al concepto de “descubrimiento”, compatible con los ADPIC, habida cuenta que éste último no define ninguno de los requisitos de patentabilidad, dejando dicha cuestión a la legislación interna de los miembros de la OMC. Sin embargo, no compartimos el juicio absoluto que la SPDA hace de la cuestión que nos ocupa. En primer lugar, es menester considerar que el aislamiento no es un proceso único y que su grado de complejidad varía según el material biológico o natural sobre el que actúa. Asimismo, puede basarse en metodologías y protocolos conocidos o puede desarrollar nuevos y novedosos métodos. Así pues, desde una perspectiva favorable a la ampliación de los derechos de los titulares de patentes, no resulta del todo correcto que la Decisión 486 excluya, a priori, un procedimiento que debía juzgarse, mas bien, en forma casuística. Ahora bien, desde una perspectiva favorable a mantener un ámbito de patentabilidad mas bien acotado, que es el que suelen compartir los países en desarrollo dependientes de la tecnología ex t ranjera, o incluso, desde una perspectiva favorable a una concepción del conocimiento incluido el científico y sus aplicaciones tecnológicas, como un bien común, la modificación introducida por la Ley 29316 no implica tampoco que todo proceso de aislamiento o todo material aislado sea per se patentable. 24 Decreto Supremo 008-96-ITINCI.

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El Perú, ni como resultado de la suscripción del TLC con EEUU ni como producto de su implementación, ha introducido nuevas definiciones a los conceptos de altura inventiva, novedad y aplicación industrial, por lo que la evaluación de su cumplimiento continúa siendo del resorte de la autoridad nacional. Dependerá, en todo caso, de ésta la laxitud o la exigencia con la que se evalúe la patentabilidad de una invención, el que un material aislado sea o no patentable. Recordemos a tal efecto que numerosos países no han hecho la precisión del aislamiento en su legislación interna y, no obstante, no confieren altura inventiva a este tipo de procesos. Aún cuando pareciera que se habría podido perder el candado subregional (y eso no es del todo legalmente cierto, dado que por su carácter supranacional, la aplicabilidad de la norma andina no puede ser modificada por la norma nacional interna que le sea contraria) y sin dejar de reconocer el problema que de cara al concepto de biopiratería –según analizamos más adelante- representa la existencia de umbrales de altura inventiva, novedad y aplicación industrial excesivamente bajos en ciertos países, será menester confiar en que nuestras autoridades nacionales de patentes administrarán sus eventuales nuevas libertades, con sabiduría y de manera concordante con los intereses nacionales. Como resultado del mismo proceso de implementación, más significativa nos parece, otra eventual modificación, esta vez a nuestro Reglamento de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales 24 , que pudiera derivarse de la obligación asumida por

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nuestro país en su TLC con EEUU, de adherir al Acta de 1991 de la UPOV.

Es menester considerar que el señalado reglamento tiene como base la Decisión 345, la cual responde a un esquema tipo Acta del 74 de la UPOV, respecto de la cual, el Acta del 91, contiene entre otras dos variaciones importantes: la primera: el hacer extensiva la protección del título de obtentor a las variedades esencialmente derivadas de una variedad protegida 25, extensión que según la Decisión 345 es facultativa a tenor del último párrafo de su artículo 24; y la segunda: el restringir en parte el ámbito de lo que en la indicada Decisión se identificaba nocionalmente como “privilegio del agricultor” y que ahora el acta del 91 identifica como la “excepción del agricultor”.

La primera variante implica, como es evidente, la ampliación del ámbito de protección y por ende del ejercicio de la exclusividad de mercado por parte del titular del derecho de obtentor, a aquellas variedades que compartan los caracteres esenciales de la variedad original, según la definición citada en nota al pie. La segunda variante implica que en tanto, según el régimen andino, el agricultor puede reservar y sembrar para su propio uso o puede vender como materia prima el producto obtenido del cultivo de una variedad protegida26; conforme al Acta del 91 tendría dicho agricultor que limitarse

al uso de la variedad protegida, excluido el material de propagación, con fines de autoconsumo y en su propia finca.

Es pertinente traer a colación al aquí, el debate suscitado en el Consejo de los ADPIC sobre los límites a los usos no comerciales de las variedades vegetales; sobre el empleo del sistema de ahorro de semillas; sobre el derecho de los agricultores al intercambio y venta entre ellas; sobre las garantías de seguridad alimentaria y sobre la preservación de la integridad de las comunidades rurales o locales y de sus prácticas de intercambio consuetudinario27, teniendo en cuenta además que bajo este sistema, el agotamiento del derecho (cuestión que los APIC deja al albedrío de los miembros y que declara no limitar, de acuerdo con su artículo 6)28 es nacional, en tanto que para patentes y según la Decisión 486, es internacional. Es necesario recordar también que, en contrapartida, ya en el Consejo de los ADPIC habían surgido manifestaciones en el sentido que la definición del “derecho del agricultor” tal como lo concebía el artículo 9 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (y que la Decisión 345 tuvo en cuenta como referencia) no era lo suficientemente específica como para ser considerada un “sistema eficaz sui generis” en los términos del artículo 27.3.b de los ADPIC29.

25 Es menester considerar que el señalado reglamento tiene como base la Decisión 345, la cual responde a un esquema tipo Acta del 74 de la UPOV, respecto de la cual, el Acta del 91, contiene entre otras dos variaciones importantes: la primera: el hacer extensiva la protección del título de obtentor a las variedades esencialmente derivadas de una variedad protegida , extensión que según la Decisión 345 es facultativa a tenor del último párrafo de su artículo 24; y la segunda: el restringir en parte el ámbito de lo que en la indicada Decisión se identificaba nocionalmente como “privilegio del agricultor” y que ahora el acta del 91 identifica como la “excepción del agricultor”. 26 Artículo 26. 27 Entre otros: Perú, IP/C/M/37/Add.1, Malasia, IP/C/M/40 y Tailandia, IP/C/M/25. 28 El agotamiento del derecho permite las importaciones paralelas al mercado nacional del mismo producto procedente de fuentes legítimas distintas a las del titular de la obtención vegetal, siempre que sea atribuible a éste la primera puesta en el mercado de la variedad protegida. 29 Suiza en el documento IP/C/W/284

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En realidad, a la letra, los ADPIC no prejuzgan sobre el tipo de protección sui generis que sus miembros pueden adoptar, ni les impide adoptar sistemas ad-hoc, en tanto sean eficaces. De la misma manera, tampoco fija los criterios para evaluar tal eficacia, lo que deja a sus miembros. Tampoco impiden que Perú pueda proteger sus propias variedades locales o tradicionales, las que, por lo general, no siguen los mismos patrones de obtención que las variedades comerciales. En este sentido, fue la Decisión 345 la que acercó el sistema UPOV a la protección sui generis de plantas en el Perú y el TLC con EEUU el que determinó que se aplique el acta 91 de dicho sistema. El problema de las protecciones ad-hoc está en lograr el reconocimiento de su eficacia por otros países y asimismo que éstos a su turno adopten en sus legislaciones internas criterios de protección equivalentes para evitar casos de competencia legislativa o peor aún, de biopiratería.

El hecho cierto es que nuestro país, no obstante su megadiversidad, no ha desarrollado hasta la fecha un sistema propio de protección sui generis de plantas que pueda “vender” a los demás países a través de sus TLCs o presentar en el escenario multilateral. En tanto no lo haga, lo más probable es que en las negociaciones comerciales internacionales tenga que verse forzado a continuar adhiriendo a las corrientes más utilizadas, que, como en el caso de UPOV no se ocupan de proteger las obtenciones tradicionales.

A modo de ilustración cabe citar el caso de la Ley 634 relativa a la Protección de Nuevas Variedades Vegetales del 2004 de Malasia que fue sometida a examen de conformidad con el acta del 9130 El artículo 15 disponía la no aceptación al registro de variedades que afecten el orden público o la moral o que pudieran producir un impacto negativo sobre el ambiente 31 . El artículo 14 sancionaba por su parte la protección sui generis de variedades locales bajo cánones propios. Así disponía la protección como nuevas variedades, aquellas desarrolladas por comunidades indígenas y locales que fueran nuevas, distintas e identificables. A este respecto la UPOV señaló que ésta constituía una protección distinta y aparte de la conferida por el Acta del 91 y que era necesario monitorear sus efectos a fin de que no entorpezca su aplicación y recomendó regularla por separado para no generar confusión.

A diferencia de esta inclinación poco favorable, el Informe de Expertos sobre protección de conocimientos tradicionales de la UNCTAD32 provee un menú de recomendaciones en el que señala claramente que además de emplear instrumentos idóneos en relación con la propiedad intelectual, en casos apropiados podría ser útil la adopción de un sistema sui-generis nacional para proteger los derechos colectivos; el establecimiento de registros de conocimientos; regular el acceso a tales derechos; disponer la distribución de los beneficios: aclarar los derechos sobre los recursos de sus tierras asociados a dichos conocimientos;

30 Malasia adquirió la obligación de adherir al acta del 91 de la UPOV por efectos del TLC que suscribió con Japón. El examen de conformidad de la legislación interna de un país postulante con dicha acta, es un paso obligado para obtener el visto bueno de la señalada Organización para su adhesión. Los resultados de tal examen se consignan en el documento C(Extr.)/22/2 del 2 de febrero de 2005 preparado por la Oficina de la UPOV. 31 UPOV. C (Extr.)/22/2 del 2 de febrero de 2005, párrafo 15. 32 UPOV. C (Extr.)/22/2 del 2 de febrero de 2005, párrafos 10, 11 y 50.

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asegurar la participación en consultas de amplio alcance; proveer incentivos a la investigación y medidas en agricultura, silvicultura, inversiones y finanzas; y, establecer programas de capacitación, incluyendo la aplicación del derecho consuetudinario. Todo ello, sin perjuicio de estudiar la creación de un mecanismo internacional que examine los estándares mínimos de un sistema sui generis internacional para la protección de los conocimientos tradicionales, incluso dentro del sistema actual de propiedad intelectual34. Como recomienda finalmente la propia secretaría de la UNCTAD, la protección y preser vac ión del conoc imiento tradicional está indisolublemente ligada a la preservación de las comunidades indígenas y locales mismas y de sus hábit ats naturales, en tal sentido toda acción destinada a preservar la identidad cultural y supervivencia de tales comunidades también contribuye a preservar el conocimiento tradicional y la biodiversidad35.

2. Propiedad Intelectual y la divulgación del origen, el consentimiento informado previo, los términos mutuamente convenidos y la distribución justa y equitativa de los beneficios (PI-ABS).

En tanto que los aspectos anteriormente abordados, t rat an temas aún no suficientemente debatidos en el nivel multilateral y aún menos a nivel interno, la discusión relativa a la relación entre

el acceso a los recursos genéticos y la protección de los conocimientos tradicionales y la propiedad intelectual ha sido tratada, según nuestra cuenta, en al menos 18 foros internacionales distintos en los últimos veinte años, al punto que para muchos, la relación entre la biodiversidad y la propiedad intelectual pareciera circunscribirse únicamente a los temas de recursos genéticos y conocimientos tradicionales y en particular a la divulgación del origen del material o conocimiento cuyo patentamiento se pretende. Asimismo, hay quienes consideran casi de manera automática, que relacionan cualquier mención a la divulgación del origen como un cuestionamiento automático a la propiedad intelectual.

Como hemos dicho antes, la relación entre ambiente y propiedad intelectual aborda y a la vez trasciende el campo de la divulgación del origen, el de las patentes y el de los sistemas de derechos de propiedad intelectual convencionales existentes. De la misma manera, la divulgación del origen es, a su turno, una práctica común de bioprospección, colección de museo y de documentación de colecciones ex situ, que más bien busca traspolarse ahora, a las solicitudes de patentes para empezar y en general a todo procedimiento de aprobación de comercialización para seguir, no sólo con fines de aportar mayores grados de transparencia, sino también mayores grados de certeza y seguridad jurídica en los derechos

33 Conferencia de Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo. Informe sobre la Reunión de Expertos en Sistemas y Experiencias Nacionales de Protección de los Conocimientos, Innovaciones y Prácticas Tradicionales. TD/B/COM.1/33, TD/B/COM.1/EM.13/3 7 de diciembre de 2000. Párrafos 34, 35 y 40. 34 UNCTAD. The Sustainable use of biological resources: Systems and National Experiences for the Protection of Traditional Knowledge, Innovations and Practices. Note by the UNCTAD secretariat. TD/B/COM.1/38. Enero 2001. 35 Ibid. Párrafo 8.

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concedidos (sean éstos de propiedad intelectual, de comercialización u otros).

De hecho y con el fin de mantener las cosas en perspectiva, las reivindicaciones a favor de la divulgación del origen en los procedimientos de otorgamiento de derechos de propiedad intelectual, representa un movimiento desde la propia propiedad intelectual que tiene como punto de partida la predisposición a patentar los productos de la biodiversidad y que lo que busca es mejorar y hacer más transparente y equitativo el sistema existente, coadyuvando a un mejor reparto de los beneficios resultantes del mayor conocimiento obtenido por efecto de dicho sistema36. Por supuesto, existe el otro punto de vista: aquel que cuestiona frontalmente la propiedad intelectual y en particular, el sistema de patentes y aboga por una radicalización de las exclusiones de patentabilidad extensible a toda la biodiversidad y al conocimiento tradicional37. Por supuesto, hay una tercera vertiente que curiosamente coincide con la segunda opción más radical, cuando concibe el debate en torno a la necesidad de la divulgación del origen como uno que debe plantearse fuera de la propiedad intelectual. Por supuesto, sus finalidades son diametralmente diferentes, pues con ello busca anular cualquier intento de modificar o limitar el sistema de patentes tal cual es hoy y no someterse a condiciones de reparto de beneficios, más allá de lo que

la voluntad individual de las partes en un contrato pueda aceptar.38 Paradójicamente, la falta de claridad y la mucha confusión en torno al tema que nos ocupa, ha generado, en los foros de negociación, curiosas alianzas de hecho entre los postores de las dos últimas vertientes, que en la práctica han facilitado el entrampamiento de los debates en el plano multilateral, tal como se describe más adelante. Desde el punto de vista de la evolución histórica de la relación PI-ABS, probablemente el primer antecedente importante lo podamos ubicar en los trabajos que dieron lugar y siguieron luego a la adopción al Compromiso Internacional sobre Recursos Filogenéticos aprobado por la Conferencia de la FAO en 198339. Dicho Compromiso, reguló materias de acceso para un grupo de recursos genéticos para la alimentación y la agricultura con el fin de asegurar su prospección, conservación, evaluación y disponibilidad para el mejoramiento de plantas y para fines científicos.

El Compromiso procuró posteriormente equilibrar los productos biotecnológicos (variedades comerciales y líneas de mejoradores) con las variedades de los agricultores y el material silvestre. Reconoció así que los derechos del obtentor tal como los concebía la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales-UPOV no eran incompatibles con el Compromiso40 ni con los derechos del agricultor41.

36 En esta línea se ubican las posiciones de Perú, India, Brasil y otros, expresadas en foros internacionales como los de la Organización Mundial del Comercio, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y la Convención sobre la Diversidad Biológica. 37 En esta línea se ubican las posiciones de Bolivia y Ecuador en el seno de la Comunidad Andina y la de ciertas organizaciones indígenas y no gubernamentales. Esta posición también fue planteada por países como la India, Kenya y el Grupo africano (op.cit) en el seno de la OMC, en adición a las que ya consignamos en este estudio. 38 A esta corriente conservadora pertenecen Canadá, Japón y Estados Unidos, con algunas diferencias entre ellos. 39 Resolución 8/83 de la FAO 40 Resolución 4/89. 41 Resolución 5/89.

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En 1991 reconoció asimismo los derechos soberanos de los países sobre sus recursos genéticos 42 y se creó un fondo común para la aplicación de los derechos del agricultor. El Compromiso tenía como base filosófica el concepto de “patrimonio común de la humanidad” que aunque conceptualmente encomiable, resultaba en la práctica favoreciendo un libre acceso a recursos genéticos que se traducía en un acceso gratuito o libre de pago. Entre tanto, se advertía la creciente influencia de la propiedad intelectual y la progresiva “privatización” de ámbitos del conocimiento que antes correspondían al dominio público (asunto que a la sazón dio lugar a lo que se ha conocido como el debate sobre la propiedad intelectual y el desarrollo), situación que, a juicio de los países en desarrollo, generaba un desbalance entre las aportaciones y réditos de los países ricos en biodiversidad vis a vis los países ricos en tecnología.

Pronto el Compromiso empezó a ser cuestionado, propugnándose su modificación, la cual fue acordada mediante el Programa 21 en 1992 poco tiempo después de la adopción de la Convención sobre la Diversidad Biológica -CBD. En efecto, en mayo de 1992 se adopta la CDB que se ocupa del uso sostenible de los componentes de la biodiversidad. Su artículo 22 señala que sus disposiciones no afectarán a los derechos y obligaciones de toda Parte Contratante derivados de cualquier acuerdo internacional existente, excepto cuando el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de esas obligaciones puedan causar graves daños a la diversidad biológica o ponerla en peligro.

En ese sentido en el artículo 16 indica que las Partes Contratantes, reconociendo que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la aplicación del Convenio, cooperarán a este respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a sus objetivos. Desde la perspectiva de la CBD, esa oposición de objetivos con los derivados de la propiedad intelectual puede ocurrir en tres niveles: • Cuando no se reconoce al país de origen la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven del uso y aprovechamiento de los recursos genéticos o de los conocimientos tradicionales, con motivo de la explotación de un derecho de propiedad intelectual; • Cuando no se reconozca el derecho del país de origen a regular el acceso a sus recursos genéticos o no se valide las reivindicaciones que realice con base en dicho derecho; • Cuando el país de origen impida injustificadamente dicho acceso. • Cuando no se permita un acceso y transferencia apropiadas de las tecnologías pertinentes que utilicen esos materiales, a los países que aportan recursos genéticos, incluida la tecnología protegida por patentes y ot ros derechos de propiedad intelectual, con particular énfasis en los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas Partes Contratantes, teniendo presente que el acceso a las tecnologías se concederá conforme en condiciones determinadas por mutuo acuerdo.

42 Resolución 3/91.

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Relevantes para nuestro estudio son también las disposiciones siguientes:

• Distribución justa y equitativa de los beneficios que resulten de la utilización de la utilización de la biodiversidad, incluyendo el acceso a los recursos genéticos y la transferencia de tecnologías relevantes (art 1). • Derecho de los países a explotar sus recursos naturales y que las actividades bajo su jurisdicción y control no causen daño al ambiente (art 3) • Reconocimiento del conocimiento tradicional asociado a la conservación de la biodiversidad (8j) • Acceso a los recursos genéticos bajo soberanía nacional (art 15) • Acceso y Transferencia de tecnología (art 16)

Para ser más precisos, la CBD dispone que las Partes deban, sujetas a su legislación interna, respetar, preservar y mantener los conocimientos innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible. Asimismo las obliga a promover la aplicación más amplia del consentimiento informado previo de los titulares de dichos conocimientos y a fomentar la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización.

También establece que las Partes deben reconocer los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, siendo que la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos está sometida a la legislación nacional, por lo que cada Parte podrá decidir someter tal acceso 43 WO/GA/26/6. Octubre del 2000.

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a su consentimiento informado previo. En todo caso, las partes tomarán las medidas apropiadas para compartir de manera justa y equitativa y bajo términos mutuamente acordados, los resultados de la investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y no comercial de tales recursos genéticos. En el año 2000, y como resultado de amplias consultas realizadas durante los dos años anteriores, se constituye en la OMPI el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y recursos genéticos, conocimiento tradicional y folklore –(IGC)GRCTF43, el cual sesiona por primera vez al año siguiente con el mandato de abordar las cuestiones relativas a la relación entre la propiedad intelectual, el acceso a los recursos genéticos, la distribución de beneficios y la protección del conocimiento tradicional y de las expresiones del folklore contra su uso y apropiación indebidos.

Meses más tarde, en noviembre del 2001, se adopta el Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura sustituto del Compromiso Internacional. Dicho Convenio reconoce un mecanismo de “acceso facilitado” para el intercambio y desarrollo de estos recursos genéticos consistente en la renuncia de los países parte a la identificación y reclamación del origen de esos materiales y el destino de la compensación correspondiente a un fondo común. El régimen se complementa con el reconocimiento de ciertos derechos a favor de los agricultores que con sus labores de conservación y desarrollo han preservado tales recursos.

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Existe algún debate respecto a si este Tratado constituye o no una excepción al régimen de la CDB pues en tanto el acceso, según el primero, es multilateral y automático sin reivindicación de origen, el segundo es esencialmente bilateral. A nuestro juicio y como quiera que existe un llamado explícito que vincula la existencia de la CBD con un régimen de acceso a recursos filogenéticos para la alimentación y la agricultura compatible con ésta y desde que el propio Tratado Internacional reconoce este vínculo también expresamente, antes que una excepción o exclusión, este Tratado y más exactamente la parte de éste que dispone las reglas de acceso y que se conoce con el nombre de “sistema multilateral” constituye, en realidad un régimen especial complementario a la CDB que por lo demás, aplica a un universo acotado de cultivos y forrajes consignado en el anexo 1 de dicho Tratado44. Casi en paralelo en el mismo año, se adopta la Declaración Ministerial de Doha en el seno de la OMC45. El párrafo 6 reafirma el compromiso de la OMC con el desarrollo sostenible y el apoyo recíproco entre un sistema multilateral de comercio abierto y no discriminatorio y la protección del medio ambiente y reconoce que no deberá impedirse a ningún país que adopte medidas para la protección

de la salud y la vida de las personas y los animales o la preservación de los vegetales, o para la protección del medio ambiente, a los niveles que considere apropiados, a reserva de que esas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en los que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional.

El párrafo 19 encomienda al Consejo de los ADPIC que, al llevar adelante su programa de trabajo, incluso en el marco del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27; del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71; y, de la labor prevista en cumplimiento del párrafo 12 de la misma Declaración, examine, entre otras cosas, la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore, y otros nuevos acontecimientos pertinentes señalados por los Miembros de conformidad con el párrafo 1 del artículo 71. Indica además que al realizar esta labor, el Consejo de los ADPIC se regirá por los objetivos y principios enunciados en los artículos 7 y 8 del Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá plenamente en cuenta la dimensión de desarrollo.

44 Como quedara de manifiesto en la reunión de expertos en certificación de recursos genéticos, realizada en Lima en el 2005, el servicio legal de la misma FAO interpreta que el sistema multilateral pudiera ser extensible a todo recurso genético susceptible de ser usado con fines de alimentación y agricultura. A nuestra manera de ver, dicha interpretación plantea una serie de problemas de relación con la CDB, tanto prácticos como legales, pues, por ejemplo, un mismo recurso genético puede ser susceptible de uso en la industria alimentaria como en la industria farmacéutica, por lo que potencialmente pudieran aplicársele ambos regímenes en función del uso. Una situación así, ciertamente generaría una serie de dudas de índole legal sobre el estatus del recurso y asimismo falta de seguridad en las transacciones comerciales en torno a él. Por otro lado, es menester considerar que si bien el Tratado Internacional tiene una vocación universal, según se desprende del texto de sus artículos 1 y 2, operativamente el sistema multilateral de dicho Tratado aplica al anexo 1. La voluntad de las partes explicitada por la existencia de ese anexo es ciertamente trabajar a partir de una lista (que puede ser evolutiva) que les permita convenir caso por caso y conocer a priori y ex ante el tipo de recursos que operarían bajo el sistema multilateral ya que se entiende que para el resto de recursos aplica la regla general del derecho soberano. En tal sentido, la renuncia a la regla de la soberanía debe ser expresa. 45 Adoptada el 14 de noviembre de 2001 en el marco de la IV Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) realizada en Doha, Qatar. Documento WT/MIN(01)/DEC/1, del 14 de noviembre de 2001

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Al año siguiente, en el mes de abril del 2002, en el seno de la CDB, se adoptan las Guías Voluntarias de Bonn, sobre Acceso a Recursos Genéticos y la Distribución Justa y Equitativa de los Beneficios Derivados de su Utilización 46 . Dichas guías pretenden ser pautas de conducta para países sin regulación nacional sobre acceso a recursos genéticos o en vías de tenerla. Identifica entre ellas un grupo de medidas denominadas “Medidas de usuario”, de orden administrativo legal y de políticas destinadas a asegurar el consentimiento informado previo del país proveedor del recurso genético y los términos mutuamente acordados de dicho acceso. En lo que respecta a la propiedad intelectual, dispone de una serie de medidas voluntarias con el objetivo de promover la divulgación del origen de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales en las aplicaciones de propiedad intelectual y resalta el rol de la propiedad intelectual en la implementación de los acuerdos sobre acceso y distribución de beneficios (ver parte C). Así invitan a la divulgación: • del país de origen en solicitudes para la obtención de derechos de propiedad int elec t ua l c ua ndo el mat er ia l sustantivo de la solicitud concierne o haga uso de recursos genéticos, como una contribución al seguimiento del cumplimiento con el consentimiento informado previo y los términos mutuamente convenidos. • del origen del conocimiento tradicional innovaciones y practicas de comunidades

indígenas y locales, relevantes para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica en solicitudes de propiedad intelectual cuando la aplicación concierne o hace uso de tal conocimiento tradicional.

En la misma COP se invitó a la OMPI a preparar un estudio técnico sobre los métodos que sean compatibles con las obligaciones dimanantes de los tratados administrados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, e informar sobre los resultados a la Conferencia de las Partes en su séptima reunión, respecto de exigir la revelación en el marco de las solicitudes de patentes de, entre otros elementos: a) Los recursos genéticos utilizados en la elaboración de las invenciones reivindicadas; b) el país de origen de los recursos genéticos utilizados en las invenciones reivindicadas; c) los conocimientos, las innovaciones y las prácticas tradicionales conexos, utilizados en la preparación de las invenciones reivindicadas; d) la fuente de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas tradicionales conexos; y, e) pr u e b a de l c on s e n t i m ie n t o fundamentado previo.

En septiembre de ese mismo año, tuvo lugar la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible celebrada en Johannesburgo, Sudáfrica en cuyo seno se constituye el Grupo de Países Miegadiversos Afines, al que Perú pertenece. Se discutió allí la posibilidad de adoptar mecanismos que efectivicen el cumplimiento de la

46 Decisión COP VI/24. Abril de 2002. Cf: asimismo A.K. Gupta, ‘WIPO-UNEP Study on the Role of Intellectual Property Rights in the Sharing of Benefits Arising from the Use of Biological Resources and Associated Traditional Knowledge,’ (http://www.wipo.int/tk/en/publications/769e_unep_tk.pdf)

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obligación contenida en el artículo 15 de la CBD relativo a una distribución justa y equitativa de beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado. A pedido de un grupo de países desarrollados, se agrega también a dicho mandato la consideración del acceso facilitado a dichos recursos.

En febrero de 2002 la 6ta Reunión de la Conferencia de las Partes de la CBD adopta el Plan de Implementación de la Cumbre de Johanesburgo que contiene el mandato de “negociar dentro del marco de la CBD, teniendo en cuenta las guías de Bonn, un régimen internacional para promover y salvaguardar la distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de la utilización de recursos genéticos47 al cual se le conocerá en adelante como “Régimen ABS”, asimismo se adopta el Programa de Trabajo Multianual de la Conferencia de las Partes al 2010 que contiene el cronograma de trabajo con miras a la adopción de dicho régimen. Entre tanto, en la OMC, el Consejo de los ADPIC continuaba las discusiones iniciadas en 1992 respecto del punto de la agenda pendiente relativo a la revisión del artículo 27.3 (b) y a la Revisión de la Implementación de ADPIC bajo el artículo 71.1. Ya dicha agenda planteaba como temas de debate los siguientes:

• la manera de aplicar las disposiciones vigentes del Acuerdo sobre los ADPIC respecto de la patentabilidad de las plantas y los animales, y la necesidad de modificar esas disposiciones;

• el significado de la protección efectiva para las nuevas obtenciones vegetales (es decir, las alternativas a la concesión de patentes tales como las versiones de la UPOV de 1978 y 1991); • la manera de tratar las cuestiones de carácter moral y ético, por ejemplo, determinar en qué medida las formas de vida inventadas deben ser susceptibles de protección. A dichos temas se agregaron los siguientes:

• la manera de abordar el uso comercial de los conocimientos tradicionales y el material genético por usuarios distintos de las comunidades o los países de donde proceden, en especial cuando sean objeto de una solicitud de patente; • la manera de garantizar que el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CDB) se apoyen mutuamente. Al año 2002 las posiciones iniciales sobre la divulgación del origen eran las siguientes:

a) A favor de la enmienda de los artículos 27.3.b o 29 de los ADPIC de tal suerte de requerir o habilitar a los miembros de la OMC para requerir que los solicitantes de patentes divulguen, como condición de patentabilidad: b) La fuente de todo material genético utilizado en la invención que se reivindica c) Cualquier conocimiento tradicional relacionado utilizado en la invención, d) Ev idencia del consent imiento informado previo por la autoridad

47 Párrafo 44 de dicho Plan de Implementación.

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competente del país de origen del material genético

e) Evidencia de la distribución justa y equitativa de los beneficios.

f ) En contra de la enmienda por innecesaria y no deseable, habida cuenta que los derechos de propiedad intelectual no tienen como propósito regular el acceso y uso de los recursos genéticos, los términos y condiciones para la bioprospección o comercialización de bienes o servicios protegidos por propiedad intelectual ya que ello puede hacerse a través de contratos entre las autoridades competentes y la incorporación de regulaciones nacionales para la conclusión de tales contratos, los cuales podrían incluir requerimientos de investigación conjunta y desarrollo o transferencia de tecnología, cuestiones jurisdiccionales y sanciones criminales o civiles, que pueden ser ejecutados alrededor del mundo bajo los acuerdos internacionales correspondientes48.

En marzo 2003 se constituye el Grupo de Trabajo de Composición Abierta en Acceso y Distribución de Beneficios – Grupo ABS, encargado de llevar adelante las negociaciones indicadas.

En el 2004 la Conferencia de las partes adopta la Decisión VII/19 sobre “Acceso y participación en los beneficios en relación con los recursos genéticos” y pidió al Grupo ABS que estudiara las cuestiones relativas a la divulgación del origen de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales conexos en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual,

incluidas las planteadas por una propuesta de certificado internacional de origen/ fuente/procedencia legal, y transmitir los resultados de ese examen a la OMPI y a otros foros pertinentes.

Asimismo invitó nuevamente a la OMPI a examinar y, cuando procediera, atender, tomando en consideración la necesidad de garantizar que este trabajo respalde y no contravenga los objetivos del CDB, las cuestiones de la relación entre el acceso a los recursos genéticos y los requisitos de divulgación de las solicitudes de derechos de propiedad intelectual, incluidos los siguientes aspectos:

a) opciones de disposiciones tipo sobre posibles requisitos de divulgación; b) opciones prácticas para procedimientos de solicitud de derechos de propiedad intelectual en relación con las condiciones determinantes de los requisitos de divulgación; c) opciones de incentivos para los solicitantes; d) determinación de las implicaciones para el f uncionamiento de los requisitos de divulgación en diversos tratados administrados por la OMPI; e) c uest iones relac ionada s con la propiedad intelectual que plantea el cer t if icado de origen/f uente/ procedenc ia leg a l; y a remit ir reg u la r mente in for mes a l CDB sobre su t rabajo, en par t icular sobre propuest as de medidas o iniciativas para hacer frente a las c ues t iones a nt es menc ionada s, a fin de que el CDB proporcione información adicional a la OMPI para su consideración en un espíritu de apoyo mutuo 49.

48 Cfr: Documentos WIPO/IP/GR/05/01 y WIPO/GRTKF/IC/7/5.

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Se aprecia en el anexo donde figuran los posibles elementos de negociación el de la divulgación del origen/fuente/ proveniencia legal de los recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, en solicitudes para la obtención de derechos de propiedad intelectual. A la fecha han tenido lugar siete reuniones del Grupo ABS, la última de ellas en Paris, en abril de este año y se espera que las negociaciones finalicen el próximo año en Nagoya Japón. Las posiciones relativas a PI-ABS continúan siendo altamente contenciosas y no han variado significativamente. Probablemente la fecha de cierre de negociaciones tenga que postergarse si no se observan adelantos significativos en las próximas reuniones del Grupo. En lo que respecta a la OMC, las discusiones del Consejo de los ADPIC delinean cuatro posiciones claras al día de hoy:

Una a favor de una divulgación obligatoria en el ámbito de los ADPIC conformada por Brasil, Bolivia, Colombia, Cuba, Ecuador, Perú, República Dominicana y Tailandia, y apoyada por el Grupo Africano, el grupo de los países de menor desarrollo relativo, y otros países. Se plantea introducir la exigencia a los solicitantes de patentes que divulguen el país de origen de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales utilizados en las invenciones, proporcionen pruebas de que han recibido un “consentimiento fundamentado previo” (expresión utilizada en el Convenio sobre la Diversidad Biológica) y demuestren que los beneficios se comparten de manera “justa y equitativa”. Una, representada por Suiza, plantea la divulgación a través del Tratado de Cooperación en materia de Patentes -PCT

y, aplicable, por referencia, al Tratado sobre el Derecho de Patentes -PLT de la OMPI, con el fin de que las legislaciones nacionales puedan exigir a los inventores que divulguen, cuando soliciten patentes, la fuente de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Se admite que el incumplimiento de ese requisito puede impedir la concesión de una patente, o, en caso de existir intención fraudulenta, entrañar la invalidez de una patente concedida. Alternativamente el declarante podrá presentar una declaración estableciendo que desconoce la fuente. De acuerdo con dicha propuesta y con base en el PLT, la ley nacional podrá establecer que la validez de la patente está afectada (si carece de la declaración de fuente o si ésta es incorrecta) debido a su intención fraudulenta. Una tercera, representada por la Unión Europea que admite la divulgación, sujeta al examen de su exigibilidad en todos los casos de solicitudes de patentes, pero con consecuencias fuera de la legislación en materia de patentes.

Dicho bloque de países, inicialmente reacio a adoptar la divulgación del origen como requisito obligatorio en patentes, ha migrado para admitir la posibilidad de su divulgación o en su defecto, el de la fuente, en todo tipo de trámite internacional, regional o nacional y en la etapa más temprana posible, respecto del recurso genético al cual el inventor haya tenido acceso físico o que le sea conocido. La invención debe estar directamente basada en el recurso genético específico. Debe existir asimismo un requerimiento para que el solicitante declare la fuente específica del conocimiento tradicional asociado al recurso genético si sabe que su invención está directamente basada en dicho conocimiento (sujeto a una discusión 113

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de este concepto). Si el solicitante de la patente falla o rechaza declarar la información, no obstante habérsele dado la oportunidad de remediar la omisión, entonces la solicitud no se procesará. Si la información suministrada es incorrecta o incompleta, sanciones efectivas y proporcionales serán de aplicación fuera del campo de las patentes. Se notificará de estas solicitudes al mecanismo de intercambio de información de la CDB.

La cuarta, representada por Estados Unidos, remite estas cuestiones a la legislación nacional y los contratos privados, los cuales podrían incluir compromisos sobre la divulgación de cualquier aplicación comercial de los recursos genéticos o de los conocimientos tradicionales. Japón ostenta un curso intermedio entre la tercera y cuarta posturas ya que no considera probada a la fecha la idoneidad de la divulgación como mecanismo para garantizar los objetivos de la CBD y antes bien plantea el fortalecimiento del sistema de patentes para evitar la concesión de lo que denomina “patentes erróneas”, a través de la constitución de una base de datos multilateral.

En julio de 2008, un grupo de Miembros de la OMC pidió una “decisión de procedimiento” para negociar a un mismo tiempo tres cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual, a saber, dos cuestiones sobre las indicaciones geográficas, y la propuesta relativa a la “divulgación”. No hubo consenso al respecto50.

En mayo del presente año se acordó continuar abordando conjuntamente la revisión del artículo 27.3.b, la relación entre los ADPIC y la CDB y la protección del conocimiento tradicional y el folklore. Brasil planteó el paralelismo entre las dos cuestiones pendientes sobre indicaciones geográficas y la relativa a la divulgación como un paquete o compromiso único (single undertaking), posición que ha sido rechazada por otras delegaciones como la de EEUU para quien cada ítem debe ser discutido según sus propios méritos. Tampoco se ha logrado consenso respecto del inicio de negociaciones en cuanto a la divulgación pues en tanto un grupo mayoritario de países ha solicitado el inicio de las mismas, otros consideran que se requieren aún mayores deliberaciones. Inclusive ha habido posiciones que cuestionan si la OMC constituye el foro apropiado para el abordaje de estos temas51. Finalmente, en lo que concierne a la OMPI en julio del presente año tuvo lugar la décimo cuarta reunión del GRTKF. En dicha reunión Perú52 respaldó la extensión del mandato del Comité, con miras a desarrollar un mecanismo o mecanismos de propiedad intelectual para la protección de los recursos genéticos, conocimientos tradicionales y sus expresiones que beneficien a todos, en especial a las comunidades indígenas de las zonas más pobres de los países en desarrollo. La extensión del mandato se discutirá en la próxima asamblea de la OMPI en la que parecería se lograría el consenso para la renovación del mandato del Comité, siendo

50 TN/C/W/52. 19 de julio de 2008. 51 Consejo de los Adpic. IP/C/M/59 de 25 de mayo 2009. 52 IGCGRTKF 14th session. Inicial Draft Report. WIPO/GRTKF/IC/14/12 Prov: July 31, 2009. párrafo 51.

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incierto a la fecha si se logre lo propio para el inicio de negociaciones sustantivas.

Cabe resaltar en este punto que durante los últimos quince años, la OMPI ha venido desarrollando la denominada “agenda de patentes” que comprende el fortalecimiento del sistema de patentes a nivel mundial a través de la negociación, modificación o adopción de tres cuerpos legales a saber:

• El Tratado sobre el Derecho de Patentes53 que armoniza los procedimientos de registro de solicitudes, en donde se planteó la posibilidad de incorporar la divulgación del origen y la prueba del consentimiento informado previo como requisitos para la presentación de dichas solicitudes. La propuesta fue rechazada por algunos países desarrollados bajo el argumento de que se trata de disposiciones sustantivas y no de procedimiento y por ende no corresponden al ámbito de las discusiones del Comité encargado de su revisión.

• El Trat ado de Cooperac ión en materia de Patentes 54 mediante el cual se centralizan las búsquedas internacionales permitiendo un examen preliminar de patentabilidad de nivel internacional a cargo de la OMPI, para luego facilitar el registro simultáneo en varios países conforme a un examen de fondo final a cargo de las oficinas nacionales elegidas. En este ámbito se ha planteado la divulgación del origen como requisito de forma y asimismo la conformación de una base de datos del conocimiento tradicional para las búsquedas internacionales.

En el seno de las discusiones de estos tratados cabe mencionar además la propuesta suiza y la propuesta europea a la que ya nos hemos referido más arriba.

• El Tratado sobre el Derecho sustantivo de Patentes: Es un proyecto en negociación para la armonización de normas básicas sust ant ivas de patentamiento, entre ellas, los requisitos de patentabilidad. Con la idea de que constituya este tratado el nuevo referente internacional sobre la materia, se ha planteado aquí que a diferencia de los ADPIC que constituyen un mínimo común para los países, este tratado sea en un piso y techo regulatorio para los países. Algunos lo conciben como la base misma de un sistema mundial de patentes. • Aquí también ha surgido el debate de los requisitos de divulgación y consentimiento informado previo, sin lograrse consensos hasta la fecha. No obstante figuran como propuestas a negociar las siguientes previsiones: “Nada en el presente tratado y sus reglamentos limitará la libertad de una parte contratante para cumplir con sus obligaciones internacionales, incluyendo aquellas relativas a la protección de los recursos genéticos, la diversidad biológica, el conocimiento tradicional o el ambiente (2.2). “Una parte contratante también podrá requerir el cumplimiento con la ley aplicable, sobre ambiente, recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional (13.4 y 14.3)55.

53 Adoptado en junio de 2000. No está vigente por falta de ratificaciones suficientes. 54 En vigor y en proceso de revisión por la OMPI, fue adoptado en 1970. 55 Documento SCP/9/8.

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La décima sesión del Comité SCP tuvo lugar en el 2004. A dicha fecha constaba la solicitud de EEUU, Japón y la Oficina Europea de Patentes para limitar el borrador del tratado a las cuestiones relativas a la definición de consentimiento informado previo, período de gracia, novedad y altura inventiva. En contrapartida varios países en desarrollo y algunos desarrollados solicitaron incluir asimismo los asuntos relativos a la divulgación del origen, salud pública, criterios de patentabilidad y excepciones generales. Una tercera posición se manifestó a favor de diferir las discusiones hasta que el GRTKF culmine sus trabajos56.

Los países no pudieron siquiera acordar someter a la asamblea los futuros trabajos del Comité. Estados Unidos y Japón solicitaron al Director General de la OMPI incluir en la agenda de la Asamblea N° 40 una serie de reuniones entre setiembre y octubre 2004, propuesta que no logró consenso. Se decidió entonces que el Director General decidiría las fechas de próximos trabajos, de acuerdo con los resultados de consultas informales. Como cuestión final en esta parte hay que anotar que se ha solicitado enmendar otro de los tratados que administra la OMPI, el Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos para los Fines del Procedimiento en Materia de Patentes57, con el fin, entre otros, de registrar las secuencias de ADN en una base de datos centralizada. Como se puede observar, el estado del debate en la OMPI presenta las mismas líneas generales del debate en la OMC con 56 Cfr. Documentos SCP/10/10, WO/GA/31/10. 57 Adoptado en 1977, y enmendado en 1980.

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algunas precisiones técnicas adicionales; así:

a) Modificación de los tratados de la OMPI para introducción de los requisitos de divulgación de origen y consentimiento informado previo, bien como requisitos formales o sustantivos, con efectos en el trámite de patentes (inter alia: inadmisibilidad de la solicitud; nulidad, o revocatoria de la patente, obligaciones de observancia y sanciones por prácticas de biopiratería); b) Modificación de tales tratados para introducir requisitos de divulgación de or i g en y c on s en t i m ien t o informado previo, sin efectos en el trámite de patentes (compensación civil, sanciones penales y a lo sumo cier to t ipo de responsabilidad administrativa por fraude o falsa representación). c) No modif ic ación/no acept ación (se plantea el manejo de las cuestiones relativas al acceso y los conocimientos tradicionales por fuera del sistema de propiedad intelectual y preferentemente a través de legislación nacional y contratos civiles)

Entre tanto y dado el lento avance de las discusiones en los foros multilaterales el Perú, con el acuerdo unánime de sus instituciones: Ministerio del Ambiente, INDECOPI, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Salud, Comisión Nacional de Lucha contra la Biopiratería, CONCYTEC y de la sociedad civil, decidió avanzar estas cuestiones a través de sus tratados bilaterales de promoción comercial y de libre comercio.

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Un primer ensayo y de hecho el único vigente hasta la fecha58, lo constituyó el TLC con Estados Unidos59. La asimetría de poder entre las partes como principal factor; la relativa mayor importancia asignada a los temas de acceso a mercados frente a los demás temas normativos de la negociación; la relativa novedad y gran complejidad del tema para el Perú y la relativa inexperiencia en negociaciones de este tipo de parte del equipo de ese entonces, jugaron su cuota a favor de los magros resultados allí obtenidos. Sin perjuicio de ello, es forzoso reconocer que también habría jugado su parte, el hecho de que los beneficios inmediatos y tangibles de las reivindicaciones sobre ABS resultan difíciles de concebir en el corto plazo y muy difíciles de cuantificar en términos de comercio o de inversión, para el mediano plazo.

Tal como declaró en su momento el entonces representante de comercio de los Estados Unidos, Robert Zoellick60, la negociación de los TLCs representaba para Estados Unidos la oportunidad de llenar los vacíos que a juicio de su industria existen en la OMC y perfeccionarla de suerte de asegurar, para dicha industria, condiciones acordes con una protección más efectiva y reforzada de los derechos de propiedad intelectual, razón por la cual dicho Gobierno, asignaba la mayor prioridad a la negociación de las condiciones necesarias para tal fin. En ese orden de pensamiento, permitir la introducción de referencias a ABS en PI hubiera generado para los Estados Unidos un precedente inaceptable frente

a sus posiciones al respecto en los foros multilaterales. De la misma manera, el no solicitar la ratificación de los tratados administrados por la OMPI mencionados mas arriba y no lograr algún grado de compromiso al respecto también hubiera constituido para ellos, una falla de negociación de cara a los objetivos de política de su agenda multilateral. A cambio de la renuncia de nuestro país a incorporar en el capítulo de propiedad intelectual, disposiciones expresas sobre ABS, Estados Unidos convino en suscribir un Entendimiento sobre Propiedad Intelectual y Diversidad Biológica (al que informalmente ambas partes se han referido luego como “IPRs-Bio side letter”). Sin desconocer el valor político que dicho documento pueda representar, máxime proviniendo de una contraparte reacia que además no ha suscrito la CBD y por ende no está obligada por ella, es forzoso reconocer que en el campo legal, dicho documento no aporta mayor cosa.

En efecto, por su forma, se trata de un documento que da fe de una manifestación de intención compartida, pero que legalmente no modifica ni condiciona el APC. Por su contenido, aquí las Partes se limitan a reconocer la importancia de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad, del consentimiento informado previo del Estado, de la distribución justa y equitativa de beneficios y de la promoción del examen de patente, pero no atribuye a dicho reconocimiento ninguna consecuencia legal específica, ni un compromiso claro

58 Razón por la cual nos limitamos por el momento a comentar esta experiencia. 59 Suscrito el 12 de abril de 2006, con el nombre de Acuerdo de Promoción Comercial (APC) entre el Perú y los Estados Unidos de América. Fue aprobado por el Congreso Peruano y ratificado por el Presidente de la República del Perú a través del Decreto Supremo No. 030-2006-RE del 30 de junio de 2006. 60 Discurso de Robert Zoellick con motivo del anuncio del lanzamiento de las negociaciones para un TLC con los países de la comunidad andina. Mayo 2004. También puede consultarse: http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Intellectual_ Property/Section_Index.htm para revisar los actuales puntos de vista de la oficina del representante de comercio de los Estados Unidos relativos a Propiedad Intelectual y demás aspectos relacionados con el APC.

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de cooperación o mutuo entendimiento en una dirección de ejecución determinada61. De hecho, el texto más bien agrega el reconocimiento de las Partes sobre que el acceso y la distribución de beneficios pueden ser adecuadamente atendidos a través de contratos, lo que algunos han entendido como el establecimiento de una suerte de prevalencia de éstos por sobre la legislación vinculante en materia de divulgación del origen.

Si bien compartimos la noción de que los contratos son un buen medio directo para lograr un efectivo cumplimiento del consentimiento informado previo y de la distribución de beneficios62 y en tal sentido su regulación vía PI es más un mecanismo de control ex post que de construcción ex ante, en el contexto de las negociaciones en curso, podría resultar en un precedente inconveniente. Nótese además que en la construcción del Entendimiento se ha tenido cuidado de evitar vínculos expresos con la propiedad intelectual, (salvo al referirse a “la promoción del examen de patente”, frase ambigua que puede abarcar cosas como la simple publicidad de ese examen; la cooperación e intercambio de información; la mejora de estándares y procedimientos para ese examen; la cooperación y trabajo conjunto en dicho examen; o, la mayor divulgación para ese examen). Este es un hecho que no pasará desapercibido a nuestras otras futuras contrapartes comerciales. El resultado objetivo de la fase de negociación en lo que concierne a PI-ABS fue que el Perú, pese a sus esfuerzos, no pudo

lograr incorporar ninguna disposición al respecto en el capítulo sobre propiedad intelectual. De hecho, dicho Capítulo tal como lo señaláramos en un estudio anterior63 contiene indicaciones que más bien tienden a limitar la incorporación de ciertas disposiciones de ABS.

Así, nos pareció en su oportunidad64, que en adición a lo anterior, el párrafo 9 del artículo 16.9 del Capítulo sobre Propiedad Intelectual del TLC con Estados Unidos podía limitar los requerimientos de divulgación que pudieran ser solicitados al pretendido titular únicamente al tipo de información suficiente para llevar a efecto la invención de la mejor manera posible, afectando en este sentido, los requerimientos del artículo 26 la Decisión 486 que dispone la presentación del contrato de acceso o de la autorización de uso del conocimiento tradicional, en los trámites de patente, ya que dicha información no es necesaria para replicar la invención. Aunque era forzoso reconocer que de ser así, esa misma preocupación habría tenido fundamento en los ADPIC mismos que contienen, con alguna variante de lenguaje, una disposición similar en su artículo 29.1.

Ta mbién d ijimos en esa m isma oportunidad, que el párrafo 4 del artículo 16.9 afectaría el alcance del artículo 75 de la misma Decisión que sanciona con nulidad absoluta la falta de presentación del requisito señalado ya que presenta una redacción taxativa y puntual que limita las posibilidades de revocatoria o anulación a únicamente dos posibles

61 Op.cit. 62 De hecho, el mecanismo contractual es la base del régimen de acceso previsto en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 63 Rosell Mónica. La Evaluación Transversal del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, relacionado con el medio ambiente. Estudio realizado por encargo del Consejo Nacional del Ambiente. Enero 2007. 64 Ibid

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causas: a las razones que hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de la patente de conformidad con su legislación (es decir ausencia de alguno de los requisitos de patentabilidad) y al fraude, falsa representación o conducta no equitativa del pretendido titular. El proceso de implementación del TLC cuya primera etapa ha culminado hace poco, sirvió para disipar algunas de nuestras preocupaciones y confirmar otras. Dicho proceso requirió tanto la revisión de la legislación existente vinculada al tema, como de la emisión de nuevas regulaciones. Las preocupaciones relativas a la vinculación entre PI-ABS no surgieron sino hasta el final de ese proceso, lo cual implicó que se requiriera introducir en la modificación del Decreto Legislativo 107565, algunas disposiciones sobre el particular. A propósito de est a modif icación sancionada mediante la Ley 29316, la SPDA en sus comentarios a la misma66, señala que Perú, “ha eliminado el certificado de origen como requisito esencial para el otorgamiento de una patente…Con la nueva Ley, en el caso de que no se cuente con un certificado de origen, se penaliza con una sanción pero no con la validez y no es ya causal de nulidad”. El fundamento de esta percepción de la Organización citada estaría en el artículo 120 de la nueva ley que trata del incumplimiento aplicable a los recursos genéticos y conocimientos tradicionales y que sanciona con multas, compensación, distribución de beneficios, transferencia de tecnología y otras autorizaciones de uso, la falta de presentación del

contrato de acceso del recurso genético o autorización de uso del conocimiento tradicional. Cita asimismo el artículo 75 de la Decisión 486 que sanciona la falta de presentación de estos instrumentos, con nulidad absoluta, el cual, en concepto de la citada Organización habría sido sustituido por el artículo 8-A de la Ley que trata como causales únicas para la remoción de una patente, las que hubieran justificado el rechazo del otorgamiento de una patente y el fraude, la falsa representación o la conducta inequitativa. La SPDA se refiere también a Disposición Complementaria Segunda de la Ley 27811de Protección de los Conocimientos Tradicionales que reitera la necesidad de presentar el contrato de licencia como requisito para obtener una patente de invención. a menos de que se trate de un conocimiento colectivo que se encuentra en el dominio público. Esta Disposición habría sido modificada por el artículo 13 de la Ley 29316 Concluye la SPDA que la consecuencia de todos estos cambios es que:

“El certificado de origen pierde su condición de ser un requisito sustancial de obligatorio cumplimiento por las autoridades nacionales para la concesión de una patente y pasa a ser una simple sanción administrativa posterior cuya imposición y ejecución es dejada a la discrecionalidad de una autoridad administrativa como es la autoridad de patentes.” Al respecto entendemos que cuando la SPDA indica que se “ha eliminado el certificado de origen como requisito

65 Este proceso dio lugar a la ley 29316 que modifica, incorpora y regula diversas disposiciones a fin de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América. 66 Op.cit.

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esencial para el otorgamiento de una patente”, tal vez ha querido decir, en realidad, que no es que se haya eliminado la figura de dicho certificado ni su exigencia en el trámite de solicitud de patente, sino que lo que se habría eliminado es la consecuencia legal (nulidad) derivada de su falta de presentación en el trámite. Hay que reconocer que la Ley contiene imprecisiones de lenguaje que pudieran haber deslizado una idea distinta. De hecho, es así. Los artículos 13 y 120 de la nueva ley reconocen expresamente la procedencia del contrato de acceso de recursos genéticos y de la licencia de uso de conocimientos tradicionales como requerimientos de forma en el trámite de patentes, al punto que no los elimina de la lista del artículo 26, aunque sí pretende modificar las consecuencias legales de su falta de presentación prevista en el artículo 75 de la Decisión andina. El que se no se haya modificado el artículo 26 de la Decisión y se haya mantenido más bien expresas referencias a los contratos de acceso y de licencia de uso del conocimiento tradicional, en la nueva Ley, descartaría la proyección pesimista que habíamos anticipado, hace casi dos años en nuestro estudio del análisis trasversal del TLC. Este resultado está además en consonancia con lo alcanzado recientemente en el trámite de adhesión del Acta del 91 de UPOV también requerida por el mismo TLC y que comentamos más abajo.

Respecto del carácter formal o sustantivo de esos requisitos, es necesario distinguir, para precisión conceptual y legal, que en el lenguaje de la propiedad intelectual suelen identificarse como requisitos sustantivos, 67 Artículo 27.1.

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aquellos vinculados a la patentabilidad, esto es, la altura inventiva, la aplicación industrial y la novedad. Los ADPIC no permiten a los miembros introducir requisitos de patentabilidad distintos a los mencionados67. Ello no obsta claro, que ciertos requisitos formales puedan acarrear nulidades, lo que ocurre por ejemplo, cuando el pretendido titular no es legítimo o cuando la documentación que sustenta la invención es fraguada, asunto sobre el cual el indicado Acuerdo no prejuzga.

Tengamos presente al efecto que el Perú, en sus presentaciones en foros internacionales, se ha referido siempre al contrato de acceso y a la licencia de uso de conocimientos tradicionales como “requisitos de forma”. Como ya lo habíamos indicado, lo que el TLC con Estados Unidos sí hace, en su artículo 16.9.4 es acotar las sanciones de nulidad a los casos de ausencia de alguno de los requisitos de patentabilidad, así como a ciertos otros casos de tal entidad que ameritan la sanción de nulidad, como el caso de falsa representación o fraude, lo que se refleja en el artículo 8-A de la nueva Ley.

En tanto la Decisión 486, aprovecha del carácter de piso mínimo de los ADPIC para cubrir materia no regulada por éstos que en concepto de los países andinos, incluido el Perú, ayuda además a fortalecer el régimen de patentes, desde la perspectiva del interés público y la preservación del ambiente; el párrafo 4 del artículo 16.9 del TLC (y por ende, el 8-A de la Ley), se origina en una interpretación estricta y cerrada de los ADPIC, desde la perspectiva de los intereses de los eventuales titulares

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de patente, posición que es compartida por algunas otras legislaciones de terceros países. De manera correspondiente y en pretendida sustitución de la nulidad prevista en el artículo 75 de la Decisión 486, el artículo 120-A de la nueva ley desarrolla una serie de medidas de corte administrativo y civil que pudieran hacerse aplicables en caso de falta de presentación del contrato de acceso o la licencia de uso del conocimiento tradicional. Estas sanciones, sin embargo, no limitan la posibilidad de que ocurrido un caso de falta de legitimidad del titular, el artículo 8-A, se haga aplicable.

En este orden de ideas, si entendemos que el presentar una invención esencialmente basada en un conocimiento tradicional que no le pertenece al titular o cuyo uso no le fue autorizado, pudiera ser considerado base para el fraude, falsa representación o conducta no equitativa, la patente concedida pudiera ser revocada, anulada o considerada no efectiva. Recordemos en este punto que esta es precisamente la tesis que presenta la última parte de la denominada “formula suiza”. Del mismo modo, si se confirma que una invención que desarrolla un gen no presenta rasgos suficientes de altura inventiva o de novedad, eso podrá dar lugar a su revocatoria, nulidad o falta de efectividad. Por supuesto, antes que recurrir al expediente de la interpretación legal, hubiera sido deseable normar con toda claridad estos asuntos. Esa claridad es la que Perú debe buscar en sus estrategias de inserción internacional.

Debemos ponderar de todos modos, las posibilidades reales de llevar adelante los casos de biopiratería por este camino. Como lo mencionáramos aquí y en el

estudio previo sobre el tema antes citado, la legislación norteamericana procesa este tipo de alegaciones en sede judicial. Por tanto, la reclamación judicial para ser exitosa, requiere probar la mala fe del pretendido titular de la patente o su negligencia inexcusable (haber podido conocer, bajo esfuerzos razonables, que actuaba en infracción de la regulación peruana sobre PI-ABS).

Como surge de la experiencia de la Comisión Nacional de Lucha contra la Biopiratería, uno de los principales escollos de los casos de biopiratería está en la dificultad de la generación y suministro de prueba cierta, dados los limitados recursos de nuestro país para ello, las diferencias de estándar probatorio entre jurisdicciones extranjeras y las formas de apreciación de las pruebas por parte del juez, además de las diferencias regulatorias en ABS.

Nuestro país tendrá que seguir afinando sus propios mecanismos de información y de colección de prueba, para poder persuadir a los jueces norteamericanos que la utilización indebida de recursos genéticos o conocimientos tradicionales con fines de patentamiento, constituye una infracción de tal entidad que calza con el artículo 16.9.4 del TLC, siendo que aún así el resultado mas probable de su estimación sea el de la compensación antes que el la nulidad. En este escenario probablemente seremos requeridos por el juez de la causa a probar también la relevancia material y directa del recurso genético o el conocimiento tradicional en la invención reclamada, para lo cual requeriremos poner en funcionamiento, cuanto antes, el mecanismo de monitoreo y seguimiento de recursos genéticos previsto en el reglamento nacional de acceso, así como el previsto para los conocimientos tradicionales según sus respectivas leyes.

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En lo que se refiere al texto mismo del artículo 120-A que establece las sanciones administrativas por falta de presentación del contrato de acceso o de licencia de uso en los trámites de patente, es menester señalar que en adición a referirse a sanciones de menor entidad que la nulidad, es inconsistente al señalar que las ot ras medidas distintas a la multa son sanciones siendo que las posibilidades prácticas de ejecutarlas en la práctica a título de sanción, probablemente resulten algo complicadas.

De todos modos, y teniendo en cuenta que la pérdida de la nulidad era un resultado previsible derivado de la fase de la negociación del TLC, el proceso de implementación de dicho TLC parece en balance, arrojar resultados algo más auspiciosos para la relación PI-ABS que los conseguidos durante su fase de negociación del texto. En efecto, no siendo posible que EEUU incorporara para sí obligaciones sobre ABS por no ser parte de la CBD, se habría logrado hacer que no considere incompatible con el TLC nuestra legislación sobre PI-ABS en lo que respecta a exigir de la divulgación como requisito de forma en los trámites de solicitud de patente, y a establecer consecuencias sancionatorias en legislación de patentes por la falta de divulgación del origen. Ese hecho implícitamente conlleva el reconocimiento de la viabilidad legal de estas exigencias a la luz de los ADPIC y del propio TLC. Recordemos al efecto que en el nivel multilateral dicho país ha venido negando sistemáticamente estas posibilidades. Como cuestión colateral no menos importante, está el reconocer que el 68 Rosell. Análisis Trasversal…op.cit.

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TLC propició la emisión del reglamento de acceso y que tenía ya algún buen tiempo debatiéndose entre las marchas y contramarchas de las instituciones involucradas con la administración de recursos genéticos. Dicho reglamento inicialmente sancionado mediante la Resolución Ministerial 0 87-20 0 8 -MIN A M , pos t er ior ment e reg ular izado mediante Decreto Supremo, el cual también fue revisado en su consistencia con los compromisos asumidos en el TLC con EEUU sobre propiedad intelectual y fue aceptado sin merecer mayor objeción de parte de dicho país. Allí, el artículo 35 dispone una serie de sanciones al incumplimiento de ABS que se aplican sin perjuicio de las previstas en la Ley 29316; el artículo 39 relaciona explícitamente la actividad del INDECOPI al mecanismo de seguimiento y monitoreo de recursos genéticos que se crea por ese reglamento; y, la Disposición Complementaria Quinta, hace expresamente extensivo el requisito de divulgación no sólo a las patentes, sino también a las variedades vegetales y en general a todo procedimiento de aprobación de comercialización, con lo cual, la lucha contra la biopiratería cobrará un mayor alcance en nuestro país.

O t r o r es u lt ado del pr oceso de implementación que vale la pena mencionar es el relativo a la adhesión al Acta del 91 de la UPOV. En este tema, habíamos estimado una proyección pesimista 68 , habida cuenta de la posición sostenida por dicha organización internacional, contraria a los requisitos de divulgación del origen y de ABS en PI, en general. En el examen de compatibilidad de nuestra legislación interna y según refiere

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el informe publicado correspondiente69, el Perú presentó un proyecto de reglamento modificatorio del DS 008-96-ITINCI.

Como precedente, figuraba el caso de la ley de Malasia que hemos citado más arriba. La Oficina de la UPOV había considerado incompatible con el Acta del 91, las previsiones contenidas en los artículos 12 y 15 de esa ley que disponían, entre otros, la obligación de acompañar a las solicitudes de registro la indicación de la fuente del material genético, el consentimiento informado previo de la comunidad indígena y local cuando la variedad hubiese sido desarrollada a partir de variedades tradicionales y la acreditación del cumplimiento de la regulación sobre acceso a recursos genéticos o biológicos y sobre transgénicos70.

Nuestro país supo, sin embargo, capear este precedente con relativo éxito. Como quiera que la conformidad de la Decisión andina con el Acta del 91 ya había sido objeto de exámenes previos en oportunidad de las adhesiones de Bolivia, Colombia y Ecuador71, la UPOV se concentró, en esta oportunidad, en el proyecto de Decreto Supremo modificatorio. Perú, como estrategia, eliminó los literales e) y f) del artículo 15 del DS 008-96-ITINCI que hacían expreso el requerimiento de la divulgación del origen geográfico y origen legal del material y conocimiento asociado y los sustituyó por la siguiente formulación:

“Artículo 15… k) De ser el caso, documentos de poder, cesión y cualquier otro documento adicional de acuerdo a lo establecido en el artículo 5.2 del Acta de la UPOV de 1991.” Como quiera que el artículo 5.2 del Acta del 91 permite a sus miembros disponer las formalidades que considere del caso para conceder el derecho de obtentor72, nuestro país habría utilizando adecuadamente la flexibilidad prevista por la propia Acta, para conferir carácter de requisito formal a las demás informaciones que considere del caso solicitar, (como aquellas de las que nos ocupamos en este análisis), de acuerdo con los requerimientos de su legislación nacional (en este caso, nuestro reglamento de acceso). UPOV, a pesar de sus posiciones conceptuales, no habría podido oponerse a esta formulación por ser un derecho reconocido a los países según su propia Acta y, en efecto, no lo hizo.

Con respecto al caso de Malasia, el caso del Perú sienta un nuevo precedente en la UPOV, demostrando así que no son incompatibles con dicho régimen las exigencias de mayor divulgación y mejor información relativa a fuentes y orígenes del material cuya protección por derechos de obtentor se pretende. Asimismo constituiría una clara indicación de que la exigencia de tales requisitos no es necesariamente incompatible con el concedente de derechos de obtentor con

69 Oficina de la Unión. Examen de la Conformidad de la Legislación del Perú con el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV. C(Extr.)/26/2. 17 de marzo de 2009. 70 UPOV. C (Extr.)/22/2 del 2 de febrero de 2005, párrafo 19. La solicitud de derogatoria parcial del artículo 112, afectaba asimismo el artículo 39 de la misma ley sobre causales de invalidez de la protección. 71 Cfr. Documentos C(Extr.)/11/5, C(Extr.)/11/6), C/29/12, C(Extr.)/13/2 y C(Extr.)/13/4). 72 “Artículo 5… 2) [Otras condiciones] La concesión del derecho de obtentor no podrá depender de condiciones suplementarias o diferentes de las antes mencionadas, a reserva de que la variedad sea designada por una denominación conforme a lo dispuesto en el artículo 20, que el obtentor haya satisfecho las formalidades previstas por la legislación de la Parte Contratante ante cuya autoridad se haya presentado la solicitud y que haya pagado las tasas adeudadas”.

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base en los resultados de los exámenes de novedad, distintividad, homogeneidad y estabilidad. El resultado del examen se consigna en el mismo informe al que nos hemos referido en el que la UPOV concluyó con lo siguiente:

“En opinión de la Oficina de la Unión, en la legislación del Perú (Decisión 345 y Reglamento del proyecto de Decreto) están incorporadas las disposiciones sustantivas del Acta de 1991. Partiendo de esa base, una vez aprobado el Reglamento del proyecto de Decreto, sin modificación alguna, y una vez entre en vigor dicho Decreto, el Perú estará en condiciones de “ dar efecto” a las disposiciones del Acta de 1991, como se estipula en el artículo 30.2) de dicho Convenio.”73

3. Reflexiones complementarias: Los comentarios realizados hasta aquí nos introducen a la cuestión relativa a la consistencia de la posición peruana en el escenario multilateral y los distintos escenarios bilaterales. Perú ha sorprendido a la comunidad internacional con su persistencia y relativa consistencia en tratar la relación PI-ABS

en los diversos foros internacionales, siendo éste casi el único tema ofensivo de nuestro país en el campo de propiedad intelectual (aunque se comienzan a vislumbrar últimamente los temas de transferencia de tecnología e indicaciones geográficas como eventuales posiciones ofensivas), pero es forzoso reconocer que el proceso de aprendizaje ha costado y sigue costando.

En la OMC Perú ha argumentado sus posiciones en torno al artículo 27 de los ADPIC, aunque cabe distinguir los debates relativos a la procedencia o improcedencia del patentamiento de materia viva, de aquellos relativos a exigencia de la divulgación del origen. En efecto, las exclusiones de patentabilidad previstas en los ADPIC parecen referirse más a razones de materia muy vinculadas al cumplimiento de los criterios de patentabilidad, que a razones de procedimiento, lo cual a su turno suele sancionarse con nulidades relativas o absolutas, revocatorias o cancelaciones de patentes y no con exclusiones a priori. Aún así, es forzoso reconocer que al ser el artículo 27.3.b un tema de la agenda pendiente de la OMC, proveyó sí la oportunidad de introducir las cuestiones de ABS, bajo una lógica argumental bastante aceptable para el momento.

73 C(Extr.)/26/2. párrafo 44. 74 En el documento: Council for Trade related Aspects in Intellectual Property Rights IP/C/W/458 7 November 2005. Analysis of Potential Cases of Biopiracy. Communication from Peru: nuestro país señala en el párrafo 9 “Peru has adopted a consistent position over the years, seeking a solution at the international level that will allow a balance to be achieved between the intellectual property regime and legal systems for access to genetic resources and protection of traditional knowledge. Accordingly, as a first measure, it has proposed the inclusion of requirements on disclosure of the origin and legal source of such resources and knowledge as part of the process of revising Articles 27 and 29 of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS).” En el documento IP/C/W/441 “Article 27.3(b), relationship between the TRIPS Agreement and the CBD and protection of traditional knowledge and folklore, nuestro país manifiesta: “Specifically, Peru proposes an amendment to Article 27 of the TRIPS Agreement in the form of a further exception to patentability, with the following wording [Members may also exclude from patentability]: “(c) products or processes which directly or indirectly include genetic resources or traditional knowledge obtained in the absence of compliance with international and national legislation on the subject, including failure to obtain the prior informed consent of the country of origin or the community concerned and failure to reach agreement on conditions for the fair and equitable sharing of benefits arising from their use. Nothing in TRIPS shall prevent Members from adopting enforcement measures in their domestic legislation, in accordance with the principles and obligations enshrined in the Convention on Biological Diversity”.

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En sus ponencias ante la OMC, Perú se ha referido últimamente al artículo 29 de los ADPIC que trata precisamente la div ulgación de la invención 74 y concret amente ha planteado la introducción de un nuevo artículo, el 29bis75 . La formula que sugiere es la siguiente: “cuando la materia objeto de una solicitud de patente se derive de o se desarrolle a partir de productos biológicos y/o conocimiento tradicional asociado, los miembros requerirán a los solicitantes o titulares la divulgación del país proveedor de los recursos o del conocimiento tradicional asociado, la persona de la que fueron obtenidos en dicho país proveedor y luego de una búsqueda razonable, el país de origen. Los miembros asimismo requerirán evidencia de cumplimiento con los requerimientos legales aplicables en el país proveedor del consentimiento informado previo para el acceso y la distribución justa y equitativa de beneficios derivado de la utilización comercial u otra de tales recursos y/o del conocimiento tradicional asociado”. La propuesta instruye a que la información deba ser complementada o corregida por información sobreviviente y que dicha información divulgada sea publicada junto con la solicitud o la concesión de la patente, lo que ocurra primero. Asimismo refiere la necesidad de poner en vigencia procedimientos efectivos de cumplimiento para asegurar las obligaciones previstas en este artículo: que las autoridades administrativas o judiciales tengan la facultad para suspender el procedimiento de concesión de la patente y de revocarla sujeto a lo dispuesto en el artículo 32 de

los ADPIC o de hacerla inejecutable cuando el solicitante sabía o pudo haber sabido de su incumplimiento a estas obligaciones o provee información falsa o fraudulenta.

En nuestro estudio sobre el análisis transversal del TLC nos hemos referido también a este tema, por lo que resumimos aquí lo que allí concluimos. Con esta propuesta, nuestro país:

• Amplía la referencia a los recursos genéticos e incluye t ambién los biológicos; • Admite la terminología de la CDB sobre “país proveedor” (que incluye al país de origen y aquel país que hubiera adquirido el recurso de conformidad con la CDB) en comparación con la más estricta y acotada de “país de origen”; • Hace contingente la demostración del cumplimiento con el consentimiento informado previo, a la legislación interna del país proveedor. Si bien ello es consistente con la soberanía que al respecto reconoce la CBD a sus miembros; en términos de negociación, resulta una propuesta demasiado adelantada a los ritmos que se están presentado aún. • No es suficientemente claro en señalar el momento en que se hará efectiva la exigencia de divulgación; • Hace contingente su propuesta a una armonización con la CBD, lo que no es jurídicamente exigible a los países miembros de la OMC no miembros de la CBD y eventualmente no sería políticamente aceptable, pues los ADPIC constituyen un marco independiente de esta última. Es menester tener presente que la divulgación del origen como concepto tiene vigencia por sí

75 Brazil, China, Colombia, Cuba, India, Pakistan, Peru, Thailand and Tanzania WT/GC/W/564/Rev.2. TN/C/W/41/Rev.2 IP/C/W/474. 5 July 2006 76 Rosell. Op. Cit.

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mismo en el contexto de la lógica patentaria ya que permite una mayor asertividad, transparencia y limpieza del mecanismo de presentación, evaluación y concesión,

• Asigna por primera vez una consecuencia legal clara y una vinculación específica con el mecanismo de observancia y cumplimiento (“enforcement”), algo que siempre hemos reclamado en las propuestas peruanas, lo que va muy en la línea de lo previsto en la Decisión 486 de la Comunidad Andina y la perfecciona. • Plantea la discusión de la divulgación en un nivel distinto de las anteriores discusiones, aunque tiene la desventaja de eventualmente abrir el debate más abierto del artículo 71.1 de los ADPIC. Sin per juicio de lo señalado, la aproximación vía divulgación de la invención parece interesante y aparece a nuestro juicio más consistente con la esencia del mecanismo de la divulgación del origen. Sin embargo habrá que analizar con más detenimiento la continuación de esta línea de argumentación a la luz de la experiencia reciente con EEUU en la que hemos confirmado una orientación que distingue la divulgación de la invención de la divulgación del origen.

Sin duda estos ajustes en la posición peruana, son el producto de un proceso de paulatino aprendizaje. Precisamente, porque todavía seguimos explorando, sería interesante analizar también las bondades del artículo 62 de los ADPIC, si concebimos la divulgación del origen como un mecanismo de aseguramiento de la legitimidad del titular y por esa vía buscar solucionar los inconvenientes operativos que esta línea de argumentación presenta, según ya hemos explicado más arriba. 126

III. A manera de conclusión La relación ambiente-PI es complicada y plantea una serie de retos conceptuales, académicos, políticos y prácticos.

Como hemos visto en este estudio, dicha relación abarca una serie de áreas que involucran la transferencia efectiva de tecnología, la posibilidad de ejecutar licencias obligatorias y otras medidas al amparo de los principios y objetivos de la propiedad intelectual y de los intereses de orden público ambiental; las limitaciones derivadas de su aplicación territorial; y, las diferencias de niveles de exigencia y estándares de cumplimiento entre los países. Tal es el caso de la vinculación con el cambio climático que hemos referido aquí brevemente, senda en donde los requerimientos ofensivos de nuestro país, apenas están empezando. Involucra t ambién lo que hemos denominado aquí la relación PI-ABS (acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional, consentimiento informado previo, términos mutuamente convenidos y distribución de beneficios, incluida la divulgación del origen), tema al cual hemos dedicado la mayor parte de esta investigación.

Sin embargo, la relación más amplia con la biodiversidad, abarca otras cuestiones como el patentamiento de materia viva (que se analiza también aquí mas brevemente) o la valorización de las técnicas tradicionales a través de las indicaciones geográficas, los modelos de utilidad o los diseños industriales; o, su protección a través de los derechos de autor, las expresiones del folklore, sin mencionar los denominados “trajes a la medida” o protecciones sui generis de la propiedad intelectual y algunas

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protecciones complementarias como las que podría suministrarse a través del uso de base de datos o el perfeccionamiento del sistema de clasificación77 . Como quiera que se trate de un tema complejo y políticamente sensible, los avances son lentos y cuestan, pero como hemos visto aquí, se dan. El reto que se nos presenta por delante será el de continuar en

el afinamiento de esta relación ambientepropiedad intelectual que sea consistente y persistente en el tiempo y en aprovechar de manera ponderada las oportunidades que cada nueva negociación y cada cambio legislativo permitan. Esperamos mediante este estudio haber podido contribuir a proveer elementos de análisis para continuar el debate.//.

77 Cfr: Octava edición de la CIP (CIP-2006); “Política de revisión y procedimiento de revisión para la CIP reformada”; Base de Datos Maestra de Clasificación.

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El Derecho Constitucional a la Consulta Previa tras los sucesos de Bagua: la aplicación sistemática de la Constitución Política del Perú y el Convenio Internacional 169 de la OIT

Doctrina Antonio Peña Jumpa

El Derecho Constitucional a la Consulta Previa tras los sucesos de Bagua: la aplicación sistemática de la Constitución Política del Perú y el Convenio Internacional 169 de la OIT Antonio Peña Jumpa Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Abogado, Master en Ciencias Sociales, PhD. in Laws, especialista en temas de Justicia en comunidades o poblaciones originarias.

l presente artículo nos permite aproximarnos desde una óptica constitucional e intencional a los lamentables sucesos ocurridos en Bagua, desatados a raíz del enfrentamiento entre miembros de Comunidades Amazónicas y agentes policiales durante una operación de desalojo ordenada por el Gobierno Central. La reflexión girará entorno a la identificación del derecho a la consulta previa a favor de las comunidades “indígenas” a través de la Constitución Política del Perú y el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, y cómo la aplicación del mencionado derecho pudo evitar las pérdidas humanas sufridas en Bagua.

Imágenes: www.iquitos-peru.com

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Introducción

n las páginas siguientes se busca ref lexionar la aplicación de la Constitución Política del Perú y el Convenio Internacional Nro. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, a partir de los sucesos ocurridos en Bagua, región de Amazonas, el pasado mes de Junio de 2009. La reflexión se centra en el Derecho de Consulta Previa que en nuestra opinión se encuentra regulado en la Constitución Política del Perú en su aplicación sistemática con el Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT, y cuya aplicación pudo evitar el desastre humano ocurrido en Bagua. A continuación iniciamos la reflexión con la narración del caso Bagua, luego pasamos a una breve definición del concepto, para finalmente abordar el análisis constitucional e internacional del Derecho de Consulta Previa. 1. El caso Bagua

1.1. Los hechos probables El pasado 5 de Junio de 2009, después de más de 50 días de huelga o “paro” de protesta regional, las comunidades Aguarunas y Huambisas de la región de Amazonas que habían tomado las principales vías del lugar como medios de su protesta, fueron desalojadas por las Fuerzas del Orden (primero Fuerzas Policiales, luego se unieron las Fuerzas A rmadas). Los hechos principales ocurrieron en la provincia de Bagua, región de Amazonas.

El gobier no cent ral, a t ravés del Primer Ministro y la Ministra del Interior, defendió la decisión de fuerza adoptada, fundada en la situación de

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crisis económica y social que se vivía en la región: la toma de vías principales constituye delito, y habían producido el aislamiento de importantes ciudades del oriente peruano que se habían visto afectadas por el sobreprecio de muchos productos (que no se producen en la región) y el perecimiento de otros productos (que no podían ser trasladados para su venta).

Las comunidades Amazónicas involucradas en la huelga o paro alegaron que ellos habían iniciado estos actos de protesta el año pasado (2008), como consecuencia de la promulgación de disposiciones legales que afectaban sus históricos derechos a la tierra y territorio y sus derechos comunales y a la identidad cultural. En aquella oportunidad dieron una tregua al gobierno central luego que consiguieron que derogaran dos Decretos Legislativos considerados inconstitucionales: Decretos Legislativos 1015 y 1073. Según ello, el gobierno central se había comprometido en estudiar y derogar otros Decretos Legislativos promulgados el año pasado dentro del proceso de implementación del Tratado de Libre Comercio con EEUU. Esto debió haberse hecho hasta Diciembre del mismo año 2008. En diciembre del 2008, una comisión multipartidaria del Congreso de la República, nombrada para el estudio y análisis de los indicados Decretos Legislativos, concluyó que en efecto al menos 8 de los Decretos cuestionados (entre los que se encontraban los Decretos Legislativos 1064 y 1090) eran inconstitucionales por dos importantes motivos:

1. Contradecían en el fondo normas de la Constitución Política y del Convenio 169 de la OIT.

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2. Se habían emitido sin respetar el Derecho de Consulta previa regulado en el mismo Convenio 169 de la OIT.

Las conclusiones de dicha comisión fueron presentadas a la Presidencia del Congreso, pero no fueron puestas a Debate para su aprobación.

El desalojo de las Comunidades Amazónicas ocurrió justo un día después que los medios de comunicación denunciaran la intervención inconstitucional (incluyendo medidas ilegales), por parte del gobierno central de un Canal de Televisión de alcance nacional (Panamericana Televisión). Durante el desalojo, el Presidente de la República y el Primer Ministro viajaron a una ciudad del norte a inaugurar obras del Estado, mientras la Ministra del Interior quedó sola para dirigir o seguir las operaciones que ocurrían en Bagua.

El día 5 de Junio, desde muy temprano, las Fuerzas del Orden iniciaron el operativo bajo aparente diálogo y la aplicación de la fuerza al mismo tiempo. Los comuneros amazónicos tenían lanzas y machetes como principales “armas” (es probable que algunos tuvieren además escopetas de caza, que son comunes en el lugar), mientras las Fuerzas del Orden contaban con armamentos de guerra, helicópteros y vehículos especializados. Las comunidades amazónicas también contaban entre sus miembros con “reservistas” de las Fuerzas Armadas (dado que es común que muchos de ellos en su juventud hayan servido a dichas fuerzas). Durante el primer enfrentamiento y con posterioridad se suscitaron muchos hechos poco claros que fueron difundidos en uno u otro sentido por los medios de

comunicación. Uno de estos hechos está referido al enfrentamiento de agentes policiales y comuneros en pleno desalojo. Según fuentes oficiales se indica que los comuneros estaban mejor equipados produciendo la muerte de un mayor número de agentes policiales. Según los comuneros, el enfrentamiento se produjo en la parte alta de las vías tomadas, y que fue gracias a la habilidad de ellos que conocían el lugar es que consiguieron reducir y derrotar a los agentes policiales con los que se enfrentaron.

Otro hecho es el referido a las protestas de los pobladores de las ciudades aledañas (como Bagua Chica y Bagua Grande) que se plegaron al enfrentamiento en apoyo de los comuneros. Una vez enterados del inicio de las operaciones de desalojo, ocurrido a kilómetros de sus ciudades, muchos fueron en su apoyo y otros se quedaron a protestar en las ciudades procediendo a quemar instalaciones públicas e intentar “capturar” las comisarías (como habría ocurrido en protestas anteriores). Las Fuerzas del Orden reaccionaron disparando a la población y produciendo al menos 5 muertos y muchos heridos. El tercer hecho importante, y con menos información fidedigna, se refiere a lo ocurrido en Puerto Imacita (Distrito alejado de Bagua, aproximadamente a 5 horas de Bagua). Un centro de explotación petrolero (Estación 6 del Oleoducto Nor Peruano) protegido por un grupo de agentes policiales (aproximadamente 38) había sido cercado por la población (comuneros amazónicos y mestizos) desde días atrás. Cuando se inició el desalojo en las vías cercanas a Bagua, los comuneros de Imacita se comunicaron a través del teléfono celular y la radio. Decenas de comuneros tomaron los limitados

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medios de transporte para ir en ayuda de sus compañeros comuneros que se enfrentaban a la policía, mientras que otros se quedaron en el lugar. Cuando al medio día del 5 de junio los medios informaban de que al menos 30 muertos yacían identificados en la zona principal del enfrentamiento (entre comuneros y policías), miles de comuneros y mestizos de Puerto Imacita decidieron invadir el centro de explotación petrolero tomando de rehenes a los 38 policías. La radio y otros medios difundieron en horas de la tarde que los comuneros demandaban el cumplimiento de dos pedidos para dejar libres a los agentes policiales: 1. Que cese el desalojo violento por parte de los agentes policiales y Fuerzas Armadas en la zona del enfrentamiento. 2. Que les entreguen a sus muertos (dado que habían tomado conocimiento que sus muertos estaban siendo llevados a otros lugares por helicóptero).

El desalojo y enfrentamiento violento continuó todo el día y se dio permiso para que ingresen las Fuerzas Armadas en Puerto Imacita con el fin de rescatar a los policías rehenes. Al día siguiente se informó que 9 rehenes fueron “asesinados” cruelmente por los comuneros (bajo degollamiento con cuchillo o machete o atravesados con lanzas) mientras los otros lograron huir y ser rescatados. No se informó de cuántos comuneros habrían sido asesinados o capturados. Después de estos acontecimientos la prensa internacional y prensa alternativa

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difundieron los hechos siguiendo la fuente oficial o siguiendo la perspectiva de los comuneros. El país se dividió socialmente, reproduciéndose conflictos sociales en otras partes de la Amazonía, en los Andes y en las ciudades. El gobierno central se vio forzado a reiniciar el diálogo y a derogar los Decretos Legislativos 1064 y 1090, principal causa o motivo del conflicto en Bagua.

El resultado en muertos, según cifras oficiales fue de 24 policías muertos, un desaparecido, y solo 10 civiles muertos (5 de origen de las comunidades amazónicas y 5 de origen “mestizo”). Sumado a ello se tiene la desgracia de cientos de heridos (de comuneros o “mestizos” y pocos agentes policiales), y la situación de cientos de comuneros detenidos o con orden de detención. Los comuneros amazónicos, con el apoyo de c ier t a s org a nizac iones no g uber na ment a les (ONGs) ha n contabilizado que al menos 60 comuneros se encontrarían desaparecidos. Para ello solicitan una investigación imparcial. Igualmente solicitan la liberación de sus líderes y comuneros detenidos tras el enfrentamiento del 5 de Junio, y la no persecución de otros. 1.2. Análisis de los hechos

Los sucesos de Bagua del 5 de Junio de 2009 muestran al Perú y al mundo el desastre humano al que se puede arribar cuando gobernantes, fuerzas políticas y grupos de poder económico nacional y transnacional chocan con intereses sociales y culturales de una población local

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organizada a través de sus comunidades o pueblos “indígenas” 1 u originarios con la solidaridad de mestizos, colonos, migrantes y la opinión pública nacional e internacional. Los intereses sociales y culturales en disputa no son por cierto pequeñas cosas. Se tratan de recursos naturales codiciados por empresarios, i nver s ion i s t a s o i n t er me d i a r io s transnacionales o nacionales, y que se encuentran localizados sobre o bajo la tierra ocupada históricamente por las comunidades “indígenas” u originarias: madera, petróleo, gas, minerales, agua, entre los recursos nat urales más conocidos. La muerte de decenas de policías y comuneros “indígenas” y “mestizos” muestra que ante la pugna por los indicados recursos naturales, la vida vale poco. De un lado, los “indígenas” no dudaron como no dudarán en arriesgar más vidas con tal de proteger sus ancestrales tierras, y, por otro lado, los gobernantes de turno insistirán, como lo han venido haciendo, en controlar la región bajo los intereses que consideran legítimos formalmente para su explotación nacional o transnacional.

Los sucesos tienen su antecedente en la promulgación de normas por el gobierno central para dar cumplimiento del Tratado de Libre Comercio firmado entre el Estado Peruano y Estados Unidos de Norteamérica. A mediados del año 2008 ya se había reclamado y se había derogado parte de los indicados Decretos bajo el compromiso de revisar otros. La comisión multipartidaria del congreso informó de la inconstitucionalidad de un grupo de Decretos entre los que se encontraban los más cuestionados por las

comunidades “indígenas”, sin embargo se esperó a los sucesos del 5 de Junio para proceder a la derogación de estos Decretos cuestionados.

Frente a los hechos descritos ¿Pudo intervenirse con el derecho estatal de una forma diferente al de los Decretos Legislativos cuestionados? ¿Tiene el Derecho Peruano normas suficientes para evitar desastres humanos de naturaleza política o institucional como el ocurrido en Bagua? ¿Pre-existía ese Derecho ante los sucesos referidos? La Constitución Política del Perú y el Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT preveían varias soluciones legales explícitas. Una de estas es la consulta previa, que se desarrolla a continuación y que fue inicialmente destacado por la Comisión Multipartidaria del Congreso en diciembre de 2008 como se indicó. 2. ¿Qué entender por derecho a la consulta previa?

El derecho a la consulta previa, como todo derecho es un concepto fraccionado en su contenido en dos partes: una parte facultativa y una parte obligatoria. La parte facultativa, o de derecho propiamente, corresponde a la persona o sujeto que se debe consultar, y la parte obligatoria corresponde a la persona o sujeto que debe consultar. En el caso de Bagua, la parte facultativa correspondería a las poblaciones “indígenas” u originarias, en tanto que la parte obligatoria correspondería a los gobernantes del Estado. El derecho de consulta previa consistiría en la facultad que tienen las comunidades o pueblos “indígenas”

1 Se usa el término “indígena” entre comillas por considerar, a pesar de su uso común, que no es el apropiado en tanto se confunde con el término “indio” acuñado por error por los primeros españoles que arribaron al continente cuando creyeron descubrir las Indias.

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u orig inarios de ser consult ados previamente sobre los asuntos de su interés, y la obligación de parte del Estado de efectivizar esta consulta a través de sus diversas instancias de gobierno.

Esta apreciación sobre las personas o los sujetos de la consulta a su vez nos lleva a la relación del Derecho de consulta con el Derecho de participación. Quien tiene la facultad de ser consultado tiene también el derecho de tomar parte o ser parte de la búsqueda de solución del asunto de la consulta.

En cuanto a su contenido, el derecho de consulta también tiene una discusión de fondo sobre el objeto o materia a tratar ¿Cuál es el límite en cuanto a materia u objeto a tratar de este derecho de consulta previa? ¿Qué tema o temas deben consultarse y qué tema o temas no es necesario que se consulten? Los límites dependerían de la legislación nacional o internacional pertinente. Sin embargo, siguiendo el caso Bagua, tratándose de relaciones complejas que normalmente env uelven dos mundos sociales y culturales diferentes, con prácticas económicas y políticas muchas veces opuestas, fijar límites es secundario. En realidad no existen límites. Las personas o sujetos de la consulta fijan los límites y los que tienen la parte facultativa del derecho son quienes definen con prioridad tales límites. En el caso Bagua, son las comunidades “indígenas” u originarias las que tienen esa prioridad. En forma adicional cabe referirse al procedimiento de consulta previa. ¿Qué principios, qué estructura, qué finalidad es la que envuelve el derecho de consulta previa? Siguiendo el razonamiento anterior, serán aquellos que fijen las personas o sujetos del Derecho. Ello es importante porque cada caso de consulta dependerá

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de la materia objeto de la consulta, de la situación de las partes y de las condiciones que lleven a la materialización de la consult a propiamente. Aquí los principios de equidad y buena fe resultan fundamentales para desarrollar la consulta. Al respecto, cuando nos refiramos al desarrollo del concepto por el Convenio Internacional 169 de la OIT se abordará el tema.

3 . ¿C u ál e s el f u n d a m e n to constitucional del derecho a la consulta previa? La Constitución Política del Perú no regula directamente el Derecho de consulta previa a favor de las comunidades o pueblos “indígenas” u originarios de nuestro país. Su regulación es indirecta, bajo dos caminos o vías explícitas: el reconocimiento de derechos sustantivos a nivel constitucional y el rango constitucional del Convenio Internacional 169 de la OIT que sí regula directamente el derecho a la consulta previa. El primer camino o vía se puede afirmar a partir del reconocimiento constitucional de los numerosos derechos sustantivos a favor de los miembros y colectividades de las comunidades o pueblos “indígenas”. De manera especial aquí estamos hablando de los siguientes derechos sustantivos:

• El derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar de los miembros y cada una de esas comunidades (artículo 2º, inciso 1º). • El derecho a la identidad étnica y cultural (artículo 2º, inciso 19º). • El derecho a la inviolabilidad e imprescriptibilidad de su propiedad (artículos 70º y 89º). • El derecho a su autonomía organizativa, económica y administrativa (artículo 89º).

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• El derecho a su autonomía laboral, bajo trabajo comunal (artículo 89º). • El derecho a su autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras (artículo 2º, inciso 16º, y artículo 89º). • El derecho a su autonomía judicial (artículo 149º). • El derecho a participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (artículo 2º, inciso 17º). • El derecho de petición ante autoridad competente (artículo 2º, inciso 20º). • El derecho a participar en asuntos públicos (referéndum, inic iat iva legislativa, remoción o revocación de autoridades, rendición de cuentas) y a ser elegidos o elegir libremente a sus representantes políticos (artículo 31º). • El derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. • El derecho a la legítima defensa (artículo 2º, inciso 23º). A través de estos derechos constitucionales las comunidades o pueblos “indígenas” se encuentran protegidos de cualquier acción u omisión por parte de autoridades del Estado o cualquier persona ajena a ellos. Las autoridades del Estado, en cualquiera de sus instancias nacional, regional o local están obligadas a respetar tales derechos y garantizar su cumplimiento. En consecuencia, si por alguna razón de importancia del Estado, las indicadas autoridades tienen que tomar medidas que se vinculen o se relacionen con tales derechos constitucionales “indígenas”, lo mínimo que tienen que hacer es consultar y coordinar previamente con las comunidades o pueblos afectados. El segundo camino o vía corresponde al reconocimiento a nivel constitucional del Convenio Internacional Nro. 169 de la

OIT que regula explícitamente la consulta previa a favor de las comunidades o pueblos “indígenas”. Este segundo camino es el que establece formalmente el reconocimiento constitucional del mencionado derecho de consulta previa. Para ello es importante destacar por qué el indicado convenio tiene un rango constitucional, para en el siguiente apartado ocuparnos del contenido en sí del derecho. ¿Qué es el Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT? Es el convenio o tratado internacional que regula los “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”, del cual es parte el Perú. Al referirse a “pueblos indígenas y tribales” y regular sus derechos fundamentales, el convenio se refiere a seres humanos, lo que lo convierte en un convenio o tratado de derechos humanos. Bajo estos criterios, nuestro país ratificó el indicado convenio el 2 de febrero de 1994, fecha desde cuando el Convenio pasó a ser parte de nuestro derecho nacional conforme a los artículos 55º y 56º de la Constitución. Siguiendo a la misma Constitución Política del Perú, en su cuarta disposición final se establece que los tratados o convenios internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT sirven de referencia para que las “normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce” se interpreten conforme a ellos. Esto significa que el indicado Convenio o Tratado Nro. 169 de la OIT tiene cuando menos un reconocimiento supra-normativo, como cualquier norma constitucional. Aspecto que se encuentra ratificado por el artículo 3º de la misma Constitución que incluye como derecho fundamental todo derecho análogo no regulado en la Constitución pero “que se funde en la dignidad del hombre”, como es el caso del Convenio 169 de la OIT.

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Lo anterior confirma que el derecho de consulta previa, regulado explícitamente en el Convenio 169 de la OIT, tiene un rango constitucional. Al regularse dentro del derecho nacional peruano el convenio citado como uno de rango constitucional, los derechos reconocidos a su interior también lo son. 4.

¿En qué consiste el derecho a la consulta previa en el Convenio 169 OIT?

El Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT regula, como lo hemos indicado, los derechos de las comunidades o pueblos “indígenas” u originarios de países independientes como es el Perú. Estos derechos que tienen un rango constitucional, como también se ha indicado, constituyen un grupo selecto de derechos que complementa o en algunos casos coincide con los derechos sustantivos regulados explícitamente en la Constitución. Entre estos derechos sustantivos del Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT, tenemos: • El reconocimiento de todo derecho f undament al sin discr iminación (artículo 3º). • El derecho de tener garantizados sus propios derechos fundamentales (artículo 4º). • El derecho a la tierra o su territorio (artículo 13º). • El derecho a la protección en materia de contratación y condiciones de empleo (artículo 20º). • El derecho a formación profesional (artículo 21º). • El derecho a la seguridad social (artículo 24º). • El derecho a la educación y a crear sus propias sus propias instituciones y medios educativos (artículos 26º y 27º).

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Dentro de estos derechos también se encuentra el derecho a la consulta previa. Es un derecho sustantivo, pero también puede ser identificado como un derecho procesal o de procedimiento que sirve para garantizar los otros derechos. A continuación nos ocupamos del contenido de este derecho. El artículo 6º del Convenio Internacional 169 de la OIT regula el derecho de manera principal: “Artículo 6º 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las Consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” El artículo citado, que trata sobre el derecho de consulta previo a favor de

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las comunidades o pueblos “indígenas” u originarios, puede llevarnos a un análisis bajo 5 puntos:

• Los sujetos de la consulta. • Las materias o límites del contenido de la consulta. • La relación del derecho de consulta con el derecho de participación. • Las condiciones favorables para ejercitar los derechos de consulta y participación. • El procedimiento del derecho de consulta. A continuación hacemos una breve referencia a cada uno de estos principales puntos.

4.1. Los sujetos de la consulta: De acuerdo a la norma, se involucra a dos principales personas o sujetos de la consulta: “los gobiernos” y “los pueblos interesados”. Por gobierno debe entenderse las distintas instancias administrativas, instituciones u oficinas de gobierno que componen los gobiernos locales, regionales, nacionales o federales del Estado. Por ejemplo, en el caso Peruano, se incluye como persona o sujeto de gobierno desde la Presidencia de la República (gobierno nacional) hasta el Director de Desarrollo Urbano de un Municipio (gobierno local) cuando en el ejercicio de sus funciones se relacionen con las comunidades o pueblos “indígenas” de nuestro país. Por “pueblo interesado” se entiende a cada una de las comunidades o pueblos considerados como “ indígenas” en cada país independiente. En el caso Peruano, incluimos a las Comunidades Campesinas (mayormente localizadas en los Andes) y a las Comunidades Nativas (mayormente localizados en la Amazonía) que puedan ser afectados por alguna medida que llegue a tomar una instancia

del gobierno. Aquí cabe tener en cuenta que el concepto de “pueblo interesado” no se limita a pueblos o comunidades reconocidas formalmente por el gobierno (inscritas en Registros Públicos por ejemplo); sino, puede incluirse a pueblos o comunidades no reconocidos: caseríos, anexos, parcialidades, centros poblados, o comunidades en reconocimiento. Esta última apreciación coincide con el artículo 1º de la Convención, donde se resalta “la conciencia de su identidad indígena o tribal” como criterio fundamental para determinar los pueblos.

4.2. La materia o los límites del contenido de la consulta: El artículo citado confirma la dificultad de definir la materia o los límites que resultan ser objeto del derecho de consulta. El artículo 6 de la Convención establece que se requiere de consulta “cada vez que se prevean [para su elaboración de] medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Esto significa, que la consulta es necesaria frente a toda acción previa del gobierno orientada por medidas legislativas (una ley o un decreto legislativo por ejemplo) o administrativas (un decreto supremo, un programa o proyecto gubernamental, la autorización de una concesión, etc.) susceptible de afectar directamente a un pueblo “indígena” u originario. La clave de la norma es la definición de la frase “susceptible de afectar directamente”. ¿Qué afecta directamente y qué afecta indirectamente? Son preguntas difíciles de responder con precisión. En nuestra opinión, la norma no pone límites formales, sino materiales. Una afectación directa será definida por la persona o sujeto afectado, esto es por las comunidades o pueblos “indígenas”. En tal supuesto, podemos concluir que no existen límites en la materia o contenido

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objeto de la consulta; los límites los fijan las personas o sujetos de la consulta y en particular la persona que sería afectada.

Nótese que la consulta es sobre medidas que se van a prevenir por parte del sujeto o persona del gobierno a favor de las comunidades o pueblos “indígenas”. Es decir, medidas que antes que se efectivicen tienen que ser objeto de la consulta. De ahí que podemos definir al derecho como consulta previa propiamente. 4.3. Relación del derecho de consulta con el de participación: Consulta y participación son como las dos caras de una misma moneda. Mediante el derecho de consulta las comunidades o pueblos “indígenas” tienen sus derechos sust ant ivos garant izados pero es mediante el derecho de participación que los hacen valer. Sin participación la consulta no tendría prácticamente sentido, y sin derecho de consulta el derecho de participación puede ser prácticamente omitido.

El derecho de participación consiste en tomar parte en asuntos o actividades que le interesan o conciernen a las comunidades o pueblos “indígenas”. Involucra a los mismos sujetos o personas de la consulta, y también tiene su carácter ilimitado en cuanto a materia o su contenido. Así, de acuerdo a la norma se puede participar “a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. En la norma se destaca particularmente la participación sin límite a nivel de asuntos electorales y administrativos, pero ello no limita los asuntos legislativos en tanto lo electoral y lo administrativo están necesariamente relacionados.

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4.4. Condiciones favorables para ejercer los derechos de consulta y participación: Para el ejercicio del cumplimiento del derecho de consulta, y por ende del de participación, la norma destaca la disposición de medios y recursos. Es necesario que las comunidades o pueblos “indígenas” cuenten con los medios (capacidades) y los recursos (presupuesto) necesarios para cumplir con su participación en la consulta. Medios o capacidades, y recursos o presupuestos aparecen como los elementos sustanciales para sustentar las condiciones favorables para el ejercicio del derecho de consulta. Sin ellos tampoco se podría sustentar la existencia del derecho.

De un lado las condiciones en medios o capacidades favorables ayudan a los comuneros o miembros de pueblos “indígenas” a conocer o acceder al conocimiento técnico de los asuntos o materias objeto de la consulta. Por ejemplo, el conocimiento del valor de determinados recursos naturales (minerales, gases o petróleos), los procedimientos y costos de su extracción, así como los efectos y procesos de recuperación del ambiente como consecuencia de la actividad, son conocimientos que los comuneros tienen que recibir de profesionales o técnicos especializados. Los medios o capacidades, en tal caso, significarán las condiciones favorables para contratar profesionales o técnicos de su confianza.

De otro lado, los recursos materiales o autonomía presupuestaria justamente servirán para garantizar la contratación de los profesionales o técnicos de su confianza, pero para muchos otros aspectos más. Contar con una autonomía presupuestaria permitirá que las comunidades o pueblos “indígenas” interesados puedan compartir y debatir la información recibida por sus representantes, puedan capacitarse y tomar

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parte activa en las conversaciones entre los profesionales o técnicos contratados por ellos y los profesionales o técnicos contratados por el gobierno o una persona particular o privada interesada, y puedan movilizarse de un lugar a otro buscando información, comparando experiencias y explicando su posición o intereses. En suma, medios y recursos permitirían que los pueblos o comunidades “indígenas” puedan superar su posición marginal o desigual para ejercitar su derecho de consulta. Se trata de posicionar a las comunidades o pueblos “indígenas” interesados en una situación de igualdad semejante al de las autoridades del gobierno y de los entes privados involucrados.

4.5. Procedimiento del derecho de consulta: El artículo 6º de la Convención se refiere a “procedimientos apropiados”, “efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias” y “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. De estas expresiones podemos deducir que el procedimiento de consulta cuando menos debe tener tres elementos: un principio rector (la buena fe), una estructura del procedimiento (apropiado a las circunstancias) y una finalidad (la búsqueda del acuerdo). El principio rector identificado como Buena Fe en la norma, consistiría en un conjunto de otros principios-normas que se le integran: actuar sin abuso, aplicar la equidad, facilitar la entrega de información sin ocultarla, ser transparente en todo momento, entre otros. A partir de estos principios-normas es que las personas o sujetos de la consulta pueden regular el procedimiento, dependiendo de cada caso en concreto, para cumplir con su finalidad. La estructura del procedimiento se establece, además de aquello que fijan los

principios- normas, por la identificación del concepto “apropiado a las circunstancias”. ¿Qué entender por lo “apropiado a las circunstancias”? Esto significa la fijación de un tiempo, lugar, etapas, número de representantes, entre otros aspectos, de acuerdo a los intereses de las personas o sujetos de la consulta. Las circunstancias responden al contexto y a las condiciones de los sujetos o personas que intervienen en la consulta

Por último, la finalidad del procedimiento de consulta se relaciona con el resultado que el mismo procedimiento puede otorgar. La norma señala “llegar a un acuerdo a lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, de donde se pueden derivar tres resultados: lograr el acuerdo o consentimiento en forma positiva, negativa o con variantes o condiciones. Un acuerdo o consentimiento negativo significa la posibilidad de no alcanzar el acuerdo o consentimiento sobre las medidas propuestas, en tanto un acuerdo o consentimiento con variantes o condiciones constituye una situación intermedia que requiere de un procedimiento más largo.

4.6. Balance e integración con otras normas del Convenio: Los puntos anteriores se ven enriquecidos o complementados con el contenido de otros artículos del mismo Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT. Por ejemplo, el artículo 5º del Convenio obliga al gobierno a respetar “la integridad de los valores, prácticas e instituciones” de los pueblos o comunidades “indígenas”. Esto significa que el conjunto de elementos de la consulta deberá cumplirse bajo la obligación de no afectar los valores, prác t icas e inst it uciones que los propios miembros de las comunidades o pueblos “indígenas” identifican como tal. Ciertamente que valores, prácticas e instituciones no son inamovibles, pero

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cualquier cambio corresponde a la propia población o miembros de la comunidad interesada.

En el mismo sentido, el artículo 7º del Convenio regula el derecho de los pueblos o comunidades “indígenas” a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”. Ello significa que el derecho de consulta y participación supone considerar el concepto de desarrollo local propio sobre cualquier concepto externo. Antes que aceptar criterios económicos y sociales externos a las comunidades o pueblos “indígenas” se priorizará los que sus miembros consideran como prioritarios. Tales criterios aparecen como límites propiamente al contenido del derecho de consulta. 5. Conclusiones Lo descrito y analizado en las páginas precedentes, nos llevan a tres conclusiones que queremos destacar:

Una primera e importante conclusión es que existe en el derecho nacional peruano un derecho de consulta previa a favor de las comunidades o pueblos “indígenas” de nuestro país con rango constitucional. Si bien no hay una regulación directa en la constitución, el derecho de consulta aparece definido en las normas constitucionales sustantivas sobre comunidades campesinas o nativas, y en el Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT a su vez reconocido con efectos constitucionales por su carácter de Derecho Humano.

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En segundo lugar, el derecho de consulta prev ia puede def inirse, siguiendo principalmente el contenido del Convenio Internacional Nro. 169 de la OIT, en los siguientes términos: como aquella facultad de las comunidades o pueblos “indígenas” y la obligación de los gobiernos del Estado, en sus diversas instancias, de recurrir ante dichas comunidades o pueblos para adquirir su consentimiento cuando planifiquen o elaboren medidas legislativas o administrativas que les pueda afectar. Esta definición destaca cinco elementos: incluye como personas o sujetos favorecidos a las comunidades o pueblos reconocidos y no reconocidos, la materia o asuntos del contenido de la consulta no tiene límites o es fijado por personas o sujetos favorecidos, es un derecho que tiene relación directa con el derecho de participación en tanto sin participación no se puede materializar la consulta, requiere a su vez de medios y recursos a favor de los pueblos o comunidades “indígenas” para su materialización, y su procedimiento está delimitado por el principio rector de la buena fe, estructura apropiada de acuerdo a las circunstancias y una finalidad. Por último, y volviendo al caso Bagua descrito al inicio, podemos afirmar que el derecho de consulta previa, definido en la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, constituyeron un marco vigente al momento de los hechos. Este marco constitucional e internacional no fue respetado y por el contrario fue transgredido cuando se emitieron decretos legislativos, normas administrativas y disposiciones policiales y militares que afectaban directamente a las comunidades o pueblos “indígenas”, agravándose tal transgresión por sus efectos al producirse las trágicas muertes y la reproducción de violencia en todo el país. La responsabilidad derivada por estos efectos y sus causas ciertamente es otro tema a tratar.

Otras Políticas Mineras para el Desarrollo.

Opinión Pedro Francke Ballve

Otras Políticas Mineras para el Desarrollo. Pedro Francke Ballve Investigador y consultor experto en Pobreza y Políticas Sociales. Magíster en Economía por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor en la misma Universidad.

En el Estado, ha sido Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social FONCODES y Secretario Técnico de la Comisión Interministerial de Asuntos Sociales (entre el 2001 y el 2002).

esarrollo y minería son términos que siempre estarán estrechamente vinculados, porque dicha actividad económica como cualquier otra, debería tener como objetivo primordial alcanzar un nivel de desarrollo que implique no solo crecimiento económico, sino también el respeto a los derechos humanos de la población. En ese sentido, en el presente artículo, el autor propone ciertos lineamientos bajo los cuales se llevaría a cabo la actividad minera; de modo tal que, coadyuve a lograr un desarrollo sostenible e inclusivo en el país.

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Otras Políticas Mineras para el Desarrollo.

Pedro Francke Ballve

Introducción: Crisis Internacional y Minería

esde la imposición de las políticas neoliberales por el régimen de Fujimori, la minería ha sido un sector privilegiado por las políticas: ventajas tributarias especiales, promoción especial de la inversión extranjera con seguridades para poder llevarse sus ganancias, facilidad para usufructuar las tierras de las comunidades campesinas y los pequeños productores, leyes laxas en el control ambiental, etc. La dictadura permitió la imposición violenta de este modelo sobre muchas localidades. El retorno a la democracia no cambió sustancialmente este modelo; la derogatoria de algunas exoneraciones tributarias fue evadida haciendo referencia a contratos de estabilidad, las reglas para usufructuar tierras continuaron, la consulta a los pueblos fue menospreciada y los daños ambientales poco fiscalizados. Más bien, mediante los TLCs, se ha buscado “blindar” el modelo, dando salvaguardas jurídicas a los inversionistas que ahora pueden ampararse en tribunales internacionales, limitando la soberanía nacional.

La crisis internacional abre un buen momento para insistir en una reflexión sobre desarrollo y minería. Por un lado, la crisis internacional ha mostrado el fracaso del neoliberalismo con su profunda desregulación de la economía. Una nueva, mayor y mejor, regulación económica es necesaria a nivel del sistema financiero internacional, y esa es también la dirección en que debe moverse la política minera peruana. Por otro lado, la crisis lleva a un repliegue parcial de las inversiones mineras, disminuyendo en algo la tremenda presión 142

sobre tierras, territorios y recursos, de los últimos años, facilitando así un tiempo de discusión y pensamiento, antes que se inicie un nuevo ciclo de alocada carrera por los recursos del subsuelo.

1. Nuevo Modelo de Desarrollo y Minería Para repensar la relación entre minería y desarrollo, debemos empezar redefiniendo qué entendemos por desarrollo, y más precisamente qué tipo de desarrollo queremos y a qué valores debe responder éste. Digamos entonces que queremos un desarrollo humano, centrado en la ampliación de las capacidades y libertades de las personas para ampliar sus posibilidades de ser y hacer, de mejorar su calidad de vida. Queremos un desarrollo donde las inequidades en el acceso a los recursos no condenen a millones a la pobreza. Queremos un desarrollo donde los derechos humanos sean respetados de tal manera que todos los individuos tengan la seguridad que estas garantías básicas para su vida se otorgan y que el Estado sea la entidad efectivamente garante de esos derechos. Queremos un desarrollo basado en las comunidades y donde éstas, y en especial los pueblos indígenas, tengan un espacio amplio de autonomía en la decisión de su propia opción de desarrollo; lo que demanda el respeto y ampliación de los derechos de los pueblos indígenas. Queremos un desarrollo basado en la justicia social, en el respeto a las diferencias culturales

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y en el diálogo intercultural. Queremos un desarrollo en el cual la mejora de la calidad de vida y la ampliación de los derechos humanos, vaya de la mano con un equilibrio armonioso con el medio ambiente, de tal manera que el aire, el agua, los bosques, la biodiversidad, sean respetados y preservados, asegurando de esta manera que futuras generaciones puedan gozar también de esos recursos que la naturaleza nos ha brindado.

Desarrollo no es solamente crecimiento económico: es educación, salud, calidad de vida, justicia social, relaciones sociales sanas, participación y libertades; identidad cultural, buen vivir. No decimos nada nuevo: estas mismas definiciones y opciones están presentes en diversos convenios e instrumentos internacionales, en particular en la Convención Universal de los Derechos Humanos, la Declaración del Milenio y el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas.

Esta opción de desarrollo implica poner en el centro a la gente, y no al mercado o a la economía, que pueden tener un rol pero subordinado o instrumental al bienestar de la gente y de los pueblos. Esta opción también implica poner a los sectores populares, las comunidades y pueblos indígenas como los principales sujetos del desarrollo, estableciendo condiciones que superando la discriminación y la exclusión les permitan, en base a su propio esfuerzo y a sus propias decisiones, remontar las condiciones de pobreza en que se encuentran. En esta opción de desarrollo, el Estado tiene que respaldar las opciones de desarrollo alternativo. En este nuevo modelo de desarrollo, las actividades mineras y extractivas, como

cualquier otra actividad económica, deben llevarse a cabo solamente si contribuyen a ese objetivo. Las políticas públicas deben establecer las condiciones necesarias para que haya avances y no retrocesos hacia ese objetivo. No cualquier actividad minera o extractiva, por sí misma, necesariamente contribuye a este desarrollo humano, inclusivo y sostenible: la forma y las condiciones bajo las cuales se realiza la actividad minera y extractiva son fundamentales.

Es claro además que la minería y las actividades extractivas no pueden ser el centro de un modelo de desarrollo de este tipo. La experiencia histórica e internacional muestra que modelos de desarrollo primario-exportadores generan altos niveles de exclusión y desigualdad, limitado avance tecnológico, frenan el avance de la democracia y los derechos humanos, y generan serios daños ambientales. Se trata además de una actividad no sostenible, dado que los recursos son agotables. La minería y las actividades extractivas pueden jugar un rol de soporte en los procesos de desarrollo, pero nunca un rol de liderazgo o de centralidad en los mismos. El Perú debe basar su desarrollo en la diversidad ambiental, geográfica y cultural que posee, y no solamente privilegiando algunas actividades como la minería. La actividad agropecuaria y las comunidades tienen un lugar de primera importancia en un nuevo modelo de desarrollo.

Los aportes positivos de la minería y las actividades extractivas para un país y unas comunidades y pueblos indígenas pobres como los que se encuentran en el Perú, son los siguientes. En primer lugar, es la riqueza, el valor que el mercado otorga a los productos mineros; aporte que desde luego será efectivo si es que esa 143

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riqueza se destina al desarrollo nacional y de las comunidades y pueblos indígenas, entre otras cosas mediante un sistema tributario y fiscal adecuado. En segundo lugar, el empleo, directo e indirecto, que puede generar la minería, no solamente en cuanto al pago de salarios que representa, sino también a los niveles de ampliación de las capacidades y aprendizajes que pueden generar; nuevamente, esto dependerá evidentemente de las condiciones tecnológicas y laborales en que se desarrolle la minería. Un tercer elemento es el eslabonamiento productivo y los efectos que pueden generar de avance tecnológico en otros sectores, que sabemos son por lo general limitados, pero que pueden ampliarse con políticas adecuadas. Finalmente, la minería también puede aportar a la mejora de las condiciones sociales, de salud, educación y seguridad social, si tiene una orientación adecuada de responsabilidad social. Para poder lograr asegurar y ampliar los aportes positivos que en algunos casos puede tener la minería, y controlar los efectos negativos que puede tener en otros, inclusive impidiendo su operación en algunos casos, es necesario transformar el Estado. El Estado peruano ha estado enfeudado a grandes intereses económicos y empresariales, en particular mineros, y muy de espaldas y sin tomar en consideración a los pobres, las comunidades campesinas y nativas. El Estado peruano está atravesado por la corrupción y la defensa de intereses privados mediante arreglos ocultos entre funcionarios públicos y empresas privadas, y no ha defendido los intereses nacionales. Una transformación del Estado, para rescatar la soberanía nacional, democratizarse abriendo sus puertas a los excluidos y respondiendo a los intereses de las mayorías, aceptar el carácter pluricultural 144

y multinacional del Perú respetando los derechos de los pueblos indígenas, parece fundamental.

2. Condiciones para actividad minera

Dado el marco de derechos humanos y de los pueblos indígenas que hemos establecido como una de las características del desarrollo que queremos, no puede haber minería en todas partes y de cualquier manera. Una reg ulación orientada a prevenir efectos negativos sobre terceros debe establecerse. Para que la minería y las industrias extractivas puedan realizarse, deben cumplirse algunas condiciones fundamentales, que detallaremos en relación a las minas ya existentes y en relación a las nuevas operaciones que se quieren realizar, en torno a cuatro aspectos fundamentales: los planes de desarrollo territoriales y la zonificación económico-ecológica; los derechos de propiedad y uso de la tierra; las condiciones de preservación del medio ambiente y los recursos naturales; y la participación y consentimiento de las comunidades afectadas.

Minas existentes

Las regulaciones en relación a las minas ya existentes deben reconocer que éstas ya están en operación, y buscar limitar sus efectos negativos. Las ampliaciones de las explotaciones mineras que representen grandes cambios, deberán someterse a las regulaciones propias para nuevas minas.

En este caso, ya existiendo la minería, es necesaria la elaboración y aprobación participativa de planes de desarrollo regionales, locales y comunales que incluyan estrategias y acciones para

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orientar la minería que ya está en operación y sus probables ampliaciones. En general, muchos planes de desarrollo regionales o locales no consideran el conjunto de efectos que tiene las explotaciones mineras ya existentes, y en particular sus relaciones con las cuencas y comunidades cercanas. Estos planes participativos deben ubicar a la minería dentro de la estrategia de desarrollo que las propias regiones, localidades y comunidades decidan, y establecer cuáles son los instrumentos y actividades para que la minería contribuya a ese desarrollo y no sea contradictorio con el mismo, incluyendo los PAMAS, los planes de RSE, los acuerdos y contratos con las comunidades y el uso del canon, regalías, fideicomisos y otras fuentes de renta.

En algunos casos, en los que las minas han obtenido permisos de operar en tierras de manera ilegal o con violación de derechos de las comunidades, es necesario una revisión para reestablecer condiciones de justicia para los legítimos propietarios de la tierra. En general, en muchos casos es necesario renegociar los acuerdos existentes entre las empresas mineras y las comunidades, y revisar las relaciones entre Estado, empresa y comunidades, para asegurar que la minería aporte al desarrollo comunal, local y regional. Esta relación debe basarse en el respeto a las comunidades locales y su propia organización, siendo necesario un fortalecimiento de sus capacidades de negociación y de planeamiento y gerencia de su propio desarrollo. El Estado debe resguardar el interés público y los derechos de las comunidades y pueblos indígenas, asegurando el cumplimiento de los convenios inter nac iona les suscritos que establecen la necesidad de un Consentimiento Previo, Libre e

Informado (caso del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas). El Estado también debe fiscalizar acuerdos empresas – comunidades y asegurar su cumplimiento.

En relación al medio ambiente, el establecimiento del Ministerio del Medio Ambiente no ha resuelto la necesidad de que exista una autoridad de fiscalización autónoma, al habérsele creado con atribuciones y presupuestos recortados. Este es un cambio que sigue pendiente. Los temas principales que respecto de las minas en operación debe afrontar un MINAM reforzado, es el fiscalizar y asegurar el cumplimiento de los PAMAS ampliando el monitoreo participativo estableciendo acuerdos con las comunidades, establecer todos los Límites Máximos Permisibles y adecuar los PAMAS a nuevos estándares de ser necesario, respetar las normas que aseguran la intangibilidad de Áreas Naturales Protegidas, otorgar la información ambiental necesaria y desarrollar un diálogo intercultural a las comunidades al respecto, y fortalecer las capacidades y conocimientos de comunidades y poblaciones, así como sus organizaciones regionales y nacionales, en torno a este tema. La fiscalización de los planes de cierre para evitar que se dejen pasivos ambientales, y la remediación de pasivos ambientales (tanto aquellos aún a cargo de empresas como aquellos asumidos por el Estado), son otras actividades claves a desarrollar.

Nuevas minas

En relación al establecimiento de nuevas explotaciones mineras, es necesario ser mucho más cuidadoso respecto de las condiciones bajo las cuáles puedan desarrollarse éstas, para evitar casos en 145

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los que la explotación minera genere daños ambientales y sociales severos, y violente derechos fundamentales, retrasando el desarrollo local y regional.

La primera cuestión fundamental a plantearse, entonces, es la necesidad de que, en base a los planes de desarrollo concertados y participativos, dentro de una lógica descentralista y ambiental, con criterio de cuenca y de resguardo de la biodiversidad, se planifique y apruebe un Ordenamiento Territorial, con una Zonificación Económico-Ecológica (ZEE), que, establezca en qué territorios puede desarrollarse la minería, y cuáles deben estar reservados a otros usos, sean estos de preservación de la naturaleza, agropecuarios, turísticos u otros. Una Ley de Ordenamiento Territorial debe señalar cómo deben aprobarse los instrumentos de ZEE y bajo qué procedimientos pueden cambiarse las condiciones de zonificación, tal como se hace para el uso del suelo urbano. Tales decisiones deben tomarse de manera participativa e inclusiva, respetando las definiciones de Áreas Naturales Protegidas y los Derechos de los Pueblos Indígenas. En segundo lugar, es necesario revisar la forma de otorgamiento de las concesiones. Estas concesiones, que sirven para otorgar derechos legales exclusivos de exploración y explotación a quienes las obtienen, deben otorgarse solamente en aquellos territorios calificados de acuerdo a la ZEE como aptos para la explotación minera. Una revisión de los procedimientos y otros requisitos para las concesiones también es necesaria, ya que se han otorgado concesiones por más de 14 millones de hectáreas, existiendo probable especulación en ellas.

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L os per m i sos de ex plor ac ión y explotación deben otorgarse solamente donde la ZEE lo permita y requerir un acuerdo previo con los propietarios de la tierra, por lo cual debe derogarse el DL 1064 que no contempla esa posibilidad. La participación y consulta con las comunidades de la zona deben ser reforzadas, respetándose el derecho al consentimiento previo, libre e informado establecido en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas. Para ello, se reitera la necesidad de un fortalecimiento de capacidades de las comunidades, organizaciones de la sociedad civil y organizaciones de 2°, 3° y 4° nivel de los pueblos indígenas y comunidades afectadas por la minería. La realización de consultas ciudadanas, bajo diversos mecanismos, por parte de comunidades y municipios debe ser no sólo respetada, sino incluso alentada como un mecanismo de consulta legítimo, debiendo recibir apoyo de organismos estatales como la ONPE si ésta es solicitada. En todos estos casos, la sostenibilidad ambiental debe ser asegurada, pero la situación actual no garantiza ello ya que las mismas empresas hacen los estudios. Es necesario que los Estudios de Impacto Ambiental se realicen por instituciones ajenas a las empresas, bajo control directo del Estado. Los EIA deben tener una línea de base independiente y un balance hídrico adecuado. El Estado deberá también realizar EIA Estratégicos, cuando la decisión de explotación minera implica no solamente establecer una mina sino varias de ellas en una zona. Todos estos EIA deben tener mecanismos participativos en su elaboración.

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3. Distribución y buen uso Sistema tributario para la minería de la renta minera Probablemente el mayor aporte que puede hacer la minería al desarrollo nacional, es el aporte económico-financiero a partir de una distribución justa de la renta generada. El alto valor del mineral que se extrae, en algunos casos a costos muy bajos, hace que se generen rentas muy altas, excedentes muy elevados, que deben permitir una justa retribución a los inversionistas pero sobretodo deben servir para financiar las necesidades de las comunidades, las regiones y el país, de inversiones en infraestructura y capital humano y social. Aunque la crisis internacional ha reducido estas rentas – salvo en el caso del oro -.

Sin embargo, en la actualidad la minería goza de algunas ventajas tributarias (como la amortización acelerada de las inversiones y la recuperación adelantada del IGV), se mantienen ventajas especiales otorgadas durante el fujimorismo debido a los contratos de estabilidad tributaria (como el crédito fiscal por reinversion y el no cobro de regalías), se ha evitado un impuesto a las sobreganancias estableciendo en cambio el llamado “óbolo minero” o aporte voluntario de apenas 3,75% de las utilidades extraordinarias, y recientemente se está permitiendo que no se paguen los impuestos con dinero sino con obras escogidas por las empresas. Todo esto ha hecho que el aporte de la minería a los ingresos fiscales sea bastante menor de lo que podría haber sido,en cantidades que pueden sumar XXX millones en el periodo 2005- 2008.

Una mejor distribución de los excedentes mineros, más justos y que permitan que haya un aporte efectivo de la minería al desarrollo nacional, requieren atender tanto a las sobreganancias generadas en los años anteriores, como un sistema tributario adecuado a futuro. Respecto a lo primero, sin duda existe la dificultad de las limitaciones constitucionales a establecer impuestos retroactivos, pero es un elemento a ser considerado para establecer impuestos especiales o adicionales sobre el patrimonio que puedan ser establecidos en momentos de crisis, ya que quienes han obtenido ganancias extraordinarias en épocas de bonanza deben también tener contribuciones extraordinarias en coyunturas de crisis.

A futuro, un sistema tributario para la minería debe considerar un sistema general de regalías aplicable a todos, las que deben ajustarse hacia arriba cuando los precios de los minerales son altos, y que también deben ser mayores para aquellas minas de alta ley y bajo costo de extracción. Los beneficios especiales que tienen algunas empresas mineras deben terminarse, no suscribiendo más contratos de estabilidad tributaria o jurídica y anulándose los vigentes, y eliminando las ventajas de descuentos tributarios por reinversión, depreciación acelerada, recuperación adelantada de IGV y pago de impuestos en obras. Un énfasis especial debe ponerse en la transparencia financiera de las empresas, que muchas empresas no cumplen a pesar de haberse comprometido en el

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marco de la iniciativa internacional EITI. Las empresas deben publicar y poner al alcance del público su información contable y financiera detallada, incluyendo todos sus documentos tributarios.

Adicionalmente, debe establecerse el impuesto a las ganancias de capital inclusive para aquellas transferencias de propiedad que se realicen en base a la transferencia de acciones de empresas propietarias domiciliadas en el extranjero. No puede ser que la compra-venta de empresas como Majaz y otras, donde hay ganancias de cientos de millones de dólares, se realicen sin pagar impuestos en el Perú, pero que sí paguen impuestos en otros países. Finalmente, el Estado debe revisar su forma de participación en el negocio minero. Si bien la participación vía impuestos y contribuciones es una, la conformación de empresas públicas o mixtas, incluso con participación de gobiernos subnacionales y comunidades, es otra posibilidad que debe ser analizada a profundidad. Este mecanismo es muy generalizado en la extracción petrolera, fue muy común en el mundo y en Latinoamérica hasta fines de los años 80s antes del dominio del neoliberalismo, y todavía lo tienen países tan diversos pero ambos económicamente exitosos como Chile y China. Una participación accionaria permite obtener un mayor porcentaje del excedente, y participar en la dirección de las empresas le permite al Estado, gobiernos subnacionales y comunidades tener un mejor conocimiento del negocio minero para su adecuada regulación.

Distribución Territorial y Canon

Al mismo tiempo que existe una distribución injusta del excedente en 148

la minería, permaneciendo una enorme parte en manos de los capitalistas, de la escasa parte que se queda el Estado peruano también hay una repartición inadecuada entre las distintas regiones, localidades y comunidades. El canon se ha elevado a cantidades exageradas en algunos distritos, mientras comunidades vecinas no reciben nada o muy poco. Debe recordarse en este sentido que los recursos naturales pertenecen, constitucionalmente, a la nación, y que las normas internacionales respecto de los pueblos indígenas indican que son estos en su conjunto los que deben tener condiciones que les permitan beneficiarse de la extracción,y no solamente las comunidades que están más cerca de donde se localizan los recursos. En el corto plazo, resulta conveniente establecer un tope máximo por provincia y distrito, de acuerdo a las necesidades, y redistribuir el restante entre quienes tienen menos y los más pobres. Para aquellas regiones, provincias y distritos que han recibido sumas muy elevadas, hay que insistir en que debe asegurarse una inversión de alta calidad, siendo preferible guardar fondos para invertir en el mediano plazo que caer en un apresuramiento absurdo que sólo puede conllevar al desperdicio de recursos.

Rediseña r la s fór mu la s pa ra la reparticición de los recursos es también necesario, y la coyuntura de precios más bajos puede favorecer el establecer una fórmula para que se aplique dentro de 5 o 10 años, para facilitar el ajuste. Una nueva fórmula de repartición debe considerar como beneficiarios a aquellos distritos, provincias y regiones pobres, pero que en su espacio no hay aún minas. Las localidades aledañas pueden tener

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recursos adicionales, sobre todo en relación a los presumibles costos ambientales y sociales que, a pesar de las medidas de amortiguamiento, puede generar la minería. Medidas especiales deben tomarse para que sean incluidas dentro de los beneficiarios a las comunidades y pueblos indígenas, ya sea otorgándoles recursos directamente, ya sea promoviendo mecanismos de participación para que los gobiernos locales y regionales atiendan sus necesidades y opiniones.

Mejor uso de recursos

Aún una adecuada distribución de la renta para el estado y una justa repartición de ésta entre las regiones y distritos, no asegura que los excedentes mineros sean una palanca eficaz para el desarrollo. Es necesario que esos recursos sean bien utilizados, y las limitaciones establecidas por el centralismo y la exclusión a las comunidades y los pueblos indígenas, y las debilidades institucionales en muchas partes del Perú y de nuestras comunidades, lo dificultan. Las reglas del SNIP han sido en muchos casos una traba a la ejecución de proyectos de desarrollo, tanto por los estrechos marcos de su concepción de desarrollo, como por su pretensión de sujetar a todo el país a los mismos parámetros de evaluación. El SNIP debe adecuarse a una realidad regional heterogénea y a la descentralización. Un fortalecimiento de las capacidades de planeamiento, elaborac ión de proyectos, ejecución, gerencia, monitoreo y evaluación, de los gobiernos regionales y locales, y de las comunidades, en las zonas de influencia de la minería es indispensable. Promover participación en general y de mujeres, e incluir proyectos

de desarrollo económico y social y empoderamiento de las mujeres. Para todo ello, debe establecerse una Oficina de apoyo a los Gobiernos Locales, de tal manera que les brinde los servicios de capacitación y asesoría necesarios.

Salarios, derechos laborales y condiciones de trabajo

Parte importante de las condiciones para que la minería contribuya al desarrollo humano es que sus trabajadores tengan un trato digno y los derechos fundamentales garantizados. Y una justa distribución de la riqueza incluye también el pago de salarios y condiciones laborales correspondientes al esfuerzo y al riesgo.

La libertad sindical, es decir el derecho de los trabajadores a organizarse en sindicatos, reclamar colectivamente y negociar condiciones de trabajo, no se viene respetando y es fundamental reest ablecerlo. Impedir el despido de dirigentes por razones de huelga es fundament al. Ello implica, por cierto, también eliminar las contratas, subcontratas y servicios no personales, que establecen una discriminación y violan los derechos básicos de los trabajadores. Particular atención debe prestarse a los trabajadores que provienen de comunicades campesinas, a quienes a menudo se discrimina en subcontratas y con pagos menores. Las condiciones de la seguridad social para la minería deben ser revisadas, estableciendo la jubilación a edades más tempranas, las que deben ser financiadas por contribuciones mayores por parte de las empresas. La salud ocupacional y los accidentes de trabajo deben merecer una mayor atención por parte de empresas

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y autoridades, debiendo establecerse mejores regulaciones que deben ser estrictamente fiscalizadas. Las jornadas atípicas de trabajo, con trabajo continuo de varias semanas sin descanso, deben ser revisadas en trato directo entre empresas y sindicato.

En el actual contexto de crisis internacional, las empresas mineras han estado despidiendo trabajadores, directamente o mediante corte de contratos con empresas terciarizadas. Frente a estos hechos, debiera haber una fiscalización pública de que haya justificación real para esos despidos y de que no sean un pretexto para prácticas antisindicales, y debe asegurarse un procedimiento de diálogo y negociación entre empresas y sindicatos para la determinación de la cantidad y condiciones de esos despidos. Por otro lado, el estado debe dar alternativas para reducir la probabilidad de despidos, para dar apoyo económico a los despedidos y para facilitar su reubicación.

Comunidad campesina y empleo

Diversas empresas mineras en los últimos años han pasado a contratar comuneros de comunidades vecinas como trabajadores para buscar una mejor relación con éstas, y algunas comunidades incluyen ese tema en sus demandas hacia las empresas mineras que se ubican en su entorno. Siendo eso positivo, es importante establecer algunas condiciones básicas para que el empleo de comuneros abone a una relación justa y al desarrollo de las comunidades campesinas. Un primer elemento fundamental es el respeto a la autonomía y vigencia de la comunidad. Las empresas no pueden 150

buscar modificar pactos o amoldar las relaciones con las comunidades a su conveniencia, sobre la base de “comprar” comuneros con trabajo. Las negociaciones comunidad – mina deben desarrollarse en base a un plan de desarrollo comunal, y los empleos para comuneros y sus condiciones deben establecerse en concordancia con ese plan. Al igual que para los demás trabajadores, las condiciones de trabajo en la minería deben ser dignas y con pleno respeto a derechos laborales.

4. Institucionalidad estatal, Derechos Humanos y Democracia

En diversas localidades, las empresas mineras se han coludido con la policía y las autoridades locales para violar derechos humanos fundamentales, con el objetivo de asegurar que la explotación minera salga adelante. El caso de las torturas en Majaz el 2005 es un ejemplo saltante, pero dista de ser el único. En otros casos, las empresas mineras han realizado acciones de espionaje, acosos, violación de la privacidad y hostigamiento a defensores de los derechos humanos, como en el caso de Marco Arana en Cajamarca, mediante aparatos de seguridad privados como la empresa Forza, e incluso en complicidad con elementos provenientes de los aparatos de inteligencia nacional. Sin embargo, el gobierno en vez de proteger los derechos humanos violados de los comuneros y ambientalistas, ha optado por perseguirlos, acusando a cientos de ellos. Para facilitar ello ha aprobado nuevas leyes que criminalizan, es decir convierten en ilegal y punible, la protesta social.

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En esta situación, parte de la alternativa frente a la minería es la defensa irrestricta de los derechos humanos, en particular de quienes desde la sociedad vigilan, fiscalizan y canalizan demandas ciudadanas en relación a la minería. Las leyes de criminalización de la protesta social deben ser derogadas. Los campesinos y activistas acusados, deben beneficiarse de una revisión rápida de sus casos por el Ministerio Público, dejando de lado las acusaciones sin fundamento. En aquellos casos en que se persista con el juicio, se debe garantizar su defensa y apoyarlos con defensores de oficio. No debe aceptarse detenciones injustificadas. Junto con ello, el estado debe tener una política de transparencia y de diálogo incluyente en relación a la minería. La corrupción debe ser sancionada y deben establecerse mecanismos especiales para segurar que las empresas mineras no influyan indebidamente a mandos policiales, fiscales, jueces o funcionarios. La información de las utilidades, los impuestos pagados y demás condiciones de operación de la minería debe estar disponible al público, como lo establece la iniciativa internacional EITI. Debe darse paso a los estudios de conciliación y auditoría contable propuestos en el marco de esta iniciativa EITI pero que la mitad de las empresas mineras no ha aceptado. La entrega de concesiones, permisos de exploración y explotación, condiciones de trabajo y de tributación, deben ser materia de diálogo del gobierno con pueblos indígenas, gobiernos regionales y locales, trabajadores y partidos políticos.

Otro medio que las empresas mineras han utilizado para bloquear la movilización social de los pueblos y comunidades afectadas por la minería ha sido el control

y compra de medios de comunicación, muchas veces de manera subrepticia. La actividad de lobby, directa y hacia la opinión pública, de las grandes empresas y en particular de la minería, debe ser regulada y fiscalizada. La “compra de opiniones” encubierta por parte de las empresas no debe ser permitida, y debe diferenciarse claramente la publicidad de las actividades noticiosas y editorialistas de los medios de comunicación, que deben ser libres del poder económico. Por otro lado, los ciudadanos en general y las comunidades campesinas y los pueblos indígenas en particular, deben tener sus posibilidades de comunicación social facilitadas por el estado, sin censura.

Hasta el momento, hemos tenido una política pro-minera y anti-comunidades graficada en la teoría presidencial del “perro del hortelano”. Debido a ello, la actividad minera ha generado en muchas comunidades campesinas y localidades del país los complejos y serios problemas que han devenido en un incremento de conf lictos. La carencia de una entidad pública encargada de este tema ha hecho a que el tema sea parcialmente visto por el Ministerio de Energía y Minas, que tiene un punto de vista parcializado a favor de las grandes empresas mineras, o por diversos equipos ad-hoc de la PCM para encarar de manera urgente e inmediatista los conf lictos, sin tener una visión de largo plazo en relación a cómo establecer una relación de diálogo y trato justo entre la minería y las comunidades. Ante esta situación, es conveniente un cambio de política hacia una favorable al diálogo de manera permanente y establecer una entidad del estado dedicada exclusivamente al tema de las relaciones de las empresas mineras con las comunidades y pueblos indígenas. 151

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Otras Políticas Mineras para el Desarrollo.

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Finalmente, para que el Estado regule adecuadamente la actividad minera, debe tener la capacidad jurídica para hacerlo. Un elemento fundamental debe ser el resguardo de la soberanía nacional en relación a la explotación de nuestros recursos naturales. Los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y con China, establecen limitaciones a la regulación

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estatal sobre la inversiones que no han sido aceptadas internacionalmente en la OMC, que China no otorga ni a Perú ni a terceros países, y que ponen serias trabas a una regulación pública que defienda el medio ambiente, los derechos de las comunidades y una justa distribución de la riqueza minera. Estos capítulos de los TLCs deben ser denunciados.

Los derechos antidumping en el marco de los tratados bilaterales de libre comercio

Opinión Abdías Teófilo Sotomayor Vértiz

LOS DERECHOS ANTIDUMPING EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE LIBRE COMERCIO Abdías Teófilo Sotomayor Vértiz Magíster en Derecho Internacional Económico por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas de Derecho Anti Dumping y Comercio Internacional. Egresado del Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

l desarrollo de la economía en un mundo globalizado en el que la interrelación entre países es clave, ha llevado a países como el nuestro a realizar tratados de libre comercio con otros Estados. En este artículo de opinión, Abdías Sotomayor realiza un análisis de las consecuencias positivas y negativas que traerá su incorporación en nuestro ordenamiento, desde el crecimiento económico y el fomento del comercio internacional, hasta las prácticas anticompetitivas que deben evitarse con el desarrollo de políticas antitrust.

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Los derechos antidumping en el marco de los tratados bilaterales de libre comercio

Abdías Teófilo Sotomayor Vértiz

I. Introducción

esde el gobierno del Presidente Alejandro Toledo Manrique, el Perú inició una política de suscripción de acuerdos o tratados de libre comercio con países como Chile y los Estados Unidos de Norteamérica, lo cual ha sido retomado por el gobierno del actual Presidente Alan García Pérez que ha negociado tratados de apertura comercial con Singapur, Canadá y China.

Los tratados de libre comercio buscan ampliar los mercados comerciales de cada país, principalmente vía la liberalización del cobro de aranceles o impuestos aduaneros y la facilitación de las importaciones y exportaciones, de esta forma se permite el desarrollo de actividades económicas que benefician el crecimiento de los países ya que se incentiva el comercio, la producción y la oferta y demanda de bienes y servicios. La promoción del libre comercio internacional es uno de los grandes objetivos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el mecanismo más eficiente son los tratados de libre comercio en los cuales cada futuro Estado Miembro o Contraparte evalúa la realidad macroeconómica de su país y del futuro país contratante y determina las condiciones en las cuales se suscribirá el acuerdo comercial.

En materia de tratados de libre comercio los Estados Contratantes deben tener presente todas las reglas de la OMC, que son los tres (3) acuerdos marco: el GATT, GATS, TRIPS y los acuerdos especiales o de desarrollo en el marco de la OMC como por ejemplo el caso del Acuerdo Anti dumping o el de Salvaguardias. Estas cuestiones jurídicas multilaterales deben ser tomadas 154

en cuenta por los negociadores, quienes incluso deberán armonizarlas con los ordenamientos jurídicos de cada uno de los países que negocian la suscripción de un acuerdo bilateral de libre comercio.

En paralelo, los equipos negociadores comerciales de los ministerios de cada país, deben tener presente las realidades económicas, macro y micro, de cada uno de los países así como de sus sectores económicos e industriales. Los equipos también deben tener presente la aplicación de las normas de la OMC en cada uno de los países y las prácticas que han afectado el libre comercio como es el caso de los reiterados casos de dumping, subsidios y sub valuación de los que han sido acusadas muchas empresas exportadoras chinas. Los equipos deben tener en claro cuáles son los sectores económicos más sensibles que se verían seriamente afectados con la eliminación de aranceles, lo cual varía dependiendo de cuál es la oferta exportable del país con el que se negocia; en el caso del Tratado de Libre Comercio con China los negociadores han tomado en cuenta la afectación a los sectores de textiles, confecciones y calzado, los cuales han sido casos recurrentes de prácticas de comercio desleal como el dumping. Por estas consideraciones, el presente artículo busca darle una nueva mirada al tratado de libre comercio suscrito con la República Popular de China. En nuestro análisis no tocamos si dicho tratado debe ser objeto de aprobación por parte del Congreso de la República (personalmente tengo una opinión considerando la actual tramitación del proceso Nº 02-2009-PI seguido ante el Tribunal Constitucional

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Opinión Abdías Teófilo Sotomayor Vértiz

por el señor congresista Juvenal Ordóñez Salazar como apoderado del 25% de congresistas, en contra del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Chile), sino más bien de las conveniencias prácticas y eventuales riesgos que el país tendrá que adoptar frente a los futuros ingresos de bienes exportados de la China, principalmente textiles, confecciones y calzado.

II. Objetivos de los tratados de libre comercio: crecimiento económico y fomento del comercio internacional. Desde el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) de 1947 hasta la actualidad con la existencia de la OMC, se ha buscado que los países lleven a cabo reformas internas a fin de lograr la eliminación de toda barrera que afecte el libre comercio entre los países, ya que ello ha sido no sólo la causa de las guerras sino también ha impedido o retrasado el desarrollo económico de los países y generado pobreza en diversos países. Estos grandes objetivos son muy difíciles de llevar a la realidad en el corto y mediano plazo, incluso desde la existencia de las normas del GATT y a pesar de la creación de la OMC no se han logrado materializar estos objetivos debido a muchas razones, entre ellas podemos señalar las siguientes: • Los Países Miembros de la OMC se han ido incrementando poco a poco.

• No todos los países han aceptado la eliminación de aranceles a las importaciones y exportaciones.

• Las oficinas de aduana de cada uno de los países representan con sus procedimientos, barreras de acceso a los mercados. • Existen prácticas desleales en el comercio internacional, las cuales atent an cont ra el propio libre comercio.

• Algunos países optan por mantener subsidios estatales que no cumplen con las normas multilaterales. • Existen al interior de los diversos países, sectores privilegiados que mantienen o solicitan mecanismos de protección.

Con los ejemplos que hemos señalado, podemos apreciar que no es fácil el logro del desarrollo económico de los países, a pesar de la existencia de las normas GATT y otros acuerdos de la OMC; por estas razones deben tenerse presente algunos de los problemas recurrentes que limitan el libre comercio, como es el caso de las prácticas desleales en el comercio internacional que evaluaremos en otro punto del presente artículo. Debe tenerse presente que en el caso de las empresas chinas, ellas constantemente son cuestionadas en procedimientos de dumping o de subsidios seguidos ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.

L os t r at ados de libre comerc io buscan incentivar las exportaciones e importaciones, pero debe tenerse presente que al incrementarse el número de estas operaciones comerciales, ello puede dar lugar a que aumenten los casos de dumping y subsidios ya que muchos usuarios de los beneficios de la promoción del comercio 155

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Los derechos antidumping en el marco de los tratados bilaterales de libre comercio

Abdías Teófilo Sotomayor Vértiz

no actuarán correctamente ni cumplirán todas las reglas de la OMC.

La apertura comercial de los países, como resultado de los tratados de libre comercio, genera riesgos y oportunidades para cada país, y lo deseable es que todos los países involucrados en estos procesos de liberalización de aranceles logren aprovechar al máximo las ventajas que generan estos procesos de integración y facilitación comercial. No se puede permitir un fomento de las exportaciones que hayan incumplido normas de la OMC, ya que al hacerlo se atenta contra la propia esencia del organismo internacional de integración y se generan mayores problemas que afectarán aún más el desarrollo económicos de los países que optaron por la eliminación de aranceles y masivamente fueron receptores de un mayor número de exportaciones a precios dumping por ejemplo.

Si bien no vamos a satanizar o descalificar las exportaciones que realiza China a todos los países, podemos señalar que en los últimos años en el Perú los sectores industriales vinculados con los textiles, confecciones y calzado, han sentido el impacto económico y han perdido su participación en los mercados, llegando a afirmar que mucho de ello se debe a los márgenes de dumping o beneficios de subsidio que reciben las exportaciones chinas. La particular relación comercial riesgosa con la China incluso motivó que en el año 2003 el Perú desarrollase una defensa comercial por medio de salvaguardias a raíz de los pedidos de los confeccionistas

e industriales textiles nacionales, y es por ello que se aprobó y publicó el Decreto Supremo N° 023-2003-MINCETUR.

Con estos antecedentes cabe afirmar que para muchos sectores del Perú, existen riesgos y fundados temores de que se incrementen las importaciones a precios o condiciones dumping provenientes de la China, al menos en lo que respecta al rubro textil y de confecciones. La realidad del año 2003 no ha cambiado mucho, y por ejemplo podemos señalar que en el año 2009 (según estadísticas del propio INDECOPI1) se han registrado 11 casos o expedientes con derechos anti dumping definitivos impuestos contra importaciones de la China, cifra superior si la comparamos con 3 casos de Rusia y 3 casos de Kazajstán.

Los otros riesgos de los procesos de apertura comercial es que determinados sectores económicos del país aleguen, sin mayores fundamentos, la existencia de prácticas desleales del comercio internacional, y que busquen que la Comisión de Dumping y Subsidios del INDECOPI sea el “mecanismo de protección” de sus propias ineficiencias. Este segundo riesgo tendría que ir de la mano con un incremento considerable de los casos denunciados ante el INDECOPI y de que dicha autoridad opte por proteger a los industriales nacionales. En la actualidad si bien tenemos que el número de los expedientes sobre dumping ha ido incrementándose en los últimos años, ello no va de la mano con un incremento en el número de casos en donde se hayan impuestos derechos anti dumping, provisionales o definitivos, y una prueba de ello son las siguientes estadísticas:

1 Fuente: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/PAR/PAR_ListarArchivos.aspx?PFL=5&JER=79&GRU=115&VALTEM=0.

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Los derechos antidumping en el marco de los tratados bilaterales de libre comercio

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• En el año iniciados. • En el año iniciados. • En el año iniciados. • En el año iniciados.

2006 hubo 27 procesos

2007 hubo 82 procesos

2008 hubo 190 procesos 2009 hubo 42 procesos

Si bien el mercado chino es para el Perú muy atractivo, debido principalmente a su importantísima cifra demográfica, cerca de 1,300 millones de habitantes, de los cuales 500 millones habitan en zonas urbanas y cuentan con poder adquisitivo, se debe tomar en cuenta también que la China tiene la necesidad de incrementar su producción y capacidad exportadora, para lo cual necesita con urgencia de mayores mercados en el exterior, y ello se traduce en la necesidad de generar capacidad industrial que requiera de mano de obra.

Teniendo en cuenta que China necesita crecer, y que en los últimos años lo ha hecho a tasas muy altas del orden de 10% de crecimiento anual, la mayor presencia de importaciones de origen chino, sobretodo en los rubros de textiles y confecciones, son una escenario muy probable para el Perú, la tendencia será de crecimiento de la oferta que se importa. Para sostener su desarrollo, China requiere de la importación de materias primas para sus industrias y en paralelo debe colocar en el exterior su producción ya que sabe que no todos sus habitantes tienen capacidad económica para el consumo. El objetivo del libre comercio es multilateral, por lo que independientemente de que bilateralmente se celebren tratados o acuerdos comerciales, no se puede negar que todos los países deben estar en condiciones de ejercer un libre comercio

y todos tienen la obligación de respetar dicho principio. No basta que China logre la apertura comercial de los mercados del exterior, sino que también dicho país debe optar por una apertura y libre competencia respecto de todo producto que ingrese a sus mercados desde el exterior.

China tradicionalmente se ha caracterizado por proteger su mercado, y ello lo ha logrado no sólo con el cobro de altísimos aranceles a la importación sino también con beneficios que han recibido los industriales nacionales para colocar sus plantas manufactureras, así como las devaluaciones monetarias para generar el denominado “dumping cambiario” con la finalidad de fortalecer su capacidad de exportación.

En noviembre del presente año 2009 salió publicado en diversos medios de comunicación las declaraciones del Ministerio de Comercio de China por intermedio de la agencia oficial de noticias Xinhua, en la cual se señalaba que 19 países habían iniciado 88 investigaciones contra la importación de productos chinos (el monto global de las importaciones representa 10.200 millones de dólares o 6.872 millones de euros). En la misma comunicación se señalaba que de las 88 investigaciones que se estaban realizando, 57 casos eran por presuntas prácticas de dumping. En la misma comunicación también se señaló que en los Estados Unidos de Norteamérica se han iniciado 14 investigaciones por un valor total de 5.840 millones de dólares. Independientemente de si las actuales denuncias a nivel mundial en contra de China por prácticas de dumping tienen o no sustento, lo cierto es que si antes de la eliminación de los aranceles de aduana, muchos países como los Estados Unidos de

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Norteamérica o la propia Unión Europea registraban denuncias de sus sectores económicos nacionales en contra de empresas chinas por la aparente comisión de dumping, estos casos se podrán incrementar en cualquier país que opte por la celebración de tratados de libre comercio con la República Popular de China ya que al eliminarse los aranceles, se reduce la protección tributaria y se abre la posibilidad de realizar prácticas desleales anticompetitivas como el dumping. También debemos señalar que la posibilidad de cobro de aranceles no elimina el 100% de posibilidades de que determinados exportadores realicen prácticas desleales, ello siempre puede ocurrir sólo que cuando un país opta por el cobro de altísimos aranceles los industriales o competidores nacionales no se sienten afectados por la posibilidad de una competencia del exterior ya que los precios de nacionalización (precios CIF basados en los precios FOB) serán mucho más altos por efectos del cobro de los tributos de aduana.

antes de celebrar acuerdos comerciales, en el mes de febrero del año 2007 los Ministerios de Comercio Exterior de China y de Perú acordaron que sus profesionales y expertos llevarían a cabo un Estudio Conjunto de Factibilidad como una condición previa para decidir entrar en negociaciones para lograr la suscripción de un tratado de libre comercio evaluando principalmente:

Teniendo en cuenta la particularidad y complejidad del mercado de la República Popular China, y sobre todas las garantías y análisis que debe realizar cada país

También es preciso mencionar que el Estudio Conjunto de Factibilidad concluyó en el mes de agosto del año 2007 y fue favorable a la celebración de tratado

Debemos también tener presente que China era considerada un país con una economía centralmente planificada y por lo tanto merecía un trato especial ya que no había optado por reglas de libre competencia, y es por ello que los precios de sus exportaciones debían ser objeto de análisis en las aduanas de cada país ya que no se podía asumir como válida la regla general del precio de la factura comercial sino que debía ser reconstruido el precio y comparado para determinar las distorsiones o diferencias generadas por la ausencia de libre competencia.

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• Las tendencias recientes del comercio bilateral. • Las posibilidades de inversiones. • Identificación de las posibles barreras que afecten el libre comercio. • Medir o calcular el posible impacto de la liberalización arancelaria en los dos países.

Si se tiene en cuenta que la primera vez que el Perú consideró la idea de un Tratado de Libre Comercio con China, lo que ocurrió el 18 de Noviembre de 2006 con ocasión de una de las reuniones del Foro APEC, y de que fue una decisión de la Ministra de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, Mercedes Araoz, podemos afirmar que ha sido nuestro país el que ha demostrado el mayor interés en la suscripción, más aún cuando desde la década de los años noventa ha optado por una política de liberalización y apertura al mercado sin mayores restricciones, a diferencia de la política comercial de la China, la cual siempre ha sido de protección de su industria y generación de fuentes de empleo por medio de una amplia intervención estatal considerando el sistema político comunista que tiene dicho país.

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de libre comercio, y es por ello que los presidentes de los dos países se reunieron el 7 de setiembre de 2007 en la ciudad de Sydney, Australia anunciándose el lanzamiento oficial de las negociaciones comerciales.

De lo expresado podemos señalar que el Estudio Conjunto de Factibilidad no podría haber tomado en cuenta todos los riesgos comerciales que implicaba una negociación con China, ya que el Perú, a diferencia de otros países, no cuenta con una larga historia de aplicación de normas anti dumping, las cuales recién viene aplicando desde la década de los años noventa, a diferencia de países como los Estados Unidos y Canadá que cuentan con importantes normas nacionales desde inicios del siglo XX con lo cual podemos afirmar, a priori, que los países desarrollados están en mejores condiciones de negociación de tratados de libre comercio con países tradicionalmente acusados de prácticas desleales como el dumping. Toda negociación comercial no es fácil, pero más aún es difícil negociar con un país tan grande y con una fortaleza comercial como es la China, ya que si bien para el Perú es importante ampliar sus mercados en el exterior en busca de los potenciales 500 millones de habitantes chinos de zonas urbanas, lo cierto es que los empresarios peruanos deberán buscar socios comerciales chinos así como cumplir con las exigencias de dicho mercado e ir haciendo frente a las barreras internas propias del mercado (una de ellas es el idioma y los hábitos de consumo de la población china), podemos afirmar que será muy difícil abrir nuevos mercados en la China para producción manufacturera y nuevamente existe el riesgo de que

los términos de intercambio comercial se reduzcan a que la China nos exporte bienes industriales con alto uso de la mano de obra y nosotros principalmente e x p or t emo s m at er i a s pr i m a s o commodities (deberíamos apostar por la exportación de bienes cuyos precios estén alejados de los vaivenes de las crisis financieras internacionales, lo cual no es el caso de las materias primas).

Para las estrategias comerciales de la China, el libre comercio supone el reto de llegar a todos los mercados nacionales del exterior, y ello es posible ya que la capacidad de recursos humanos de ese país es impresionante si la comparamos con los recursos humanos de toda la región de América del Sur. Mientras más mercados gane la China, el país tendrá mayores posibilidades de seguir creciendo, y la crisis financiera internacional de los años 2008 y 2009 ha demostrado que China tiene diversificados sus negocios en todo el mundo. Por su parte, Perú viene creciendo sostenidamente pero cada vez más sus sectores tradicionales de textiles, confecciones y calzado, son dirigidos a la exportación en lugar de al mercado local por efectos del ingreso de los productos chinos.

En los siguientes puntos analizaremos dos temas cruciales que nos plantea el incremento del comercio con la China, nos referimos al dumping social y al dumping ecológico.

III. El dumping social o costo de la mano de obra china.

Cuando hablamos de dumping debemos hacer algunas precisiones ya que en diversos libros y artículos se hace mención 159

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a que esta práctica desleal del comercio internacional tiene diversos tipos de dumping, uno de ellos es el denominado dumping social. Este tipo de dumping está vinculado con las remuneraciones, costo laboral y otras condiciones o derechos laborales de los que gozan los trabajadores integrantes de la planilla de la empresa que exportará los bienes terminados o manufacturas. Para los estándares laborales de los países desarrollados, los costos y derechos laborales reconocidos en países del Asia como es el caso de la China, son muy bajos, este factor es el que principalmente abarata el costo de producción de bienes en comparación con el costo de producir el mismo bien en uno de los mercados de Europa o de los Estados Unidos.

La situación laboral en América Latina incluso es mejor que las condiciones bajo las cuales laboran los trabajadores chinos, ya que no sólo hablamos del factor objetivo de la remuneración sino también de las condiciones de infraestructura, horarios y otros factores que repercuten en una política empresarial de reducción de costos bajo el precio de “deshumanizar” la relación laboral.

En las evaluaciones de precios, al analizar el costo total de los bienes importados y los producidos por la industria doméstica, se detecta una diferencia en el componente de costo fijo mano de obra entre un bien producido en un país asiático y otro de origen europeo. Por medio del dumping social se acusa a los países subdesarrollados o en vías de desarrollo de no garantizar niveles remunerativos óptimos para sus trabajadores ni condiciones mínimas de trabajo (derechos colectivos laborales, menores beneficios, 160

etc.), y bajo dicha premisa se busca llegar a la conclusión de que el libre comercio no se puede basar en la vulneración de los derechos laborales.

El dumping social no toma en cuenta que el costo fijo por concepto de remuneraciones es el mismo para el producto de consumo doméstico y el que es exportado; por lo que no hay tal discriminación de precios entre dos mercados distintos (presupuesto para que se pueda hablar de dumping). Técnicamente no existe discriminación de precios o de costos, lo que sí existe es más bien una reducción de las condiciones mínimas para generar empleo (incluso el trabajo de los presos no sería técnicamente una relación laboral común y corriente).

En los Estados Unidos, por citar un caso, existe el temor de los industriales nacionales respecto a la competencia generada por la importación de bienes producidos en el exterior y que son exportados a precios atractivos. El temor por los salarios bajos se ha trasladado al Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte o NAFTA, ello se debe principalmente a los bajos salarios de la mano de obra en México en comparación con los norteamericanos o canadienses. Quizás ese temor nos ayude a entender por qué en el NAFTA se mantienen las normas nacionales anti dumping.

Lo que se buscaría con la figura del dumping social es que en las comparaciones de precios de bienes provenientes de diversos países, los costos laborales sean equiparables. Si se desea elevar el nivel de vida de los trabajadores a nivel mundial, nivel regional o sub regional (como en el NAFTA), entonces los Estados deben suscribir obligaciones internacionales que originen en cada país condiciones o derechos laborales

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mínimos para cada trabajador. En el caso de las remuneraciones ellas podrían ser comparativamente iguales luego de un ajuste por tipo de cambio. Los Estados Miembros de la Organización Mundial del Trabajo (en adelante OIT) podrían debatir la adopción de obligaciones internacionales respecto a las remuneraciones y otros derechos laborales (individuales o colectivos) mínimos. Es en el marco de la OIT que debe buscarse una solución, y no vía la imposición de derechos anti dumping. La existencia de regulaciones laborales diferentes a las de los países desarrollados no es un justificante para que se den normas anti dumping que controlen el llamado dumping social y afecten las exportaciones de países sub desarrollados.

El dumping social no puede ser aceptado como válido, por el contrario infringe las normas del GATT. Este tipo de dumping es una desnaturalización y representa un exceso de proteccionismo; sin embargo, no se puede descartar que en casos extremos como las denuncias de trabajo de presos o de menores de edad en la China, o los ínfimos costos laborales de dicho país, representan un alto riesgo para el comercio internacional y para los derechos humanos de esos trabajadores, y es por ello que las organizaciones internacionales tienen un gran reto en materia laboral y provisional en países como China, en donde deben llevarse a cabo importantes reformas sociales para garantizar el desarrollo económico de dicho país.

Si países como China buscan crecer económicamente con altas tasas, para ello es necesario que se incrementen sus volúmenes de ex por t ac ión de

bienes en los cuales se empleen grandes cantidades de mano de obra, y como dicho “insumo” es barato y numeroso en la China, los precios siempre tenderán a ser menores que los de cualquier bien competidor del exterior ya que sólo la China tiene la imperiosa necesidad de tener industrias que exporten y no paren ya que de lo contrario tendrían gravísimos problemas sociales si es que se incrementase la tasa de desempleo, ya que una cosas es el incremento de 1% de la población de desempleados de la China comparado con el 10% de desempleo de países como el Perú (1% de 1,300 millones de habitantes chinos representa un gran problema social y económico, y es por ello que para las autoridades de la República Popular China es importante que el f lujo comercial hacia el exterior no cese sino que se incremente). Si como parte del Tratado de Libre Comercio con la China se incrementan las exportaciones y en paralelo mejoran las condiciones laborales de los trabajadores peruanos, no dudamos en que se alzarán las voces de protesta y se presentarán denuncias de dumping en contra de las exportaciones provenientes de dicho país como ha ocurrido en otros países. El procedimiento de invest igación por pr ác t ic a s de du mpi ng c omo todo procedimiento administ rat ivo debe tener en cuenta el principio de legalidad y bajo las reglas de la OMC y del Acuerdo Especial Anti Dumping, no es posible sancionar la práctica del dumping social, y por el contrario deben evaluarse otras acciones legales como las salvaguardias comerciales o las restricciones a la libre importación al amparo de la excepción del GATT referida a problemas en las balanzas comerciales o en las de pagos.

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IV. El dumping ecológico proveniente de la China. El actual comercio internacional también nos trae a la luz el problema del llamado dumping ecológico, el cual para muchos es una nueva forma de protección que no se desprende del GATT y para otros es un tema que distorsiona el comercio internacional.

Bajo la figura del dumping ecológico se acusa a algunas empresas de exportar bienes a otros mercados a precios inferiores a los de un competidor ubicado en el país del importador. La diferencia de precios se debe a que algunas empresas no han invertido en nueva tecnología o emplean insumos que dañan el medio ambiente. Los precios de los competidores son más elevados ya que están ubicados en países donde se exigen estándares mínimos de protección del medio ambiente y del consumidor (por lo que sus costos totales son mayores). Debemos tener presente que a nivel internacional no todos los países han asumido como parte de sus políticas la de protección del medio ambiente, Estados Unidos y los países de la Unión Europea sí han asumido tal compromiso y han implementado normas de carácter interno o nacional que disponen obligaciones a cargo de los industriales ubicados en sus territorios.

La mayoría de países subdesarrollados son “acusados” de no proteger el medio ambiente y permitir que sea dañado por empresas ubicadas en sus territorios. China es un típico y recurrente ejemplo de ello ya que sus normas nacionales son muy permisivas y no elevan los estándares de exigencia ambiental, todo ello debido al interés del Estado de atraer

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más inversiones extranjeras que permitan emplear a la población china no incorporada en la población económicamente activa. Al no obligar a las empresas a emplear insumos y tecnología de última generación que no dañe el medio ambiente, ello tiene un efecto en las decisiones empresariales y en la libertad de decidir qué tipo de costos asumen. China por ello representa un factor de atracción de inversiones dada su debilidad normativa en materia ambiental. Al no cumplir con estándares de mínimos de protección, los bienes producidos por las empresas manufactureras tendrán un menor costo fijo total del bien (p.e. al no invertir en mecanismos de protección del medio ambiente); y un menor precio de venta en comparación con los precios de venta de competidores que sí han invertido en maquinaria e insumos para no dañar el ecosistema.

En nuestra opinión, para que se presente un supuesto de dumping, debe realizarse una discriminación de precios entre dos mercados (nacional y exterior), la misma que no se lleva a cabo en el llamado dumping ecológico (e incluso en el social). En la empresa exportadora el costo fijo maquinarias contaminantes -, y/o el costo variable - insumos no biodegradablesestarán distribuidos proporcionalmente tanto entre las unidades producidas destinadas al mercado nacional como en las destinadas al exterior; es por ello que no existe una discriminación de precios. Un ejemplo de discriminación (que sí debería ser sancionado) sería que el costo fijo por maquinarias se distribuyese totalmente en los productos destinados al mercado doméstico del exportador, a fin de crear una diferencia entre el valor normal del producto y el precio de exportación.

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Si se busca proteger el medio ambiente, deben existir normas internacionales ambientales de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados. Por medio de normas internacionales que tuviesen su contrapartida en normas nacionales se obligaría a las empresas a cumplir con ciertos estándares mínimos de protección del ecosistema. La protección del medio ambiente es un problema distinto al dumping y los derechos anti dumping, los cuales son una excepción al libre comercio internacional de mercancías y que por lo tanto deben ser restringidos.

No obstante lo señalado, es necesario al momento de evaluar la suscripción de un tratado de libre comercio, evaluar la posibilidad de que uno de los países parte haga uso de prácticas como el dumping ecológico que no tiene una condena expresa por las normas del GATT y de la OMC. Si en algún momento empiezan a levantarse voces de protesta o de denuncia de este tipo de dumping, el Perú por intermedio de sus Poderes Legislativo y Ejecutivo deberá evaluar qué acciones tomar.

V. El libre comercio, los derechos antidumping, y los retos del Perú frente al comercio con China en el marco del Tratado de Libre Comercio. Los derechos antidumping son las medidas impuestas para contrarrestar los efectos nocivos del dumping, efectos que se dan en el mercado del importador y que afectan a la industria nacional. Los derechos antidumping buscan corregir la

distorsión creada por el exportador, pero sin embargo no lo sancionan directamente por realizar el dumping.

Se puede afirmar que los derechos antidumping más que una sanción (la cual debería de ir dirigida en principio contra el exportador) son medidas correctivas ya que su función es restablecer el valor normal al cual deben de ingresar los bienes importados y de esa forma no se amenace o cause daño a la industria nacional. Los derechos antidumping buscarían corregir el margen diferencial en el precio de exportación, en comparación con el valor normal. La corrección genera un aumento del precio de exportación a fin de que represente la suma de los costos fijos, costos variables y un margen de utilidad. No obstante lo indicado, los derechos antidumping no serán percibidos por el industrial nacional afectado a título de indemnización del daño que le han causado los bienes importados a precio dumping (como sería en el modelo clásico de la responsabilidad extracontractual: acción, factor atributivo, relación de causalidad, daño e indemnización).

Estas medidas de defensa comercial, amparadas por la Organización Mundial de Comercio, son una práctica usual en el comercio internacional ya que al amparo de las normas del GATT diversos países vienen aplicándolas en sus relaciones de comercio internacional de mercancías. Más aún debe tomarse en cuenta que las salvaguardias son una más de las muchas reglas dispuestas por el GATT y sus Acuerdos Especiales, y como toda regla debe ser respetada por los Países Miembros. 163

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El GATT busca en esencia un libre comercio en el cual se genere una competencia entre las ofertas de productos de todos sus Miembros, y es por ello que no debe permitir que exportadores que realicen dumping abusen de la apertura comercial, más aún si ella se logra a través de tratados de libre comercio que eliminan los aranceles.

Tanto en los casos del dumping social como en el caso del dumping ecológico, hemos señalado que su condena no tiene un amparo jurídico dentro de las normas de la OMC o del GATT; sin embargo en el caso de las importaciones provenientes de la China, ellas siempre han sido acusadas de muchas de estas prácticas y han dado lugar a procesos en los cuales se han impuesto medidas de salvaguardia comercial.

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Creemos que el Perú, cuando ent re en v igenc i a el Tr at ado de L ibr e Comercio con China (nuevamente me reservo mi opinión sobre la necesidad de inter vención del Congreso de la República), generará mayores retos y problemas que los existentes, y para ello será necesario que los industriales, gremios empresariales, y sobre todo el INDECOPI, represent ado por su Tribunal y la Comisión de Dumping y Subsidios, así como los funcionarios de los Minister ios de Economía y Finanzas, y de Comercio Ex terior y Turismo, estén preparados para hacer frente a nuevos casos de denuncias de prácticas de dumping, y sepan defender las reglas del libre comercio, sancionar a los deslea les ex por t adores y no permitir proteccionismos nacionales sin sustento normativo.

Mar Territorial, Dominio Marítimo y la Convención del Mar de 1982: la no adhesión del Perú y la larga espera

Trabajo de Investigación de miembros Francisco Gutiérrez Figueroa

Mar Territorial, Dominio Marítimo y la Convención del Mar de 1982: la no adhesión del Perú y la larga espera Francisco Gutiérrez Figueroa1

Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Ius Inter Gentes.

l autor analiza la naturaleza jurídica del mar peruano y declara su posición favorable a la adhesión del Perú a la Convención del Mar, tantas veces postergada. En ese sentido, comienza por distinguir entre mar territorial y dominio marítimo, ambos términos frecuentemente confundidos. Explica, además, que no existe impedimento alguno para la adhesión de este importante instrumento jurídico internacional por cuanto el legislador constituyente planteó una fórmula intermedia para permitir la compatibilidad entre la Constitución Política y la llamada “Constitución de los Mares”. El presente artículo busca introducir al lector en el nuevo derecho del mar vinculado con la problemática peruana en torno a un mar territorial de 200 millas que en realidad no existe (y nunca existió).

1 El autor desea expresar su sincero agradecimiento al doctor Germán Vera Esquivel por su atenta lectura y oportunos consejos.

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Trabajo de Investigación de miembros

Mar Territorial, Dominio Marítimo y la Convención del Mar de 1982: la no adhesión del Perú y la larga espera

Francisco Gutiérrez Figueroa

1. Introducción

a Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar es el instrumento jurídico más importante en materia marítima. Regula prácticamente todos los aspectos de los espacios oceánicos: conservación, utilización y administración de los recursos – vivos y no vivos – del mar; aprovechamiento de los recursos minerales de las áreas submarinas; protección y preservación del medio ambiente marino; cooperación internacional; investigación científica marina: navegación; delimitación marítima; solución pacífica de controversias; etc. La Convención del Mar, por ende, constituye un punto de inflexión en el marco del antiguo derecho del mar, toda vez que introduce nuevos conceptos concordantes con la realidad presente de los Estados.

No obstante lo mencionado, el principal obstáculo a la adhesión de este importante instrumento internacional ha sido la creencia – por parte de cierto sector de la doctrina y de la opinión pública - en un supuesto mar territorial de 200 millas, privándonos de importantes beneficios a nivel jurídico y económico. El presente artículo busca colocarse en torno a la controversia respecto de la naturaleza jurídica de las 200 millas del dominio marítimo peruano, dejando clara la posición que niega atributo de mar territorial a esta zona del mar peruano, reconocida en el artículo 54 de la Constitución Política. 2 3 4

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2. El Mar Territorial en el Derecho Internacional Conocido desde antiguo, el mar territorial se concibió como la extensión de la soberanía del Estado ribereño en el mar adyacente a sus costas. A lo largo de la historia de la humanidad, esta estrecha franja ha servido principalmente como zona defensiva 2 , de modo tal que los Estados pudieran protegerse de los ataques de invasores.

Es preciso recurrir nuevamente a la historia para explicar que el mar ter r itor ia l ha tenido dimensiones diversas, desde aquella que la limitaba hasta donde llegase el disparo de una bala de cañón - por lo general 3 millas3 –, pasando por la instauración de 12 millas náuticas y, llegando a extremos, el caso de algunos Estados latinoamericanos y africanos que extendieron su mar territorial hasta la distancia de 200 millas bien entrado el siglo XX.

Luego de incesantes avatares en torno a la problemática de la extensión del mar territorial y una vez finalizada la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas (1973 – 1982), su producto final, la Convención del Mar, determinó la anchura del mar territorial en una distancia no mayor a las 12 millas $ . Viene al propósito señalar las características de este importante espacio marítimo, las cuales se encuentran recogidas en el instrumento internacional ya mencionado:

ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Volumen I. Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957. p.561. También pueden mencionarse otros intentos de delimitación del mar territorial, entre ellos, el del recorrido de un buque desde la orilla del mar en dos días de navegación, el avistamiento de una embarcación en el horizonte desde la costa, etc. Vid. TRIGO CHACÓN, Manuel. Derecho Internacional Marítimo. La III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Madrid: UNED, 1996. pp.321-323. Vid. Art.3 de la Convención del Mar.

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Artículo 2. 1. La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores […]. 2. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, como al lecho y al subsuelo de ese mar. 3. La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con ar reg lo a est a Convención y otras normas de derecho internacional.

De esta referencia se desprende que en el mar territorial la soberanía estatal caracterizada por ser plena, exclusiva e inviolable, como señala Pastor Ridruejo5se encuentra sometida a restricción6 , y esta no es otra que el derecho de paso inocente: punto de equilibrio entre la soberanía absoluta del Estado y la navegación internacional. Al respecto, la Convención del Mar explica que el paso inocente es el recorrido de

buques extranjeros a través del mar territorial del Estado ribereño siempre que en este trayecto se tenga por finalidad cruzar ese espacio marítimo sin penetrar las aguas interiores, dirigirse a las aguas interiores o salir de estas aguas7. Además, dicho paso debe ser rápido e ininterrumpido, aunque admite excepciones8. Asimismo, el paso se considera inocente si no es “perjudicial para la paz, el buen orden y la seguridad del Estado ribereño” 9. Bajo el sistema del numerus apertus10, la Convención hace mención a once actividades11 contrarias a la idea de paso inocente. Por último – para terminar con esta apretada síntesis – cabe agregar que el Estado ribereño puede expedir leyes y reglamentos en aras de una mejor protección de sus intereses, siempre en conformidad a lo establecido por la Convención y el derecho internacional12.

5 PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales.12ª edición. Madrid: Tecnos, 2008. p.325. 6 Vid. MESEGUER SÁNCHEZ, José Luis. Los espacios marítimos en el nuevo derecho del mar. Madrid: Marcial Pons, 1999. p.115: “[…] en el momento actual el término soberanía aplicado al mar territorial excluye el concepto de soberanía absoluta; es decir, equivale, en definitiva, al pleno ejercicio de un haz de competencias estatales determinadas […]”. 7 Vid. Art. 18.1 de la Convención del Mar. 8 Vid. Art. 18.2. de la Convención del Mar, “[…] el paso comprende la detención y el fondeo, pero solo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro de dificultad grave”. 9 Vid. Art. 19.1 de la Convención del Mar. 10 MESEGUER SÁNCHEZ, José Luis. Op.cit. p.129. 11 Art. 19.2: “Se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza, en el mar territorial, alguna de las actividades que se indican a continuación: a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase; c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado ribereño; d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado ribereño; e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves; f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares; g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravención de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño; h) Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Convención; i) Cualesquiera actividades de pesca; j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos; k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribereño; l) Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso”. 12 Vid. Art. 21 de la Convención del Mar

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3. El Dominio Peruano

Marítimo

3.1. Preliminares La primera vez que en el Perú se crea una zona marítima que alcanza las 200 millas marítimas acontece en 1947 con el D.S. Nº 781, promulgado durante el gobierno del presidente José Luis Bustamante y Rivero. En el citado decreto supremo se establece la soberanía y jurisdicción del Perú sobre el mar adyacente a sus costas así como en la plataforma submarina. Es el nacimiento de la tesis de las 200 millas, la misma que revolucionaría los esquemas del antiguo derecho del mar. Mención especial merece la Declaración sobre Zona Marítima, universalmente conocida como “Declaración de Santiago”, formulada en 1952 por los gobiernos de Chile, Ecuador y Perú. En ella se resaltan los fundamentos socioeconómicos – también destacados en el D.S N° 78113que condujeron a proclamar la soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el mar adyacente a las costas de sus respectivos Estados. En uno y otro caso es importante reafirmar que el propósito no fue la creación de un mar territorial. Por el contrario, de las

razones expuestas en ambos instrumentos jurídicos emanan criterios conducentes al aprovechamiento económico y protección de los recursos marinos.14

De otro lado, en el marco de los debates de la Asamblea Constituyente de 1978, el tema del mar estuvo presente no sin antes haber dividido posiciones alrededor de la naturaleza jurídica del espacio marítimo peruano15 . Finalmente, la Asamblea sancionó en el artículo 98 de la Constitución de 1979 lo siguiente: El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas que establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las liber t ades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República.

Por consecuencia, y como es obvio, es la primera constitución peruana en tomar en consideración el asunto de la zona

13 No pueden excluirse razones geográficas y biológicas. En efecto, la corriente de Humboldt, las sustancias minerales y orgánicas depositadas en el mar por los ríos, además de otros factores, favorecen el crecimiento del plancton y la consiguiente riqueza ictiológica del mar peruano. Vid. GARCÍA SAYÁN, Enrique. “La Doctrina de las 200 millas y el Derecho del Mar”. En Derecho del Mar. Las 200 millas y la posición peruana. Lima, 1985. pp.57-60; PIAZZA, Cristina. El Perú, las 200 millas y la Convención sobre el Derecho del Mar. Lima: Sesator, 1985. pp.35-37. Es de particular importancia, FERRERO COSTA, Eduardo. El Nuevo Derecho del Mar. El Perú y las 200 millas. Lima: PUCP, 1979. pp. 229 y ss. Asimismo, Raúl Ferrero Rebagliati, al referirse al D.S de 1947, explica con nitidez lo siguiente: “ La dación del mencionado Decreto Supremo fue motivada por la necesidad de que el Estado protegiese los recursos pesqueros y otras riquezas naturales a fin de que no fueran explotados en perjuicio de la economía y de la alimentación de nuestro pueblo. Igualmente, era imperativo defender para el patrimonio nacional los recursos de la plataforma submarina, tales como los depósitos de petróleo cuya existencia ha sido comprobada por los pozos perforados”. FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Derecho Internacional. Tomo I. Lima, 1966. pp.94-95. 14 Vid. Anexo. 15 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Constitución y Dominio Marítimo. Lima: Grijley 2002. pp. 21-22.

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marítima de las 200 millas. Al respecto, la Carta Política de 1993 no presenta variaciones significativas, véase su artículo 54: El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

3.2. Dominio Marítimo y Mar Territorial A la luz de nuestra Constitución, el “dominio marítimo” es un término amplio que comprende “las diversas competencias que el Estado ejerce más allá de su asiento territorial”16. En ese orden de ideas, es de especial importancia citar lo mencionado por Juan Miguel Bákula: […] así como es indispensable contar con una expresión que integre tan amplia gama de acciones y potestades del Estado, ninguna voz tiene la propiedad que ofrece la locución “dominio marítimo”. Su uso no comporta definición de institución jurídica alguna ni alcance de competencias y, mucho menos, significa diferencia entre lo que está comprendido dentro de la soberanía exclusiva del Estado ni lo que queda más

allá de ese ejercicio, como tampoco dónde comienza el campo del Derecho Interno y dónde el del Derecho Internacional, ni dónde ambos derechos combinan esos elementos.17

El problema surge cuando se trata de atribuir al dominio marítimo peruano el concepto de mar territorial. Se verá que el uno y el otro no pueden y no deben utilizarse como sinónimos.

En primer lugar, es ineludible determinar el sent ido del tér mino “ dominio marítimo” en el marco de nuestra Carta Política. Antes cabe rememorar que el mar territorial es la zona marítima adyacente al territorio del Estado, la que se encuentra sometida a la soberanía de éste. Como ya se ha explicado, responde fundamentalmente a intereses defensivos, por ello su extensión tradicionalmente no ha superado las 12 millas. Cuenta además con una característica importante: el derecho de paso inocente. Sobre la base de lo mencionado, y a la luz de lo que señala el artículo 54 de la Constitución de 1993, no podría haberse establecido un mar territorial hasta la distancia de 200 millas porque el dominio marítimo peruano no tiene entre sus cualidades aquella del paso inocente. De haber sido así, la navegación internacional se habría visto enormemente afectada, a la par que los antecedentes históricos de lo que hoy se conoce como dominio marítimo demuestran que su finalidad ha sido esencialmente económica, siempre con la directriz enfocada en proteger las riquezas naturales del mar peruano. Por otro lado, si bien el artículo 54 se encuadra dentro del capítulo referido al

16 BÁKULA PATIÑO, Juan Miguel. El Dominio Marítimo del Perú. Lima: Fundación Bustamante de la Fuente, 1985. p.149. 17 Ídem. p.150.

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Estado, la Nación y el territorio18 , esto no debe dar razones para pensar que la intención del legislador constituyente fue establecer un mar territorial de 200 millas. El territorio - es verdad - es el espacio donde el Estado ejerce soberanía, la cual denota “poder superior a todo otro dentro del territorio nacional”19. Sin embargo, cuando se trata del mar esta misma soberanía se encuentra restringida, lo que Alberto Ulloa denominara en su tiempo como “soberanía modal”20. Al ser el mar un espacio donde confluyen dos intereses, o sea, el del Estado ribereño que ejerce soberanía sobre su territorio y lo extiende a su mar adyacente; y el de la navegación internacional, se entiende que esta última no debe ser perjudicada, ello en aras del interés internacional por la libertad de las comunicaciones. De ahí que la limitación a la soberanía en el mar se aplique incluso en las aguas territoriales. Al analizar el mencionado artículo 54, en lo que concierne al dominio marítimo, Enrique Bernales señala: El dominio marítimo […] está conformado por un conjunto de derechos especificados en los tratados internacionales, que tienen que ver con el control y aprovechamiento de los recursos naturales existentes en dicha zona marítima. Son derechos que

a veces se han llamado de soberanía restringida porque en verdad no se piensa que el Estado ribereño deba ejercitar plenamente su soberanía, sino que debe restringirla a lo dicho inmediatamente antes. 21

3.3. Dominio Marítimo y Zona Económica Exclusiva En el marco de la Convención del Mar - abanderada del nuevo derecho internacional marítimo surge la institución de la Zona Económica Exclusiva (ZEE), la misma que no debe causar impresión si se atiende a las semejanzas que guarda con el dominio marítimo peruano y sus antecedentes.

En efecto, se trata de un área con una extensión máxima de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base22 y de ubicación inmediata al mar territorial23. De esta suerte queda en evidencia que la ZEE tiene una anchura de 188 millas pues las 12 millas restantes vienen a constituir el mar territorial. Respecto a los rasgos principales de esta zona es conveniente aludir a lo establecido por la Convención en el artículo 56.1: En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene:

a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación,

18 Capítulo I del Título II (Del Estado y la Nación). En la Constitución de 1979 podía encontrársele en el capítulo III (del Territorio) del Título II (Del Estado y la Nación). 19 FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 8° edición. Lima: Grijley, 1998. p. 119. 20 ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. El régimen jurídico del mar. Lima: P.L. Villanueva, 1958. p.28. En el mismo sentido – al comentar sobre el Decreto Supremo de 1947 y la Declaración de Santiago – vid. GARCÍA SAYÁN, Enrique. “Progresión de una tesis”. En Derecho del Mar. Las 200 millas y la posición peruana. Lima, 1985. pp.48-49: “Los derechos reivindicados – soberanía, jurisdicción, control – no son, por lo demás, absolutos ni irrestrictos. Por más que hayan sido enunciados como exclusivos, guardan respeto al principio de libre navegación y tienden, en suma, al ejercicio de una competencia preeminente del Estado costero que no excluye la posibilidad de que, con su licencia, concurran nacionales de otros Estados a la explotación de los recursos existente en los mares adyacente así segregados de la antigua noción de alta mar que elaboraron, con todos sus atributos, las grandes potencias de otrora”. 21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Lima: CIEDLA, 1996. p.294. 22 Vid. Art. 57 de la Convención del Mar. 23 Vid. Art. 55 de la Convención del Mar.

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conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos; b) Jur isdicc ión, con ar reg lo a las disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto a: i.

El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;

ii. La investigación científica marina; iii. La protección y preservación del medio marino;

c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención.

Otra característica resaltante de la ZEE la constituye el derecho de los otros Estados a la navegación y el sobrevuelo, así como al tendido de cables y tuberías submarinos24. En suma, se trata del ejercicio de la libertad de las comunicaciones internacionales sobre esta zona en la medida que el Estado ribereño no resulte perjudicado. 25

Acerca de la naturaleza jurídica de este nuevo espacio se ha discutido si su inclusión forma parte de la alta mar o si tiene que ver con una extensión del mar territorial. No existe mejor expresión para calificarla como decir que se trata de una zona sui géneris26 pues constituye una innovación jurídica que en verdad es distinta de aquellos, que se reafirma con el tratamiento particular que le otorga la Convención de 198227.

Sobre la base de lo explicado, Eduardo Ferrero señala lo siguiente:

[…] mientras la zona de Alta Mar es una zona de libertades iguales para todos los estados, la zona económica exclusiva es una zona de poder y control del estado ribereño, en la cual éste ejerce derechos especiales de soberanía y jurisdicción para determinados fines especialmente e c onóm ic o s . C on s e c uent ement e , e s inevitable concluir que la zona económica exclusiva no puede considerarse como parte de la Alta Mar, sino más bien, como una zona totalmente distinta. 28

No obstante lo dicho, tampoco es mar territorial pues se establece la libertad de comunic ac iones, c arac ter íst ic a totalmente incompatible con esa figura jurídica. Con certeza, el arquetipo sobre el que se cimentó el ejercicio de la soberanía y jurisdicción exclusivamente sobre el territorio ha quedado hoy en día descartado (y no hay temor en aseverar que incluso ha devenido en desfasado).

De todo lo expuesto puede inferirse que la ZEE y el dominio marítimo peruano guardan la más estrecha relación, situación de parentesco que ha sido advertida por la doctrina más autorizada a nivel nacional e internacional.

4. Compatibilidad Constitucional

El término “dominio marítimo” consagrado en la Constitución no es obstáculo para la adhesión del Perú a la Convención del Mar. De la pertinente explicación ofrecida se evidencia su configuración como

24 Vid. Art. 58.1 de la Convención del Mar. 25 Vid. Art. 58.3 de la Convención del Mar. 26 FERRERO COSTA, Eduardo. Op.cit. p.168. 27 En particular, vid. Parte V de la Convención del Mar. 28 FERRERO COSTA, Eduardo. Op.cit. p.167. En el mismo sentido, ARIAS-SCHREIBER PEZET, Alfonso. Cuadernos de política internacional: el Perú y la nueva Convención sobre el Derecho del Mar. Lima: Academia Diplomática del Perú. p.10.

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concepto amplio en el cual se engloban todas las zonas marítimas reguladas por la Convención sobre las que el Estado ribereño ejerce soberanía y jurisdicción, a saber: el mar territorial, la ZEE y la plataforma continental; diferenciándose nítidamente de los espacios fuera del alcance de la soberanía estatal: la alta mar y la zona de los fondos marinos.

Cuando la Constitución en su artículo 54 resalta que la soberanía y jurisdicción sobre el dominio marítimo se ejercen “de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado” debe entenderse el interés de éste en no permanecer envuelto en el aura del aislamiento internacional. En efecto, el ejercicio de tales potestades y la naturaleza jurídica del espacio marítimo peruano vendrán configurados por lo que se establezca en las normas aludidas. Por eso no puede asegurase que como el dominio marítimo se encuentra comprendido dentro del territorio del Estado aquel tenga que devenir indefect iblemente en mar territorial, pues el ejercicio de la soberanía y jurisdicción se ejercen de manera especial, de acuerdo con lo expresamente establecido en la norma fundamental. En esa línea, la Asamblea Constituyente de 1978, dejó abierta la posibilidad para formar parte de la Convención del Mar, en aquel entonces en proceso de formación,29 la misma tendencia que siguió el Congreso Constituyente Democrático de 1993. Al respecto Domingo García Belaunde señala que:

[…] los términos soberanía y jurisdicción que consigna el texto constitucional (de 1979) no sólo significan la reiteración del Decreto Supremo de 1947, sino un paralelismo con la Convención sobre el Derecho del Mar, que emplea los mismos conceptos para delinear la denominada “Zona Económica Exclusiva”. 30

De otro lado, la libertad de comunicación internacional en conexión directa con el dominio marítimo permite descartar categóricamente la existencia de un mar territorial de 200 millas. Huelga decir que esta zona marítima solamente permite el derecho de paso inocente, el cual se encuentra severamente regulado en el derecho internacional. En todo caso, resulta oportuno dar referencia de la explicación que Alfonso AriasSchreiber ofrece sobre los requisitos para la institución del mar territorial: soberanía en el mar, soberanía en el espacio aéreo, régimen de paso inocente y declaración expresa que crea la mencionada zona. 31 A todo lo dicho queda agregar que nada impedía que el legislador constituyente (sea el de 1979 o el de 1993) hubiese acuñado la expresión “mar territorial” en la carta constitucional. Sin embargo, el ya mencionado interés por estar en sintonía con el nuevo derecho del mar permite sostener que el “dominio mar ít imo” sir v ió en su momento para conciliar posiciones opuestas y

29 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Mar y Constitución: las 200 millas en la Constitución de 1979. Lima: Universidad de Lima, 1984. p.37. 30 Ídem, p.68. 31 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Alfonso. Op.cit. p. 10, 24.

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simultáneamente evitar la marginación internacional. 32 En ese sentido, la exposición de motivos del proyecto de Constitución elevado por la Comisión Principal al pleno de la Asamblea Constituyente de 1978 no deja lugar a dudas:

Al definir al territorio como inviolable, se han considerado tres aspectos: el territorio propiamente dicho, el mar hast a las 200 millas, y el aire que cubre el territorio y la zona marítima. Han surgido discrepancias respecto al término Mar Territorial, ninguna sobre el alcance de las 200 millas de mar,

32 Es interesante comprobar que en la legislación comparada puede reconocerse la existencia del mar territorial ajustado a los cuatro elementos básicos para su conformación. Del mismo modo, en ciertos casos – y yendo incluso más lejos – algunos Estados han adecuado su ordenamiento interno a lo establecido por la Convención de 1982, que es lo mismo decir que se trata del nuevo derecho del mar. Véase y compárese: Argentina (Ley 23.968 del 14/08/1991) Artículo 3.- El mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas a partir de las líneas de base que se establecen en el artículo 1 de la presente ley. La Nación Argentina posee y ejerce soberanía plena sobre el mar territorial, así como sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de dicho mar. En el mar territorial se reconoce a los buques de terceros Estados el derecho de paso inocente, siempre que el mismo se practique de conformidad con las normas del derecho internacional y a las leyes y reglamentos que la República Argentina dicte en su condición de Estado ribereño. Colombia (Constitución Política) Artículo 101.- [...] También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales. Costa Rica (Constitución Política) Artículo 6.- El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios. Cuba (Constitución Política) Artículo 11.- El Estado ejerce su soberanía: a) sobre todo el territorio nacional, integrado por la Isla de Cuba, la Isla de la Juventud, las demás islas y cayos adyacentes, las aguas interiores y el mar territorial en la extensión que fija la ley y el espacio aéreo que sobre estos se extiende; b) sobre el medio ambiente y los recursos naturales del país; c) sobre los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de la zona económica marítima de la República, en la extensión que fija la ley, conforme a la práctica internacional. La República de Cuba considera ilegales y nulos los tratados, pactos o concesiones concertados en condiciones de desigualdad o que desconocen o disminuyen su soberanía y su integridad territorial. España (Ley Nº 10/1977 del 4 de enero de 1977) Artículo 1. La soberanía del Estado español se extiende, fuera de su territorio y de sus aguas interiores, al mar territorial adyacente a sus costas, delimitado de conformidad con lo preceptuado en los artículos siguientes. Dicha soberanía se ejerce, de conformidad con el Derecho Internacional, sobre la columna de agua, el lecho, subsuelo y los recursos de ese mar, así como el espacio aéreo suprayacente. Guatemala (Constitución Política) Artículo 142.- De la soberanía y el territorio. El Estado ejerce plena soberanía, sobre: a) El territorio nacional integrado por su suelo, subsuelo, aguas interiores, el mar territorial en la extensión que fija la ley y el espacio aéreo que se extiende sobre los mismos; b) La zona contigua del mar adyacente al mar territorial, para el ejercicio de determinadas actividades reconocidas por el derecho internacional; y c) Los recursos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos y los existentes en las aguas adyacentes a las costas fuera del mar territorial, que constituyen la zona económica exclusiva, en la extensión que fija la ley, conforme la práctica internacional. México (Ley Federal del Mar) Artículo 23.- La Nación ejerce soberanía en una franja del mar, denominada Mar Territorial, adyacente tanto a las costas nacionales, sean continentales o insulares, como a las Aguas Marinas Interiores. Artículo 24.- La soberanía de la Nación se extiende al espacio aéreo sobre el Mar Territorial, al lecho y al subsuelo de ese Mar. Artículo 25.- La anchura del Mar Territorial mexicano, es de 12 millas marinas (22,224 metros), medidas de conformidad con las disposiciones de esta Ley y su Reglamento.

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submar, zócalo marít imo, y riqueza marít ima. Lo primero se debe a la fundada y persistente argumentación de los ór g a nos es pe c ia l i z ados de nuestra Cancillería y la Conferencia del Mar, que juzgan inadecuado el uso de tal expresión, en tanto que no se universalice; y que expresan el temor de que, si se suscribiera otra denominación, el Perú podría quedar al margen de las convenc iones inter nac iona les sobre el mar. Hemos adoptado una fórmula precisa sobre el contenido de las 200 millas, y la soberanía y plena jurisdicción que el Perú ejerza sobre esta zona. 33

Ahora bien, que el dominio marítimo peruano no deba vincularse en perspectiva sinonímica con el mar territorial no constituye óbice para declarar compatibles a ambas figuras, 34 ello siempre que se admita un mar territorial con anchura máxima de 12 millas, de conformidad con la costumbre internacional, y más recientemente, con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Siendo coherentes, esta sería la postura que mejor se acomoda al texto constitucional, con lo cual el ánimo integracionista expresado por el legislador constituyente se mantendría incólume.

Por último, en cuanto al ejercicio del espacio aéreo regulado en el cuarto párrafo del artículo 54 de la Constitución en confrontación con el articulado alusivo a la ZEE, cabe decir que la compatibilidad es completa pues siguiendo a Marcial Rubio, “el espacio aéreo seguirá la suerte y las condiciones del ejercicio de poder que corresponden a la tierra o la parte jurídica de mar que tiene debajo”. 35 Así, la posibilidad de instaurar un espacio aéreo territorial de 200 millas no tendría asidero bajo esta perspectiva, la cual nos

resulta lógica ya que sería poco acertado proponer un mar territorial de 12 millas y un espacio aéreo territorial que sobrepase esta dimensión. Entonces, y siempre de acuerdo con la constitución vigente, el espacio aéreo será regulado por lo que establezcan las normas jurídicas pertinentes, tal como se encuentra contemplado para el dominio marítimo en el tercer párrafo del artículo en cuestión.

5. Reflexiones Finales

Todo Estado con el privilegio de lindar con el mar encuentra allí una fuente valiosa de recursos naturales destinados al aprovechamiento de su población. Se hace patente, entonces, la necesidad de proteger y regular la explotación de estos recursos en salvaguarda de los intereses nacionales. El Perú no ha sido ajeno a esta tendencia y desde 1947 la política exterior peruana ha planteado una posición firme y coherente respecto a la extensión de su soberanía y jurisdicción sobre un espacio marítimo de 200 millas.

En orden al dominio marítimo, su naturaleza aparentemente ambigua ha estimulado en la conciencia de la opinión pública la creencia en un mar territorial de 200 millas, sin más sustento que el de un nacionalismo intransigente cuya contribución a la consolidación de la posición peruana y a la proyección de sus intereses ha sido infructuosa. La aparición del término “dominio marítimo” en la Constitución Política – en tanto posición intermedia - respondió a la necesidad de conciliar puntos de

33 Exposición de Motivos y Proyecto de Constitución de la Comisión Principal elevado al Presidente de la Asamblea Constituyente. El Peruano. Lima, 2 de abril de 1979. Citado por FERRERO COSTA, Eduardo. Op.cit., p. 453. 34 RUBIO CORREA, Patricio. “Compatibilidad entre la Convención del Mar y la Constitución Política del Perú”. En NAMIHAS, Sandra (ed.). Derecho del mar: Análisis de la Convención de 1982. Lima: PUCP, 2001. p.283. 35 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Lima: PUCP, 1999. p.139.

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vista antagónicos. De un lado, la ya mencionada posición territorialista, y de otro, la perspectiva que concibe al dominio marítimo peruano como una zona cuya naturaleza jurídica está encaminada en primer término a la protección y explotación de las riquezas del mar nacional. Con todo, a 27 años de la aprobación del texto de la Convención del Mar y con el Perú sin adherirse a ella, conviene preguntarse si la opción del legislador fue acertada. A primera vista el artículo 54 del texto constitucional invita a pensar en la figura del mar territorial. Debe admitirse que no es tarea sencilla arribar a la conclusión de que el mar peruano y sus 200 millas constituyen una zona especial enfocada a la protección de los intereses económicos del Estado, más aún si se sigue creyendo que formar parte de la Convención implica una mutilación del territorio nacional. Pese a la situación política adversa – no hay obstáculo alguno en materia jurídica – lo cierto es que la Convención del Mar tiene garantizado para el Perú la consecución de sus objetivos nacionales. Y va más allá puesto que los intereses

peruanos sobre el mar no terminan en las 200 millas: la protección de las especies alt amente migratorias y transfronterizas tanto en la alta mar como en las zonas económicas exclusivas de Estados ribereños vecinos; la explotación y exploración de los recursos minerales ubicados en la zona internacional de los fondos marinos; la aplicación de normas sobre delimitación marítima; la participación en entidades creadas por la Convención36 amén de una larga lista de ventajas que bien podría formar parte de un artículo autónomo.

En concordancia con lo expuesto, la adhesión del Perú a la Convención del Mar no debe dilatarse más. Lamentablemente, la enor me t ra scendenc ia de es te inst r umento internacional ha sido conocida por contraposición con la realidad imperante en el país. La plena inserción del Perú en el contexto internacional vendrá configurada por la aprobación de este tratado, que a buena cuenta significaría reconocerlo como norma fundamental de derecho internacional marítimo, tal como lo han hecho hasta la fecha 160 Estados alrededor del orbe.

36 La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y el Tribunal Internacional de Derecho del Mar.

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Anexo Decreto Supremo Nº 781 El Presidente de la República CONSIDERANDO: Que la plataforma submarina o zócalo continental forma con el continente una sola unidad morfológica y geológica; Que en dicha plataforma continental existen riquezas naturales cuya pertenencia al patrimonio nacional es indispensable proclamar;

Que es igualmente necesario que el Estado proteja, conserve y reglamente el uso de los recursos pesqueros y otras riquezas naturales que se encuentren en las aguas epicontinentales que cubren la plataforma submarina y en los mares continentales adyacentes a ella, a fin de que tales riquezas, esenciales para la vida nacional, continúan explotándose o se exploten en lo futuro, en forma que no cause detrimento a la economía del país ni a su producción alimenticia; Que la riqueza fertilizante que depositan las aves guaneras en las islas del litoral peruano requiere también para su salvaguardia la protección, conservación y reglamentación del uso de los recursos pesqueros que sirven de sustento a dichas aves;

Que el derecho a proclamar la soberanía del Estado y la jurisdicción nacional sobre toda la extensión de la plataforma o zócalo submarino, así como sobre las aguas epicontinentales que los cubren y sobre las del mar adyacente a ellas, en toda la extensión necesaria para la conservación y vigilancia de las riquezas allí contenidas, ha sido declarado por otros Estados y admitido prácticamente en el orden internacional (Declaración del Presidente de los Estados Unidos de América del 28 de setiembre de 1945; Decreto del Presidente de México del 29 de octubre de 1945; Decreto del Presidente de la Nación Argentina del 11 de octubre de 1946; Declaración del Presidente de Chile del 23 de junio de 1947); Que el artículo 37° de la Constitución del Estado establece que las minas, tierras, bosques, aguas y en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos; Que en ejercicio de la soberanía y en resguardo de los intereses económicos nacionales, es obligación del Estado fijar de una manera inconfundible el dominio marítimo de la Nación, dentro del cual deben ser ejercitados la protección, conservación y vigilancia de las riquezas naturales antes aludidas;

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Con el voto consultivo del Consejo de Ministros: DECRETA:

1.- Declárase que la soberanía y jurisdicción nacionales se extienden a la plataforma submarina o zócalo continental o insular adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional cualesquiera que sean la profundidad y extensión que abarque dicho zócalo. 2.- La soberanía y jurisdicción nacionales se ejercen también sobre el mar adyacente a las costas del territorio nacional, cualesquiera que sea su profundidad y en la extensión necesaria para reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en o debajo de dicho mar se encuentren. 3.-

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Estado se reserva el derecho de establecer la demarcación de las zonas de control y protección de las riquezas nacionales en los mares continentales e insulares que quedan bajo el control del Gobierno del Perú, y de modificar dicha demarcación de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razón de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro; y, desde luego, declara que ejercerá dicho control y protección sobre el mar adyacente a las costas del territorio peruano en una zona comprendida entre esas costas y una línea imaginaria paralela a ellas y trazada sobre el mar a una distancia de doscientas millas marinas, medida siguiendo la línea de los paralelos geográficos. Respecto de las islas nacionales esta demarcación se trazará señalándose una zona de mar contigua a las costas de dichas islas, hasta una distancia de doscientas millas marinas medidas desde cada uno de los puntos del contorno de ellas. 4.- La presente declaración no afecta el derecho de libre navegación de naves de todas las naciones, conforme al Derecho Internacional. Dado en la Casa de gobierno, en Lima, el día primero de agosto de mil novecientos cuarenta y siete.

J.L. Bustamante i R. E. García Sayán

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Declaración sobre zona marítima (Declaración de Santiago) 1. Los gobiernos tienen la obligación de asegurar a sus pueblos las necesarias condiciones de subsistencia y de procurarles los medios para su desarrollo económico.

2. En consecuencia, es su deber cuidar de la conservación y protección de sus recursos naturales y reglamentar el aprovechamiento de ellos, a fin de obtener las mejores ventajas para sus respectivos países.

3. Por lo tanto, es también su deber impedir que una explotación de dichos bienes, fuera del alcance de su jurisdicción, ponga en peligro la existencia, integridad y conservación de esas riquezas en perjuicio de los pueblos que, por su posición geográfica, poseen en sus mares fuentes insustituibles de subsistencia y de recursos económicos que les son vitales. Por las consideraciones expuestas, los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú, decididos a conservar y asegurar para sus pueblos respectivos, las riquezas naturales de las zonas del mar que bañan sus costas, formulan la siguiente DECLARACIÓN:

I) Los factores geológicos y biológicos que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la fauna y flora marítimas en las aguas que bañan las cosas de los países declarantes, hacen que la antigua extensión de mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas a que tienen derecho los países costeros. II) Como consecuencia de estos hechos, los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú proclaman como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas.

III) La jurisdicción y soberanía exclusivas sobre la zona marítima indicada, incluye también la soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella corresponde.

IV) En el caso de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicará en todo el contorno de la isla o grupo de islas. Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los países declarantes estuviere a menos de 200 millas marinas de la zona marítima general que corresponde a otro de ellos, la zona marítima de esta isla o grupo de islas quedará limitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los Estados respectivos.

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V) La presente Declaración no significa desconocimiento de las necesarias limitaciones al ejercicio de la soberanía y jurisdicción establecidas por el Derecho Internacional en favor del paso inocente e inofensivo, a través de la zona señalada para las naves de todas las naciones.

VI) Los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú, expresan su propósito de suscribir acuerdos o convenciones para la aplicación de los principios indicados en esta Declaración, en los cuales se establecerán normas generales destinadas reglamentar y proteger la caza y la pesca dentro de la zona marítima que les corresponde y a regular y coordinar la exploración y aprovechamiento de cualquier otro género de productos o riquezas naturales existentes en dichas aguas y que sean de interés común. Santiago, 18 de Agosto de 1952 JULIO RUIZ BOURGEOIS Delegado de Chile JORGE FERNANDEZ SALAZAR Delegado del Ecuador DR. ALBERTO ULLOA Delegado del Perú FERNANDO GUARELLO Secretario General

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Eventos SEMINA R IO: “Globalización Derecho Internacional”

Organización conjunta con la Facultad de Derecho con motivo de la celebración de la creación de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se llevó a cabo los días 20,21 y 22 de octubre de 2009 en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la PUCP y tuvo como ponentes principales al Dr. César Delgado Barreto (Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la PUCP) Dr. Antonio Boggiano (Presidente Emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires), Dr. Luis Ramírez-Daza (Profesor de la Universidad Católica de Texas-USA), Dra. Elvira Méndez Chang (Profesora de Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP), Dr. José Burneo (Profesor de Derecho de la PUCP), Dra. Elizabeth Salmón (Profesora de Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP), Dr. César Guzmán-Barrón Sobrev illa (Profesor principal del curso del Derecho del Comercio). To dos el los t r at a r on t em a s c omo “Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional”,”El Derecho Internacional a nt e la c r i si s del mu ndo”, “Ret os contemporáneos del Derecho Internacional Humanitario” entre otros.

“Controversias en materia del Derecho Internacional de Familia. El caso de las migraciones peruanas a Japón y su perspectiva actual”

Conferencia organizada por IUS INTER GENTES con la colaboración del Dr. César Candela. El evento se realizó el 20 de agosto del 2009 en el aula z-202 del Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Como ponente tuvimos al Dr. Juan Alberto Matsumoto, catedrático de la Universidad de Kanagawa y al Dr. César Candela como panelista. Asistencia 30 personas.

“La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a los 40 años de su adopción”. Conferencia organizada por IUS INTER GENTES. Llevada a cabo el miércoles 27 de mayo de 2009 en el auditorio Juan Pablo II de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Evento que contó con los siguientes ponentes: El Ministro Consejero, encargado de la Dirección de Tratados, Eugenio Maury Parra, la Dra. Elizabeth Salmón Garate, el Dr. Víctor Saco y la Dra. Marisela Silva Chau. Asistencia 60 personas.

“Controversias en materia del Derecho Internacional de Familia. El caso de las migraciones peruanas a Japón y su perspectiva actual”

“Seminario de Globalización y Derecho Internacional”

Seminario organizado con la Faculta de Derecho, como parte de la celebración por los 90 Años de la Facultad. El evento se realizó los días martes 20, miércoles 21 y jueves 22 de octubre en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El Seminario contó con las exposiciones magistrales del Dr. Antonio Boggiano, reconocido internacionalista, así mismo con el Dr. Luis Ramírez- Daza, profesor adjunto de la St. Mary´s Law School San Antoni, Texas. Asimismo con un distinguido grupo de profesores de nuestra facultad.

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Ius Inter Gentes agradece de manera especial a quienes hicieron posible la presente edición: Antonio Boggiano Mauricio Herdocia Germán Vera Tullio Scovazzi Pierre Foy Franz Kundmüller Mónica Rosell Antonio Peña Jumpa Pedro Francke Abdias Sotomayor Francisco Gutiérrez

Asimismo, Ius Inter Gentes agradece a: Melina Ángeles Suárez Claudia Elorrieta Muñiz Zoila Macavilca Román Romina Baca Balarezo Carlos Holguín Cafferatta Rocio Trujillo Solis Frank Ortiz Colonna Estudio Mario Castillo Freyre Zavala & Asociados Oh my blond! NOPAIN Fisioterapia & Rehabilitación Lesly Montes Montes Punto 7 Studio S.A.C. / Coré Cuestas

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“Ius Inter Gentes, se terminó de imprimir en el mes de diciembre en los talleres gráficos de Studio Punto 7 S.A.C.”