Novembre 2016
Ressources Humaines
AGEFI Luxembourg 45
La clause de non-concurrence en droit luxembourgeois En matière de concurrence, y a-t-il une distinction à opérer selon que le contrat de travail a pris fin ou non ?
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a distinction à opérer est la suivante : bien qu’un contrat de travail ne contienne pas toujours expressément de clause de non-concurrence, il est de principe que les contrats doivent être exécutés de bonne foi aux termes de l’article 1134 du code civil. Il en découle qu’une partie devra s’abstenir durant l’exécution du contrat de tout acte qui porte délibérément préjudice à son cocontractant, cette interdiction découlant du devoir de loyauté que chaque partie doit respecter. Il est partant interdit au salarié de poser des actes de concurrence à l’employeur en cours d’exécution de son contrat. Il est par exemple défendu de débaucher la clientèle de son employeur en usant de moyens déloyaux en vue d’une activité future ou en vue d’intégrer une société concurrente. Cela consiste notamment pour un employé à informer la clientèle d’une société A, pour laquelle il travaille encore, qu’il va travailler prochainement pour une société B tout en les incitant à le
suivre. Une jurisprudence récente a notamment eu à traiter du cas d’une salariée qui, tirant prétexte de ce qu’elle était la seule à parler portugais et à traiter avec la clientèle d’origine portugaise de la société, leur faisait signer un document de transfert de clientèle en plus de les informer de son départ (C.S.J., 20/04/2015, 40806). L’employeur a obtenu des dommages-intérêts.
effectif de l’activité concurrente compilé à un détournement de clientèle. En pareille hypothèse, le salarié engage sa responsabilité pour les pertes et dommages subis par l’employeur dès lors qu’il a commis un acte volontaire. Notons que tout est ici question de bonne foi à apprécier dans le chef du salarié.
Le salarié peut-il préparer une entreprise concurrente durant l’exécution de son contrat de travail ?
Le salarié dispose d’une liberté absolue de travailler pour une entreprise concurrente même en présence d’une clause de non-concurrence.
Il existe toujours pour le salarié une possibilité de préparer une activité future. En effet, l’obligation de loyauté et de fidélité n’interdit pas au salarié, alors qu’il est encore dans les liens contractuels, de préparer une activité future que l’employeur peut considérer comme concurrente, à condition cependant qu’il ne commence cette activité qu’après la rupture de son contrat de travail (C.S.J., 02/02/2012, 35965). Tout est ici appréciation au cas par cas pour le juge qui doit opérer une distinction entre simples actes préparatoires, qui ne sont que la projection de l’activité future, et actes constitutifs de concurrence déloyale tel que par exemple le démarrage
La même possibilité de préparer une activité future existe a fortiori pendant la période de préavis. Qu’en est-il lorsque le contrat de travail a pris fin?
Aux termes de l’article L. 125-8 du code du travail, la clause de non-concurrence inscrite dans un contrat de travail est celle par laquelle le salarié s’interdit pour le temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires afin de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant une entreprise concurrente. De cette définition légale, il en résulte que l’article L.125-8 du code du travail ne vise que le cas d’une activité en tant qu’entrepreneur individuel. Cet article vise uniquement l’hypothèse de celui qui s’interdit d’exploiter une entreprise personnelle concurrente à la fin de ses relations de travail. Il fait en déduire que la clause de non-concurrence est inopérante pour le cas où l’ancien salarié détiendrait des parts sociales dans une société concurrente. La personne du salarié et celle de la société dont il serait actionnaire majoritaire sont à considérer comme des entités juridiques distinctes, et si concurrence il y devait y avoir, cette concurrence émanerait tout au plus de la société,
de sorte qu’une demande en dommages et intérêts dirigée contre le salarié et basée sur une clause de non-concurrence serait non fondée. Tous les salariés peuvent-ils se voir imposer une clause de non-concurrence ? Aux termes de l’article L.125-8 (3) du code du travail, la clause de non-concurrence est réputée non-écrite lorsque le salaire ou le traitement annuel qui est versé au salarié au moment du départ de son entreprise ne dépasse pas un niveau déterminé par règlement grand-ducal (6.817,07.-euros à l’indice 100, règlement grandducal du 11 juillet 1989, article 6). La clause de non-concurrence doit être écrite, elle doit se rapporter à un secteur professionnel clairement identifié et doit être limitée dans le temps. La durée de l’obligation de non-concurrence ne peut en effet dépasser une période de 12 mois qui commence à courir le jour de la fin des relations de travail. La clause de non-concurrence doit également être limitée géographiquement en fonction du secteur concerné. Il faut enfin préciser que seul le salarié peut invoquer la nullité de la clause de non-concurrence en justice. Selon la jurisprudence, il n’était pas dans l’intention du législateur, soucieux de protéger le salarié, de placer, en ce qui concerne le cadre légal dans lequel il a inscrit la clause de non-concurrence, le salarié et l’employeur sur un pied d’égalité. L’employeur n’a en effet pas le droit de demander la nullité par exemple a motif du dépassement de délai de l’obligation de non-concurrence, motif inspiré par un souci de protection du seul salarié (C.S.J., 7/01/2016, 41659). Maître David GIABBANI Etude GIABBANI
Recrutement, éthique et conflit d’intérêt Par Rémi FOUILLOY, Managing Director de Morgan Philips Luxembourg
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ans un contexte croissant de recherche de compétences pointues et de concurrence exacerbée, la tentation est grande parmi les employeurs de croire que les réseaux sociaux professionnels tels que LinkedIn, Viadeo ou Xing sont (en complément des sites d’emplois classiques) l’arme ultime pour dénicher la perle rare, sans toujours se poser les bonnes questions. Est-il légitime (et pertinent ?) de contacter directement les collaborateurs de ses concurrents ? Le recrutement d’une personne clé dans l’organisation peut-il se limiter à l’identification de profils s’affichant sur un réseau social et des sites d’emploi? Suis-je ainsi certain d’avoir tout mis en œuvre pour baser mon choix sur une sélection exhaustive des meilleurs profils pouvant correspondre à mon besoin, tant en terme de compétences que d’adéquation à la culture de mon entreprise ? Il est indéniable que les réseaux sociaux professionnels ont changé la donne en matière de com-
munication «marque employeur» et qu’ils représentent un outil complémentaire à disposition des recruteurs (internes et externes) pour promouvoir des besoins et identifier de potentiels talents. Leur bon usage requiert toutefois une formation approfondie et beaucoup de temps pour pouvoir en tirer le meilleur. Si la communication d’offres d’emplois par leur biais ne pose aucun problème d’éthique, il en est autrement de la prise de contact directe de collaborateurs travaillant chez des concurrents. La démarche est en effet critiquable et les effets collatéraux non négligeables : risque de riposte similaire de la part de la société cible, image dégradée auprès des employés approchés, absence de confidentialité dans la démarche, incertitude sur la réalité des informations publiées… Sans oublier que le taux de transformation du retour des personnes approchées sur LinkedIn pour une opportunité professionnelle a tendance à chuter du fait de «l’industrialisation» de cette démarche. Faire appel à un professionnel du métier structuré pour identifier, contacter en toute discrétion et convaincre les meilleurs profils qui correspondent à un besoin reste la solution la plus efficace pour mener à bien un recrutement avec succès et limiter les risques d’échec (recrutement par défaut du
fait d’un manque de postulants et donc de choix, départ anticipé d’une nouvelle recrue qui n’est pas adaptée à la culture d’entreprise).
cipale n’est justement pas le recrutement (et qui ont parfois une activité de certification des comptes).
L’évaluation en amont de la pleine capacité du cabinet à identifier et attirer le plus large panel de talents dans la cible et à pouvoir les considérer pour mener à bien une sélection la plus qualitative possible est essentielle. La présence effective du cabinet sur le territoire luxembourgeois est un premier gage de connaissance réelle du marché local. Il faut toutefois s’assurer de sa capacité à chercher hors des frontières si la compétence requise peut s’y trouver. Son réseau international et sa stratégie de sourcing doivent être ainsi évalués en amont.
Leur sélection de candidats potentiels pour des clients se limite alors principalement à des réponses à annonces (et donc à des candidats exclusivement en recherche active) et à des personnes provenant de leur réseau, afin d’éviter tout conflit d’intérêt avec les autres activités principales de la structure.
Un cabinet de conseil en recrutement quel que soit son niveau d’intervention (middle ou top management) doit également être très transparent sur les éventuels conflits d’intérêts auxquels il s’expose dans le cadre d’une recherche car, bien évidemment, les acteurs sérieux du secteur s’interdisent de «chasser» des collaborateurs travaillant chez leurs clients, selon des règles parfaitement définies contractuellement. Cette règle d’éthique évidente constitue un obstacle important dans le cadre de missions gérées par certains cabinets de conseil financiers, dont l’activité prin-
S’adresser à un professionnel du conseil en recrutement basé au Luxembourg et dont les équipes sont entièrement dédiées à l’accompagnement de clients externes et formées à l’identification et à la sélection de talents est souvent la solution la plus pertinente pour trouver le meilleur talent. La création récente de la FR2S, Federation Recruitement Search & Selection, dont Morgan Philips est l’un des membres fondateurs, démontre la volonté de nombreux acteurs du secteur du conseil en recrutement établis au Luxembourg de promouvoir les meilleures pratiques et de participer ainsi au développement économique du pays, car il est indéniable que la qualité des personnes qui composent une entreprise est l’un des facteurs clés de sa réussite.
House of Training : premier bilan très positif
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fficiellement en place depuis le 19 octobre 2015, la House of Training vient de fêter son premier anniversaire et tire un bilan très positif de sa première année de fonctionnement. L’occasion de passer en revue l’année écoulée et de présenter les nouveautés prévues pour 2017.
Pour cette première année de fonctionnement, la House of Training aura globalement dispensé 39.000 jours-hommes* de formation, ou, autrement dit, elle aura formé 163 personnes chaque jour ouvrable de l’année. Autant dire que l’offre de la maison de formation du patronat, issue en 2015 de la fusion des instituts de formation professionnelle continue de la Chambre de Commerce et de l’ABBL, a très bien été accueillie par le marché. L’offre de la House of Training s’adresse à trois publics différents. Elle vise prioritairement les entreprises de l’économie luxembourgeoise, soucieuses de renforcer leur compétitivité et d’assurer leur pérennité via la formation ciblée et pertinente de leurs collaborateurs. Dans ce contexte, pour assurer que l’offre corresponde réellement aux besoins du terrain, la House of Training a noué et
renforcé au cours de l’année 2016 des partenariats et collaborations avec un nombre impressionnant d’associations ou de fédérations professionnelles, solidement ancrées dans le paysage de l’économie luxembourgeoise. D’autre part, les formations proposées s’adressent également aux particuliers souhaitant s’initier à certaines matières, parfaire leurs connaissances dans des domaines donnés ou encore se lancer dans la création de leur entreprise. Et finalement, la House of Training épaule également l’Etat luxembourgeois, notamment dans la lutte contre le chômage ou encore au niveau de l’aide au développement national et international. Via ces dernières activités, la House of Training est présente ou entretient des échanges avec plus de 40 pays à travers le monde. 2016 a été une année très riche en activités : après la standardisation des procédures et le peaufinage de l’organisation interne, au cours de cette première année d’existence, les efforts se sont surtout concentrés sur l’harmonisation et le développement de l’offre de formation, le cœur de l’activité de la House of Training. Le résultat a été présenté à la presse ce 19 octobre : un nouveau catalogue qui reprend, en un seul volume, des centaines de modules de for-
mation, répartis sur 18 domaines d’activités différents**. Il comprend, par rapport à l’offre de l’année passée, 132 nouvelles formations, dont notamment le domaine FinTech avec 13 formations ciblées en matière de Digital Banking. Par ailleurs, l’offre dans le domaine des technologies d’information et de communication a été fortement développée avec 29 nouvelles formations destinées à aider les entreprises dans la mise en place, la gestion et la sécurité de leurs systèmes d’information. Dans ce domaine, la House of Training a d’ailleurs participé à l’organisation de deux grandes conférences en 2016, rassemblant au total plus de 350 participants. D’autres domaines de formation tels que «Construction», «Banques et Finance» ou «Capital humain», ont également été enrichis d’une multitude de nouvelles formations. Le domaine «Entrepreneuriat et Gestion d’entreprise» a été restructuré et élargi, notamment afin de répondre aux besoins en formation des créateurs et des gestionnaires d’entreprises. Pour dispenser ses cours, la House of Training s’appuie sur un portefeuille de quelque 500 formateurs, tous experts et praticiens dans la matière qu’ils enseignent. La plupart des formations sont organisées en cours du jour, la House of Training propose cependant éga-
lement des cours du soir. A la demande des entreprises, pratiquement toutes les formations peuvent également être adaptées et organisées au sein de leurs établissements. Une offre qui est de plus en plus sollicitée comme le démontrent les chiffres 2016 : 39% des jours-hommes dispensés sont liés à des formations intra-entreprise. Au niveau des langues, si la majorité des cours est proposée en langue française, l’offre en anglais ne cesse de se développer et un certain nombre de modules est également offert en allemand, voire en luxembourgeois. L’offre de formation de la House of Training est actualisée au quotidien sur son site internet qui, lui-aussi, a subi une refonte pour s’adapter au visuel du nouveau catalogue 2017. Pour plus d'informations sur les programmes de formations offerts par la House of Training, ainsi que pour consulter les nouveaux catalogues de formation professionnelle continue, rendez-vous sur www.houseoftraining.lu * Un jour-homme de formation correspond à 8 heures de cours dispensés à une personne. Cette valeur est plus parlante que le nombre d’inscriptions, dans la mesure où une inscription peut correspondre à 4 heures de cours, tout comme elle peut s’appliquer à un cycle de 240 heures de cours. ** Les domaines de formation : Entrepreneuriat & Gestion d’entreprise, Capital humain, Comptabilité, Droit, Fiscalité, Informatique, Marketing & Sales, Sécurité & Santé au Travail, Assurances, Banques et Finance, Digital Banking & FinTech Innovation, Fonds d’investissement, Commerce, Construction, Horeca, Immobilier, Industrie, Transport & Logistique