3.1.1. Un debate trascendente: liberalismo vs. utilitarismo

Gómez y su impacto en un ente como el Ministerio Público que juega un rol transcendental en la administración de justicia penal y en la sociedad.

3.1.1. Un debate trascendente: liberalismo vs. utilitarismo

El derecho justo, la justicia, a la cual pertenece sobre todo la justicia social, la justicia del bonum commune. Por eso dos preguntas básicas rezan: 1.¿Qué es el derecho justo? y, 2.¿Cómo conocemos o realizamos derecho justo? De ambas preguntas surgen conjuntamente las tareas de la filosofía del derecho: desarrollar una teoría de la justicia racional como medida de valoración para el derecho positivo, y con ello también una doctrina sobre la validez del derecho y en nuestro caso sobre la validez de las decisiones tomadas durante la gestión de Gómez.

Pretendiendo dar respuestas a preguntas como las citadas, la teoría de Rawls aparece disputando un lugar ocupado por otras concepciones teóricas. De hecho, Rawls define como el principal objetivo de su escrito el de elaborar una teoría de la justicia que sea una alternativa viable a las doctrinas que han dominado largamente la tradición filosófica. La principal doctrina rival a la que se refiere Rawls es el utilitarismo. John Rawls se opone así al escepticismo meta-ético y al utilitarismo predominantes y desde la mejor de la tradición anglosajona, Rawls propone una reformulación del proyecto moderno y liberal y defiende el racionalismo y el cognitivismo en cuestiones de justicia123 .

En la misma línea, pero en el contexto alemán, se desarrollan las reflexiones de Jürgen Habermas y Karl Otto Apel. En el caso de Habermas, por medio del planteamiento de su concepto de democracia radical, deliberativa o discursiva, la cual se

123 GARGARELLA, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls, Piados, Barcelona, España, 1999, p. 21.

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trata de una versión de democracia que no se fundamenta en el concepto utilitarista de la mayoría, sino en el principio de la libre discusión, pues el proceso democrático de toma de decisiones se centra en la esfera comunicacional de la opinión pública. En este sentido, la fuerza legitimadora del sistema político recae en la estructura discursiva de una opinión pública que cumple sus funciones socialmente integrativas, porque los ciudadanos esperan que los resultados del diálogo posean una calidad razonable. Por lo tanto, el nivel discursivo de los debates públicos constituye la más importante variable124 .

El utilitarismo de manera general considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general. Rawls tiende a rechazar el utilitarismo, en su carácter de concepción “teleológica” o “consecuencialista”. Mientras que Rawls defiende una concepción no consecuencialista (deontológica), esto es, una concepción conforme a la cual la corrección moral de un acto depende de las cualidades intrínsecas de dicha acción y no, como ocurre en las posiciones “teleológicas”, de sus consecuencias, de su capacidad para producir un cierto estado de cosas previamente valorado125 .

Debo reconocer que las posiciones de las cuales consideramos se valió Gómez durante su gestión, podrían llevar a muchos a favorecer soluciones utilitaristas cuando se tienen dudas acerca de cómo decidir algún dilema moral. Por ejemplo, cuando, con el fin de evaluar un determinado curso de acción, se examina el modo en que dicha acción contribuye al logro de un cierto estado de cosas que se consideran intrínsecamente bueno, tal como lo dice la Procuradora General de la Nación en algunas de las resoluciones de destitución, actuando con ello de modo consecuencialista. Y el utilitarismo representa una especie

124 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, Edit. Trotta, Madrid, 1998. 125 GARGARELLA, Roberto, Op. Cit., p. 25.

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notable dentro de este género de las soluciones consecuencialistas.

En el caso del Dr. Mas esto resulta evidente, pues su resolución de destitución reconocía que éste cumplía con la idoneidad para ejercer el cargo y una larga trayectoria en la institución, pero sobre la ley y la justicia que se deriva de su cumplimiento, Gómez consideró más relevante (intrínsecamente bueno) la necesidad de una restructuración administrativa para el logro de una mayor efectividad. Sírvase tomar en cuenta que esto se hace en detrimento de la legitimidad y de la justicia.

Entonces, cabe preguntarnos ¿cuáles podrían ser las razones que expliquen el atractivo generado por el utilitarismo en algunos casos? Al parecer él puede resultar atractivo porque no prejuzga sobre los deseos y preferencias de los distintos individuos cuya suerte se encuentra en juego. Como ejemplo, en una petición de protección del medio ambiente contará tanto como la del empresario que proponga privilegiar el crecimiento industrial aun a pesar de los costos ambientales que ello involucre126 .

Otro nuevo y decisivo argumento a favor del utilitarismo, es su carácter (prima facie) igualitario. Para muchos autores liberales, como Ronald Dworkin, el igualitarismo representa el dato más interesante de esta postura. Este invocado igualitarismo aparece en el hecho de que el utilitarismo, en su pretensión de maximizar la búsqueda de placer o bienestar general, tiende a contar como iguales las distintas preferencias en juego, frente a un particular conflicto de intereses127 . Un ejemplo de esta circunstancia sería pretender colocar en condiciones igualitarias, dos temas de diferente relevancia e impacto, al cambiar una partida presupuestaria destinada para instalar un elevador en el Edificio de la Unidad Regional de San Miguelito para en cambio contratar una capacitación

126 Ibid., p. 24. 127 Ibid., p. 25.

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en inglés como segundo idioma para fiscales. El edificio está sin elevador.

Asimismo, podría agregarse que al utilitarismo recurrir habitualmente a cálculos de costos y beneficios (¿cuántos se benefician con tal medida?, ¿cuántos resultan perjudicados?), éste lleva adelante una operación que todos tenemos a llevar de manera cotidiana en nuestras propias vidas, cuando aceptamos ciertos sacrificios presentes en pos de mayores beneficios futuros. A todos nos parece racional y lógico esta aceptación de costos presentes en pos de ventajas futuras. Y éste es, en definitiva, el tipo de cálculos que propiamente distinguen al utilitarismo128 .

Hasta ahora para muchos, la serie de argumentos a favor del utilitarismo llevarían a considerar como una postura más bien impecable. No obstante, cada una de las consideraciones presentadas a su favor parecen tener una cara poco atractiva, lo que terminará mostrando al utilitarismo como una posición menos atractiva.

Comencemos este análisis del utilitarismo a partir de la consideración, según la cual el utilitarismo reproduce en una escala social, la tendencia a aceptar ciertos sacrificios presentes, con el objeto de obtener mayores beneficios en el futuro. Rawls, por ejemplo, hace referencia a tal tipo de estrategia de cálculo para mostrar uno de los costados más objetables del utilitarismo. La idea de Rawls, en efecto, es que cierto tipo de cálculos que podríamos considerar aceptables a nivel personal deberíamos rechazarlos cuando son trasladados sobre la sociedad en general. A nivel personal puede resultar razonable aceptar determinados sacrificios por beneficios próximos129 .

Por el contrario, a nivel social (y en el caso que nos ocupa, a nivel institucional del Ministerio Público) tendríamos razones

128 Ibid. 129 Ibid., pp. 25-26.

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para considerar inaceptables, por ejemplo, sacrificar a personal idóneo altamente capacitado y con años de experiencia en busca de un Nuevo Modelo de Elevada Eficiencia. Aún más, se puede rechazar válidamente, la pretensión de imponer sacrificios graves sobre un determinado sector de la sociedad o de una institución con el único objeto de mejorar el nivel de vida del resto o en este caso la eficiencia per sé, sobre todo si no fue sometido previamente al capital humano a un escrutinio o auditoría que demostrara su rendimiento.

En esta afirmación formulada por Rawls, anida una de las críticas más interesantes que ha recibido el utilitarismo: el utilitarismo tiende a ver la sociedad como un cuerpo, en donde resulta posible sacrificar a unas partes en virtud de las restantes. Y dicha operación puede ser tildada como ilegítima porque desconoce (lo que Rawls denomina) la independencia y separabilidad entre las personas: el hecho de que cada individuo debe ser respetado como un ser autónomo, distinto de, y tan digno como los demás. Este ejercicio “globalizante” (Nuevo Modelo) propio del utilitarismo, nos habla de una operación que, al menos requiere de una especial y muy sólida justificación adicional130 .

Frente al utilitarismo, Rawls objeta también el presupuesto según el cual la búsqueda de placer o bienestar es el aspecto de la condición humana que requiere atención normativa. Esto lo dice porque según el utilitarismo hay que dotar a todos de los mismos bienes para evitar que unos obtengan menor satisfacción final que otros. Sin embargo, señala Rawls, ello implicaría considerar a los individuos como meros “portadores pasivos de deseos”. Pero lo cierto es que las personas son responsables de los gustos que tienen, ellas forman y cultivan, en parte, sus preferencias. Por ello, resultaría injusto emplear los escasos recursos de la sociedad del modo aconsejado por el utilitarismo. Ésta es también la razón por la que Rawls va a defender una métrica objetiva (los bienes primarios, entre ellos

130 Ibid., p. 26.

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el más importante “la justicia”) y no subjetiva, a la hora de determinar cómo distribuir los recursos de la sociedad de un modo justo, igualitario131 .

En este mismo orden de ideas, el premio Nóbel de Economía, Amartya Sen132 , también alude a la implausibilidad de tratar con estados mentales subjetivos, el cálculo de la justicia. Lo que pretende enfatizar Sen es que las instituciones creadas a partir de la perspectiva utilitarista y bajo la dinámica antes descrita, no pueden ser instituciones sociales justas. Pues, en la economía de bienestar (maximización del placer), lo tradicional consiste en sostener que la justicia es el resultado de elegir aquella institución o política que maximice el bienestar social (o institucional que el caso del Ministerio Público), es decir que es más justo aquel Estado social que mayor utilidad produzca. Esta es una manera reduccionista de concebir la justicia, pues subsume la idea de justicia en la idea de maximización y esto es una postura muy limitada 133 .

Asimismo, para Dworkin134, una concepción institucional más plausible que la utilitarista sería aquella que evalúa los distintos arreglos a partir de sus rasgos procedimentales imparciales en los que todas las partes tengan voz y voto: la pregunta que

131 Ibid., pp. 26-27. 132 Amartya Sen, filósofo y economista de origen indio fue laureado en 1998 con el Premio Nobel de Economía por su trabajo sobre la Teoría del Desarrollo Humano. SEN, Amartya, Desarrollo y Libertad, Planeta, Barcelona, España, 2000. 133 SEN, Amartya, Bienestar, justicia y mercado, Paidós, Barcelona, España, 1998, p.17. 134 DWORKIN, Ronald, La Comunidad Liberal, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Traducción de Claudia Montilla, Bogotá, 2004. Ronald Dworkin es considerado el primer pensador público en los Estados Unidos de América e Inglaterra. Es heredero de la cátedra de Filosofía del Derecho de H.L. A. Hart en la Universidad de Oxford y catedrático de la Universidad de Nueva York. En su extensa obra, Dworkin se levanta contra el positivismo y el realismo jurídicos y ofrece en cambio un paradigma hermenéutico para criticar lo que hasta hoy ha sido el derecho, replanteando su papel en la construcción de sociedades igualitarias y democráticas.

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debemos formularnos es si el sistema en cuestión distribuye el poder político de modo igual, en lugar de una pregunta acerca de los resultados que promete producir (la pretendida Elevada Eficiencia de un Nuevo Modelo en la que Gómez fundamentaba sus resoluciones).

En el caso del Ministerio Público, de la mano de Dworkin, podemos decir cómo la aplicación de una postura meramente utilitarista que podría parecer atractiva porque no prejuzga ni sobre el contenido de determinadas preferencias ni sobre sus particulares titulares, resulta a la postre perfectamente compatible con la producción de ciertas violaciones de derechos (destituciones violatorias de la ley), en nombre del bienestar general representado en un Nuevo Modelo de Elevada Eficiencia.

El contractualismo Rawlsiano, con su teoría de la justicia, ocupa un lugar muy importante dentro de la tradición filosófica y política liberal, por lo que en la discusión como la que exponemos en este ensayo acerca de la plausibilidad del “Nuevo Modelo de Elevada Eficiencia” que sirvió de fundamento y norte a la gestión de Gómez, Rawls la considerará válida sólo en la medida que sea capaz de demostrar que es o sería aprobada por todos los sujetos potencialmente afectados por ella.

En líneas generales, puedo decir que la importancia de Rawls en esta discusión es que por medio del contractualismo ayuda a responder a dos preguntas básicas de toda teoría moral: a) ¿qué nos demanda la moral?; y b) ¿por qué debemos obedecer ciertas reglas? A la primera pregunta, el contractualismo responde: la moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos comprometido a cumplir. Y, frente a la segunda pregunta, el contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello135 .

135 GARGARELLA, Roberto, Op. Cit., p. 31.

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En líneas precedentes hemos descrito el contrato hipotético de la posición original rawlsiana (ver supra Capítulo 2, 2.1.1. Derechos Humanos), por lo que aquí nos limitaremos a aplicarlo a la situación pertinente, en cuanto a determinar la legitimidad y justicia (pero no nos ocuparemos del tema de la legalidad, pues ya sabemos que fueron declaradas ilegales por la Corte Suprema de Justicia en los casos particulares antes mencionados) la política de destitución de Gómez basada en un “Nuevo Modelo de Elevada Eficiencia”. En este sentido, Rawls considera que el contrato social tiene como objetivo último el establecimiento de ciertos principios básicos de justicia. Para Rawls: “El objetivo primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social” .

Según Rawls, para situaciones como la gestión del capital humano en la administración de Gómez, no existe un criterio independiente que nos pueda decir qué es lo que es justo hacer, aunque sí existen procedimientos que nos pueden ayudar a llegar a resultados equitativos. Esto constituye, para Rawls, una situación de justicia procedimental pura. En lo que respecta a la elección de los principios de justicia, las condiciones procedimentales imparciales conducen, de acuerdo con Rawls, a lo que él llama un sistema de “justicia como equidad”. En dicho sistema, se considera que los principios de justicia imparciales son los que resultarían de una elección realizada por personas libres, racionales y auto interesadas (no envidiosas), situadas en una posición de igualdad: “la posición original”. En este marco, bastaría analizar si la política instaurada por Gómez sobre la reestructuración administrativa del Ministerio Público, para lograr mayor efectividad, era una política legítima a la luz de la filosofía rawlsiana. Para esto debió darse en el marco de un consenso entrecruzado donde el espectro

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de visiones omnicomprensivas tuviera posibilidad de participación irrestricta y no coaccionada. En este sentido, sabemos que el mencionado modelo de elevada eficiencia nunca fue presentado a debate ni por supuesto producido por un consenso dentro del Ministerio Público, sino fue una visión particular y unilateral impuesta por Gómez en la institución desde su llegada, nadie conoció antes de su llegada en qué consistió, ni de los resultados de su implementación una vez Gómez dejó la Procuraduría General de la Nación.

Asimismo, Rawls enfatiza que no sólo el procedimiento de decisión consensual determina la validez de la política o decisión, sino otros criterios definitorios, como la consideración de normas de prioridad, que en Rawls son la prioridad de la libertad y la prioridad de la justicia sobre la eficacia y el bienestar. A nivel institucional (como para el Ministerio Público) supone los criterios extra sistémicos que las instituciones como regulatorios normativos de su concepción, interpretación y aplicación de los contenidos jurídicos deben procesar o aplicar.

Esto significa que además de provenir necesariamente de un consenso entrecruzado (que no lo hizo) la nueva política de la administración Gómez debió centrarse en priorizar la libertad y la justicia, sobre la eficacia y el bienestar. Por el contrario, vemos que la libertad y la justicia no fueron consideradas en la gestión de Gómez como prioridad, sino más bien, una “restructuración administrativa para lograr mayor efectividad”. No obstante, debemos recordar que el término “Efectividad” y “Eficiencia” son términos de forma y no de contenido, por lo que por ejemplo muy bien podría decirse que los carteles y bandas del crimen organizado, se manejan bajo criterios de “Efectividad” y “Elevada Eficiencia”, pues según la Real Academia de la Lengua Española, ambos términos implican que una institución o persona tiene la “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”136. Mientras que en el caso de las instituciones que forman parte del Sistema de

136 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Op. Cit., Tomo 1, pp. 865 y 866.

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Administración de Justicia, como es el caso del Ministerio Público, lo que se espera es que practiquen y protejan la libertad y la justicia.

El segundo criterio definitorio de Rawls se refiere al principio de resistencia ciudadana, que en el caso de la administración de Gómez vino dada por las demandas contenciosoadministrativas de los funcionarios destituidos en defensa de la legalidad violentada.

Mientras que el tercer criterio exige la presencia de la dinámica dialógica, sin ser posible tomar decisiones arbitrarias a espaldas de los acuerdos mínimos alcanzados con anterioridad. Frente a este criterio, vemos que al no ser decisión producto del consenso, se fracturó en gran medida la institucionalidad del Ministerio Público y con ello el logro de sus fines constitucionales dentro del Sistema de Administración de Justicia.

El último criterio se refiere al auditaje y control público, que tiene en la Corte Suprema de Justicia su principal expresión estructural, en la medida que es la encargada de la protección constitucional y de salvaguardar la concepción pública de la justicia que alienta a las instituciones. En este caso vemos que la mayoría, sino todas las resoluciones de destitución ordenadas por Gómez, fueron declaradas nulas por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia al ser violatorias de la ley, reafirmando que dichas decisiones escaparon al consenso entrecruzado fundamentado en aspectos de igualdad y de justicia que deben servir de norte a los programas, políticas y decisiones de las instituciones públicas en el marco de un Estado de Derecho.

Con el panorama antes descrito, he mostrado el tema del debilitamiento institucional producido por decisiones que desampararon o vulneraron los derechos de los propios funcionarios de instrucción llamados a ser un elemento clave en la persecución de los delitos, con lo cual se dio un duro

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