Focus Droit 2018 by Smart Media Agency AG

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

JUIN 2018

DROIT 2018

Interview

GUY VERMEIL Managing partner Lenz & Staehelin Genève «Le métier d’avocat a aussi un rôle social»

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U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

EDITORIAL URS HAEGI FOCUS DROIT 2018. TEAM LEADER ROMANDIE: Cyrille Daverdisse COUNTRY MANAGER: Pascal Buck TEXTE: Miguel Oural, Thomas Pfefferlé, Rayan Houdrouge, Anne Wick IMAGE DE COUVERTURE: Lenz & Staehelin LAYOUT: Anja Cavelti CANAL DE DISTRIBUTION: Le Temps, Juin 2018 IMPRESSION: Ringier Print Adligenswil AG

«La loi pose de nombreuses autres règles de comportement auxquelles l’avocat doit se tenir dans toutes ses activités.» Chère lectrice, cher lecteur, Madame, Monsieur,

SMART MEDIA AGENCY SA

citoyens et sujets de droit. Les conseils communaux, les conseils d’Etat cantonaux et le Conseil fédéral, soutenus par leur administration, mettent en œuvre ces dispositions. Si nous ne sommes pas d’accord avec l’application de ces réglementations, les divergences de vues doivent alors être tranchées devant les tribunaux. Ainsi, par leur pouvoir décisionnel, les tribunaux jouent un rôle décisif pour le fonctionnement de l’Etat de droit, pour sa crédibilité auprès de nous tous et la paix juridique de l’Etat. L’avocature et le secret professionnel acquièrent par là un rôle essentiel lors de l’élimination des divergences devant les tribunaux.

n introduction à cette publication, dans laquelle vous allez découvrir de nombreux aspects des diverses activités des avocats, je me réjouis de vous exposer, en ma qualité de président de la Fédération suisse des avocats, certains des éléments fondamentaux de notre profession. La Fédération suisse des avocats est d’une part le représentant des avocats indépendants en Suisse et, d’autre part, expert auprès de l’administration, des tribunaux et des Parlements. Nous participons à la création et aux révisions des lois importantes, de leurs prémices à leur adoption finale, ce afin qu’elles soient rédigées dans votre intérêt. Des prescriptions mal rédigées ne servent à personne et compliquent inutilement la vie. Dans cette activité, la Fédération suisse des avocats s’abstient de toute prise de position politique, elle demeure neutre et nos membres appartiennent aux différents partis et groupes politiques de gauche à droite. Dès lors, c’est à dessein que nous ne voulons pas nous exprimer politiquement.

Le secret professionnel de l’avocat est essentiel pour l’Etat de droit et notre démocratie.

La loi fédérale sur la libre circulation des avocats, ladite loi sur les avocats (LLCA), contient de nombreux éléments sur notre activité professionnelle. La LLCA exige que l’avocat dispose d’une formation spécifique approfondie d’une université suisse ou d’une institution équivalente à l’étranger. Avant l’examen du brevet, un stage d’avocat doit être effectué dans une étude d’avocat et/ou auprès d’un tribunal. L’avocat doit être indépendant et ne doit pas avoir encouru de peine pénale pour avoir commis un délit ou crime. La loi pose de nombreuses autres règles de comportement auxquelles l’avocat doit se tenir dans toutes ses activités. Il s’agit là d’une part des règles qui garantissent que les procédures judiciaires se déroulent de manière professionnelle, conformément à l’ordre juridique et au principe de célérité et que, d’autre part, les clients aient l’assurance d’une représentation professionnelle correspondant aux règles de bienséance en vigueur pour nous, avocats.

information issue d’une discussion avec un avocat ou en lien avec son activité demeure confidentielle. Aucune information ne doit être transmise à d’autres personnes, ni à l’Etat, ni à des organisations étatiques. Le secret de l’avocat doit protéger les clients, les motiver à communiquer ouvertement les informations à leur avocat et finalement assurer un travail correct et professionnel de leur représentant légal. Dès lors, il s’agit d’un secret en faveur du client uniquement. Le secret professionnel ne protège jamais l’avocat.

Le secret professionnel constitue un élément tout à fait essentiel de notre activité d’avocat. Ce secret professionnel bénéficie de la protection du code pénal, sa violation est punissable. Le secret professionnel prévoit que toute

Une deuxième fonction fondamentale du secret professionnel est le maintien de l’Etat de droit. L’Etat prépare des lois et ordonnances par ses parlements, à savoir des réglementations qui influencent les comportements des

- URS HAEGI, PRÉSIDENT FÉDÉRATION SUISSE DES AVOCATS

Gerbergasse 5, 8001 Zürich, Schweiz Tel +44 258 86 00 pascal.buck@smartmediaagency.ch

Pour la crédibilité de nos institutions, il est dès lors primordial que les informations que l’avocat reçoit des parties demeurent confidentielles, que les parties opposées et l’Etat n’en sachent rien. En Suisse, on doit et on peut s’appuyer sur ce secret. Finalement, le secret professionnel de l’avocat est essentiel pour l’Etat de droit et notre démocratie. Pour conclure, laissez-moi encore énoncer une évolution qui nous concernera tous fortement ces prochaines années: l’évolution numérique (la digitalisation). Celle-ci aura un grand impact sur notre travail de tous les jours avec les tribunaux et entre confrères. Une des modifications visibles sera l’introduction de la communication électronique judiciaire. A l’avenir, il n’y aura plus de transmission de montagnes d’actes juridiques aux tribunaux et autorités. Ce qui coûte cher en temps et en copies papier. Ces documents seront désormais transmis et conservés électroniquement de manière uniforme. La FSA/SAV, le Ministère public de la Confédération et la Conférence des directeurs cantonaux de justice et police travaillent à plein régime à la mise en fonction d’une solution informatisée uniforme dans toute la Suisse. L’introduction de ce projet facilitera le travail de tous les intervenants avec les tribunaux. La Fédération suisse des avocats publie un film explicatif sur les objectifs du projet Justitia 4.0 sur son site en ligne (www.sav-fsa.ch). Je vous souhaite une bonne lecture de cette édition aux nombreux articles sur ce sujet, beaucoup de plaisir!

Bonne lecture! Cyrille Daverdisse Team Leader Romandie

TEXTE URS HAEGI

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GROSS & ASSOCIÉS, AVOCATS BRANDREPORT

Nouvelle loi sur l’aménagement du territoire: les enjeux en matière de planification patrimoniale et fiscale La planification patrimoniale et fiscale en matière immobilière soulève des questions juridiques complexes qui doivent être abordées de manière approfondie pour juger de l’opportunité, des coûts et des risques d’un projet immobilier. Dans le cadre de cette interview, les avocats Daniel Guignard, spécialiste FSA en droit de la construction et de l’immobilier, et Laurence Cornu, spécialiste en matière fiscale, de l’Etude Gross & Associés, vous exposent les principaux problèmes auxquels le propriétaire foncier peut être confronté. TEXTE GROSS & ASSOCIÉS

Le droit de l’immobilier connaît d’importantes mutations. Les effets se font-ils déjà sentir? Depuis trois ans, le droit de l’immobilier connaît de profonds bouleversements. Tous les acteurs du marché immobilier sont concernés, qu’ils soient propriétaires, locataires, investisseurs, constructeurs ou détenteurs de la puissance publique (Confédération, cantons et communes). La révision de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire (LAT) astreint les autorités cantonales et communales à revoir et repenser leurs planifications afin notamment de limiter l’extension de la zone à bâtir en dehors des centres urbanisés. Ce processus est loin d’être achevé, même si le Canton de Vaud a déjà adapté son plan directeur et vient de réviser sa loi sur l’aménagement du territoire et les constructions (LATC). Même si certaines mesures ne sont pas encore en vigueur, les effets s’en font déjà sentir, comme les restrictions immédiates des possibilités de bâtir par l’instauration de plusieurs dizaines de zones réservées ici et là. Les propriétaires qui n’ont pas anticipé cette évolution se retrouvent ainsi entravés dans leur droit de propriété, voire confrontés à des difficultés financières si leur terrain à bâtir perd de sa valeur alors qu’il sert de garantie pour un emprunt hypothécaire. Que peuvent faire les propriétaires en pareils cas? Si les restrictions de bâtir qui leur sont imposées s’avèrent injustifiées, ils peuvent les contester en justice. Les propriétaires concernés veilleront également à interrompre à temps la prescription de leurs droits éventuels à des dommages-intérêts contre la ou les collectivité(s) publique(s) à l’origine des atteintes à leur droit de propriété. Cela dit, les conditions posées par la jurisprudence pour un dédommagement sont relativement strictes et il est peu probable qu’elles s’assouplissent à l’avenir, compte tenu notamment du nombre de propriétaires affectés par ces restrictions de bâtir. Que nous réserve notamment la nouvelle législation vaudoise pour garantir la disponibilité des terrains à bâtir? Si les propriétaires de terrains à bâtir ne construisent pas dans les 7 à 12 ans, les communes pourront, à certaines conditions, les déclasser ou imposer une taxe annuelle d’incitation pouvant représenter jusqu’à 5 % de la valeur fiscale du bien-fonds concerné. Comme l’obligation de payer cette taxe passe à l’acquéreur en cas de transfert de propriété, il faudra qu’il vérifie s’il va devoir la supporter un jour ou l’autre. Si tel est le cas, il réduira son risque en construisant à bref délai.

A quelles autres contributions publiques s’expose le propriétaire d’un terrain encore non construit, notamment du fait de l’entrée en vigueur de la nouvelle LAT? Dans le canton de Vaud, il faudra tenir compte de la nouvelle taxe sur la plus-value qui devrait entrer en vigueur prochainement. Les communes vaudoises prélèvent également une taxe sur les équipements communautaires dont le montant peut être significatif. Enfin, en cas de revente, le vendeur devra s’acquitter d’un impôt spécial sur les gains immobiliers, voire d’un impôt sur le revenu s’il est qualifié de professionnel de l’immobilier. Dans ce contexte, il n’est pas aisé, pour un non initié, d’estimer le coût fiscal, et donc la rentabilité d’un projet immobilier. Quelle est la nature et le but de la taxe sur la plus-value instaurée par la LAT? Cette taxe doit servir à indemniser les propriétaires de terrains déclassés. Dans le canton de Vaud, il est prévu que le taux sera de 20% de l’augmentation de la valeur vénale du terrain due au changement d’affectation ou à l’augmentation des possibilités de construction. Par exemple, le propriétaire d’un terrain sis en dehors de la zone à bâtir devra payer à l’Etat 20% de l’augmentation de la valeur si son terrain passe en zone constructible. Il n’y aura pas de taxe si la plus-value est inférieure à CHF 20’000. Cette taxe ne fait-elle pas double emploi avec la taxe sur les équipements communautaires que connaissent les communes vaudoises? Les communes vaudoises perçoivent déjà une taxe sur les équipements communautaires en cas d’adoption de mesures d’aménagement du territoire augmentant la valeur du bien-fonds. Si les deux taxes ont pour objectif d’imposer la plus-value résultant d’une mesure d’aménagement, leur mode de calcul et leur affectation sont différents. La taxe sur la plus-value sert à indemniser les propriétaires dont les terrains ont été déclassés alors que la taxe sur les équipements communautaires – perçue par les communes – sert à financer les installations dont la collectivité a besoin pour ses tâches (écoles, transports publics, installations d’épuration, infrastructures routières, etc.). Chaque commune dispose donc de son propre règlement pour fixer le mode de calcul de cette taxe. Il n’en demeure pas moins que, cumulées, ces deux taxes peuvent représenter une charge fiscale importante pour le contribuable. Il conviendra d’en tenir compte dans la planification.

Que se passe-t-il en cas de revente ultérieure du bien immobilier? La revente du terrain déclenche la perception d’un impôt dont le taux dépend du statut du vendeur. Si le bien-fonds fait partie de sa fortune privée, la plus-value réalisée est imposée au titre de l’impôt spécial sur les gains immobiliers. Pour lutter contre la spéculation, le taux de l’impôt dépend de la durée de possession du vendeur. Plus elle a été longue, moins le taux d’imposition sera élevé. Il sera au maximum de 30% pour une durée de possession inférieure à une année et de 7% si elle a été de 24 ans. Si le vendeur est taxé de professionnel, il ne devra pas s’acquitter d’un impôt spécial sur les gains immobiliers mais d’un impôt sur le revenu qui peut atteindre, dans le canton de Vaud, 50% du bénéfice réalisé, AVS compris. La grande difficulté est que, sans s’en rendre compte, le contribuable peut facilement être taxé de professionnel de l’immobilier. Dans quelles circonstances un propriétaire peutil être qualifié de professionnel de l’immobilier? Dans le langage courant, on assimile le professionnel de l’immobilier à un courtier ou à un promoteur qui gagne sa vie en relation avec l’achat et la vente d’immeubles. La définition fiscale développée par la pratique et le Tribunal fédéral est beaucoup plus vaste. Selon ce dernier, la notion d’activité indépendante, notamment en lien avec l’immobilier, doit être admise dès que le contribuable sort du cadre strict de la simple gestion de sa fortune privée. Peu importe, que le contribuable n’apparaisse pas aux yeux des tiers comme un professionnel. Même une activité ponctuelle peut justifier une qualification commerciale. Le Tribunal fédéral a développé des critères tenant lieu d’indices comme le domaine d’activité du contribuable, la constitution d’une société simple ou la durée de détention. Néanmoins, notre Haute Cour considère que la qualification de professionnel doit être analysée sur la base de l’ensemble des circonstances de sorte qu’il existe une importante insécurité juridique. La jurisprudence est parfois très sévère, notamment pour des contribuables qui ont hérité d’un terrain et l’ont mis en valeur ensemble. Le risque fiscal est considérable car la charge fiscale en relation avec le projet peut passer de 7% à 50%. Compte tenu de la complexité de la problématique et des enjeux, le recours à un conseil fiscal s’avère indispensable pour tout projet immobilier que le contribuable n’entend pas réserver à son propre usage.

Daniel Guignard Associé, Gross & Associés

Laurence Cornu Associée, Gross & Associés

Fondée en 1972, l’étude Gross & Associés se charge essentiellement des intérêts patrimoniaux de ses clients, entreprises, collectivités publiques et personnes privées, qu’il s’agisse d’organiser leurs relations contractuelles, de les assister devant tous les tribunaux ou auprès de l’administration ou encore de les aider à résoudre des conflits. L’étude est composée de spécialistes dont les compétences combinées permettent également de proposer des solutions optimales dans le domaine de la planification patrimoniale, successorale et fiscale. www.gross-law.ch info@gross-law.ch

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CONTENTIEUX

Des class actions à l’américaine bientôt en Suisse? L’action collective se développe depuis une dizaine d’années dans les législations européennes et a d’ailleurs fait l’objet en juin 2013 d’une recommandation de la Commission européenne à ses états membres d’introduire l’action collective dans leur législation. Qu’est-ce qu’une class action? Une class action est une notion de droit anglo-saxon (common law) et peut être définie comme une action judiciaire d’une personne physique ou morale qui agit non seulement en son propre nom, mais aussi pour le compte de toute personne physique ou morale qui a des intérêts identiques et des prétentions de même nature en lien avec le même prétendu fait générateur de responsabilité. Quelle est la situation actuelle en Suisse? Actuellement, le code de procédure civile («CPC») ne prévoit pas la possibilité d’initier une class action telle que la connaît, par exemple, le droit américain. Le CPC consacre uniquement l’action «collective» d’associations ou autres organisations d’importance nationale ou régionale qui sont habilitées en vertu de leurs statuts à défendre les intérêts d’un groupe de personnes déterminées. Ces associations ou autres organisations ne peuvent cependant agir (en leur propre nom) que pour demander à un juge civil d’interdire, faire cesser ou constater une atteinte illicite à la personnalité de ses membres. Une telle action ne peut pas être pécuniaire. Autrement dit, ces associations ou autres organisations ne peuvent demander des dommages et intérêts. À ce jour et à ma meilleure connaissance, aucune action collective n’a été introduite en Suisse. Quelle sont les modifications envisagées en la matière par l’avant-projet du Conseil fédéral du 2 mars 2018 de modification du code de procédure civile actuellement en consultation?

La notion d’organisation habilitée à agir semble avoir été restreinte puisqu’elle ne pourra plus être une organisation d’importance régionale et qu’elle devra démontrer avoir plusieurs années d’expérience dans le domaine du droit concerné ou, alternativement, démontrer qu’elle a été habilitée à agir par la majorité des membres du groupe de personnes dont elle défend les intérêts. Les actions collectives ne seront en revanche plus limitées aux atteintes à la personnalité, mais couvriront l’ensemble des atteintes actuelles ou imminentes aux droits des membres de l’organisation. Les actions collectives pourront ainsi être fondées non seulement sur un acte illicite mais aussi sur la violation d’un contrat. Ces actions collectives pourront en outre être de nature pécuniaire; autrement dit, les organisations pourront faire valoir des dommages et intérêts. A noter qu’une telle action collective ne dispensera pas l’organisation demanderesse de démontrer l’existence de prétentions individuelles (il n’y aura pas de création de nouveau droit matériel). A noter également qu’au moment du dépôt de l’action collective au plus tard, l’organisation demanderesse devra informer non seulement les membres du groupe de personnes dont elle défend les intérêts (à l’exception évidemment de la majorité de ceuxci qui l’auront déjà habilitée à agir), mais aussi le public, de la demande et de son contenu, afin que toute personne concernée puisse se joindre à l’action collective.

Les organisations habilitées à introduire des actions collectives pourront également négocier des transactions dites de groupe avec les auteurs d’une atteinte collective. Ces transactions seront ensuite approuvées par un tribunal et ainsi rendues contraignantes pour toutes les personnes concernées par cette atteinte collective. Avant d’approuver la transaction, le tribunal aura pour tâche de s’assurer que l’indemnité transactionnelle est proportionnée à l’atteinte, à sa nature et à sa gravité. Le tribunal examinera également le mécanisme transactionnel offert aux personnes concernées aux fins de s’assurer que le versement des indemnités (individuelles) soit concrètement garanti. Les droits individuels resteront protégés à travers la possibilité pour toute personne concernée de refuser (individuellement, donc) la transaction, qui ne lui sera donc pas opposable. Dans quel contexte s’inscrivent les propositions du Conseil fédéral en matière d’action collective et sont-elles désirables? L’objectif annoncé est de permettre l’exercice collectif des droits découlant de dommages dispersés d’un montant modeste, pour lesquelles les personnes concernées renoncent à agir en raison des coûts d’une procédure judiciaire qui dépassent le dommage individuel. Saluée par les milieux de protection des consommateurs, l’action collective est, sans surprise ou presque, combattue par les milieux économiques qui perçoivent les risques d’abus.

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Miguel Oural Avocat, LL.M. Associé chez Lenz & Staehelin

A juste titre à mon avis, l’action collective est décriée, également aux États-Unis, aux motifs que la publicité y associée et les coûts astronomiques (d’avocats, notamment) encourus par le défendeur une fois que la procédure est en marche sont souvent un moyen de pression sur celui-ci pour qu’il transige, sans égard à la réalité de sa responsabilité. L’action collective proposée par le Conseil fédéral est accompagnée de garde-fous et pourrait probablement équilibrer – là où il le faut – les rapports de force entre les consommateurs et les entreprises. L’action collective est néanmoins, me semble-t-il, un peu étrangère à la culture juridique suisse et surtout mal adaptée à la réalité judiciaire suisse; la preuve en est: elle existe depuis 2011 et, à ma connaissance, n’a jamais été utilisée. TEXTE MIGUEL OURAL

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MEYERLUSTENBERGER LACHENAL AG (MLL) BRANDREPORT

Il ne faut pas être spectateur de l’innovation, il faut en être un acteur Le plus important cabinet juridique suisse, Meyelustenberger Lachenal AG (MLL), met des documents juridiques automatisés à disposition du public. Dans une interview pour «Focus Droit 2018», le Dr. Alexander Vogel, directeur du service Corporate et finances chez MLL, explique ce changement radical, ainsi que les autres étapes prévues pour la transformation numérique. Alexander Vogel, MLL a lancé en décembre 2017 la vente de documents juridiques automatisés sur le portail PartnerVine. Pourquoi? Tout est parti d’une réflexion interne sur le développement à moyen terme de notre branche de services juridiques: en effet, même elle est concernée par le virage technologique. Pour nous, c’était le moment idéal pour profiter du potentiel innovateur de MLL et de participer activement à la transition de la branche vers le numérique. En effet, bien que les avocats ne risquent pas d’être remplacés par des robots de sitôt, l’intelligence artificielle (AI) et la LegalTech (technologie pour le secteur juridique) permettent d’automatiser les processus et révolutionnent les services traditionnels, ce qui pousse les cabinets juridiques à se montrer toujours plus efficaces et plus innovants. Comment expliqueriez-vous ce projet en détail? Le but est d’automatiser les documents, ce qui va principalement optimiser les processus internes mais également permettre de mettre des documents juridiques à disposition des clients, qui soient adaptés à leurs attentes et à leurs besoins. Pour les obtenir, l’utilisateur répond à plusieurs questions interactives et renseigne des informations complémentaires, si besoin. Il accumule ainsi des points qui serviront à la création du document (ou des documents) désiré(s). Le système crée automatiquement tous les documents nécessaires à la transaction, en fonction des réponses: l’utilisateur n’a pas besoin de les rédiger un par un, ni de redonner des réponses qu’il a déjà données. À l’ère où la disparition des cabinets juridiques a été annoncée, MLL a décidé de prendre des mesures pour jouer un rôle de pionnier dans le domaine de la «LegalTech» et pour élargir notre modèle économique. Nous avons commencé avec la vente de documents générés automatiquement dans le domaine «Fusions et restructurations» (par exemple, dans le cadre d’un rachat de société). Aujourd’hui, environ trois mois après, nous proposons plus de 40 documents en trois langues (allemand, anglais, français). La diversité linguistique est principalement destinée à la Suisse et ses PME. Quels domaines juridiques vos propositions couvrent-elles? Elles vont des documents juridiques standard pour les sociétés aux conventions, en passant par les contrats

ajoutée en les aidant à travailler plus rapidement et plus efficacement. Tandis que la plupart des entreprises internationales travaillent exclusivement en anglais, les PME suisses travaillent toujours dans la langue de leur canton. MLL veille à parler la langue de ses clients et propose donc ses documents juridiques en anglais, en allemand et en français. Dr. Alexander Vogel Head Corporate & Finance Meyerlustenberger Lachenal AG (MLL)

d’achat d’actions, dans les domaines de l’information et de la technologie de communication. Bien sûr, nous allons ajouter d’autres types de documents. Les possibilités d’application sont aujourd’hui déjà très nombreuses. Nous songeons notamment aux contrats de fusions pour les filiales enfants ou sœurs au sein d’un même groupe. Par exemple, un groupe possède une filiale enfant qui ne parvient plus à atteindre les objectifs initiaux mais qui génère des frais pour l’équipe comptabilité qui ne sont pas vraiment rentable pour la société. Il suffit de quelques fusions pour alléger l’organigramme et le reconsolider. Nous proposons les accords et documents nécessaires, sous forme automatisée, pour aider les conseillers juridiques internes à implémenter cette consolidation en interne, sans avoir à faire appel à des conseillers tiers. Ainsi, l’entreprise gagne non seulement du temps, mais aussi de l’argent. Et les conseillers tiers y gagnent aussi. Comment cela? Si les conseillers internes suffisent, il n’y a plus besoin de savoir-faire externe. C’est un autre type de savoir-faire qui est mis en avant: en effet, les conseillers juridiques tiers peuvent maintenant se concentrer sur le «blueprint» des consolidations internes au groupe et peuvent donc tout à fait conserver leur place auprès des conseillers internes. Selon la situation initiale, ils peuvent recommander par exemple une fusion interne, la transmission d’actifs vers une autre société du groupe ou bien la liquidation de l’entreprise. Les conseillers juridiques internes sont toujours confrontés à de telles situations et questions, c’est pourquoi nous espérons leur proposer une réelle valeur

Vous distribuez vos documents générés automatiquement via le portal PartnerVine. Pouvez-vous expliquer comment cela se déroule, techniquement? Nous créons les documents grâce au meilleur logiciel d’automatisation des documents, Exari DocGenTM. La structure de déroulement du processus et la banque de données interne permettent une plate-forme performante pour encourager l’efficacité et la stabilité internes. Les documents sont accessibles au public via la plate-forme dont nous avons parlé, PartnerVine, dont le but est de garantir choix et transparence aux conseillers internes. Le site Web de PartnerVine a été lancé sur le marché dans sa version beta. Il met à disposition du public des documents juridiques automatisés, grâce à quoi MLL peut se présenter comme le premier cabinet juridique à être également fournisseur de contenus clés. Qu’avez-vous pu apprendre de votre expérience avec la version beta? Nous avons pu jouir d’excellents retour de la part des clients et d’autres avocats depuis décembre dernier. Cela nous a confortés dans l’idée que nous sommes sur la bonne voie et nous allons conserver notre stratégie numérique, en la ciblant même encore plus. À propos de la «stratégie numérique»: dans quelle direction souhaitez-vous l’emmener et la développer? Nous souhaitons d’abord principalement élargir la palette de documents proposés et ainsi couvrir plus de questions juridiques. En outre, nous souhaitons proposer ces documents automatisés ainsi que des solutions personnalisées aux organisations telles que les associations, qui pourront ensuite les mettre à disposition de leurs clients ou de leurs membres en tant que service dans leur espace membre. Il en va de même pour les services juridiques qui souhaiteraient pouvoir fournir des contrats standard (de travail ou de distribution, par

exemple) par voie automatisée aux services internes correspondants (par exemple, les RH ou le département des ventes) afin qu’ils aient des supports d’aide ou pour harmoniser et sécuriser les contenus des documents standard. À l’inverse, les conseillers externes sont chargés de s’assurer que la «bibliothèque de contrats» individuelle de leurs clients est toujours adaptée aux dernières évolutions (jurisprudence, réformes législatives, conformité). Le service juridique interne est censé les aider dans cette tâche dans certaines situations, par exemple en cas de couverture proactive d’un nouveau secteur d’activité ou de l’implémentation de nouveaux processus ou en cas de planification et d’exécution de transactions ou d’opérations commerciales délicates. TEXTE SMA

MEYERLUSTENBERGER LACHENAL AG (MLL). Meyerlustenberger Lachenal AG (MLL) est l’un des plus importants cabinets économiques suisses. Ses débuts remontent à 1882. Le cabinet possède des bureaux dans les grands centres économiques suisses: Zurich, Genève, Zoug et Lausanne, ainsi qu’en plein cœur de l’Europe, son siège se trouvant à Bruxelles. MLL emploie environ 100 avocats, qui conseillent et servent des clients nationaux comme internationaux dans tous les domaines du droit commercial. Le blog du cabinet, mll-news.com est la première plate-forme régionale en matière de questions juridiques sur l’économie numérique. Pour plus d’informations ou pour contacter l’entreprise, rendez-vous sur www.mll-legal.com

Patrick L. Krauskopf Prof. Dr. iur., LL.M. (Harvard) Avocat (Zürich/New York) Chairman «L’intérêt d’une voie de droit orientée RP est que la discrétion des autorités et du tribunal n’est pas dirigée contre le client.»

Blaise Carron Prof. Dr. iur., LL.M. (Harvard) Avocat (Bern/New York) Counsel «Des mesures de conformité gérables sont les moyens les plus efficaces pour lutter contre les violations aux lois antitrust.»

AGON LEGAL soutient, conseille et représente des entreprises (autant de grandes entreprises que des PME), des associations, des organisations industrielles et des particuliers dans les procédures civiles et administratives en droit des cartels. AGON COMPLIANCE effectue des audits, met en oeuvre des programmes efficaces et axés sur le processus de mise en conformité, crée des politiques de conformité viables et forme le personnel avec une expertise pratique. Ainsi, les violations au droit de la concurrence seront mises au jour et les amendes élevées seront évitées. AGON PUBLIC AFFAIRS développe, soutient et met en œuvre des stratégies de communication dans l’accompagnement de procédures ainsi que des campagnes de politique de concurrence. AGON ECONOMICS conseille et accompagne les entreprises pour les questions économiques. AGON PARTNERS établit une expertise empirico-économique, destinée à l’interne ou à la procédure devant les autorités de la concurrence. AGON ECONOMICS prend position sur les consultations en matière de politique de la concurrence ainsi que sur les révisions législatives. AGON ACADEMICS publie, recherche et enseigne dans le domaine du droit des cartels ainsi qu’en politique de concurrence. AGON PARTNERS promeut ainsi l’application et le développement du droit des cartels et participe activement à façonner l’avenir de la politique de concurrence. AGON EVENTS soutient et organise des conférences, des séminaires et des évènements de réseautage dans le domaine du droit des cartels et de la politique de concurrence.

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INTERVIEW GUY VERMEIL

«Le métier d’avocat a aussi un rôle social» Managing Partner au sein de la prestigieuse étude Lenz & Staehelin, Guy Vermeil détaille et analyse les nouveaux défis des professionnels du droit. Attentive aux questions liées à la formation des jeunes et impliquée dans de nombreux projets pro bono, l’Etude démontre que les services et prestations fournis par les avocats doivent aussi permettre de contribuer au bien-être social et collectif.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

cteur incontournable du droit en Suisse, Lenz & Staehelin fait évidemment figure de référence. La plupart des grandes fusions et acquisitions bancaires et industrielles sont en effet chapeautées par l’étude helvétique. Avec plus d’un siècle d’histoire et 215 associés et collaborateurs répartis entre Genève, Zurich et Lausanne, le cabinet d’avocats constitue un véritable pilier dans le domaine du droit. Spécialisées respectivement dans les domaines industriels ainsi que dans le secteur bancaire, les antennes zurichoises et genevoises de l’Etude observent de près l’évolution de ces branches et la manière dont elle influencent directement le métier d’avocat. Pour l’évoquer, Guy Vermeil, Managing Partner au sein de Lenz & Staehelin, analyse le nouveau paradigme de l’environnement juridique. En même temps, l’Etude s’implique activement en faveur de la formation des jeunes talents ainsi que dans divers projets d’engagement volontaire. Interview. Lenz & Staehelin a longtemps véhiculé une image stricte et exigeante en tant qu’employeur. Aujourd’hui, selon les derniers sondages effectués auprès des étudiants, vous êtes l’employeur le plus attractif, juste après la Confédération. La formation des jeunes constitue une nouvelle priorité pour vous? Nos clients attendent beaucoup de nous, et nous attendons donc aussi beaucoup de nos collaborateurs. Nous voulons cependant que notre Etude ne soit pas seulement un endroit où l’on travaille dur pour les clients, mais aussi un lieu de formation et de perfectionnement. La formation des jeunes et leur accès au marché de l’emploi constitue une priorité pour nous depuis de nombreuses années. Etant moi-même père de famille, je suis particulièrement sensible à la complexité croissante qui marque notre époque et le monde du travail. Dans ce contexte, nous organisons chaque été une vingtaine de stages de deux mois pour les jeunes afin qu’ils puissent découvrir les différentes activités représentées au sein de notre Etude. Nous veillons à cultiver un climat professionnel qui soit propice à l’épanouissement personnel. Au sein de nos bureaux, nous disposons par exemple d’infrastructures sportives et proposons des cours pour l’ensemble du personnel de l’Etude. Et nous participons aussi à de nombreuses manifestations sportives et culturelles en dehors de nos heures de travail. Les stagiaires que vous accueillez reviennent ensuite chez vous dans le cadre de leur stage d’avocat ou finalement pour travailler à vos côtés? C’est exact. C’est là une de nos démarches spécifiques en matière de recrutement. En tant qu’organisation intégrée organisée sous forme de partnership, avec une responsabilité illimitée des associés, nous nous devons d’entretenir et développer une grande confiance entre nous. En accueillant des jeunes durant l’été que nous suivons ensuite pendant les dix-huit mois que dure leur stage d’avocat, puis leurs années en qualité de collaborateurs, nous pouvons justement développer cette proximité et cette confiance que nous recherchons, tout en nous

assurant que les collaborateurs s’imprègnent de l’ADN de notre cabinet. Ceci ne nous empêche toutefois pas de recruter aussi des talents formés en dehors de l’Etude. Lenz & Staehelin est aussi impliquée dans de nombreux projets pro bono. Alors que l’on a plutôt tendance à associer le métier d’avocat à une pratique quelque peu élitiste, on voit en fait que l’altruisme fait aussi partie de l’activité des spécialistes du droit. Quel regard portez-vous sur ce type d’engagement? S’il est vrai que les services d’un avocat peuvent rapidement engendrer des coûts élevés, et donc constituer des prestations parfois difficilement accessibles, il ne faut pas oublier que le métier d’avocat a aussi un rôle social à jouer. Plus répandue aux Etats-Unis, la pratique pro bono représente aujourd’hui un aspect incontournable et essentiel dans l’activité d’une étude comme la nôtre. Dans ce sens, nous menons de nombreux projets dans l’optique de participer et contribuer à la vie sociale dans laquelle nous évoluons. L’an dernier, nous avons par exemple assisté Lombard Odier, qui agissait également à titre pro bono, dans le cadre d’un projet en faveur du

une expérience qui se révèlera utile face à des dossiers complexes, notamment dans la gestion du stress. Pour revenir au droit suisse et à la manière dont il évolue, rappelez-nous quelles sont les différentes configurations organisationnelles des études d’avocats dans notre pays? Dans le domaine du droit, on peut distinguer deux types d’organisation. La plupart des études d’avocats fonctionnent selon le principe du partage des frais généraux. Les clients sont les clients d’un avocat, et non du cabinet dans son ensemble. Certaines études fonctionnent selon le principe de l’organisation intégrée, comme Lenz & Staehelin par exemple. Cette configuration implique qu’un client est client de l’Etude en général. L’intérêt selon nous d’une organisation intégrée consiste à s’assurer que les dossiers soient traités par les avocats les mieux outillés pour servir le client, sans qu’une considération financière ne vienne influencer les décisions. Les mandats appartiennent au cabinet, au sein duquel la rémunération de chaque associé est égale et identique, une fois un certain degré d’ancienneté atteint. C’est ce que nous appelons le système du «lock-step».

On remarque que les sociétés sont soumises à des exigences toujours plus importantes en matière de gouvernance interne. — GUY VERMEIL CICR. Réunissant différents investisseurs privés ainsi que plusieurs gouvernements européens, ce projet a notamment permis de mettre en place un prêt de 26 millions de francs en faveur du CICR afin de financer trois centres de réhabilitation des victimes de guerre au Mali, au Nigeria et en République démocratique du Congo. Sur un plan plus local, Lenz & Staehelin collabore régulièrement avec Caritas Genève depuis fin 2014 pour apporter un soutien juridique pro bono. Les juristes de Caritas Genève rencontrent en effet dans le cadre de leurs activités certaines situations que l’association n’est pas en mesure de traiter, que ce soit en raison de sa charge de travail ou de la spécificité du domaine concerné. De tels dossiers peuvent alors nous être transférés afin d’être pris en charge par un avocat de notre Étude. Les affaires traitées peuvent aller du simple conseil à la conduite d’un procès, en passant par la négociation d’un accord amiable. L’Étude intervient sur une base purement gratuite. L’année dernière, un collaborateur a demandé à être détaché pendant deux mois afin de travailler dans un camp de réfugiés syriens au Liban. Nous encourageons ce type de démarches individuelles qui donnent du relief au caractère. Je reste persuadé que les expériences extra professionnelles de ce type permettent d’acquérir

Quelles distinctions peut-on encore observer entre la Suisse alémanique et romande? L’activité alémanique est majoritairement concentrée autour des domaines industriels. En Suisse romande, les études d’avocats sont davantage expertes sur les questions et problématiques liées à la finance et au secteur bancaire, même si les activités des PME restent importantes. Nos trois bureaux sont également très actifs dans le conseil donné à la clientèle privée. Quelles sont les principales évolutions qui caractérisent les activités des entreprises romandes et comment impactent-elles votre activité? On remarque que les sociétés sont soumises à des exigences toujours plus importantes en matière de gouvernance interne. Plus complexes et nombreux qu’auparavant, les règlements qui régissent leurs affaires constituent des contraintes importantes qui nécessitent une intense activité juridique. Si les sociétés disposent pour la plupart de services juridiques compétents au sein même de leur structure, il arrive fréquemment qu’elles aient besoin de bénéficier d’une expertise plus pointue ainsi que de compétences transversales. D’où le recours aux prestations d’une étude externe. Pour notre activité, cela engendre également des répercussions directes et importantes. Aujourd’hui, nous nous devons d’être

particulièrement réactifs, efficaces et pragmatiques car les pressions auxquelles sont soumises les entreprises impliquent une maîtrise des coûts juridiques extrêmement précise. Il n’est d’ailleurs pas rare que les entreprises qui veulent nous mandater effectuent des appels d’offres pour sélectionner l’étude la plus compétente et efficace. Comment réagissez-vous pour continuer à évoluer au sein de ce nouveau paradigme? Nous devons faire preuve d’une excellente organisation et d’une efficacité décuplée. Pour cela, nous avons par exemple créé et développé d’importantes bases de données qui réunissent de nombreux contrats, avis juridiques, documents sociaux et écritures judiciaires. Nos équipes bénéficient ainsi de trames solides et éprouvées leur permettant de produire rapidement les documents complexes «sur-mesure» que requièrent nos clients. L’organisation et la mise à jour continue de cette base de données a d’ailleurs impliqué la création d’un poste à plein temps, occupé par un avocat expérimenté. Et que dire de l’intelligence artificielle, déjà présente aux Etats-Unis notamment? Le droit suisse va-t-il aussi devoir intégrer davantage de logiciels et produits dans l’optique d’automatiser certaines tâches? C’est très probable. Et nous suivons attentivement ces questions. Il est vrai que pour des tâches répétitives et simples, l’utilisation de logiciels spécifiquement développés pour le domaine du droit constitue un atout indéniable. Mais le contexte suisse s’avère particulièrement délicat, notamment en raison des trois langues nationales. Aux Etats-Unis, l’utilisation de ce type de logiciels est évidemment facilitée par une situation linguistique plus simple. Il faut toutefois garder à l’esprit que le métier d’avocat reste un métier humain, où la plus-value des réflexions et des raisonnements effectués par les professionnels reste évidemment de mise. Ceci est particulièrement vrai lorsqu’il s’agit d’évaluer des risques et de donner des conseils concrets et pragmatiques, adaptés à des situations complexes et des enjeux très importants. Parmi les nouvelles technologies, on pense aussi aux crypto-monnaies et au positionnement de la place bancaire helvétique dans ce nouveau créneau. Quel regard portez-vous sur ce domaine? La Suisse est en eﬀet un pays dit «blockchain friendly». Dans ce sens, il s’agit de bâtir un cadre juridique encore inexistant actuellement. Très attentifs à ce domaine, nous venons de nous associer à Swissquote Bank SA et à Temenos Group AG pour créer la Capital Markets and Technology Association (CMTA) avec le concours de l’EPFL. Ayant son siège à Genève, la CMTA va s’employer à créer des standards ouverts et des outils permettant tant aux sociétés établies qu’aux start-ups d’obtenir du capital et de lever des fonds de façon sûre et efficace, en utilisant les nouvelles technologies tout en tirant profit de la digitalisation.

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MANGEAT BRANDREPORT

4 thèmes d’actualité auxquels les entreprises nous demandent de prêter attention Nous travaillons au quotidien avec des dirigeants d’entreprises et des General Counsels, de Suisse comme d’autres pays. Nous les avons interrogés sur les thèmes d’actualité auxquels ils souhaitent que nous prêtions une attention particulière. TEXTE MANGEAT PHOTO IGOR STEVANOVIC

Honoraires et méthodes de facturation: comment faire mieux? Traditionnellement, les avocats facturent leurs prestations en appliquant principalement des taux horaires, en fonction des personnes impliquées (associés, collaborateurs senior ou junior, avocats stagiaires, etc.). Les taux appliqués varient selon les mandats en fonction de plusieurs critères. Cette manière de procéder est souvent insatisfaisante pour les clients. On lui reproche parfois de s’apparenter à une prime à la lenteur, alors qu’il n’y a pas toujours de corrélation entre le nombre d’heures consacrées au dossier et la valeur ajoutée pour le client. Pour les entreprises, la pression sur les coûts ne va pas diminuer, et ceci touche aussi les frais d’avocats. Néanmoins, les entreprises restent généralement disposées à payer des honoraires même élevés, à condition d’y retrouver deux caractéristiques essentielles: prévisibilité et valeur ajoutée. Depuis plusieurs années, nous avons considérablement réduit le nombre de mandats facturés à l’heure au sein de notre étude. Autant que possible, nous y renonçons spontanément et proposons une manière plus adéquate de déterminer les honoraires. Concrètement, l’application de montants forfaitaires a fortement augmenté, mais ce n’est pas la seule alternative (et elle n’est d’ailleurs pas toujours possible). Des solutions sur mesure sont ouvertement discutées avec les clients afin de prendre en compte la véritable valeur ajoutée. À titre d’exemple, un mandat de plusieurs mois a consisté dans le renforcement du service juridique d’une multinationale. Le groupe avait besoin d’assistance deux à trois jours par semaine, avec une personne suffisamment expérimentée pour gérer de manière autonome les tâches habituelles du service juridique, comme un membre à part entière de ce service. Et la question des honoraires devait naturellement être maîtrisée. Dans la solution retenue, le travail a été réparti entre deux avocats chevronnés pour garantir la disponibilité souhaitée, avec des lots successifs de 50 heures achetés par la cliente pour un prix inférieur aux taux usuels, mais avec une prévisibilité utile à tout le monde. Il est également important d’être constamment à l’écoute du marché et de pouvoir s’inspirer des meilleures pratiques, y compris dans d’autres juridictions. Ce d’autant plus que des changements majeurs sont en cours, avec notamment un nombre croissant d’activités traditionnelles d’avocats qui peuvent être standardisées voire automatisées, avec un impact considérable sur la manière de travailler et sur les prix. Collaboration entre les in-house counsels et les avocats externes: comment l’optimiser? Avant tout, une bonne et saine communication entre les counsels internes de l’entreprise et les avocats externes est cruciale. Les attentes doivent être parfaitement comprises. Pour s’en assurer, il faut bien sûr écouter, s’immerger dans l’environnement des clients et, point important, ne pas hésiter à faire confirmer la bonne compréhension des attentes. Car les meilleurs conseils

peuvent s’avérer frustrants ou vains en cas de malentendu initial. Il est également important de parler le même langage. À cet égard, nous pouvons nous appuyer sur nos années d’expérience au sein d’un cabinet international, surtout au contact de nos confrères anglais, qui depuis longtemps prennent particulièrement soin des rapports avec les counsels. Les expériences vécues directement au sein de services juridiques de multinationales sont également très précieuses – il est plus facile de comprendre et d’anticiper les attentes, puis d’y répondre, après avoir soi-même occupé des fonctions in-house.

titulaire d’un brevet cantonal d’avocat ou, s’il s’agit d’un juriste formé à l’étranger, qui remplisse les conditions professionnelles requises dans son État d’origine pour pratiquer le métier d’avocat.

Les clients, quels qu’ils soient, veulent des solutions pratiques qu’ils peuvent présenter à leur direction ou mettre en œuvre directement. En face, les avocats doivent naturellement faire le tour des questions juridiques pertinentes, mais il n’est pas rare qu’ils commettent l’erreur de présenter l’entier de leurs recherches, en mettant un point d’honneur à être complets sur le plan théorique, alors que ce n’est généralement pas souhaité. Une appréciation concrète des risques et des recommandations pratiques sont plus pertinentes.

Afin de bénéficier de la protection nouvelle, les services juridiques, en particulier ceux des entreprises étrangères qui engagent souvent des juristes du monde entier, pourraient donc être inspirés de veiller au titre d’origine et aux capacités professionnelles de chaque candidat présentant un certain degré de séniorité. Enfin, et même si ce n’est pas une obligation, les services juridiques des entreprises devraient également «cartographier» leurs activités afin de différencier dans leur organisation et dans le traitement des documents les activités typiques de celles qui échappent à cette catégorisation – certes un peu helvétique – des tâches accomplies.

Legal Privilege: qu’en est-il pour les in-house counsels? La notion de «Legal Privilege» pour juristes d’entreprise est largement répandue dans le monde des affaires anglo-américain, mais également dans celui des pays hispano-lusophones. La Belgique a introduit la protection procédurale des juristes d’entreprise au début des années 2000 déjà, et les Pays-Bas disposent d’une protection de ce type depuis mars 2013. En Suisse, la question a fini par occuper les esprits, puis les milieux économiques et politiques, après que des entreprises suisses ont été tenues, dans le cadre de procédures aux États-Unis, de communiquer la correspondance de juristes qui faisaient partie de leurs employés en Suisse, pour la seule raison qu’il n’existe pas en Suisse de disposition qui corresponde au «Legal Privilege for Inhouse Counsels». Après que différentes possibilités ont été envisagées, c’est la solution considérée comme plus simple d’une modification du Code de procédure civile (CPC) qui est actuellement privilégiée (initiative dite Markwalder, 15.409). Le nouvel article 160a CPC proposé prévoit un droit de refuser de collaborer et de produire des pièces concernant l’activité du service juridique interne d’une entreprise, pour autant que deux conditions soient réunies. D’une part, l’activité en cause doit être typique, autrement dit correspondre à l’activité professionnelle spécifique – ce qui ne veut pas dire exclusive – d’un avocat. En fait partie notamment l’activité de conseil dans de nombreux domaines (droit du travail, protection des données, contrats, restructuration, etc.). N’en fait en revanche pas partie l’activité de compliance bancaire ou d’administrateur (par exemple s’agissant des tâches d’un General Counsel au sein d’un conseil d’administration). D’autre part, le service juridique doit être dirigé par une personne

Tel qu’envisagé, ce droit de refuser de produire des pièces devrait concerner tant la correspondance (courriers, e-mails) que d’autres documents tels que projets de contrats, mémorandums, notes. Il devrait en outre protéger ces documents même si le lien avec une procédure judiciaire est relativement faible.

RGPD (ou GDPR): faut-il modifier tous les contrats, ou faut-il faire une analyse approfondie? Le Règlement Général sur la Protection des Données de l’Union européenne (RGPD) a fait couler passablement d’encre, avec une incitation forte à la mise en conformité. C’est une bonne chose, mais il ne faut pas le faire de manière inconsidérée, au risque sinon de se tirer une balle dans le pied ou de compliquer exagérément les choses. L’effervescence actuelle autour de la protection des données a au moins le mérite d’attirer l’attention sur un thème important et souvent négligé, alors même que les règles suisses actuelles présentent déjà un certain niveau d’exigence. Le champ d’application du RGPD est vaste, y compris pour des entreprises en dehors de l’UE. Mais une entité suisse détenant des données de résidents de l’UE n’est pas forcément concernée. Elle l’est si elle offre intentionnellement des biens ou des services dans l’UE, ou si elle suit le comportement de personnes y résidant (profilage en ligne). Elle peut également l’être si elle traite des données pour des entités européennes, par exemple en gérant la masse salariale du groupe. La modification systématique de tous les contrats, avec les clients comme les sous-traitants, ou la demande généralisée de consentement exprès de toutes les personnes physiques en contact avec l’entreprise (au cas où le RGPD devrait s’appliquer, afin de disposer d’un consentement comme motif justificatif au traitement), n’est à notre sens une bonne approche que si elle repose sur une analyse juridique concrète ou une réflexion stratégique. Car le respect du RGPD peut être un processus fastidieux, et nombreuses sont les personnes à refuser leur consentement.

Le choix de se conformer au RGPD sans y être formellement tenu peut en particulier se justifier au regard de certains avantages indirects. Ainsi, pour des groupes de sociétés, l’intérêt d’appliquer les mêmes règles à tous les niveaux (tronc commun) est évident. Il peut également être avantageux, pour une société active dans la sous-traitance, d’éviter de la sorte toute discussion quant aux garanties suffisantes requises en matière de protection des données, vis-à-vis d’un potentiel mandataire lui-même tenu de respecter le RGPD. Sans parler des questions d’image et d’exemplarité. Rappelons enfin, au niveau suisse, que la révision de la loi (LPD) est prévue à l’horizon 2019/2020, avec des exigences qui devraient s’inspirer assez largement du RGPD, même si un Swiss finish ou un Swiss touch n’est pas exclu.

Fabien Aepli Avocat, Managing Partner, M.B.L.-HSG, LL.M.

Nurith Cohen Avocate, Senior Associate, LL.M.

MANGEAT est une étude d’avocats fondée à Genève par une équipe déjà soudée, forte d’une expérience commune dans un grand cabinet international. Notre ambition? Offrir une très haute qualité de service et apporter des solutions concrètes, sans s’arrêter aux seuls aspects juridiques. Nos avocats sont spécialisés et reconnus en matière de contrats commerciaux, dans l’accompagnement des sociétés et entrepreneurs, en droit bancaire et financier, en droit immobilier, ainsi que dans la résolution de litiges et la criminalité économique. www.mangeat.ch

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DROIT DE L’ÉNERGIE

La Suisse maintient sa redevance hydraulique Le Conseil fédéral a récemment tranché en faveur du maintien de la redevance hydraulique jusqu’à fin 2024. Une décision qui rassure les cantons et sur laquelle le Parlement devra encore se prononcer. Explications.

vec une activité aussi intense que diversifiée dans les filières énergétiques, la Suisse doit constamment résoudre de nombreuses problématiques en matière de droit de l’énergie. Récemment, cela s’illustrait encore avec un exemple concret lié à la filière hydroélectrique. En effet, on apprenait dernièrement que Le Conseil fédéral a pris la décision de maintenir le montant fixé pour la redevance hydraulique. Et ce jusqu’en 2024. Une nouvelle rassurante pour les différents cantons helvétiques, qui s’opposaient depuis 2020 à une réduction de cette somme. Si les cantons peuvent être tranquilles quant à cette question centrale, il faudra encore que le Parlement se prononce.

identifiait le Valais, les Grisons ainsi qu’Uri, où 13 à 23% des rentrées fiscales sont constituées par la part de cette redevance.

Pour rappel, ont peut mentionner que le gouvernement avait d’abord prévu de réduire ce montant de manière temporaire. Une réduction qui concernait donc les différents exploitants des centrales hydrauliques du pays pour l’utilisation de l’eau. Concrètement, une telle démarche se serait traduite par une facture de 80 francs par kilowatt, contre 110 francs, entre 2020 est 2022. Pour les cantons et les communes, cela représentait un gros risque puisque les pertes annuelles auraient pu avoisiner les 150 millions de francs. Un changement qui ce serait avéré lourd à assumer financièrement parlant. D’où la forte opposition des cantons et partis concernés. Car avec la réduction de la redevance prévue initialement, son produit aurait chuté de 550 millions de francs à 400 millions. Parmi les cantons qui auraient été les plus touchés, on

A noter également, les situations déficitaires en matière d’exploitation hydraulique au sein des différents cantons concernés ne sont pas dues à la somme de

Proposition variante Cette proposition de réduction de la redevance hydraulique s’accompagnait par ailleurs d’une variante qui prévoyait de l’attribuer uniquement aux centrales et exploitations en situation de déficit. Une alternative qui devait par la suite être revue dans le but de gagner en flexibilité. Et pour tenir compte des variations liées au marché, le gouvernement entend aussi intégrer une partie variable dans la somme de la redevance et laisser une autre partie fixe non compressible.

cette redevance. En revanche, certaines orientations économiques et politiques y ont contribué. De manière générale, on peut également constater que la situation helvétique, de par son morcellement inter cantonal, ne favorise pas l’émergence d’une vision politique globale, claire et unificatrice. On notera d’ailleurs que les acteurs de la filière hydraulique ont rejeté massivement cette idée d’une redevance flexible concernant les exploitations et centrales en situation de déficit. La branche hydraulique a en effet estimé cette mesure comme étant trop coûteuse et compliquée à mettre en place, sans parler du fait qu’elle favorise l’instauration d’une vision discriminatoire au sein d’un marché déjà soumis à de sérieuses complications. En réaction, le gouvernement fait également le constat d’un manque de coordination et d’entente entre les cantons.

Nouvelle mesure pour les nouveaux venus Outre sa décision de maintenir le montant de la redevance hydraulique jusqu’à fin 2024, le gouvernement a par ailleurs émis une proposition pour les nouvelles centrales hydroélectriques. Afin de faciliter leur implantation sur un marché déjà tendu, il propose en effet d’exonérer de la redevance pour une durée de dix ans les nouvelles exploitations qui sont au bénéfice d’une contribution d’investissement conformément à la nouvelle loi sur l’énergie. Vision à long terme complexe Conscient des difficultés et complications que pourrait engendrer le maintien sur le long terme du système de redevance en vigueur actuellement, le Conseil fédéral s’implique activement dans le but de mettre en place des nouveaux modèles économiques et politiques plus favorables. Plusieurs options seraient ainsi envisageables. Parmi les plus réalistes et faisables d’entre elles, on peut entre autre mentionner le système d’un montant de redevance flexible par l’intermédiaire d’un impôt calculé sur la base de la quantité ou de la valeur de l’énergie. Autre alternative: le renoncement à l’inscription d’une somme maximale dans le droit fédéral. Dans ce cas, il faudrait alors que le droit fédéral ne soit pas limité au niveau de ce montant, ou qu’il puisse être en mesure de prévoir une participation financière de la redevance indépendamment des exploitations. TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

BRANDREPORT BIANCHISCHWALD

Stratégie énergétique 2050 et réseaux électriques, où en est-on? La législation dans le domaine de l’énergie a passablement évolué ces deux dernières années. Mathieu Simona, avocat et associé auprès de BIANCHISCHWALD, en dresse un bref résumé. La thématique de l’énergie revient fréquemment sur le devant de la scène politique. Quelles sont les nouveautés en la matière? Il y a eu le dépôt, fin 2012, de l’initiative populaire fédérale «Sortir du nucléaire». Initiative rejetée par le peuple en novembre 2016. Le Conseil fédéral avait préparé en parallèle, dans le cadre de la stratégie énergétique 2050, un projet de révision complète de la loi fédérale sur l’énergie (LEne), dont l’un des piliers est l’interdiction de nouvelles centrales nucléaires et la promotion des énergies renouvelables. Cette loi, acceptée par le peuple le 21 mai 2017, est entrée en vigueur le 1er janvier 2018. Elle traite des questions qui se rapportent à l’approvisionnement en énergie. Bien qu’applicable à tous les secteurs de l’énergie, c’est certainement le secteur électrique qui est concerné en premier lieu. Tout aussi important: la question du réseau électrique suisse. On englobe dans ce thème tout ce qui concerne l’infrastructure du réseau, mais aussi la tarification et les smart grids. Le siège de cette matière se trouve dans la Loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité (LApEl). Cette loi date de 2007 et avait besoin d’une mise à jour pour tenir compte des évolutions technologiques ainsi que du recours accru aux énergies renouvelables. Le processus de révision a franchi une étape importante avec l’adoption le 15 décembre 2017 par l’Assemblée fédérale de la Loi fédérale sur la transformation et l’extension des réseaux électriques. A noter que c’est dans la LApEl qu’est réglé le libre accès au réseau, soit la possible libéralisation du marché de l’électricité. Aujourd’hui, seules les entreprises consommant plus de 100 MWh par an peuvent choisir où acheteur leur électricité. Il est question depuis plusieurs d’années d’ouvrir ce droit aux autres

consommateurs (ménages et PME), mais aucune mesure n’a encore été prise en ce sens. Ce qui a pour conséquence de porter le débat sur les tarifs que les gestionnaires de réseaux sont autorisés à fixer pour ces consommateurs captifs. Comment s’inscrit dans ce débat la question de la redevance hydraulique? Les cantons décident souverainement de l’utilisation de la force hydraulique. Les cantons concernés ont généralement délégué cette prérogative à des entreprises productrices d’électricité, qui payent en contrepartie une taxe, la redevance hydraulique. La compétence de légiférer sur la redevance hydraulique appartient à la Confédération. Le principe et le montant de cette taxe sont inscrits dans la Loi sur les forces hydrauliques (LFH), qui limite à 110 francs par kilowatt théorique son montant maximal. La filière hydraulique est depuis plusieurs années soumise à rude épreuve en raison de la faiblesse des prix de l’électricité. Une première mesure d’aide a été prise par le Parlement avec la Loi fédérale sur l’énergie entrée en vigueur le 1er janvier 2018: cette loi contient un chapitre spécial instituant un système de subvention ad hoc pour la filière hydraulique. Le bras de fer entre les cantons alpins et les électriciens a continué sur le terrain de la redevance hydroélectrique, qui constitue une lourde charge dans les comptes des exploitants. Le Conseil fédéral vient toutefois de décider de maintenir, jusqu’en 2024, à 110 francs par kilowatt le montant maximale de cette taxe, alors que les électriciens réclamaient une baisse à 80 francs. Le dernier mot appartient à l’Assemblée fédérale. Pour le consommateur, l’usage accru des énergies renouvelables fera-t-il augmenter sa facture?

Un chemin important doit être accompli pour que l’électricité produite à partir des nouvelles énergies renouvelables devienne compétitive. Un chemin important doit être accompli pour que l’électricité produite à partir des nouvelles énergies renouvelables devienne compétitive. Mais il est trop tôt pour dire dans quelle mesure les coûts de l’électricité augmenteront suite à l’abandon du nucléaire. Par contre, il est clair que le recours aux nouvelles énergies renouvelables au travers de la consommation propre entraînera certains effets pervers qui doivent être corrigés. Derrière ce droit qui semble se poser comme une évidence, se cachent des conséquences difficiles à parer. Ce consommateur cessera en effet de participer à l’entretien du réseau électrique suisse. Aujourd’hui, la consommation propre reste encore marginale pour que les effets ne se fassent remarquer. Mais elle est en train de décoller grâce au développement du marché du contracting énergétique. Le manque à gagner sera donc important et devra être compensé. N’y a-t-il pas en plus le risque que le coût global lié au réseau soit plus élevé? En effet. Les consommateurs qui restent sur le réseau verront le coût total lié au réseau augmenter. Moins de

Mathieu Simona Avocat et associé

consommateurs qui se partageront donc une note plus élevée. En 2016, l’Office fédéral de l’énergie estimait à environ 18 milliards de francs les surcoûts d’ici à 2050. La grande partie de ces surcoûts est liée à l’adaptation du réseau qu’entraîne une production décentralisée. Mais plus de 7 milliards de francs également ont été estimés pour l’enterrement des lignes d’une tension inférieure à 220 kV, dans le but de protéger le paysage. La Loi fédérale sur la transformation et l’extension des réseaux électriques du 15 décembre 2017 prévoit que ces lignes devront être enterrées dans la mesure où le surcoût est inférieur à ce que fixera le Conseil fédéral. Dans son projet d’ordonnance d’exécution de la loi, mis en consultation le 6 juin 2018, le Conseil fédéral a toutefois limité le facteur de surcoût à 1.75, alors que la loi l’autorisait à monter jusqu’à 3. Une première mesure visant à modérer l’augmentation des coûts pour les consommateurs. TEXTE SMA

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WILHELM AVOCATS SA BRANDREPORT

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«Mener une analyse juridique en amont d’un projet permet d’éviter bien des déboires» Spécialisée en droit des affaires, l’étude Wilhelm Avocats SA élargit ses prestations en proposant aux entreprises et aux collectivités une nouvelle offre pour résoudre les complications soulevées par le droit public, un domaine en pleine expansion. Interview. TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

lus dense et plus complexe, le droit public cause des difficultés importantes aux entrepreneurs comme aux collectivités publiques. Constructions d’immeubles, aménagement du territoire ou encore organisation et lancement d’appels d’offres traduisent de plein fouet cette évolution. L’anticipation de ces problématiques permet toutefois d’éviter de nombreuses complications. Proposant un service d’expertise et de conseils juridiques, le cabinet Wilhelm Avocats SA, établi à Lausanne, entend faciliter l’exécution des projets de ses clients en détectant et anticipant leurs difficultés juridiques dès leurs premières phases, cela en toute indépendance et en toute objectivité. En Suisse, les normes juridiques liées au droit administratif et public semblent se multiplier et se complexifier. Expliquez-nous pourquoi et dans quelle mesure cela affecte les différents acteurs économiques. Robert Zimmermann: Ces dernières années, on assiste à une multiplication des interventions du législateur, qui tend à s’immiscer toujours davantage dans tous les secteurs économiques, sous prétexte de protéger et contrôler l’activité de leurs acteurs. Cette évolution se traduit par une augmentation toujours plus importante des normes régissant le droit administratif et public, qui s’applique de surcroît désormais à tous les secteurs économiques du pays et non plus seulement aux collectivités publiques mais également aux entrepreneurs et aux PME du secteur privé.

Peut-on mentionner d’autres facteurs? Christophe Wilhelm: Oui. Il faut également prendre en compte le contexte toujours plus international au sein duquel évolue la Suisse. D’un point de vue économique et administratif, l’Union européenne est une véritable «usine à normes». Celles-ci s’imposent de manière directe ou indirecte à tous les acteurs économiques suisses. Certaines évolutions technologiques, par exemple dans le vaste secteur du digital, impliquent de réels bouleversements administratifs. On pense bien sûr à la protection des données avec l’entrée en vigueur du fameux RGPD le 25 mai dernier. Ce contexte international constitue à mon sens un des plus importants facteurs contraignant la Suisse à adapter rapidement son ordre juridique. En outre, il faut souligner qu’en voulant coller à cet environnement législatif international, le Conseil fédéral génère à son tour d’autres normes sur le plan interne. Une donne qui concerne le secteur bancaire en particulier, où la Suisse a été forcée d’adapter son ordre juridique interne à la contrainte des normes internationales.

Une collectivité publique pouvait par exemple confier un mandat de construction à l’entreprise qu’elle voulait. Aujourd’hui, les législations en vigueur en matière de marchés publics impliquent de devoir organiser des appels d’offres et de respecter de nombreuses normes pour garantir la transparence de l’adjudication et assurer la concurrence entre les acteurs économiques. Au sein de votre cabinet, quelle approche privilégiez-vous pour accompagner les entreprises dans ces défis juridiques? Ema Bolomey: Notre philosophie consiste à apporter un soutien juridique aux entreprises et aux collectivités publiques dans l’optique de les aider à réaliser leurs projets. Notre manière de travailler privilégie une supervision juridique en amont du projet. Notre approche vise à permettre à nos clients d’anticiper les problèmes pour prévenir les difficultés juridiques, notamment procédurales, une fois leurs projets lancés. Ces difficultés, particulièrement en cas de procès, peuvent en effet engendrer à la fois une perte de temps et d’argent qui s’avère souvent considérable. Si un entrepreneur doit faire face à un recours ou encore à une opposition parce qu’il n’a pas bien anticipé et préparé juridiquement son projet en amont, il peut alors subir des retards ou suspensions qui peuvent parfois durer plusieurs années et générer des coûts judiciaires sans commune mesure avec ceux qu’il a consentis pour les éviter en les anticipant. Cela peut constituer un réel handicap, voire même totalement tuer un projet. Bien entendu, nous pouvons aussi défendre nos clients devant les instances administratives et les tribunaux. Notre activité de prédilection consiste toutefois à intervenir en tant que techniciens du droit en anticipant les problématiques juridiques pour permettre la concrétisation d’un projet entrepreneurial dans les meilleurs délais et dans le respect d’un budget établi à l’avance. Par rapport à l’augmentation des normes juridiques liées au droit administratif et public, qu’observez-vous chez les acteurs économiques? Ont-ils adopté le réflexe de consulter un partenaire externe pour consolider leur connaissance et maîtriser les lois en vigueur? Robert Zimmermann: On constate aujourd’hui que les entreprises n’ont pas encore pris cette habitude. Je dirais même qu’elles ont tendance à négliger quelque peu les aspects juridiques d’un projet. Ainsi, par exemple, dans un projet immobilier, le maître d’ouvrage à tendance à veiller essentiellement à consulter des architectes et ingénieurs en se focalisant sur les éléments techniques et constructifs de son projet. Du côté des collectivités publiques, on remarque également qu’une attitude courante consiste à tenter de faire passer son projet, même

Il faut également prendre en compte le contexte toujours plus international au sein duquel évolue la Suisse. — CHRISTOPHE WILHELM Pour les acteurs économiques, comment ce climat juridique de plus en plus complexe impacte leurs affaires? Robert Zimmermann: Pour une PME ou une collectivité publique, cela implique de devoir connaître et maîtriser l’ensemble des normes qui s’appliquent à leurs projets et leurs affaires. En y étant constamment confrontées, elles doivent effectivement être en mesure de les comprendre et les respecter. Il y a encore une vingtaine d’années, les processus et démarches à entreprendre, notamment dans le cadre d’un projet immobilier, étaient plus simples.

en force, au seul nom de son utilité et sa nécessité. Cette optique constitue un mauvais calcul, car en Suisse, où faire opposition s’avère facile, les complications légales qui en découlent risquent de faire perdre beaucoup de temps et d’argent aux porteurs des projets. On pense par exemple aux complications qui entravent le projet de tram entre Lausanne et Renens. Robert Zimmermann: Dans cette affaire, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours des opposants,

parce qu’il n’est pas possible de lier dans la même procédure le projet de création du tram, dépendant du droit fédéral, et la liaison routière Vigie-Gonin, relevant de la compétence communale et cantonale. Ce point juridique était clair d’emblée, ce qu’un avis indépendant aurait aisément pu mettre en lumière. De même, il est difficilement compréhensible que la Commune de Lausanne et les Transports Publics lausannois, plutôt que de se plier aux injonctions du Tribunal administratif fédéral, aient préféré recourir au Tribunal fédéral. Les chances de succès sont minces. La procédure prendra du temps et en attendant, il ne se passera rien. Dommage!

nous nous voulons aussi très transparents. Souvent taboue, la question des honoraires de l’avocat est abordée d’emblée avec nos clients dans l’optique de pouvoir gérer au mieux leur budget. Robert Zimmermann: Ma longue expérience de magistrat m’a appris qu’il est très difficile, au stade du procès, de rattraper le temps perdu, même en trouvant des solutions pragmatiques et acceptables pour tous. Il est donc primordial de déblayer le terrain et d’aplanir les difficultés avant que la machine judiciaire ne se mette en route. Anticiper s’avère donc capital.

Ema Bolomey: Les exemples sont également nombreux en ce qui concerne les entrepreneurs. On pense par exemple à la responsabilité du maître d’ouvrage en cas

Il est donc primordial de déblayer le terrain et d’aplanir les difficultés avant que la machine judiciaire ne se mette en route.

Me Christophe Wilhelm Dr. iur., LL.M., avocat

— ROBERT ZIMMERMANN

de non-conformité de ses sous-traitants à la Loi sur le travail. On pense aussi aux dispositions qui devraient être de plus en plus fréquemment insérées dans les contrats de cession d’entreprise et par lesquelles le cédant s’exonère à l’avance de toute responsabilité envers le cessionnaire pour la non-conformité à une disposition de droit public dont il n’aurait même pas soupçonné l’existence, car elle n’existait pas au moment où l’entreprise déployait ses activités. C’est par exemple le cas de certaines pratiques désormais identifiées comme des actes de corruption alors qu’il y a quelques années elles n’étaient pas répréhensibles, mais étaient déductibles fiscalement. Notre expérience nous montre également que l‘assistance d’un avocat dans le cadre de tractations entre l‘entrepreneur et une administration peut souvent permettre de faciliter la compréhension entre les deux parties, notamment lorsque l’administration reproche à tort à l’entrepreneur sa non-conformité à une disposition technique. Par rapport à des juristes internes, quel est l’intérêt de faire appel à un partenaire externe en matière de conseil juridique? Christophe Wilhelm: A l’interne, les juristes d’une entreprise se trouvent forcément dans un rapport hiérarchique qui les contraint à devoir opérer dans l’intérêt de leur direction. Faire appel à un organe externe offre l’avantage de bénéficier d’un point de vue neutre et indépendant. Cela permet de considérer objectivement les intérêts de toutes les parties concernées par un projet. Dans ce sens, nous pouvons apporter une approche constructive afin d’essayer d’éviter les recours et oppositions. Ema Bolomey: J’ajoute que notre expertise nous permet de sauvegarder la réputation de nos clients qui, en évitant de longs procès, peuvent préserver leur image auprès de leurs partenaires et clients. Eviter un procès, dont les montants peuvent rapidement atteindre six chiffres, permet par ailleurs de réaliser de précieuses économies. Par rapport aux coûts de nos prestations,

Me Ema Bolomey lic. iur, avocate

M. Robert Zimmermann Dr. iur, ancien juge cantonal

Wilhelm Avocats

WILHELM AVOCATS SA. Wilhelm Avocats SA est une étude spécialisée en droit suisse des affaires. Elle est composé d’avocats et de collaborateurs expérimentés, à mêmes de conseiller les clients sur l’ensemble des aspects juridiques de leurs activités commerciales. Nos domaines de prédilection sont notamment la conclusion de contrats, la constitution et la gestion juridiques des affaires de leurs sociétés, le droit du travail et la gestion juridique des ressources humaines, la gestion des relations contractuelles en matière de propriété intellectuelle, les conflits civils et commerciaux devant les tribunaux ordinaires ou arbitraux et toutes questions ou litiges relevant du droit administratif et public, tant sur le plan fédéral que cantonal.

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DROIT DU TRAVAIL

Le Règlement européen sur la protection des données: problématiques liées au consentement de l’employé(e) Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) fait couler beaucoup d’encre en Suisse, notamment s’agissant de son applicabilité à des entreprises locales. Qu’en est-il toutefois de son impact concret sur les traitements de données réalisés dans le cadre d’un rapport de travail? Quelques pistes concrètes de réflexion.

epuis le 25 mai 2018, le nouveau RGPD est devenu applicable, principalement au sein de l’Union européenne. Avec pour but principal de renforcer la protection de la personnalité des personnes physiques au sein de l’Union européenne, et en particulier s’agissant de leurs données personnelles, le RGPD octroie de nouveaux droits aux personnes dont les données sont traitées et accroit les exigences relatives à la licéité d’un traitement de données. Ces obligations visent notamment à permettre aux personnes physiques concernées d’être au courant de ce qu’il est fait de leurs données personnelles. Afin d’éviter qu’une personne physique ne voie cette protection réduite à néant par le simple fait qu’un traitement de données la concernant n’est pas effectué en Europe, le RGPD prévoit dans une certaine mesure son application à des opérations réalisées par des entités sises dans des Etats-tiers, c’est-à-dire des Etats ne faisant pas partie de l’Union européenne. C’est notamment le cas de la Suisse, où le RGPD peut s’appliquer en parallèle à la Loi fédérale sur la protection des données (LPD) pour les entreprises qui (i) offrent des biens ou des services à des personnes dans l’Union européenne ou (ii) suivent le comportement de personnes physiques, dans la mesure où le comportement en question intervient au sein de l’Union européenne. Dès le moment où une entité est soumise au RGPD, celle-ci doit s’assurer que tout traitement de données qu’elle réalise soit licite et effectué de façon à éviter toute perte ou transmission indue des données traitées.

Les entreprises sont ainsi appelées à mettre en place diverses mesures de sécurité et d’organisation, dont il est aujourd’hui encore difficile de saisir la portée concrète. Impacts en matière de droit du travail: problématique du consentement de l’employé(e) La portée du RGPD soulève régulièrement des questions dans le cadre des rapports de travail. En effet, tout employeur doit au quotidien traiter des données personnelles de ses employé(e)s. En règle générale, il est donc fréquent que les contrats de travail contiennent une clause générale par laquelle un(e) employé(e) donne son consentement (large) à ce que ses données soient traitées par son employeur. Le traitement de données repose alors sur un motif justificatif, prévu tant dans la LPD que dans la réglementation européenne préalable au RGPD, à savoir le consentement de la personne concernée. Le RGPD prévoit à présent des exigences plus strictes quant au consentement de la personne dont les données sont traitées. En particulier, pour être considéré comme un motif justificatif valable, un tel consentement doit être «explicite» et «révocable» en tout temps. De ce fait, si le contrat de travail se fonde uniquement sur le consentement de l’employé(e) pour justifier le traitement de ses données personnelles, celui-ci pourrait théoriquement en tout temps revenir sur son accord en le signalant à l’employeur, qui ne pourrait alors plus traiter de manière licite les données de l’employé(e) en question. Afin d’éviter de telles problématiques, les contrats de travail au sein d’entreprises (potentiellement) soumises

Le RGPD prévoit à présent des exigences plus strictes quant au consentement de la personne dont les données sont traitées. au RGPD peuvent nécessiter une adaptation, en ce sens que le traitement de données personnelles des employé(e)s devraient reposer sur d’autres motifs. Parmi ceux-ci, on peut notamment citer la nécessité du traitement de données en cause à la bonne exécution du contrat de travail ou les intérêts privés légitimes de l’employeur au bon fonctionnement de son entreprise. Participation des employé(e)s à la mise en place des mesures visant à protéger ses données personnelles Outre l’obligation de disposer d’un motif justificatif pour traiter des données personnelles, le RGPD prévoit que les entités qui y sont soumises doivent mettre en place des mesures techniques et organisationnelles destinées à éviter tout accès ou transmission indue de données personnelles.

Rayan Houdrouge Avocat, LL.M., Spécialiste FSA droit du travail, Expert certifié en droit des assurances sociales Associé chez Lenz & Staehelin

Si l’étendue concrète de ces mesures est encore difficile à saisir, il ne fait pas de doute que le RGPD prévoit l’introduction de telles mesures dans le but de protéger la personnalité des employé(e)s. Or, le droit suisse du travail prévoit un droit particulier de participation des employé(e)s dans les domaines liés à la protection de leur santé et de leur intégrité personnelle. On pourrait ainsi se demander si les employé(e)s d’une entreprise soumise au RGPD ne devraient disposer de droits de participation dans la mise en œuvre des mesures prévues par le RGPD. De tels droits de participation pourraient, dans une certaine mesure, correspondre à une obligation (du droit suisse cette fois) d’obtenir une forme de consentement des employé(e)s, alors même qu’il pourrait être préférable de se baser sur d’autres motifs justificatifs du point de vue du RGPD… TEXTE RAYAN HOUDROUGE

RGDP

RGPD: application helvétique Entré en vigueur le 25 mai, le Règlement général sur la protection des données concerne bien entendu aussi la Suisse. Objectif du nouveau règlement européen: offrir une meilleur protection aux internautes et leur donner la possibilité de faire valoir leurs droits auprès des fournisseurs de services digitaux, qu’ils soient suisses, européens ou même américains.

out le monde en a parlé, et en parle encore longuement aujourd’hui. Les journaux aussi y ont consacré une impressionnante quantité d’articles. On parle bien sûr du RGPD. Cette nouvelle loi, proposée par l’Union européenne et adoptée le 25 mai dernier, touche les internautes européens et suisses également. Ce qui explique d’ailleurs les nombreux emails et autres notifications reçues dans le cadre de l’application de ce nouveau règlement. On même temps, on pouvait aussi constater que les géants du web tels que Facebook, WhatsApp ou encore Google ont procédé à des modifications de leurs conditions générales. Ces dernières étant bien sûr valables pour les Européens comme pour les Suisses. L’application de ce nouveau règlement prévoit notamment de limiter les informations que les entreprises peuvent récolter sur leurs clients dans le cadre des services digitaux qu’elles proposent. Cela implique par exemple qu’il n’est plus nécessaire pour certains types de sociétés de connaître des données et informations personnelles et détaillées sur leur communauté de clients et / ou utilisateurs. On notera tout de même que le RGPD ne dispose pas d’explications précises à propos de ces données. Ainsi, il revient à la personne en charge du traitement des données clients de déterminer quelles informations s’avèrent nécessaires dans le cadre de l’activité de son entreprise. En outre, cette personne doit pouvoir démontrer la nécessité de l’utilisation de ces données en cas de litige, de demande ou de procédure. De cette manière, les prestataires de services digitaux devraient désormais demander moins d’informations à leurs clients et utilisateurs. Il se pourrait également qu’ils doivent procéder à des suppressions d’informations déjà acquises auparavant. Si ce fonctionnement implique une certaine confiance de l’internaute en son prestataire de service, cela ne l’empêche cependant pas de lui poser des questions sur ces points précisément.

Dans ce sens, le nouveau règlement prévoit notamment de permettre aux utilisateurs de pouvoir télécharger les données possédées par leur prestataire de service suite à l’émission d’une telle demande.

tives à cette démarche et à son application dépendent en grande partie du fonctionnement des plateformes digitales concernées et de leur collaboration sur l’application du RGPD.

les changements de prestataires pour un service donné. Il convient toutefois de noter que cette option de récupération de données pour un transfert vers un autre prestataire ne s’applique pas aux entreprises helvétiques.

Autre aspect important à relever: en cas de demande d’un client, un prestataire de service est tenu de supprimer les informations qu’il possède sur lui. Pour faire valoir ce droit, il s’agit tout de même pour les internautes de se montrer proactif car les conditions rela-

Avec le nouveau règlement, il devrait en outre être possible pour un internaute de relever toutes ses données personnelles utilisées auprès d’un prestataire de service digital afin de les transférer vers un autre. Une pratique efficace qui devrait par exemple permettre de faciliter

Par rapport à l’application du nouveau règlement en Suisse, on relèvera encore que pour les entreprises helvétiques qui comptent uniquement des clients en Suisse, elles ne se trouvent alors pas dans l’obligation de se conformer au RGPD. Bien sûr, les entreprises suisses prennent très au sérieux cette nouvelle donne réglementaire. Actuellement, la loi helvétique élaborée en 1992 est en cours de révision et devrait très probablement puiser son inspiration dans le RGPD dans le cadre de cette mise à niveau. Un ou deux ans sont encore nécessaires pour qu’elle entre à son tour en application. TEXTE SMA

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ABISSA INFORMATIQUE SA BRANDREPORT

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RGPD: des solutions de mise en conformité pour les entreprises Le 25 mai 2018 a marqué l’entrée en vigueur du Règlement Général sur la Protection des Données au sein de l’Union Européenne. Mis en place pour assurer une meilleure protection des données personnelles, il s’accompagne d’une responsabilisation des entreprises et d’un arsenal répressif en cas de non-conformité. Qui est concerné ? Quelles sont les actions à mettre en œuvre, et quels sont les outils de mise en conformité avec ce règlement ? Entretien avec René Fell et Nicolas Wipfli, de la société ABISSA à Lausanne. TEXTE ANNE WICK

Quel est le champ d’application du RGPD en Suisse? René Fell, CEO: Tous les résidents de l’Union Européenne sont désormais protégés par le RGPD. Cela signifie que dès lors qu’une société suisse a une activité de vente de biens ou d’offre de services à des personnes résidant dans l’un des pays de l’UE, mais aussi, dès lors qu’elle analyse leur comportement – par exemple, sur leur site internet ou via une application mobile— elle est soumise au respect du règlement pour le traitement et l’utilisation de leurs données personnelles. Quels sont les objectifs de ce règlement? Nicolas Wipfli, consultant sur les nouvelles technologies et le RGPD: L’un de ses principaux objectifs répond à un besoin d’harmonisation au sein de l’UE. En effet, depuis 1995, la protection des données faisait l’objet d’une directive européenne. Chaque état membre avait l’obligation de créer des lois basées sur les recommandations de la directive, mais ces lois pouvaient varier selon les pays. Le transfert de données entre les pays de l’UE était devenu difficile. Désormais, avec le RGPD, ce sont 99 articles qui doivent être appliqués de la même façon (à quelques rares exceptions) par tous les états membres. René Fell: Il s’agit aussi, à travers le RGPD, de responsabiliser les entreprises et les acteurs du numérique afin d’établir un climat de confiance avec leurs clients. Pendant de nombreuses années, les citoyens ont partagé leurs données personnelles avec les géants du web, les sites de commerce en ligne ou les plateformes digitales, et ces données ont été exploitées pour leur valeur, sans leur accord. Aujourd’hui, le principe de consentement permet à chacun de choisir, librement, quelles données il va partager et quelle utilisation pourra en être faite. On doit également être en mesure de demander aux sociétés quelles informations elle détient à votre sujet, quelle utilisation elle en fait, demander à les faire supprimer ou à les faire corriger, et ce de façon simple. Le RGPD permet donc d’harmoniser les règles et de renforcer la protection des données personnelles de chacun, en accordant de nouveaux droits aux citoyens? Nicolas Wipfli: Précisément. Parmi ces nouveaux droits figure par exemple le droit à la portabilité. Cela signifie qu’un client d’une plateforme de musique en ligne qui détient des playlists personnelles, pourra demander, si il le souhaite, à en extraire les données afin de les importer sur une autre plateforme. Un autre nouveau droit est apparu avec le RGPD: le droit à la limitation du traite-

ment. En clair, tout résident européen pourra demander à une entreprise qui détient ses données personnelles de limiter le traitement qu’elle en fait, ou d’en geler l’utilisation si nécessaire, par exemple le temps que soient apportées des corrections à certaines informations. René Fell: D’autre part, il appartient désormais aux entreprises d’être en mesure de faire la preuve, à tout moment, que le stockage, le traitement et la protection des données personnelles au sein de leurs systèmes d’informations est conforme aux exigences légales. C’est ce que l’on appelle en anglais le principe d’accountability, ou de responsabilité. De plus, en cas de non-conformité avérée, les amendes peuvent être très lourdes: elles peuvent s’élever, selon la catégorie de l’infraction, à 10 ou 20 millions d’euros, ou, dans le cas d’une entreprise, de 2% jusqu’à 4% du chiffre d’affaires annuel mondial, le montant le plus élevé étant retenu. Dans ce contexte, les entreprises ont-elles intérêt à missionner des personnes qui auront la tâche de s’assurer que le RGPD est bien respecté? René Fell: Effectivement, c’est dans leur intérêt. C’est le travail des DPO (Data Protection Officer) en anglais, ou Délégués à la Protection des Données. Selon la taille de l’entreprise et ses moyens, le DPO peut être un collaborateur interne à l’entreprise, ou ses missions peuvent être externalisées. Les missions du DPO consistent à conseiller l’entreprise au regard du RGPD, à organiser les données et les traitements des données de façon à pouvoir les fournir sur demande aux autorités compétentes, et à suivre les activités menées aux fins de la mise en application du règlement. Dans quels cas la désignation d’un DPO est-elle obligatoire? Nicolas Wipfli: Elle est obligatoire dans trois cas: lorsqu’on est une autorité ou un organisme public; dans le cas où l’on effectue un suivi régulier et systématique de données à grande échelle (par exemple, une société de transports publics, ou une société qui utilise des caméras de surveillance); et enfin, si l’on traite des données sensibles: informations d’ordre pénal, informations biologiques, génétiques, orientations sexuelles, etc.. Cependant, même en dehors de ces cas, je pense qu’il est dans l’intérêt de toutes les entreprises de nommer une personne en charge de la question des données personnelles. Car au-delà de l’aspect répressif du règlement, qui peut bien sûr avoir de lourdes conséquences financières, c’est surtout la question de l’image de l’entreprise, et de la confiance que le public lui accorde, qui peut être mise en jeu en cas de non-conformité.

C’est dans ce cadre qu’interviennent les services d’entreprises comme la vôtre? René Fell: ABISSA a en effet développé des compétences dans le cadre du RGPD et nous pouvons proposer les services d’un DPO aux entreprises qui en ont besoin. Nous avons également conçu une stratégie numérique qui permet à une société de s’assurer, de façon automatique, que les données qu’elle détient et le traitement qu’elle en fait sont bien conformes aux exigences du RGPD. La plupart du temps, les données sont collectées, stockées et traitées sur plusieurs systèmes au sein de l’entreprise. Notre solution de BDEE (Banque de Données Essentielles de l’Entreprise) permet de les regrouper afin de mieux les monitorer. Lorsque les clients modifient leur consentement, corrigent ou suppriment les informations qui les concernent, ces changements sont automatiquement répercutés sur l’ensemble des systèmes de l’entreprise via une synchronisation automatique. Cerise sur le gâteau: notre partenaire Global Data Excellence a développé un outil d’intelligence artificielle baptisé DEMS. Ce logiciel est capable de vérifier automatiquement la cohérence de la BDEE au regard de sa conformité avec le RGPD. Dès qu’une anomalie est détectée, elle est soit automatiquement corrigée, ou une alerte est envoyée au gestionnaire du traitement des données. Ce système de BDEE a-t-il également vocation à mieux protéger les données contre le piratage ou le vol? René Fell: Oui. Nous travaillons aujourd’hui à standardiser le format de cette base de données de façon à ce qu’en cas de vol, elle demeure aussi inviolable que possible. Grâce à des systèmes de cryptage, ou encore de découplage entre les identités et les données sensibles, les données volées ne seraient plus exploitables. Nous comptons également parmi nos partenaires la société UBCOM, spécialiste de la cyber-sécurité. UBCOM a développé «CyberManager», un outil d’audit très efficace qui permet aux entreprises d’évaluer leur niveau de maturité en matière de RGPD. En conclusion, avez-vous un dernier conseil pour les entreprises qui seraient tentées d’attendre d’être concernées pour se mettre en conformité? Nicolas Wipfli: Je leur dis, attention. En effet, ce n’est pas parce que vous n’êtes pas concerné aujourd’hui que vous ne le serez pas demain. La loi Fédérale sur la Protection des Données est en cours de révision. Le jour où cette révision sera effective, toutes les sociétés suisses seront concernées. Il est donc à mon avis indispensable de se préparer, dès aujourd’hui, à la mise en conformité avec le RGPD.

CINQ GRANDS PRINCIPES DU RGPD. 1. Le principe de consentement. Il va devoir être appliqué de façon transparente par les entreprises. Le consentement du citoyen au traitement et à l’utilisation de ses données doit être manifeste, éclairé et univoque. 2. La limitation des données. L’époque où les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) pouvaient collecter un maximum de données sur ses clients est terminée. Désormais, seules les données nécessaires au traitement prévu pourront être récoltées. 3. La responsabilité de la mise à jour des données 4. La conservation des données: elle n’est plus indéfinie, le temps de stockage doit être précisé. 5. La garantie de l’intégrité et de la confidentialité des données: l’entreprise doit mettre en place des systèmes en ce sens, et ce dès la conception d’une application ou d’une activité de traitement.

ABISSA. Spécialisée dans les services aux entreprises et aux organisations dans les domaines du digital et de l’informatique, ABISSA répond à tous leurs besoins liés aux technologies de l’information. Ses missions comportent trois volets : le conseil, les réseaux et infrastructures matérielles, et les solutions (logiciels, bases de données, systèmes bureautiques, etc.) www.abissa.ch

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«Secret professionnel de l’avocat: vers une extension partielle au service juridique d’entreprise?» Spécialisé dans les investigations pénales économiques et dans les litiges commerciaux et bancaires internationaux au sein de l’Etude Pestalozzi, Christophe Emonet évoque les spécificités qui déterminent la confidentialité entre l’avocat et son client. Protégée, cette relation s’avère toutefois plus délicate qu’elle n’y paraît. Explications. INTERVIEW PAR THOMAS PFEFFERLÉ

rotégée et encadrée, la relation qui lie l’avocat à son client bénéficie d’une confidentialité absolue. Leurs échanges sont soumis au secret professionnel et l’avocat se doit de ne pas divulguer d’informations concernant sa relation avec ses clients. Le secret de l’avocat implique qu’aucun renseignement concernant le client ou reçu de sa part dans le cadre du mandat ne peut être fourni par l’avocat à des tiers, y compris les autorités judiciaires, sans le consentement préalable du client. Ce principe peut par ailleurs s’appliquer de diverses manières selon les pays, en tenant compte des particularités du droit en vigueur. D’autres subtilités existent. Pour en savoir plus, Christophe Emonet détaille certaines caractéristiques du secret professionnel et évoque une modification en discussion visant à étendre l’une de ses composantes aux services juridiques des entreprises suisses. Le secret professionnel couvrant la relation avocat-client permet-il de garantir la confidentialité de leurs échanges? Tout à fait. De manière générale, la relation qui unit l’avocat et son client protège toutes leurs communications. Leurs échanges sont soumis au secret professionnel qui bénéficie au client et, sans le consentement de ce dernier ou l’autorisation exceptionnelle de l’autorité de surveillance (à Genève, la Commission du Barreau), l’avocat ne peut pas révéler les informations dont il a pris connaissance dans le cadre de son mandant. Ce y compris à l’occasion d’une enquête pénale ou d’un procès civil, l’avocat étant ainsi exempté de l’obligation de collaborer. Même délié de son secret, soit par le client, soit par l’autorité de surveillance, l’avocat conserve le droit de ne pas témoigner sur des faits confidentiels. Il est le maître du secret. Cette protection absolue de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client est vitale au bon fonctionnement de la justice et constitue l’un des piliers de toute société démocratique. Le client doit pouvoir entièrement se confier à son avocat, en toute

quiétude, sur de nombreux sujets qui sont pertinents même indirectement à une défense efficace de ses intérêts, sans craindre que toutes ces informations, qui contrairement à ce que d’aucuns pensent n’ont le plus souvent rien à voir avec des secrets inavouables ou honteux, soient révélées et utilisées contre lui par ses concurrents ou parties adverses, ou que leur divulgation ruine tout effort de dialogue constructif. En cela, le secret professionnel de l’avocat poursuit un but d’intérêt public. Le secret professionnel ne couvre cependant que les activités dites «typiques» de l’avocat, tel que la représentation en justice ou le conseil en matière contractuelle. Le secret professionnel ne couvre donc pas les activités d’avocat dites atypiques? C’est exact. On pense par exemple aux échanges qui prennent place au sein d’une relation où l’avocat agit en tant que gestionnaire d’actifs, courtier ou encore membre du conseil d’administration d’une société. De telles activités atypiques ne sont pas couvertes par le secret de l’avocat. Selon les circonstances, il peut être délicat de distinguer les actes accomplis à l’occasion d’une activité typique ou d’une activité atypique. Cette limitation permet par ailleurs d’éviter autant que possible un éventuel dévoiement du secret professionnel à des fins abusives qui l’affaiblirait à terme. Les communications non juridiques entre l’avocat et son client sont-elles également couvertes par le secret de l’avocat? Oui, en principe. Le secret couvre potentiellement toutes les informations dont l’avocat prend connaissance dans le cadre de son mandat et qui sont en rapport avec son exécution, sans qu’il ne soit nécessaire que ces informations soient de nature juridique. Encore une fois, cette protection est valable pour autant que l’avocat agit en tant que représentant judiciaire ou conseiller juridique, dans le cadre d’activités dites typiques. C’est ainsi que lorsqu’une autorité judiciaire saisit des

Cette protection absolue de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client est vitale au bon fonctionnement de la justice et constitue l’un des piliers de toute société démocratique.

documents chez un avocat dans le cadre d’une enquête sur son client, ceux-ci sont mis sous scellés jusqu’à ce qu’ils puissent être triés en fonction du type d’activité, typique ou non, qu’ils concernent. Doit-on également distinguer les conseils juridiques liés aux litiges des autres avis juridiques? Non, aucune distinction de ce type n’est effectuée, pour autant que les diligences en question puissent être qualifiées de typiques, ce qui n’est pas toujours aisé de déterminer dans la pratique au vu de l’étendue et de la diversité des conseils que les clients sollicitent de leurs avocats.

En l’état du droit, une entreprises suisse en litige avec une entreprise nord-américaine pourrait être contrainte, contrairement à sa partie adverse, de témoigner sur l’activité de son service juridique et de produire les pièces y relatives. Les Etats-Unis et les pays Anglo-Saxons ont déjà étendu le secret professionnel au sein des entreprises. Où en est la Suisse sur ce point? A l’heure actuelle, les juristes d’entreprises suisses ne peuvent aucunement se prévaloir du secret professionnel de l’avocat. La situation pourrait toutefois changer à brève échéance. Le Conseil fédéral a mis en consultation le 2 mai dernier un avant-projet de révision du Code de procédure civile comportant un nouvel article 160a intitulé «Exception en faveur des services juridiques des entreprises». Cette disposition étendrait l’une des composantes du secret professionnel de l’avocat, l’exception à l’obligation de collaborer (en cela tant l’obligation de témoigner que de fournir des documents), aux activités du service juridique, à condition que l’activité concernée serait considérée typique si elle était celle d’un avocat

Christophe Emonet Associé, Avocat au barreau, Head Litigation & Arbitration Pestalozzi Avocats SA

et que le directeur du service juridique soit breveté ou bénéficie d’une équivalence étrangère. Cette exemption est toutefois limitée aux procès civils. Comme le relève le Rapport du Conseil fédéral, cette modification permettra indirectement de supprimer certains désavantages procéduraux que pourraient subir les entreprises suisses dans des procédures judiciaires à l’étranger, notamment aux Etats-Unis. En l’état du droit, une entreprise suisse en litige avec une entreprise nord-américaine pourrait être contrainte, contrairement à sa partie adverse, de témoigner sur l’activité de son service juridique et de produire les pièces y relatives. Ainsi, la modification envisagée tend à rééquilibrer quelque peu l’un des désavantages des entreprises suisses par rapport à leurs concurrentes, notamment nord-américaines, qui bénéficient de surcroît d’une application de plus en plus universelle, pour ne pas dire hégémonique, tant de leur droit national que de la juridiction de leurs tribunaux.

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ETUDE SCHNEIDER TROILLET BRANDREPORT

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Droit des ressources humaines et libre circulation: quelques spécificités juridiques à connaître Le droit des ressources humaines et l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) constituent des domaines juridiques complexes. Souvent compris de manière incomplète, ces aspects du droit comportent pourtant des nuances importantes à prendre en considération. Pour en savoir plus, l’Etude Schneider Troillet, spécialisée dans le droit des ressources humaines et de la prévoyance professionnelle et membre du réseau international Ius Laboris, aborde certains points qu’il faut garder à l’esprit. L’ALCP prévoit-il un droit absolu pour tout travailleur européen d’exécuter du travail en Suisse? L’ALCP garantit un droit à la libre circulation des travailleurs ressortissants d’un Etat membre de l’UE qui prennent un emploi ou s’établissent comme indépendants en Suisse. En revanche, l’ALCP ne prévoit pas de libre circulation des services transfrontaliers: seules les prestations de courte durée sont libéralisées. Les salariés d’une entreprise étrangère peuvent fournir une prestation pour un client en Suisse durant 90 jours au maximum par année sans avoir besoin de permis de travail (une annonce en ligne est nécessaire). Ces 90 jours valent pour chaque travailleur et pour l’entreprise dans son ensemble. Si les prestations excèdent 90 jours, les salariés doivent disposer d’un permis de travail pour venir en Suisse; c’est alors la Loi fédérale sur les étrangers qui s’applique, non l’ALCP, et il n’existe pas de droit d’obtenir un permis. Dans tous les cas, l’entreprise suisse doit s’assurer que les intéressés disposent des autorisations requises, sous peine de sanctions, y compris lorsqu’elle mandate un prestataire de services étranger. Y a-t-il d’autres aspects auxquels il faut prêter attention? L’ALCP ne prévoit par exemple pas de libéralisation du travail intérimaire. Or, la Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services interdit à une entreprise de travail temporaire sise à l’étranger de louer les services de ses salariés en Suisse. Le recours par une société suisse à de la main-d’œuvre d’une entreprise de travail intérimaire étrangère est passible de sanctions.

Vu la libre circulation des travailleurs, un employeur suisse doit-il respecter certaines formalités dans sa recherche de main-d’œuvre? En principe non. Toutefois, le 1er juillet 2018 entreront en vigueur les règles sur la «préférence indigène» adoptées consécutivement à l’initiative «Contre l’immigration de masse». Elles prévoient, sous peine de sanctions, une obligation pour les employeurs, dans les groupes de profession dont le taux de chômage atteint 8% (5% dès janvier 2020), d’annoncer les postes vacants à l’Office régional de placement (ORP) et une interdiction de publier l’annonce par un autre biais durant 5 jours ouvrables, pendant lesquels seuls les demandeurs d’emploi inscrits à l’ORP ont accès aux informations concernant ces postes. En outre, l’employeur devra convoquer à un entretien les candidats inscrits à l’ORP dont le profil correspond au poste. La liste des professions concernées valable du 1er juillet 2018 au 31 décembre 2019 comporte par exemple certaines professions de la construction et de l’hôtellerie/restauration. Qu’en est-il de la sécurité sociale dans le contexte de la libre circulation des travailleurs? L’ALCP prévoit une coordination des systèmes de sécurité sociale, dont l’un des principes est l’unicité de la législation applicable: un travailleur ne doit être soumis qu’à un seul régime de sécurité sociale. Ceci vaut pour les cas de pluriactivité (activité(s) dans plusieurs Etats). L’exemple classique est celui du frontalier, engagé par un employeur suisse, qui travaille aussi dans son pays de résidence, par exemple en France. Suivant l’ampleur de

l’activité en France (règle des 25%), ce salarié pourrait être soumis à la seule sécurité sociale française, l’employeur suisse devant alors s’affilier en France et verser des cotisations sociales selon le droit et les taux français. Le cas de l’administrateur de société est également intéressant. Qualifiée d’indépendante dans certains Etats, cette fonction est en principe considérée comme salariée en Suisse. En cas de concours entre activité salariée et indépendante, c’est en principe le droit de l’Etat où l’activité salariée est exercée qui s’applique à toutes les activités (principe d’unicité). Il se peut donc qu’un administrateur siégeant dans des conseils en Suisse et dans d’autres Etats de l’UE soit soumis à la sécurité sociale suisse et que des cotisations sociales doivent être versées selon le droit suisse sur tous ses revenus. Il est fréquent qu’un salarié soit envoyé à l’étranger par son employeur. Est-il possible de maintenir l’application de la sécurité sociale suisse? Cela dépend notamment du pays d’envoi et de la nationalité du salarié. L’ALCP ainsi que des conventions internationales de sécurité sociale conclues avec certains Etats non membres de l’UE permettent, à certaines conditions, le maintien de l’assujettissement en Suisse (cas de détachement). Pour les cas non couverts par de tels accords, une continuation de l’assujettissement peut également, à certaines conditions, s’avérer possible; mais dans ce dernier cas, l’existence d’une double assurance n’est pas exclue.

Alexia Raetzo Associée, Avocate, Médiatrice FSA

Pascal Giorgis Associé, Avocat spécialiste FSA droit du travail

www.schneider-troillet.ch

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

REBER BRANDREPORT

Location: de nouvelles possibilités et des changements de fond La transformation numérique bouleverse le secteur immobilier. Quels changements cela apporte aux locataires et aux propriétaires? Quelles sont les failles légales? Dr. Maja Baumann, avocate et associée de l’étude REBER, y répond en interview. Dr. Baumann, quels développements et tendances peuvent être identifiés dans le domaine du droit des locations? La transformation digitale est clairement la tendance, la numérisation est le résultat des nouvelles possibilités – comme l’ «Internet des objets» (IOT) – et de nouvelles questions juridiques sont soulevées d’une part, comme d’autre part une intensification de certains thèmes historiques. Quelles questions spécifiques surgissent à cause de l’IOT? Avant tout, la numérisation et l’IOT auront un impact majeur sur la gestion de l’immobilier. Par exemple, la communication entre les locataires et les propriétaires est modifiée grâce aux plateformes numériques. En même temps, les locataires peuvent également utiliser cette technologie pour mieux communiquer entre eux. Grâce aux IOT par exemple, les communications numériques qui sont des données d’utilisateur, telles que la consommation d’énergie, sont plus facilement accessibles - ce qui apporte de nouveaux défis de protection de la vie privée - pour ces raisons, il est essentiel de soutenir la numérisation du secteur de l’immobilier mais il est important d’en encadrer légalement les évolutions. Quelles nouvelles questions se posent à cause de la numérisation? Beaucoup. Le développement de l’IOT est étroitement lié à celui des «maisons intelligentes». Ces «maisons intelligentes» sont par exemple en mesure de réguler le chauffage et l’éclairage parfaitement selon situation et de façon autonome et donc d’une part, d’offrir plus

Dr. Maja Baumann Avocat, associée Cabinet d‘avocats REBER

de confort et aussi de générer des économies de coûts. Cela conduit à plusieurs questions: ces installations donnent une valeur ajoutée que le propriétaire pourrait passer légalement sous la forme d’augmentation supplémentaire du loyer à ses locataires? Qui est responsable si le système échoue? Qui est responsable de la maintenance? Et le locataire est-il librement en droit d’intégrer de nouvelles applications dans la maison intelligente? Vous voyez, toutes ces questions doivent être abordées nécessairement tôt dans le cadre du droit du bail, la protection des données et d’autres domaines du droit, telles que la responsabilité du propriétaire de l’usine. Vous parlez également de changements de fond de la loi sur la location. Lesquels? Diverses clarifications ont été apportées récemment sur des questions juridiques de fond. L’une d’entre elles concerne le sujet des appartements vides. Cela fait référence à terminer tous les baux dans un immeuble - en vue de la réalisation d’une rénovation. Une autre question depuis longtemps est également liée aux «in-

vestissements valorisants» - de telle sorte que justifiez d’une augmentation de loyer. Il y a souvent débat, quels travaux relèvent de cette catégorie et lesquels ne le sont pas. Par exemple, les améliorations énergétiques d’une propriété signifient-elles une augmentation de la valeur et donc des loyers? Il a été également précisé au tribunal quelles sont les conditions d’un «réaménagement complet» avec 50 à 70 pour cent de l’investissement considéré automatiquement dans l’appréciation de la valeur. Mais le contraire est également possible avec dépréciation de la valeur - par exemple dans le cas du bruit de construction en cours. Quels conseils donnez-vous aux locataires et propriétaires, comme par exemple sur le bruit? En fait, les locataires doivent depuis le début être documentés: Quelle sera la dépréciation du loyer, pourquoi et pour combien de temps? Il est également important de signaler des incidents, s’il y en a, le plus rapidement possible. Enfin le propriétaire doit informer ses locataires de la manière la plus proactive qu’il soit sur les inconvénients à venir tels que les travaux de construction, et fournir une personne de contact disponible pour ses locataires en même temps qu’il contrôle les artisans. Comment travaillez-vous avec les locataires et les propriétaires? J’accompagne les locataires et les propriétaires pour toutes les questions juridiques. La négociation d’un bail dans le cadre d’une relocalisation est un des premiers cas. Dans le cadre d’un bail commercial, il y a la plupart du temps le loyer qui pose conflit et donc je soutiens mes clients en matière de de travaux d’intérieur et dans le cadre du bail et bien sûr dans les conflits

possibles, tels que les problèmes de bruit sus nommés. Côté propriétaire je suis souvent disponible pour les clients en début de projet, à titre consultatif, en conseil sur l’acquisition et la construction, sur les contrats types créés etc… Et bien sûr, je suis aussi présente dans les questions particulières que vous pourriez avoir, par exemple lors d’une réorganisation. Fondamentalement, je suis d’avis qu’un bon gestionnaire immobilier peut traiter lui-même de nombreux sujets et n’a pas toujours de besoin de conseils juridiques, mais il est important de ne pas hésiter trop longtemps dans les cas où cela devient nécessaire. TEXTE SMA

A PROPOS DE REBER. Le cabinet d‘avocats REBER a été fondé en 1988 à Zurich. REBER est dirigé par plusieurs associés qui sont soutenus par des avocats, des experts fiscaux, des stagiaires et d‘autres employés. L‘accent de l‘activité juridique réside dans le droit commercial, surtout la société, le droit des contrats et le droit immobilier. Les clients de REBER sont pris en charge de manière individuelle par une seule et même personne de contact. www.reberlaw.ch

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CHRONIQUE D’EXPERT CAROLINE CLEMETSON

«Malgré la modification du secret bancaire, la place financière suisse reste une excellente référence dans tous ses domaines traditionnels» Au sein de l’Etude d’avocats Schellenberg Wittmer, Caroline Clemetson, spécialisée dans le droit bancaire et financier, détaille les nouveaux défis juridiques liés aux activités des fintechs. Bien que la Suisse diversifie et développe son activité de manière intense dans les nouvelles technologies bancaires et financières, les forces et acquis traditionnels restent de mise. TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

a place bancaire helvétique est actuellement en pleine effervescence. Il faut dire que les acteurs des fintechs se multiplient et que leurs activités reflètent une intense diversification de la branche. Cryptomonnaies, plateformes de financement participatif ou encore multiplication des services digitaux constituent autant d’exemples s’inscrivant dans le fort dynamisme qui caractérise la Suisse et son activité bancaire et financière d’aujourd’hui. Si le vaste domaine des fintechs représente pour certains un nouvel eldorado, il ne faudrait pas non plus y voir un domaine qui viendrait en quelque sorte remplacer l’activité bancaire traditionnelle et institutionnelle du pays. Car les atouts helvétiques en matière de private banking ou encore d’asset management constituent encore des points forts importants et indéniables à mettre clairement en avant. Dans ce sens, l’intense activité liée aux fintechs constitue plus un domaine de spécialisation supplémentaire qu’un nouveau paradigme résumant à lui seul l’expertise bancaire et financière suisse. Pour en savoir davantage sur ces différents aspects, Caroline Clemetson, spécialiste dans le domaine financier au sein de l’Etude d’avocats Schellenberg Wittmer, analyse et détaille ces questions dans notre interview. On peut constater que la place bancaire helvétique connaît actuellement d’importantes évolutions, notamment en ce qui concerne les cryptomonnaies. Quels sont les défis juridiques qui accompagnent ces nouvelles pratiques? Il est vrai que la Suisse connaît depuis quelques années déjà un intense développement lié aux nouvelles activités dans le domaine des fintechs. Et il faut s’en réjouir bien entendu. Par rapport aux défis juridiques qui se posent, on peut dire qu’il s’agit de voir comment encadrer ces nouvelles pratiques avec les réglementations dont nous disposons déjà. En Suisse, nous n’avons pas encore de législations ou réglementations spécifiques, la réglementation étant pour l’heure «neutre» d’un point de vue des technologies et englobe donc ces nouveaux aspects pour autant que la réglementation en matière financière leur soit applicable. Et quel regard portez-vous sur la manière dont les autorités bancaires et financières helvétiques encadrent et soutiennent ces nouvelles pratiques? A mes yeux nous avons en Suisse une autorité de surveillance dans le domaine des marchés financiers, la FINMA, active et impliquée pour encadrer au mieux ces nouvelles activités et apporter la clarté nécessaire au niveau de l’applicabilité ou non des réglementations financières en vigueur à ces nouvelles activités. Et cet engagement

reflète clairement une volonté de soutenir ces nouveaux acteurs des fintechs et la place financière suisse. Ce qui s’avère positif et encourageant. Le guide pratique de février dernier émis par la FINMA à propos des Initial Coin Offering (ICO) et les road shows que cette dernière a effectué ont permis de clarifier de manière efficace les différentes problématiques qui se dégagent par rapport à ces levées de fonds, notamment la catégorisation des différents «tokens» de valeurs mobilières ou non ainsi que des aspects liés au blanchiment d’argent. Car si certaines cryptomonnaies constituent purement des monnaies, d’autres donnent directement accès à des assets ou encore à d’autres types d’applications et activités en ligne. Et la FINMA a récemment clarifié ces questions en enrichissant ainsi le cadre légal en vigueur afin qu’il puisse s’adapter aussi au domaine des assets digitaux. Les start-up et les entrepreneurs actifs dans les cryptomonnaies doivent-ils être titulaires d’une licence bancaire pour exercer leur activité? Chaque activité doit être analysée au cas par cas, mais dans la plupart des cas non et cela fait sens. Une licence bancaire représente par ailleurs une contrainte administrative, organisationnelle particulièrement lourde surtout pour des petites structures et ne peut être octroyée par la FINMA que si l’activité tombe effectivement sous la Loi sur les Banques. A cet égard, il convient de mentionner que l’Ordonnance sur les Banques a été flexibilisée en août 2017 (introduction d’un «sandbox») et des discussions sont en cours en Suisse afin de voir s’il est possible et judicieux de mettre en place une licence plus légère, qui serait ainsi mieux adaptée aux activités

cryptomonnaies ainsi qu’au fort intérêt des investisseurs pour ces actifs digitaux? Les banques sont encore un peu frileuses quant aux cryptomonnaies et aux activités qui y sont liées. Mais on voit aussi que certains acteurs bancaires traditionnels commencent à s’y intéresser et à proposer aussi des prestations dans ce domaine. Le principal enjeu pour eux étant de respecter toutes les réglementations qui s’appliquent à leur activité dans le cadre de leur diversification digitale également. Il faut par exemple pouvoir s’assurer d’écarter les risques liés au blanchiment d’argent. Et que dire par rapport aux différentes plateformes de crowdfunding qui se multiplient en Suisse également? Sontelles régulées par une réglementation particulière, ou doivent-elles l’être? Comme indiqué précédemment, la réglementation suisse est «neutre» d’un point de vue des technologies – same business, same rules. Ces différentes plateformes sont dès lors développées avec une activité et un modèle d’affaires qui ne tombent pas dans le cadre des réglementations bancaires et financières classiques, et sont tout à fait conformes aux lois applicables. Après la fin du secret bancaire, doit-on voir dans les fintechs un nouvel eldorado pour la place helvétique? Et les domaines d’activités qui y sont liés constituent-ils le nouveau paradigme bancaire suisse? Pas complètement. Ou, pour être plus précise, je dirais que les fintechs représentent de nouveaux

En Suisse, nous n’avons pas encore de législations ou réglementations spécifiques, la réglementation étant pour l’heure ‹neutre› d’un point de vue des technologies. — CAROLINE CLEMETSON de ces start-ups et entrepreneurs. En même temps, il faut aussi savoir que les jeunes acteurs des fintechs sont proactifs et se tournent régulièrement vers la FINMA pour soumettre des spécificités liées à leur modèle d’affaires afin de s’assurer que les activités ne tombent effectivement pas sous la réglementation financière. Comment les institutions bancaires réagissentelles par rapport à la multiplication des

domaines au sein desquels de nombreux acteurs se développent et se spécialisent de manière particulièrement intense. Le développement lié à ces nouvelles technologies, aux assets digitaux et à la blockchain est fulgurant, surtout en Suisse. Ce qui s’avère très positif et encourageant. Dans ce sens, on peut clairement constater que la place financière helvétique se profile en tant que référence pour tous ces domaines novateurs. En même temps, je trouve qu’il est également

Caroline Clemetson Partner / Attorney at law, LL.M. Schellenberg Wittmer Ltd

important de continuer à défendre et mettre en avant les institutions financières traditionnelles. La Suisse reste une référence internationale en matière de private banking ou encore d’asset management. Cela fait longtemps que nous avons acquis d’excellentes compétences et une expertise de très haut niveau dans ces différentes activités. Et cela reste de mise aujourd’hui. Bien entendu, la modification du secret bancaire a engendré quelques restructurations dans le domaine du private banking, mais les différents instituts ont su y réagir de manière constructive et se réinventer. Le domaine de l’asset management, quant à lui, n’était pas concerné par cet aspect puisqu’il s’agit d’une activité très différente et continue son épopée. Et comment ces changements et évolutions impactent les activités juridiques qui les accompagnent? Un des principaux impacts de ces évolutions consiste à parvenir à s’adapter rapidement et efficacement aux nouvelles demandes. Les professionnels du droit bancaire et financier doivent désormais être en mesure de comprendre les nouvelles technologies qui voient régulièrement le jour dans l’optique de pouvoir conseiller et aiguiller leurs clients. Il s’agit ici vraiment en tant qu’avocat de savoir apporter de la valeur ajoutée pour permettre à ces acteurs d’être en conformité avec la réglementation sans pour autant freiner les business models. Il est très important de soutenir cette économie et de permettre son développement de manière pérenne.

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GILLIOZ DORSAZ & ASSOCIÉS BRANDREPORT

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Investissements novateurs, la réglementation est dans le fruit! La demande en placements novateurs dans des projets, en lieu et place de la gestion de fortune traditionnelle, suit une tendance grandissante.

n parallèle de cette tendance qui voit fleurir des produits résolument dans l’air du temps, axés sur la dématérialisation et les fintechs, nous constatons un nombre toujours croissant de propositions d’investissement dans des produits tangibles et parfois inusuels en matière de gestion financière. Les nouvelles règlementations financières, qui ont pour but de laisser un espace à l’innovation, notamment pour les sociétés actives dans les fintechs, n’occultent pas les autres normes auxquelles les promoteurs de tels projets pourraient être soumis.

prestation correspondante, devenant ainsi la débitrice des investisseurs. Le critère professionnel de l’activité est en principe donné pour celui qui accepte plus de 20 dépôts du public ou fait de la publicité à cet effet, notamment via un site internet ou l’émission d’un prospectus, et ce même s’il en résulte moins de 20 dépôts. Une exception destinée à favoriser l’innovation dite du bac à sable ou sandbox permet d’accepter un nombre de déposants supérieur à 20, sous certaines conditions. Cette analyse s’applique tant à des sous-jacents matériels tangibles qu’à des sous-jacents digitalisés.

D’une manière a priori surprenante, certains schémas d’investissement ont en effet récemment été examinés sous cet angle par les tribunaux et la Finma - l’autorité de surveillance des marchés financiers - dans le cadre de procédures d’investigations. Tel a notamment été le cas pour des investissements directs dans des oliveraies en Espagne, du bois de teck de Panama ainsi que des tonneaux de vinaigre balsamique stockés en Thurgovie (article Le Temps du 8 décembre 2017).

Le but du législateur est de protéger les créanciers, donc les déposants, contre les conséquences d’une faillite et les pertes financières potentiellement importantes qui en découlent. Selon le Tribunal fédéral, la poursuite de cet objectif ne saurait être mise en échec par des structures d’investissement visant à éluder la loi (ou ayant cette conséquence) et ainsi à échapper à l’obligation d’obtenir une licence bancaire.

Comment le promoteur d’un investissement dans du bois, des oliviers ou du vinaigre balsamique peut-il être qualifié de banque par la Finma? Le critère déterminant, et commun à toutes ces propositions d’investissement, est celui de l’acceptation de dépôts du public à titre professionnel, activité typique réservée aux établissements bancaires.

En effet, seule la finalité économique de l’investissement est pertinente pour identifier si le critère de dépôt du public est réalisé. L’analyse de la Finma et des tribunaux ne s’arrête pas aux conditions contractuelles formelles de droit civil (une simple vente d’arbres, de bois ou de tonneaux), mais elle tient compte de l’intention des parties dans son ensemble, à savoir l’objectif économique premier de l’investissement.

Il y a dépôt du public lorsqu’une entreprise s’oblige envers des tiers, les déposants, à rembourser à terme la

En l’espèce, les promoteurs des investissements dans les oliviers ou le bois de teck avaient contracté des obliga-

tions de rachat du produit vendu après une certaine échéance et à des conditions préfixées, également mises en avant de manière publicitaire. Les obligations fermes de remboursement du promoteur du produit ont conduit les tribunaux à considérer que les acquéreurs n’étaient pas tant intéressés - économiquement - dans l’objet «vendu» mais bien davantage dans l’obligation souscrite (et ainsi l’assurance) de remboursement avec intérêts de l’investissement réalisé. Les conditions de dépôts du public étaient donc réalisées. A l’inverse, pour l’achat des tonneaux de vinaigre balsamique, les tribunaux ont considéré que cette obligation n’était qu’accessoire, notamment par rapport à la livraison physique ou la reconduction de la période de garde. L’investissement n’a par conséquent pas été considéré comme de l’acceptation de dépôts du public. Ainsi, des initiatives apparemment tout aussi éloignées de l’activité bancaire, du moins dans l’acception commune de ce terme, ont été considérées comme constitutives d’un engagement entrainant l’application de la loi sur les banques. Et donc de l’obligation d’obtenir une licence bancaire!

Me Damien Cand Associé

Me Géraldine Badel Poitras Associée

Toute structure d’investissement nécessite donc bien une analyse règlementaire attentive, en amont, que l’entrepreneur souhaite proposer des vins de grands crus ou des biens digitalisés. Plus d’informations: www.gdlaw.com TEXTE GÉRALDINE BADEL POITRAS & DAMIEN CAND ANNONCE

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DROIT DE LA FAMILLE

S’adapter aux évolutions sociétales Le droit de la famille régit de nombreuses problématiques liées aux différents aspects de la vie familiale. Un domaine constamment mis à jour et modifié, et cela de plus en plus rapidement, notamment pour suivre et encadrer les multiples changements qui caractérisent l’évolution de la société au sein de laquelle nous vivons. Petit tour d’horizon des principaux domaines régis par le droit de la famille et des derniers changements à relever.

e droit et les différents domaines qu’il traite sont en constante évolution. Car pour répondre aux questions sociétales et résoudre les problématiques qui y sont liées, il est en effet nécessaire de suivre en continu la manière dont la société et les mentalités évoluent. Et le droit de la famille s’avère fortement concerné par cette donne. Différentes configurations possibles au sein d’une famille, familles recomposées, parentalité, couples homosexuels mais aussi adoption, régimes matrimoniaux ou encore regroupement familial constituent autant de thématiques abordées et encadrées par le droit de la famille. Et force est de constater que notre époque est marquée par de nombreuses adaptations et évolutions dans tous ces domaines. Plus ou moins rapides et marquées, ces modifications et leur encadrement juridique dépendent ainsi des différents pays, de leur culture et de la manière dont les mentalités y changent.

Adaptations et évolutions récentes En considérant la manière dont les mentalités évoluent au sein de notre société, il est évident que le droit de la famille doit constamment s’adapter et être mis à jour. En Suisse, on peut notamment relever quelques adaptations et évolutions récemment adoptées et inscrites au sein de notre système juridique. Une des dernières révisions juridiques en matière de droit de la famille concerne la question de l’entretien de

l’enfant. Une récente adaptation qui vise à résorber l’inégalité de traitement entre les enfants de couples qui ont été mariés et ceux d’ex‐concubins. La révision indique qu’il s’agit désormais d’attribuer les frais de prise en charge de l’enfant non plus au parent gardien mais aux deux parents, qu’ils aient été mariés ou non. Une révision qui fait sens et qui permet de répartir de manière plus équitable les frais liés à la prise en charge de l’enfant, qui bénéficie ainsi d’un meilleur encadrement en cas de séparation de ses parents ou de son parent avec son ou sa partenaire.

En Suisse, on remarque que les diverses législations en vigueur, en ce qui concerne le droit de la famille notamment, s’avèrent plutôt «à jour», en comparaison avec certains de nos voisins européens par exemple. Pour donner une certaine idée de ce qu’est le droit de la famille, il s’agit notamment de relever les différents aspects qu’il régit. Filiation, adoption, assurances sociales, divorce, séparation, régime matrimonial, droit des étrangers, protection de l’enfant et de l’adulte, violences domestiques ou encore planification matrimonial représentent tous des aspects dont le droit familial régit et encadre les pratiques à suivre et les démarches à observer sur le plan administratif et pratique.

Nouvelle législation à noter également, entrée en vigueur au premier janvier 2018: le droit concernant l’adoption pour les partenaires enregistrés et concubins. Ceux-ci auront en effet la possibilité d’adopter l’enfant de la personne avec qui ils sont en couple, au même titre que les personnes mariées. Car avant cette nouvelle disposition juridique, la loi en vigueur accordait le droit d’adopter l’enfant de leur partenaire uniquement pour les personnes mariées. Désormais, les personnes qui vivent en partenariat enregistré ou en concubinage pourront également bénéficier de cette possibilité. Un changement réfléchi et apprécié qui permet notamment de supprimer l’inégalité de traitement que l’on pouvait constater auparavant et qui, par la même occasion, renforce et sécurise juridiquement la relation entre l’enfant et le partenaire de son père ou de sa mère. De cette manière, l’enfant peut être intégré complètement dans la famille. Et en cas de décès du parent biologique, le couple qui prend l’enfant à sa charge peut ainsi prendre ses dispositions. A noter: l’adoption conjointe d’enfants tiers reste encore interdite pour les couples homosexuels ainsi que pour les concubins. Ces deux exemples démontrent la manière dont le droit de la famille en vigueur en Suisse s’adapte pour suivre et accompagner efficacement et de manière agile les changements et évolutions de la société. TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

BRANDREPORT BOREL & BARBEY AVOCATS

La nouvelle répartition des rôles au sein de la famille: effets en cas de séparation Avocate spécialiste FSA en droit de la famille, Me Sonia Ryser, Associée en l’Etude Borel & Barbey à Genève, nous livre son analyse des conséquences juridiques d’une évolution sociétale à l’heure de la séparation Les droits parentaux Le droit matrimonial a considérablement évolué sur le plan législatif en matière de droits parentaux ces dernières années. Jusqu’au 1er juillet 2014, l’autorité parentale ne pouvait être maintenue conjointe suite au divorce sauf accord des deux parents. A défaut d’accord, dite autorité parentale était alors dans la plupart des cas attribuée (avec la garde) à la mère. Depuis le 1er juillet 2014, le maintien de l’autorité parentale conjointe à la suite du divorce est devenu la règle, son attribution à un seul des parents étant aujourd’hui exceptionnelle. Sous réserve de certains cas dans lesquels ce système a entrainé une multiplication des procédures (toute décision – telle que choix de scolarité ou suivi médical par exemple – contestée par l’un des parents co-titulaire de l’autorité parentale étant sujette à une procédure judiciaire pour régler le point litigieux), cette modification législative contribue très certainement à permettre à de nombreux pères de se sentir plus consultés, et ainsi concernés au-delà de l’aspect financier lié à la question de l’entretien comme cela était trop souvent le cas dans le passé. Dans la foulée de la modification législative relative à l’autorité parentale, la loi dispose depuis le 1er janvier 2017 que le juge doit impérativement examiner si le système de garde alternée est compatible avec l’intérêt de l’enfant lorsque l’un des parents en fait la requête, ce indépendamment du désaccord de l’autre. Dans la pratique, les tribunaux encouragent aujourd’hui la garde alternée lorsque l’âge des enfants et la situation familiale le permettent. Le critère de la «bonne com-

munication» entre les parents reste toutefois un élément déterminant dans ce cadre. Le système a ainsi malheureusement parfois pour corollaire un envenimement de la situation lorsque les droits parentaux sont en jeu, le parent de prédilection restant en l’état actuel la mère en présence de jeunes enfants. A noter également dans ce cadre l’influence malheureuse de l’effet collatéral sur le montant de la contribution d’entretien ainsi que l’impact fiscal, qui peuvent motiver l’aspiration à une garde alternée ne correspondant pas nécessairement à l’intérêt des enfants.

afin de l’encourager à reprendre une activité professionnelle à relativement brève échéance. Dans les calculs de contribution d’entretien, le juge analyse en effet dans un premier temps les revenus effectifs réalisés par les parties afin de voir si l’augmentation des coûts en général inhérente à la vie séparée peut être supportée par les gains réalisés par les époux. Si tel n’est pas le cas, le juge examine alors si l’une des parties (ou les deux) peut se voir imputer un revenu hypothétique.

Le système a ainsi malheureusement parfois pour corollaire un envenimement de la situation lorsque les droits parentaux sont en jeu. Enfin, à souligner également, le droit de fixer la résidence de l’enfant, anciennement lié au droit de garde mais aujourd’hui rattaché à l’autorité parentale qui, comme ci-dessus exposé, demeure désormais conjointe après le divorce (sauf exception), avec pour conséquence que le parent titulaire de la garde n’est plus légitimé à partir avec l’enfant, sans le consentement de l’autre, s’installer dans un autre pays, voire dans un autre canton si cela impacte les relations personnelles. L’indépendance économique des conjoints et concubins Qu’il s’agisse de couples mariés ou non, les tribunaux tendent aujourd’hui à assouplir les conditions liées à l’imputation d’un revenu hypothétique au parent ayant cessé ou réduit son activité lucrative à l’arrivée d’enfant(s) du couple, traditionnellement la mère, ce

Parmi les critères entrant en considération dans ce cadre figurent l’âge de la personne qui doit se réinsérer professionnellement ainsi que l’âge des enfants. La jurisprudence a ces dernières années revu à la hausse l’âge jusqu’auquel la réinsertion professionnelle peut être exigée du conjoint (parfois 50 ans, voire plus selon les circonstances du cas d’espèce). Quant à l’âge des enfants à charge, il est traditionnellement considéré que l’on ne peut exiger du parent gardien ne travaillant pas qu’il reprenne une activité lucrative à 50% avant que l’enfant cadet n’ait atteint l’âge de 10 ans, puis à 100% avant que ledit enfant n’ait atteint l’âge de 16 ans. Cette règle des 10/16 ans est toutefois critiquée par une grande partie de la doctrine, laquelle préconise d’appliquer plutôt des paliers liés à la scolarité des enfants (entrée au primaire puis au secondaire). Certains

Me Sonia Ryser Spécialiste FSA droit de la famille Associée, Etude Borel & Barbey

cantons ont d’ores et déjà opté pour ce système (Fribourg, Zoug, Lucerne notamment), le Tribunal fédéral s’étant en l’état limité à considérer que l’application des paliers 10/16 n’est pas arbitraire. *** L’évolution des rôles au sein de la famille a ainsi fortement impacté le droit de la famille. Il appartient dans ce cadre au juge de prendre en considération les spécificités de chaque cas, le rôle de l’avocat étant dans ce contexte d’autant plus important au stade de la première instance déjà. TEXTE SONIA RYSER

www.borel-barbey.com

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ÉTUDE D’AVOCATS BOUDRY, MATTHEY & HACK BRANDREPORT

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«En Suisse, le droit de la famille est directement exposé aux changements de la société» Pratiquant régulièrement le droit de la famille et ses questions délicates, l’Étude d’avocats Boudry, Matthey & Hack apporte son expertise pour traiter des cas complexes et nécessitant un engagement humain en plus de la maîtrise des aspects juridiques.

es nombreuses évolutions sociétales qui caractérisent notre époque engendrent un impact direct sur le droit de la famille. En Suisse, on peut constater que le législateur fédéral veille activement à adapter le droit dans un souci d’équité pour tous. Le droit suisse est novateur sur certains points, toutefois, selon l’Étude d’avocats Boudry, Matthey & Hack, en précédant parfois les évolutions sociétales on risque aussi de ne pas pouvoir répondre de manière concrète et efficace aux réalités et problématiques actuelles. Les trois jeunes avocats, cofondateurs de cette Étude, nous en disent davantage sur ces thématiques. Interview. Parmi les différents domaines du droit, celui de la famille constitue certainement un de ceux qui doivent le plus fréquemment être adaptés pour répondre aux évolutions sociétales. Que dire du droit de la famille suisse? Kathleen Hack: Il est vrai que le droit de la famille est directement exposé aux différents changements qui peuvent caractériser l’évolution de notre société. Dans ce sens, il faut en effet veiller à l’adapter constamment de manière à ce qu’il puisse répondre efficacement aux problématiques sociétales. En Suisse, on peut constater que le droit de la famille est en constante évolution, ce qui s’avère positif et plutôt progressiste. En même temps, il faut aussi garder à l’esprit que la théorie ne rejoint pas toujours la pratique. Malgré les nombreux changements qui caractérisent l’évolution des mentalités, on remarque que chaque cas doit être traité selon les spécificités des personnes qui nous consultent et des faits qui nous sont présentés.

Cela engendre-t-il des complications particulières d’un point de vue administratif ou légal? Cédric Matthey: Cela amène certaines complications. Au niveau des tribunaux, on constate une certaine surcharge en lien avec les dernières évolutions législatives. Au niveau légal, ces changements sont complexes et nécessitent très souvent l’assistance d’un avocat, ce qui était moins le cas sous l’ancien droit. Quel exemple peut-on donner pour illustrer cela? Anne-Claire Boudry: Une des dernières adaptations théoriques dans le droit de la famille en Suisse concerne la pension à verser pour l’entretien de l’enfant en cas de divorce ou de séparation. Cette adaptation tend ainsi à mettre sur un pied d’égalité les parents mariés et non mariés. Désormais, la pension se calcule de manière plus précise qu’auparavant en prenant en compte les coûts réels liés à la vie de l’enfant qui comprennent également la charge éducative du parent gardien. L’entier de ce montant sera à la charge du parent non gardien. Kathleen Hack: Prenons un exemple simplifié d’un enfant de 11 ans qui présente des coûts pour lui-même d’environ CHF 800 (minimum vital, part au loyer, assurance-maladie, frais de garde). A ces coûts, il faut rajouter le déficit du parent gardien, soit celui qui s’occupe de l’enfant et ne peut par conséquent pas toujours travailler à 100%. En imaginant que le parent gardien travaille à 50% et gagne 2’500 CHF nets par mois tout en ayant des charges incompressibles de CHF 3’700.-,

il présentera un déficit de CHF 1’200.-. Ce déficit ajouté aux charges de l’enfant constitue les coûts totaux de cet enfant qui devraient être couverts par la contribution d’entretien versée par le parent non gardien. Dans notre exemple, celle-ci devrait donc s’élever à CHF 2’000.-. En réalité, la pension sera fixée en fonction des capacités financières du parent non gardien. En considérant que les charges de celui-ci s’élèvent à CHF 3’500.- et qu’il perçoit un salaire net de CHF 4’500.-, la pension ne pourra dépasser CHF 1’000.-. Cédric Matthey: On observe ainsi un réel décalage entre les coûts d’entretien de l’enfant qui peuvent être élevés et la pension effectivement versable et versée. Ce type de calcul devient également vite complexe, par exemple lorsqu’il y a plusieurs enfants ou des enfants non communs au couple concerné par la séparation. Pour résumer, on voit que cette adaptation du droit de la famille constitue un progrès garantissant une égalité de traitement entre les couples mariés et non mariés mais pose certains problèmes dans son application. En tant qu’avocat spécialisé dans le droit de la famille, quelles sont les spécificités liées à ce domaine en particulier? Anne-Claire Boudry: Une des particularités de ce domaine consiste à être rapidement impliqué dans la vie privée et intime des gens qui nous consultent. Comme le veut l’adage, la famille c’est sacré. Or, quand tout cela vole en éclat, parfois avec de la violence en sus et dès lors une procédure pénale parallèle à une séparation, il faut savoir prendre le temps d’écouter les clients tout en

jouant notre rôle de conseiller juridique. On peut avoir parfois la sensation d’être un vrai confident pour notre client. Ce domaine du droit demande ainsi d’avoir également une fibre sociale importante. TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

Anne-Claire Boudry

Cédric Matthey

Kathleen Hack

ÉTUDE D’AVOCATS BOUDRY, MATTHEY & HACK. Rue du Grand-Pont 10 Case postale 5456, 1002 Lausanne Tél: +41 21 310 07 20 contact@etudegp.ch www.etudegp.ch

MSV AVOCATES BRANDREPORT

Partage de la prévoyance professionnelle: encore des inégalités? Les dispositions légales concernant le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce (aujourd’hui également applicables à la dissolution judiciaire du partenariat enregistré) ont déjà subi plusieurs modifications depuis leur introduction dans le Code civil suisse. La dernière en date est celle entrée en vigueur le 1er janvier 2017. Les praticiens et les institutions de prévoyance commencent à peine à se familiariser avec le nouveau droit que la nécessité d’autres modifications législatives se fait déjà sentir.

n Suisse, la prévoyance professionnelle est devenue obligatoire en 1985 mais ce n’est qu’en 2000 qu’a été instituée la règle du partage des avoirs de prévoyance professionnelle en cas de divorce. C’était au moment de la refonte du droit du divorce, qui avait pour objectif de mettre les conjoints dans une situation plus égalitaire. La règle introduite alors était celle du partage par moitié des prestations de libre-passage acquises par les conjoints pendant le mariage, règle qui est toujours d’actualité. Simple en apparence, le principe du partage n’est pas toujours facile à appliquer. En effet, que se passe-t-il, par exemple, si l’un des conjoints devient invalide ou atteint l’âge de la retraite avant le divorce? Qu’advient-il des montants prélevés pendant le mariage pour l’acquisition d’un bien immobilier ou pour créer une entreprise individuelle? Comment un juge étranger, qui prononce le divorce de conjoints disposant d’avoirs de prévoyance professionnelle en Suisse, va-t-il régler le partage de ces avoirs? Les dispositions légales du Code civil et des autres lois concernées, comme la Loi fédérale sur la Prévoyance professionnelle et la Loi sur le libre-passage, règlent l’ensemble des questions liées au partage du deuxième pilier. Mais, au fil des années, le droit en vigueur a révélé ses points faibles et les difficultés que posait son application. Le législateur a donc dû remettre l’ouvrage sur le métier. La modification législative entrée en vigueur le 1er janvier 2017 porte sur divers points, parmi lesquels la détermination de la prestation de sortie à partager. Selon l’ancien droit, on prenait en compte les avoirs acquis depuis la date du mariage jusqu’à celle de l’entrée en force du jugement de divorce. Aujourd’hui, on arrête les avoirs

au jour de l’introduction de la procédure de divorce. Compte tenu de la durée de certains procès en divorce, la différence peut être considérable. Une autre nouveauté est la possibilité de partager les avoirs de vieillesse même lorsque l’un des deux conjoints bénéficie déjà d’une rente. Dans un tel cas le partage n’était alors plus possible et il fallait fixer une indemnité équitable. Désormais, la rente du conjoint débiteur peut être partagée et le conjoint créancier pourra obtenir une rente qui sera convertie en rente viagère. Sur le plan international, le nouveau droit attribue aux autorités suisses la compétence exclusive pour décider le partage d’avoirs acquis par les conjoints auprès d’institutions suisses de prévoyance, cela même si le jugement de divorce est prononcé par un tribunal étranger. Cette règle met fin à l’incertitude quant à la possibilité de requérir en Suisse le partage des avoirs par le biais d’un complément au jugement de divorce. Dans le cas de modifications législatives, les praticiens attendent toujours avec impatience les premières décisions du Tribunal fédéral, qui permettent de préciser la loi et de répondre aux questions souvent nombreuses qu’elle ne règle pas de manière claire. Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral vient de trancher la question du droit transitoire. Une partie de la doctrine et certains juges de première instance estimaient que, pour les procédures de divorce pendantes au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit, le montant de la prestation de sortie devait être arrêté non pas au moment de l’introduction de la procédure de divorce mais au 1er janvier 2017, soit à la date d’entrée en vigueur du nouveau droit; ils invoquaient pour cela le principe général de la non-rétroactivité du droit. Or, le Tribunal fédéral a décidé que c’est bel et bien

la date d’ouverture de la procédure de divorce qui doit être prise en considération. Malgré les dernières modifications législatives, il reste des points d’inégalité entre les ex-conjoints. Par exemple, le conjoint qui est resté à la maison pour s’occuper des enfants alors que l’autre développait sa carrière professionnelle n’aura certainement pas, après divorce, la même capacité de cotiser pour compléter sa prévoyance professionnelle; le législateur ne devrait-il pas traiter cette question? Le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce fera, à n’en pas douter, couler encore beaucoup d’encre. TEXTE MSV AVOCATES

Bernadette Schindler Velasco avocate spécialiste FSA en droit de la famille

CONTACT. Etude de Nyon Rue Nicole 3 1260 Nyon Bureau de Genève Boulevard Helvétique 36 1207 Genève Tél.: 022 361 20 09

Patricia Michellod Avocate

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Patricia Michellod Bernadette Schindler Velasco

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BRANDREPORT CDR DIVORCE.CH

Conseils juridiques dans une période difficile Un divorce est toujours une épreuve émotionnelle mais les aspects juridiques sont facilement maîtrisables. Divorce.ch répond à nos questions. Que propose le site divorce.ch? Le site offre plus de 300 pages d’informations gratuites et permet de générer les documents à présenter au juge pour divorcer ou se séparer à l’amiable, sans frais d’avocat (550.- CHF pour un divorce). Les «droits de greffe» (taxes) exigés par les cantons sont à payer en plus, directement au canton concerné (600.- CHF à Genève, le canton le moins cher). En quoi le site se distingue-t-il des autres sites du même genre? Les autres sites visent à apporter une clientèle à l’avocat qui est derrière et ont des prix d’appel («à partir de …») qui sont vite dépassés. Notre principal concurrent est géré par des entrepreneurs du web qui ne sont pas avocats. Votre site s’adresse à ceux qui souhaitent divorcer ou se séparer à l’amiable, mais en général, il n’y a pas de consentement mutuel? Si, plus de 95% des divorces en Suisse sont prononcés par consentement mutuel. Tout est écrit d’avance et dans l’essentiel des cas il n’est pas nécessaire de faire appel à un avocat. La faute n’a aucune incidence sur le divorce. Les conséquences du divorce sont purement économiques. Tout est très standardisé, de sorte qu’on sait à l’avance ce qui sera décidé si le divorce se passe mal. La seule différence est une longue procédure (plus d’une année) et des frais d’avocats importants. Par exemple, quels sont les critères pour qu’une épouse obtienne une pension après divorce?

Tout est détaillé dans le site. En bref, il n’y a en principe pas de pension post divorce (principe du clean break). Le cas échéant, une pension dégressive dans le temps sera décidée pour permettre à l’épouse de se remettre à niveau professionnellement. Si l’épouse a été mariée longtemps et a plus de 50 ans, on présume qu’elle ne pourra pas retrouver une occupation lucrative et elle doit bénéficier d’une pension pour maintenir son train de vie antérieur. Selon le Tribunal fédéral, on ne peut pas exiger d’une mère qu’elle reprenne une activité professionnelle, si elle ne travaille pas déjà et qu’elle est en charge d’un enfant de moins de 10 ans. En principe, pas d’obligation de travailler à plus de 50% tant que le plus jeune des enfants à charge n’a pas atteint l’âge de 16 ans. Et les pensions d’un père pour les enfants? 15% du salaire net du père pour un enfant, 25% pour deux enfants et 30% pour trois enfants lorsque le revenu mensuel du père est entre 6’000.- et 12’000.-. Les pourcentages augmentent si le salaire est inférieur à 6’000.- et peuvent diminuer si les salaires sont très importants. Inutile de se battre en procédure pour obtenir une petite réduction ou une petite augmentation. Les divorces «bagarre» ont surtout pour résultat de traumatiser les enfants. Parfois à vie! L’autorité parentale et le droit de garde sont des sources de conflits fréquents? De moins en moins: Par principe, l’autorité parentale reste conjointe après divorce. Pour la garde, de plus en plus de couples conviennent d’une garde alternée (par

exemple une semaine chez papa, une semaine chez maman). Les pères sont ainsi mieux impliqués concrètement et non réduits à être un tiroir-caisse: c’est tout bénéfice pour les enfants. Le site permet de choisir l’option de la garde alternée et de personnaliser l’accord. Plus de 60% des utilisateurs du site ont des enfants. Le juge doit examiner une garde alternée si elle est demandée par l’un des parents ou par un enfant. Et le partage de la LPP? C’est la loi: en cas de différences substantielles entre les avoirs de prévoyance accumulés pendant le mariage, la loi impose un équilibrage. Il est totalement inutile de vouloir se battre contre le principe légal. A noter cependant que, depuis cette année, il est possible de renoncer au partage si chaque époux bénéficie d’une prévoyance «adéquate» après divorce, ce qui laisse une certaine marge de manœuvre. Tous les détails sont dans le site. Et s’il y a un immeuble? Il est proposé de contacter un notaire pour liquider cet aspect qui présente une certaine technicité. Si les époux souhaitent rester en copropriété après divorce, nous établissons une convention spécifique, sans coût supplémentaire. Les documents générés par votre site sont-ils valables pour tous les tribunaux? Oui, nous avons 100% de succès depuis le lancement du site en 2007. Tous ceux qui ont utilisé les services du site ont reçu leurs jugements de divorce (ou de

séparation si on choisit la séparation) dans les délais et pour le prix annoncé. Il n’y a pas de coûts cachés. Et si le cas est complexe et nécessite l’aide d’un avocat? Le site donne une information complète sur tous les aspects du divorce ou de la séparation. Dans sa version française, le site propose une liste d’avocats spécialisés pour les cas complexes. Une liste d’avocats spécialisés sera mise en ligne prochainement pour la version allemande. Le site donne aussi les références de médiateurs ou de conseillers conjugaux. Et si un internaute a une question? Il la pose directement en envoyant un mail à info@ divorce.ch et on lui répondra dans les 24 heures, sans frais supplémentaires bien sûr. Les questions sont rares car le site est très complet. De plus, il y a un moteur de recherche qui permet d’arriver directement au sujet qui vous intéresse. En bref, est-il facile de divorcer ou de se séparer? Un divorce ou une séparation est toujours une épreuve très douloureuse et pénible émotionnellement. Mais du point de vue de la technique juridique, c’est très simple et les résultats sont acquis d’avance. TEXTE DIVORCE.CH

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La Révolution «participaCtive» aime le droit Le système capitaliste traditionnel est en train d’être partiellement remplacé par un système de «participalisme» dans lequel l’activité économique et ses fruits sont mieux répartis entre les acteurs économiques selon leur degré de participation. Le rôle du droit dans cette transformation est d’offrir des solutions contractuelles imaginatives, mais qui peuvent être basées sur des concepts anciens voire antiques pour favoriser le développement de ces tendances. TEXTE SMA

Thomas Steinmann, qu’entendez-vous par la révolution «participaCtive»? L’effondrement en 2008 de notre modèle économique basé sur la quantité, la standardisation et l’accumulation passive de capitaux a permis, grâce aussi à la puissance d’internet, l’éclosion d’un modèle privilégiant l’action, la vie. Autrefois, le terme de participation était réservé à la participation des travailleurs à certaines décisions de l’entreprise. Depuis quelques années, les «consomm’acteurs» ont émergé pour participer à la création de biens et services personnalisés de manière interactive, les financements participatifs ont explosé et il ne se passe pas un jour sans qu’une nouvelle monnaie virtuelle ne soit créée par des particuliers. Les imprimantes 3D vont envahir notre quotidien et il ne s’agit que d’un début. En quel sens? On constate l’apparition de nouveaux modèles de sociétés commerciales utilisant les flux naturels des acteurs sociaux et économiques pour participer à la création de la chaîne de valeur. Ce n’est plus l’actionnaire qui finance et perçoit la plus grande part de la rémunération du risque, mais des intervenants qui contribuent à la production de biens ou de services. Le «participalisme» remplace le capitalisme, en somme. Par exemple? Une entreprise comme LivingPackets, au développement de laquelle notre Etude a participé, a créé un modèle disruptif de livraison internationale de colis faisant appel aux flux quotidiens des voyageurs de la société civile. Sur la base d’une technologie innovante de localisation et de contrôle de sacs voyageurs, cette entreprise offre à divers intervenants la possibilité de participer, contre rémunération, à l’acheminement de documents et petits paquets: les commerces des aéroports ou des gares servent de dépôts, les voyageurs de transporteurs et les automobilistes de livreurs. Quel est l’avantage de ce modèle? Principalement qu’il utilise les flux de la vie quotidienne, ce qui permet des livraisons beaucoup plus rapides, bien meilleur marché et sans impact environnemental. Un tel modèle est aussi plus juste que celui du type «Uber» où la plus grande partie de la rémunération reste réservée à l’actionnaire alors que l’entreprise vit principalement du labeur de ses chauffeurs. Qu’en est-il du point de vue juridique? Ces nouveaux modèles interpellent le juriste car ils

nécessitent de repenser l’organisation des sociétés et des structures contractuelles. Ce n’est plus l’actionnaire passif qui est au centre de la discussion, mais des intervenants non patrimoniaux, qui contribuent par leur industrie à l’activité quotidienne de l’entreprise. Quelles sont les pistes pour appréhender ces nouvelles tendances? Le juriste ne doit pas forcément se piquer d’innover. Notre système juridique repose en grande partie sur des formes contractuelles issues du droit romain, soit à une époque où le modèle capitaliste d’accumulation n’était même pas imaginable. Il existe ainsi de nombreuses formes contractuelles antiques convenant à ces nouvelles relations, comme la société simple, l’usufruit, le troc, le commodat, les baux emphytéotiques etc. La société simple, qui est un contrat et non une société, offre beaucoup de souplesse et remplace avantageusement la création d’une société de

Il est vrai que jusqu’à présent, il y avait deux certitudes dans la vie, les impôts et la mort. C’est en train de changer? Oui, si l’impôt n’est pas moribond, certains pensent aujourd’hui que les jours de la mort sont comptés, en raison des progrès de la médecine. En attendant cette nouvelle révolution, il faut toutefois modifier l’approche que nous avons de la succession. Qu’entendez-vous par là? Nous avons développé le concept de «succession active». Au lieu de transmettre passivement un patrimoine en gisant six pieds sous terre dans un cadre de bois, l’idée est de prendre les devants bien des années auparavant en participant aux projets de sa descendance. Par exemple? Par des avances d’hoirie permettant à sa descendance de racheter une entreprise pour y travailler, de créer une

Notre système juridique repose en grande partie sur des formes contractuelles issues du droit romain, soit à une époque où le modèle capitaliste d’accumulation n’était même pas imaginable. capitaux, souvent inutile et trop compliquée à gérer vu les contraintes administratives et réglementaires. Pour éviter les risques de devoir supporter des pertes d’une société simple, la liberté contractuelle permet de concevoir toutes sortes de contrats de coopération entre acteurs économiques.

entreprise, de bâtir une maison ou de mener à bien un projet philanthropique, artistique ou sportif. Bref, un projet familial permettant à tous et à toutes de participer activement à un édifice commun, à un moment où la forme physique et mentale est encore présente pour tout le monde.

Et en cas de création de société? Par exemple, les bons de jouissance, qui ne sont plus guère pratiqués ces jours-ci, présentent toutes sortes d’avantages.

Le droit suisse permet-il ce genre de projet? Oui, précisément. Notamment par la conclusion de pactes successoraux permettant à tous les membres d’une famille de régler une succession à l’avance, de manière ouverte et transparente. Les pactes successoraux sont de véritables contrats offrant toute flexibilité pour s’adapter aux besoins les plus divers. Cette approche permet en outre de prévenir des litiges intrafamiliaux. La modicité des impôts de donation/ succession en Suisse est un avantage supplémentaire.

Y a-t-il d’autres domaines du droit qui sont concernés? A vrai dire, tous les domaines du droit seront concernés par la révolution «participactive». Prenez l’exemple du droit successoral. Le modèle de la transmission passive de patrimoine en fin de vie a vécu, si vous me passez l’expression. En raison de l’augmentation de l’espérance de vie, des octogénaires héritent de centenaires...

Quel est le mot de la fin? Action! On tourne! La vie est un long film pas tranquille.

Prof. Dr. iur Thomas Steinmann Avocat - Associé Docteur en droit, licencié sc.pol. Professeur à l‘Université de Lausanne (HEC)

Thomas Steinmann est associé de l’Etude Python et Professeur à l’Ecole des HEC de l’Université de Lausanne. Depuis 1987, il a mis en place plusieurs centaines de projets entrepreneuriaux en tant que conseiller et une douzaine en tant qu’entrepreneur ou co-fondateur. Il est l’inventeur en 2010 de la partition de musique interactive et a fondé avec son fils Alexis la société d’édition digitale Tomplay qui développe des applications dans le domaine musical.

PYTHON. Python est une des principales études de Suisse avec 80 avocats d’affaires répartis dans ses bureaux de Genève, Lausanne, Sion, Berne, Zug, Bruxelles, Tokyo et Téhéran. Elle se concentre sur l’accompagnement personnalisé d’entreprises, d’entrepreneurs et d’investisseurs dans le développement de leurs activités internationales. www.pplex.ch

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DROIT IMMOBILIER ET DE LA CONSTRUCTION

Quelques aspects juridiques de la location sur Airbnb La location d’appartements par le biais de plateformes internet comme Airbnb, permettant à des particuliers de proposer à la location tout ou partie de leur appartement pour des durées variables, a pris un essor considérable et le phénomène n’a pas épargné la Suisse. Nous vous proposons un «best-of» des thématiques de droit immobilier liées à ce type de locations. Du point de vue de l’hôte Que l’on soit propriétaire ou locataire d’un appartement, le fait de proposer son logement sur des plateformes comme Airbnb soulève plusieurs questions juridiques. Les «hôtes» (ceux qui mettent à disposition leur logement) sont potentiellement sujets à différentes réglementations sans toujours en être pleinement conscients: les appartements doivent-ils respecter des dispositions particulières de sécurité (p. ex. protection incendie)? être nécessairement accessibles aux personnes à mobilité réduites? les hôtes doiventils se soumettre aux prescriptions d’hygiène alimentaire lorsqu’ils proposent un petit déjeuner? Petit tour d’horizon en matière de droit immobilier. Tout d’abord, la mise à disposition d’appartements complets (sans cohabitation entre l’hôte et le client) pose certaines difficultés de principe, qu’on ne rencontre pas lorsque seules certaines pièces de l’appartement sont louées. En particulier, la location d’un appartement complet peut être assimilée à un changement d’affectation du bien, autrement dit une transformation d’un logement en un bien utilisé de façon commerciale. Cela soulève des questions de conformité au règlement communal sur les zones (l’hébergement hôtelier étant une affectation à part entière dans nombre de communes, différente de l’affectation résidentielle classique) et un changement d’affectation peut être sujet à l’obtention d’une autorisation de construire même lorsque des travaux ne sont pas nécessaires. En outre, certains cantons (notamment Vaud et Genève) protègent leur parc locatif par des dispositions contraignantes, qui s’opposent à une réaffectation de logements. Ainsi,

seule une mise en location de brève durée et à titre occasionnel est admise, autrement, il faut considérer que le logement n’est plus utilisé à des fins d’habitation mais à des fins commerciales, ce qui en modifie l’affectation. A titre d’exemple, dans le canton de Genève, la limite est fixée à 60 jours maximum. Si l’on considère que le logement a été réaffecté à des fins commerciales, les limitations en matière de résidences secondaires lui seraient applicables. Finalement, deux obligations importantes de l’hôte sont trop souvent oubliées. D’une part, toute personne qui loge un étranger à titre lucratif doit le déclarer auprès des autorités. Peu importe que l’hôte ne soit pas un professionnel, dès lors qu’il est rémunéré, l’obligation d’annonce lui est applicable. D’autre part, les revenus tirés d’une telle activité doivent être déclarés à l’administration fiscale, car ils sont sujets à l’impôt sur le revenu et la taxe de séjour doit être perçue par l’hôte s’il n’y a pas d’accord avec les autorités cantonales sur une perception directe par Airbnb. Du point de vue du propriétaire qui n’occupe pas lui-même son appartement Le propriétaire d’un bien, dont le locataire décide d’utiliser Airbnb pour réaliser un complément de revenu, se trouve face à une sous-location. Or, le consentement du bailleur est nécessaire pour souslouer tout ou partie de son appartement. Le propriétaire du logement peut refuser de donner son accord notamment s’il résulte de la sous-location des inconvénients majeurs pour lui (p. ex. si la sous-location constitue une utilisation nettement plus intensive de l’appartement) ou lorsque les conditions auxquelles

le locataire entend sous-louer son appartement sont abusives. Il y a principalement abus lorsque le locataire réalise un bénéfice substantiel par rapport au loyer payé au propriétaire. Un tribunal zurichois a déjà condamné un locataire à restituer à son bailleur la part excessive du gain réalisé via Airbnb. Et les voisins dans tout cela? Les voisins sont souvent les premiers touchés par d’éventuelles nuisances dues à un important tournus de (sous)-locataires dans un immeuble et cela, que le bien soit détenu en propriété par l’hôte ou que celui soit lui-même locataire. L’interlocuteur principal des locataires sera en règle générale le gérant de l’immeuble, qui – en cas de nuisances – se chargera de rappeler le locataire-hôte à ses obligations de diligence envers les voisins, qui lui imposent d’avoir pour ceux-ci et pour les personnes habitant la maison les égards nécessaires à une cohabitation harmonieuse (en particulier quant au bruit pendant les heures de repos nocturne, à la propreté des couloirs et autres installations communes, etc.). Dans les cas graves, une demande en réduction du loyer n’est pas exclue. Lorsque les voisins sont copropriétaires d’une part de PPE, ils pourront soulever, en assemblée des copropriétaires, la question de la conformité d’une telle utilisation au règlement de PPE, demander des précisions quant à la répartition des charges dans une telle situation et mettre en demeure leur voisin de (faire) cesser les nuisances excessives.

Cécile Berger Meyer Avocate, LL.M., Spécialiste FSA droit de la construction et de l‘immobilier Associée chez Lenz & Staehelin

Nathalie Adank

TEXTE CÉCILE BERGER MEYER & NATHALIE ADANK

Avocate, Docteur en Droit, Chargée de cours en droit de la construction (HEIG VD) Collaboratrice chez Lenz & Staehelin

BRANDREPORT GALLAND & CIE

Galland & Cie s’adapte à l’évolution du marché et fait face à l’ubérisation du courtage immobilier La vente de biens immobiliers n’échappe pas aux évolutions de l’époque. Aujourd’hui divers sites Internet laissent entendre que le courtage immobilier serait en voie d’ubérisation et proposent des offres forfaitaires attractives.

ctive depuis 130 ans sur la place, la régie immobilière Galland & Cie suit cette évolution avec attention et a décidé de compléter son offre en la matière. Elle lance aujourd’hui la formule «COURTAGE BY YOURSELF»: des prestations professionnelles de courtage à la carte, forfaitaires et transparentes Outre l’offre usuelle qu’elle continue à proposer, Galland & Cie réinvente le courtage. Elle propose désormais à celui qui veut vendre son bien immobilier de n’être soutenu qu’au cours de certaines étapes spécifiques de la vente. Par souci de clarté et de simplification les tarifs proposés sont forfaitaires: Fr. 1’200.- à Fr. 3’300.- (+ TVA). La prestation «do it yourself» prend en charge la préparation de la vente: rencontre avec le vendeur, visite du bien, prise de photos de qualité, estimation, rédaction et mise en page d’une notice de vente et remise en version PDF diffusable notamment par smartphone, gestion du Certificat Énergétique Cantonal du Bâtiment (CECB). Coût: Fr. 1’200.-. Ainsi pourvu, le vendeur peut effectuer lui-même toutes les démarches de vente utiles mais avec du matériel professionnel. La prestation «contracting» prend en charge la phase finale de la vente, qui demande des compétences à la fois juridique et technique: commande de l’acte notarié, contrôle du projet de contrat, explications au vendeur, mise en garde éventuelle sur des clauses demandées par l’acheteur, accompagnement chez le notaire pour la signature avec contrôle final du projet, établissement du décompte acheteur/vendeur, préparation de la

déclaration fiscale sur les gains immobiliers. Coût: Fr. 3’300.- (+TVA).

La régie propose également d’effectuer le matching avec une sélection de sa clientèle puis d’envoyer

elle-même la notice de vente aux adresses sélectionnées. C’est la prestation «push». Coût: Fr. 50.- par adresse. Ainsi le vendeur peut-il compter sur l’intervention de professionnels pour les questions qui demandent des connaissances professionnelles spécifiques à prix attractif tout en recevant les clients et en conduisant les négociations lui-même. Enfin, s’il échoue dans sa volonté de vendre lui-même, Galland & Cie reste à disposition pour un courtage classique. Le prix payé pour la prestation «do it yourself» sera alors déduit de la facture finale. www.regiegalland.ch

Courtage by yourself Découvrez nos nouvelles prestations de courtage

Tél. 021 310 25 15 www.regiegalland.ch

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BRANDREPORT BAUER ZÜRCHER HAENY

«Notre proximité avec la sphère politique et industrielle tant locale que nationale nous offre un réel avantage pour conseiller nos clients» Etablie à Neuchâtel, l’Etude Bauer Zürcher Haeny propose son expertise juridique aux PME ainsi qu’aux particuliers. Spécialisée dans l’aide et le soutien aux entreprises, elle leur permet de faire face aux situations juridiques complexes qui caractérisent leur environnement économique. TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

n Suisse, force est de constater que le contexte économique au sein duquel évoluent les PME s’avère des plus complexes, notamment sur les plans juridiques et administratifs. Une donne qui concerne toutes les entreprises actives en Suisse et cela quelque soit leurs secteurs d’activité. Retards de paiements, oppositions ou encore respect des délais et des procédures à suivre constituent autant de problématiques qui peuvent rapidement compliquer les affaires des acteurs économiques. Au-delà de ces problèmes, toutes les PME sont bien sûr confrontées à de nombreux impératifs, notamment en matière de droit des contrats et des assurances sociales ou encore du droit pénal. Pour s’y retrouver dans la jungle des lois et des règlements et surmonter efficacement les obstacles administratifs et juridiques tout en se concentrant sur son domaine d’activité, il est souvent judicieux de faire appel à l’expertise et aux compétences d’une Etude d’avocats. Intégrée et active au sein de la sphère politique suisse et très proche des milieux industriels ainsi que des associations professionnelles, l’Etude Bauer Zürcher Haeny bénéficie d’une position privilégiée pour aiguiller et conseiller efficacement sa clientèle. Interview. Entre les trois associés de votre Etude, vous pouvez couvrir de nombreux domaines juridiques. Parlez-nous de vos différentes spécialisations. Maître Béatrice Haeny: Maître Philippe Bauer est principalement actif dans le droit des contrats. Un domaine qui concerne directement les entreprises et les liens qui les unissent à leurs clients, à leurs fournisseurs ainsi qu’à leurs collaborateurs. Maître Marc Zürcher est quant à lui actif dans le même domaine ainsi que dans le droit des assurances sociales, qui concerne notamment les différentes questions liées à la prévoyance professionnelle, à l’assurance-accident et à l’invalidité. Pour ma part, je suis principalement active dans le droit de la famille, un domaine complexe qui implique de régulières mises à jour et adaptations dans l’optique de répondre aux nombreuses évolutions sociétales qui caractérisent notre époque. Nous sommes par ailleurs tous les trois très actifs en droit pénal et en droit pénal économique, tant pour la défense que pour représenter une partie plaignante. La particularité de notre Etude consiste donc à pouvoir offrir un conseil global dans de nombreux domaines de droit distincts, et cela pour des entreprises comme pour des particuliers. Nous connaissons en outre très bien nos clients, avec qui nous collaborons souvent depuis de nombreuses années. Cette proximité nous aide d’ailleurs à les conseiller, les soutenir efficacement et à développer des relations basées sur la confiance.

Vous êtes également actifs au niveau politique. En quoi ce positionnement constituet-il un avantage dans votre activité? Maître Philippe Bauer: Le fait d’être actifs au sein du milieu politique constitue en effet un réel atout. Conseiller national PLR et précédemment député au Grand Conseil neuchâtelois pendant 13 ans, je suis au cœur des dernières réformes administratives et juridiques envisagées et adoptées. Maître Béatrice Haeny est députée au Grand Conseil neuchâtelois et Présidente du Groupe PLR. Dans ce sens, notre positionnement politique nous permet de pouvoir anticiper sur de nombreuses problématiques qui concernent directement les acteurs du tissu économique cantonal et national. Pour nos clients, cela offre la possibilité de bénéficier de conseils avisés et de pouvoir agir en amont de leurs affaires et projets.

Il faut aussi noter que de nombreuses complications administratives touchant les entreprises sont dues à leur manque de connaissances juridiques. - MARC ZÜRCHER

Souvent, on remarque que les entreprises tardent à consulter un avocat, ce qui peut alors engendrer des coûts importants à assumer, surtout pour les PME. Notre approche vise donc à anticiper au niveau juridique pour permettre aux entreprises de pouvoir se concentrer sur leurs affaires et domaines d’activité. Nous veillons par ailleurs à entretenir une forte proximité avec les différentes associations professionnelles et les milieux industriels. Actifs au sein de Gastroneuchâtel, de l’Association suisse et liechtensteinoise de la technique du bâtiment – Suissetec – et de la Convention patronale de l’horlogerie, nous bénéficions d’une connaissance approfondie du tissu économique et de ses acteurs. Un atout certain au service de nos clients. Pour les PME, les contraintes administratives et juridiques sont-elles plus nombreuses qu’auparavant?

Maître Marc Zürcher: Il n’y en a pas davantage. En revanche, on peut constater qu’une plus grande réactivité est demandée aux entreprises. Ce qui explique également qu’elles souhaitent aussi une grande réactivité de notre part lorsqu’elles sollicitent notre expertise. On peut malgré tout constater que le contexte économique suisse est soumis à de nombreuses procédures et démarches administratives qui ne facilitent pas toujours la tâche des entreprises. Quel regard portez-vous sur cette situation? Maître Béatrice Haeny: Les acteurs politiques ont clairement la volonté et l’objectif de diminuer les démarches administratives dans l’optique d’offrir un cadre simplifié aux entreprises. Maître Marc Zürcher: Les contraintes administratives et juridiques qui pèsent sur les entreprises ne sont pas sans conséquences. Par exemple, en droit du travail, en cas de litige, un employeur peut facilement devoir assumer de lourdes sanctions économiques alors que sa seule erreur consistait en une méconnaissance du système juridique. Et peut-on distinguer un secteur en particulier concernant les besoins juridiques des PME? Maître Marc Zürcher: Pas vraiment. On voit de manière générale que tous les domaines d’activités sont concernés. Il en va de même pour le type de structure des entreprises. Qu’il s’agisse de la PME familiale avec quelques collaborateurs ou de sociétés plus grandes comptant des centaines d’employés, toutes ont une fois ou l’autre besoin de conseils. Les entreprises ne bénéficient-elles pas déjà de leur propre service juridique à l’interne? Maître Béatrice Haeny: Pas toujours. Or, même lorsque c’est le cas, cela ne veut pas dire qu’elles n’aient pas besoin de pouvoir s’appuyer sur une Etude d’avocats externe. En effet, lors d’une procédure, seuls les avocats inscrits au barreau peuvent représenter leurs clients et plaider. Les juristes d’une entreprise peuvent certes conseiller leur hiérarchie, mais ne pourront pas intervenir dans le cadre d’une procédure judiciaire. Traitez-vous également des cas liés aux contrats internationaux? Maître Philippe Bauer: Nous avons relativement peu de demandes allant dans ce sens, bien que notre région soit située proche de la frontière française. Nous pouvons néanmoins apporter un regard croisé intéressant sur des questions transfrontalières à mesure que l’une de nos collaboratrices est également titulaire d’un brevet d’avocat français.

Me Philippe Bauer Avocat au barreau – Associé

Me Marc Zürcher Avocat au barreau – Associé

Me Béatrice Haeny Avocate au barreau – Associée

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BAUER ZÜRCHER HAENY L’Etude est active dans le conseil juridique ainsi que dans la défense et la représentation en justice devant toutes les autorités civiles, pénales et administratives tant au niveau cantonal que fédéral. Elle est compétente dans tous les domaines du droit mais en particulier en droit des contrats, en droit des assurances sociales, en droit pénal et en droit de la famille. L’Etude propose des solutions juridiques spécifiques mais aussi globales tant à des particuliers qu’à des entreprises. www.avocatsneuchatel.ch

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Fusion simplifiée de sociétés de capitaux Définition: La Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion, LFus) du 3 octobre 2003 est entrée en vigueur le 1er juillet 2004, à l’exception de la disposition sur l’exclusion des droits de mutation qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Quelques années après l’introduction de cette loi, il nous a semblé utile de relever certains aspects issus de notre pratique.

’article 23 al. 1 LFus prévoit que des sociétés de capitaux peuvent fusionner à des conditions simplifiées:

• Le contrat de fusion n’aura pas à se prononcer sur le rapport d’échange des parts sociales, ni sur le montant de la soulte éventuellement due.

• Si la société de capitaux reprenante détient l’ensemble des parts sociales conférant droit de vote de la société de capitaux transférante. Tel est le cas de l’absorption par voie de fusion d’une filiale par sa société mère.

• Les sociétés ne devront pas rédiger de rapport de fusion, qui a pour but d’expliquer et de justifier du point de vue juridique et économique le contrat de fusion.

• Si un sujet de droit, une personne physique ou un groupement de personnes basé sur un contrat ou sur la loi détient l’ensemble des parts sociales conférant droit de vote des sociétés de capitaux qui fusionnent. Tel est le cas de la fusion entre sociétés sœurs, c’està-dire de sociétés détenues par la même «mère». La notion de groupement de personnes basé sur un contrat ou sur la loi recouvre, selon le message du Conseil fédéral, les formes de groupement de personnes physiques et morales, sans personnalité juridique. En font notamment partie les sociétés simples, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite, les communautés héréditaires et l’union conjugale. Cette notion permet d’englober toutes les situations dans lesquelles les associés des sociétés qui fusionnent sont identiques.

• Elles n’auront pas à faire vérifier le contrat de fusion (ni le rapport de fusion) par un expert-réviseur agréé.

Nous notons également que, selon l’alinéa 2 de l’article 23 LFus, si la société de capitaux reprenante ne détient pas l’ensemble, mais au moins 90% des parts sociales conférant droit de vote de la société de capitaux transférante, la fusion peut également avoir lieu à des conditions simplifiées lorsque certaines conditions sont réunies. Nous ne traiterons toutefois que des cas où la société mère détient le 100% de sa «fille» ou lorsque les deux sociétés sœurs sont détenues à 100% par la même «mère». Allégements Dans les deux cas mentionnés à l’article 23 al. 1 ciavant, la LFus prévoit des allégements très substantiels dans le processus de fusion:

• Il ne sera pas nécessaire de donner la possibilité aux associés des sociétés qui fusionnent de consulter les documents fondant la fusion. • Le contrat de fusion ne devra pas, en principe, être soumis à l’assemblée générale des actionnaires des sociétés participant à la fusion, celui-ci étant signé par l’organe supérieur de direction ou d’administration (en pratique, souvent le conseil d’administration des deux sociétés).

Depuis le 1er janvier 2009, les autorités cantonales et communales ne peuvent plus percevoir de droits de mutation sur les transferts d’immeubles en cas de fusion. Il faut également rappeler que lors d’une fusion, la société reprenante doit garantir les créances des créanciers des

sociétés qui fusionnent si ceux-ci l’exigent. Les sociétés qui fusionnent informent leurs créanciers de leurs droits par une triple publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Toutefois, les sociétés pourront renoncer à cette publication si un expert-réviseur agréé atteste que l’ensemble des créances connues ou escomptées peuvent être exécutées au moyen de la fortune disponible des sociétés qui fusionnent. Enfin, les dispositions relatives à la protection des travailleurs, à savoir les dispositions sur le transfert des rapports de travail à la société reprenante et la consultation de la représentation des travailleurs, restent applicables dans le cadre d’une fusion simplifiée. Ainsi, et afin qu’une fusion simplifiée soit inscrite, il conviendra d’établir les comptes (révisés) de la société transférante ne datant pas de plus de six mois, voire à certaines conditions, les comptes (révisés) de la société reprenante et les comptes après fusion; le contrat de fusion proprement dit; les procès-verbaux des séances du conseil d’administration; l’ (les) attestation(s) requise(s) de l’expert-réviseur agréé; et les réquisitions au(x) registre(s) du commerce compétent(s). Quelques considérations d’ordre pratique • En général, dans le cas d’une fusion simplifiée, les capital-actions des sociétés qui fusionnent ne sont pas additionnés. En effet, seul le capital-actions de la société reprenante est conservé, l’intégration des comptes de la société transférante créant un bénéfice ou une perte de fusion. Dans le cadre d’une fusion entre sociétés sœurs, il convient ainsi d’étudier soigneusement quelle société subsistera après la fusion et quelle société sera dissoute et radiée du Registre du commerce. • Il est néanmoins possible d’additionner les capital-actions des sociétés fusionnantes; le cas échéant, une assemblée générale extraordinaire des actionnaires devra se prononcer sur l’augmentation du capital de la société absorbante. Cette décision nécessite la forme authentique

et donc l’intervention d’un notaire. Il en va de même si les statuts de la société reprenante doivent être modifiés. • Il s’agira également de réfléchir à la composition des organes de la société reprenante, ceux de la société transférante étant radiés au Registre du commerce en même temps que l’inscription de la dissolution de la société transférante. • Si la société transférante détient des immeubles, il s’agira de requérir auprès du registre foncier compétent leur transfert au nom de la société reprenante. Cette opération se fera par le dépôt d’une réquisition d’inscription au registre foncier des immeubles au nom de la société reprenante par suite de fusion. Ce transfert ne nécessite pas la forme authentique. • Depuis le 1er janvier 2009, les autorités cantonales et communales ne peuvent plus percevoir de droits de mutation sur les transferts d’immeubles en cas de fusion. Les autres questions fiscales doivent être examinées soigneusement. • Notons que si les comptes de l’une des sociétés qui fusionnent présentent une perte de capital ou un surendettement, des exigences légales complémentaires sont prévues pour que la fusion puisse être inscrite. • Enfin, la fusion sera inscrite au Registre du commerce de la société reprenante, alors que la société transférante sera radiée auprès du Registre du commerce compétent par suite de fusion. Conclusion Le législateur est parti d’une bonne intention en voulant simplifier et codifier ces formes de fusion. La pratique nous montre toutefois que des questions plus complexes doivent souvent être examinées. TEXTE NICOLAS BUSER OFISA SA

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Procédures pénales fiscales: fiscalistes et pénalistes mettent en commun leurs expertises Dans un contexte d’augmentation du nombre de procédures fiscales, le droit pénal fiscal prend de plus en plus d’importance dans la pratique des fiscalistes. Pour répondre à cette évolution, une nouvelle organisation s’impose au sein des études d’avocats, avec une collaboration étroite entre experts fiscalistes et pénalistes. Maître Andrio Orler et Maître Daniel Kinzer, associés au sein du cabinet CMS à Genève, nous en parlent. TEXTE ANNE WICK

Dans quelle mesure, et depuis quand constatez-vous une augmentation du nombre des procédures pénales fiscales au sein de votre étude? Maître Andrio Orler: il s’agit d’une tendance générale qui s’observe au sein de nombreuses études, et plus particulièrement dans la nôtre. Par le passé, notre travail consistait presque exclusivement à proposer des services de conseil fiscal aux entreprises et aux particuliers. Nous leur présentions des moyens de contrôler voire limiter leurs charges fiscales et nous les aidions à obtenir des rulings* avec l’autorité fiscale afin de s’assurer, de manière anticipée, du traitement fiscal de certaines opérations. En revanche, nous n’avions affaire qu’à un nombre limité de procédures contentieuses. Graduellement, cela a changé. Je dirais que depuis cinq ou six ans la gestion de procédures contentieuses, et notamment des procédures pénales fiscales, a pris une importance significative dans notre pratique. Désormais, une part de notre travail consiste à traiter ce type de procédures, où les dossiers s’avèrent souvent longs et complexes. Il s’agit d’un nouveau pan d’activité qui s’ajoute à notre domaine d’activité traditionnel de conseil fiscal. Quels sont les facteurs qui ont contribué à cette évolution? Maître Daniel Kinzer: Cela est probablement dû à une multitude de facteurs. Parmi eux, l’augmentation de la transparence en matière fiscale a certainement eu un impact majeur. L’échange de renseignements, que ce soit automatique, spontané ou sur demande, a contribué à l’ouverture de nombreuses procédures et a poussé beaucoup de contribuables à des dénonciations spontanées. A leur tour ces procédures ont fourni aux autorités fiscales des renseignements permettant d’effectuer des recoupements d’informations et d’ouvrir de nouvelles enquêtes. Les sources de renseignement des autorités sont toutefois variées. On peut ainsi notamment penser aux différentes fuites de données issues des Panama Papers ou des Luxleaks. Parfois de simples informations disponibles sur internet ou révélées dans la presse suffisent à attirer l’attention de l’autorité fiscale sur un contribuable et éventuellement à ouvrir une enquête. Il s’agit d’un fait dont les contribuables n’ont pas toujours conscience. En quoi ces changements ontils modifié votre pratique? Maître Andrio Orler: Les affaires pénales prennent de l’importance dans la pratique. De plus, le caractère pénal de ces procédures est plus reconnu que par le passé. Ces procédures se rapprochent donc davantage des procédures pénales ordinaires et le fiscaliste doit faire appel aux services du pénaliste beaucoup plus souvent

que par le passé. En effet, si le fiscaliste a souvent une meilleure vision du fond du dossier (qui est à caractère fiscal), l’aide du pénaliste est souvent très utile voire indispensable pour contester des mesures d’instruction non justifiées, revoir les aspects relatifs à la fixation de la peine et s’assurer du respect du droit d’être entendu. Le fiscaliste et le pénaliste doivent donc apprendre à travailler ensemble. Dans ce contexte, il est évidemment très utile de disposer, au sein d’un même bureau, d’équipes de fiscalistes et de pénalistes expérimentés. Lorsqu’une procédure fiscale est ouverte, de quels moyens l’autorité dispose-telle pour conduire son enquête? Maître Daniel Kinzer: Tout dépend de la procédure qui a été engagée. En effet, la procédure pénale fiscale n’est pas encore unifiée et ses modalités varient en fonction du type d’infraction présumée, du type d’impôt concerné, ou encore de l’autorité chargée de l’enquête. Dans certains cas, notamment lorsqu’il existe un soupçon fondé de graves infractions fiscales et que la DAPE (Division Affaires pénales et enquêtes de l’Administration fédérale des contributions) est engagée, l’autorité dispose de moyens importants et très invasifs, en tous points comparables à ceux utilisés dans le cadre de procédures pénales ordinaires. La DAPE peut ainsi procéder à des auditions de témoins et à des perquisitions au domicile du contribuable ou dans les bureaux de l’entreprise. Elle peut également demander la production de documents bancaires sans que la banque puisse se prévaloir du secret bancaire. En plus de ces mesures, visant l’obtention d’informations utiles pour l’enquête, l’autorité fiscale peut adopter des mesures conservatoires visant à garantir la possibilité d’encaisser d’éventuelles amendes. Ces mesures peuvent être très incisives. L’autorité peut notamment bloquer les comptes bancaires ou les immeubles du contribuable. Il s’agit donc de procédures parfois difficiles à vivre pour le contribuable et son entourage, tant personnel que professionnel. D’où l’importance pour lui d’être bien conseillé en amont et accompagné par un avocat. De quelle façon aidez-vous vos clients à se préparer à cette éventualité? Maître Daniel Kinzer: Nous les conseillons par exemple pour la mise en place de plans et de procédures en amont, qui permettent de prévoir précisément comment les choses vont se dérouler, ou encore quelles seront les tâches précises allouées à certains collaborateurs dans le cadre d’une perquisition. Notre principal enjeu est de faire en sorte que cette procédure soit robuste, afin qu’elle puisse être véritablement respectée le jour venu, et ce malgré le stress provoqué par la situation.

Maître Andrio Orler: Une entreprise a en effet tout intérêt à se préparer à l’éventualité d’une perquisition et à y préparer ses employés, ne serait-ce que pour éviter de créer des difficultés d’ordre pratique. On peut par exemple prendre le soin de séparer à l’avance les documents qui peuvent faire l’objet d’une saisie et les autres, ceci afin de ne pas risquer de devoir se séparer d’éléments qui seraient indispensables à la bonne organisation du travail au sein de la société. Comment réagir en cas de perquisition afin qu’elle se déroule au mieux? Maître Daniel Kinzer: On sous-estime souvent l’effet disruptif d’une perquisition. Les agents arrivent généralement tôt le matin et en nombre, bien préparés, et se retrouvent souvent face à des employés surpris, qui ont par ailleurs d’autres tâches urgentes à régler. L’application des plans et des procédures consignées sur papier par l’entreprise est souvent perturbée en raison de l’aspect inattendu et stressant de la perquisition. Les responsables de la société sont parfois invités à faire des déclarations, et ne peuvent faire autrement que de laisser aux collaborateurs le soin de répondre aux demandes des agents, entre deux tâches urgentes. Il est évidemment conseillé d’adopter une attitude de collaboration, tout en ménageant les informations confidentielles légitimes. Les enquêteurs sont généralement prêts à trouver des modus vivendi et des solutions qui leur permettent d’obtenir les documents qu’elles recherchent tout provoquant le moins de dérangement possible. L’important pour le contribuable et ses collaborateurs, c’est d’être bien organisé et de veiller à le rester. Il est également utile de pouvoir compter sur un intervenant extérieur, comme un avocat, qui peut garder la tête froide car il n’a que cette mission à mener. Il ne faut pas hésiter à demander que les autorités laissent un temps raisonnable à l’avocat pour se rendre sur place et lui permettre d’assister son client, avant d’entamer les recherches proprement dites. N’est-il pas contre-productif de ne pas donner un accès plein et inconditionnel aux équipes d’enquête? Maître Andrio Orler: Tout dépend bien sûr des circonstances et du cas. Mais dans le cas, par exemple, où l’on est dépositaire d’un secret légitime et que l’on doit ce secret à des tiers dont on détient les informations, on peut être tenu responsable si on ne les a pas correctement protégées. Il existe des moyens de droit à disposition, qui doivent normalement être annoncés par l’autorité au début de la perquisition, qui permettent de protéger ces informations. C’est le cas notamment de la

mise sous scellés. Dans le doute, il est donc préférable de demander la mise sous scellés des documents. Cela n’a rien d’irréversible, et il sera toujours possible pour le contribuable de consentir à leur levée dès le lendemain à tête reposée. Dans le cas contraire, il tiendra au juge de se prononcer et de dire si oui ou non, l’autorité fiscale peut y avoir accès. *Ruling: accord qu’une entreprise conclut avec l’administration fiscale et qui établit les modalités de son imposition

Andrio Orler Avocat associé, LL. M., Expert fiscal diplômé

Daniel Kinzer Avocat associé, MA Phys. Phil.

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