Dictamen Ramba

Documento Completo N° 46.334 Fecha: 22-VII-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General, el Honorable Senador don Fulvio Rossi C., doña Florencia Trujillo A. y doña Alejandra Cassino M., solicitando una investigación respecto de los procedimientos aplicados por el Servicio Agrícola y Ganadero, SAG, en el decomiso y custodia de la elefanta asiática denominada “Ramba”, como asimismo un pronunciamiento sobre la procedencia de las resoluciones emitidas al respecto por ese Servicio.

Al respecto, cabe indicar en primer término, que las situaciones planteadas fueron analizadas a la luz de diversos antecedentes que sobre la materia fueron requeridos al SAG, y que además, para verificar la efectividad y alcance de las fiscalizaciones efectuadas por ese servicio y tomar conocimiento del real estado de la referida especie animal, se efectuaron dos visitas a la parcela de descanso de propiedad del circo “Los Tachuelas”, donde se encuentra la elefanta “Ramba”.

Pues bien, en relación con el examen practicado y manteniendo el orden contenido en las presentaciones formuladas, corresponde informar lo siguiente respecto de los puntos que se denuncian: 1. Comiso y custodia de la elefanta Los recurrentes señalan que la elefanta “Ramba” fue decomisada en el año 1997 al ciudadano nacionalidad argentina, don Eduardo Val Scigliano, toda vez que éste no acreditó su dominio y denuncian que el SAG no hizo el retiro material del animal pese que tal obligación se desprende de la interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley de Caza.

En relación a lo señalado, cabe hacer presente que el artículo 35 de la ley N°4.601, sobre Caza, cuyo texto fue sustituido por la ley N° 19.473 -manteniendo su mismo número-, dispone que “Caerán siempre en comiso los animales, piezas, partes, productos o subproductos de los ejemplares cazados o capturados en contravención a esta ley o a su reglamento.”

A su vez, el artículo 83 del decreto supremo N° 5, de 1998, del Ministerio de Agricultura, que aprueba el Reglamento de la Ley de Caza, dispone que “Los animales vivos que cayeren en comiso se entregarán al Servicio, para ser destinados a centros de rescate o de rehabilitación, si estuvieren heridos, o para ser liberados en áreas silvestres protegidas del Estado y otros ambientes silvestres adecuados o destinados a centros de reproducción.”

Precisado lo anterior, cabe indicar que mediante Resolución Exenta N° 1.437, de 18 de noviembre de 1997, de la Dirección Regional Metropolitana del SAG, y luego de una denuncia efectuada por un inspector del servicio en causa administrativa rol 325/97, se procedió a disponer el comiso de diversas especies que se encontraban en el circo “Miami” de propiedad del denunciado, puesto que dicha persona no acudió a las reiteradas citaciones que se le efectuaron para acreditar la propiedad y el origen de las mismas, las que se encontraban en cautiverio y exhibición, “en malas condiciones”.

Enseguida, se debe indicar que a través de la resolución exenta N° 1.509, de 2 de diciembre de 1997, se complementó el referido acto administrativo, con el objeto de precisar las dos especies decomisadas, entre las cuales se incluyó al elefante asiático hembra “Ramba”.

Al respecto, cabe observar que las referidas resoluciones no disponen el retiro del animal ni consignan fundamento alguno para su mantención en las mismas dependencias en que se encontraba al momento del comiso, como aconteció en la especie. Asimismo, efectuadas las

diligencias ante el Servicio Agrícola y Ganadero, con el objeto de obtener tales fundamentos, no se obtuvo los antecedentes que sustenten dicha falta de retiro, la que se aparta de lo ordenado en el artículo 83 del mencionado reglamento.

2. Venta de la especie decomisada En la presentación se expone que en el año 1998, don Eduardo Val Scigliano vendió la especie decomisada a don Joaquín Maluenda Quezada, propietario del circo “Los Tachuelas”, operación que a su juicio constituiría un acto ilícito, cuestión que el SAG no habría tenido en consideración al tomar la decisión de entregar la custodia de la elefanta a esta última persona.

Sobre la materia, se debe manifestar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la citada ley N° 4.601, se sancionará con prisión en su grado medio a máximo, con multa de tres a cincuenta unidades tributarias mensuales y con el comiso de las armas o instrumentos de caza o captura a quienes comercialicen indebidamente con especies de las señaladas en el inciso segundo del artículo 22, esto es, especies o subespecies listadas en los Apéndices I, II ó III de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de la Fauna y Flora Silvestres, CITES, aprobada mediante decreto ley N° 873, de 1975, entre las cuales se encuentra la especie elefante asiático de que se trata.

En dicho contexto, es preciso señalar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que con fecha 20 de enero de 1998 se efectuó la compraventa de la referida especie por parte del señor Maluenda Quezada, ante el Notario Público Eugenio Camus Meza, por un valor de US$ 30.000.

Al respecto, considerando que dicha compraventa se materializó 49 días después que el comiso del paquidermo en cuestión, hubiere sido dispuesto mediante la resolución exenta N° 1.509 precitada, cabe representar que dicho comercio irregular no haya sido denunciado por el SAG a la autoridad judicial competente, una vez que tomó conocimiento de tal operación comercial.

3. Custodia “temporal” de la elefanta Los denunciantes exponen que el Servicio Agrícola y Ganadero no actuó con apego a la Resolución 10.7 de la referida convención CITES, toda vez que el año 2003, al decretarse el comiso de otras especies que se encontraban junto a la elefanta, tampoco se efectuó el retiro de la misma, manteniéndola en poder del señor Maluenda Quezada.

Al respecto, cabe manifestar previamente, que de acuerdo a lo indicado en las directrices para la disposición de animales vivos confiscados contenidas en la Resolución N° 10.7 adoptada en el año 1997, en la Décima reunión de la Conferencia de Partes de CITES, “Cuando las autoridades estatales confiscan animales vivos, éstas deben disponer de ellos en debida forma. En el marco de lo estipulado por la ley, la decisión definitiva sobre la disposición de los animales confiscados tendrá por objeto el logro de tres objetivos: 1) potenciar al máximo la contribución a la conservación de los especímenes sin poner en peligro en modo alguno la salud, el perfil etológico o el estado de conservación de las poblaciones silvestres o en cautividad de la especie1; 2) desalentar la continuación del comercio ilícito o irregular de la especie; 3) encontrar soluciones decorosas, ya sea manteniéndolos en cautividad, reintegrándolos en el medio silvestre o sacrificándolos mediante la eutanasia.”.

A su vez, en cuanto a la alternativa de la cautividad, la mencionada resolución señala que “dependiendo de las circunstancias, los animales pueden ser cedidos en donación o préstamo o vendidos. Pueden ser colocados en zoológicos u otros establecimientos o puestos en manos de

particulares. Por último, pueden ser colocados en el país de origen, de exportación o de confiscación o en un país que cuente con instalaciones adecuadas o especializadas para la especie de que se trate.”. Agrega la mencionada resolución, que “si se prefiere mantener a los animales en cautividad en lugar de reintroducirlos en el medio silvestre o sacrificarlos, deben ser debidamente tratados y cuidados durante su vida biológica.”.

En el precitado contexto, cabe consignar que en virtud del Acta de Denuncia y Citación N° 7971, del año 2001, y mediante la resolución exenta N° 420, de 18 de junio de 2003, se dispuso el comiso de diversas especies que se encontraban junto a la elefanta “Ramba” bajo la custodia de un trabajador dependiente del circo de propiedad del señor Maluenda Quezada, consignándose en el acta de denuncia que dicha especie animal no cuenta con “certificado CITES” y disponiéndose en ese acto administrativo que en relación a ese paquidermo debe estarse a lo resuelto en la precitada causa administrativa rol 325/97.

Posteriormente, el señor Maluenda Quezada, interpuso ante el Director Nacional del SAG el recurso de revisión contemplado en el artículo 16 de la ley N° 18.755, que Establece Normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, el cual fue rechazado mediante resolución exenta N° 380, de fecha 2 de febrero de 2004, en la que se confirma la resolución recurrida.

No obstante lo resuelto, es necesario hacer notar que la mencionada resolución, en su párrafo final, además establece expresamente que “en aplicación de la Circular N° 294, de la Dirección Nacional, la entrega, en calidad de custodia, de la totalidad de las especies señaladas en la Resolución N°420 Exenta, incluido el espécimen de Elefante Asiático, de fecha 18 de junio de 2003, de la Dirección Regional del Servicio de la Región Metropolitana, al Señor Joaquín Maluenda Quezada, debiendo cumplir en un máximo de 90 días las condiciones que para el efecto establecerá el Departamento de Recursos Naturales Renovables del Servicio.”.

En tal sentido se debe indicar que la referida Circular N° 294 fue emitida con fecha 11 de julio de 2003, con el objeto de instruir a todas las Direcciones Regionales del SAG acerca del destino de los animales decomisados, consignando en su preámbulo que para ello “se ha basado en la legislación vigente sobre la materia, Ley Orgánica del Servicio, la Convención CITES y la conf 10.7 entre otras.”.

Precisado lo anterior, se debe señalar que el punto V.1. de la referida Circular, detalla cada una de las situaciones que procede evaluar para efectos de decidir el destino de dichos animales, contemplando como alternativas que deben considerarse, sucesivamente, la devolución al país de origen, la destinación a un centro de rehabilitación o de reproducción, el envío a criaderos o centros de exhibición y, por último, en su punto 4) considera que en caso de no ser factibles las opciones anteriores, “está la posibilidad de que la especie decomisada sea destinada al tenedor denunciado, por lo que, la aplicación de esta opción debe ser excepcional.”.

Sobre la materia cabe indicar que del análisis de la Resolución N° 10.7 de CITES, se advierte que ella contempla diversas alternativas de mantención en cautiverio de los animales, sin que se contemple expresamente la posibilidad de que sea entregada al mismo sujeto infractor, como lo indica la mencionada Circular, instrucción que por lo demás vulnera lo señalado en el artículo 83 del precitado reglamento de la Ley de Caza, en cuanto a que los animales vivos comisados deben ser destinados a centros de rescate o de rehabilitación, ser liberados o destinados a centros de reproducción.

A su vez, del examen de la resolución exenta N° 380, de 2004, que entregó la custodia del referido animal al señor Maluenda Quezada no se advierte fundamento alguno para dicha medida, considerada por la referida Circular como de excepción, lo cual vulnera el principio de racionalidad

y las exigencias que al efecto establecen los artículos 11 y 16 de la ley 19.880, sobre Bases Generales de los Procedimientos Administrativos que Rigen lo Actos de los órganos de la Administración del Estado.

Asimismo, durante la presente investigación se requirió a las autoridades competentes del SAG, para que indicaran las alternativas que fueron evaluadas para la custodia de la elefanta y el fundamento de la decisión que se adoptó, sin que se entregara antecedente alguno que sustentara tal medida.

4. Falta de inscripción en el Registro Nacional de Tenedores de Fauna Silvestre, RNTFS. Los denunciantes argumentan también que se entregó una especie animal a un tenedor que no contaba con inscripción en el registro respectivo.

Sobre la materia, se debe mencionar que mediante resolución N° 1468 de 29 de noviembre de 2004, el SAG inscribió en el referido registro al señor Maluenda Quezada, es decir, la inscripción se efectuó 9 meses después de haber resuelto sobre la custodia de la elefanta, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 51 y siguientes del mencionado reglamento de la Ley de Caza, que establecen que los centros de exhibición y criaderos deben estar inscritos para su funcionamiento.

Consultado sobre la materia el actual Director del Departamento de Recursos Naturales de la Dirección Regional Metropolitana, mediante correo electrónico de 20 de julio de 2011, informó que la demora se debió “…a la gran envergadura y nivel de inversión que se requirió para dar cumplimiento a las exigencias establecidas en el reglamento de la Ley de Caza, por parte del señor Maluenda, los que tomaron aproximadamente nueve meses para su completa finalización a satisfacción del Servicio”, argumento que no desvirtúa la existencia de la infracción, ni el incumplimiento normativo en que ha incurrido el servicio.

5. Traslados de la especie sin certificación sanitaria Durante la visita efectuada a la parcela de descanso donde se encuentra el animal de que se trata, se tuvo a la vista la copia de los formularios otorgados por las distintas Direcciones Regionales del SAG, con ocasión de las inspecciones realizadas a los animales transportados en el circo en sus viajes por diversas ciudades.

De su examen se advierte que hasta el año 2009, las actas de inspección del SAG no dan cuenta de la evaluación de los parámetros que exigían los artículos 60 y 63 del citado reglamento de la Ley de Caza, en los que se contempla la existencia de un plan de manejo sanitario y se obliga a cumplir con las disposiciones ambientales, municipales y de salud humana y animal vigentes, toda vez que con motivo de tales inspecciones sólo se requería la presentación del certificado de salud anual extendido por un médico veterinario, al tiempo que se efectuaba una inspección ocular por parte de los fiscalizadores del SAG. No obstante lo observado, es útil mencionar que a partir del año 2010, se incorporó un formato de pauta de evaluación a aplicar por parte del personal del servicio, en el que sí se contemplan todas las exigencias establecidas en la ley y en el reglamento para el funcionamiento de los criaderos y centros de exhibición.

6. Informe de Salud emitido por el Zoológico Metropolitano y confirmación de la custodia del ejemplar animal Los recurrentes denuncian que después de catorce años de su comiso y tenencia irregular, mediante

Acta de Entrega de fecha 27 de septiembre de 2010, el SAG confirmó la custodia de Ramba por parte del mencionado circo, sustentando su decisión en un Informe de Salud emitido por el Zoológico Metropolitano en que se recomienda no efectuar cambios relacionados con la custodia otorgada, el cual, a su juicio, contiene graves faltas de rigor científico.

En relación con lo planteado en este punto, cabe indicar que no corresponde a esta Entidad de Control pronunciarse acerca de la validez científica del precitado documento, toda vez que ello excede el ámbito de atribuciones otorgadas por la ley a este Organismo de Fiscalización.

No obstante, es útil hacer presente que el referido Informe de Salud emitido por el Zoológico Nacional del Parque Metropolitano de Santiago, con fecha 6 de septiembre de 2010, aparece firmado por el médico veterinario, Jefe de la Sección Salud Animal del citado Zoológico, sin que se advierta la participación de un experto en paquidermos y tampoco se aprecia la realización de exámenes clínicos a su respecto, pues expresamente se da cuenta de que se informan los resultados de una inspección visual.

Además, es menester hacer notar que en el citado documento se indica que “…se sugiere que el ejemplar no sea trasladado a ningún otro tipo de instalaciones, considerando que un traslado de larga duración para un ejemplar de este tipo podría llegar a ser fatal, por lo que se recomienda su mantención en el lugar sin realizar labores de exhibición, y con supervisión médico veterinaria apropiada”.

Ahora bien, analizados los antecedentes tenidos a la vista, es posible confirmar que el procedimiento expuesto por los recurrentes se formalizó mediante la resolución exenta N° 5.713, de 27 de septiembre de 2010, documento que sí analiza cada una de las condiciones para la entrega, exigidas en el punto VI, de la mencionada Circular N° 294, de 2003, a diferencia de lo observado en el presente oficio, en relación con la resolución exenta N° 380 de 2004.

A mayor abundamiento, cabe manifestar que en el punto cuarto de la citada resolución N° 5.713, se establece que “El Sr. Joaquín Gastón Maluenda Quezada asume la mantención permanente del ejemplar antes citado, solo con fines de mantención en la dirección que para estos efectos se encuentra inscrito dicho criadero. En consecuencia no podrá ser utilizada dicho ejemplar con fines de exhibición”.

7. Estado actual de la especie De acuerdo con lo expuesto en el informe elaborado por el Dr. Mel Richardson, consultor de animales salvajes en cautiverio, el 2 de mayo de 2011, se constituyó un equipo multidisciplinario conformado por funcionarios del SAG, un etólogo, dos veterinarios de zoológico y un biólogo que trabaja con elefantes africanos en el Zoológico Nacional del Parque Metropolitano de Santiago, con el propósito de efectuar a Ramba, exámenes y observaciones durante cuatro días, con el fin de determinar el real estado de salud de la elefanta.

Respecto del resultado de su evaluación informa que las patas de Ramba presentan signos de descuido y que de no recibir cuidados apropiados, éstas podrían empeorar. Asimismo, manifiesta preocupación por las condiciones con que cuenta para acostarse, en razón de su vejez, como igualmente que no se instale la temperatura adecuada durante la noche, por lo tanto, recomienda proporcionar de forma inmediata un montículo grande de tierra y calor suplementario.

Por su parte, el informe elaborado por profesionales del Zoológico Nacional del Parque Metropolitano de Santiago, en conjunto con la veterinaria coordinadora de la Unidad de Etología Aplicada y Bienestar Animal, de la Escuela de Medicina Veterinaria de la Universidad Mayor

concluye que el animal presenta buena condición corporal, pero recomienda construir comederos en altura, acondicionar dormitorio con loza radiante y calefacción central, habilitar una piscina o tiesto con barro y aplicar baños de vaselina, entre otras medidas.

A su vez, en visita efectuada el día 18 de julio del año en curso, por personal de este Organismo Fiscalizador a la parcela de descanso de donde se encuentra la elefanta y autorizada por el personal que allí labora, se observó que el lugar donde habita no había sido aseado, no se han proporcionado los cuidados podales recomendados, no se ha implementado un montículo de arena o tierra para que la elefanta pueda acostarse y, respecto del calor, no se ha adoptado la medida sugerida por los expertos, toda vez que el recinto mantiene el mismo sistema de calefacción. Asimismo, no se han construido los comedores en altura, no se ha acondicionado la loza radiante en el dormitorio y no se han habilitado las piscinas de barro.

Posteriormente, durante la tarde de ese mismo día y para confirmar la situación mencionada en el párrafo precedente, se efectuó una visita de fiscalización conjunta por personal del SAG y fiscalizadores de esta Contraloría, oportunidad en que las respectivas dependencias se encontraron aseadas, siendo útil mencionar, en todo caso, que en forma previa a esa visita, personal del SAG anunció dicha fiscalización al señor Joaquín Maluenda Quezada, mediante llamada telefónica, en presencia de los funcionarios de esta Contraloría, cuestión que si bien no vulnera disposiciones legales específicas, no se ajusta a las técnicas recomendables de auditoría.

En mérito de lo expuesto, es dable concluir que, en el caso en examen, el Servicio Agrícola y Ganadero no ha dado cabal cumplimiento a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de la Fauna y Flora Silvestres, a diversas disposiciones de la Ley y del Reglamento de Caza y de la ley N° 18.755, Orgánica de ese Servicio, debiendo adoptar de inmediato, todas las medidas necesarias a fin de regularizar las situaciones observadas, sin perjuicio de ponderar la instrucción de un procedimiento disciplinario a fin de determinar las responsabilidades administrativas que pudieren derivarse de los incumplimientos normativos ya referidos.

Por último, atendido que de los antecedentes examinados se aprecia que eventualmente pudiera configurarse el delito de maltrato animal y considerando, además, que la venta que se efectuó de dicha especie pudiera configurar la hipótesis prevista en el precitado artículo 30 de la ley N° 4.601, se remitirá copia de este oficio y sus antecedentes al Ministerio Público.

Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República