2.1.2. Anticorrupción

subsunción de la posición alternativa en la determinación del consenso mínimo final. Lo anterior llevaría institucionalmente hacia un consenso entrecruzado que debe entonces determinar la toma de decisiones definitiva sobre el programa a implementar.

La intención final del proceso consensual de construcción jurídico es dar legitimidad al producto jurídico-legal y de ello derivar su eficacia (aunque sabemos que en el pensamiento rawlsiano la libertad y la justicia tienen prioridad sobre la eficacia y el bienestar). En el caso que nos ocupa sería el poder garantizar, de manera continua y no coyuntural, el derecho de los privados de libertad al respeto del debido proceso y un tratamiento digno durante su instancia en los centros penitenciarios. Asimismo, en el tema de los protocolos y programas de atención a las víctimas de los delitos, se busca que se diseñen a partir del consenso interinstitucional y social, para que cumplan su cometido en cuando a la protección efectiva de sus derechos.

2.1.2. Anticorrupción

Ya desde el 1 de septiembre de 1994, el (recién inaugurado) presidente Pérez Balladares inicia una guerra contra el crimen, por lo que se declara un estado de emergencia nacional. La naciente democracia estaba sufriendo una ola de inseguridad ciudadana generada por bandas criminales, compuestas en algunos casos por ex miembros de las extintas Fuerzas de Defensa y en otros por delincuentes, que se aprovechaban de la debilidad institucional y la falta de organización en la que se encontraba la Fuerza Pública para hacerles frente.

En medio de esta realidad, el nuevo Presidente pone el dedo en la llaga, al reconocer la necesidad de introducir cambios profundos y radicales en la legislación que regulaba la PTJ, envuelta en graves escándalos de corrupción, circunstancia que debilitaba grandemente la instrucción penal como pilar en la persecución de los delitos. En palabras de Balladares en su discurso de toma de posesión:

82

Ese organismo sólo dejará de ser un cuerpo corrupto e ineficaz en la medida en que se convierta en lo que nunca debió dejar de ser: un instrumento por entero al servicio del Ministerio Público, dedicado a la investigación de los delitos y a establecer la responsabilidad de los criminales, sin inmiscuirse en otros menesteres. Tampoco parece tener sentido alguno conservar la dualidad en que opera la jefatura de ese organismo. La práctica se ha encargado de demostrar que lo más saludable es que la dirección de la Policía Técnica Judicial quede por completo subordinada al Procurador General de la Nación sin ningún tipo de ambigüedades. (lo enfatizado es mío)56 .

La corrupción es un problema complejo, pues comprende diversas dimensiones: éticas, económicas, políticas y jurídicas. Esto a su vez complica su persecución en el marco de las funciones jurisdiccionales del Ministerio Público. Ya desde 1826 el Libertador Simón Bolívar vinculó la corrupción con el tema de la administración de justicia al manifestar que la corrupción de los pueblos nace de la indulgencia de los tribunales y de la impunidad de los delitos.

La dificultad del tema se muestra desde la delicada tarea que implica contar incluso con una definición uniforme y generalizada de corrupción. El profesor de Teoría y Filosofía del Derecho, Jorge Malem Seña, de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, nos aclara en este sentido, cuando en su obra sobre La corrupción brinda una síntesis de las características presentes en los actos que se definen como corruptos. Así, Malen Seña indica que un acto de corrupción implica que el transgresor viola algunas de las reglas que rigen el cargo que ostenta o la función que cumple, por lo que envuelve necesariamente la violación de un deber posicional57 .

56 Ibid. p. 11 57 MALEM SEÑA, Jorge F., La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona. Editorial Gedisa, S.A., 2002, p. 32.

83

Continúa diciendo Malen Seña, que para que exista un acto de corrupción, debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia, aunque no siempre entraña una acción penalmente antijurídica, lo que depende en última instancia del tratamiento que el sistema penal le dé en cada país. Otra característica es que los actos corruptos están siempre vinculados a la expectativa de obtener un beneficio extra posicional, que no necesariamente constituye una ganancia económica, puede ser política, profesional o cualquier otra. Finalmente, para el profesor Malem Seña, los actos de corrupción tienden a realizarse en secreto o al menos en un marco de discreción, ya que al implicar una actitud de deslealtad tienen una carga negativa, que siempre quiere ser ocultada al público58 .

En lo que respecta a la dimensión política de la corrupción no es posible pasar por alto, las fuerzas que surgen en torno al ejercicio del poder público. Desde el Iluminismo francés, Montesquieu (1689-1755) nos dice que la constante experiencia demuestra que todos los hombres investidos de poder son capaces de abusar de él y hacer valer su autoridad tanto como puedan. Kant por su parte (1724-1804) desde el criticismo alemán nos recuerda que la posesión del poder invariablemente envilece el libre juicio y la razón. Mientras que en el siglo XIX Lord Acton (1834-1902), político e historiador inglés se hizo famoso por haber acuñado el conocido aforismo El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente59 .

La dificultad de la persecución de la corrupción también surge por la amplia gama de actividades y prácticas corruptivas que abarca en marcos jurídicos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa. Así pues, estas prácticas están ligadas a factores

58 Ibid., pp. 33-34. 59 Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely.

84

determinantes que incluyen un grupo especial de figuras delictivas de vieja data como el cohecho, el soborno, la extorsión, la coacción, la colusión, la malversación, la prevaricación, el peculado, el fraude, el abuso de autoridad o la extralimitación de funciones, junto a conductas penales de nuevo cuño, como el blanqueo de capitales, el tráfico de influencias, el terrorismo, el narcotráfico, la pornografía infantil y la pederastia.

Reconociendo esta complejidad, Sossa buscó optimizar su persecución por medio de la especialización de sus estructuras y de su personal, para lo cual, mediante la Resolución No. 008 de agosto de 2000, toma una decisión que da un giro de ciento ochenta grados a las entonces Fiscalías Delegadas de la Procuraduría General de la Nación, cambiándoles no sólo el nombre a Fiscalías Anticorrupción, sino en palabras del propio Procurador, transformándolas de meras convidadas de piedra a actores plenos de la función fiscal.

Desde el punto de vista de sustento normativo, esta transformación se logró gracias a la aprobación de la Ley 1 de 1995 que les otorgó la facultad de ejercer la acción penal. Esto impulsó su rol hacia Fiscalías especializadas en el adecentamiento de la democracia mediante el combate al flagelo de la corrupción de los funcionarios públicos. El propósito, según el Procurador, era fortalecer la función de estas Fiscalías, para que dispusieran de la capacidad de sobrepasar los límites geográficos de su jurisdicción y practicar pruebas de su competencia en procedimientos en desarrollo.

En materia de lucha contra las diversas formas de corrupción, se aprobó la Ley No. 39 de 19 de julio de 2001. La nueva ley estableció que la acción penal, en delitos de corrupción y otros como el homicidio doloso, prescribiría en un término igual al doble de la pena máxima establecida para cada uno de estos delitos. Igualmente importante fue la adición del artículo 93 A que determinó la suspensión de la prescripción de la acción penal y de la pena en los delitos contra la

85

administración pública o delitos patrimoniales contra cualquier entidad pública, mientras que cualquiera de los que haya participado en el delito siga desempeñando un cargo público.

Con el reforzamiento de las estructuras de persecución de la corrupción, Sossa se hacía eco del compromiso internacional asumido por Panamá, en el combate de la corrupción al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción dada en Caracas, Venezuela el 29 de marzo de 1996, que se convirtió en ley de la República mediante Ley No. 42 de 1 de julio de 1998.

Este propósito del Estado panameño es reafirmado con la aprobación mediante la Ley No. 15 de 10 de mayo de 2005, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003.

No obstante, la creación de Fiscalías especializadas en investigar delitos de corrupción planteaba una ventaja en cuanto al mejor uso de los escasos recursos de la institución, se sembró una debilidad organizativa desde el momento de su creación. Esta debilidad consistió en utilizar el mismo modelo o estructura administrativa de las Fiscalías Especializadas en Delitos relacionados con drogas. En el caso de las investigaciones relacionadas con drogas el modelo corporativo brinda cohesión para que el equipo de trabajo respondiera como un solo cuerpo. Mientras que en el caso de la Fiscalías Anticorrupción, la complejidad y diversidad de actividades de corrupción necesitaba una estructura más diversificada y flexible.

Otro tema que me gustaría puntualizar en el ámbito de los esfuerzos anticorrupción realizados, son los resultados que plasmé en el Documento de Trabajo titulado Análisis Funcional para el Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción. Dicho trabajo lo ejecuté como Consultora Independiente para la empresa Cassals & Associates en 2004.

86

Este informe incluye un análisis de todas las entidades públicas con sus respectivas atribuciones en el marco de las tareas anticorrupción.

Dicho análisis parte con la descripción de las funciones que el Decreto Ejecutivo No. 179 de 27 de octubre de 2004 confería al recién creado Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción, como organismo consultivo y asesor del Órgano Ejecutivo para las políticas públicas de transparencia y prevención de la corrupción.

El Decreto Ejecutivo No. 179 fue derogado por la Ley 33 de 25 de abril de 2013 que amplía y especializa las funciones del Consejo y las transfiere a la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información (ANTAI).

Aun cuando a la ANTAI se le ha conferido autonomía en el plano administrativo, considero que las conclusiones que plasmé en el Documento de Trabajo en 2004 se mantienen vigentes, sobre todo el análisis que muestra que existe conflicto y duplicidad de funciones entre las diversas instituciones que realizan actividades relacionadas con las funciones preventivas, investigativas y sancionadoras en materia de corrupción.

En el caso de la Procuraduría General, por ejemplo, el numeral 3 del artículo 220 de la Constitución le confiere la atribución general de Vigilar la conducta oficial de los funcionarios públicos y cuidar que todos desempeñen cumplidamente sus deberes. Funciones similares también posee la Procuraduría de la Administración, la ANTAI, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Economía y Finanzas, la Defensoría del Pueblo y hasta el Ministerio de Educación en materia de Seguro Educativo.

En este sentido, considero que existe un traslape de fines, objetivos y funciones que propician la confusión y que limitan la acción coordinada y armónica en la lucha contra la

87