2013 02 15 giornata mestre dispensa[1]

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LA GESTIONE DELLE PERDITE: NOVITA’, RIFLESSI CIVILISTICI, CONTABILI, FISCALI In collaborazione con:

Mestre (VE) 15 Febbraio 2013

Materiale didattico non vendibile riservato ai partecipanti alla Giornata di studio “La gestione delle perdite: novità, riflessi civilistici, contabili e fiscali” Dispensa chiusa per la stampa il 12/02/2013

GRUPPO EUROCONFERENCE S.P.A. Via E. Fermi, 11/A - 37135 Verona Tel. 045/8201828 - Fax 045/583111 e-mail: roberta.nicoletti@euroconference.it sito internet: www.euroconference.it Tutti i diritti sono riservati. È vietata la riproduzione anche parziale

2

INDICE RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE – Schemi di sintesi a cura di Fabrizio Bava PERDITE FISCALI ED ISCRIZIONE DELLE ATTIVITÀ PER IMPOSTE ANTICIPATE – Schemi di sintesi a cura di Fabrizio Bava LE PERDITE D’IMPRESA – Schemi di sintesi a cura di Guido Berardo L’APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA SULLE SOCIETÀ DI COMODO Schemi di sintesi a cura di Andrea Bongi GLI INTERPELLI DISAPPLICATIVI – Schemi di sintesi a cura di Andrea Bongi

pag.

5

pag. 11

pag. 15

pag. 19

pag. 26

LA DISCIPLINA DELLE PERDITE FISCALI NELLE OPERAZIONI STRAORDINARIE – Schemi di sintesi a cura di Gianluca Cristofori

pag. 35

OPERAZIONI STRAORDINARIE D’IMPRESA IN PRESENZA DI PERDITE DI BILANCIO – Schemi di sintesi a cura di Gianluca Cristofori

pag. 55

LA DISCIPLINA DELLE PERDITE FISCALI – Schemi di sintesi a cura di Gianluca Cristofori UTILIZZO DELLE PERDITE FISCALI RIPORTABILI A NUOVO E EFFETTI SULL’ISCRIZIONE DELLE ATTIVITÀ PER IMPOSTE ANTICIPATE: UN CASO OPERATIVO a cura di P. Pisoni, F. Bava, D. Busso e A. Devalle LA RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI IN CASO DI PERDITE PER OLTRE UN TERZO DEL CAPITALE SOCIALE a cura di Fabrizio Bava LE “OSSERVAZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE” SULLA RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI IN CASO DI PERDITE PER OLTRE UN TERZO DEL CAPITALE SOCIALE a cura di Fabrizio Bava

pag. 60

pag. 67

pag. 80

pag. 87

BILANCIO D’ESERCIZIO CON PERDITA EX ART. 2446 O 2482BIS, C.C.: ADEMPIMENTI DI AMMINISTRATORI E SINDACI a cura di Fabio Landuzzi

pag. 93

GLI ASPETTI CRITICI NELLA PROCEDURA DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE a cura di Flavia Silla

pag. 100

LA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE PER PERDITE NELLE SOCIETÀ PER AZIONI EX ARTT. 2446 E 2447 C.C. a cura di Fabio Landuzzi

pag. 106

3

ORIENTAMENTI DEL NOTARIATO SULLA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE PER PERDITE a cura di Fabio Landuzzi

pag. 112

LE PERDITE D’IMPRESA DOPO I CHIARIMENTI DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE a cura di Guido Berardo

pag. 116

PER LE SOCIETÀ IN PERDITA SISTEMATICA ARRIVANO LE CAUSE DI DISAPPLICAZIONE AUTOMATICA a cura di Guido Berardo

4

pag. 125

RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE – Schemi di sintesi a cura di Fabrizio Bava

LA RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE

Riduzione del capitale sociale per perdite Il capitale sociale si riduce di meno di 1/3

Non è superata la soglia critica e non vi è obbligo di intervento

Il capitale sociale si riduce di oltre 1/3 È superata la soglia critica Si deve esaminare importo minimo legale del capitale sociale

RESTA SOPRA MINIMO 2446 – 2482 Bis

VA SOTTO MINIMO 2447 – 2482 Ter

Riduzione del capitale sociale per perdite di oltre un terzo (art. 2446 – 2482-bis) Qualora il capitale sociale sia diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, l’organo amministrativo deve: predisporre una situazione patrimoniale convocare “senza indugio” l’assemblea dei soci la situazione patrimoniale e la relativa relazione illustrativa, unitamente alle osservazioni dei sindaci, devono rimanere depositate presso la sede sociale negli otto giorni che precedono l’assemblea, al fine di garantire l’effettività del diritto di informazione ai soci.

Le formalità e gli adempimenti prescritti dall’art. 2446 c.c. sono applicabili anche nella diversa e più grave ipotesi prevista dall’art. 2447 c.c.»

Riduzione del capitale sociale per perdite di oltre un terzo (art. 2446 – 2482-bis) Tale informativa costituisce elemento essenziale per consentire ai soci di assumere in sede di assemblea gli “opportuni provvedimenti”, che potranno consistere in: una riduzione del capitale sociale nella copertura della perdita maturata a quella data o, in presenza di condizioni che giustifichino tale scelta, nel semplice rinvio di ogni decisione Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea di approvazione del bilancio di tale esercizio è tenuta a ridurre il capitale sociale in proporzione alle perdite accertate.

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Riduzione del capitale sociale anche al di sotto del minimo di legge (art. 2447 – 2482-ter) Gli opportuni provvedimenti potranno consistere in: la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore a tale minimo l’eventuale trasformazione della società (art. 2447 c.c.)

Qualora l’assemblea non deliberi né la ricostituzione del capitale sociale ad un valore non inferiore al minimo di legge, né la trasformazione della società, gli amministratori devono prendere atto della presenza di una causa di scioglimento.

Quando si viene a conoscenza di «perdite rilevanti?»

Che cosa si intende per «senza indugio?»

La convocazione dell’assemblea debba avvenire nel corso dell’esercizio non appena gli amministratori si rendano conto che si è determinata una perdita del capitale sociale rilevante (cioè superiore ad un terzo), senza attendere quindi la chiusura dell’esercizio Art. 2631 c.c.: la convocazione si dà per omessa se non interviene nei 30 giorni successivi all’evento che ne ha richiesto la convocazione

Quando si viene a conoscenza di «perdite rilevanti?»

Esempio Un’impresa che chiude l’esercizio al 31/12 ha un patrimonio netto pari a 200 mila euro con un fatturato di 20 milioni di euro ed un trend di risultati d’esercizio compresi in un range tra i 50 ed i 100 mila euro.

Se a giugno il fatturato si fosse ridotto del 50%, sarebbe piuttosto agevole valutare la perdita del capitale, in quanto la riduzione dei costi variabili conseguente al calo del fatturato non è accompagnata dalla riduzione dei costi fissi (ammortamenti e costo del personale) e, con ogni probabilità, il minor calo dei costi rispetto ai ricavi avrà determinato la perdita del patrimonio netto.

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Riduzione del capitale per perdite

Modalità e di determinazione della riduzione del capitale Si ha la riduzione del capitale se non sono disponibili o sono state già erose le riserve di patrimonio netto

ammontare complessivo del patrimonio netto < due terzi del capitale sociale.

Utilizzo riserve: si considerano assorbite per prime le riserve non vincolate o meno vincolate.

Priorità di utilizzo delle riserve OIC 30: ai fini dell’adozione dei provvedimenti richiesti dagli artt.

2446 e 2447 c.c., è necessario tenere conto del risultato che emerge dalla situazione patrimoniale

1

utili in corso di formazione

2

utili pregressi non distribuibili

3

riserve facoltative e straordinarie

4

riserva statutaria

5

riserva di rivalutazione monetaria

6

riserva sovrapprezzo azioni

7

versamento soci in conto capitale

8

riserva legale

9

capitale sociale

Riserve di utili

Poste di capitale

Esempio 1 Perdita: euro 600.000 Patrimonio netto (senza la perdita): euro 1.000.000 di cui C.S.: euro 600.000 Perdita Perdita Riserve Riserve

Capitale Capitalesociale sociale <<1/3 1/3

400 400

600 600

1000 1000

Le perdite non determinano l’obbligo di ridurre il capitale

7

Esempio 2 Perdita: euro 600.000 Patrimonio netto (senza la perdita): euro 1.000.000 di cui C.S.: euro 750.000 Perdita Riserve

Capitale sociale > 1/3

350 600 1000

Le perdite determinano l’obbligo di ridurre il capitale Riserve 250.000 – perdita 600.000 = 350.000 C.S. “residuo” = 400.000

Versamenti da parte dei soci I versamenti soci a fondo perduto, eseguiti prima di rilevare la consistenza della perdita, vanno considerati, rendendo non dovuta la procedura di riduzione e contestuale aumento di capitale

PERDITA DA COPRIRE = RISULTATO NEGATIVO – VERSAMENTO SOCI

Contenuto dell’informativa La “situazione patrimoniale” deve essere costituita dallo stato patrimoniale e dal conto economico.

Nota integrativa: l’OIC 30 afferma che la sua redazione o l’inclusione delle più rilevanti informazioni richieste dall’art. 2427 c.c. consente una migliore comprensione della situazione patrimoniale.

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Riduzione del capitale per perdite

Grado di aggiornamento dell’informativa La situazione patrimoniale deve essere aggiornata il più possibile rispetto alla data di convocazione dell’assemblea.

Essa possa essere sostituita dal bilancio d’esercizio qualora sia stato chiuso entro i centoventi giorni precedenti l’assemblea.

L’organo gestorio è tenuto ad informare l’assemblea sui fatti di rilievo intervenuti successivamente alla data di riferimento della relazione sulla situazione patrimoniale.

Criteri di redazione dell’informativa La «situazione patrimoniale» deve essere costituita da un vero e proprio bilancio redatto secondo i criteri di valutazione stabiliti per il bilancio d’esercizio (es. divieto di effettuare rivalutazioni) La presenza di ingenti perdite può essere accompagnata da una situazione di squilibrio finanziario, per tale ragione, gli amministratori devono valutare la possibilità di applicare il principio di continuità aziendale per la redazione della suddetta situazione patrimoniale.

Struttura della «situazione patrimoniale» L’informativa economico-finanziaria è opportuno che sia articolata nei seguenti quattro paragrafi: cause della crisi situazione patrimoniale e finanziaria risanamento della gestione e continuità proposte per il ripianamento delle perdite

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Struttura della «situazione patrimoniale» L’informativa economico-finanziaria è opportuno che sia articolata nei seguenti quattro paragrafi:

Nella dispensa: esempio di relazione sulla situazione patrimoniale

Osservazioni del collegio sindacale In tale processo informativo assume un ruolo attivo anche l’organo di controllo.

Il collegio sindacale deve formulare all’assemblea:

le osservazioni sulla situazione patrimoniale e sulla relazione predisposta dagli amministratori Nella dispensa: esempio di osservazioni del collegio sindacale

Osservazioni del collegio sindacale Norma di comportamento 10.2

In particolare il collegio sindacale: verifica che gli amministratori provvedano alla convocazione tempestiva dell’assemblea e alla presentazione della relazione sulla situazione patrimoniale della società valuta le ragioni che hanno determinato le perdite, se le stesse sono state correttamente individuate e illustrate dall’organo amministrativo esamina i criteri di valutazione adottati, tenendo conto delle prospettive di continuità aziendale dà atto dei fatti di rilievo avvenuti successivamente alla redazione della relazione e dell’evoluzione della gestione sociale.

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PERDITE FISCALI ED ISCRIZIONE DELLE ATTIVITÀ PER IMPOSTE ANTICIPATE – Schemi di sintesi a cura di Fabrizio Bava

DISCIPLINA FISCALE DEL RIPORTO DELLE PERDITE Art. 84 TUIR (post L. 15/7/2011, n. 111):

1

Riportabilità senza limiti di tempo

2

Limite quantitativo di utilizzo dell’80% dell’imponibile IRES

REQUISITI PER L’ISCRIZIONE Le attività per imposte anticipate devono essere rilevate soltanto se: OIC 25

Esiste la ragionevole certezza di ottenere nei successivi esercizi imponibili sufficienti a consentirne il riassorbimento

Requisiti ULTERIORI in presenza di perdite Le attività per imposte anticipate su perdite fiscali devono essere rilevate soltanto se: 1

Derivano da circostanze ben identificate OIC 25

2

È ragionevole che tali circostanze non si verificheranno

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PIANO INDUSTRIALE Caratteristiche dei piani industriali: Approvazione formale da parte del CdA e adeguamento annuale in relazione ai risultati effettivamente conseguiti Concretezza e realizzabilità Analiticità In caso di storia recente di perdite, indicazione degli elementi di discontinuità Indicazione delle previsioni degli IMPONIBILI IRES Delibera Consob 4 marzo 2010 n. 17207 “La società non ha trasmesso a supporto alcun piano fiscale relativo alla recuperabilità ma ha esclusivamente richiamato il piano industriale”

Nota bene

INFORMATIVA DI BILANCIO L’art. 2427 c.c., n. 14) richiede le seguenti informazioni: a) la descrizione delle differenze temporanee che hanno comportato la rilevazione di imposte differite e anticipate, specificando l’aliquota applicata e le variazioni rispetto all’esercizio precedente, gli importi accreditati o addebitati a Conto Economico oppure a patrimonio netto, le voci escluse dal computo e le relative motivazioni; b) l’ammontare delle imposte anticipate contabilizzato in bilancio attinenti a perdite dell’esercizio o di esercizi precedenti e le motivazioni dell’iscrizione, l’ammontare non ancora contabilizzato e le motivazioni della mancata iscrizione.

NOTA INTEGRATIVA: ESEMPIO DI INFORMATIVA L’iscrizione delle imposte anticipate è stata effettuata dopo aver considerato che le perdite dell’esercizio 20….. derivano in massima parte da circostanze ben identificate e non ripetibili (quali gli oneri relativi alla cessione del …………………………) e attentamente valutata la ragionevole certezza del verosimile conseguimento di un reddito imponibile negli esercizi futuri che consentirà di recuperare i crediti per imposte differite e anticipate iscritti in bilancio. La “ragionevole certezza” si basa sul Piano economico quinquennale della Società 20…-20… e su un’apposita analisi eseguita e supportata da elementi oggettivi, quali ad esempio: la vendita del ……………….. ed il venir meno per il futuro delle forti perdite di quel Gruppo e degli oneri relativi per la controllante, minori costi del personale dovuti all’uscita nel 20… di circa n. … dipendenti di …………….. S.p.A., plusvalenze per circa € ……………………. registrate sulla vendita di terreni già eseguita nel marzo 20…, recupero di efficienza sui vari stabilimenti aziendali, ecc.

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Perdite fiscali ed iscrizione delle attività per imposte anticipate

SIGNIFICATO INFORMATIVO SEGNALE VERSO I TERZI

ISCRIZIONE

NON ISCRIZIONE

Impegnano a fronteggiare le perdite

Comunicazione dell’incapacità a generare imponibili fiscali positivi nei successivi esercizi

TRATTAMENTO CONTABILE-METODOLOGIA 1.

2.

3.

4.

Verifica presenza attività per imposte anticipate pregresse (eventuale) utilizzo di una quota delle imposte anticipate pregresse, in caso di risultato imponibile positivo Verifica imposte anticipate residue (pregresse-utilizzo) Confronto con “capienza” (minore tra piano industriale e perdite fiscali residue)

TRATTAMENTO CONTABILE-METODOLOGIA Scrittura contabile: “capienza” > imposte anticipate residue

iscrizione della differenza “capienza” < imposte anticipate residue

storno della differenza

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CASO OPERATIVO La società chiude l’esercizio 2011 con una perdita fiscale riportabile a nuovo pari a 1000.

Dati previsionali da piano industriale triennale (€/000)

20122014

20132014

20142016

20152017

20162018

20172019

Risultato d'esercizio cumulato Reddito imponibile cumulato

160

250

800

1070

580

980

80% del reddito imponibile cumulato

128

200

640

856

464

784

CASO OPERATIVO Dati relativi ai singoli esercizi 80% dell'imponibile IRES (limite all'utilizzo delle perdite) Perdita riportabile a nuovo (a) Valore max da piano industriale (b) Capienza (minore tra a e b)

2011

2012

2013

2014

2015

2016

0 1.000 128 128

Quota parte necessaria per assorbire le ant. già iscritte

0

4 996 200 200 128 -4 124

64 932 640 640 200 -64 136

120 812 856 812 640 -120 520

16 796 464 464 464 -16 796

80 716 784 716 464 -80 384

128

76

504

292

0

332

Valore su cui sono iscrivibili nuove att. per imp. ant.

Valore su cui devono essere stornate att. per imp. ant.

Effetto sul bilancio Attività per imposte anticipate iniziali Riassorbimento dell'esercizio

14

332 0 0

35,2 -1,1

55 -17,6

176 -33,0

223,3 -4,4

127,6 -22,0

Reintegro/Storno attività per imposte anticipate

35,2

20,9

138,6

80,3

-91

91,3

Saldo attività per imposte anticipate in S.P.

35,2

55,0

176,0

223,3

127,6

196,9

LE PERDITE D’IMPRESA – Schemi di sintesi a cura di Guido Berardo

AMBITO SOGGETTIVO • Viene modificato l’articolo 84 commi 1 e 2, ne consegue che sono interessati solo i soggetti Ires (tranne enti non commerciali) • Per i soggetti Irpef vale sempre l’articolo 8 del Tuir che e’ autonomo rispetto all’articolo 84 • Quindi soggetti Irpef due casi: • imprese contabilità ordinaria: riporto a nuovo nel quinquennio e compensazione al 100% o imputazione ai soci per trasparenza e compensazione (anche intersoggettiva) con redditi d’impresa • Imprese in contabilità semplificata: utilizzo diretto o imputazione per trasparenza in compensazione orizzontale con tutti i redditi di periodo, vietato riporto a nuovo

NUOVO REGIME DELLE PERDITE D’IMPRESA (D.L. 98/11, art. 23 comma 9) Nuovo regime 1) Riporto illimitato nel tempo 2) Compensazione all’80% del reddito 3) Nessuna modifica per perdite dei primi tre periodi d’imposta (riporto illimitato e compensazione al 100%

Vecchio regime 1) Riporto limitato al quinquennio successivo 2) Compensazione al 100% del reddito 3) Nessuna modifica per perdite dei primi tre periodi d’imposta (riporto illimitato e compensazione al 100%

OBIETTIVI DELLA RIFORMA • Norma anti crisi: favorisce le imprese con riporto illimitato nel tempo • Semplificazione: eliminate le valutazioni circa l’iscrivibilità delle imposte differite attive • Antiabuso: eliminare manovre societarie in prossimità della scadenza del quinquennio per il refreshing della perdita • Maggiore gettito: imponibile al 20% con effetto immediato

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DECORRENZA • • •

• • • •

Dalla relazione d’accompagnamento emerge che le vecchie regole si applicano alle perdite maturate prima dell’entrata in vigore del D.L. 98, cioè 6 luglio 2011.

Si dovrebbe intendere, quindi, che per le perdite derivanti da periodi d’imposta chiusi antro il 5 luglio 2011 si applicano le vecchie regole In assenza di un regime transitorio, il riporto delle perdite maturate prima dell’entrata in vigore della modifica normativa deve avvenire secondo le disposizioni dell’articolo 84 ante modifica. (relazione accompagnamento) LA DIVERSA TESI DELLA CIRC. 53/11: le perdite vecchie non utilizzate assumono immediatamente le nuove regole, QUINDI: Le perdite maturate fino al 2010 si riportano a nuovo nel 2011 già utilizzando il limite dell’80% Il riporto delle perdite maturate fino al 2010 non prevede limiti temporali La norma si applica per le perdite il cui quinquennio di riporto non sia già scaduto al 5 luglio 2011, per periodi d’imposta solari si tratta delle perdite generate dal 2006

ESEMPIO DI COMPENSAZIONE CONTEMPORANEA DI VECCHIE E NUOVE PERDITE •Società ALFA SRL presenta una perdita generata nel 2008 (terzo anno di attività) pari a € 60.000 ed una perdita generata nel 2010 pari a € 60.000. Nel 2011 presenta un reddito pari a € 60.000. Nel Unico 2012 produce un reddito pari a € 60.000.

•E’ possibile questo comportamento?

• Abbatto l’80% del reddito (€ 48.000) con le perdite generate nel 2010 • Abbatto l’ulteriore reddito (€ 12.000) con le perdite 2008 (100%comp) •In questo modo preservo per il futuro perdite compensabili senza limiti

Coordinamento perdite primi 3 esercizi Perdite primi 3 esercizi: 1.000 Altre perdite: 1.000 Utile 2011: 1.100 Il limite dell’80% si applica su:  Telefisco 2012 1.100 100

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quindi nell’esempio il reddito è azzerabile

Le perdite d’impresa

Coordinamento perdite società di comodo Perdite riportate: 100 reddito complessivo: 70 reddito minimo: 30

Il limite dell’80% si applica su: 70 – 56= 14 70 70 – 32= 38 40

quindi MIN 30

 Telefisco 2012

Esempio di applicazione del nuovo riporto delle perdite La SRL Alfa ha maturato nel 2011 una perdita per € 100.000. Nel 2012 genera un utile pari a € 50.000.

Nel modello Unico 2013, redditi 2012 la perdita potrà essere compensata per € 40.000, con riporto a nuovo illimitato nel tempo di € 60.000. Sul reddito residuo pari a € 10.000 la società determina normalmente le imposte dovute

Esempio di applicazione del nuovo riporto delle perdite La SRL Beta ha maturato nel 2011 una perdita per € 50.000. Nel 2012 genera un utile pari a € 100.000.

Nel modello Unico 2013, redditi 2012 la perdita potrà essere compensata per l’importo totale poiché l’80% del reddito, pari a € 80.000 è superiore alla perdita riportata. Sul reddito residuo pari a € 50.000 la società determina normalmente le imposte dovute

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Esempio di applicazione del nuovo riporto delle perdite La SRL Gamma ha maturato nel 2010 una perdita per € 50.000, nel 2011 una perdita di € 70.000.

La perdita del 2010 non si prescriverà più nel 2015, al pari della perdita del 2011 che non ha alcuna prescrizione temporale.

NUOVO REGIME PERDITE: INTERSECAZIONE IRES/IRPEF • Caso 1) Società di persone partecipata da società di capitali (articolo 101 comma 6: la perdita e’ utilizzabile dal socio solo in compensazione del reddito imputato per trasparenza dalla stessa società che ha generato la perdita)

• Compensazione intersoggettiva (socio/società) quindi pur applicandosi la regola del quinquennio non si applica articolo 84 Tuir> irrilevanza della novità D.L. 98/11

D.L.98/11 E REGIME DI TRASPARENZA SOCIETÀ DI CAPITALI •

• •

18

Perdita imputata al socio: non si applicano né le nuove né le vecchie regole poiché si tratta di compensazione intersoggettiva autonomamente disciplinata con la regola del quinquennio e limite al reddito d’impresa Sul punto va ricordato che dal 2006 la perdita generata dal socio prima dell’opzione per trasparenza non può compensare redditi imputati per trasparenza L’applicazione del D.L. 98 avviene ad un altro livello, cioè per la perdita non imputabile al socio perche eccedente la sua quota di patrimonio netto: tale perdita resta ancorata alla società e siccome l’articolo 7 comma 2 del D.M. 23.4.2004 richiama espressamente l’articolo 84 del Tuir, per tali perdite vale la regola della decorrenza, quindi sia le vecchie perdite sia quelle nuove applicano la regola del riporto illimitato e compensazione nel limite dell’80% del reddito

L’APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA SULLE SOCIETÀ DI COMODO – Schemi di sintesi a cura di Andrea Bongi

NOVITA IN MATERIA DI SOCIETÀ DI COMODO D.L. 138/11

Nuova fattispecie di Società non operativa: Perdita fiscale reiterata

Applicazione aliquota Ires al 38%

NUOVA IPOTESI D.L. 138/11 Tre esercizi di perdite fiscali consecutive

Dal quarto anno, dopo il triennio di perdite La società è considerata di comodo

Reddito minimo

Limiti all’utilizzo Del credito Iva

Irriportabilità delle Perdite se non In presenza di Redditi effettivi

Valore della Produzione minimo Ai fini Irap

TELEFISCO 2012 AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE Le disposizioni in materia di società c.d. in perdita sistematica ex articolo 2, commi 36-decies e ss., del D.L. n. 138 del 2011 presuppongono un c.d. “periodo di osservazione” di tre anni nei confronti di quelle società che non hanno almeno tre anni “di vita”, pertanto, la disciplina sulle società c.d. in perdita sistematica non trova applicazione. Ciò non esclude che per le stesse società la disciplina delle società “di comodo” prevista dall’articolo 30 della L. n. 724 del 1994 possa trovare applicazione , qualora ne ricorrano i presupposti ivi previsti

19

Circolare n.23/E del 11/6/2012; Provvedimento 87956 del 11/6/2012: - nuove fattispecie di disapplicazione specifiche per le società in perdita reiterata

LE CAUSE DI ESCLUSIONE OGGI:

L. n.724/94

elenca le cause di esclusione che, è bene ricordarlo, operano per tutte le società di “comodo” e quindi sia che tale status derivi dal mancato superamento del test di operatività, sia che derivi dalla condizione della condizione della “perdita sistematica”.

Il provvedimento del 14/02/08 (n.23681)

disciplina una serie di specifiche cause di disapplicazione che sembra debbano operare solo in relazione alle società di comodo, in quanto non hanno superato il test di operatività.

L’art.30, co.1

Il provvedimento del 11/06/12 (n.87956)

disciplina le specifiche cause di disapplicazione che si applicano alle società che presentano lo status delle “perdite sistematiche”.

PROVVEDIMENTO 11/6/2012: possono legittimamente disapplicare il regime delle comodo le società in perdita sistematica che in almeno uno dei tre periodi d’imposta indicati nel

co.36- decies del citato articolo 2, si trovano in una delle seguenti situazioni …….

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L’applicazione della disciplina sulle società di comodo

LA CIRCOLARE N.32/2 DELL’11/6/2012: “ai fini della disciplina sulle società in perdita sistematica, le cause di esclusione riguardano solo i periodi di imposta di applicazione della disciplina in esame (anno n), mentre le cause di disapplicazione automatica indicate nel provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate dell'11 giugno 2012, prot. n.2012/87956, assumono rilevanza esclusivamente nel periodo di osservazione (anni n-1, n-2 e n-3).

La situazione attuale: • il triennio di monitoraggio al fine della verifica della condizione della perdita reiterata riprende a decorrere dal periodo successivo a quello interessato dalla causa di disapplicazione; • le cause di esclusione e di disapplicazione sono caratterizzate, ora, da diversi meccanismo applicativi: le cause di esclusione da comma 1 dell’art.30 della L. n.724/94 e di disapplicazione ex provvedimento n.23681/08 operano puntualmente sul periodo interessato dall’applicazione del regime previsto per le società di comodo; le cause di disapplicazione ex provvedimento n.87956/12 operano “retroattivamente” sul periodo di monitoraggio delle perdite sistematiche.

Le nuove cause di disapplicazione introdotte dal provvedimento dell’11/6/2012 consentono di: disapplicare la disciplina sulle società in perdita sistematica di cui al citato articolo 2, commi 36-decies e seguenti, senza dover assolvere all’onere di presentare istanza di interpello

21

A) SOCIETÀ IN STATO DI LIQUIDAZIONE Che richiedono in dichiarazione la cancellazione dal Registro delle imprese a norma degli articoli 2312 e 2495 c.c. entro il termine di presentazione della dichiarazione dei redditi successiva.

Opera con riferimento al periodo di imposta in corso alla data di assunzione del predetto impegno, a quello precedente e al successivo, ovvero con riferimento all’unico periodo di imposta di cui all’art.182, commi 2 e 3 del Tuir.

B) SOCIETÀ IN PROCEDURA CONCORSUALE Fallimento, liquidazione giudiziaria; liquidazione coatta amministrativa; concordato preventivo e in amministrazione straordinaria.

La disapplicazione opera con riferimento ai periodi di imposta precedenti all’inizio delle predette procedure, i cui termini di presentazione delle dichiarazioni dei redditi scadono successivamente all’inizio delle procedure medesime.

C) SOCIETÀ SOTTOPOSTE A SEQUESTRO PENALE O CONFISCA La disapplicazione opera con riferimento al periodo di imposta nel corso del quale è emesso il provvedimento di nomina dell’amministratore giudiziario ed ai successivi periodi di imposta nei quali permane l’amministrazione giudiziaria.

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L’applicazione della disciplina sulle società di comodo

D) SOCIETÀ CHE DETENGONO PARTECIPAZIONI ISCRITTE ESCLUSIVAMENTE FRA LE IMMOBILIZZAZIONI FINANZIARIE a • • •

condizione che le partecipate siano: non in perdita sistemica; escluse dalla disciplina anche a seguito accoglimento istanza; collegate estere cui si applica il regime 168 Tuir;

E) SOCIETÀ CHE HANNO OTTENUTO DISAPPLICAZIONE DISCIPLINA PERDITE SISTEMICHE Se ciò è avvenuto in relazione ad un precedente periodo di imposta sulla base di circostanze oggettive puntualmente indicate nell’istanza che non hanno subito modificazioni nei periodi di imposta successivi.

F) SOCIETÀ CHE CONSEGUONO UN MARGINE OPERATIVO LORDO POSITIVO • Se il MOL sè positivo, la società, a prescindere dal fatto che possa aver dichiarato una perdita fiscale, fuoriesce dal regime fiscale di sfavore.

• le società che presentano un MOL positivo sono escluse dal regime a prescindere dall’entità del risultato in questione (anche 1 euro)

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G) SOCIETÀ CON ADEMPIMENTI E VERSAMENTI SOSPESI PER CALAMITÀ • La disapplicazione opera limitatamente al periodo d’imposta in cui si è verificato l’evento calamitoso e quello successivo;

H) SOCIETÀ SOCIETÀ CON SOMMA ALGEBRICA POSITIVA FRA RISULTATO FISCALE E SOMMA ALGEBRICA IMPORTI CHE NON CONCORONO A FORMARE IL REDDITO IMPONIBILE • Se ciò avviene per effetto di proventi esenti, esclusi o soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta o ad imposta sostitutiva, ovvero di disposizioni agevolative;

I) SOCIETÀ CHE ESERCITANO ESCLUSIVAMENTE ATTIVITÀ AGRICOLA • ai sensi dell’articolo 2135 del codice civile • e rispettano le condizioni previste dall’articolo 2 del decreto legislativo 29 marzo 2004, n. 99;

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L’applicazione della disciplina sulle società di comodo

L) SOCIETÀ CHE RISULTANO CONGRUE E COERENTI AGLI STUDI DI SETTORE • il responso di piena regolarità di Gerico costituisce causa di disapplicazione legale, avendo riferimento ad una delle annualità del triennio di monitoraggio per la verifica dello status della perdita sistematica. Quindi la congruità e coerenza rileverà sia come causa di disapplicazione in relazione ai periodi di monitoraggio della perdita sistematica, sia come causa di esclusione puntuale sul periodo interessato; • Coerenza allargata a seguito regime premiale;

M) SOCIETÀ CHE SI TROVANO NEL PRIMO PERIODO D’IMPOSTA • causa di esclusione, ai sensi del co.1 dell’art.30 della L. n.724/94, è stata inclusa tra le cause di disapplicazione automatica previste nel recente provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate; • per le società in perdita sistematica, il presupposto per l'applicazione della disciplina si realizza su arco temporale più lungo (pari a tre periodi d'imposta) rispetto al "primo periodo d'imposta".

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GLI INTERPELLI DISAPPLICATIVI – Schemi di sintesi a cura di Andrea Bongi

PRESENTAZIONE ISTANZA • Da parte delle società non operative sul singolo periodo d’imposta; • Da parte delle società in perdita sistemica;

CONTENUTO DELL’ DELL’ISTANZA L’istanza di disapplicazione deve obbligatoriamente contenere, oltre alle indicazioni anagrafiche della società, una compiuta descrizione della fattispecie concreta, in cui si dia conto, anche tramite allegazione di apposita documentazione giustificativa, delle circostanze oggettive che hanno impedito il realizzo dei risultati minimi ex art.30, L. n.724/94.

LE MODALITÀ DI PRESENTAZIONE • L’istanza di disapplicazione deve essere indirizzata alla competente Direzione Regionale dell’Agenzia Entrate, tramite plico raccomandato con avviso di ricevimento da spedire alla Direzione Provinciale competente in base al domicilio fiscale della società istante; • oppure tramite consegna a mano al medesimo ufficio

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Gli interpelli disapplicativi

LA MANCATA PRESENTAZIONE ISTANZA Dalla mancata sussistenza di un obbligo di legge deriva la conseguenza che, qualora l’istanza non sia stata presentata e la società non si sia adeguata agli imponibili minimi stabiliti dall’art.30 L. n.724/94, si possono comunque spiegare successivamente i motivi di inapplicabilità dello stesso art.30, dimostrando le “circostanze oggettive” che non hanno consentito il realizzo degli importi stabiliti dalle norme.

EFFETTI DELL’ DELL’ACCOGLIMENTO la risposta favorevole della competente Direzione Regionale, da rendersi entro i 90 giorni successivi alla spedizione della richiesta, consente alla società di poter prescindere dalle presunzioni stabilite dal citato art.30, L. n.724/94; evitando, dunque, di adeguare i propri risultati imponibili agli importi minimi in esso contenuti

EFFETTI DEL RIGETTO DELL’ISTANZA • in caso di mancato accoglimento della richiesta di disapplicazione, la società dovrebbe assolvere le imposte Ires ed Irap in base ai suddetti minimi; • non operando in tal maniera, si esporrebbe al rischio di vedersi notificare un atto di accertamento in rettifica delle stesse imposte, poiché dichiarate ed assolte in misura inferiore rispetto alle prescrizioni di legge

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L’INTERPELLO SOSTITUISCE IL CONTRADDITTORIO PREVENTIVO Al posto della richiesta di chiarimenti si sostituisce la possibilità per il contribuente di azionare “..in presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi…” l’interpello disapplicativo ex art.37-bis del Dpr 600/73

LA PROVA CONTRARIA La presunzione di non operatività è relativa; Possibili prove contrarie: • impossibilità di conseguire i ricavi, incrementi rimanenze e proventi; • impossibilità nel raggiungere il reddito minimo; • impossibilità di effettuare operazioni rilevanti IVA

“SEDE” DELLA PROVA CONTRARIA • solo nell’istanza di interpello o anche • in sede di ricorso contro l’accertamento;

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Gli interpelli disapplicativi

RELAZIONE FRA INTERPELLO-RICORSO

ADEMPIMENTI PROCEDURALI Ctp Treviso – sent. n.24/3/11 del 24/2/2011: Anche nel caso di accertamenti fondati sulla disciplina delle società non operative i provvedimenti impositivi devono essere preceduti dagli adempimenti procedimentali ex art.37 bis del Dpr 600/73….

IL DINIEGO ALLA DISAPPLICAZIONE

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LA POSIZIONE DELLE ENTRATE Circolare n.5/E del 2007: Deve ritenersi esclusa la possibilità di impugnare il provvedimento del direttore regionale che respinge l’interpello disapplicativo perché non rientra nel novero degli atti impugnabili ex art.19 Dlgs 546/92…..

LA RISPOSTA ALL’INTERPELLO …il presente provvedimento non può essere impugnato immediatamente perché non previsto art.19 Dlgs 546/92….. …la società potrà far valere le proprie ragioni avanti la Ctp impugnando l’eventuale avviso di accertamento

SECONDO LE ENTRATE DUNQUE: DUNQUE 1. Il provvedimento di diniego non è autonomamente impugnabile perché non previsto art.19 Dlgs 546/92; 2. È atto prodromico all’accertamento e viene pertanto assorbito in esso;

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Gli interpelli disapplicativi

COSA DICE LA GIURISPRUDENZA:

LA GIURISPRUDENZA CONTRARIA 1. Tassatività atti impugnabili previsti nell’articolo 19 Dlgs. 546/92; 2. Incapacità del diniego di esplicare effetti immediati sul contribuente; 3. Mancata individuazione dell’ufficio nei confronti del quale la sentenza dovrebbe produrre effetti;

PRECEDENTI CONTRARI Ctp Milano sent. n.108/2008; Ctp Torino, sent. n.45/2008; Ctp Ancona, sent. nn.108 e 109 del 10/9/2010;

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CTP ANCONA – SENT. NN.188-189 DEL 13/9/2010: Il diniego della DRE sulle istanze di interpello disapplicativo non sono impugnabili in commissione tributaria…

LA GIURISPRUDENZA A FAVORE: 1. Il diniego all’interpello rientra fra gli “atti di diniego o revoca di agevolazioni” comma 1 lett. H, art.19 Dlgs 546/92; 2. Evitare compressione del diritto di difesa del contribuente; 3. Principio buon andamento P.A.;

PRECEDENTI A FAVORE: Ctp Lecce, sent. n.93/2008; Ctp Lecce, sent. n.479/2008; CTR Bari, sent. n.71/2010;

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Gli interpelli disapplicativi

CTR PUGLIA – SENT. N.71 DEL 11/5/2010 Il diniego alla disapplicazione della normativa antielusiva delle società di comodo è immediatamente impugnabile innanzi al giudice tributario…

COSA DICE LA CASSAZIONE: Sentenza n.8663/2011: La tutela giurisdizionale del contribuente si esperisce attraverso l’impugnativa presso il competente giudice tributario del diniego alla richiesta di disapplicazione e non del successivo avviso di accertamento….

ULTIMA SENTENZA CASSAZIONE N.5843 del 13 aprile 2012 detto diniego essendo atto

definitivo in sede amministrativa (tale espressamente qualificato), recettizio, con immediata rilevanza esterna, ed assimilabile ad un’ipotesi di diniego di agevolazione, è impugnabile, ai sensi dell’art.19, co.1, D.Lgs. n.546/92, davanti al giudice tributario, che esplica, al riguardo, cognizione, non limitata alla mera legittimità formale dell’atto, ma estesa al merito della pretesa e, quindi, all’accertamento della ricorrenza, o meno, delle condizioni applicative dell’agevolazione richiesta”

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SCENARI DOPO LA CASSAZIONE

UN CASO A SÉ….

CTP Reggio Emilia sent. 154 del 21/9/2011: • principio affidamento art.10 statuto contribuente; • il contribuente è rimesso nei termini con il ricorso in Ctp;

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LA DISCIPLINA DELLE PERDITE FISCALI NELLE OPERAZIONI STRAORDINARIE – Schemi di sintesi a cura di Gianluca Cristofori

Riporto delle perdite fiscali

Disciplina del riporto delle perdite per i soggetti IRPEF Art. 8, comma 3, del TUIR “Le perdite derivanti dall’esercizio di imprese commerciali e quelle derivanti dalla

partecipazione in società in nome collettivo e in accomandita semplice sono computate in diminuzione dai relativi redditi conseguiti nei periodi di imposta e per la differenza nei successivi, ma non oltre il quinto, per l’intero importo che trova capienza in essi. La presente disposizione non si applica per le perdite determinate a norma dell’articolo 66. Si applicano le disposizioni dell’articolo 84, comma 2, e, limitatamente alle società in nome collettivo ed in accomandita semplice, quelle di cui al comma 3 del medesimo articolo 84.”

Disciplina del riporto delle perdite per i soggetti IRES Art. 84, comma 1, del TUIR “La perdita di un periodo d’imposta, determinata con le stesse norme

valevoli per la determinazione del reddito, può essere computata in diminuzione del reddito dei periodi d’imposta successivi in misura non superiore all’ottanta per cento del reddito imponibile di ciascuno di essi e per l’intero importo che trova capienza in tale ammontare. […]”

Disciplina del riporto delle perdite per i soggetti IRES Art. 84, comma 2, del TUIR “Le perdite realizzate nei primi tre periodi d’imposta dalla data di

costituzione possono, con le modalità previste al comma 1, essere computate in diminuzione del reddito complessivo dei periodi d’imposta successivi entro il limite del reddito imponibile di ciascuno di essi e per l’intero importo che trova capienza nel reddito imponibile di ciascuno di essi a condizione che si riferiscano ad una nuova attività produttiva.”

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Liquidazione di soggetti IRES

Liquidazione per i soggetti IRES Art. 182, comma 3, del TUIR “Per le società soggette all’imposta di cui al titolo II, il reddito relativo al

periodo compreso tra l’inizio e la chiusura determinato in base al bilancio finale. […]”

della

liquidazione

è

Liquidazione per i soggetti IRES Art. 182, comma 3, del TUIR “[…] Se la liquidazione si protrae oltre l’esercizio in cui ha avuto inizio il reddito

relativo alla residua frazione di tale esercizio e ciascun successivo esercizio intermedio è determinato in via provvisoria in base al rispettivo bilancio, liquidando la relativa imposta salvo conguaglio in base al bilancio finale; le perdite di esercizio anteriori all’inizio della liquidazione non compensate nel corso di questa ai sensi dell’articolo 84 sono ammesse in diminuzione in sede di conguaglio. […]”

Liquidazione per i soggetti IRES Art. 182, comma 3, del TUIR “[…] Se la liquidazione si protrae per più di cinque esercizi, compreso quello in cui

ha avuto inizio, nonché in caso di omessa presentazione del bilancio finale, i redditi determinati in via provvisoria si considerano definitivi e ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche i redditi compresi nelle somme percepite o nei beni ricevuti dai soci, ancorché già tassati separatamente a norma degli articoli 17 e 21, concorrono a formarne il reddito complessivo per i periodi di imposta di competenza.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Liquidazione per i soggetti IRES Circolare del CNDCEC n.24/IR del 14/9/2011 “Il rinvio all’art. 84 del tuir porta a ritenere che le modifiche ad esso apportate ad

opera del d.l. n. 98/2011 determinino riflessi in sede di scomputo dei redditi eventualmente conseguiti nei periodi intermedi della liquidazione sotto due punti di vista.

Da un lato, essendo stato eliminato il limite temporale del quinquennio, viene meno la problematica del calcolo corretto di tale quinquennio in corso di liquidazione conseguente alla unicità, a certe condizioni, del periodo della stessa liquidazione. […]”

Liquidazione per i soggetti IRES Circolare del CNDCEC n.24/IR del 14/9/2011 “[…] Dall’altro lato occorre tener conto del nuovo limite di utilizzo della perdita in

misura pari all’80 per cento del reddito, nel senso che le perdite di esercizio anteriori all’inizio della liquidazione possono essere utilizzate a scomputo dei redditi eventualmente conseguiti nei periodi intermedi della liquidazione nei limiti dell’80 per cento di tali redditi. […]”

Liquidazione per i soggetti IRES Circolare del CNDCEC n.24/IR del 14/9/2011 “[…] Da ultimo, va osservato che il limite al riporto introdotto dal d.l. n. 98/2011

non dovrebbe trovare applicazione in sede di cong conguag uaglio finale in quanto si avrebbe una “definitività definitività” della parziale deducibilità deducibilità della perdita (80%) 80%) che non avrebbe alcuna giustificazione e determinerebbe una violazione del principio di uguag uaglianza (rispetto ai soggetti non in liquidazione).”

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Trasformazione di società

Trasformazione progressiva e perdite pregresse

Trasformazione da società di persone a società di capitali

Le perdite ante-trasformazione realizzate dalla società di persone NON possono essere utilizzate dalla società di capitali, rimanendo attribuite ai soci ex art. 8, del TUIR

Considerare la possibilità di “rendere” trasparente - ex-art. 116 del TUIR - anche la trasformata.

Trasformazione regressiva e perdite pregresse

Trasformazione da società di capitali a società di persone

Le perdite ante-trasformazione realizzate dalla società di capitali possono essere utilizzate dalla società di persone (Cfr. Risoluzione n.60/E del 16/5/2005).

La titolarità del diritto di riportare le perdite ante-trasformazione spetta alla società e non ai soci.

Trasformazione regressiva e perdite pregresse Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.60/E del 16/5/2005 “[…] per gli effetti fiscali che produce, la trasformazione di una società di capitali

in una società di persone può considerarsi equivalente alla situazione che si verifica per effetto dell’esercizio dell’opzione, di cui all’articolo 115 del TUIR, da parte di una società di capitali: il cambio di regime impositivo, nel primo caso, è la conseguenza fisiologica dell’adozione della nuova veste societaria; nel secondo, un’opportunità concessa dal legislatore della riforma alle società di capitali che, pur non spogliandosi della personalità giuridica di cui sono dotate, risultino comunque in possesso di particolari requisiti.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Cessione della maggioranza delle partecipazioni

Cessione della maggioranza delle partecipazioni Art. 84, comma 3, del TUIR

“Le disposizioni del comma 1 non si applicano nel caso in cui la maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che riporta le perdite venga trasferita o comunque acquisita da terzi, anche a titolo temporaneo e, inoltre, venga modificata l’attività principale in fatto esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite sono state realizzate. La modifica dell’attività assume rilevanza se interviene nel periodo d’imposta in corso al momento del trasferimento od acquisizione ovvero nei due successivi od anteriori. […]”

Cessione della maggioranza delle partecipazioni Art. 84, comma 3, del TUIR “[…] La limitazione non si applica qualora:

b) le partecipazioni siano relative a società che nel biennio precedente a quello di trasferimento hanno avuto un numero di dipendenti mai inferiore alle dieci unità e per le quali dal conto economico relativo all’esercizio precedente a quello di trasferimento risultino un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.”

Cessione della maggioranza delle partecipazioni Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.28/E del 4/8/2006 “[…] il comma 3 dell’art. 84 impedisce il riporto delle perdite pregresse al

contestuale verificarsi delle condizioni di seguito indicate: 1) trasferimento a terzi della maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie della società che riporta le perdite; 2) modifica dell’attività principale in fatto esercitata nel periodo d’imposta di maturazione delle perdite.”

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Cessione della maggioranza delle partecipazioni Circolare ministeriale n.320 del 19/12/1997 “[…] la norma in esame […] nasce dall’esigenza di evitare operazioni

aventi per scopo l’acquisto di società con perdite fiscalmente rilevanti effettuato al solo scopo di ottenere degli indebiti vantaggi fiscali. Le condizioni poste dalla norma (trasferimento del soggetto che riporta la perdita e trasformazione dell’attività principale di fatto svolta al momento del realizzo delle perdite) sono complementari tra di loro. […]”

Cessione della maggioranza delle partecipazioni Circolare ministeriale n.320 del 19/12/1997 “[…] il riporto delle perdite […] è escluso nel caso in cui il trasferimento delle

partecipazioni della società che riporta le perdite dà luogo nei confronti dell’acquirente all’acquisizione del controllo della società stessa. Tale risultato si realizza sia nel caso di trasferimento di un pacchetto di per sé di controllo, sia nel caso in cui l’acquisizione del controllo avvenga a seguito di integrazione della partecipazione già posseduta. Inoltre, detto controllo può realizzarsi non soltanto mediante il trasferimento della proprietà della partecipazione ma anche mediante altri tipi di negozi giuridici come, ad esempio, il trasferimento dell’usufrutto della partecipazione stessa […]”

Cessione della maggioranza delle partecipazioni Circolare ministeriale n.320 del 19/12/1997 “[…] Con riferimento al verificarsi della seconda condizione (modifica dell’attività principale), […] prendendo quale punto di riferimento l’attività principale in fatto

svolta al momento della realizzazione delle perdite assumono rilevanza, rispetto ad essa, le variazioni intervenute nei seguenti periodi di imposta: –periodo di imposta in corso al momento del trasferimento o della acquisizione anche a titolo temporaneo; –i due periodi di imposta anteriori a quello del trasferimento; –i due periodi di imposta successivi a quello del trasferimento.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Cessione della maggioranza delle partecipazioni

Circolare ministeriale n.320 del 19/12/1997 “Per attività principale deve intendersi l’attività che sulla base di

riscontri fattuali risulti quantitativamente superiore, con riferimento ai ricavi, ad altre comunque svolte dalla società ceduta o trasferita.”

Fusione e scissione di società

Finalità delle disposizioni La ratio delle disposizioni che si analizzano è quella di contrastare il cd. “commercio delle bare fiscali”, ossia la realizzazione di fusioni (o scissioni) con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell’altra, introducendo un divieto assoluto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma.

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Art. 172, comma 7, del TUIR “Le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società

incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l’ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all’articolo 2501-quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa, e sempre che […]”

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Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Art. 172, comma 7, del TUIR “[…] e sempre che dal conto economico della società le cui perdite sono

riportabili, relativo all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori. Tra i predetti versamenti non si comprendono i contributi erogati a norma di legge dallo Stato a da altri enti pubblici. […]”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Art. 172, comma 7, del TUIR “[…] Se le azioni o quote della società la cui perdita è riportabile erano

possedute dalla società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza dell’ammontare complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della determinazione del reddito dalla società partecipante o dall’impresa che le ha ad essa cedute dopo l’esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell’atto di fusione. […]”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Art. 172, comma 7, del TUIR “[…] In caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione ai sensi del

comma 9, le limitazioni del presente comma si applicano anche al risultato negativo, determinabile applicando le regole ordinarie, che si sarebbe generato in modo autonomo in capo ai soggetti che partecipano alla fusione in relazione al periodo che intercorre tra l’inizio del periodo d’imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione. Le disposizioni del presente comma si applicano anche agli interessi indeducibili oggetto di riporto in avanti di cui al comma 4 dell’articolo 96.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.54/E del 9/5/2011 “[…] si ritiene che la locuzione “ultimo bilancio” contenuta nell’articolo

172, comma 7, primo periodo, del TUIR, debba essere correttamente intesa quale bilancio relativo all’ultimo esercizio chiuso prima della data di efficacia giuridica della fusione, ancorché non approvato a tale data.

In particolare, nel caso di retrodatazione degli effetti fiscali (e contabili) della fusione all’inizio dell’esercizio, l’ultimo bilancio, in tal senso inteso, per la società che detiene le perdite è il bilancio relativo all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è perfezionata giuridicamente.”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.143/E del 10/4/2008 I requisiti minimi di vitalità economica debbono sussistere, non solo nel periodo precedente alla fusione, così come si ricava dal dato letterale, bensì debbono continuare a permanere fino al momento in cui la fusione viene attuata.

“Ai fini di tale verifica, l’ammontare dei ricavi e proventi dell’attività caratteristica e

delle spese per prestazioni di lavoro relativi a detto intervallo di tempo deve essere ragguagliato ad anno, per consentire che il raffronto con la media dell’ammontare dei medesimi elementi contabili degli ultimi due esercizi precedenti sia effettuato tra dati omogenei.”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.337 del 29/10/2002 Con riguardo ad una società holding “pura”, neo-costituita, è stato ritenuto che: la mancanza di periodi da raffrontare con quello immediatamente precedente l’esercizio di delibera della fusione escluderebbe la possibilità di indagare sulla vitalità del soggetto; […]

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Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.337 del 29/10/2002 il conto economico di tali società risulta fortemente influenzato da componenti reddituali di tipo finanziario che, pur non essendo imputati alla voce A1) del conto economico, costituiscono, comunque, proventi relativi alla loro attività caratteristica. Pertanto, nei casi di società holding “pure” tale componente finanziaria (C15) può essere considerata come un indicatore rilevante ai fini della vitalità aziendale [principio confermato anche dalla Risoluzione n.143/E del 10/4/2008];

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di fusione Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.337 del 29/10/2002 la mancanza assoluta di spese per il personale dipendente in bilancio non è, da sola, sintomo di scarsa vitalità aziendale, atteso che tale voce molto frequentemente non compare nei bilanci di tale tipo di società (holding).

Limite al riporto degli interessi passivi Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.19/E del 21/4/2009 L’applicazione del limite al riporto degli interessi passivi netti indeducibili richiede “che sia dapprima verificata la sussistenza del c.d. presupposto

di “vitalità” della società e successivamente che sia verificato il rispetto del limite del patrimonio netto contabile. […] Pur se perdite fiscali ed interessi passivi indeducibili costituiscono elementi differenti sotto il profilo contabile e fiscale, si ritiene che ai fini dell’applicazione della disposizione in esame il legislatore abbia inteso equipararli.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Limite al riporto degli interessi passivi Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.19/E del 21/4/2009 “Si ritiene che la società incorporante possa decidere, sulla base di propri calcoli di

convenienza, a quale dei due importi (perdite o interessi indeducibili) imputare l’eccedenza non utilizzabile […].

In caso di retrodatazione della fusione, i suddetti limiti al riporto in avanti devono essere applicati anche agli interessi passivi indeducibili, che si sarebbero generati in modo autonomo in capo ai soggetti che partecipano alla fusione in relazione al periodo che intercorre tra l’inizio del periodo d’imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione.”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di scissione Art. 173, comma 10, del TUIR “Alle perdite fiscali delle società che partecipano alla scissione si

applicano le disposizioni del comma 7 dell’articolo 172, riferendosi alla società scissa le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alle beneficiarie quelle riguardanti la società risultante dalla fusione o incorporante ed avendo riguardo all’ammontare del patrimonio netto quale risulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dal progetto di scissione di cui all’articolo 2506-bis del codice civile, ovvero dalla situazione patrimoniale di cui all’articolo 2506-ter del codice civile.”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di scissione Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.168/E del 30/6/2009 “[…] le perdite che restano nella disponibilità disponibilità della società società scissa non sono

sottoposte alla speciale disciplina recata dall’art. 172, comma 7, del TUIR, in quanto - non realizzandosi in capo alla stessa alcuna concentrazione soggettiva non sussiste il rischio che le stesse possano essere indebitamente compensate con redditi di una diversa organizzazione.”

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Limite al riporto delle perdite in ipotesi di scissione Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010 “In merito alla posizione della società beneficiaria - che è equiparata alla società

risultante dalla fusione o all’incorporante - si osserva come il rischio di elusione legato alla “compensazione intersoggettiva” delle perdite sussiste solo nel caso in cui la beneficiaria stessa preesista alla scissione e non sia, quindi, di nuova costituzione; in tal caso, le limitazioni alla riportabilità recate dal comma 10 in commento riguardano tanto le perdite fiscali pregresse realizzate dalla stessa beneficiaria, quanto quelle trasferite dalla scissa in base al criterio di attribuzione proporzionale.”

Limite al riporto delle perdite in ipotesi di scissione Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010 “Qualora, invece, la società beneficiaria venga costituita contestualmente e

per effetto dell’operazione di scissione, così che il suo patrimonio provenga unicamente dalla scissa, nessun effetto elusivo è ravvisabile con riferimento al riporto delle perdite maturate dalla scissa e trasferite insieme al ramo scisso alla beneficiaria.”

Fusione di società e regime del consolidato Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010 “[…] in presenza di operazioni di fusione tra società partecipanti al

medesimo consolidato nazionale (cfr. articolo 11, commi 1 e 2 del decreto) e con perdite fiscali riportabili conseguite “in costanza” di consolidato, può escludersi qualsiasi manovra elusiva tesa a realizzare, con l’operazione di aggregazione, la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali tra i soggetti coinvolti, atteso che questi, per effetto dell’operazione medesima, non possono fruire di alcun vantaggio addizionale in termini di compensazione degli imponibili in quanto le perdite prodotte dalle società aderenti al consolidato “nascono” già compensabili con gli utili di altre società incluse nella tassazione di gruppo.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Fusione di società e regime del consolidato Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010

“Pertanto, in ipotesi di fusione che, ai sensi dell’articolo 11 del decreto, non interrompono la tassazione di gruppo, le disposizioni limitative al riporto delle perdite devono - per ragioni di ordine logico sistematico - trovare applicazione solo con riferimento alle perdite “pregresse” all’ingresso nel regime consolidato di ciascuna società partecipante all’operazione, rimanendo escluse le perdite prodotte in vigenza del consolidato.”

Scissione di società e regime del consolidato Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010 “Le riferite considerazioni valgono - in linea generale - anche in ipotesi di

scissione che, ai sensi dell’articolo 11 del decreto, non interrompono il consolidato, con la conseguenza ulteriore che […] le perdite realizzate dalla società scissa nei periodi di vigenza dell’opzione e trasferite alla tassazione di gruppo rimarranno nella esclusiva disponibilità della fiscal unit.”

Fusione di società e regime del consolidato Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010

“In conclusione, in presenza di operazioni di fusione e scissione che non

interrompono la tassazione di gruppo, le disposizioni limitative al riporto delle perdite troveranno applicazione solo con riferimento alle perdite “pregresse” al consolidato, rimanendo escluse le perdite maturate dalle società partecipanti alle operazioni negli esercizi di validità dell’opzione, in quanto nessun effetto elusivo è ravvisabile - almeno da un punto di vista teorico - con riferimento al riporto delle perdite, finché permane la tassazione di gruppo.”

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Fusione di società e regime del consolidato Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.9/E del 9/3/2010

“Naturalmente - in presenza di operazioni strumentalmente realizzate alla vigilia della cessazione del consolidato e/o da società successivamente fuoriuscite dal perimetro di consolidamento - resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 37-bis del DPR n. 600 del 1973, il potere di sindacato dell’Amministrazione finanziaria volto a verificare se l’operazione sia stata realizzata in vigenza dell’opzione per la tassazione di gruppo al solo fine di eludere le disposizioni contenute negli articoli 172, comma 7, e 173, comma 10, del TUIR.”

Finalità delle disposizioni La ratio delle disposizioni esaminate è quella di contrastare il cd. “commercio delle bare fiscali”, ossia la realizzazione di fusioni (scissioni) con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell’altra, introducendo un divieto assoluto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma.

Disapplicazione delle disposizioni È possibile disapplicare tali disposizioni solo qualora venga dimostrato che le società interessate non sono “bare fiscali” e che l’operazione di fusione (scissione) non rappresenta l’epilogo di una manovra elusiva consistente, ad esempio, nella fusione di una società priva di vitalità economica, allo scopo di decurtare il reddito imponibile di una delle altre società partecipanti con le perdite fiscali accumulate dall’altra società negli esercizi precedenti la fusione, la cui attività economica sia ormai inesistente.

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Disposizioni antielusive

Disposizioni antielusive Art. 37-bis, comma 1, del D.P.R. 29/9/1973, n.600 “Sono inopponibili all’amministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche

collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti.”

Disposizioni antielusive Art. 37-bis, comma 2, del D.P.R. 29/9/1973, n.600 “L’amministrazione finanziaria disconosce i vantaggi tributari conseguiti

mediante gli atti, i fatti e i negozi di cui al comma 1, applicando le imposte determinate in base alle disposizioni eluse, al netto delle imposte dovute per effetto del comportamento inopponibile all’amministrazione.”

Disposizioni antielusive Art. 37-bis, comma 3, del D.P.R. 29/9/1973, n.600 “Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano a condizione che,

nell’ambito del comportamento di cui al comma 2, siano utilizzate una o più delle seguenti operazioni: a) trasformazioni, fusioni, scissioni, liquidazioni volontarie e distribuzioni ai soci di somme prelevate da voci del patrimonio netto diverse da quelle formate con utili; b) conferimenti in società, nonché negozi aventi ad oggetto il trasferimento o il godimento di aziende; […]”

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Disposizioni antielusive Art. 37-bis, comma 3, del D.P.R. 29/9/1973, n.600 “e) operazioni di cui al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 544, recante

disposizioni per l’adeguamento alle direttive comunitarie relative al regime fiscale di fusioni, scissioni, conferimenti d’attivo e scambi di azioni, nonché il trasferimento della residenza fiscale all’estero da parte di una società; […]

f-bis) cessioni di beni e prestazioni di servizi effettuate tra i soggetti ammessi al regime della tassazione di gruppo di cui all’articolo 117 del testo unico delle imposte sui redditi;”

Disposizioni antielusive Art. 37-bis, commi 4 e 5, del D.P.R. 29/9/1973, n.600 “L’avviso di accertamento è emanato, a pena di nullità, previa richiesta al

contribuente anche per lettera raccomandata, di chiarimenti da inviare per iscritto entro 60 giorni dalla data di ricezione della richiesta nella quale devono essere indicati i motivi per cui si reputano applicabili i commi 1 e 2.

Fermo restando quanto disposto dall’articolo 42, l’avviso d’accertamento deve essere specificamente motivato, a pena di nullità, in relazione alle giustificazioni fornite dal contribuente e le imposte o le maggiori imposte devono essere calcolate tenendo conto di quanto previsto al comma 2.”

Interpello disapplicativo Art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. 29/9/1973, n.600 “Le norme tributarie che, allo scopo di contrastare comportamenti elusivi,

limitano deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre posizioni soggettive altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario, possono essere disapplicate qualora il contribuente dimostri che nella particolare fattispecie tali effetti elusivi non potevano verificarsi. A tal fine il contribuente deve presentare istanza al direttore regionale delle entrate competente per territorio, descrivendo compiutamente l’operazione e indicando le disposizioni normative di cui chiede la disapplicazione. […]” Il

D.M. 19/6/1998, n.259, reca le disposizioni di attuazione.

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Interpello disapplicativo - Procedimento Art. 1, comma 1, del D.M. 19/6/1998, n.259

“L’istanza di cui al comma 8 dell’articolo 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, è rivolta al direttore regionale delle entrate competente per territorio ed è spedita, a mezzo del servizio postale, in plico raccomandato con avviso di ricevimento, all’ufficio finanziario competente per l’accertamento in ragione del domicilio fiscale del contribuente. Tale ultimo ufficio trasmette al direttore regionale l’istanza, unitamente al proprio parere, entro trenta giorni dalla ricezione della medesima.”

Interpello disapplicativo - Procedimento Art. 1, commi 2 e 3, del D.M. 19/6/1998, n.259

“L’istanza deve contenere a pena di inammissibilità:

a) i dati identificati del contribuente e del suo legale rappresentante; b) l’indicazione dell’eventuale domiciliatario presso il quale sono effettuate le comunicazioni; c) la sottoscrizione del contribuente o del suo legale rappresentante.

Nell’istanza il contribuente descrive compiutamente la fattispecie concreta per la quale ritiene non applicabili le disposizioni normative che limitano deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre posizioni soggettive altrimenti ammessi dall’ordinamento tributario; ad essa va allegata copia della documentazione, con relativo elenco, rilevante ai fini della individuazione e della qualificazione della fattispecie prospettata.”

Interpello disapplicativo - Procedimento Art. 1, commi 4 e 5, del D.M. 19/6/1998, n.259 “Le determinazioni del direttore regionale delle entrate, concernenti l’istanza, sono

comunicate al contribuente mediante servizio postale, in plico raccomandato con avviso di ricevimento.

Ai fini dell’applicazione dell’articolo 37-bis, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, l’istanza si intende presentata all’atto della ricezione del plico raccomandato da parte dell’ufficio competente per l’accertamento. Le comunicazioni relative all’istanza e le eventuali richieste istruttorie si intendono eseguite al momento della ricezione del plico raccomandato da parte del destinatario.”

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Interpello disapplicativo - Procedimento Art. 1, commi 6 e 7, del D.M. 19/6/1998, n.259 “Le determinazioni del direttore regionale delle entrate vanno comunicate

al contribuente, non oltre novanta giorni dalla presentazione dell’istanza, con provvedimento che è da ritenersi definitivo.

Le richieste istruttorie rivolte al contribuente o a soggetti diversi sospendono il termine di cui al comma 6, per l’emanazione del provvedimento definitivo da parte del direttore regionale delle entrate, fino al giorno di ricezione della risposta. Delle richieste istruttorie rivolte ad altri soggetti è data comunicazione al contribuente.”

Interpello disapplicativo - Procedimento Presentazione dell’istanza competente per territorio.

alla

Direzione

Regionale

dell’Agenzia

delle

Entrate

L’Ufficio locale trasmette l’istanza, unitamente al proprio parere, al Direttore Regionale entro 30 giorni dalla ricezione.

Il Direttore Regionale emana il provvedimento – di accoglimento o di rigetto – entro 90 giorni dalla data di presentazione dell’istanza presso l’ufficio.

Interpello disapplicativo - Impugnazione Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.5/E del 2/2/2007

“Deve escludersi la possibilità di impugnare immediatamente il provvedimento del Direttore regionale in quanto lo stesso non rientra tra gli atti impugnabili di cui all’art. 19 del D.Lgs. n. 546/1992 [n.d.r. tale

assunto è confermato sia dalla Circolare A.d.E. n.7/E/2009 sia dalla Circolare A.d.E. n.32/E/2010]. La non impugnabilità delle risposte all’interpello si

giustifica, essenzialmente, alla luce della loro natura di atti amministrativi non provvedimentali. […] la risposta all’interpello manca dei caratteri dell’autoritarietà e dell’esecutorietà, propri dei provvedimenti amministrativi.”

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La disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie

Interpello disapplicativo - Impugnazione Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.5/E del 2/2/2007 “Si evidenzia che non sono condivisibili le argomentazioni a favore

dell’impugnabilità dell’interpello cd. disapplicativo contenute in alcune pronunce dei giudici di merito.

In particolare, alcune Commissioni tributarie hanno sostenuto che l’interpello disapplicativo sarebbe un atto impugnabile, assimilabile agli atti di diniego o di revoca di agevolazioni, previsti dall’art. 19, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n.

546/1992 [n.d.r. sulla tassatività degli atti impugnabili di cui all’art. 19 del D.Lgs.

n.546/1992 si segnala, su tutte, la Sentenza della Corte di Cassazione n.21045 dell’8/10/2007]. Tale interpretazione non può essere condivisa […]”

Interpello disapplicativo - Impugnazione Sentenza Corte di Cassazione n.8663 del 15/4/2011 “Le determinazioni in senso negativo [n.d.r. del Direttore dell’Agenzia delle Entrate su istanze presentate per la disapplicazione di norme antielusive, ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n.600/1973]

costituiscono atto di diniego di agevolazione fiscale e sono soggette ad autonoma impugnazione ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, comma 1, lett. h). Tale atto rientra tra quelli tipici previsti come impugnabili da detta disposizione normativa, e pertanto la mancanza di impugnazione nei termini di legge decorrenti dalla comunicazione delle determinazioni al contribuente ai sensi del D.M. 19 giugno 1998, n. 259, art. 1, comma 4, rende definitiva la carenza del potere di disapplicazione della norma antielusiva in capo all’istante.”

Interpello disapplicativo - Impugnazione Sentenza Corte di Cassazione 29 novembre 2012 n. 20394 (conforme alla Sentenza n. 8663 del 15 aprile 2011) Le risposte agli interpelli in argomento costituiscono atto di diniego di agevolazione e sono soggette ad autonoma impugnazione. Tale atto rientra tra quelli tipici previsti come impugnabili e, pertanto, la mancanza di impugnazione nei termini di legge “rende definitiva la carenza del potere di disapplicazione della norma antielusiva in capo all’ all’istante” istante”.

Secondo tale sentenza, confermata anche dall’ordinanza n. 20394 del 2012, la risposta negativa dell’Amministrazione finanziaria, non solo potrebbe, ma anzi dovrebbe essere impugnata dal contribuente dissenziente, pena la definitività delle predette statuizioni.

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Interpello disapplicativo - Impugnazione Sentenza Corte di Cassazione n.17010 del 5/10/2012

In controtendenza rispetto a quanto sostenuto con sentenza n.8663 del 15/4/2011 è stato ritenuto che il diniego del Direttore Regionale dell’Agenzia delle Entrate di disapplicazione di norme antielusive rientri nel novero degli atti impugnabili, in via facoltativa, facoltativa da parte del contribuente. Pertanto, “la risposta all’interpello non

impedisce al contribuente di esperire la piena tutela in sede giurisdizionale nei confronti dell’atto tipico che gli venga notificato, dimostrando in tale sede, senza preclusioni di sorta, la sussistenza delle condizioni per fruire della disapplicazione della norma antielusiva”. In tale solco si pongono le seguenti sentenze di merito: CTP Milano n.181 del 7/5/2012 e CTR Lombardia n.170/28/11 del 5/12/2011.

Leveraged buy-out e disposizioni antielusive Interpello DRE Lombardia prot. n.103471 del 22/12/2009 “[…] la finalità dell’operazione di leverage buy out è certamente

diversa da quella patologica (disapprovata dal sistema) consistente nel commercio di bare fiscali, in quanto il veicolo oggetto della incorporazione risulta essere uno strumento tecnico di una più ampia strategia (imposta dal partner finanziario) finalizzata ad acquisire la proprietà del capitale sociale della società target.”

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OPERAZIONI STRAORDINARIE D’IMPRESA IN PRESENZA DI PERDITE DI BILANCIO – Schemi di sintesi a cura di Gianluca Cristofori

Conferimenti e scissioni di patrimoni netti contabili negativi

Aspetti di ordine civilistico Orientamento del Consiglio Notarile del Triveneto L.E.1 del 2008 “È ammissibile la scissione, anche non proporzionale, mediante assegnazione

ad una o più beneficiarie di un insieme di elementi patrimoniali attivi il cui valore contabile sia inferiore a quello dell’insieme degli elementi passivi (cosiddetta “scissione negativa”), sempreché il valore economico/reale di quanto complessivamente assegnato sia positivo. […]”

Aspetti di ordine civilistico Orientamento del Consiglio Notarile del Triveneto L.E.1 del 2008 “In tal caso si ritiene [tuttavia] che la beneficiaria della “scissione

negativa” debba essere preesistente e l’operazione debba alternativamente attuarsi: a) mediante riduzione delle riserve della beneficiaria (ovvero, in carenza di riserve capienti, del capitale) in misura tale da assorbire il netto contabile trasferito; b) mediante rilevazione della minusvalenza. […]”

Aspetti di ordine civilistico Orientamento del Consiglio Notarile del Triveneto L.E.1 del 2008 “Il principio esposto deve ritenersi applicabile, per l’identica ratio, anche

all’ipotesi della fusione, laddove l’incorporata abbia un patrimonio contabile negativo ma reale positivo.

Al contrario, non si ritiene ammissibile una scissione o fusione “negativa” nell’ipotesi in cui anche il valore reale del patrimonio assegnato (comprensivo dell’eventuale avviamento) sia negativo, poiché in tal caso non potrebbe sussistere alcun rapporto di cambio. […]”

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Aspetti di ordine civilistico Orientamento del Consiglio Notarile del Triveneto L.E.1 del 2008

“È inoltre da rilevare che una scissione o una fusione “realmente

negativa”, anche laddove non sia necessario determinare un rapporto di cambio, risulterebbe priva di utilità per la società beneficiaria/incorporante e produrrebbe comunque un’alterazione del valore economico delle partecipazioni preesistenti, in ciò contrastando con la causa stessa di tali operazioni.”

Aspetti di ordine civilistico Si vedano anche il Consiglio Notarile di Milano, Massima n.72 del 2005 (“… in caso di scissione a favore di società società di nuova costituzione […]

l’imputazione del disavanzo da concambio rappresenta addirittura una conditio sine qua non per potere dare corso all’operazione, ogni qualvolta la parte di patrimonio assegnata a una beneficiaria di nuova costituzione, pur avendo un valore effettivo positivo, presenti valori contabili negativi”), e l’OIC n.4, § 4.3.3, che ammette “[…] in accordo con la dottrina, anche l’ipotesi che il valore contabile del patrimonio netto trasferito ad una beneficiaria sia negativo (perché le passività superano le attività), purché purché però il valore economico sia positivo e si tratti di società beneficiaria già esistente”.

Aspetti di ordine contabile IAS-IFRS Orientamenti Assirevi in tema di IFRS 3 (OPI N. 1) Le operazioni di “business combination of entities under common control” possono essere concluse in varie forme contrattuali legalmente rilevanti nel bilancio d’esercizio (transazioni “carta contro carta” – ad esempio: fusioni, conferimenti e scissioni; oppure con corrispettivo – ad esempio: acquisizioni di rami di azienda).

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Operazioni straordinarie d’impresa in presenza di perdite di bilancio

Aspetti di ordine contabile IAS-IFRS Orientamenti Assirevi in tema di IFRS (OPI N.1)

Tali operazioni sono di norma attuate con finalità diverse dal trasferimento del controllo, quali ad esempio una semplice riorganizzazione societaria all’interno di un gruppo, e presentano rilevanti peculiarità, sia in capo al cedente, al conferente o alla scissa, sia nei confronti del cessionario, del conferitario o della beneficiaria.

Le operazioni di “business combinations involving entities or businesses under common control” sono escluse dall’ambito di applicazione dell’IFRS 3.

Aspetti di ordine contabile IAS-IFRS Operazioni che non abbiano una significativa influenza sui flussi di cassa futuri delle attività nette trasferite: il principio della continuità dei valori.

Le attività nette devono essere rilevate presso il soggetto avente causa ai medesimi valori «di libro» che avevano nella contabilità prima dell’operazione. In linea di principio, le iscrizioni contabili successive continueranno portando avanti i valori utilizzati per la contabilizzazione precedente presso il soggetto dante causa .

Aspetti di ordine contabile IAS-IFRS Ove i valori di «apporto» siano superiori a quelli storici, in ragione del necessario aumento di capitale sociale (o del prezzo), l’eccedenza va stornata, rettificando in diminuzione il patrimonio netto della società avente causa, con apposito addebito di una riserva. Per ragioni di simmetria, l’eventuale «plusvalenza» realizzata dal dante causa non deve essere rilevata a conto economico, bensì a patrimonio netto. Nel caso in cui la plusvalenza realizzata fosse riferibile prevalentemente ad avviamento non precedentemente iscritto nel bilancio del dante causa, la sua iscrivibilità dovrebbe essere attentamente valutata in termini di recuperabilità.

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Aspetti di ordine fiscale L’Agenzia delle Entrate, con Risoluzione n.124/E del 6 dicembre 2010, in risposta a un’istanza di interpello, con la quale la società istante (IAS-adopter) chiedeva se fosse possibile beneficiare dell’applicazione dell’imposta sostitutiva dell’IReS e dell’IRAP prevista dall’articolo 176, comma 2-ter, del TUIR, nell’ambito di una fusione per incorporazione tra imprese riconducibili al medesimo gruppo, operazione non qualificabile come business combination, ha affermato che la società incorporante non può beneficiare dell’applicazione dell’imposta sostitutiva, essendo emersa una differenza positiva da annullamento, tuttavia imputata a una “riserva negativa” nel patrimonio netto, invece che alle immobilizzazioni, a seguito del mero recepimento dei valori contabili “di funzionamento” espressi nel bilancio della società incorporata.

Aspetti di ordine tributario Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.12/E del 16/1/2009 Nel caso proposto all’attenzione dell’Amministrazione finanziaria, “La parte di

patrimonio contabile assegnato alla società beneficiaria preesistente (BETA) presenta un saldo contabile di valore negativo dal momento che il valore contabile dei debiti assegnati risulta di ammontare superiore al valore contabile degli elementi dell’attivo trasferiti alla società beneficiaria. Il valore effettivo del patrimonio assegnato alla società beneficiaria, invece, presenta un valore pari a zero dal momento che il valore economico delle attività attribuite è equivalente a quello delle passività attribuite in sede di scissione. […]”

Aspetti di ordine tributario Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.12/E del 16/1/2009 “[…] la società scissa ALFA dovrà iscrivere nel proprio bilancio una

riserva di patrimonio netto, pari alla differenza tra attività e passività del complesso patrimoniale assegnato. Tale riserva non costituirà un componente positivo di reddito ai sensi del citato art. 173 del Tuir; tuttavia, nell’ipotesi in cui la stessa fosse - da un punto di vista civilistico - liberamente distribuita ai soci, essa sarebbe fiscalmente disciplinata dall’art. 89 del Tuir e, come tale, soggetta a tassazione alla stregua di una riserva di utili. […]”

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Operazioni straordinarie d’impresa in presenza di perdite di bilancio

Aspetti di ordine tributario Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.12/E del 16/1/2009 “Con riferimento alla società beneficiaria, la differenza tra la frazione di

patrimonio contabile trasferito dalla scissa e l’eventuale aumento del capitale sociale effettuato dalla società beneficiaria costituisce una posta contabile denominata “differenza da scissione”. Più precisamente, tale posta contabile assume la natura di avanzo ovvero disavanzo da concambio in funzione del segno, rispettivamente, positivo ovvero negativo della predetta differenza. […]”

Aspetti di ordine tributario Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n.12/E del 16/1/2009 “[…] Nel caso in esame, stando a quanto riferito nell’istanza, la società

beneficiaria BETA iscriverà nel proprio bilancio una differenza da scissione denominata “disavanzo da concambio” dal momento che la differenza tra la frazione di patrimonio contabile trasferito dalla scissa e l’aumento del capitale sociale che dovrà essere effettuato dalla società beneficiaria assume segno negativo.”

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LA DISCIPLINA DELLE PERDITE FISCALI – Schemi di sintesi a cura di Gianluca Cristofori

Riporto delle perdite fiscali nel consolidato

Riporto delle perdite nel consolidato nazionale Art. 118, comma 1, del TUIR “L’esercizio dell’opzione per la tassazione di gruppo di cui all’articolo 117

comporta la determinazione di un reddito complessivo globale corrispondente alla somma algebrica dei redditi complessivi netti da considerare, quanto alle società controllate, per l’intero importo indipendentemente dalla quota di partecipazione riferibile al soggetto controllante. Al soggetto controllante compete il riporto a nuovo della eventuale perdita risultante dalla somma algebrica degli imponibili, la liquidazione dell’unica imposta dovuta o dell’unica eccedenza rimborsabile o riportabile a nuovo.”

Riporto delle perdite nel consolidato nazionale

“Le

Art. 118, comma 2, del TUIR

perdite fiscali relative agli esercizi anteriori all’inizio della tassazione di gruppo di cui alla presente sezione possono essere utilizzate solo dalle società cui si riferiscono. Le eccedenze d’imposta riportate a nuovo relative agli stessi esercizi possono essere utilizzate dalla società o ente controllante o alternativamente dalle società cui competono.

Resta ferma l’applicabilità delle disposizioni di cui all’articolo 43-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 [n.d.R. sulla cessione delle eccedenze nell’ambito del gruppo].”

Riporto delle perdite nel consolidato nazionale

“Per effetto dell’opzione:

Art. 7 del D.M. 9/6/2004

a) ciascun soggetto [n.d.r. consolidato] deve presentare all’Agenzia delle entrate la propria dichiarazione dei redditi nei modi e nei termini previsti dal Regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 luglio 1998, n. 322, senza liquidazione dell’imposta; dal reddito complessivo, determinato secondo le disposizioni dell’art. 83 del testo unico, sono computate in diminuzione le perdite di cui all’art. 84 del testo unico relative agli esercizi anteriori all’inizio della tassazione di gruppo; […]”

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La disciplina delle perdite fiscali

Riporto delle perdite nel consolidato nazionale

Art. 9, comma 2, del D.M. 9/6/2004 Per la consolidante, “Le perdite fiscali risultanti dalla dichiarazione dei redditi

di cui al comma 1 possono essere computate in diminuzione del reddito complessivo globale dei periodi d’imposta successivi, secondo le modalità di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 84. ”

Riporto delle perdite nel consolidato nazionale Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.53/E del 6/12/2011 “La disposizione in esame dispone il divieto di utilizzo delle perdite

maturate dalle società del gruppo prima dell’esercizio dell’opzione per il regime del consolidato. Ne deriva che le uniche perdite utilizzabili dalla fiscal unit in sede di consolidamento sono quelle maturate dalle società partecipanti in costanza di regime. Le modifiche apportate dal decreto legge n. 98 del 2011 all’articolo 84 del TUIR producono effetti sulle modalità di impiego delle perdite: a. formatesi in capo alle società rientranti nel perimetro di consolidamento prima dell’ingresso nel regime; b. utilizzabili dalla consolidante nell’ambito della tassazione di gruppo, nei periodi d’imposta di validità dell’opzione.”

Riporto delle perdite nel consolidato nazionale

Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.53/E del 6/12/2011 “Nessun effetto, invece, si determina in ordine alle perdite di periodo

realizzate dalle società consolidate nell’ambito del gruppo, le quali vengono trasferite in misura integrale alla fiscal unit.”

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Riporto delle perdite nel consolidato nazionale Art. 124, comma 4, del TUIR Per effetto dell’interruzione della tassazione di gruppo, “Le perdite

fiscali risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122, i crediti chiesti a rimborso e, salvo quanto previsto dal comma 3, le eccedenze riportate a nuovo permangono nell’esclusiva disponibilità della società o ente controllante. Il decreto di cui all’articolo 129 può prevedere appositi criteri per l’attribuzione delle perdite fiscali, risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122, alle società che le hanno prodotte, al netto di quelle utilizzate, e nei cui confronti viene meno il requisito del controllo.”

Riporto delle perdite fiscali “per trasparenza”

Riporto delle perdite per i soggetti IRPEF Art. 8, comma 3, del TUIR “Le perdite derivanti dall’esercizio di imprese commerciali e quelle derivanti

dalla partecipazione in società in nome collettivo e in accomandita semplice sono computate in diminuzione dai relativi redditi conseguiti nei periodi di imposta e per la differenza nei successivi, ma non oltre il quinto, per l’intero importo che trova capienza in essi. La presente disposizione non si applica per le perdite determinate a norma dell’articolo 66.

Si applicano le disposizioni dell’articolo 84, comma 2, e, limitatamente alle società in nome collettivo ed in accomandita semplice, quelle di cui al comma 3 del medesimo articolo 84.”

Riporto delle perdite attribuite per trasparenza ai soggetti IRES Art. 101, comma 6, del TUIR “Le perdite attribuite per trasparenza dalle società in nome collettivo e in

accomandita semplice sono utilizzabili solo in abbattimento degli utili attribuiti per trasparenza nei successivi cinque periodi d’imposta dalla stessa società che ha generato le perdite.”

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La disciplina delle perdite fiscali

Riporto delle perdite nel regime di trasparenza Art. 115, comma 3, del TUIR “L’imputazione del reddito avviene nei periodi d’imposta delle società

partecipanti in corso alla data di chiusura dell’esercizio della società partecipata. […] Le perdite fiscali della società partecipata relative a periodi in cui è efficace l’opzione sono imputate ai soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione ed entro il limite della propria quota del patrimonio netto contabile della società partecipata. Le perdite fiscali dei soci relative agli esercizi anteriori all’inizio della tassazione per trasparenza non possono essere utilizzate per compensare i redditi imputati dalle società partecipate.”

Riporto delle perdite nel regime di trasparenza

Art. 116, comma 2, del TUIR “Si applicano le disposizioni del terzo e del quarto periodo del comma

3 dell’articolo 115 e quelle del primo e terzo periodo del comma 3 dell’articolo 8. Le plusvalenze di cui all’articolo 87 e gli utili di cui all’articolo 89, commi 2 e 3, concorrono a formare il reddito imponibile nella misura indicata, rispettivamente, nell’articolo 58, comma 2, e nell’articolo 59.”

Riporto delle perdite nel regime di trasparenza

Art. 7, comma 1, del D.M. 23/4/2004

“Il reddito della società partecipata è imputato ai soci nel periodo d’imposta in

corso alla data di chiusura del periodo d’imposta della medesima società in proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili in essere alla predetta data.”

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Riporto delle perdite nel regime di trasparenza Art. 7, comma 2, del D.M. 23/4/2004 “Le perdite fiscali della società partecipata sono imputate ai soci nel

periodo d’imposta indicato nel comma 1 in proporzione alle quote di partecipazione alle perdite dell’esercizio entro il limite delle rispettive quote del patrimonio netto contabile della società partecipata, determinato senza considerare la perdita dell’esercizio e tenendo conto dei conferimenti effettuati entro la data di approvazione del relativo bilancio. Le perdite fiscali eccedenti il limite di cui al periodo precedente e quelle relative ai periodi d’imposta antecedenti all’opzione si computano in diminuzione del reddito della società partecipata nei limiti previsti dall’art. 84 del testo unico.”

Riporto delle perdite nel regime di trasparenza Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.53/E del 6/12/2011 “Le nuove regole previste dall’articolo 84 del TUIR non producono alcun effetto

sulle perdite realizzate dalla società partecipata in costanza di regime e imputate ai soci: si tratta, infatti, di “perdite di periodo” trasferite ai soci nel limite del patrimonio netto contabile della società trasparente riferibile a ciascun socio. […] le perdite fiscali eccedenti il predetto limite restano nella disponibilità esclusiva della società partecipata e si computano in diminuzione del proprio reddito secondo le modalità previste dall’articolo 84 del TUIR.”

Riporto delle perdite nel regime di trasparenza

Circolare dell’Agenzia delle Entrate n.53/E del 6/12/2011

“L’eventuale perdita trasferita dalla società partecipata ai soci e da questi

non integralmente compensata costituisce un componente negativo di reddito utilizzabile dai soci nei periodi d’imposta successivi in misura non superiore all’ottanta per cento del proprio reddito imponibile complessivo.”

64

La disciplina delle perdite fiscali

Riporto delle perdite per le CFC Art. 167, comma 1, del TUIR “Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente,

anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis [n.d.r. cd. «black list»], i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a decorrere dalla chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni da essi detenute. […]”

Riporto delle perdite per le CFC Art. 167, comma 6, del TUIR “I redditi del soggetto non residente, imputati ai sensi del comma 1, […]

sono determinati in base alle disposizioni del titolo I, capo VI, nonché degli articoli 96, 96-bis, 84, 111 e 112; […]”

Riporto delle perdite per le CFC Art. 2, comma 1, del D.M. 21/11/2001, n.429

“Per la determinazione dei redditi di cui all’articolo 1 si applicano le disposizioni del titolo I, capo VI, concernenti la determinazione del reddito d’impresa, ad eccezione di […]. Se risulta una perdita, questa è computata in diminuzione dei redditi dell’impresa, società o ente, ai sensi dell’articolo 102 [n.d.r. ora art. 84] del testo unico delle imposte sui redditi.”

65

Riporto delle perdite per le CFC Art. 3, comma 1, del D.M. 21/11/2001, n.429 “I redditi determinati ai sensi dell’articolo 2, convertiti secondo il cambio del

giorno di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione dell’impresa, società o ente non residente, sono imputati al soggetto residente che esercita il controllo, […], in proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili diretta o indiretta; tuttavia, in caso di partecipazione indiretta per il tramite di soggetti residenti o di stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti, i redditi sono ad essi imputati in proporzione alle rispettive quote di partecipazione.”

66

UTILIZZO DELLE PERDITE FISCALI RIPORTABILI A NUOVO E EFFETTI SULL’ISCRIZIONE DELLE ATTIVITÀ PER IMPOSTE ANTICIPATE: UN CASO OPERATIVO a cura di Piero Pisoni, Fabrizio Bava, Donatella Busso e Alain Devalle Il D.L. 6 luglio 2011 n. 98 convertito nella L. 15/7/2011 n. 111 ha, tra gli altri aspetti, così modificato il primo comma dell’art. 84 del TUIR: «La perdita di un periodo di imposta, determinata con le stesse norme valevoli per la determinazione del reddito, può essere computata in diminuzione del reddito dei periodi di imposta successivi in misura non superiore all’ottanta per cento del reddito imponibile di ciascuno di essi e per l’intero importo che trova capienza in tale ammontare […]».

L’attuale testo di legge non prevede più il limite quinquennale di riportabilità delle perdite e introduce il limite quantitativo all’utilizzabilità delle perdite fiscali riportabili, fissandolo all’80% del reddito imponibile ai fini IRES. I principali effetti della nuova normativa, dal punto di vista fiscale, sono i seguenti: −

imprese che presentano perdite fiscali riassorbibili in cinque esercizi: lo svantaggio è rappresentato dalla determinazione di imponibili IRES positivi fin dall’esercizio successivo a quello di ottenimento della perdita fiscale riportabile a nuovo, a causa dell’utilizzabilità delle perdite nel limite dell’80% dell’imponibile IRES;

−

imprese che presentano perdite fiscali riassorbibili in più di cinque esercizi: lo svantaggio sopra illustrato può essere compensato dalla maggiore possibilità di riuscire ad utilizzare integralmente le perdite fiscali riportabili, grazie all’eliminazione del limite temporale di cinque anni ai fini della riportabilità stessa;

−

imprese che presentano perdite fiscali “strutturali”: non si determina lo svantaggio della determinazione di imponibili IRES positivi nei diversi esercizi, ma allo stesso tempo, come si dirà nel seguito, risulta particolarmente delicata la valutazione della presenza dei requisiti per l’iscrizione delle attività per imposte anticipate sulle perdite riportabili, nonostante l’eliminazione del limite temporale alla loro riportabilità.

In ogni caso, in tutte e tre le situazioni sopra esposte, è necessario verificare la presenza dei requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione nell’attivo del bilancio delle attività per imposte anticipate.

Di seguito, si illustrano: 1. i requisiti per l’iscrizione delle attività per imposte anticipate; 2. le conseguenze applicative delle tre situazioni considerate; 3. un caso operativo relativo ad un’impresa che deve valutare il comportamento da adottare in bilancio con riferimento all’iscrizione delle attività per imposte anticipate.

1.

I requisiti per l’iscrizione delle attività per imposte anticipate

Le condizioni richieste in generale per la rilevazione delle imposte anticipate sono disciplinate dal principio contabile OIC n. 25: «le attività derivanti da imposte anticipate non possono essere rilevate,

in rispetto al principio della prudenza, se non vi è la ragionevole certezza dell’esistenza negli esercizi in cui si riverseranno le differenze temporanee deducibili, che hanno portato all’iscrizione delle imposte anticipate, di un reddito imponibile non inferiore all’ammontare delle differenze che si andranno ad annullare. In presenza di tali condizioni, la rilevazione è obbligatoria».

67

Se non è agevole valutare la presenza della ragionevole certezza in genere, appare evidente che, in caso di perdite d’esercizio, tale ragionevole certezza sarà di più complessa valutazione.

Secondo il richiamato principio contabile OIC n. 25, al fine dell’iscrizione delle imposte anticipate sulle perdite d’esercizio, è inoltre necessario che: −

esista una ragionevole certezza di ottenere in futuro imponibili fiscali che potranno assorbire le perdite riportabili, entro il periodo nel quale le stesse sono deducibili secondo la normativa tributaria;

−

le perdite in oggetto derivino da circostanze ben identificate, e sia ragionevolmente certo che tali circostanze non si ripeteranno.

In presenza di tali condizioni l’iscrizione delle imposte anticipate sulle perdite d’esercizio è ritenuta obbligatoria.

La circostanza che non ci sia alcun limite di tempo alla riportabilità delle suddette perdite non esime la società dalla valutazione della ragionevole certezza della recuperabilità di tali perdite. Di fatto, occorre valutare se si può ritenere, con ragionevole certezza, che la società sarà in grado di produrre redditi imponibili nei successivi esercizi almeno pari alle perdite riportabili illimitatamente.

A questo proposito, va considerato che difficilmente potranno essere ritenute attendibili previsioni contenute in piani industriali, seppur approvati dal consiglio di amministrazione, che superino un arco temporale di riferimento di 3/5 esercizi. In molti casi, soprattutto per le imprese che presentano perdite fiscali ricorrenti, il comportamento corretto, in linea con i principi contabili, potrà essere quello di un’iniziale iscrizione parziale delle imposte anticipate nel limite che si ritiene di poter riassorbire con ragionevole certezza in un arco temporale limitato ad alcuni esercizi, salvo poi eventualmente iscrivere le ulteriori imposte anticipate, a mano a mano che si riuscirà ad ottenere il riassorbimento così come indicato nei piani industriali via via aggiornati.

2.

Conseguenze applicative delle tre situazioni considerate

Di seguito sono distintamente analizzate le situazioni sopra elencate.

1. Imprese che presentano perdite fiscali riassorbibili in cinque esercizi Si consideri il caso di un’impresa che presenta alla chiusura dell’esercizio 2011 un imponibile IRES negativo pari a 1.000.000 euro.

Il piano industriale quinquennale 2012-2016 della società indica previsioni di imponibili IRES sufficienti a consentire il pieno utilizzo della perdita fiscale che si è registrata nell’esercizio 2011.

Il caso riguarda una società in grado di redigere piani industriali affidabili e, quindi, in grado di valutare la presenza del requisito della ragionevole certezza richiesto per l’iscrizione delle attività per imposte anticipate.

Come si può notare dalla tabella, la società riesce a riassorbire le perdite fiscali riportabile a nuovo entro l’esercizio 2016 (ultimo esercizio del piano industriale). In questa situazione, pertanto, è possibile iscrivere nell’esercizio 2011 attività per imposte anticipate sull’intera perdita fiscale registratasi nell’esercizio.

68

Utilizzo delle perdite fiscali riportabili a nuovo e effetti sull’iscrizione delle attività per imposte anticipate: un caso operativo

Anno

2011

2012

2013

2014

2015

2016

50.000

150.000

300.000

400.000

500.000

-

40.000

120.000 240.000 320.000 400.000

-

40.000

120.000

240.000

320.000

280.000

1.000.000

960.000

840.000

600.000

280.000

0

Base imponibile IRES

-

10.000

30.000

60.000

80.000

220.000

IRES

-

2.750

8.250

16.500

22.000

60.500

IRES CUMULATA

-

-

11.000

27.500

49.500

110.000

275.000

-

-

-

-

-

-

11.000

33.000

66.000

88.000

77.000

275.000

264.000

231.000

165.000

77.000

0

Reddito imponibile

1.000.000

Limite utilizzo perdite (80% reddito imponibile) Utilizzo perdite pregresse Perdite fiscalmente riportabili

Iscrizione imposte anticipate (CE) Utilizzo imposte anticipate (CE) Attività per imposte anticipate (SP)

Come si può notare dalla tabella, fin dall’esercizio 2012 si determina un imponibile IRES positivo, pari al 20% del reddito imponibile determinato senza considerare l’utilizzo delle perdite fiscali.

Rispetto alla previgente disciplina, pertanto, si determina uno svantaggio di natura finanziaria rappresentato dalla determinazione di maggiore IRES negli esercizi di utilizzo della perdita fiscale, pur in presenza di un’IRES complessiva cumulata identica a quella che si sarebbe determinata in assenza delle modifiche all’art. 84 in esame (a prescindere dall’effetto finanziario).

Anno IRES (VECCHIA DISCIPLINA) IRES (IRES ATTUALE DISCIPLINA)

2011

2012

2013

2014

2015

-

-

-

-

-

-

2.750

8.250

16.500

22.000

2016

IRES TOTALE

110.000 110.000 60.500

10.000

2. Imprese che presentano perdite fiscali riassorbibili in più di cinque esercizi Si consideri il caso di un’impresa che presenta alla chiusura dell’esercizio 2011 un imponibile IRES negativo pari a 1.000.000 euro.

Il piano industriale quinquennale 2012-2016 della società indica previsioni di imponibili IRES non sufficienti a consentire il pieno utilizzo della perdita fiscale che si è registrata nell’esercizio 2011.

Soltanto nell’esercizio 2012, a seguito dell’inclusione nel piano industriale delle previsioni relative al 2017, sarà possibile prevedere il completamento dell’utilizzo delle perdite fiscali riportabili.

Il caso riguarda una società in grado di redigere piani industriali affidabili e quindi di valutare la presenza del requisito della ragionevole certezza richiesto per l’iscrizione delle attività per imposte anticipate.

69

Come si può notare dalla tabella, la società non riesce a riassorbire le perdite fiscali riportabili a nuovo entro l’esercizio 2016, che costituisce l’ultimo esercizio del piano industriale quinquennale 2012-2016.

In questa situazione, pertanto, è possibile iscrivere nell’esercizio 2011 attività per imposte anticipate soltanto su di una parte della perdita fiscale registratasi nell’esercizio (80% dei redditi cumulati 20122016 = 80% x 900.000 = 720.000 con conseguenti attività per imposte anticipate pari al 27,5% di 720.000 = 198.000).

La parte residua (potrà essere iscritta in sede di chiusura dell’esercizio 2012, a seguito delle previsioni del nuovo piano industriale 2013-2017.

Anno

2011

Reddito imponibile

-1.000.000

2012 50.000

2013

2014

2015

2016

2017

150.000

200.000

250.000

250.000

500.000

Limite utilizzo perdite (80% reddito

-

40.000 120.000 160.000 200.000 200.000 400.000

-

40.000

120.000

160.000

200.000

200.000

280.000

1.000.000 960.000

840.000

680.000

480.000

280.000

-

imponibile) Utilizzo perdite pregresse Perdite fiscalmente riportabili Base imponibile IRES

-

10.000

30.000

40.000

50.000

50.000

220.000

IRES

-

2.750

8.250

11.000

13.750

13.750

60.500

IRES CUMULATA

-

-

11.000

22.000

35.750

49.500

110.000

198.000

77.000

-

-

-

-

-

11.000

33.000

44.000

55.000

55.000

77.000

198.000

264.000

231.000

187.000

132.000

77.000

0-

Iscrizione imposte anticipate (CE) Utilizzo imposte anticipate (CE) Attività per imposte anticipate (SP)

Come si può notare dalla tabella, anche in tale situazione, fin dall’esercizio 2012 si determina un imponibile IRES positivo, pari al 20% del reddito imponibile determinato senza considerare l’utilizzo delle perdite fiscali.

Rispetto alla previgente disciplina, pertanto, si determina uno svantaggio di natura finanziaria rappresentato dalla determinazione di maggiore IRES negli esercizi di utilizzo della perdita fiscale, compensato però dal vantaggio di riuscire ad utilizzare integralmente la perdita fiscale riportabile a nuovo, grazie all’eliminazione del limite temporale dei cinque esercizi.

70

Utilizzo delle perdite fiscali riportabili a nuovo e effetti sull’iscrizione delle attività per imposte anticipate: un caso operativo

Anno

2011

2012

2013

2014

2015

2016

IRES VECCHIA DISCIPLINA IRES IRES

TOTALE IRES

137.500 137.500 -

Maggiore

2017

2.750

8.250

11.000

13.750

13.750

60.500

vecchia

110.000 27.500

disciplina

3. Imprese che presentano perdite fiscali “strutturali” In tale situazione, l’eliminazione del limite temporale alla riportabilità delle perdite potrebbe non consentire di beneficiare della possibilità di una maggiore iscrizione di attività per imposte anticipate sulle perdite, a causa della difficoltà nel valutare la presenza dei requisiti sopra illustrati richiesti per la loro iscrizione in bilancio.

La presenza di perdite fiscali ricorrenti, infatti, difficilmente consente di disporre di piani industriali affidabili in grado di “garantire” l’assorbimento delle perdite.

3.

Un caso operativo

Di seguito si illustra, alla luce dell’attuale formulazione del TUIR, il ragionamento da adottare al fine di una corretta iscrizione della fiscalità differita sulle perdite fiscali riportabili a nuovo.

La società Alfa è una PMI che redige annualmente il budget e un piano industriale triennale. I documenti previsionali ogni anno sono sottoposti all’approvazione del Consiglio di Amministrazione.

Nel corso degli anni, le previsioni si sono dimostrate non particolarmente affidabili. In alcuni esercizi, infatti, sono stati raggiunti risultati significativamente inferiori a quelli attesi mentre in altri, più raramente, si sono ottenuti risultati superiori alle aspettative. Tale scarsa affidabilità dei dati previsionali è da attribuire soprattutto al mercato di riferimento della società ed alle politiche commerciali del settore. Non è infatti possibile ottenere contratti pluriennali e la clientela risulta frammentata.

Nei precedenti esercizi, in presenza di imponibili negativi, tenendo conto di tale specificità, gli amministratori hanno iscritto le attività per imposte anticipate soltanto in presenza di piani industriali triennali ampiamente in grado di dimostrare la possibilità di ottenere imponibili sufficienti a consentire il pieno riassorbimento delle perdite.

Si ipotizza che al termine dell’esercizio 2010 non vi siano perdite fiscali ancora da riassorbire.

Nell’esercizio 2011 la società ha chiuso con un imponibile IRES negativo di 1.000.000 euro, mentre il budget prevedeva un imponibile negativo di 700.000 euro.

Il piano industriale triennale è stato rivisto e modificato in sede di CdA al fine di tenere in considerazione l’effettivo scenario di mercato. A seguito delle modifiche apportate, il nuovo piano 2012-2014 prevede i seguenti risultati:

71

Anno Reddito imponibile Limite utilizzo perdite(80% reddito imponibile) Utilizzo perdite pregresse Perdite fiscalmente riportabili

2011

2012

2013

2014

-1.000.000

10.000

50.000

100.000

-

8.000

40.000

80.000

-

-8.000

-40.000

-80.000

1.000.000

992.000

952.000

872.000

Sulla base dei dati sopra riportati, gli amministratori, prudenzialmente decidono di iscrivere attività per imposte anticipate soltanto sull’ammontare delle perdite fiscali che prevedibilmente potranno essere utilizzate entro il 2014. Di anno in anno, in relazione alle modifiche ai piani industriali della società, valuteranno se stornare o incrementare l’ammontare delle attività per imposte anticipate.

Le perdite fiscali che si prevede di riuscire ad utilizzare nel triennio 2012-2014 ammontano a 128.000 euro, pertanto nell’esercizio 2011 vengono rilevate attività per imposte anticipate pari al 27,5% di 128.000, e cioè 35.200 euro.

La rilevazione contabile è la seguente: Attività per imposte anticipate

a

Imposte differite

35.200

Nell’attivo di stato patrimoniale alla data del 31 dicembre 2011 risultano pertanto iscritte attività per imposte anticipate pari a 35.200 euro.

Nell’esercizio 2012 la società chiude l’esercizio con un imponibile positivo, pari a 5.000 euro, ma inferiore a quanto previsto nel budget. Il piano industriale 2013-2015 prevede l’ottenimento dei seguenti risultati.

Anno

2012

2013

2014

2015

Reddito imponibile

5.000

50.000

100.000

100.000

4.000

40.000

80.000

80.000

-4.000

-40.000

-80.000

-80000

996.000

956.000

876.000

796.000

Limite utilizzo perdite (80% reddito imponibile) Utilizzo perdite pregresse Perdite fiscalmente riportabili

Con riferimento al trattamento contabile relativo alle attività per imposte anticipate è necessario procedere nel seguente modo: a) utilizzare le imposte anticipate limitatamente al 27,5% delle perdite fiscali utilizzabili di 4.000 euro, pari a 1.100 euro; b) verificare la possibilità di mantenere nell’attivo di bilancio le attività per imposte anticipate residue iscritte nel precedente esercizio, pari a (35.200-1.100: 34.100 euro);

72

Utilizzo delle perdite fiscali riportabili a nuovo e effetti sull’iscrizione delle attività per imposte anticipate: un caso operativo

c) verificare la possibilità di incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate sulla base del nuovo piano industriale 2013-2015.

Con riferimento al punto sub a) la rilevazione contabile è la seguente: Imposte differite

a

Attività per imposte anticipate

1.100

Con riferimento al punto sub b) gli amministratori ritengono che i risultati imponibili indicati nel piano, a seguito della recente revisione, consentano il mantenimento in bilancio della fiscalità anticipata residua.

Gli amministratori ritengono che il minor risultato ottenuto rispetto a quanto indicato nel piano industriale non sia motivo di preoccupazione, in quanto è dovuto a un semplice ritardo di sei mesi nel lancio sul mercato dei nuovi prodotti che costituiscono la fonte principale dei ricavi indicati nel piano industriale. Pertanto, in relazione a tali motivazioni, si è ritenuto di confermare le previsioni relative agli esercizi 2013 e 2014 e di prevedere l’ottenimento di un risultato pari a quello dell’esercizio 2014 anche per il 2015.

Alla luce dei risultati imponibili indicati nel piano industriale 2013-2015 (punto sub c), gli amministratori decidono di incrementare l’iscrizione nell’attivo del bilancio delle attività per imposte anticipate.

Nel prossimo triennio si prevede infatti di ottenere un imponibile complessivamente pari a 250.000 euro, grazie al quale sarà possibile utilizzare perdite fiscali per un ammontare di 200.000 euro.

Di tale base di riferimento, non è possibile iscrivere nuova fiscalità anticipata su di una quota pari a 124.000 euro, necessaria per il riassorbimento della fiscalità anticipata già iscritta in bilancio, pari a 34.100.

Pertanto, sarà possibile incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate per un importo massimo pari al 27,5% di 76.000 (200.000-124.000), per un ammontare di 20.900 euro.

La rilevazione contabile è la seguente: Attività per imposte anticipate

a

Imposte differite

20.900

Nell’attivo di stato patrimoniale alla data del 31 dicembre 2012 risultano iscritte attività per imposte anticipate pari a 55.000 euro.

Nell’esercizio 2013 la società chiude l’esercizio con un imponibile positivo di 80.000 euro, superiore al dato previsto. Il piano industriale 2014-2016 prevede l’ottenimento dei seguenti risultati.

73

Anno

2013

2014

2015

2016

Reddito imponibile

80.000

150.000

250.000

400.000

64.000

120.000

200.000

320.000

Utilizzo perdite pregresse

-64.000

-120.000

-200.000

-320.000

Perdite fiscalmente riportabili

932.000

812.000

612.000

292.000

Limite utilizzo perdite(80% reddito imponibile)

Con riferimento al trattamento contabile relativo alle attività per imposte anticipate è necessario procedere nel seguente modo: a) utilizzare le imposte anticipate limitatamente al 27,5% delle perdite fiscali utilizzabili di 64.000 euro, pari a 17.600 euro; b) verificare la possibilità di mantenere nell’attivo di bilancio le attività per imposte anticipate residue iscritte nel precedente esercizio, pari a (55.000-17.600): 37.400 euro; c) verificare la possibilità di incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate sulla base del nuovo piano industriale 2014-2016.

Con riferimento al punto sub a) la rilevazione contabile è la seguente: Imposte differite

a

Attività per imposte anticipate

17.600

Con riferimento al punto sub b) gli amministratori ritengono che i risultati imponibili indicati nel piano, a seguito della recente revisione, consentano il mantenimento in bilancio della fiscalità anticipata residua.

Alla luce dei risultati imponibili indicati nel piano 2014-2016 (punto sub c), gli amministratori decidono di incrementare l’iscrizione nell’attivo del bilancio delle attività per imposte anticipate.

Nel prossimo triennio si prevede infatti di ottenere un imponibile complessivamente pari a 800.000 euro, grazie al quale sarà possibile utilizzare perdite fiscali per un ammontare di 640.000 euro.

Di tale base di riferimento, non è possibile iscrivere nuova fiscalità anticipata su di una quota pari a 136.000 euro, necessaria per il riassorbimento della fiscalità anticipata già iscritta in bilancio, pari a 37.400 euro.

Pertanto, sarà possibile incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate per un importo massimo pari al 27,5% di 504.000 (640.000-136.000), per un ammontare di 138.600 euro.

La rilevazione contabile è la seguente: Attività per imposte anticipate

a

Imposte differite

138.600

Nell’attivo di stato patrimoniale alla data del 31 dicembre 2013 risultano iscritte attività per imposte anticipate pari a 176.000 euro.

74

Utilizzo delle perdite fiscali riportabili a nuovo e effetti sull’iscrizione delle attività per imposte anticipate: un caso operativo

Nell’esercizio 2014 la società chiude l’esercizio con un imponibile positivo di 150.000 euro, coerente con le previsioni del piano industriale. Il nuovo piano 2015-2017 prevede l’ottenimento dei seguenti risultati.

Anno

2014

2015

2016

2017

150.000

250.000

400.000

420.000

120.000

200.000

320.000

336.000

Utilizzo perdite pregresse

-120.000

-200.000

-320.000

-292.000

Perdite fiscalmente riportabili

812.000

612.000

292.000

0

Reddito imponibile Limite utilizzo perdite(80% reddito imponibile)

Con riferimento al trattamento contabile relativo alle attività per imposte anticipate è necessario procedere nel seguente modo: a) utilizzare le imposte anticipate limitatamente al 27,5% delle perdite fiscali utilizzabili di 120.000 euro, pari a 33.000 euro; b) verificare la possibilità di mantenere nell’attivo di bilancio le attività per imposte anticipate residue iscritte nel precedente esercizio, pari a (176.000-33.000): 143.000 euro; c) verificare la possibilità di incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate sulla base del nuovo piano industriale 2015-2017.

Con riferimento al punto sub a) la rilevazione contabile è la seguente: Imposte differite

a

Attività per imposte anticipate

33.000

Con riferimento al punto sub b) gli amministratori ritengono che i risultati imponibili indicati nel piano, a seguito della recente revisione, consentano il mantenimento in bilancio della fiscalità anticipata residua.

Alla luce dei risultati imponibili indicati nel piano 2015-2017 (punto sub c), gli amministratori decidono di iscrivere in bilancio l’intero ammontare di attività per imposte anticipate sulle perdite fiscali residue riportabili a nuovo.

Nel prossimo triennio si prevede infatti di ottenere un imponibile complessivamente pari a 1.070.000 euro, grazie al quale sarà teoricamente possibile utilizzare perdite fiscali per un ammontare di 856.000 euro (superiore alle perdite fiscali residue, che ammontano soltanto a 812.000 euro).

Di tale base di riferimento, non è possibile iscrivere nuova fiscalità anticipata su di una quota pari a 520.000 euro, necessaria al fine di consentire il riassorbimento della fiscalità anticipata già iscritta in bilancio, pari a 143.000 euro.

Pertanto, sarà possibile incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate per un importo massimo pari al 27,5% di 292.000 (812.000-520.000), per un ammontare di 80.300 euro.

La rilevazione contabile è la seguente: Attività per imposte anticipate

a

Imposte differite

80.300

75

Nell’attivo di stato patrimoniale alla data del 31 dicembre 2014 risultano iscritte attività per imposte anticipate pari a 223.300 euro.

Nell’esercizio 2015 la società chiude l’esercizio con un imponibile positivo di 20.000 euro, largamente inferiore alle previsioni del piano industriale.

Nel corso dell’esercizio, infatti, è entrata in vigore una nuova normativa che ha imposto il ritiro dal mercato di alcuni dei principali prodotti da cui la società ottiene il proprio fatturato.

Il nuovo piano 2016-2018 prevede l’ottenimento dei seguenti risultati.

Anno

2015

2016

2017

2018

Reddito imponibile

20.000

30.000

250.000

300.000

16.000

24.000

200.000

240.000

Utilizzo perdite pregresse

-16.000

-24.000

-200.000

-292.000

Perdite fiscalmente riportabili

796.000

772.000

572.000

280.000

Limite utilizzo perdite(80% reddito imponibile)

Con riferimento al trattamento contabile relativo alle attività per imposte anticipate è necessario procedere nel seguente modo: a) utilizzare le imposte anticipate limitatamente al 27,5% delle perdite fiscali utilizzabili di 16.000 euro, pari a 4.400 euro; b) verificare la possibilità di mantenere nell’attivo di bilancio le attività per imposte anticipate residue iscritte nel precedente esercizio, pari a 223.300-4.400, e cioè 218.900.

Con riferimento al punto sub a) la rilevazione contabile è la seguente: Imposte differite

a

Attività per imposte anticipate

4.400

Con riferimento al punto sub b), sulla base dei risultati imponibili indicati nel piano, a seguito della recente revisione, non è possibile mantenere l’intero ammontare residuo di attività per imposte anticipate iscritte in bilancio.

Alla luce dei risultati imponibili indicati nel piano 2016-2018 (punto sub c), gli amministratori decidono di stornare parzialmente le attività per imposte anticipate sulle perdite fiscali residue riportabili a nuovo.

Nel prossimo triennio si prevede infatti di ottenere un imponibile complessivamente pari a 580.000 euro, grazie al quale sarà teoricamente possibile utilizzare perdite fiscali per un ammontare di 464.000 euro, corrispondenti ad un importo di 127.600 euro di attività per imposte anticipate, inferiori alle attività per imposte anticipate residue, che ammontano a 218.900 euro. Pertanto, si rende necessario stornare attività per imposte anticipate per un importo pari a 91.300 euro (218.900-127.600).

La rilevazione contabile è la seguente: Imposte differite

76

a

Attività per imposte anticipate

91.300

Utilizzo delle perdite fiscali riportabili a nuovo e effetti sull’iscrizione delle attività per imposte anticipate: un caso operativo

Nell’attivo di stato patrimoniale alla data del 31 dicembre 2015 risultano iscritte attività per imposte anticipate pari a 127.600 euro.

Nell’esercizio 2016 la società chiude l’esercizio con un imponibile positivo di 100.000 euro, largamente superiore alle previsioni del piano industriale.

Nel corso dell’esercizio, infatti, la società è riuscita a collocare sul mercato un nuovo prodotto in linea con le nuove normative più restrittive che ha subito riscosso un significativo risultato in termini di vendite.

Il nuovo piano 2017-2019, grazie alle ottime previsioni relative alle vendite del nuovo prodotto, prevede l’ottenimento dei seguenti risultati.

Anno

2016

2017

2018

2019

100.000

250.000

330.000

400.000

80.000

200.000

264.000

320.000

Utilizzo perdite pregresse

-80.000

-200.000

-264.000

-252.000

Perdite fiscalmente riportabili

716.000

516.000

252.000

0

Reddito imponibile Limite utilizzo perdite(80% reddito imponibile)

Con riferimento al trattamento contabile relativo alle attività per imposte anticipate è necessario procedere nel seguente modo: a) utilizzare le imposte anticipate limitatamente al 27,5% delle perdite fiscali utilizzabili di 80.000 euro, pari a 22.000 euro; b) verificare la possibilità di mantenere nell’attivo di bilancio le attività per imposte anticipate residue iscritte nel precedente esercizio, pari a 127.600-22.000, e cioè 105.600 euro; c) verificare la possibilità di incrementare l’iscrizione delle attività per imposte anticipate sulla base del nuovo piano industriale 2017-2019.

Con riferimento al punto sub a) la rilevazione contabile è la seguente: Imposte differite

a

Attività per imposte anticipate

22.000

Con riferimento al punto sub b) gli amministratori ritengono che i risultati imponibili indicati nel piano, a seguito della recente revisione, consentano il mantenimento in bilancio della fiscalità anticipata residua e che alla luce dei risultati imponibili indicati nel piano 2017-2019 (punto sub c), sia possibile iscrivere nuovamente in bilancio l’intero ammontare di attività per imposte anticipate sulle perdite fiscali residue riportabili a nuovo.

Nel prossimo triennio si prevede infatti di ottenere un imponibile complessivamente pari a 980.000 euro, grazie al quale sarà teoricamente possibile utilizzare perdite fiscali per un ammontare di 784.000 euro (superiore alle perdite fiscali residue, che ammontano soltanto a 716.000 euro).

77

Pertanto, sarà possibile iscrivere attività per imposte anticipate per un importo pari all’intero ammontare delle perdite fiscali residue.

In bilancio, a seguito del riassorbimento rilevato nell’esercizio, risultano iscritte attività per imposte anticipate pari a 105.600 euro (127.600-22.000), che richiedono l’utilizzo di perdite fiscali pari a 384.000 euro. è pertanto possibile incrementare le attività per imposte anticipate sulla differenza tra 716.000 e 384.000, pari a 332.000 euro, corrispondenti alle perdite fiscali riportabili a nuovo relativamente alle quali non risultano iscritte le attività per imposte anticipate.

La rilevazione contabile è la seguente (27,5% di 332.000, pari a 91.300 euro): Attività per imposte anticipate

a

Imposte differite

91.300

Nell’attivo di stato patrimoniale alla data del 31 dicembre 2016 risultano iscritte attività per imposte anticipate pari a 196.900 euro, corrispondenti al 27,5% di 716.000, pari alle perdite fiscali residue riportabili a nuovo.

I risultati imponibili effettivi e la situazione al 31 dicembre 2016 sono qui di seguito riepilogate:

Anno Reddito imponibile

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Totale

-1.000.000

5.000

80.000

150.000

20.000

100.000

500.000

-

4.000

64.000 120.000 16.000

80.000

400.000

-

4.000

64.000

80.000

284.000

Limite utilizzo perdite (80% reddito imponibile) Utilizzo perdite pregresse Perdite fiscalmente riportabili PREVISIONI Attività per imposte anticipate (SP)

120.000

1.000.000 996.000 932.000 812.000

16.000

796.000 716.000

-

784.000 196.900

Nei successivi esercizi si dovrà adottare il medesimo comportamento illustrato con riferimento agli esercizi 2011-2016.

Conclusioni Il caso sopra riportato consente di mettere in evidenza come, in assenza di un limite al riporto temporale delle perdite, è possibile che attività per imposte anticipate stornate per la mancanza dei presupposti per il loro mantenimento nell’attivo del bilancio, siano in esercizi successivi nuovamente iscritte, a seguito di modifiche nei piani industriali tali da consentire di ritenere presenti i requisiti per la loro iscrizione.

78

Utilizzo delle perdite fiscali riportabili a nuovo e effetti sull’iscrizione delle attività per imposte anticipate: un caso operativo

L’iscrizione delle attività per imposte anticipate limitatamente all’ammontare supportato dal piano industriale approvato della società corrisponde ad un comportamento prudente, in linea con i principi contabili nazionali. Se infatti è possibile utilizzare senza limiti temporali le perdite fiscali riportabili a nuovo, allo stesso tempo deve essere tenuto in considerazione che il principio contabile nazionale OIC 25 richiede la presenza della “ragionevole certezza” di ottenimento di imponibili tali da consentire il riassorbimento della fiscalità differita. Qualora gli amministratori iscrivessero attività per imposte anticipate per importi superiori a quanto supportato dal piano industriale della società, si esporrebbero al rischio di non avere redatto il bilancio in conformità alla legge, situazione particolarmente delicata qualora dovesse intervenire un default della società con un bilancio che presenta ancora attività per imposte anticipate residue.

79

LA RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI IN CASO DI PERDITE PER OLTRE UN TERZO DEL CAPITALE SOCIALE articolo tratto da “La Rivista delle Operazioni Straordinarie” - Euroconference a cura di Fabrizio Bava

Come noto, in presenza di perdite della gestione che superano il terzo del capitale sociale, gli amministratori, ai sensi dell’art. 2446 c.c., devono redigere una “relazione sulla situazione patrimoniale” e convocare l’assemblea dei soci. Il presente contributo, attraverso la presentazione di un caso, propone un esempio di come possa essere strutturata tale relazione al fine di fornire un’informativa adeguata ai soci chiamati in assemblea ed assumere i provvedimenti necessari.

Premessa L’articolo n.2446 del codice civile dispone che:

“Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite”, gli amministratori sono tenuti a convocare “senza indugio” l’assemblea per gli “opportuni provvedimenti”, sottoponendo ad essa una “relazione sulla situazione patrimoniale della società”.

Tale relazione deve restare depositata nella sede della società negli otto giorni che precedono l’assemblea1.

Gli amministratori sono quindi chiamati a presentare un documento informativo, al fine di informare i soci sulla situazione in cui si trova l’impresa e consentire all’assemblea di assumere i provvedimenti opportuni. Si tratta, pertanto, di un documento che costituisce uno strumento informativo indispensabile per guidare le decisioni che dovranno essere prese in assemblea dai soci.

La struttura ed i contenuti di tale “relazione degli amministratori” non sono disciplinati da norme di legge, né sono oggetto di documenti del CNDCEC. È però possibile proporre i contenuti informativi, individuando la tipologia di informazioni che i soci devono possedere per poter assumere una decisione consapevole e ponderata.

In particolare, è opportuno che la relazione degli amministratori: ¨ illustri la situazione in cui si trova la società, ovvero che si è determinata una riduzione del capitale sociale tale da far ricadere la società nella situazione di cui all’art. 2446 c.c.; ¨ individui le cause della crisi, passaggio indispensabile per poter proporre soluzioni per il superamento della stessa; ¨ riporti i dati economico-finanziari; ¨ proponga le soluzioni da intraprendere al fine di superare la crisi; ¨ proponga ai soci la delibera da assumere.

Nel presente contributo si presenta un esempio di possibile “format” di tale relazione, con riferimento al caso di un’impresa che, a seguito di perdite della gestione, ha ridotto di oltre il terzo il capitale sociale. Il testo proposto, che deve essere adattato in relazione alle specificità della singola società, può costituire un esempio di best practice ed uno spunto utile sul piano operativo al fine della

1

Il presente contributo non affronta la disciplina generale della riduzione di capitale per perdite, per approfondimenti, si veda: A. Corsini, L. Miele, “Gli aumenti e le riduzioni del patrimonio netto delle società”, Euroconference editore, Verona, 2011; F. Bava, A. Bottino, “I verbali del CdA e delle assemblee di Srl e Spa”, Giuffrè, Milano, 2011.

80

La relazione degli amministratori in caso di perdite per oltre un terzo del capitale sociale

redazione della relazione degli amministratori richiesta dall’art.2446 del c.c. (e, con adattamenti, dall’art.2482-bis c.c. in caso di Srl)2.

Il caso Il caso di seguito illustrato riguarda una società che nel corso dell’esercizio 2011 è ricaduta in 2446 c.c.

In data 20 giugno 2011 è stato convocato il CdA per l’approvazione della relazione sulla situazione patrimoniale riferita alla data del 31 marzo 2011 e del nuovo piano industriale. In tale sede si è deliberato di convocare l’assemblea dei soci il successivo 5 luglio 2011, al fine di assumere i provvedimenti conseguenti. Nel caso in esame gli amministratori propongono ai soci di provvedere alla copertura della perdita.

Nella parte introduttiva è opportuno che la relazione degli amministratori presenti ai soci la situazione in cui verte la società, le cause della crisi e la struttura generale del documento.

Di seguito si riporta, a titolo puramente esemplificativo, il testo di tale relazione, con alcuni commenti in merito all’opportunità dei contenuti proposti.

Relazione illustrativa del Consiglio di Amministrazione ex art. 2446 c.c.

Signori Azionisti, la presente relazione illustrativa, redatta ai sensi dell’art. 2446 c.c., ha lo scopo di illustrare la situazione patrimoniale ed economica di ………. Spa al 31/03/2011 da sottoporre alla assemblea straordinaria degli azionisti convocata per i giorni ……………., rispettivamente in prima e in seconda convocazione.

La relazione, unitamente alle osservazioni del Collegio Sindacale, è depositata presso la sede legale della società nei termini previsti dalla normativa.

Il perdurare della crisi di mercato ed il mancato raggiungimento dei risultati di budget hanno imposto una rimodulazione del piano industriale 2011-2013 approvato contestualmente alla presente relazione.

Le cause della crisi sono da individuare in una serie di fattori, tra i quali: il rallentamento generale della domanda interna, l’obsolescenza di alcuni prodotti aziendali sostituiti da nuovi prodotti che non hanno finora conseguito l’apprezzamento auspicato sul mercato. Il nuovo contesto competitivo ha reso anche evidenti alcune criticità nella gestione che ci hanno indotto a rivedere l’organizzazione interna e le linee di vertice del management.

Tale situazione ha determinato, nel primo trimestre dell’esercizio in corso, un aggravamento della perdita di gestione 2010 che ha eroso il capitale sociale facendo ricadere la società nell’art. 2446 di cui al c.c.

Il documento a voi presentato, redatto ai sensi dell’art. 2446 c.c., si compone delle seguenti parti: a) Criteri di redazione e principio della continuità aziendale; b) Situazione patrimoniale, Conto economico e situazione finanziaria alla data del 31/03/2011; c) Iniziative da intraprendere al fine del risanamento della gestione; d) Proposta di delibera ai soci.

2

La proposta prende spunto dall’analisi dei comportamenti adottati dagli amministratori delle società quotate nell’ultimo quinquennio.

81

Successivamente, è opportuno che gli amministratori illustrino i criteri di redazione della relazione, rinviando al bilancio qualora essi non siano stati modificati rispetto all’ultimo bilancio d’esercizio. Un ruolo rilevante lo assume il tema della continuità aziendale, in quanto, prima di redigere la situazione contabile di periodo, gli amministratori sono chiamati a verificare se, sulla base del piano industriale, possa essere ritenuto presente il requisito della continuità aziendale, poiché esso costituisce presupposto indispensabile per l’applicazione dei criteri di valutazione ordinari nella redazione del bilancio di periodo.

a) Criteri di redazione I principi contabili ed i criteri di valutazione adottati nella redazione del bilancio intermedio al 31 marzo 2011 sono coerenti con quelli adottati per la redazione del bilancio al 31 dicembre 2010. Il bilancio sintetico intermedio non comprende tutte le informazioni integrative richieste nel bilancio annuale, e deve essere letto congiuntamente con il bilancio annuale al 31 dicembre 2010. I prospetti contabili, le tabelle e le note esplicative sono espressi in Euro, salvo quando diversamente indicato.

Principio della continuità aziendale Il bilancio intermedio al 31 marzo 2011 è stato redatto nella prospettiva della continuità aziendale basata sul presupposto che si riuscirà a realizzare il piano industriale approvato, a seguito delle modifiche apportate, dal Consiglio di Amministrazione in data 20/06/2011. Con riferimento alle molteplici incertezze esistenti nell’esercizio 2010 ed in parte ancora presenti nel corso del 2011, si sottolinea che sono venute meno alcune di esse, in particolare, con riferimento al rimborso del finanziamento ……. che risultava scaduto ed alla definizione di piani di rientro con alcuni fornitori.

Permangono, peraltro, ad oggi le seguenti incertezze ritenute significative in merito alla piena realizzazione del piano industriale, che potrebbero comportare l’insorgere di dubbi sulla capacità della vostra società di continuare a operare come un’entità in funzionamento: la possibilità di mantenere l’appoggio da parte degli istituti bancari indispensabile a finanziare l’operatività ordinaria e d’investimento, i tempi e le modalità di dismissione di parte degli investimenti immobiliari.

Conseguentemente, il bilancio intermedio al 31/03/2011 non include le rettifiche relative alla realizzabilità ed alla classificazione delle attività nonché all’importo o alla classificazione delle passività che sarebbero necessarie qualora la Società non fosse in grado di continuare l’attività in condizione di funzionamento, pur in considerazione delle significative incertezze legate al realizzarsi dei summenzionati eventi.

Nel punto successivo, dopo aver quindi illustrato i criteri di redazione, la relazione degli amministratori può procedere con la presentazione della situazione patrimoniale e finanziaria, comprensiva dei dati economici alla data di riferimento.

In tale relazione, è bene che gli amministratori non si limitino a riportare i prospetti di bilancio (di periodo); ai fini informativi è certamente utile che l’andamento della gestione sia analizzato e commentato anche attraverso l’utilizzo di appositi indicatori finanziari, al fine di consentire ai soci di comprendere l’andamento economico, finanziario e patrimoniale della società. I commenti di seguito riportati sono puramente esemplificativi.

82

La relazione degli amministratori in caso di perdite per oltre un terzo del capitale sociale

b) Situazione patrimoniale, conto economico e situazione finanziaria di …. Spa al 31 marzo 2011 Principali indicatori economici relativi al primo trimestre 2011 Il fatturato al 31 marzo 2011 ha registrato una diminuzione del …%. Tale decremento ha riguardato prevalentemente il mercato interno, che passa da euro …. mila del 31 marzo 2010 a euro…. del 31 marzo 2011. Il Margine operativo lordo è negativo per euro … mila, pari al …% dei ricavi netti di vendita.

Il Margine operativo netto è negativo per euro … mila, pari al …% dei ricavi netti di vendita; nel 2010 il margine operativo netto era stato negativo per euro … mila, pari a circa il ….% dei ricavi netti di vendita.

Gli ammortamenti su immobilizzazioni materiali ed immateriali sono in linea con la stima delle vite utili originariamente definite.

Il risultato al lordo delle imposte evidenzia una perdita per il primo trimestre 2011 pari a euro … mila, con un’incidenza sul fatturato del …%.

Situazione patrimoniale, Conto economico e Rendiconto finanziario Di seguito sono riportati i prospetti di Stato Patrimoniale, Conto Economico e Rendiconto Finanziario (omissis…).

Posizione finanziaria netta Posizione finanziaria netta della società al 31 marzo 2011 confrontata con i dati al 31 dicembre 2010 31 marzo 2010 31 dicembre 2010 Cassa e mezzi equivalenti (A)

………...

…………..

Banche e altri debiti finanziari (B)

…………

…….…….

………..

…………..

Debiti finanziari verso la controllante

…………

…….…….

Debiti finanziari a medio e lungo termine

…………

…….…….

…………..

…………..

Indebitamento finanziario corrente netto (A-B)

Indebitamento finanziario non corrente (C) Posizione finanziaria netta (A-B+C)

La posizione finanziaria netta a breve al 31 marzo 2011 è positiva per euro … mila, mentre la posizione finanziaria complessiva è negativa per euro … . La variazione, rispetto al dato del 31 dicembre 2010, della posizione finanziaria netta a breve è dovuta essenzialmente ai pagamenti effettuati dalla società nel primo trimestre 2011.

La Società nei confronti del sistema bancario, oltre all’indebitamento a breve, presenta il debito residuo relativo al mutuo ipotecario di originari euro … mila stipulato dalla Capogruppo con …….; le rate scadenti entro l’esercizio ammontano a euro … mila,mentre quelle scadenti oltre l’esercizio sono pari a euro … mila.

Dopo aver presentato la situazione economica, finanziaria e patrimoniale, nel proseguo gli amministratori possono illustrare analiticamente ai soci le iniziative ritenute necessarie al fine di superare la crisi. Il testo riportato è puramente esemplificativo.

83

c) Iniziative che …. Spa intende assumere per il risanamento della gestione Il nostro obiettivo è il rilancio della … (attività) attraverso un processo di totale revisione della complessiva dinamica aziendale che sia in grado, facendo leva sul … (es.: brand, ristrutturazione del debito, ecc.), di garantirne (es.: il riposizionamento strategico, l’aumento di flessibilità delle posizioni debitorie).

Il piano di interventi sarà articolato in fasi successive sulla base delle priorità dettate dall’urgenza degli specifici interventi programmati: 1. Recupero dell’equilibrio finanziario dell’azienda, senza il quale nessun piano di rilancio potrebbe essere realizzato Da dicembre ad oggi, il management ha avuto fra i suoi primi obiettivi quello di (es.: sanare le posizioni debitorie in contenzioso, migliorare la gestione caratteristica, recuperare i livelli di fatturato) e per ristabilire il regolare flusso di approvvigionamento di materie prime, semilavorati e pezzi di ricambio indispensabili al ciclo produttivo ed interrotto a causa della crisi di liquidità di … S.p.A.; 2. Recupero di efficienza della manifattura che si traduca in un incremento della produttività e tempestività delle consegne La crescita del fatturato presuppone un recupero di efficienza lungo tutto il ciclo produttivo (approvvigionamento produzione stoccaggio consegna). La coerenza fra proposta commerciale e competenze della fabbrica è il presupposto per far crescere l’efficienza: è fondamentale riconoscere ciò che la fabbrica è “capace di fare” e intorno a questo costruire la gamma prodotti. La definizione delle capacità/competenze produttive permette non solo di elaborare un programma mirato di interventi finalizzati al recupero di efficienza, ma anche di definire il più idoneo rapporto fra make or buy coerente con il piano commerciale. Una volta individuato tale rapporto, diventa possibile progettare anche il layout ottimale della fabbrica in una logica di ristrutturazione/riedificazione del sito produttivo.

L’obiettivo che ci siamo posti per il 2011 di incremento del tasso di produttività, così come illustrato analiticamente nel piano industriale, sarà il risultato di azioni sia a livello di azienda (ridefinizione del catalogo prodotti sulla base di ciò che la fabbrica “sa fare meglio”) sia a livello di fabbrica con azioni mirate a: • mappare l’efficienza complessiva, quella di singolo processo, quella di singole fasi di processo e

quella di ogni singola macchina; • ricodificare la tabella dei tempi e metodi; • procedurizzare lo start up giornaliero; • programmare la manutenzione per ridurre il fermo macchina causato da guasti imprevisti; • ridurre i tempi di set up della macchina in concomitanza con i cambi di produzione.

3. Revisione dell’organizzazione interna Lo stato di crisi, anche se prevalentemente cagionato da una congiunzione negativa con il mercato, può essere affrontato e ci auguriamo superato anche attraverso una migliore gestione dell’impresa da parte del management. La valutazione quindi è posta in capo al vertice gestionale ed alla struttura nel suo complesso. Uno snellimento dell’organigramma accompagnato da una ridefinizione dei poteri può costituire uno strumento utile a rendere i processi decisionali migliori (…).

4. Riposizionamento del marchio con interventi sia sulla gamma prodotti sia sulle logiche distributive.

Il mancato raggiungimento dei target programmati dai nuovi prodotti lanciati sul mercato ci ha indotto a rinforzare la qualità del personale nell’ambito della funzione R&S e ad incrementare il budget al fine di perseguire il rafforzamento e riposizionamento del brand, grazie al prezioso contributo di una società leader di mercato in tale ambito.

84

La relazione degli amministratori in caso di perdite per oltre un terzo del capitale sociale

Nell’ultima parte della relazione gli amministratori, alla luce di quanto precedentemente illustrato, possono concludere la relazione riportando la proposta ai soci in merito a provvedimenti da assumere.

Nel caso proposto, si ipotizza che gli amministratori ritengano necessario provvedere a coprire le perdite della gestione, riducendo il capitale sociale ed utilizzando le riserve preesistenti.

Anche se non è espressamente previsto da norme di legge, può essere utile riportare in coda il testo della proposta di delibera, così come il testo dello statuto a confronto, vecchia e nuova versione (a seguito della modifica del capitale sociale). In questo modo i soci hanno modo di presentarsi all’assemblea edotti adeguatamente sulla situazione della società, sulla prevedibile evoluzione della gestione e sulle delibere che gli amministratori propongono di assumere.

d) Proposte del CdA relative ai provvedimenti da assumere per il ripianamento delle perdite Signori Azionisti, siete stati convocati – ai sensi dell’art. 2446 del codice civile per deliberare in merito agli interventi da adottare finalizzati alla copertura delle perdite cumulate alla data del 31 marzo 2011, come di seguito illustrato. In particolare, il Consiglio di Amministrazione rende noto che alla luce delle risultanze del bilancio intermedio al 31 marzo 2011 il risultato economico ha registrato una perdita di Euro … mila che si aggiunge alle perdite complessive di Euro …mila al 31 dicembre 2010. Le perdite al 31 dicembre 2010 derivano dalle note vicissitudini societarie che hanno di fatto (es.: bloccato la società e determinato un calo del fatturato, l’impossibilità da parte dell’azienda di effettuare le manutenzioni agli impianti e macchinari e di approvvigionarsi di materie prime, semilavorati e prodotti finiti). Il Conto economico dell’esercizio 2010 è inoltre negativamente influenzato da (es.: svalutazioni ed accantonamenti eseguiti in relazione a poste dell’attivo riferite alla partecipazioni in … oltre che dall’accantonamento di ulteriori oneri, sanzioni ed interessi di mora sui debiti fiscali non pagati e debiti verso fornitori di beni e servizi). Il processo di riorganizzazione e rilancio dell’azienda sotto l’aspetto industriale e commerciale ancora in fase evidentemente preliminare ha evidenziato nel primo trimestre 2011 un aggravio di costi operativi ed ancora difficoltà e ritardi nell’evasione degli ordini di vendita a fronte comunque di un portafoglio ordini significativo (al 31 marzo 2011: fatturato circa Euro …– portafoglio ordini da evadere Euro …) è quindi determinato un risultato negativo di circa Euro … milioni. Da ciò risulta un Patrimonio netto di …… Spa al 31 marzo 2011 pari ad Euro …., inferiore per oltre un terzo al Capitale Sociale attualmente di Euro …, per cui si rende necessario assumere gli opportuni provvedimenti ai sensi del disposto dell’art. 2446 c.c..

Tutto ciò premesso si propone di procedere alla copertura delle suddette perdite di complessivi Euro … mediante utilizzo delle riserve (Omissis….).

Nel corso della riunione del Consiglio di Amministrazione del 20 giugno 2011, il Consiglio di Amministrazione ha approvato il piano industriale 2011-2013 i cui punti essenziali sono stati evidenziati nelle pagine precedenti insieme alle iniziative che la società intende assumere per il risanamento della gestione. Di seguito sottoponiamo alla Vostra attenzione la seguente proposta di delibera: “L’Assemblea Straordinaria degli Azionisti di … Spa: -

Preso atto della situazione patrimoniale al 31/03/2011, dalla quale risulta una perdita pari a

euro… ;

85

-

Preso atto che, in conseguenza di dette perdite, il patrimonio netto risulta ridotto ad euro… e,

quindi, che il capitale sociale pari a euro… è diminuito di oltre un terzo; -

vista la relazione illustrativa del Consiglio di Amministrazione;

-

viste le Osservazioni del Collegio sindacale; DELIBERA

1. Di coprire integralmente la perdita risultante dal bilancio al 31 dicembre 2010 per Euro … e l’ulteriore perdita risultante dal bilancio intermedio alla data del 31 marzo 2011 per complessivi Euro …, ai sensi dell’art. 2446 c.c., e quindi per complessivi Euro … mediante: -

utilizzo delle riserve per Euro …,

-

riduzione del capitale sociale per Euro … e cioè da Euro … ad Euro …, attraverso la riduzione del

valore nominale di ciascuna delle n. … azioni da Euro … ad Euro …; 2. Di modificare conseguentemente il primo comma dell’art. … dello statuto sociale nel seguente nuovo testo: Testo vigente

Testo proposto

Il Capitale Sociale è di €….

Il Capitale Sociale è di €….

(…)

(…)

rappresentato da n. …

rappresentato da n. …

(…) azioni ordinarie del valore nominale

(…) azioni ordinarie del valore nominale

di Euro … cadauna.

di Euro …… cadauna.

Invariati i commi successivi; 3. Di conferire al Presidente dell’organo amministrativo ogni più ampia facoltà in ordine all’esecuzione di quanto anzi deliberato.

Alla presente Relazione sono allegati i prospetti di Situazione patrimoniale e di Conto economico al 31 marzo 2011, con i raffronti al 31 dicembre 2010”.

Vi ringraziamo per la fiducia e per l’attenzione.

Torino, 2011 p. Il Consiglio di Amministrazione Il Presidente

86

LE “OSSERVAZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE” SULLA RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI IN CASO DI PERDITE PER OLTRE UN TERZO DEL CAPITALE SOCIALE articolo tratto da “La Rivista delle Operazioni Straordinarie” - Euroconference a cura di Fabrizio Bava

Gli amministratori, in presenza di perdite della gestione che superano il terzo del capitale sociale, devono predisporre la relazione sulla situazione patrimoniale da presentare all’assemblea dei soci3. Su tale relazione, il Collegio sindacale è tenuto ad esprimere le proprie “osservazioni”. Il presente contributo, collegato al precedente in cui si è presentato un caso di redazione della situazione patrimoniale di cui all’art. 2446 c.c., propone un esempio di come possa essere strutturato il documento relativo alle “osservazioni del Collegio sindacale”, al fine di maggiormente tutelare i soci chiamati in assemblea ad assumere i provvedimenti necessari.

Nei casi di redazione da parte degli amministratori della relazione sulla situazione patrimoniale ex art.

2446 c.c. (art. 2482-bis in caso di Srl), il Collegio sindacale è tenuto a formulare le proprie osservazioni. Nonostante il contenuto di tali osservazioni non sia disciplinato dalla legge, in dottrina è stato sottolineato come esse debbano riferirsi sia ai dati di bilancio, sia al commento degli amministratori e alle loro eventuali proposte rivolte all’assemblea4.

Le norme di comportamento del Collegio sindacale emanate dal Cndcec (ed entrate in vigore il primo gennaio 2012) indicano che l’organo di controllo deve5: ¨ valutare la fondatezza delle ragioni che hanno determinato le perdite; ¨ esaminare i criteri di valutazione adottati tenendo conto delle prospettive di continuità aziendale; ¨ dare atto dei fatti di rilievo avvenuti successivamente alla redazione della relazione e dell’evoluzione della gestione sociale.

Il Collegio deve altresì valutare la reversibilità o meno della crisi ed esprimere l’eventuale dissenso sui provvedimenti proposti all’assemblea6.

In presenza di crisi tale da mettere a rischio l’utilizzo del presupposto della continuità per la redazione della situazione patrimoniale, il Collegio deve verificare se i piani industriali possano essere ritenuti appropriati al fine di superare tali incertezze, per accertare che la situazione patrimoniale sia stata redatta sulla base di criteri di valutazione corretti7.

Il Collegio sindacale deve anche verificare che il grado di aggiornamento della situazione patrimoniale possa essere considerato adeguato al fine di mettere in condizione i soci di assumere i provvedimenti ritenuti opportuni. In particolare, il documento in cui il Collegio sindacale esprime le proprie osservazioni è opportuno che presenti i seguenti punti: ¨ premessa; ¨ convocazione dell’assemblea;

3

Si veda F. Bava, “La relazione degli amministratori in caso di perdite per oltre un terzo del Capitale sociale”, in questa Rivista, gennaio 2012, pag.41 e ss..

4 Si veda, in tal senso R. Nobili, M.S. Spolidoro, “La riduzione del capitale”, in Trattato delle società per azioni, UTET, 1993.

5 Si veda, a tal proposito, la Norma 10.2 “Riduzione del capitale sociale”.

6 M. Caratozzolo, “I bilanci straordinari”, Giuffrè, 2009.

7 Per approfondimenti, si veda: F. Bava, A. Bottino, “I verbali di assemblea e del Consiglio di Amministrazione”, Giuffrè Editore, Milano, 2011.

87

¨ cause della crisi; ¨ situazione patrimoniale; ¨ soluzione della crisi e salvaguardia della continuità aziendale; ¨ proposte degli amministratori di provvedimenti da assumere per il ripianamento delle perdite.

Di seguito è presentato un esempio di possibile “format” di tali “osservazioni”, con riferimento al caso di un’impresa che, a seguito di perdite della gestione, ha ridotto di oltre il terzo il capitale sociale. Il testo proposto deve essere letto unitamente al caso di relazione sulla situazione patrimoniale oggetto di un precedente contributo8. È forse superfluo sottolineare che il testo deve essere adattato in relazione alle specificità della singola società, ma può costituire un esempio di best practice ed uno spunto utile sul piano operativo al fine della redazione delle osservazioni del Collegio sindacale richieste dall’art.2446 del c.c.9.

Il caso Il caso riguarda una società che nel corso dell’esercizio 2011 è ricaduta in 2446 c.c..

In data 20 giugno 2011 è stato convocato il CdA per l’approvazione della relazione sulla situazione patrimoniale riferita alla data del 31 marzo 2011 e del nuovo piano industriale. In tale sede si è deliberato di convocare l’assemblea dei soci il successivo 5 luglio 2011, al fine di assumere i provvedimenti conseguenti. Nel caso in esame gli amministratori propongono ai soci di provvedere alla copertura della perdita. Di seguito si riporta, a titolo puramente esemplificativo, il testo delle osservazioni del Collegio sindacale, con alcuni commenti in merito all’opportunità dei contenuti proposti.

Osservazioni del Collegio sindacale sulla relazione illustrativa del Consiglio di Amministrazione ex art.2446 c.c.

Signori Azionisti, il Consiglio di Amministrazione Vi ha convocato in assemblea ordinaria/straordinaria per deliberare in ordine ai provvedimenti da assumere ai sensi dell’art. 2446 c.c. sulla base della situazione patrimoniale e Finanziaria della Società alla data del 31/03/11.

La perdita della gestione dell’esercizio 2010 unitamente alle perdite registratesi alla data di riferimento della situazione patrimoniale, determinano un valore del Patrimonio netto complessivo di …., con conseguente riduzione del capitale sociale di oltre un terzo, facendo ricadere la Vostra società nella fattispecie di cui all’art. 2446 c.c.. Al riguardo il Collegio sindacale, in ossequio a quanto disposto dall’art. 2446 c.c., formula le seguenti osservazioni che riguardano: 1. la convocazione dell’assemblea; 2. l’individuazione delle cause che hanno cagionato lo stato di crisi; 3. la situazione economica, patrimoniale e finanziaria; 4. le proposte per la soluzione della crisi e la salvaguardia della continuità aziendale; 5. la proposta all’assemblea formulata dagli amministratori.

8

Cfr. nota 75.

La proposta prende spunto dall’analisi dei comportamenti adottati dagli amministratori delle società quotate nell’ultimo quinquennio.

9

88

Le “osservazioni del collegio sindacale” sulla relazione degli amministratori in caso di perdite per oltre un terzo del capitale sociale

In questa sezione introduttiva il Collegio, in primis, richiama il documento a cui le osservazioni sono riferite, individuando la fattispecie di riduzione del capitale sociale che si è venuta a manifestare e, successivamente, elenca le principali tematiche che andrà nel proseguo del testo a dettagliare.

Tale introduzione risulta particolarmente utile perché enumera in modo analitico le tematiche su cui l’organo di controllo di seguito esporrà le proprie “osservazioni” e risulta utile al fine di far comprendere ai destinatari la portata dell’analisi.

1. Convocazione dell’assemblea Il Consiglio di Amministrazione riunitosi in data …/…/2011, in considerazione dei risultati a quella data maturati, versandosi nella fattispecie prevista dall’art.2446 c.c., ha provveduto tempestivamente a convocare l’assemblea dei Soci in prima convocazione il giorno …/…/2011 ed in seconda convocazione il giorno …/…/2011, per deliberare in merito ai provvedimenti da assumere ai sensi di legge.

Il Consiglio di Amministrazione, nella riunione del …/…/2011, ha approvato la situazione patrimoniale ed Economica al 31/03/11, predisposta secondo i principi contabili nazionali, e la relativa relazione illustrativa.

Il Consiglio di Amministrazione si è attivato “senza indugio”, così come prescritto dalla disciplina civilistica, al fine di consentire di assumere prontamente i provvedimenti necessari da parte dei soci.

Il Collegio sindacale, nell’ambito dell’attività di vigilanza di cui all’art.2403 c.c., è chiamato infatti a verificare se gli amministratori sono stati celeri, come prescritto dalla disciplina civilistica, nell’adempiere ai propri obblighi. La necessità di essere celeri deriva dallo stato di crisi in cui verte l’impresa: in tale situazione, infatti, qualora non fossero assunti prontamente gli opportuni provvedimenti, si determinerebbe un peggioramento della situazione che potrebbe pregiudicare l’interesse dei soci e dei creditori. Il codice civile all’art.2446 mette in evidenza l’urgenza dell’intervento imponendo che la convocazione dell’assemblea avvenga «senza indugio».

Il Collegio deve verificare il rispetto di tale procedura in quanto, in caso di inerzia degli amministratori, è tenuto ad attivarsi in via sostitutiva (art.2406 c.c.).

2. Cause della crisi Il Consiglio di Amministrazione al fine di meglio identificare i provvedimenti da porre in essere per il risanamento dello stato di crisi, ha proceduto, nella sua relazione, ad analizzare le cause che hanno indotto l’attuale squilibrio economico, patrimoniale e finanziario.

In particolare, gli amministratori hanno attribuito particolare rilevanza ai seguenti fattori: 1. il rallentamento generale della domanda interna; 2. l’obsolescenza di alcuni prodotti aziendali sostituiti da nuovi prodotti che non hanno finora

conseguito l’apprezzamento auspicato sul mercato; 3. il nuovo contesto competitivo che ha reso anche evidenti alcune criticità nella gestione che hanno

indotto a rivedere l’organizzazione interna e le linee di vertice del management.

Il Collegio ritiene che gli amministratori nella relazione abbiano individuato in modo corretto (ed illustrato in maniera esaustiva) le cause responsabili della perdita della gestione.

89

Il Collegio sindacale deve verificare se gli amministratori sono stati in grado di individuare correttamente le cause che hanno generato lo stato di crisi. L’eventuale non corretta individuazione di tali cause, infatti, potrebbe portare ad una proposta di delibera da parte degli amministratori non idonea a risolvere la situazione di squilibrio della gestione. È dalla conoscenza della cause della crisi, infatti, che si possono individuare le soluzioni idonee al suo superamento. Ai fini di tale verifica, il Collegio può avvalersi di tutti i poteri/doveri a lui conferiti dal codice civile, come la partecipazione ai Consigli di Amministrazione e l’effettuazione delle verifiche periodiche, nell’occasione delle quali il Collegio monitora l’andamento economico, finanziario e patrimoniale dell’impresa attraverso l’analisi delle situazioni contabili infrannuali e lo scambio di informazioni con gli amministratori.

3. Situazione patrimoniale Il Consiglio di Amministrazione nella propria relazione Illustrativa ha presentato la seguente documentazione: 1. Stato patrimoniale al 31/03/11; 2. Conto economico al 31/03/11; 3. Nota integrativa (almeno l’informativa essenziale come richiesto dall’Oic 30); 4. Posizione finanziaria netta (o Rendiconto finanziario).

Da tali documenti emergono i seguenti dati salienti: 1. Perdita dei primi mesi dell’esercizio 2011 per €……………………..

2. Patrimonio netto al 31/03/11 per €……………………..

3. Posizione finanziaria netta negativa per €……………………..

4. (altri dati di sintesi).

Il Collegio, alla luce delle verifiche effettuate, ritiene correttamente redatti i sopracitati documenti contabili, e concorda nel ritenere che rappresentino in modo veritiero e corretto la situazione in cui verte la Società. Si segnala che la situazione patrimoniale è stata assoggettata ad una serie di controlli, in applicazione delle norme di comportamento del Collegio sindacale emanate dal Cndcec, e da tali verifiche non sono emersi errori significativi.

In questa sezione il Collegio indica i documenti da cui è composta la situazione patrimoniale, nonché gli esiti delle verifiche effettuate al fine di poter affermare che i documenti contabili rappresentano in modo veritiero e corretto lo stato di crisi. L’analisi deve riguardare l’adeguatezza dei criteri utilizzati per la redazione e la correttezza delle valutazioni. La situazione patrimoniale costituisce la base di riferimento per deliberare gli opportuni provvedimenti da parte dell’assemblea dei soci, pertanto, è indispensabile che il valore della perdita della gestione possa essere ritenuto affidabile. È, però, necessario sottolineare che, sul piano prettamente giuridico, non è previsto che la situazione patrimoniale sia assoggettata a revisione legale; ciò nonostante, l’eventuale mancata effettuazione di controlli di sostanza esporrebbe il Collegio sindacale a rischi qualora dovesse emergere la falsità della situazione rappresentata a seguito del default della società10.

10 L’approfondimento dei controlli che il Collegio è chiamato ad effettuare su tale situazione patrimoniale esula dagli obiettivi del presente lavoro.

90

Le “osservazioni del collegio sindacale” sulla relazione degli amministratori in caso di perdite per oltre un terzo del capitale sociale

4. Soluzioni della crisi e salvaguardia della continuità (Alternativa A) Sebbene la Società abbia fatto registrare risultati negativi di gestione, gli amministratori hanno ritenuto che fossero presenti i presupposti per la predisposizione della suddetta situazione economicopatrimoniale al 31/03/11 in applicazione del principio della continuità aziendale garantita, secondo il Consiglio d’Amministrazione, della realizzazione del piano industriale elaborato per gli esercizi 20112015, anche grazie al supporto di consulenti esterni.

Le condizioni di realizzo del piano industriale sono rimandate all’analisi dei rischi contenuta nel piano industriale medesimo e ripreso in modo analitico nella relazione sulla gestione al bilancio al 31/12/10.

In particolare, gli elementi di criticità e le incertezze del piano industriale, fatti emergere dagli amministratori, sono i seguenti: 1. la possibilità di mantenere l’appoggio da parte degli istituti bancari che è ritenuta indispensabile al

fine di finanziare l’operatività ordinaria e d’investimento; 2. i tempi e le modalità di dismissione di parte degli investimenti immobiliari; 3. le incertezze dovute all’attuale crisi economia internazionale e alle previsioni ancora negative per i

prossimi mesi.

Il Collegio concorda nell’utilizzo del presupposto della continuità ai fini della redazione della situazione patrimoniale. Inoltre, reputa idonee, come già precedentemente esposto, le assunzioni alla base del piano industriale, individuato quale elemento essenziale per il superamento dello stato di crisi.

Il Collegio inoltre sottolinea che l’eventuale mancato raggiungimento delle previsioni indicate nel piano industriale determinerebbe l’esigenza di una ricapitalizzazione, risultando ormai le riserve di Patrimonio netto assorbite dalle perdite dell’esercizio precedente e dell’esercizio in corso.

4. Soluzioni della crisi e salvaguardia della continuità (Alternativa B) Sebbene la Società abbia fatto registrare risultati negativi di gestione, gli amministratori hanno ritenuto che fossero presenti i presupposti per la predisposizione della suddetta situazione economicopatrimoniale al 31/03/11 in applicazione del principio della continuità aziendale, grazie al supporto finanziario garantito dai soci ed in parte già ottenuto attraverso un finanziamento versato a fine gennaio.

Il Collegio concorda nell’utilizzo del presupposto della continuità ai fini della redazione della situazione patrimoniale. A sostegno di tale osservazione, il Collegio prende atto dell’accordo per un adeguato supporto finanziario da parte dei soci. È peraltro opportuno ribadire che per la salvaguardia della continuazione dell’attività nel lungo periodo è indispensabile perseguire il riequilibrio della gestione, al fine di evitare nuovamente l’intervento da parte dei soci. Il Collegio inoltre sottolinea che l’eventuale mancato raggiungimento delle previsioni indicate nel piano industriale determinerebbe l’esigenza di una ricapitalizzazione, risultando ormai le riserve di Patrimonio netto assorbite dalle perdite dell’esercizio precedente e dell’esercizio in corso.

91

Il tema della continuità è focale ai fini della risoluzione dello stato di crisi. È necessario che il Collegio non si limiti a prendere atto della valutazione posta in essere dagli amministratori e della presenza di un piano industriale approvato, ma verifichi la sua concretezza, nonché l’attendibilità delle assunzioni alla base delle previsioni che costituiscono elemento essenziale al fine di garantire la continuità aziendale.

5. Proposta di delibera Il Consiglio di Amministrazione atteso quanto proposto in sede di approvazione del bilancio al 31/12/10 ed al contenuto della relazione sulla situazione patrimoniale redatta ai sensi dall’art.2446 c.c.. Vi propone: (Riproporre in sintesi la proposta degli amministratori di utilizzo delle riserve e contestuale riduzione del capitale sociale)11.

Si ricorda che gli amministratori, ai sensi dell’art. 2446 c.c., saranno tenuti a dare conto in sede assembleare degli eventuali fatti di rilievo emersi successivamente alla redazione della relazione.

Il Collegio concorda con la proposta formulata dagli amministratori. (riprendere quanto proposto dagli amministratori) Firme ……………………………………………..

In questa sezione è opportuno che i sindaci ripresentino la proposta formulata dagli amministratori e, successivamente, esprimano il proprio giudizio in merito. Nel valutare tale proposta, il Collegio non si deve limitare a verificarne la correttezza rispetto alle indicazioni dell’art.2446 c.c. ma deve anche verificare che la proposta sia adeguata a consentire il superamento dello stato di crisi e coerente con le indicazioni contenute nel piano industriale.

11

Si veda il citato contributo, in cui è stata proposta la Relazione sulla situazione patrimoniale redatta dagli amministratori.

92

BILANCIO D’ESERCIZIO CON PERDITA EX ART. 2446 O 2482BIS, C.C.: ADEMPIMENTI DI AMMINISTRATORI E SINDACI a cura di Fabio Landuzzi

1.

Premessa

In occasione della predisposizione del progetto di bilancio annuale d’esercizio, è possibile che emerga per la prima volta in modo definitivo il realizzo di una perdita di importo tale da ridurre il capitale sociale di oltre un terzo, pur conservandolo al di sopra del minimo di legge; ne consegue l’obbligo per gli Amministratori di attivare, unitamente all’ordinario procedimento di approvazione del bilancio annuale, anche l’iter ed i provvedimenti specifici previsti dall’art. 2482-bis, c.c. (per le SRL) o dall’art.

2446, c.c. (per le SPA). Gli Amministratori sono quindi tenuti a presentare all’assemblea dei Soci una loro “relazione” sulla situazione patrimoniale della società, a cui devono accompagnarsi le “osservazioni” del Collegio sindacale; si tratta di documenti necessari, al cui obbligo di predisposizione non può derogare neppure la disciplina statutaria della società, i quali sono volti a consentire ai Soci di assumere decisioni informate in ordine alla destinazione della perdita d’esercizio. I Soci potranno infatti, alternativamente e secondo la loro libera discrezione, decidere: - di coprire la perdita, pur in assenza di un obbligo di legge, mediante l’esecuzione di un apporto in conto capitale od anche “fuori capitale”; - di diminuire il capitale sociale, seppure ricorrendo in questa ipotesi la necessità di applicare la disciplina della riduzione volontaria del capitale ex art. 2445, c.c.; - di rinviare la perdita a nuovo, e quindi posticipare ogni decisione riguardo alla sua eventuale copertura all’assemblea che sarà convocata per l’approvazione del bilancio dell’esercizio seguente; - di assumere ogni altra decisione che rientri nelle loro facoltà (ad esempio: lo scioglimento anticipato della società o la sua trasformazione).

2.

La procedura ed i documenti necessari

Ogni qualvolta l’assemblea dei soci viene convocata per l’assunzione di decisioni in merito al ricorrere delle fattispecie di cui agli artt. 2446 (SPA) o 2482-bis (SRL), c.c., devono essere sottoposti al consesso dei Soci tre documenti12: la Situazione patrimoniale; la Relazione dell’organo amministrativo; le Osservazioni del Collegio sindacale.

Lo statuto societario, in deroga alle disposizioni civilistiche, può disporre l’esonero dall’obbligo del preventivo deposito dei suddetti documenti presso la sede sociale, trattandosi di un adempimento avente valenza essenzialmente informativa in favore dei soci13; allo stesso modo, si ritiene che constando il consenso unanime dei Soci, seppure in assenza di un’espressa disposizione statutaria, gli Amministratori possano essere esonerati dal preventivo deposito dei documenti suddetti presso la sede sociale.

12 Per una trattazione completa degli aspetti procedurali e giuridici, si veda per tutti: A. Frangini, La procedura di copertura delle perdite ed il ruolo della governance”, in Bilancio, Vigilanza e Controlli n. 4/2010.

13 Massima Notariato del Triveneto n. I.G.38.

93

Non sarebbe invece consentito all’autonomia statutaria spingersi sino a sopprimere in toto anche l’obbligo di produzione, e non solo di preventivo deposito, degli atti sopra indicati.

Questo obbligo potrebbe venire meno solo qualora, nelle more della convocanda assemblea dei Soci, il presupposto dell’erosione del capitale a causa della perdita d’esercizio venisse rimosso in conseguenza dell’intervento dei soci attraverso, ad esempio, l’esecuzione di versamenti in conto capitale, anche nella forma della remissione del debito della società. In questi casi, infatti, in sede di assemblea verrebbe meno la necessità di assumere deliberazioni in ordine ai presupposti di cui all’art. 2446 o 2482-bis, c.c., essendo già anticipatamente intervenuta la rimozione della causa stessa attraverso la copertura extra-assembleare della perdita.

3.

Utilizzo del bilancio d’esercizio come situazione patrimoniale ex artt. 2446 e 2482-bis, c.c.

Poiché stiamo trattando di assemblee convocate per l’approvazione del bilancio d’esercizio, il primo interrogativo da porsi è se può essere legittimo che la “Situazione patrimoniale” a cui fanno riferimento i citati articoli del Codice civile venga sostituita proprio dal bilancio annuale della società.

Questo interrogativo ha trovato una risposta affermativa in dottrina, con l’avallo del Notariato del Triveneto14 secondo il quale il bilancio d’esercizio annuale può essere “eccezionalmente” utilizzato quando l’assemblea chiamata ad assumere le necessarie decisioni é la medesima convocata per l’approvazione del bilancio stesso, oppure quando si tratta di un’adunanza a questa immediatamente successiva.

Tuttavia, in questi casi, occorre che gli Amministratori espongano nei documenti un supplemento di informativa con la funzione di aggiornamento, in modo particolare quando fra la data di chiusura dell’esercizio e quella dell’assemblea sono decorsi più di 120 giorni. Se, poi, tale lasso di tempo dovesse protrarsi addirittura oltre i 180 giorni, secondo l’opinione autorevole e condivisibile del Notariato del Triveneto, il bilancio d’esercizio non potrebbe più essere utilizzato, mentre si dovrebbe necessariamente predisporre un’apposita Situazione patrimoniale avente come riferimento una data più recente e non anteriore a 4 mesi.

Sul tema dell’aggiornamento della Situazione patrimoniale (o del Bilancio d’esercizio) rispetto alla data dell’assemblea, ha avuto modo di esprimersi anche la Corte di Cassazione15 la quale ha sottolineato l’esigenza che l’assemblea dei Soci venga “dettagliatamente ed adeguatamente informata sulla reale

situazione patrimoniale della società”; per questa ragione, la Suprema Corte ha ritenuto che la Situazione patrimoniale presentata dagli Amministratori all’assemblea debba essere “il più possibile aggiornata” dovendosi però valutare il grado di aggiornamento “in relazione a ciascun caso concreto”.

Anche la Corte di Cassazione ha comunque ritenuto che il bilancio d’esercizio può fungere da Situazione patrimoniale, purché il bilancio stesso sia “riferibile ad una data recente nel senso sopra indicato, rispetto a quella dell’assemblea” e, soprattutto, “sempre che medio tempore non siano

sopravvenuti fatti significativi”.

14 15

Massima Notariato Triveneto n. H.G.6 e, più recente, n. H.G.27.

Sentenza 2 aprile 2007, n. 8221.

94

Bilancio d’esercizio con perdita ex art. 2446 o 2482-bis, c.c.: adempimenti di amministratori e sindaci

Da qui, pertanto, la necessità che ogniqualvolta gli Amministratori utilizzino il Bilancio d’esercizio come Situazione patrimoniale da sottoporre all’assemblea dei Soci per l’assunzione delle decisioni ex art.

2446 o 2482-bis, c.c., nella propria Relazione o, al più tardi, in sede di intervento in assemblea, essi diano conto della presenza – o, viceversa, dell’assenza - di significative modifiche prodottesi nel periodo che intercorre fra la data di riferimento del bilancio e la data dell’assemblea stessa16. Il Notariato del Triveneto ha al riguardo precisato che deve trattarsi di fatti che incidono sulle prospettive future della società e sulla previsione di andamento della stessa, oppure di eventi sopravvenuti che incidono sull’entità della perdita, aumentandola o diminuendola.

4.

La relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale

E’ fatto obbligo agli Amministratori di sottoporre all’Assemblea dei Soci una “Relazione sulla situazione patrimoniale”; sembra potersi evincere dal tenore della norma che il Legislatore intende attribuire assai più valore al documento descrittivo (la “Relazione”) piuttosto che al documento contabile in sé (la “Situazione patrimoniale”).

La norma non contiene la prescrizione di particolari forme con le quali questa Relazione deve essere predisposta, limitandosi a domandare che con questo documento gli Amministratori illustrino e dimostrino17 la situazione patrimoniale ai soci così da consentire loro di addivenire ad una decisione informata.

Si tratterà quindi di un’informativa volta ad illustrare l’andamento della gestione sociale, avendo riguardo alla situazione patrimoniale, alle dinamiche economiche ed alla situazione finanziaria dell’impresa; il tutto, mediante spiegazioni sufficientemente dettagliate e circostanziate.

La già citata recente Massima del Notariato del Triveneto18, nel trattare delle modalità di redazione della Situazione patrimoniale, ha assunto una posizione ispirata al principio sostanziale secondo cui la documentazione sottoposta ai Soci deve essere tale da garantire una “sufficiente informazione”; in questo senso, il Notariato è giunto ad affermare che potrebbe essere accettabile anche produrre il solo stato patrimoniale “se accompagnato da una relazione sulla perdita che supplisca comunque alla carenza di informazioni nascente dalla mancata redazione del conto economico e della nota illustrativa”.

In ultimo, qualora fosse utilizzato il bilancio d’esercizio quale Situazione patrimoniale, si è dell’avviso che nulla osti affinché l’informativa degli Amministratori riguardo le fattispecie ex artt. 2446 o 2482bis, c.c., possa essere inserita in un apposito paragrafo della Relazione sulla gestione che accompagna ordinariamente il bilancio stesso; allo stesso modo, si è dell’avviso che, in presenza di bilancio redatto in forma abbreviata, l’informativa in oggetto possa essere inserita in un’apposita sezione della Nota integrativa. Infatti, stante l’assenza di prescrizioni normative cogenti riguardo la forma della relazione qui in commento, si ritiene che prevalga l’obiettivo sostanziale consistente nel raggiungere in modo efficace ed esauriente i Soci portando loro le informazioni utili per l’assunzione della decisione che a loro compete.

16 Infatti, il testo novellato degli artt. 2446 e 2482-bis, c.c., dopo la Riforma societaria del 2004, prevede espressamente che “nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione”.

17 V. Salafia, L’informazione ai soci per la riduzione del capitale conseguente a perdite, in Le Società n. 7/1996.

18 Massima Notariato Triveneto n. H.G.26.

95

5.

Le osservazioni del collegio sindacale

Viene richiesto al Collegio sindacale di esprimere le proprie osservazioni sulla relazione presentata dagli Amministratori all’assemblea dei Soci; anche tale documento contenente le “Osservazioni” del Collegio sindacale è soggetto all’obbligo di preventivo deposito presso la sede sociale negli otto giorni che precedono la data fissata per l’adunanza, come detto salvo che vi sia al riguardo una deroga statutaria ovvero la deroga sia fatta constare con il consenso unanime dei Soci.

Seppure in assenza di una prescrizione normativa, in linea di principio, il Collegio sindacale dovrebbe predisporre un documento separato; tuttavia, quando la Situazione patrimoniale presentata dagli Amministratori è costituita dal bilancio d’esercizio, è ammesso che le Osservazioni del Collegio sindacale di cui agli artt. 2446 e 2482-bis, c.c., trovino collocazione in un apposito capitolo della loro Relazione all’assemblea predisposta ai sensi dell’art. 2429, c.c..19 In quanto organo di vigilanza di legittimità, il Collegio sindacale sarà tenuto a verificare il rispetto dell’iter procedurale, la formazione dei documenti predisposti dagli Amministratori, ivi inclusa la completezza informativa della loro Relazione avuto riguardo anche al grado di aggiornamento rispetto al caso concreto; il Collegio sindacale è quindi chiamato dal Legislatore ad esprimere una sorta di parere tecnico il cui oggetto è rappresentato dalla Relazione degli amministratori.

Si tratta, nella sostanza, di una funzione volta alla tutela sia dei Soci, quale garanzia della completezza dell’informativa, ed anche dei terzi. Infatti, le Osservazioni del Collegio sindacale intendono rappresentare l’espressione di un’opinione qualificata dell’organo di vigilanza sulla gestione degli Amministratori, nel senso di costituire una valutazione obiettiva delle attività compiute dagli stessi Amministratori – senza però sconfinare in giudizi di merito che non competono alla funzione del Collegio sindacale – ed alle proposte dagli stessi avanzati.

Potrebbe essere il caso che rispetto alle Osservazioni da proporre all’assemblea dei Soci, non si registri l’accordo unanime del Collegio sindacale20; in questa ipotesi, si ritiene che sia mutuabile il comportamento previsto per il sindaco dissenziente nella Norma di comportamento n. 7.121. Pertanto, egli potrà richiedere di fare annotare nel verbale della riunione dell’organo di vigilanza il proprio dissenso, come pure potrà domandare di esprimere le proprie valutazioni contrarie direttamente nel verbale dell’assemblea dei Soci. Il sindaco dissenziente, pur non avendo titolo di depositare una relazione autonoma e diversa da quella del Collegio, potrà però non sottoscrivere il documento, esattamente come è ammesso nel caso della Relazione all’assemblea dei Soci prevista dall’art. 2429, c.c..

Invece, l’eventuale mancanza del documento del Collegio sindacale inficia la procedura così da determinare un vizio di incompletezza informativa che potrebbe anche causare l’eccezione di annullamento dell’eventuale deliberazione.

Infine, può osservarsi che in questa fase il Legislatore non chiama in causa direttamente il soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società; tuttavia, è evidente che ogni qualvolta l’assemblea convocata per deliberare in merito alle fattispecie di cui agli artt. 2446 o 2482-bis, c.c., sarà la stessa avente all’ordine del giorno anche l’approvazione del bilancio d’esercizio, il revisore 19 20 21

In giurisprudenza, già Trib. Milano 19/5/1983.

A. Frangini, op. cit.

Norma di comportamento del Collegio sindacale del Cndcec n. 7.1.

96

Bilancio d’esercizio con perdita ex art. 2446 o 2482-bis, c.c.: adempimenti di amministratori e sindaci

dovrà valutare gli effetti di questa situazione, soprattutto con riferimento alla sussistenza del presupposto di “continuità aziendale”22. Pertanto, seppure il revisore – diversamente dal Collegio sindacale - non sia di per sé tenuto ad esprimersi in alcun documento ad hoc, potrà però prendere posizione nella propria relazione contenente l’espressione del giudizio sul bilancio, eventualmente mediante l’inserimento di un paragrafo di “richiamo di informativa”.

6.

Le decisioni dei soci

Ai sensi degli artt. 2446 e 2482-bis, c.c., l’assemblea dei Soci deve assumere gli “opportuni

provvedimenti”: quali sono quindi i provvedimenti nella disponibilità dei Soci?

La riduzione immediata del capitale sociale E’ nella facoltà dell’assemblea dei Soci deliberare la riduzione immediata del capitale sociale a fronte della perdita accertata nel bilancio d’esercizio; ciò, anche senza attendere la produzione del risultato dell’esercizio successivo, quand’anche constino delle confortanti informazioni degli Amministratori circa la capacità di auto-recupero dell’impresa.

Tuttavia, una riduzione di capitale decisa in presenza di una perdita di importo sì superiore ad un terzo del capitale, ma comunque tale da non ridurre lo stesso al di sotto del minimo di legge, si inserisce nell’ambito delle riduzioni volontarie del capitale dovendo quindi essere eseguita nel rigoroso rispetto dell’iter previsto dall’art. 2445, c.c..

Infatti, l’operazione potrebbe avere degli effetti potenzialmente pregiudizievoli degli interessi dei terzi sostanziandosi in una restituzione dei conferimenti ai Soci, con la conseguenza di rendere cogente l’innesco dei meccanismi di tutela di cui all’art. 2445, c.c.. In dottrina23, é peraltro opinione prevalente, anche se non unanime, che qualora l’assemblea decidesse di procedere comunque al ripianamento delle perdite mediante la riduzione del capitale sociale, questa operazione dovrebbe coinvolgere l’intero ammontare delle perdite, e non solo una quota di esse sufficiente a portarle ad un importo residuo inferiore al limite del terzo.

Il rinvio a nuovo della perdita Quando la perdita di oltre un terzo del capitale sociale é realizzata per il primo esercizio, é consentito all’assemblea dei Soci assumere una decisione interlocutoria disponendo il rinvio a nuovo della perdita con l’effetto di posticipare l’assunzione di ogni decisione sino all’assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo (cd. moratoria di un anno); il tutto, ovviamente, sempre che nel periodo di cd. moratoria non si verifichi un peggioramento della perdita cumulata tale da erodere il capitale sociale sino al di sotto del minimo di legge determinando così il ricorrere delle condizioni di cui agli artt. 2447 o 2482-ter, c.c., le quali renderebbero improcrastinabile una nuova chiamata dei Soci.

Si tratta evidentemente di una decisione per i Soci del tutto discrezionale, la quale viene normalmente assunta quando, sulla base delle informazioni prodotte dagli Amministratori, vi sono ragionevoli e

22 23

In particolare, Principio di revisione n. 570.

Notariato, Commissione Studi: Documento del 11/12/2001 n. 3658.

97

fondate attese circa la capacità dell’impresa di assorbire la perdita mediante la redditività propria della gestione dell’esercizio successivo.

La copertura della perdita Rientra sempre nelle facoltà dell’assemblea dei Soci decidere la copertura immediata della perdita attraverso un intervento volto alla capitalizzazione della società; le forme attraverso le quali tale intervento può prendere sostanza sono tutte quelle che configurano un apporto al capitale, od un apporto “fuori capitale”24, dei Soci. In modo particolare: L’esecuzione di versamenti soci in conto capitale (o versamenti a fondo perduto): trattasi di apporti

-

del tutto spontanei ed unilaterali dei soci che rappresentano conferimenti ulteriori, sebbene atipici in quanto non imputati al capitale sociale, ma aventi natura di riserve di capitale e come tali facenti parte a pieno titolo del patrimonio netto della società, e quindi utilizzabili per la copertura delle perdite cumulate.

Remissione di debiti sociali (rinunce ai crediti dei soci): trattasi di operazioni che, ormai, sono a

-

pieno titolo equiparate ai conferimenti in denaro e come tali non richiedono per la loro iscrizione al patrimonio netto della società di alcuna relazione giurata di stima25.

L’aumento del capitale sociale: una parte della dottrina ha per lungo tempo ritenuto che una simile

-

operazione (l’aumento del capitale sociale in presenza di una perdita d’esercizio non preventivamente coperta) fosse un’operazione non legittima; è invece opinione condivisibile26 che non vi siano cause ostative alla deliberazione di un aumento del capitale sociale quand’anche ricorresse la condizione di cui all’art. 2446, c.c.. Tale operazione, ad esempio, potrebbe essere assai proficua per l’impresa ogni qualvolta essa necessiti dell’afflusso di nuove risorse finanziarie provenienti da terzi interessati ad entrare in società.

La rivalutazione di beni dell’impresa: si tratta ovviamente di una soluzione applicabile solo

-

nell’ipotesi in cui ricorrano le condizioni per l’iscrizione di riserve di rivalutazione, normalmente previste però solo da leggi speciali. Inoltre, la rivalutazione non può essere mai motivata dalla necessità di coprire la perdita, bensì deve avere alla base della sua esecuzione un legittimo fondamento civilistico.

La fusione della società: la fusione della società che presenta la perdita in un’altra società

-

(incorporante o risultante dalla fusione) avente un patrimonio capiente, può costituire a pieno titolo un provvedimento adeguato per realizzare l’assorbimento patrimoniale della perdita stessa utilizzando all’uopo le riserve delle altre società coinvolte nella fusione stessa.27 Nell’ipotesi in cui i Soci si avvalgono della soluzione di moratoria annuale, qualora trascorso l’anno le perdite non risultino diminuite al di sotto del limite del terzo del capitale, la riduzione di quest’ultimo diviene obbligatoria per l’assemblea dei Soci; infatti, l’assemblea chiamata all’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo a quello in cui è stato deciso il rinvio della perdita, è obbligatoriamente tenuta

24 25 26 27

Per una trattazione completa: A. Corsini, I finanziamenti ed i versamenti dei soci, Euroconference Editore.

Massima Notariato Triveneto n. I.A.4.

Studio n. 14-2008/I del Consiglio Nazionale del Notariato.

In senso favorevole, Trib. Milano 28/9/1995.

98

Bilancio d’esercizio con perdita ex art. 2446 o 2482-bis, c.c.: adempimenti di amministratori e sindaci

a disporre la riduzione del capitale, a meno che non si dia luogo alla copertura della perdita nelle forme sopra esposte, ovvero alla trasformazione della società in altra forma giuridica.

In dottrina ed in giurisprudenza si è a lungo discusso circa quale assemblea – straordinaria od ordinaria – fosse competente a disporre la riduzione del capitale ai sensi dell’art. 2446 o 2482-bis, co.

2, c.c..

La soluzione più condivisibile è quella che assegna detta competenza all’assemblea straordinaria dei Soci, configurandosi nella fattispecie una vicenda modificativa dello statuto societario che rende necessaria la formalizzazione del verbale di assemblea mediante intervento notarile28; qualora la copertura della perdita venisse eseguita mediante l’apporto dei soci, senza quindi interferire sulla formazione del capitale sociale, è opinione prevalente e accreditata che non occorra alcun verbale di assemblea in forma straordinaria.

Infine, va da sé che per le società già poste in liquidazione risulta assai più convincente la soluzione di ritenere congelata l’applicazione degli artt. 2446 e 2482-bis, c.c., potendosi quindi in tali fattispecie derogare alle esigenze di copertura delle perdite d’esercizio.

28

A. Frangini, op. cit.

99

GLI ASPETTI CRITICI NELLA PROCEDURA DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE a cura di Flavia Silla

1.

Premessa

Le disposizioni che regolano gli adempimenti degli organi sociali in caso di riduzione del capitale per perdite (articoli 2446 e 2447 per le S.p.a. e articoli 2482 bis e 2482 ter per le S.r.l.) presentano, anche dopo la riforma del 2003, aspetti non del tutto risolti. Data la delicatezza della situazione, che potrebbe produrre delle responsabilità principalmente in capo all’organo amministrativo e a quello di controllo, è necessario integrare le norme civilistiche con gli spunti che si possono ritrarre dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti.

2.

Il procedimento di riduzione del capitale sociale sotto il minimo legale

Gli articoli 2447 c.c. per le società per azioni e 2482 ter c.c. per le società a responsabilità limitata regolano in modo pressoché uguale la procedura di legge nel caso in cui le perdite di oltre un terzo abbiano ridotto il capitale della società sotto il minimo legale di € 120.000 e di € 10.000. Nello specifico si prescrive che gli amministratori della s.r.l. o della s.p.a. (nel sistema tradizionale o monistico) ovvero il consiglio di gestione nel modello di amministrazione dualistico, devono convocare senza indugio l’assemblea dei soci perché proceda, alternativamente: a)

a deliberare la riduzione del capitale sociale proporzionalmente alla perdita e contestualmente a deliberare l’aumento di capitale almeno sino al limite legale;

b)

a trasformare la società29.

Qualora non si provveda nell’uno o nell’altro senso, l’art. 2484 c.c. contempla lo scioglimento della società con effetto dalla data di iscrizione, presso l’ufficio del registro delle imprese, della dichiarazione con cui gli amministratori accertano tale causa.

Come evidenziato pacificamente dalla dottrina30, la riduzione del capitale sociale è una mera operazione nominale e contabile poiché non dà luogo ad alcun decremento patrimoniale limitandosi ad adeguare il capitale sociale ( quello, cioè, indicato nell’atto costitutivo) al minor valore del patrimonio effettivo conseguente alle perdite.

Le due norme sopra indicate vanno comunque lette in correlazione, rispettivamente con gli artt. 2446 c.c. per le s.p.a. e con l’art. 2482 bis c.c. per le s.r.l.: dunque, nelle ipotesi di riduzione del capitale al

*Avvocato patrocinante in Cassazione e dottore commercialista 29 In passato parte della dottrina ha sostenuto che la procedura prevista per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale per perdite eccedenti il terzo non potesse trovare applicazione nel caso in cui la perdita avesse azzerato il capitale.

Secondo tale corrente di pensiero l’art. 2447 c.c. avrebbe disciplinato espressamente solo la riduzione del capitale e non la perdita totale del capitale; inoltre con la perdita dell’intero capitale sociale, il valore economico delle azioni sarebbe stato uguale a zero e dunque le azioni stesse non avrebbero potuto dar vita ad un’assemblea dei soci in grado di adottare qualsiasi altra delibera, compresa quella di aumento del capitale o di trasformazione della società.

Attualmente è pressoché unanime la tesi per la quale ridurre il capitale sociale significa anche diminuirne l’importo fino a zero.

In tal senso v. in giurisprudenza App. Roma, 21 gennaio 1999, Trib. Como 5 febbraio 1992, Trib. Milano 25 luglio 1988; Trib.

Verona 27 settembre 1985, Cass. 28 giugno 1980, n. 4089 30 Cfr. tra gli altri, F. Di Sabato, Manuale delle società, Torino 1995; G.F. Campobasso, Diritto delle società, Milano, 2000, S. D’Andrea, Manuale delle società, Milano 2005

100

Gli aspetti critici nella procedura di riduzione del capitale per perdite

di sotto del minimo legale, l’organo amministrativo ha l’obbligo di sottoporre all’assemblea una relazione sulla situazione patrimoniale della società31.

Tale relazione e le osservazioni dell’organo di controllo ( collegio sindacale o comitato per il controllo sulla gestione nel modello monistico per la s.p.a) devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea in modo che i soci possano prenderne visione. In sede di assemblea, l’organo amministrativo deve poi dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.

Per la s.r.l. è possibile comunque che l’atto costitutivo, in caso di perdite superiori al terzo, contempli la possibilità di fornire notizie e informazioni ai soci secondo modalità diverse da quella ora indicata.

3.

I nodi e i dubbi interpretativi nella riduzione obbligatoria del capitale per perdite

L’assetto normativo dell’operazione di riduzione del capitale sociale ha evidenziato nel tempo la presenza di non poche lacune originando un dibattito vivacissimo in dottrina e giurisprudenza.

La situazione non è peraltro mutata con la riforma del 2003; ed infatti, in tema di riduzione del capitale per perdite oltre il terzo, il legislatore si è limitato semplicemente ad aggiornare la normativa, adeguandola, da un lato, ai nuovi modelli di governance della s.p.a. e introducendo, dall’altro, per la s.r.l., alcune norme che riproducono l’impianto previsto per le società per azioni.

Di fatto, si è persa l’occasione per risolvere i tanti dubbi che l’operazione manifestava in precedenza e tuttora continua a presentare con il rischio conseguente di dar luogo ad omissioni e irregolarità nella concreta attuazione dell’operazione di riduzione.

Stando così le cose, gli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina sviluppatisi in vigenza della normativa anteriore al 2004 restano di fondamentale importanza e ad essi ci si deve necessariamente riportare per l’esame di alcuni degli aspetti procedurali più spinosi dell’operazione di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale.

In particolare, uno dei punti nodali che va valutato per evitare l’insorgenza di irregolarità nell’operazione riguarda la relazione che l’organo amministrativo deve presentare ai soci ai sensi degli artt. 2446/2447 e 2482 bis/2482ter del codice civile.

Si tratta, più precisamente di rispondere ai seguenti quesiti: a)

per attuare correttamente la procedura di riduzione del capitale occorre redigere la situazione patrimoniale come un vero e proprio bilancio di esercizio?

b)

i criteri di redazione sono gli stessi dettati in tema di bilancio?

c)

la relazione sulla situazione patrimoniale deve essere accompagnata dal conto economico e anche da una nota integrativa?

d)

a quale data occorre riferire la situazione patrimoniale?

e)

la modalità di deposito della relazione della situazione patrimoniale prevista dalla legge è sostituibile da altra formalità per la società per azioni?

31 Nobili - Spolidoro, La riduzione di capitale, in Trattato Colombo - Portale, 6, Torino, 1998, 376; Fimmanò, Il bilancio di riduzione, in Giur. comm., 1994, I, 1097. Tra gli artt. 2446 e 2447 ( e ora anche tra gli artt. 2482 bis e l’art. 2482 ter) vi è in particolare una rapporto di specialità perché le prescrizioni dell’art. 2447 ( e quelle dell’art. 2482 ter) sono volte a regolare una particolare ipotesi di perdita del capitale eccedente il terzo.

101

4.

La

situazione

patrimoniale

presentata

dall’organo

amministrativo:

caratteristiche e criteri di redazione Come si diceva, la questione relativa alla natura della situazione patrimoniale di cui agli artt. 2446 e 2482bis c.c. ha costituito oggetto di animata discussione tra gli addetti ai lavori e ha dato luogo nel tempo a due indirizzi di pensiero .

Il primo, da sempre minoritario, ritiene in particolare che la relazione, pur da redigersi in modo dettagliato, non deve comunque raggiungere la analiticità tipica del bilancio di esercizio32. Si tende così a prevedere per la situazione patrimoniale di cui agli artt. 2446 e 2447 del codice civile un minore rigore strutturale e ciò per due ordini di ragioni: a) il bilancio di esercizio è documento diverso poiché ha normale cadenza annuale rispetto alla situazione patrimoniale e b) l’assemblea dei soci in caso di riduzione del capitale sociale per perdite deve essere convocata “senza indugio”. Tale espressione e l’esigenza di celerità sottesa alla stessa impedirebbero la redazione di una relazione sulla situazione patrimoniale secondo le forme previste per il bilancio di esercizio che richiede per sua natura tempi sicuramente più ampi.

Per la tesi dominante, invece, la situazione patrimoniale va redatta in base ai medesimi criteri contemplati dalla normativa per il bilancio di esercizio: per accertare infatti le perdite che hanno causato la riduzione del patrimonio della società occorre utilizzare le modalità del bilancio di esercizio, visto che la funzione del bilancio è proprio quella di individuare gli utili, ma in generale anche le perdite33.

A ciò si aggiunga che non sarebbe chiaro il motivo per cui all’assemblea, in sede di delibera relativa ad un fatto di rilievo “non inferiore alla normale approvazione del bilancio”, debba invece essere presentato “un documento più sintetico del normale bilancio, sia pure con qualche temperamento”34.

Sul punto non va infine dimenticata la posizione assunta dal principio contabile nazionale ( oggi qualificato come OIC 30) per la quale la situazione patrimoniale contemplata dagli artt. 2446 e 2447 va redatta nel rispetto delle norme civilistiche che sovrintendono alla presentazione e alla valutazione nei bilanci di esercizio, interpretate e integrate dalle conclusione espresse nei principi contabili.

Alla luce della dottrina e della giurisprudenza prevalenti si deve dunque concludere, stante il silenzio della legge, che la situazione patrimoniale da presentare ai soci in caso di riduzione del capitale per perdite ai sensi degli artt. 2447 e 2482 ter c.c. andrà predisposta ricorrendo ai criteri contemplati per la redazione del bilancio.

Resta invece dibattuto l’altro aspetto e cioè se la situazione patrimoniale vada o meno accompagnata dal conto economico e dalla nota integrativa.

Sull’argomento va ribadito che né il legislatore della riforma nè l’Organismo di contabilità sono intervenuti per dare una risposta chiara e definitiva. In assenza di specifica indicazione normativa, alcuni hanno dunque concluso per l’esclusione di tale obbligo35.

32

V. in particolare Cass. 4 maggio 1994, n. 4326, Trib. Milano 25 luglio 1988; App. Napoli 29 gennaio 1988 nonché in dottrina Libonati, I bilanci straordinari, in Giur. Comm. 1982, I, 833 33 Galgano, Diritto commerciale, Le società, Bologna 1990, pag 348; Portale, I bilanci straordinaria, in Il bilancio di esercizio, Milano 1978, pag. 320; Trib. Verona 14 marzo 1985; Trib. Napoli 29 ottobre 1996 34 Sul punto v. S Perugino, La riduzione del capitale per perdite in Le Società n. 7/2006, pag. 844 35 Tra gli altri, Tantini, Le modificazioni dell’atto costitutivo delle società per azioni, Padova, 1977, pag. 279, Carbonetti, Riduzione del capitale per perdite: questioni ancora controverse in tema di situazione patrimoniale, in Riv. Dir. Comm. 1997, II, pag. 11

102

Gli aspetti critici nella procedura di riduzione del capitale per perdite

La tesi prevalente36 ha ritenuto invece che sia necessario accompagnare la situazione patrimoniale anche dal conto economico, in quanto la situazione patrimoniale va redatta secondo i criteri del bilancio di esercizio. Anzi, si è affermato che il conto economico non sarebbe un optional, né un quid

pluris facoltativo poiché solo l’informazione della dinamica dell’impresa permetterebbe di capire i motivi che hanno condotto alla modifica della situazione patrimoniale conseguente alla perdita parziale o totale del capitale37.

Questo orientamento è stato adottato anche dal principio contabile nazionale n. 30 (oggi OIC 30); nello specifico il conto economico deve essere unito alla situazione patrimoniale per capire la causa e la natura della perdita dell’esercizio che ha determinato l’abbattimento del patrimonio della società.

Controversa resta, invece, secondo il principio contabile l’allegazione della nota integrativa; in ogni caso si afferma che essa è utile perché consente una migliore comprensione della situazione patrimoniale.

5.

La

situazione

patrimoniale

presentata

dall’organo

amministrativo:

tempistica Circa i tempi riferiti alla situazione patrimoniale, dottrina e giurisprudenza si sono occupati, in particolare, dei seguenti aspetti: a)

entro quanto tempo, una volta accertata la perdita di oltre un terzo del capitale e che determina la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, vada convocata l’assemblea dei soci (la legge fa riferimento alla sola espressione “senza indugio”);

b)

quale sia la data alla quale va rapportata la situazione patrimoniale oggetto della relazione dell’organo amministrativo;

c)

quali siano le conseguenze qualora non venga osservato il termine di otto giorni previsto per il deposito della relazione nella sede della società;

d)

se sia possibile prevedere modalità sostitutive al deposito della relazione sulla situazione patrimoniale.

In merito alla prima domanda e alla interpretazione fornita ai termini “senza indugio” riportati negli articoli 2446 e 2482bis del codice civile, è opportuno segnalare che tale espressione è stata intesa da dottrina e giurisprudenza con una certa elasticità. In altre parole, l’urgenza è stata nel tempo considerata in modo ragionevole perché occorrerà pur sempre un determinato periodo per redigere la situazione patrimoniale, una volta che l’organo amministrativo ha accertato l’ammontare delle perdite e l’effetto determinato dalle stesse sul patrimonio della società.

Non esiste dunque una scadenza specifica o un lasso di tempo espresso in giorni predeterminato: la locuzione “senza indugio” va riferita infatti alla situazione concreta e alla complessità del fenomeno in

36 Fimmanò, Riduzione del capitale per perdite e situazione patrimoniale aggiornata, in Dir. Fall. 1993, II, pag. 240, Portale, i Bilanci straordinari, in Il bilancio di esercizio, Milano 1978, pag. 320, Simonetto, i bilanci, pag. 440, Di sabato, manuale delle società, Torino 1990, pag. 632; Campobasso, Diritto delle società, Milano 2000, pag. 445; Salaria, Riduzione del capitale sociale.

Contenuto della situazione patrimoniale, in le Società n. 2 1986, pag. 163; Trib. Napoli 13 aprile 1994, Cass. 7 marzo 1992, n.

2764; Trib. Napoli 20 maggio 1986 37 Cfr. in tal senso A. Fabrizio, nella nota a commento di Cass 4 maggio 1994, n. 4326, in Le Società, XXXX

103

quanto “potrebbe anche succedere che dopo magari pochi mesi la stessa società registri un utile che

copre la perdita facendo rientrare lo stato di emergenza”38 A proposito del secondo profilo, e cioè a quale data vada riferita la situazione patrimoniale rispetto al momento della delibera di riduzione del capitale, gli interpreti hanno raggiunto conclusioni non univoche. Come afferma giustamente Marco Terenghi, nel commento al decreto del tribunale di Milano 29 agosto 199639, “E’ intuitivo, infatti, che tra i due eventi non debba intercorrere un lasso di tempo

eccessivo(…), in quanto il legislatore giudica prioritario l’interesse dei terzi a veder tempestivamente ridotto il capitale sociale ogniqualvolta si verifichi una causa di riduzione obbligatoria”. E ancora l’Autore “nel silenzio della legge in ordine alla sua quantificazione, tuttavia, la quotidiana prassi

societaria e giudiziaria ha inevitabilmente finito per adottare soluzioni tra loro spesso diversificate, certamente inadatte a garantire all’operatore del diritto quel margine di sicurezza che sarebbe legittimo attendersi in situazioni di questo tipo. Si è pertanto assistito alla formazione di orientamenti giurisprudenziali contrassegnati da un ampio margine di discrezionalità, e conseguentemente caratterizzati da un diverso rigore in ordine al requisito dell’anteriorità, spesso connesso alla situazione contingente ed alla organizzazione del singolo ufficio giudiziario”.

Sul punto si è in particolare ritenuto che l’intervallo temporale non possa essere stabilito a priori per tutte le ipotesi e che risulta preferibile esaminare la singola situazione; in alcune circostanze anche la situazione patrimoniale risalente a poche settimane antecedenti l’assemblea potrebbe infatti presentarsi obsoleta, se nel frattempo si sono verificati fatti che hanno mutato lo stato della cose in essa rappresentato.

In via generale, i vari indirizzi si riportano ad un range che oscilla dai 60 giorni ad un massimo di quattro mesi.

In altre parole, secondo alcuni la situazione patrimoniale non potrebbe risalire di oltre 60 giorni40 rispetto alla data di convocazione dell’assemblea e ciò per la necessità di tutelare i soci e i terzi rispetto a spregiudicate operazioni dell’organo amministrativo che potrebbero essere compiute nel un momento in cui la società manca in parte o in tutto del suo capitale sociale.41 Per altri, invece, la motivazione indicata non assumerebbe alcuna rilevanza poiché i provvedimenti assunti dall’assemblea in nessun caso potrebbero limitare i poteri di gestione degli amministratori né impedire loro il compimento di atti pregiudizievoli42.

In mancanza di un riferimento normativo obbligato, la maggioranza degli autori e della giurisprudenza sembra peraltro propendere per una situazione patrimoniale che risalga a oltre 60 giorni e al massimo ai quattro mesi precedenti.

L’anteriorità massima a quattro mesi (oggi 120 giorni) troverebbe il proprio fondamento nell’ultimo comma dell’art. 2364 del codice civile, che per alcuni costituisce il riferimento normativo cui appigliarsi in mancanza

38

S. Perugino, op. cit. pag. 844 In Le Società, n. 2/97 pag. 187 40 E’ la tesi portata avanti dal Tribunale di Milano ( v. Massime del tribunale di Milano in tema di omologazione, in Riv. Soc. 1982, pag. 1029, Trib. Milano 18 gennaio 1985, Trib. Milano 10 agosto 1984. Si ricorda comunque che i giudici meneghini hanno ritenuto comunque aggiornata una relazione sulla situazione patrimoniale di una società risalente a quattro mesi prima della delibera di riduzione del capitale per perdite ( e nel caso di specie coincidente con il bilancio di esercizio) poiché nel corso dell’assemblea il Presidente del Consiglio di amministrazione aveva precisato che a far tempo da quelle data non si erano verificati eventi tali da rendere necessarie ulteriori riduzioni del capitale ( App. Milano, decreto 29 agosto 1996) 41 V. in tal senso Trib. Grosseto, sez. pen. 20 dicembre 1999 42 S. Perugino, op. cit., pag. 844 39

104

Gli aspetti critici nella procedura di riduzione del capitale per perdite

di una specifica data nell’ambito dell’art. 2446 del codice civile.43 Dunque deducono che la situazione patrimoniale deve ritenersi aggiornata quando risale a non più di quattro mesi rispetto alla data della delibera di riduzione del capitale. Precisano infine che la situazione patrimoniale potrebbe venire a coincidere anche con il bilancio di esercizio portato all’approvazione dei soci44.

Altri ancora giungono alla stessa conclusione, ma fanno leva sull’applicazione analogica dell’art. 2501 quater c.c. che prevede la redazione della situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione con l’osservanza delle norme sul bilancio e con data non anteriore di oltre quattro mesi (oggi 120 giorni) rispetto al giorno della delibera assembleare.45 Con riferimento infine al terzo quesito (quali siano le conseguenze nel caso non vengano rispettati gli otto giorni per il deposito della relazione con la situazione patrimoniale presso la sede della società”) è attualmente prevalente la tesi che afferma l’annullabilità della delibera assembleare di azzeramento e di ricostituzione del capitale. La mancata osservanza del termine di deposito infatti compromette l’informazione dei soci essenziale in una fattispecie del genere.46 Il termine in parola deve essere poi calcolato a giorni interi, trascurando le frazioni di giorno e senza computare il giorno di inizio.47 Si segnala infine che con decreto del tribunale di Cosenza dell’8 febbraio 1994 è stato escluso che la lettura della situazione patrimoniale in sede assembleare possa sostituire la procedura prevista dall’art. 2446 c.c., vale a dire il preventivo deposito della relazione stessa per otto giorni nella sede della società.

43

Cfr., tra gli altri, Trib. Udine, decreto 19 aprile 2000 Trib. Cosenza, decreto 8 febbraio 1994. E’ da segnalare ulteriormente che chi si basa sull’art. 2364 c.c. ritiene aggiornata anche quella situazione patrimoniale risalente a sei mesi prima ( secondo la vecchia formula legislativa), quando particolari circostanze lo richiedano. Sul punto cfr. Marchetti, La data di riferimento della situazione patrimoniale nella riduzione del capitale per perdite, in Riv. Soc. 1982, pag. 784 45 Cfr. Trib. Napoli decreto 2 luglio 1996; Trib. Napoli decreto 1 ottobre 1988 46 V. Cass. 5 maggio 1995, n. 4923 47 App. Milano, 14 giugno 1991 secondo cui nell’applicazione dell’art. 2446 c.c. occorre riferirsi a quanto stabilito dall’art. 2963, comma 2, c.c. e dall’art. 155, comma 1, c.p.c.

44

105

LA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE PER PERDITE NELLE SOCIETÀ PER AZIONI EX ARTT. 2446 E 2447 C.C. a cura di Fabio Landuzzi

1.

La riduzione del capitale sociale per perdite: la procedura di cui agli artt.2446 e 2447, c.c.

L’art. 2446, c.c., descrive con puntualità il procedimento che gli amministratori devono osservare all’atto del verificarsi di una riduzione del capitale sociale a causa di perdite di gestione in misura superiore ad un terzo del suo valore nominale. Per evidenti ragioni logiche e sistematiche, seppure il successivo art. 2447, c.c., che disciplina il caso della riduzione del capitale sociale per perdite in misura superiore ad un terzo del suo valore nominale e tale da portare lo stesso capitale al di sotto del minimo di legge, non contiene né un’esplicita descrizione della procedura e né un espresso rinvio al precedente art. 2446, la dottrina e la giurisprudenza si sono espresse in senso unanime nel ritenere applicabile lo stesso procedimento48 anche in questa più critica fattispecie. Ovviamente, le decisioni che l’assemblea potrà assumere saranno differenti nelle due ipotesi, stanti le esigenze diverse che discendono da una perdita parziale del capitale sociale, nel caso dell’art. 2446, c.c., ovvero integrale (o comunque lesiva dell’ammontare minimo di legge), nel caso dell’art. 2447, c.c..

Sul fronte della procedura, pertanto, non vi è dubbio che il Collegio sindacale quale organo di vigilanza di legalità, dovrà necessariamente assicurarsi che al ricorrere delle fattispecie previste dalle norme succitate gli amministratori avviino l’iter procedurale di legge e, in caso di omissione dell’organo amministrativo, il Collegio sindacale dovrà supplire mediante la convocazione “senza indugio” dell’assemblea dei soci.49 La procedura di legge prevista al ricorrere delle fattispecie in discussione può quindi essere essenzialmente sintetizzata nei seguenti punti e passaggi chiave: √

Convocazione dell’assemblea degli azionisti;

√

Predisposizione da parte degli amministratori di una relazione sulla situazione patrimoniale della società e di un documento contabile (la situazione patrimoniale) adeguatamente preparato ai fini della quantificazione della perdita di gestione;

√

Predisposizione del documento contenente le osservazioni del Collegio sindacale sulla relazione degli amministratori;

√

Preventivo deposito presso la sede sociale della relazione degli amministratori corredata delle osservazioni del Collegio sindacale;

√

Deliberazione assembleare che, al ricorrere della perdita integrale del capitale sociale, può prevedere l’azzeramento del capitale sociale con conseguente ricostituzione mediante offerta in sottoscrizione agli azionisti nel rispetto del rispettivo diritto di opzione.

L’organo di vigilanza dovrà pertanto monitorare e, se del caso, intervenire, su ciascuna delle fasi su elencate, essendo peraltro direttamente chiamato ad esprimersi – mediante osservazioni sulla relazione degli amministratori - ai fini dell’informativa da portare ai soci per indirizzare correttamente le loro deliberazioni.

48

In questo senso, a titolo esemplificativo: V. Salafia, “L’informazione ai soci per la riduzione del capitale conseguente a perdite”, Le Società, n. 7/1996; Trib. Napoli, sent. 20 maggio 1986.

49 Circa la nozione di “senza indugio” ed altri aspetti strettamente procedimentali, si fa rinvio all’articolo pubblicato in questa rivista n. 12/2005, F. Landuzzi, “La riduzione del capitale sociale per perdite nelle società a responsabilità limitata: effetti e responsabilità degli organi sociali”.

106

La riduzione del capitale sociale per perdite nelle società per azioni ex artt. 2446 e 2447 c.c.

Infine,

va

sottolineato

come

alla

luce

dell’ormai

consolidato

orientamento

dottrinario

e

giurisprudenziale, la procedura sopra descritta può essere evitata quando gli azionisti provvedano spontaneamente, anche nelle more della convocanda assemblea, all’esecuzione di un versamento in conto capitale a copertura delle perdite, la cui misura sia tale da coprire la perdita e ricostituire in questo modo il capitale sociale in misura almeno pari al minimo di legge.

2.

La tutela dei terzi e dei soci nella procedura ex artt. 2446 e 2447, c.c.

Nella sentenza della Corte di Cassazione del 2 aprile 2007 n. 8221 viene affermato che l’operazione attuata con le delibere assunte ai sensi degli artt. 2446 e 2447, c.c., è volta ad assicurare il rispetto del principio della corrispondenza fra il capitale “nominale” ed il capitale “reale” della società, così da ricondurre il primo alla misura del secondo, esercitando pertanto una duplice influenza: da una parte, direttamente nella sfera soggettiva dei soci e, dall’altra parte, sulla funzione di garanzia dei creditori sociali rappresentata dalla conservazione dell’integrità del capitale sociale nel tempo.50 Al fine di assicurare questa duplice esigenza di tutela, dei soci e dei terzi, una particolare criticità viene assunta rispettivamente da: le modalità con cui il capitale sociale viene ricostituito; le modalità di costruzione della situazione patrimoniale da cui emerge la perdita del capitale ed il suo livello di analiticità informativa; il grado di aggiornamento della situazione patrimoniale rispetto alla data dell’assemblea chiamata ad assumere le decisioni.

Con riguardo sia alle tecniche di computo della perdita del capitale, e sia a quelle di copertura delle perdite di gestione, propedeutiche entrambe alla successiva ricostituzione del capitale sociale, vale il principio giurisprudenziale condiviso dalla dottrina secondo il quale le disponibilità della società devono essere intaccate secondo un ordine che tenga conto del grado di facilità con cui la società potrebbe deliberarne la distribuzione ai soci.51 Tale principio è infatti volto alla tutela dei terzi ed assicura che le componenti del patrimonio netto siano utilizzate in un ordine tale da assicurare che i soci facciano gravare le perdite partendo dagli strati del netto meno vincolati, via via procedendo, in caso di incapienza di tali poste, con l’utilizzo di quelle che invece sono gravate da vincoli crescenti.

Come osserva giustamente la Cassazione, poiché le riserve costituiscono un presidio del capitale sociale, solo nella misura in cui dopo l’utilizzo di tutte le riserve residuino perdite tali da determinare il ricorrere delle condizioni di cui agli artt. 2446 o 2447, c.c., può correttamente parlarsi di “perdita del capitale”; è solo in questa condizione che si realizzano i presupposti per l’avvio dell’iter procedurale di cui alla normativa in oggetto. La Cassazione attribuisce a questo principio una rilevanza assai accentuata, in quanto ravvisa in questa regola una funzione strumentale alla tutela non solo degli interessi dei soci, bensì anche dei terzi; la sua violazione, pertanto, sarebbe tale da comportare anche la nullità della delibera di riduzione del capitale sociale.

50 51

In questo senso: D. Santosuosso, “Un altro passo avanti per la tutela dei terzi”, Il Sole 24 Ore 7 maggio 2007.

Cassazione n. 12347 del 1999; Cassazione n. 23269 del 2005.

107

3.

La situazione patrimoniale

All’assemblea dei soci convocata per l’assunzione delle decisioni di cui agli artt. 2446 e 2447, c.c., devono essere sottoposti tre documenti: la situazione patrimoniale, la relazione dell’organo amministrativo e le osservazioni del Collegio sindacale.

In merito alle modalità tecniche con cui deve essere costruita la situazione patrimoniale, nel Documento OIC 30 la Professione ha chiarito che essa deve essere formata dallo stato patrimoniale e dal conto economico; viene così confermato l’orientamento che già aveva trovato seguito giurisprudenziale52 secondo cui tale documento deve essere redatto “con criteri sostanzialmente uguali a quelli prescritti per il bilancio d’esercizio”, dovendosi tuttavia necessariamente applicare criteri e tecniche tipiche dei bilanci infrannuali, quando la data di riferimento é diversa da quella di chiusura dell’esercizio; ciò in quanto il documento che viene sottoposto all’assemblea deve esporre “la situazione patrimoniale della società con i medesimi obblighi di chiarezza e precisione di cui agli artt.

2423 e ss., c.c.”53.

Nel Documento OIC 30, viene evidenziato che particolare attenzione dovrà essere posta sulla prospettiva di “continuità aziendale” dell’impresa sociale, anche in considerazione dei significativi riflessi che un eventuale giudizio di mancanza di going concern potrà produrre sui criteri di valutazione utilizzati ai fini della predisposizione della stessa situazione patrimoniale, passando da criteri di funzionamento a criteri di realizzo.

E’ controverso se il documento debba includere anche la Nota integrativa; tuttavia, secondo il Documento OIC 30, la sua redazione o comunque l’inclusione nel documento delle informazioni tipicamente richieste dall’art. 2427, c.c., appare certamente utile al fine di una migliore comprensione della situazione patrimoniale della società. Considerata la duplice valenza informativa di tale documento, interna ed esterna alla società, e la necessità che siano assicurati i postulati di chiarezza e di precisione dell’informativa, è opinione dottrinaria prevalente, anche con un significativo avallo giurisprudenziale, che detta situazione patrimoniale debba più correttamente comprendere la Nota integrativa – o comunque un documento equipollente - seppure vi sia senza dubbio una maggiore tolleranza circa una diversa e meno accentuata analiticità dei dati e delle descrizioni contabili.54 Nel riferirsi ad una “relazione” sulla situazione patrimoniale, la norma chiama l’organo amministrativo ad esporre con sufficiente precisione e analiticità le cause che hanno determinato la perdita, la sua origine quantitativa (operativa, straordinaria, finanziaria, ecc.) nonché ad illustrare le previsioni circa il risultato economico dell’esercizio in corso e di quelli successivi, al fine di fornire all’assemblea un quadro informativo completo sulla base del quale assumere poi le necessarie deliberazioni.

Ciò detto in merito alle modalità di redazione della situazione patrimoniale, un secondo aspetto assai rilevante attiene al grado di aggiornamento che deve caratterizzare detto documento.

La sentenza della Corte di Cassazione n. 8221/2007 sottolinea l’esigenza che l’assemblea dei soci sia “dettagliatamente ed adeguatamente informata sulla reale situazione patrimoniale della società”; a tale fine, la situazione patrimoniale presentata dagli amministratori alla stessa assemblea deve essere 52

Si veda: Cassazione n. 5740 del 23/3/2004 secondo cui tale documento è da considerare “alla stregua di un vero e proprio bilancio straordinario” redatto secondo “i criteri legali dettati per il bilancio d’esercizio”.

53 In dottrina: L. Ntuk, commento a Cassaz. n. 5740/2004, in Le Società n. 12/2004.

54 Si veda: A. Giletta, “Questioni a margine dei provvedimenti ai sensi dell’art. 2447 c.c.”, in Le Società, n. 4/2003. In giurisprudenza: Trib. Napoli 5/5/2004; Trib. Roma 17/2/2000; Trib. Bologna 4/5/1998.

108

La riduzione del capitale sociale per perdite nelle società per azioni ex artt. 2446 e 2447 c.c.

“il più possibile aggiornata”. In considerazione della mancanza della fissazione di un termine esplicito da parte del Legislatore, a parere della Cassazione, “il grado di aggiornamento va valutato, alla luce di detta ratio, in relazione a ciascun caso concreto in virtù di un apprezzamento riservato al giudice di merito”. La stessa Cassazione riconosce come la situazione patrimoniale possa essere anche sostituita dall’ultimo bilancio d’esercizio “purché questo sia riferibile ad una data recente nel senso sopra indicato rispetto a quella dell’assemblea, sempre che medio tempore non siano sopravvenuti fatti significativi”.

Nel trattare del grado di aggiornamento della situazione patrimoniale preparata ai sensi degli artt.

2446 e 2447, c.c., occorre in primo luogo osservare che il Legislatore della Riforma del 2004 non ha sostanzialmente innovato la disciplina di cui agli artt. 2446 e 2447, c.c., se non nella parte dove ha previsto che “nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione”. Tale locuzione, seppure nulla ha aggiunto in merito alla datazione della situazione patrimoniale, ha senza dubbio evidenziato l’attenzione che la normativa rivolge alla necessaria attualità dell’informativa che gli amministratori sono tenuti a riportare all’assemblea. Il Notariato del Triveneto55 ha al riguardo precisato che deve trattarsi di fatti che incidono sulle prospettive future della società e sulla previsione di andamento della stessa, oppure di eventi sopravvenuti che incidono sull’entità della perdita, aumentandola o diminuendola.

In merito alla individuazione di una data limite della situazione patrimoniale, all’approccio per così dire “casistico” che sembra essere stato privilegiato dalla recente pronuncia della Cassazione, si accompagnano precedenti autorevoli prese di posizione della dottrina e della giurisprudenza. Una soluzione assai condivisa ha individuato nel termine di 4 mesi il lasso di tempo massimo che può intercorrere fra la data di riferimento della situazione patrimoniale e quella della deliberazione assembleare; tale affermazione è stata peraltro ulteriormente precisata nel senso di ammettere che la situazione patrimoniale possa essere riferita anche ad una data antecedente di oltre quattro mesi, a condizione che nel successivo intervallo temporale non si siano manifestati eventi che abbiano inciso in modo significativo sui valori esposti nella situazione patrimoniale, così che la perdita indicata sia ancora reale. Sarà in questo caso richiesto all’organo amministrativo di produrre un’attestazione all’assemblea contenente le affermazioni suesposte, ossia l’assenza di fatti e/o eventi successivi che possano significativamente influire sui valori espressi nella situazione patrimoniale presentata. Questa soluzione ha ricevuto anche l’avallo del Notariato del Triveneto56 secondo cui ai fini della procedura ex artt. 2446 e 2447, c.c., può essere utilizzato anche il bilancio d’esercizio annuale, quando l’assemblea chiamata ad assumere le necessarie decisioni sia la medesima convocata per l’approvazione del bilancio oppure si tratti di un’adunanza a questa immediatamente successiva, con l’accortezza sopra esposta in merito al supplemento di informativa e di aggiornamento che deve essere prodotto da parte degli amministratori, quando fra la data di chiusura dell’esercizio e quella dell’assemblea siano decorsi più di 120 giorni; qualora siano trascorsi oltre 180 giorni, invece, il bilancio d’esercizio non può più trovare applicazione e dovrà pertanto essere predisposta un’apposita situazione patrimoniale che abbia come riferimento una data più recente.

55 56

Massima pubbl. 9/04.

Massima pubbl. 9/04.

109

Alla luce di quanto affermato dalla Corte di Cassazione, si è dell’avviso che non vi siano comunque, almeno in senso assoluto, motivi che possano ostare ad assumere ancora i riferimenti temporali sviluppati nella prassi professionale e di cui si è dato conto pocanzi. Tuttavia, l’utilizzabilità di dati contabili datati (a 120 giorni, od anche oltre, come si è detto) dovrà essere valutata con maggiore attenzione avendo riguardo soprattutto alla capacità di tali valori di rappresentare comunque, alla data dell’assemblea, la situazione reale – ossia, concreta ed aggiornata quantitativamente – della società.

In questo senso, si ritiene che anche nell’ottica della funzione di vigilanza di legittimità svolta dal Collegio sindacale venga ad assumere una maggiore rilevanza la necessità che gli amministratori accompagnino le situazioni patrimoniali più datate con loro attestazioni circa l’assenza di eventi o fatti di gestione successivi che possano alterare in modo significativo l’entità della perdita stessa, oppure la capacità informativa della situazione patrimoniale così come sottoposta all’assemblea (di qui, un’accentuata enfasi sulla funzione della “relazione” degli amministratori).

4.

Le osservazioni del collegio sindacale

L’art. 2446, c.c., prescrive che il Collegio sindacale deve esprimere le proprie osservazioni sulla relazione sulla situazione patrimoniale presentata dagli amministratori all’assemblea; osservazioni che dovranno essere depositate presso la sede sociale negli otto giorni che precedono la data fissata per l’adunanza. Dal punto di vista operativo, in linea di principio, il Collegio sindacale dovrebbe predisporre un documento separato; tuttavia, quando la situazione patrimoniale è surrogata dal bilancio d’esercizio, è ammesso che le osservazioni del Collegio sindacale di cui agli artt. 2446 e 2447, c.c., trovino spazio in un apposito capitolo della Relazione all’assemblea predisposta ai sensi dell’art. 2429, c.c..57 In quanto organo di vigilanza di legittimità, oltre ad un’attenzione particolare all’iter procedurale, alla corretta formazione dei documenti predisposti dagli amministratori ed alla datazione della situazione patrimoniale, il Collegio sindacale è chiamato ad esprimere un proprio parere tecnico il cui oggetto è rappresentato dalla relazione sulla situazione patrimoniale predisposta dagli amministratori; ancora una volta, si sottolinea la duplice funzione informativa: da una parte, rivolta ai soci per la rappresentazione completa ai fini dell’assunzione delle necessarie decisioni e, dall’altra parte, rivolta ai terzi. Le osservazioni del Collegio sindacale sono richieste dalla legge in quanto rappresentano l’opinione qualificata dell’organo di vigilanza legale sulla gestione degli amministratori, potendo quindi rappresentare anche una critica obiettiva alle attività svolte dagli amministratori stessi – seppure senza sconfinare in giudizi di merito che non competono alla funzione del Collegio sindacale – od alle proposte dagli stessi avanzati.

L’eventuale mancanza del documento del Collegio sindacale inficia la procedura determinando un vizio di incompletezza informativa che potrebbe essere tale da rendere nulla l’eventuale deliberazione, anche alla luce del rigoroso principio che ha trovato affermazione nella più volte citata sentenza della Cassazione n. 8221/2007, e che pone al centro la tutela dell’interesse dei soci e dei terzi alla conoscenza puntuale e reale della situazione patrimoniale della società.

57

In giurisprudenza, già Trib. Milano 19/5/1983.

110

La riduzione del capitale sociale per perdite nelle società per azioni ex artt. 2446 e 2447 c.c.

Proprio alla luce di questa recente giurisprudenza e di quanto si è detto in precedenza in merito al grado di aggiornamento della situazione patrimoniale, si è dell’opinione che il Collegio sindacale potrà esporre nelle proprie osservazioni una valutazione circa l’idoneità della situazione patrimoniale a rappresentare la reale condizione della società; a tale scopo, il Collegio dovrà domandare agli amministratori che l’uso di situazioni patrimoniali datate – come nella consuetudine avviene con i bilanci d’esercizio – trovi un’adeguata copertura attraverso il documento informativo supplementare di cui si è detto, attestante la conservata attualità, anche alla data dell’assemblea, dei dati contabili in essa contenuti. Tale informativa potrà trovare collocazione nella relazione degli amministratori ex artt.

2446 e 2447, c.c., così come, in caso di bilancio d’esercizio, in un apposito paragrafo inserito nella Relazione sulla gestione.

111

ORIENTAMENTI DEL NOTARIATO SULLA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE PER PERDITE a cura di Fabio Landuzzi Il Notariato del Triveneto è intervenuto anche su alcuni aspetti procedurali dell’operazione di riduzione del capitale sociale eroso da perdite d’esercizio, situazione i cui riferimenti normativi sono contenuti negli artt. 2446 e 2447, c.c., per le Società per Azioni, e negli artt. 2482-bis e 2482-ter, c.c., per le Società a Responsabilità Limitata. Di seguito, si espone un breve commento delle Massime emanate sul tema in oggetto.

1.

La Relazione degli Amministratori sulle perdite ex artt. 2446 e 2447, c.c.

(Massime H.G.26 e I.G.38)

Nella Massima H.G.26 del 2008 il Notariato del Triveneto affronta il tema della Relazione sulla situazione patrimoniale alla cui predisposizione sono tenuti gli amministratori della società, ai sensi del co. 1 dell’art. 2446, c.c., al verificarsi di una perdita che diminuisce il capitale di oltre un terzo. Il Notariato, avallando la tesi che era peraltro già sostenuta dalla dottrina prevalente, chiarisce una volta per tutte che benché questo obbligo incombente sugli amministratori non sia richiamato nella fattispecie ben più grave dell’art. 2447, c.c. (in cui la perdita, oltre ad essere di importo superiore ad un terzo del capitale, lo riduce anche al di sotto del minimo legale), esso debba intendersi assolutamente applicabile anche in questa situazione; così, anche nell’ipotesi di cui all’art. 2447, c.c., gli amministratori saranno tenuti a sottoporre all’assemblea dei soci una Relazione sulla situazione patrimoniale della Società. Si rammenta nell’occasione che, in altra Massima del 200458, a proposito di società a responsabilità limitata, il Notariato del Triveneto aveva chiarito che è ammesso derogare nello statuto societario alla previsione del termine di otto giorni anteriori alla data dell’assemblea per il deposito della Relazione nella sede sociale, sino anche a consentire che lo statuto possa esentare gli amministratori dal depositare la Relazione stessa; tuttavia, anche in quella sede, il Notariato aveva osservato come l’autonomia statutaria non possa comunque mai spingersi sino a sollevare gli amministratori dall’obbligo di presentare all’assemblea la documentazione (Situazione patrimoniale e Relazione), potendosi infatti ammettere una deroga sul termine e sul deposito preventivo dei documenti, mentre non essendo ammissibile l’esclusione in toto dalla presentazione in assemblea dei documenti.

A questo proposito, la Massima n. I.G.38 ritorna sull’argomento precisando che il deposito preventivo dei documenti, e delle osservazioni del Collegio sindacale, rappresenta una disposizione prevista a tutela esclusiva dei soci; di conseguenza, quando consti una deroga statutaria all’obbligo del preventivo deposito dei documenti, benché gli stessi siano stati poi regolarmente presentati all’assemblea, si può ovviare alla loro allegazione al verbale dell’assemblea dei soci.

La Massima H.G.26 affronta poi un ulteriore tema di rilevante interesse pratico in quanto tratta della modalità di formazione della Situazione patrimoniale da presentare all’assemblea dei soci. Ci si domanda infatti se tale Situazione dei conti debba essere composta da uno stato patrimoniale, da un conto economico e da una nota illustrativa. Ebbene, secondo l’autorevole opinione del Notariato, nel silenzio della legge, sarebbe preferibile adottare una soluzione ispirata al “principio sostanziale” in 58

Massima n. I.G.7.

112

Orientamenti del notariato sulla riduzione del capitale sociale per perdite

virtù del quale la documentazione sottoposta all’assemblea dei soci dovrebbe essere tale da garantire una “sufficiente informazione dei soci”. Di conseguenza, secondo l’opinione del Notariato, dovrebbe essere data massima priorità al richiamo normativo della tempestività della convocazione dell’assemblea rispetto all’istante in cui la perdita è emersa (il pensiero va alla locuzione “senza indugio”, riferita al termine di tempo entro cui gli amministratori dovranno convocare i soci una volta constatato il verificarsi della condizione ex art. 2446 o 2447, c.c.); per questo, la Massima in commento si esprime nel senso di ritenere sufficiente anche “il solo stato patrimoniale se

accompagnato da una relazione sulla perdita che supplisca comunque alla carenza di informazioni nascente dalla mancata redazione del conto economico e della nota illustrativa”.

Non può non osservarsi come questa posizione del Notariato rappresenti una rilevante apertura rispetto alla posizione assai più rigida che aveva sinora contraddistinto sia la prassi amministrativa (i Principi contabili) che anche la giurisprudenza prevalente59.

Infatti, nel Documento OIC 30 viene previsto che il documento da sottoporre all’assemblea ai sensi dell’art. 2446 (e 2447, c.c.) dovrebbe essere composto sia dallo stato patrimoniale che dal conto economico. Anche la giurisprudenza di Cassazione60 aveva avuto modo di affermare che il documento deve essere redatto “con criteri sostanzialmente uguali a quelli prescritti per il bilancio d’esercizio”, in quanto il documento che viene sottoposto all’assemblea deve esporre “la situazione patrimoniale della società con i medesimi obblighi di chiarezza e precisione di cui agli artt. 2423 e ss., c.c.”61.

In merito alla inclusione o meno della Nota integrativa, il Documento OIC 30 ritiene che la sua redazione, o comunque l’inclusione nel documento delle informazioni richieste dall’art. 2427, c.c., sia in ogni caso raccomandabile per una migliore comprensione della situazione patrimoniale della società.

Anche in dottrina prevale l’opinione secondo cui questa Situazione patrimoniale debba preferibilmente comprendere la Nota integrativa o comunque un documento equipollente62.

2.

Utilizzo del bilancio d’esercizio in luogo della situazione patrimoniale ex art.

2446, c.c. (Massima H.G.27)

In questa Massima il Notariato del Triveneto affronta il tema della surrogabilità della Situazione patrimoniale della società prevista dall’art. 2446, c.c. (ed estesa, come abbiamo visto, anche alla fattispecie ricorrente nel caso dell’art. 2447, c.c.), con il bilancio annuale d’esercizio.

Il Notariato afferma al riguardo che “eccezionalmente” è possibile utilizzare ai fini dell’art. 2446, c.c., quale situazione patrimoniale l’ultimo bilancio d’esercizio, chiuso da non oltre 180 gg.. Viene inoltre precisato che, in questa evenienza, qualora la Relazione sulla gestione che accompagna il bilancio d’esercizio illustri “la causa della crisi e si soffermi sulle previsioni dei risultati economici dell’esercizio in corso e del successivo, in modo da fornire all’assemblea, all’occorrenza, i necessari elementi di

59

Per una più completa trattazione, si veda F. Landuzzi “La riduzione del capitale per perdite nelle società per azioni: la situazione patrimoniale ex art. 2446 e 2447, c.c.”, in Bilancio Vigilanza e Controlli, n. 7/2007.

60 Si veda: Cassazione n. 5740 del 23/3/2004 secondo cui tale documento è da considerare “alla stregua di un vero e proprio bilancio straordinario” redatto secondo “i criteri legali dettati per il bilancio d’esercizio”.

61 In dottrina: L. Ntuk, commento a Cassaz. n. 5740/2004, in Le Società n. 12/2004.

62 Si veda: A. Giletta, “Questioni a margine dei provvedimenti ai sensi dell’art. 2447 c.c.”, in Le Società, n. 4/2003. In giurisprudenza: Trib. Napoli 5/5/2004; Trib. Roma 17/2/2000; Trib. Bologna 4/5/1998.

113

giudizio”, potrà anche omettersi la predisposizione della Relazione sulla perdita che sarebbe altrimenti richiesta a norma di legge.

Per la verità, su questo tema il Notariato del Triveneto si era già espresso in una precedente Massima63 in cui era già stato affermato che, ai fini della procedura ex artt. 2446 e 2447, c.c., può essere utilizzato anche il bilancio d’esercizio annuale, quando l’assemblea chiamata ad assumere le necessarie decisioni sia la medesima convocata per l’approvazione del bilancio oppure si tratti di un’adunanza a questa immediatamente successiva. Tuttavia, in questo caso era stato osservato che occorre un’accortezza in merito al supplemento di informativa ed all’aggiornamento che deve essere prodotto da parte degli amministratori, quando fra la data di chiusura dell’esercizio e quella dell’assemblea sono decorsi più di 120 giorni; inoltre, qualora siano trascorsi più di 180 giorni, il bilancio d’esercizio non può più trovare applicazione e dovrà essere predisposta un’apposita Situazione patrimoniale che abbia come riferimento una data più recente.

Con riferimento al livello di aggiornamento che deve caratterizzare la Situazione patrimoniale (o il bilancio d’esercizio) presentata all’assemblea, è opportuno ricordare anche la recente pronuncia della Corte di Cassazione64 n. 8221/2007 la quale sottolinea l’esigenza che l’assemblea dei soci sia “dettagliatamente ed adeguatamente informata sulla reale situazione patrimoniale della società”; a tale fine, la Situazione patrimoniale presentata dagli amministratori alla stessa assemblea deve essere “il più possibile aggiornata”. Considerata la mancanza della fissazione di un termine esplicito da parte del Legislatore, a parere della Cassazione, “il grado di aggiornamento va valutato, alla luce di detta ratio, in relazione a ciascun caso concreto in virtù di un apprezzamento riservato al giudice di merito”.

La Cassazione riconosce così che la situazione patrimoniale potrà essere anche sostituita dall’ultimo bilancio d’esercizio “purché questo sia riferibile ad una data recente nel senso sopra indicato rispetto a

quella dell’assemblea, sempre che medio tempore non siano sopravvenuti fatti significativi”.

3.

Abbattimento del capitale per perdite e ricostituzione a maggioranza (Massima I.G.37)

In questa Massima il Notariato del Triveneto affronta il tema, riferito al caso della Società a responsabilità limitata, della deliberazione di riduzione del capitale e della sua ricostituzione avvenuta mediante deliberazione assunta a maggioranza e con sottoscrizione del nuovo capitale ricostituito solo ad opera di alcuni dei soci precedenti. Infatti, molto si discute della legittimità di tale operazione rispetto alla portata della disposizione contenuta nell’art. 2482-quater, c.c., secondo cui “in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti dei soci”.

Ebbene, secondo l’orientamento del Notariato del Triveneto, una simile operazione in cui l’abbattimento del capitale sociale e la sua ricostituzione siano adottate a maggioranza e, quindi in presenza di soci dissenzienti o astenuti, ha piena legittimità in quanto la ratio della disposizione contenuta all’art. 2482-quater, c.c., sarebbe quella di tutelare il socio contro le “alterazioni proporzionali scaturenti dalla riduzione del capitale, e non già dal successivo aumento dello stesso”.

63 64

Massima n. H.G.6 del 2004.

Sentenza n. 8221 del 2 aprile 2007, Cassazione civile sez. I.

114

Orientamenti del notariato sulla riduzione del capitale sociale per perdite

Quindi, se la riduzione del capitale è eseguita in modo proporzionale alle partecipazioni possedute dai soci65, e così pure l’offerta in sottoscrizione del nuovo capitale avviene nel rispetto dei diritti dei soci – sia in termini quantitativi che temporali -, la eventuale rinuncia del socio alla sottoscrizione della quota di nuovo capitale a lui spettante, produrrà inevitabilmente una compressione della sua partecipazione; ma ciò non può di per sé inficiare la legittimità dell’operazione, essendo nella libera discrezione del socio partecipare o meno alla sottoscrizione del nuovo capitale, tanto da subire l’effetto di una riduzione della sua partecipazione fino anche alla sua esclusione dalla società nel caso in cui egli dovesse astenersi dal sottoscrivere il nuovo capitale. In sostanza, la Massima in commento conferma l’orientamento secondo cui i soci dissenzienti troverebbero la loro tutela nel riconoscimento del loro diritto a partecipare alla ricapitalizzazione della società, così che l’eventuale perdita della qualifica di socio deriverebbe da una loro libera scelta e non da una decisione arbitraria della maggioranza.

Naturalmente, sempre nel presupposto che la fattispecie non presenti tratti di “abuso di maggioranza” tali da inficiare per altra ragione la liceità dell’operazione nella sua interezza.

Al riguardo, si rammenta che la delibera dovrà opportunamente contenere l’indicazione di un termine di tempo massimo entro cui i soci dovranno eseguire l’aumento del capitale; è inoltre consigliabile che la delibera disponga la non scindibilità dell’aumento del capitale sino alla misura necessaria alla copertura delle perdite, ed anche la subordinazione dell’intera operazione di copertura delle perdite alla esecuzione dell’aumento deliberato.

65 A questo proposito, la Massima n. I.G.24 del 2004 del Notariato del Triveneto ammette la legittimità di una riduzione del capitale sociale anche non proporzionale alle partecipazioni, a condizione che sia assunta con il consenso unanime di tutti i soci.

Ciò in quanto si ritiene che il disposto dell’art. 2482-quater, c.c., si applichi solo alle deliberazioni assunte a maggioranza.

115

LE PERDITE D’IMPRESA DOPO I CHIARIMENTI DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE a cura di Guido Berardo

1.

Premessa

L’articolo 23, comma 9 del D.L. 98/11, convertito dalla Legge 111/11, mediante la modifica dell’art. 84 Tuir, ha introdotto rilevanti modifiche al regime fiscale delle perdite d’impresa in ambito IRES. Cui con il presente intervento si commenta la disciplina alla luce della circolare interpretativa dell’Agenzia delle Entrate, posto che quest’ultima, con riferimento al trattamento delle perdite “vecchie”, ha adottato una soluzione interpretativa diversa da quella che ci si aspettava.

In estrema sintesi, a seguito dell’intervenuta modifica normativa, le società di capitali (esclusi gli enti non commerciali che esercitano attività d’impresa di cui alla lett. c) dell’art. 73 Tuir) possono riportare in avanti la perdita fiscale senza alcun limite temporale ma la compensazione con il reddito è limitata al solo 80% del medesimo e tale regola vale sia per le perdite “vecchie” sia per le perdite “nuove”.

2.

La nuova disciplina

Prima di affrontare i chiarimenti forniti dall’Agenzia delle Entrate, si ritiene opportuno riepilogare la disciplina relativa alle perdite d’impresa. L’articolo 23, comma 9 del D.L. 98/11, convertito dalla Legge 111/11, modifica la disciplina del riporto delle perdite così come formulata dall’articolo 84 del Tuir.

I commi riformulati sono il primo ed il secondo, sicché la disposizione del comma 3, che tratta la delicata tematica del riporto delle perdite in presenza di cessione di pacchetti di maggioranza delle partecipazioni nelle società che hanno generato la perdita riportabile, non è modificata.

La regola vigente fino al periodo d’imposta 2010 è riassumibile come segue: 1)

La perdita è riportabile a nuovo ma con un vincolo temporale quinquennale

2)

La compensazione della perdita avviene fino a capienza del reddito degli esercizi successivi

Le nuove regole introducono questi due nuovi principi: 1)

La perdita è riportabile a nuovo illimitatamente nel tempo

2)

La compensazione avviene fino a capienza dell’80% del reddito prodotto negli esercizi successivi.

Resta ferma la disciplina delle perdite generate nei primi tre periodi d’imposta (a condizione che le stesse si riferiscano a una nuova attività produttiva) che sono riportabili a nuovo senza vincoli temporali e compensabili con il 100% del reddito degli esercizi successivi. Si propongono due esempi per far comprendere le regole pratiche di applicazione della nuova disposizione: CASO

La società ALFA SRL ha una perdita generata nel 2010 pari € 100.000 e un reddito

1

imponibile nel 2011 di € 200.000. Compensazione: 200.000 x 80% = 160.000, quindi l’intera perdita viene compensata poiché l’80% del reddito è superiore alla perdita.

CASO

La società ALFA SRL ha una perdita generata nel 2010 pari € 100.000 e un reddito

2

imponibile nel 2011 di € 110.000. Compensazione: 110.000 x 80% = 88.000, quindi la perdita viene compensata in parte fino a capienza dell’80’% del reddito che è dato inferiore all’ammontare della perdita.

116

Le perdite d’impresa dopo i chiarimenti dell’agenzia delle entrate

3.

La Circolare n. 53 del 6 dicembre 2011 dell’Agenzia delle Entrate

Il punto critico della nuova disciplina era comprendere l’esatta decorrenza delle nuove disposizioni, intesa nel senso di stabilire come le “vecchie” perdite fiscali, cioè quelle conseguite fino al 31.12.2010 (per i soggetti con periodo coincidente con l’anno solare) dovessero essere trattate alla luce delle nuove norme.

Il cuore del problema era capire quale sarebbe stata la lettura della norma da parte dell’Agenzia delle Entrate posto che le possibili chiavi di lettura erano tre, e precisamente: 1) Interpretazione derivata dalla relazione tecnica. La Relazione Tecnica afferma testualmente. “ In mancanza di una norma relativa al transitorio, le perdite pregresse maturate nei

periodi di imposta precedenti a quello in corso mantengono il trattamento fiscale secondo la normativa originaria per quanto riguarda i cinque esercizi di utilizzabilità”.

Il passaggio citato presenta una certa ambiguità poichè se da una parte afferma che fino al 2010 restano in vigore le vecchie regole, dall’altra cita di tali vecchie regole solo il vincolo temporale e non la compensazione al 100%. Da qui la tesi sostenuta da parte dei commentatori secondo cui le perdite maturate nei periodi d’imposta chiusi entro il 5 luglio 2011 sono riportabili a nuovo con il limite del quinquennio successivo, ma il riporto dovrebbe già avvenire nel tetto dell’80% del reddito. Si ritiene di non condividere questa tesi poiché essa è palesemente irragionevole. Non si vede per quale motivo le perdite non utilizzate dovrebbero subire sia l’effetto negativo (riporto quinquennale) delle vecchie disposizioni, sia quello delle nuove (compensazione limitata all’80%). Il mix di due elementi tratti rispettivamente dal vecchio e dal nuovo articolo 84 del Tuir sarebbe oltremodo penalizzante e privo di ogni legittimazione giuridica.

2) Interpretazione che mira alla semplificazione. Secondo questa tesi le perdite non utilizzate in compensazione del reddito alla data del 6 luglio 2011 subiranno per intero la nuova disciplina, il che comporta che si avrà una sola disciplina di perdite a partire da Unico 2012: riporto illimitato e compensazione all’80%. Tale tesi, vedremo tra poco, è quella che è stata fatta propria dall’Agenzia delle Entrate con la circolare n. 53/2011.

3)

Interpretazione

tratta

dalla

relazione

d’accompagnamento.

La

Relazione

d’Accompagnamento chiarisce con sufficiente univocità che l’applicazione delle vecchie regole comprende “tutte” le vecchie regole e quindi anche la compensazione totale. Essa afferma letteralmente: “ In assenza di un regime transitorio, il riporto delle perdite maturate prima dell’entrata

in vigore della modifica normativa deve avvenire secondo le disposizioni dell’articolo 84 ante modifica”.

Dalla citata Relazione emerge senza alcun dubbio l’intenzione del legislatore di creare un rigido spartiacque temporale che sicuramente era meglio codificare con una norma. Sta di fatto che ai fini della decorrenza la situazione sarebbe dovuta essere la seguente: 1)

Per le società con esercizio coincidente con l’anno solare le perdite maturate fino al 2010 dovrebbero essere disciplinate dalla vecchia normativa dell’articolo 84 del Tuir

2)

Per le società con esercizio a cavallo, le perdite maturate in periodi d’imposta conclusi entro il 5 luglio 2011 dovrebbero essere disciplinate dalla vecchia normativa dell’articolo 84 del Tuir

117

Si pensava che quest’ultima fosse la tesi più condivisibile in materia di decorrenza, ritenendo quasi scontata la conferma ufficiale da parte dell’Agenzia delle Entrate in quanto la Relazione di accompagnamento è assimilabile ad una sorta di “interpretazione autentica” della volontà del Legislatore, ma così non è stato.

Infatti l’Agenzia delle Entrate, con la circolare 6 dicembre 2011, n. 53/E, par. 1.7, ha fornito la propria interpretazione in ordine alla decorrenza delle nuove disposizioni relative al trattamento delle “perdite d’impresa” e, contrariamente a quanto ci si aspettava, ha ritenuto di fare propria la tesi interpretativa n. 2), per cui tutte le perdite maturate in periodi di imposta anteriori a quello di entrata in vigore delle disposizioni in commento non utilizzate in compensazione del reddito alla data del 6 luglio 2011 subiranno per intero la nuova disciplina, con la conseguenza che si avrà una sola disciplina delle perdite dei soggetti IRES a partire da Unico 2012: riporto illimitato e compensazione nel limite dell’80% del reddito.

L’Agenzia motiva la propria interpretazione adducendo il fatto che “Tale soluzione risponde a ragioni di

ordine logico-sistematico e appare coerente con le finalità dell’intervento normativo finalizzato a semplificare il sistema evitando la gestione di un doppio binario in relazione alle perdite maturate in vigenza dell’articolo 84 ante e post modifica”.

Si ritiene accettabile l’interpretazione proposta dall’Agenzia in quanto effettivamente introduce una semplificazione nella gestione delle perdite, pur ritenendo la stessa sotto il profilo giuridico eccessivamente semplicistica e poco convincente; si ritiene comunque utile adeguarvisi al fine di evitare di incappare in un contenzioso certo poiché sicuramente già da UNICO 2012 verrà predisposto dall’Agenzia delle Entrate un software che, in sede di liquidazione automatizzata della dichiarazione, rileverà i comportamenti difformi e farà scattare il recupero della eventuale base imponibile (pari al 20% del reddito compensato con la perdita “vecchia” riportata) non assoggettata a tassazione.

Inoltre, occorre considerare che a fronte di una tassazione “minima” del 20% del reddito prodotto negli anni successivi, non si corre più il rischio di vedersi “prescrivere” una perdita perché non utilizzata nel corso del quinquennio.

Sotto quest’ultimo profilo, opportunamente, l’Agenzia evidenzia che le perdite interessate dalla modifica in commento sono quelle realizzate dall’esercizio 2006 in avanti (per contribuenti con periodo d’imposta coincidente con l’anno solare); risultano pertanto escluse le perdite relative al periodo d’imposta 2005, non più riportabili per decorso del limite temporale quinquennale previsto dalla previgente disciplina.

L’Assonime, con la circolare n. 33 del 22.12.2011, par. 3, condivide l’interpretazione data dall’Agenzia delle Entrate e ritiene che “appare necessario valutare nel loro insieme le modifiche apportate all’art.

84 del TUIR per comprendere se effettivamente esse abbiano introdotto o meno una disciplina maggiormente onerosa per i contribuenti”; conclude infatti Assonime sostenendo che il nuovo articolo 84 “sembra attribuire alla nuova disciplina di riporto delle perdite un contenuto complessivamente più

favorevole del regime precedente, se si considera che la limitata compensabilità incide negativamente solo sotto il profilo finanziario, mentre il limite quinquennale produceva l’estinzione definitiva del diritto a compensare le perdite”.

118

Le perdite d’impresa dopo i chiarimenti dell’agenzia delle entrate

Si ritiene che il nuovo scenario introdotto dall’articolo 23 della D.L. 98/11 in materia di riporto a nuovo delle perdite d’impresa si presenti di semplice attuazione se si è di fronte alla gestione di una singola società, ma diviene certamente più complesso in presenza di gruppi societari o nei casi di operazioni straordinarie. Inoltre va ricordato che la norma del Tuir modificata, cioè l’articolo 84 commi 1 e 2, è stata utilizzata in alcuni altri comparti normativi, per cui vi è un effetto di trascinamento delle novità anche in quei comparti in cui lo stesso articolo 84 spiega efficacia.

Data per assodata la decorrenza del nuovo regime così come sopra delineata dall’Agenzia delle Entrate, nei prossimi anni avremo un doppio binario per la gestione del riporto delle perdite, se si considera anche la fattispecie delle perdite generate nei primi tre periodi d’imposta: 1)

Perdite “vecchie” e perdite “nuove” > riporto a nuovo senza limiti di tempo e compensazione con l’80% del reddito

2)

Perdite dei primi tre esercizi dalla costituzione > riporto a nuovo senza limiti di tempo e compensazione al 100% del reddito

L’Agenzia delle Entrate, pur non avendo affrontato l’argomento la circolare n. 53/2011, nel corso di Telefisco 2012 ha fornito una risposta che conferma che la scelta di quale perdita utilizzare per prima è rimessa al contribuente il quale, pertanto, agirà secondo convenienza, cioè utilizzando prima le perdite relative ai primi tre esercizi, che consentono la compensazione al 100% del reddito (lasciando le perdite compensabili all’80% del reddito in coda, tanto ormai sono tutte illimitatamente riportabili).

Precisamente l’Agenzia ha affermato che l’art. 84 “non stabilisce alcun ordine di priorità nell’utilizzo

qualora il contribuente disponga di perdite pregresse in parte riferibili ai primi tre periodi d’imposta in parte ai successivi. In assenza di regole al riguardo, si ritiene che il contribuente abbia la facoltà (e non l’obbligo) di utilizzare prioritariamente le perdite relativi ai primi tre periodi d’imposta potendo, in alternativa, scegliere di impiegare dapprima quelle maturate negli esercizi successivi.”.

Il tema è stato affrontato anche da Assonime al par. 5 della circolare 33/2011: la stessa Associazione perviene alle medesime conclusioni sopra illustrate ed auspica una conferma da parte dell’Agenzia delle Entrate, conferma che è arrivata con la risposta fornita in occasione di Telefisco.

La risposta fornita a Telefisco chiarisce anche come ci si deve comportare per eseguire i calcoli correttamente nel caso in cui vi siano entrambe le tipologie di perdite. In modo particolare, è stato chiarito che, in presenza di una compensazione sia di perdite relative ai primi tre esercizi dalla costituzione sia di perdite “nuovo corso” (cioè vecchie e nuove maturate dal quarto periodo d’imposta), il calcolo dell’80% va eseguito prima di aver compiuto la prima compensazione.

L’Agenzia ha infatti ulteriormente precisato che, a prescindere dalla scelta operata, ai fini del calcolo del limite forfetario dell’80%, poiché l’art. 84 fa esplicito riferimento “al reddito imponibile”, il predetto limite va calcolato sul reddito al lordo e non al netto delle perdite relative ai primi tre periodi d’imposta.

Vediamo qualche esempio.

119

CASO

Società ALFA SRL presenta una perdita generata nel 2010 (terzo periodo d’imposta

1

dalla costituzione) pari a € 50.000 ed una perdita generata nel 2011 pari a € 30.000.

Nel 2012 presenta un reddito pari a € 50.000. Nel 2012 eseguirà la compensazione dell’intera perdita del 2010 per € 50.000 riportando a nuovo quella generata nel 2011.

CASO

Società ALFA SRL presenta una perdita generata nel 2010 pari a € 50.000 (terzo

2

periodo d’imposta dalla costituzione) ed una perdita generata nel 2011 pari a € 50.000.

Nel 2012 presenta un reddito pari a € 100.000. Nel 2012 eseguirà la compensazione dell’intera perdita del 2010 per € 50.000 ma occorre determinare il calcolo corretto dell’80% del reddito per l’ulteriore compensazione. Al riguardo, è stato chiarito che l’80% si calcola sul reddito ante compensazione, quindi € 80.000, il che significa che la perdita 2011 è interamente compensabile (come ha ricordato l’Agenzia delle Entrate, le perdite devono essere complessivamente utilizzate fino a concorrenza del reddito imponibile) e così anche quella 2010, per cui l’imponibile 2012 sarà zero.

4.

Ambito Soggettivo

La circolare n. 53/2011, par. 1.1, conferma che il nuovo regime, interessandosi solo dell’articolo 84 del Tuir, riguarda solo le perdite prodotte da soggetti Ires, mentre quelle prodotte da soggetti Irpef seguono le vecchie e cioè: 1)

Per le perdite d’impresa generate da soggetti in contabilità ordinaria il riporto a nuovo avviene entro un quinquennio e per l’intera capienza dei redditi d’impresa del singolo socio

2)

Per le perdite d’impresa generate da soggetti in contabilità semplificata il riporto a nuovo è vietato, ma la compensazione è eseguibile con tutti i redditi prodotti nello stesso esercizio di genesi della perdita

Precisa la circolare 53/2011 che sono interessati tutti i soggetti Ires contemplati nell’art. 73 Tuir, salvo gli enti non commerciali che esercitano attività d’impresa, di cui alla lett. c) del menzionato art. 73.

Come già ricordato, va osservato che rispetto all’assunto secondo cui il nuovo riporto delle perdite si applica solo ai soggetti Ires, le cose si complicano quando i regime Irpef e Ires si intrecciano tra loro.

I chiarimenti forniti dalla circolare 53/2011 non hanno riguardato l’ipotesi della perdita generata da una società di persone nella cui compagine societaria vi sono società di capitali, ma tale tema è stato affrontato da Assonime al par. 4.3 della circolare 23/2011, per cui, per completezza, lo si ripropone.

La perdita è fiscalmente conseguita dalla società di persone ed imputata per trasparenza al socio società di capitali. L’imputazione per trasparenza comporterebbe l’inserimento del dato positivo o negativo nel reddito d’impresa della società partecipante, ma nel caso specifico occorre applicare la particolare disposizione di cui all’articolo 101 comma 6 del Tuir. Secondo tale disposizione la perdita va per così dire isolata e sospesa, nel senso che potrà essere utilizzata solo per abbattere redditi di partecipazioni prodotti in futuro dalla società che ha conseguito la perdita. Il riporto a nuovo è inoltre limitato al quinquennio successivo, decorso il quale non sarà più possibile per il socio società di capitali ottenere il vantaggio della riduzione dell’imponibile.

120

Le perdite d’impresa dopo i chiarimenti dell’agenzia delle entrate

Questa norma ha un fine specifico che va direttamente ricollegato alla disciplina della limitata deduzione degli interessi passivi in capo alle società di capitali di cui all’articolo 96 del Tuir. La manovra elusiva che la norma intende contrastare è quella ipotizzabile dalla società di capitali che non può dedurre la quota di interessi passivi eccedente la soglia del 30% del ROL . Se gli interessi vengono trasferiti alla società di persone controllata, quest’ultima genera, per effetto dei costi derivanti dagli oneri finanziari, una perdita che non presenta i vincoli dell’articolo 96 del Tuir. Poi essa viene beneficiata per trasparenza dal socio società di capitali, che cosi operando eluderebbe le limitazione introdotte nell’ordinamento dalla L. 244/2007. Per impedire tale disegno l’articolo 101 comma 6 del Tuir dispone che queste perdite possano essere utilizzate solo in diminuzione del reddito che la stessa società di persone eventualmente produrrà in esercizi successivi.

Assonime ritiene che “la nuova disciplina non modifica in nulla queste regole che, dunque, continuano

ad applicarsi nel senso che le perdite attribuite dalle società di persone a soci IRES sono compensabili esclusivamente con i redditi prodotti dalla medesima società nel successivo quinquennio e, tuttavia, per l’intero importo che trova in essi capienza.”.

5.

Perdite e regime di trasparenza

L’Agenzia ha affrontato il tema delle perdite in caso di regime di trasparenza delle società di capitali di cui agli articoli 115 e 116 del Tuir ai parr. 1.4 e 1.5 della circolare n. 53/2011 ma,prevalentemente, si è occupata dei riflessi della modifica in capo ai soci, distinguendo tra le perdite maturate ante e post trasparenza. Su tali casistiche la circolare fornisce anche dei validi esempi numerici, cui si rimanda.

La circolare, però, non chiarisce quale sia il corretto trattamento della perdita eccedente il patrimonio netto di riferimento, che non può essere attribuita ai soci. Sul punto, però, è intervenuta Assonime con la circolare 33/2011, par. 4.2.

Le società di capitali che optano per la tassazione con il regime della trasparenza, imputano la perdita generata nel periodo d’imposta ai soci in base alla percentuale di partecipazione al capitale sociale.

Tuttavia l’articolo 115 del Tuir stabilisce un ulteriore vincolo e cioè un tetto alla perdita imputabile, che non può superare il limite della quota di patrimonio netto detenuto nella società partecipata. La parte di perdita che eccede detto limite non può essere imputata al socio ma viene riportata a nuovo dalla società partecipata applicandosi le regole di cui all’articolo 84 del Tuir. In questo contesto è chiaro che la perdita imputabile al socio venga da questi utilizzata per abbattere propri redditi d’impresa in forza dell’articolo 8 comma 3 del Tuir, e quindi a questo livello le modifiche introdotte dalla Manovra Estiva sono irrilevanti.66 La perdita infatti verrà utilizzata per abbattere altri redditi d’impresa del socio e in assenza di detti redditi sarà riportabile a nuovo per un quinquennio. Tale assunto è stato confermato dalla circolare 53/2011 dell’Agenzia delle Entrate.

Al contrario le modifiche della Manovra sono rilevanti nell’altro passaggio, cioè per la quota di perdita che resta ancorata alla società poiché eccedente il valore della quota di patrimonio netto di riferimento. Al riguardo la Circ. 49/2004, par. 2.10.3 ha affermato che tale quota di perdita eccedente

“non potrà mai essere imputata ai soci”, e il D.M. 23.4.2004, articolo 7, comma 2 richiama 66 Si ricorda che per effetto delle modifiche introdotte dal D.L. 223/06, le perdite del socio anteriori all’opzione per la trasparenza non possono essere utilizzate per abbattere redditi imputati per trasparenza dalla societa’ di capitali, ma solo per ridurre il reddito proprio del socio.

121

espressamente l’articolo 84 del Tuir. Da ciò deriva che questa perdita verrà riportata a nuovo per abbattere il reddito della società partecipata, e qui si avrà l’impatto delle modifiche, nel senso che sia le perdite “vecchie” ancora non utilizzate sia le perdite generate dal 2011 hanno potuto abbattere nel 2012 solo l’80% del reddito prodotto dalla società trasparente: il restante 20% dovrà essere imputato ai soci e genererà un prelievo fiscale Ires o Irpef a seconda della qualifica del socio. In compenso viene meno il vincolo temporale quinquennale anche per le perdite pregresse ancora non prescritte, per cui la perdita non utilizzata per abbattere il reddito potrà essere riportata a nuovo dalla società trasparente senza il blocco del quinto anno successivo.

Quanto sopra è stato condiviso da Assonime che nella circolare 33/2011 ha affermato che le perdite non attribuite ai soci per trasparenza in quanto eccedenti la quota di patrimonio netto di riferimento

“potranno essere utilizzate solo dalla medesima società trasparente e, in questo contesto, trattandosi di una società di capitali, saranno sottoposte alla medesima disciplina prevista per tali società dall’articolo 84 del TUIR”.

6.

Il nuovo regime del riporto delle perdite ed il consolidato domestico

L’Agenzia ha affrontato il tema delle perdite in caso di consolidato domestico al par. 1.6 della circolare n. 53/2011.

La circolare fornisce anche dei validi esempi numerici, cui si rimanda.

Assonime, che ha affrontato il tema al par. 4.1 della circolare 33/2011, ha condiviso le conclusioni cui è pervenuta l’Agenzia delle Entrate.

La nuova disciplina del riporto delle perdite impatta con il regime del consolidato domestico a due livelli: in primo luogo per le perdite della società consolidata pregresse rispetto all’ingresso nella fiscal

unit, in secondo luogo per la perdita vera e propria da consolidato.

Per quanto attiene al primo livello è noto che la perdita generata prima dell’ingresso nella fiscal unit non può essere trasferita al consolidato ma deve essere utilizzata esclusivamente dalla società che l’ha generata applicando le regole dell’articolo 84 del Tuir (cfr Circ. 53/04, par.4.2.2.1). Alla luce della decorrenza delle nuove disposizioni così come ritenuto dalla circolare 53/2011, non occorrerà più distinguere le perdite generate prima del 2011 dalle altre poiché in entrambe le ipotesi il riporto avviene senza limiti di tempo ma le stesse saranno utilizzabili nel limite dell’80% del reddito. Poiché la circolare 53/2011 impone di trattare le perdite “vecchie” (generate fino al 2010) al pari di quelle “nuove”, non si verificherà più il caso della consolidata che potrebbe non trasferire alcun reddito alla

fiscal unit se la perdita “vecchia” a riporto è superiore rispetto al reddito imponibile. Infatti, d’ora in avanti, la consolidata invierà sempre alla fiscal unit un reddito pari al 20% del reddito imponibile, dopo aver compensato l’80% del medesimo con la perdita riportata (sia perdite “vecchie” sia “nuove”, cioè generate dal 2011).

Per quanto attiene al secondo livello, cioè la perdita del consolidato , va ricordato che essa si forma con il trasferimento delle perdite generate dalle società a partire da quando esse sono entrate nel perimetro della fiscal unit. La disciplina di questa perdita è regolata espressamente dall’articolo 84 del Tuir, così come esplicitato dall’articolo 9 comma 2 del D.M. 9.6.2004. Alla luce della decorrenza delle nuove disposizioni così come ritenuto dalla circolare 53/2011, non occorrerà più distinguere le perdite

122

Le perdite d’impresa dopo i chiarimenti dell’agenzia delle entrate

generate prima del 2011 dalle altre poiché in entrambe le ipotesi il riporto avviene senza limiti di tempo ma le stesse saranno utilizzabili nel limite dell’80% del reddito. Poiché la circolare 53/2011 impone di trattare le perdite “vecchie” (generate fino al 2010) al pari di quelle “nuove”, cambieranno gli scenari.

In pratica la perdita del consolidato non utilizzata nel 2010 non potrà essere riportata a nuovo per un quinquennio per compensare l’intero reddito consolidato prodotto dal 2011 in poi ma, al pari della perdita del consolidato generata nel 2011, il riporto a nuovo avverrà senza limiti di tempo potendo compensare il reddito consolidato solo nel limite dell’80% del medesimo; quindi l’effetto pratico sarà quello di avere sempre una base imponibile minima pari al 20% del reddito del consolidato.

7.

L’intreccio tra i due regimi: la trasformazione regressiva

L’Agenzia elle Entrate non affronta il tema.

Il tema è stato invece affrontato da Assonime al par. 4.4 della circolare 33/2011.

Nel caso di trasformazione regressiva, poniamo, da SRL a SNC la perdita generata dalla società di capitali viene riportata a nuovo e si trasferisce nell’ambito della società di persone risultante dalla trasformazione. Questa particolare disciplina di trasferimento delle perdite dall’ambito Ires a quello Irpef è stata affermata dall’Agenzia delle Entrate dalla Ris. 60/2005, secondo cui la perdita viene assunta dalla società di persone ma non può mai essere imputata ai soci. In pratica la perdita può essere utilizzata dalla trasformata società di persone fino ad azzerare il reddito , ma non può essere assegnata ai soci affinché essi la utilizzino per compensare altri redditi d’impresa. Il fatto che la perdita resti nella società trasformata rende necessario capire se essa conserva la disciplina della sua genesi (riporto illimitato e compensazione all’80%), oppure assume il regime proprio delle perdite delle società di persone (riporto quinquennale e compensazione totale). Un principio generale applicato da sempre nel regime delle perdite è che esse vengono gestite in funzione della peculiarità della loro genesi. Se si condivide questa impostazione allora le perdite ereditate dalla società di persone dovrebbero essere gestite con riporto illimitato nel tempo e compensazione limitata all’80% del reddito prodotto nei vari esercizi. Certo questa tesi comporta un’ulteriore articolazione nel regime delle perdite d’impresa delle società di persone dovendosi distinguere se la perdita è stata prodotta direttamente dalla società di persone, oppure dalla precedente società di capitali.

Del resto il principio generale secondo cui la perdita viene gestita in funzione della sua genesi viene attualmente applicato anche alle ipotesi in cui una società di persone passa dalla contabilità ordinaria a quella semplificata. Le perdite prodotte in regime di contabilità ordinaria e imputate al socio mantengono, in capo al medesimo socio, il riporto a nuovo quinquennale anche nei periodi d’imposta in cui la società ha assunto la contabilità semplificata.

Una particolare situazione si genera quando nella trasformazione regressiva la società di capitali si trasforma in società di persone accedendo direttamente alla contabilità semplificata. In tale ipotesi le perdite a riporto generate dalla srl possono mantenere il regime della loro genesi, cioè il riporto a nuovo illimitato nel tempo con compensazione all’80% ? Applicando il principio generale secondo cui la perdita viene gestita dal soggetto avente causa in base alle regole con cui essa perdita è stata generata si dovrebbe rispondere positivamente. Peraltro le stesse istruzioni al quadro RG di Unico SP

123

2011 legittimano la tesi del riporto a nuovo entro il quinquennio della perdita ereditata dalla trasformazione anche se la società di persone è in contabilità semplificata. Ora l’applicazione di questa regola alla luce della modifiche del D.L. 98/11 dovrebbe essere senz’altro quella sopra citata, cioè riporto senza limiti di tempo e compensazione all’80%, fatte salve ovviamente le perdite generate nei primi tre esercizi dalla costituzione, per le quali la regola è il riporto a nuovo illimitato nel tempo con compensazione al 100%.

8.

Le perdite a riporto nelle fusioni e nelle scissioni

L’Agenzia non ha affrontato il tema del riporto delle perdite in caso fusioni e scissioni nella circolare n.

53/2011. Si tralascia in questa sede di ricordare che preliminarmente occorre fare il doppio esame, cioè la verifica del non superamento del patrimonio netto ed il test di vitalità.

Neppure la circolare 33/2011 di Assonime si è occupata di questo tema.

Come è noto nelle fusioni e nelle scissioni (articoli 172 comma 7 e 173 comma 10 del Tuir) il riporto a nuovo delle perdite avviene in capo al soggetto avente causa dell’operazione, cioè incorporante o società beneficiaria.

Vediamo ora l’effetto delle nuove regole introdotte dal D.L. 98/11 su queste particolari operazioni.

Una volta risolto il problema della riportabilità della perdita, le modalità del riporto sono influenzate dalla decorrenza delle novità normative. In altri termini se si assume e si condivide il principio generale affermato dalla circolare 53/2011 secondo cui per le perdite maturate in un periodo d’imposta chiuso entro il 5 luglio 2011 non si seguono le vecchie regole dell’articolo 84 del Tuir bensì quelle nuove, la soluzione del problema appare agevole.

La società risultante dalla fusione o dalla scissione riporterà a nuovo sia le vecchie perdite quelle generate in un periodo d’imposta il corso al 6.7.2011 applicando le nuove regole del riporto illimitato e compensazione nel limite dell’80% del reddito.

124

PER LE SOCIETÀ IN PERDITA SISTEMATICA ARRIVANO LE CAUSE DI DISAPPLICAZIONE AUTOMATICA a cura di Guido Berardo Con due provvedimenti amministrativi dello stesso giorno – 11 giugno 2012 - sono state disciplinate le nuove cause di disapplicazione previste per la nuova fattispecie di non operatività introdotta dal DL 138/2011 relativa alle società in “perdita sistemica” e le prime istruzioni operative sulla complessa ed innovativa normativa antielusione.

I provvedimenti in questione sono: il provvedimento direttoriale 11.6.2012 prot. 87956 che introduce 11 cause di esclusione automatica per

-

le società in perdita sistemica; la circolare n.23/E del 11.6.2012 che contiene i primi chiarimenti in merito al nuovo sistema tracciato

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dal D.L. n.138/11.

1. Le norme di riferimento Come noto l’articolo 2, commi da 36-decies a 36-duodecies, del D.L. n.138 del 13 agosto 201167, ha introdotto la disciplina antielusione relativa alle c.d. società in perdita sistematica. Sulla scorta di tali disposizioni si prevede che, pur non ricorrendo le condizioni di cui all’art.30 della L. n.724/94, le società le con dichiarazioni in perdita fiscale per tre periodi d’imposta consecutivi sono considerate di comodo non operative con decorrenza dal quarto periodo d’imposta68.

Il secondo periodo del comma 36-decies del citato articolo 2 prevede tuttavia che anche per le società in perdita sistematica, restano ferme le cause di non applicazione stabilite in materia di società non operative di cui al predetto art.30.

Grazie a questo rinvio il Direttore dell’Agenzia delle Entrate può individuare determinate situazioni oggettive in presenza delle quali è consentito disapplicare le disposizioni in materia di società in perdita sistematica, che consentiranno alle società che vi rientrano di non dover assolvere all’onere della presentazione dell’istanza di interpello.

Proprio grazie a tale facoltà è stato varato il recente provvedimento che ora commentiamo.

Il recente provvedimento n.87956/12 disciplina una serie di casistiche che legittimano in modo specifico la disapplicazione dello speciale regime sulle “comodo” per le società in “perdita reiterata”.

Si tratta di situazioni che vanno ad integrare quelle già suo tempo introdotte dal provvedimento n.23681 del 14 febbraio 2008, individuando due nuove cause di disapplicazione che si applicano alle società semplicemente “di comodo” per effetto del mancato superamento del test di operatività e che riguardano: 1

LE SOCIETÀ CHE ESERCITANO ESCLUSIVAMENTE ATTIVITÀ AGRICOLA

ai sensi dell’art.2135 c.c. e la cui ragione o denominazione sociale contenga l’indicazione di società agricola ai sensi dell’art.2 del D.Lgs. n.99/04 rispettando così le condizioni previste dall’articolo 2 del D.Lgs. 29 marzo 2004 n.99.

67

Convertito, con modificazioni, nella L. n.148/11.

Il comma 36-decies ha esteso tale disciplina anche alle società che, in un triennio, presentino indifferentemente per due periodi d’imposta dichiarazioni in perdita fiscale e che nel terzo dichiarino un reddito imponibile inferiore a quello minimo presunto, ai sensi del medesimo articolo 30.

68

125

SOCIETÀ PER LE QUALI GLI ADEMPIMENTI E I VERSAMENTI TRIBUTARI SONO STATI SOSPESI O DIFFERITI

2

DA DISPOSIZIONI NORMATIVE ADOTTATE IN CONSEGUENZA DELLA DICHIARAZIONE DELLO STATO DI EMERGENZA

La disapplicazione opera limitatamente al periodo d’imposta in cui si è verificato l’evento calamitoso e quello successivo e a condizione che tale sospensione sia stata dichiarata ai sensi dell’articolo 5 della legge 24/2/1992 n.225.

Si tratta di nuove situazioni oggettive che legittimano la disapplicazione dell’articolo 30 della L. n.724/94 in relazione al contenuto del provvedimento del 14/02/08 operano “a decorrere dal periodo d’imposta in corso

alla data di adozione del presente provvedimento”.

A stretto rigore letterale dunque queste due nuove cause di esclusione non potrebbero essere applicate per il periodo d’imposta 2011, da dichiarare con il modello Unico 2012.

Grazie al provvedimento dello scorso 11 giugno lo scenario normativo attuale all’interno del quale possono essere rinvenute le cause di esclusione dalla disciplina delle “comodo” è sostanzialmente costituito ora dai seguenti provvedimenti normativi: Qui sono elencate le cause di esclusione dalla disciplina che operano per tutte le L’art.30, co.1 L. n.724/94

Il provvedimento del 14/02/08 (n.23681)

società di “comodo” a prescindere dal mancato superamento del test di operatività, o dalla condizione della condizione della “perdita sistematica”.

In esso sono disciplinate una serie di specifiche cause di disapplicazione che sembra debbano operare solo in relazione alle società di comodo, in quanto non hanno superato il test di operatività.

Il provvedimento del

Disciplina nello specifico le cause di disapplicazione che si applicano alle società

11/06/12 (n.87956)

che presentano lo status delle “perdite sistematiche”.

2. Come agiscono le cause di esclusione e di disapplicazione Il provvedimento dell’11 giugno 2012 precisa che: possono legittimamente disapplicare il regime delle comodo le società in perdita sistematica che in almeno

uno dei tre periodi d’imposta indicati nel co.36-decies del citato articolo 2, si trovano in una delle seguenti situazioni ……. È particolarmente interessante evidenziare che il provvedimento, quindi, prevede l’efficacia delle condizioni che consentono la disapplicazione del sistema, non in relazione al periodo puntuale sul quale scatta la presunzione per effetto della presenza a valle delle perdite sistematiche, ma in relazione a ciascuno dei periodi contenuti nel triennio di monitoraggio.

Si tratta di un primo importante chiarimento che consente di superare alcuni dei dubbi sorti sulla base dell’interpretazione letterale delle nuove disposizioni introdotte dal DL 138/2011.

Questa conclusione trova esplicita conferma anche nella C.M. n.23/E delle Entrate, in cui si afferma che:

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Per le società in perdita sistematica arrivano le cause di disapplicazione automatica

“ai fini della disciplina sulle società in perdita sistematica, le cause di esclusione riguardano solo i periodi di

imposta di applicazione della disciplina in esame (anno n), mentre le cause di disapplicazione automatica indicate nel provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate dell'11 giugno 2012, prot. n.2012/87956, assumono rilevanza esclusivamente nel periodo di osservazione (anni n-1, n-2 e n-3)”.

In pratica, le nuove cause di disapplicazione automatica possono essere apprezzate con riferimento anche ad uno soltanto dei periodi d’imposta indicati nel comma 36-decies del citato art.2, determinando un immediato effetto interruttivo del periodo di osservazione di riferimento69.

Ne consegue che: il triennio di monitoraggio al fine della verifica della condizione della perdita reiterata riprende a decorrere dal periodo successivo a quello interessato dalla causa di disapplicazione; le cause di esclusione e di disapplicazione sono caratterizzate, ora, da diversi meccanismo applicativi: le cause di esclusione da comma 1 dell’art.30 della L. n.724/94 e di disapplicazione ex provvedimento n.23681/08 operano puntualmente sul periodo interessato dall’applicazione del regime previsto per le società

di

comodo;

le

cause

di

disapplicazione

ex

provvedimento

n.87956/12

operano

“retroattivamente” sul periodo di monitoraggio delle perdite sistematiche.

3. Le nuove cause di disapplicazione Alcune delle cause di disapplicazione previste per le società in perdita “sistematica” dal nuovo provvedimento ricalcano sostanzialmente le stesse cause di disapplicazione previste dal provvedimento del 14 febbraio 2008.

Nelle nuove cause di esclusione per le società in perdita sistemica non trova spazio la circostanza relativa alle società con cicli di produzione su base pluriennale.

Questa fattispecie era stata considerata espressamente nella circolare n.25 del 31 ottobre 2011 dall’istituto di ricerca del Cndcec.

Nonostante ciò, come vedremo, tale situazioni potrebbe trovare comunque soddisfazione grazie attraverso l’utilizzo di alcune delle nuove cause di esclusione introdotte dal provvedimento 87956.

Ciò premesso esaminiamo una ad una le nuove cause di esclusione dedicate alle società in perdita sistemica sulla base dello stesso ordine letterale con il quale sono elencate nel provvedimento citato. a

SOCIETÀ IN STATO DI LIQUIDAZIONE

A patto che le stesse, con impegno assunto in dichiarazione dei redditi richiedano la cancellazione dal Registro delle imprese a norma degli articoli 2312 e 2495 c.c. entro il termine di presentazione della dichiarazione dei redditi successiva. La disapplicazione opera con riferimento al periodo di imposta in corso alla data di assunzione del predetto impegno, a quello precedente e al successivo, ovvero con riferimento all’unico periodo di imposta di cui all’art.182, commi 2 e 3 del Tuir.

69

Afferma infatti la C.M. n.23/E delle Entrate: “Per esempio, qualora il periodo di osservazione sia costituito dai periodi d'imposta 2009, 2010 e 2011, e il periodo di applicazione sia il 2012, l'esistenza di una causa di disapplicazione automatica nell'ambito del triennio, limitatamente al 2010, coinvolgerà solo tale periodo rendendo inapplicabile la disciplina in esame per il 2012. Al pari, in relazione al periodo di osservazione dato da 2010, 2011 e 2012 concernente il successivo periodo di applicazione 2013, la medesima causa di disapplicazione automatica afferente al 2010 comporterà l'inapplicabilità della disciplina in esame per il 2013. Il successivo periodo di osservazione rilevante per la disciplina in esame inizierà a decorrere solo dal 2011 e sarà dato dal triennio 2011, 2012 e 2013, poiché la causa afferente al 2010 non rileva per detto triennio; di conseguenza, il successivo periodo d'imposta cui potrà rendersi applicabile la disciplina sulle società in perdita sistematica sarà il 2014”.

127

b

SOCIETÀ SOGGETTE AD UNA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI INDICATE NELL’ARTICOLO

101,

COMMA

5,

DEL TUIR

Ovvero alle società in stato di fallimento, assoggettate a procedure di liquidazione giudiziaria e di liquidazione coatta amministrativa; società in concordato preventivo e in amministrazione straordinaria. La disapplicazione opera con riferimento ai periodi di imposta precedenti all’inizio delle predette procedure, i cui termini di presentazione delle dichiarazioni dei redditi scadono successivamente all’inizio delle procedure medesime. c

SOCIETÀ SOTTOPOSTE A SEQUESTRO PENALE O A CONFISCA

Nelle fattispecie di cui al D.Lgs. n.159/11 o in altre fattispecie analoghe in cui il Tribunale in sede civile abbia disposto la nomina di un amministratore giudiziario. La disapplicazione opera con riferimento al periodo di imposta nel corso del quale è omesso il provvedimento di nomina dell’amministratore giudiziario ed ai successivi periodi di imposta nei quali permane l’amministrazione giudiziaria.

d

SOCIETÀ CHE DETENGONO PARTECIPAZIONI, ISCRITTE ESCLUSIVAMENTE TRA LE IMMOBILIZZAZIONI FINANZIARIE

A condizione che il valore economico delle stesse sia prevalentemente riconducibile a:

¨ società considerate non in perdita sistematica ai sensi dell’art.2, commi 36-decies e seguenti del D.L. n.138/11;

¨ società escluse dall’applicazione della disciplina di cui al citato art.2 anche in conseguenza di accoglimento dell’istanza di disapplicazione della disciplina delle società in perdita sistematica;

¨ società collegate residenti all’estero cui si applica il regime dell’art.168 dei Tuir.

La disapplicazione opera a condizione che la società non disponga di altre attività diverse da quelle strettamente funzionali alla gestione delle partecipazioni.

Questa nuova causa di disapplicazione prende atto della circostanza che generalmente le “holding pure” sono quasi fisiologicamente in “perdita sistematica”.

Le società in questione, infatti, realizzano fisiologicamente proventi o esenti o esclusi da tassazione per il 95% in base alle regole del Tuir. La cessione di partecipazioni immobilizzate, infatti, gode nella maggior parte dei casi della pex70 mentre i dividendi rivenienti da soggetti Ires sono tassati solo per il 5% del loro ammontare71.

Dato il suddetto scenario è abbastanza chiaro che tali società, godendo di una detassazione così significativa si trovano sistematicamente a dichiarare una perdita fiscale per effetto dell’incidenza dei costi di struttura su di un Conto economico che risente, in sede dichiarativa, di massicce variazioni in diminuzione.

Si tratta dunque di una causa di esclusione sicuramente importante.

Le società, quindi, che svolgono esclusivamente l’attività di gestione di partecipazioni societarie sposteranno quindi la verifica in merito allo status di “comodo” e della sussistenza o meno della condizione della “perdita sistematica” sulle società partecipate.

Anche in questo caso il provvedimento ha ripreso un principio non nuovo atteso considerato che anche nell’ambito del decreto del 14 febbraio 2008 si esprimeva il concetto che lo status di società operativa della

70 71

Il riferimento è all’art.87 del Tuir.

Qui, invece, il riferimento è l’art.89 del Tuir.

128

Per le società in perdita sistematica arrivano le cause di disapplicazione automatica

partecipata esprimeva effetti sulla partecipante ai fini dell’assunzione dei valori degli asset per effettuare i

test di operatività, prima, e di redditività, poi.

Nel caso di specie occorrerà verificare, quindi, che per (la o) le partecipate, si realizzi o meno la condizione della perdita sistematica o se (la partecipata o) le partecipate siano o meno interessate da specifiche cause di esclusione o di disapplicazione previste in relazione alla disciplina prevista per le società di “comodo”.

Allo stesso modo l’esimente scatterà laddove la partecipata o le partecipate abbiano ottenuto l’accoglimento dell’istanza disapplicativa che, però, sembra debba essere riferita nello specifico alla giustificazione rispetto alla condizione della “perdita sistematica”.

Sembra invece ininfluente il fatto che la partecipata sia società “operativa” in quanto con ricavi superiori a quelli minimi.

Da sottolineare anche che il recente provvedimento prevede che la nuova causa di disapplicazione esplichi effetti solo a condizione che la società partecipante “non disponga di altre attività diverse da quelle

strettamente funzionali alla gestione delle partecipazioni”. Siamo quindi in presenza di un’esimente che scatta a condizione che si sia in presenza di una holding pura. Sul tema delle Holding come possibili società di comodo torneremo anche commentando la successiva lettera h) del provvedimento in questione.

e

SOCIETÀ CHE HANNO OTTENUTO L’ACCOGLIMENTO DELL’ISTANZA DI DISAPPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DELLE SOCIETÀ IN PERDITA SISTEMATICA

In relazione ad un precedente periodo di imposta sulla base di circostanze oggettive puntualmente indicate nell’istanza che non hanno subito modificazioni nei periodi di imposta successivi.

Si tratta anche in questo caso di una fattispecie di esclusione che riprende quanto già previsto nel provvedimento del 14 febbraio 2008 per le società non operative.

La causa di disapplicazione in questione opera limitatamente alle predette circostanze. Questa condizione di inapplicabilità non sembra prevedere particolari criticità applicative, anche se solo in linea teorica. Ove la società, infatti, abbia ricevuto il via libera da parte delle Entrate in merito alla disapplicazione del regime delle comodo, sulla base dell’interpello preventivo ed in relazione alla condizione delle perdita sistematica, essa sarà giustificata anche per i periodi d’imposta a venire a condizione che le condizioni sottostanti all’interpello non siano successivamente variate. È intuitivo come, in questa fattispecie, il vero problema sia a monte e cioè risieda nel fatto di comprendere come e sulla base di quali elementi, dovranno essere istruiti gli interpelli preventivi da parte delle società che si trovano sistematicamente in perdita.

Al tema è dedicato il par. 2 della C.M. n.23/E, nell’ambito del quale viene chiarito, tra l’altro, che l’istanza disapplicativa può essere presentata anche in relazione ai periodi d'imposta anteriori a quello di prima applicazione della medesima disciplina, ove compresi nel periodo di osservazione afferente al monitoraggio delle “perdite sistematiche”.

La circolare, sull’interpello disapplicativo per le società di comodo, afferma che al fine di consentire agli Uffici una compiuta attività istruttoria in relazione alla sussistenza delle situazioni oggettive in relazione, rispettivamente, alla disciplina sulle società in perdita sistematica e a quella sulle società non operative e una corretta gestione amministrativa delle istanze, i soggetti interessati sono tenuti a presentare autonome e separate istanze ai fini della due richiamate discipline e che in caso di cumulativa richiesta di disapplicazione contenuta in un'unica istanza, questa sarà ritenuta dagli Uffici inammissibile. Secondo le Entrate, per quanto

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riguarda “gli effetti e l'impugnabilità delle risposte a dette istanze, restano ferme le indicazioni già fornite con

la C.M. n.32/E del 14 giugno 2010”.

Da questo passaggio sembra quindi evincersi che l’Agenzia resta dell’idea che l’eventuale diniego notificato alla società a seguito dell’interpello disapplicativo presentato, non sia atto autonomamente ricorribile, contrariamente a quanto più volte recentemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito. f

SOCIETÀ CHE CONSEGUONO UN MARGINE OPERATIVO LORDO POSITIVO

Per margine operativo lordo si intende la differenza tra il valore della produzione di cui alla lettera A) del Conto economico ed i costi della produzione di cui alla lettera B) del Conto economico al netto delle voci relative ad ammortamenti, svalutazioni ed accantonamenti di cui ai numeri 10), 12) e 13) della citata lettera B).

Questa è probabilmente la nuova causa di disapplicazione legale per le società in perdita sistematica più interessante contenuta nel provvedimento.

In essa si afferma, in buona sostanza, che ove il Mol sia positivo, la società, a prescindere dal fatto che possa aver dichiarato una perdita fiscale, fuoriesce dal regime fiscale di sfavore.

Sono diversi i punti di riflessione che si possono ritrarre dalla nuova disposizione. Innanzi tutto balza all’occhio che si passa da un termine di riferimento di tipo fiscale nel verificare la “perdita sistematica” a un nuovo dato di riferimento che, invece, è di tipo eminentemente civilistico.

Ove la società presenti un Mol positivo, quindi, essa è da considerarsi esclusa dall’applicazione del regime delle società di comodo. E gli effetti sono ancora più concreti se solo si riflette sul fatto che anche i periodi d’imposta che rientrano nel monitoraggio triennale sono esclusi dal computo laddove, anche su uno solo dei periodi d’imposta, si sia realizzato un Mol positivo.

Ci sembra particolarmente importante segnalare, inoltre, che il provvedimento, nel disciplinare la nuova e specifica causa di disapplicazione, afferma che le società che presentano un Mol positivo sono escluse dal regime, e ciò a prescindere dall’entità del risultato in questione.

Che il Mol, quindi, sia positivo per 1 euro o per un milione di euro è del tutto ininfluente. Quello che emerge dalla causa di disapplicazione in questione, quindi, è che l’analisi della redditività deve essere effettuata scandagliando il risultato dell’attività caratteristica e rendendo nella sostanza irrilevanti gli effetti che derivano sul risultato di periodo dall’area C del Conto economico (proventi e oneri finanziari), dall’area E (proventi e oneri straordinari) e dall’area deputata a monitorare gli effetti sul Conto economico delle imposte dell’esercizio. La nuova causa di disapplicazione centrerà l’obiettivo di salvare da un’applicazione selvaggia del regime delle “comodo” molte delle società che si trovano in perdita sistematica per effetto delle fasi di

start up e, in taluni settori, per effetto del peso spesse volte purtroppo insostenibile, degli oneri finanziari.

SOCIETÀ PER LE QUALI GLI ADEMPIMENTI E I VERSAMENTI TRIBUTARI SONO STATI SOSPESI O DIFFERITI

g

DA DISPOSIZIONI NORMATIVE ADOTTATE IN CONSEGUENZA DELLA DICHIARAZIONE DELLO STATO DI EMERGENZA

ai sensi dell’art.5 della L. n.225 del 24 febbraio 1992. La disapplicazione opera limitatamente al periodo d’imposta in cui si è verificato l’evento calamitoso e quello successivo.

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Per le società in perdita sistematica arrivano le cause di disapplicazione automatica

h

SOCIETÀ PER LE QUALI RISULTA POSITIVA LA SOMMA ALGEBRICA DEL RISULTATO FISCALE E DEGLI IMPORTI CHE NON CONCORRONO A FORMARE IL REDDITO IMPONIBILE

per effetto di proventi esenti, esclusi o soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta o ad imposta sostitutiva, ovvero di disposizioni agevolative. Questa nuova causa di disapplicazione che riguarda le società in perdita sistematica, in qualche modo rafforza l’esimente specifica già commentata al precedente punto d) anche se ha certamente una portata applicativa più ampia. Innanzi tutto va segnalato che la causa di disapplicazione in questione può costituire una ulteriore way out per le holding quando queste non sono pure. Se infatti l’esimente di cui alla lettera d) riguardava le società che “non dispongono di altre attività diverse da quelle

strettamente funzionali alla gestione delle partecipazioni”, la causa di disapplicazione in questione prescinde dalla composizione dell’attivo dello Stato patrimoniale in quanto indaga la composizione del Conto economico in relazione alla natura dei componenti positivi. Laddove ve ne siano di esenti, esclusi o assoggettati a tassazione alla fonte, essi vanno sommati al risultato fiscale e laddove per effetto di tale sommatoria si dovesse ottenere un valore positivo, la società potrà essere legittimamente esclusa dal regime delle comodo in quanto non in “perdita sistematica”.

Anche in questo caso è bene segnalare che l’analisi potrà essere effettuata anche sul triennio di monitoraggio, con la conseguenza che se anche una sola delle annualità di riferimento dovesse essere bonificata dal sistema, il nuovo triennio di monitoraggio inizierà a decorrere dal periodo d’imposta successivo.

Grazie alla nuova causa di disapplicazione usciranno dalla stretta anche le società che riportano perdite fiscali significative per effetto delle variazioni in diminuzione connesse agli investimenti agevolati effettuati nell’ambito della cosiddetta “Tremonti ter”. i

SOCIETÀ CHE ESERCITANO ATTIVITÀ AGRICOLA

ai sensi dell’art.2 del D.Lgs. n.99/04. Grazie a questa nuova causa di disapplicazione sono escluse dal regime delle comodo anche le società “agricole” che, in presenza delle condizioni previste dalla Legge, tassano il reddito con i criteri catastali. Era da tempo che si aspettava, infatti, un intervento in questo senso, atteso che fino ad ora le società con queste caratteristiche erano comunque condizionate dal dover transitare, eventualmente, attraverso l’interpello disapplicativo preventivo (in taluni casi, peraltro, ci risulta anche con effetti non necessariamente positivi). l

SOCIETÀ CHE RISULTANO CONGRUE E COERENTI AI FINI DEGLI STUDI DI SETTORE

l’aspetto interessante, sul principio non nuovo in tema di correlazione studi di settore – società di comodo, è che il responso di piena regolarità offerto da Gerico costituisce una causa di disapplicazione legale, avendo riferimento ad una delle annualità del triennio di monitoraggio per la verifica dello status della perdita sistematica. Quindi la congruità e coerenza rileverà sia come causa di disapplicazione in relazione ai periodi di monitoraggio della perdita sistematica, sia come causa di esclusione puntuale sul periodo interessato.

Si tratta di una causa di esclusione che dovrà essere letta alla luce dei nuovi responsi in termini di coerenza introdotti a seguito del varo del nuovo regime premiale per i soggetti congrui e coerenti agli studi di settore. m

SOCIETÀ CHE SI TROVANO NEL PRIMO PERIODO D’IMPOSTA

questa condizione, che caratterizza una causa di esclusione, ai sensi del co.1 dell’art.30 della L. n.724/94, è stata inclusa tra le cause di disapplicazione automatica previste nel recente provvedimento del Direttore

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dell'Agenzia delle Entrate. Ciò in considerazione del fatto che, per le società in perdita sistematica, il presupposto per l'applicazione della disciplina si realizza su arco temporale più lungo (pari a tre periodi d'imposta) rispetto al "primo periodo d'imposta".

Concludiamo evidenziando che la C.M. n.23/E delle Entrate traccia un quadro interpretativo assai limitato rispetto ai problemi oggi sul tappeto che investono le società in perdita sistematica e le società di comodo più in generale. È quindi auspicabile che l’Agenzia integri in tempi rapidi le istruzioni diramate, anche in considerazione del fatto che le scadenze di Unico 2012 sono a dir poco imminenti.

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Mestre (VE) 15 Febbraio 2013