LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA DEUDA ILEGÍTIMA. 1 La normativa del derecho consuetudinario que rige las deudas internacionales es relativamente escasa, pero sí existe una gran diversidad de leyes y tradiciones en el ámbito nacional. .que una “deuda ilegítima” es aquella que cumple con alguna de las siguientes condiciones. 1. Es contraria a ley o no es sancionada por ley. 2. Es injusta, inadecuada u objetable, o 3. Infringe algunas de las políticas públicas. Se han definido dos términos específicos, “pactos crediticios exorbitantes” y “deuda odiosa”, así como una serie de principios.
Pactos Crediticios Exorbitantes La ley Británica de Crédito a los Consumidores de 1974 estipula que “un pacto crediticio se considera exorbitante si (a) exige al deudor… amortizaciones… excesivamente gravosas, ó (b) de alguna otra manera se opone en gran medida a los principios
ordinarios de transacciones
equitativas.” Esta definición es
extremadamente amplia y los tribunales gozan de amplias facultades para anular las deudas o cambiar las condiciones.
Quizá lo más notable es que si un deudor alega que el pacto crediticio es gravoso, el peso de comprobar que el pacto no lo es recae sobre el acreedor. El tribunal deberá tomar en cuenta “la edad, experiencia, competencia comercial y estado de salud” del prestatario, el grado de “presión financiera e índole de la presión” a la que está sometido el prestatario, y “cualquier otra consideración relevante”. Como ejemplo, los tribunales británicos han dictaminado que préstamo puede considerarse
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un
como “exorbitante y gravoso” cuando el
Resumen de la Primera Parte: Definición de la Deuda Ilegitima, del trabajo de Joseph Hanlon “Definición de la Deuda Ilegitima y el Vínculo existente entre su cancelación y la Justicia Económica”, realizado por Emilio Pfister, por el Grupo Nacional de la Deuda.
prestatario, dadas sus circunstancias financieras, no tuvo mas alternativa que aceptar las condiciones del préstamo.
Deudas Odiosas El concepto de “deudas odiosas” tiene un largo historial que tiene su origen en la toma de Cuba, que pertenecía a España, por parte de los Estados Unidos en 1898.
España exigió a los Estados Unidos el pago de las deudas cubanas y EE.UU. se rehusó aduciendo que la deuda había sido “impuesta al pueblo cubano sin su consentimiento y por la fuerza de las armas”. Además, EE.UU. argumentó que en tales circunstancias “ los acreedores, desde un principio, corrieron el riesgo de la inversión . El compromiso mismo del crédito nacional, al demostrar por una parte el carácter nacional de la deuda, por la otra proclama el notorio riesgo que la deuda conlleva desde sus origen y que ha conllevado desde entonces”2 . Desde entonces, EE.UU. nunca ha revisado su perspectiva de que la deuda cubana era odiosa y no la responsabilidad del nuevo gobierno.
Treinta años atrás, Alexander Sack, ex ministro en la Rusia de los Zares, quien se convirtió en catedrático de derecho en París y en un experto en el tema de las obligaciones de los gobiernos sucesores, formalizó el nombre y la doctrina de la deuda odiosa: “Si un gobierno despótico incurre en una deuda que no haya sido contraída para satisfacer la necesidades o en beneficio del estado, sino con el objeto de fortalecer su régimen despótico, reprimir a la población que lucha contra el mismo, etc. dicha deuda es odiosa para la población de todo el estado. Esta deuda no constituye obligación alguna para la nación; es una deuda del régimen, una deuda personal del poder que la contrajo y, en consecuencia, cae cuando cae este poder”. 3
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Adams, Patricia: Deuda Odiosa, Earthscan, Londres 1991,p164 Adams, Patricia. Op. Cidt. Pag 165
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Sack prosigue: “La razón por la cual no puede considerarse que estas “deudas odiosas” gravan el territorio del estado es que…. el estado deberá contraer deudas y emplear los fondos provenientes de la misma para satisfacer las necesidades e intereses del estado. Las ‘deudas odiosas’ contraídas y utilizadas, con el conocimiento de los acreedores, para fines contrarios a los intereses de la nación, no comprometen a esta última…. Los acreedores han cometido un acto hostil con respecto al pueblo; por lo tanto no pueden esperar que una nación que ha sido liberada de un gobierno déspota asuma la ‘deuda odiosa’ que son deudas personales de tal gobierno.” Por último, Sack sugiere que “Se pueden incluir dentro de esta clase de deudas aquellos préstamos contraídos por funcionarios del gobierno o por personas o grupos asociados con el gobierno para servir a sus interese manifiestamente personales-intereses que nada tienen que ver con los intereses del estado. Sack establece cuatro puntos para la ilegitimidad de una deuda:
1.
Una condición de la legalidad de un préstamo es que “sirva a las necesidades e intereses del Estado”;
2.
Las deudas odiosas se desploman junto con el régimen y no son deudas de los sucesores;
3.
Las deudas pueden considerarse odiosas si los fondos son utilizados para fines personales y no estatales;
4.
Los acreedores cometen un acto hostil cuando otorgan un préstamo odioso.
El concepto de “Deuda Odiosa” fue ulteriormente reconocido por el Comité para el Desarrollo Internacional de la Cámara de los Comunes Británica en 1998 cuando plasmaron en un documento que: ” el grueso de la deuda externa de Ruanda fue contraído por el régimen genocida que precedió a la actual administración…. Algunos han argumentado que los préstamos fueron empleados por el régimen genocida en la compra de armamento y que la actual
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administración y en última instancia, el pueblo de Ruanda, no debiera tener que pagar estas deudas; odiosas… Además recomendamos que el gobierno Británico exija a todos los acreedores bilaterales, en particular a Francia, anular la deuda contraída por el régimen anterior4.
Los Derechos del Deudor en las Leyes de Insolvencia Con el fin de proteger al individuo del despojo de todos sus bienes las leyes referentes a la insolvencia invariablemente estipulan que determinados activos están exentos de confiscación o embargo…. Por lo regular la ley puede exonerar del riesgo de embargo a los pagos de pensiones y salarios… Los recursos o herramientas de trabajo normalmente están exentos a fin de que el deudor aún pueda ganarse la vida5. En los Estados Unidos, la mayoría de estados contemplan “una exoneración del hogar” que impide el embargo del hogar familiar (salvo que esté hipotecado). En Gran Bretaña “El tribunal deberá dejar al deudor la cantidad necesaria para poder cubrir y hacer frente a sus necesidades domésticas razonables y las de sus familia 6.
Los códigos que atañen a la bancarrota en EE.UU. abarcan más estipulaciones que los de la mayoría de otros países para proteger a los deudores municipales y sociales. El capitulo 11 que hacen referencia a las empresas, deja al deudor en posesión de sus bienes por 120 días y le otorga el derecho exclusivo de plantear una solución dentro de este tiempo determinado. Si la compañía puede continuar sus operaciones sin incurrir en pérdidas al no pagar deudas pasadas, el tribunal cancelará dichas deuda y permitirá a la empresa seguir operando. El capítulo 9 hace referencia a las municipalidades y protege extensamente a los residentes y trabajadores de la municipalidad: “El tribunal no puede… intervenir en(1) ninguno de los poderes políticos
o gubernamentales del deudor; (2)
ninguna de la propiedades o ingresos del deudor; ni en (3) el uso o usufructo de
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Comité Internacional para el Desarrollo de la Cámara de los Comunes Tercer Informe,1977-1978. Reducción de la Deuda p. 11,157 5 Word, Philip: Principios de Insolvencia Internacional. Sweet and Maxwell. Londres 1995 6 Gregory, Roger: Bancarrota de Individuos, Ediciones CCH: Bicester (UK). 1992
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cualquier propiedad que rinda ingresos” Además cualquier plan requiere
de
todas aquellas aprobaciones que serían normales bajo la “ley de ausencia de bancarrota”, incluyendo la aprobación electoral. Kunibert Raffer y un número cada vez mayor de personas han abogado por el capítulo 9 como modelo par el proceso de insolvencia internacional que podría aplicarse a los países pobres. Raffer señala que conforme al capítulo 9 una municipalidad no deberá dejar de proporcionar los servicios sociales básico para la salud, seguridad y bienestar de sus habitantes con el objeto de pagar a sus acreedores.”7 Raffer asimismo señala que los empleados y contribuyentes tienen derecho a ser escuchados en un tribunal y objetar la conformación de un plan, y que el tribunal tiene el derecho a permitir la intervención de cualquier parte interesada.
El Enfoque de James Child
Hace diez años, el filósofo moral estadounidense, James Child, escribió un magnifico artículo titulado “Los límites de los derechos de los acreedores: el caso de la deuda del Tercer Mundo” 8. Child primeramente aborda el tema de los prestatarios individuales y señala que bajo la ley de pactos estadounidenses o inglesa, un prestamista no tiene derecho a cobrar el préstamo si el prestatario no tiene la capacidad de prestar.- por ejemplo, si el prestatario es menor de edad, está
mentalmente
enajenado
o
es
irremediablemente
adicto
a
los
estupefacientes. Es necesario que el prestamista actúe con prudencia y buena fe y no preste dinero a una persona que carece de competencia para prestarlo.
Si un gobierno desea prestar dinero para un proyecto de desarrollo, pero el gobierno “por lo general es demasiado inepto, corrupto, desorganizado, etc, como para llevar a cabo con éxito proyectos de esta naturaleza”; en este caso, es evidente que el gobierno no es competente para prestar dinero. También
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Raffer, Kunibert: “Lo que es Bueno para los Estados Unidos Deberá ser Bueno para el Mundo”, publicado en el Foro Bruno Kreisky, para el diálogo Internacional de Cancún a Viena, Viena 1993, pp 64-74. 8 Child, James: “Los Límites de los Derechos de los Acreedores: El caso de la Deuda del Tercer Mundo”, Filosofía y Política Social, vol, 9 No. 1 (1992) pp, 114-140
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supongamos que no es capas de pagar la deuda sin infligir privaciones, carencias y sufrimientos en sus gobernados; en este caso, carece de la competencia necesaria para actuar como fiduciario ante su pueblo.. Si el prestamista tenía conocimiento de que el gobierno carecía de competencia en este doble aspecto, el prestamista “ha viciado cualquier derecho a primera vista del acreedor”. Si el prestamista no tenía conocimiento, ciertamente debería de haberlo tenido, y este defecto constituye “negligencia contributiva” y “con seguridad su derecho a exigir el pago se ha visto comprometido”.
Préstamos para Consumo
Es obvio que prestar dinero para inversiones es razonable puesto que el prestatario tiene la esperanza de que las utilidades de la empresa en crecimiento serán utilizadas para el pago de los préstamos. Prestar para fines de consumo significa que para poder sobrevivir hoy, deberá reducirse el consumo futuro para poder hacerle frente a la deuda. Child argumenta que un gobierno carece de capacidad si presta dinero para fines de consumo y puede pagar únicamente si impone privaciones a sus ciudadanos. Los prestamistas que prestan dinero en estas circunstancias actúan de mala fé, y pierden el derecho a cobrar la deuda.
Child concluye que si bien un prestatario tiene la obligación de pagar sus deudas, el acreedor debe esmerarse por conocer a fondo la situación del virtual prestatario. Al fin y al cabo, “no es culpa de los pueblos de países tercer mundistas gobernados por políticos incompetentes y corruptos o por dictadores cleptocráticos que los bancos se hayan comportado de manera negligente e incauta”.
El Fomento de Préstamos
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En la década de 1970, eran los bancos los que fomentaban los préstamos pues intentaban reciclar los “petrodólares”. En las décadas de 1980 y 1990 las instituciones financieras internacionales fomentaban nuevos préstamos para pagar los antiguos. Y en la década de 1990 el Banco Mundial fomentó los préstamos pues el éxito se medía solamente en relación con el monto prestados, y los gerentes vieron que era más probable que fueran ascendidos si prestaban más dinero.
El fomento de préstamos es un argumento más a favor de la ilegitimidad puesto que la imprudencia que los prestamista iba en aumento y estimulaban los prestamos inadecuados. El fomento de préstamos traspasa el límite entre un criterio comercial deficiente y la negligencia.
Los Intentos formales de Definición de Deuda Ilegitima Ha habido tres intentos formales para definir la “deuda ilegitima”.
El Jubileo 2000 de América Latina y el Caribe en la Declaración de Tegucigalpa acordada en 27 de enero de 1999 argumentó que la deuda externa es ilegítima pues, en gran medida fue contraída por gobiernos dictatoriales, no electos por el pueblo, así como por gobiernos formalmente democrático pero corruptos. La mayor parte de los fondos no fue utilizada en beneficio del pueblo a quien hoy se exige el pago.
La deuda también es ilegitima pues creció a consecuencia de las tasas de interés y de las condiciones de negociación impuestas por los gobiernos y bancos acreedores, quienes en forma pertinaz y abusiva negaron a los países deudores su derecho de asociación, mientras que los grupos de acreedores formaron verdaderos consorcios de acreedores (El Club de París, Comité de Administración), apoyados por la coerción económica ejercida por el Fondo
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Monetario Internacional y el Banco Mundial. Su estrategia era evidente: ustedes negocian por su cuenta: nosotros negociamos en bloque.
Además, es inmoral pagar la deuda pues para poder hacerlo los gobiernos de nuestros países tendrían que asignar un porcentaje extremadamente alto del gasto público a este efecto, lo cual afecta principalmente la ejecución de programas sociales y los salarios de los trabajadores, genera desempleo y lesiona seriamente la economía.
La iniciativa del Jubileo Ecuménico Canadiense, durante un foro llevado a cabo en materia de política del 15 al 16 de noviembre del 2000 en Toronto, consideró las siguientes condiciones, de las deudas ilegítimas
1.
Deudas que no pueden servirse sin causar daño a las personas o comunidades
2.
Deudas contraídas entre deudores ilegítimos y acreedores de ilegítima actuación: a.
Deuda odiosa o deuda contraída no para satisfacer las necesidades o los intereses del Estado sino para fortalecer un régimen despótico y oprimir a la población que lucha contra el mismo
b. 3.
Préstamos que fueron robados por actos corruptos
Deudas contraída para fines ilegítimos: a.
Deudas para proyectos que no se realizaron o que no cumplieron su propósito en beneficio del pueblo.
b. c. 4.
Deudas para proyectos destructivos para la comunidad o su entorno Deudas contraídas con fines fraudulentos.
Deudas contraídas bajo condiciones ilegítimas a. b.
Deudas contraídas con tipo de interés usureros Deudas que se tornaron impagables como resultado de factores externos fuera del control de los deudores, por ejemplo luego del incremento en las tasas de interés fijado unilateralmente por los
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países del norte,
o a consecuencia de la dramática caída en los
precios de los productos básicos c.
Préstamos privados convertidos en deuda pública bajo coacción con el fin de librar de apuros a los prestamistas.
El Foro y Red Africanos sobre la Deuda y el Desarrollo, AFRODAD por sus siglas en inglés, con base en Zimbabwe, emitió a principios del año 2002 un informe sobre sus políticas, señalando que las deudas ilegítimas incluyen las siguientes:
1.
Deudas que no pueden servirse sin provocar un daño al pueblo y a las comunidades. El pago de deudas a cusa de las necesidades para el desarrollo humano constituye una violación a los derechos humanos.
2.
Deudas contraídas por deudores ilegítimos y acreedores que actúan en forma ilegítimas, las cuales incluyen deudas odiosas y deudas robadas mediante actos de corrupción.
3.
Deudas contraídas para usos ilegítimos, como los proyectos en beneficio del pueblo cuyo propósito no fue cumplido.
4.
Deudas contraídas a través de una desacertada asesoría en políticas o como resultado de actores externos ajenos al control de los deudores.
5.
Deudas cuyos fondos fueron efectivamente robados y depositados en bancos del norte.
6.
Deudas contraídas por regímenes dictatoriales o represivos, cuyos fondos fueron empleados en el fortalecimiento de los mismos.
7.
Deudas contraídas por gobiernos corruptos, cuyos fondos fueron robados por líderes y funcionarios públicos de alto rango.
8.
Deudas cuyos fondos fueron utilizados en proyectos y programas inadecuadamente diseñados.
9.
Deudas que crecieron debido a las altas tasas de interés y a otras condiciones impuestas por los gobiernos y bancos acreedores.
9
10. Deudas que no pueden servirse sin empobrecer a los habitantes de un país. Finalmente AFRODAD hace mención de que “Todas las deudas que el sur tiene con el norte pueden ser consideradas como ilegítimas, pues el Jubileo Sur sostiene que los países del sur son de hecho acreedores de una deuda histórica social y ecológica que los países del norte se rehusan a reconocer”.
No debemos pagar y no si el derecho de una nación siempre hace distinción en cuanto a significado y tratamiento entre la responsabilidad del acreedor ante préstamos odiosos o gravosos y la protección del deudor incapaz de pagar. Esta distinción es importante.
La primera cuestión hace referencia a la responsabilidad del acreedor y a las deudas inválidas o a situaciones en las cuales el acreedor no tiene derecho a reclamar el pago. La segunda cuestión atañe al hecho de no imponer privaciones al deudor, y a dictaminar que no es necesario pagar a totalidad o parte de los prestamos otorgados de buena fe. Ambas cuestiones implican el riesgo y responsabilidad del acreedor, pero la base fundamental para tomar una decisión es muy distinta. Y en un proceso por quiebra o insolvencia, el tribunal o el árbitro deberá excluir primero aquellas deudas que no debieran pagarse. Esto establece la diferencia entre lo que “no debería” pagarse y lo que “no se puede” pagar.
Los foros internacionales, citados más arriba están de acuerdo en que las deudas son ilegitimas si no pueden servirse sin empobrecer a los habitantes de un país. Lo confirman todas las leyes nacionales referentes a quiebras e insolvencia, las cuales exigen que las personas conserven un ingreso suficiente para mantener un nivel de vida razonable, así como los recursos y herramientas de su oficio, y, con frecuencia su casa. Este enfoque guarda relación con los derechos que expone la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus
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artículos 25 y 26: “Toda persona tienen derecho a un nivel de vida adecuado para su propia salud y bienestar y el de su familia, incluyendo alimentación, vestuario, techo y atención médica y los servicios sociales necesarios. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación deberá ser gratuita, al menos en las etapas primarias y fundamentales. La educación primaria será obligatoria”.
Los objetivos que en 1996 adoptó el Comité de Asistencia para el Desarrollo OECD por sus siglas en inglés y los objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2000, han sido considerados a menudo apropiados para alcanzar estas metas en materia de Derechos Humanos. El tema de responsabilidad y malversación de los acreedores es mucho más contencioso es el núcleo de lo que se considera como deuda ilegitima.
En este aspecto el Paquete de Capacitación sobre Administración Crediticia y Financiera del Instituto de capacitación e Investigación de las Naciones Unidas expone algunas opiniones útiles: “Los países en vías de desarrollo dependen de la pericia extranjera puesto que carecen de los conocimientos y técnica operatoria y de la asistencia técnica para planificar políticas de infraestructura e implementar proyectos. En consecuencia los países en desarrollo no deberían soportar la carga de… la indebida planificación e indebida implantación realizada por fuentes externas…
los estudios del derecho comparado indican que el
derecho civil y mercantil moderno ha ampliado las obligaciones contractuales en las transacciones comerciales complejas más allá del estricto cumplimiento con lo pactado… para incluir la propagación de la información profesional, en intercambio de opiniones motivadas, el descubrimiento de riesgos especiales, y las instrucciones y consultas especialmente cuando una de las partes involucradas esta menos versada en el tema que la otra y por ende debe confiar en las destrezas superiores de la misma. El hecho de entender estas obligaciones accesorias puede dar lugar a incumplimiento de contrato… y estas
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obligaciones deberían aplicarse con mayor razón cuando el prestamista es un donante es un donante oficial con la obligación legal de financiar y tomar parte en la ejecución de los proyectos de desarrollo”.
Negociaciones de Deuda
En cuanto a las negociaciones sobre deuda, estas invariablemente tratan acerca de la recalendarización de los préstamos, lo cual implica que no pueda sostenerse que los préstamos originales eran ilegítimos. No obstante podemos considerar tres maneras mediante las cuales puede determinarse la ilegitimidad.
Primero, ya hemos demostrado que de acuerdo a todas las leyes nacionales, las demandas de pagos se consideran ilegitimas si las mismas empobrecen al deudor,
de
manera
que
sería
necesario
abordar
estos
préstamos
recalendarizados junto con todas las demás deudas al establecer cuales son impagables.
Segundo, la recalendarización de pagos de la deuda que condiciona la adopción de ciertas políticas podría considerarse inaceptable, como lo es el caso actual en el cual la cancelación de la deuda con los países pobres altamente endeudados (HIPC) exige la adhesión a un Documento sobre la Estrategia para Reducción de la Pobreza, que se debe en gran medida a las instituciones de Bretton Woods. La inclusión de nuevas condiciones que no hayan sido establecidas en el contrato de préstamo original podría convertir al préstamo en ilegitimo.
La tercera modalidad es la de adquirir un nuevo préstamo con el fin de liquidar uno antiguo. El derecho británico señala que “la presión financiera” deberá tomarse en consideración cuando un tribunal decide que si una persona ha consentido a pactar un contrato de crédito “exorbitante”. Por lo tanto el acreedor tienen menos derecho a exigir el pago si se sirvió de la crisis financiera del
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deudor para imponerle condiciones inaceptables o le otorgó préstamos adicionales inaceptables.
Préstamos y Condiciones Inaceptable e Inadecuadas
Desde el punto de vista de la responsabilidad del acreedor proponemos dos distinciones: entre el propósito real del préstamo y las condiciones impuestas y entre préstamos y condiciones “inaceptable” e “inadecuadas”.
Un préstamo o condición es inaceptable si de forma manifiesta o a primera vista, es inválido y no debiera pagarse debido a que los préstamos originales violaron el reglamento crediticio de las leyes nacionales, implicaron obvia conducta indebida por parte de los prestamistas o en palabras de la Ley Británica de crédito al Consumidos “contravienen en gran medida los principios ordinarios de transacciones equitativas”. Esto incluiría la deuda odiosa y las tasas de interés usureras. Se propone aplicar el vocablo “inadecuado” a pospréstamos y condiciones que pudiesen ser aceptables en otras circunstancias pero que no son aceptables para el prestatario en cuestión. El prestamista no actúo prudentemente ni se indagó lo suficiente y otorgó un préstamo que era inadecuado dadas las circunstancias. Las políticas crediticias evidentemente caen dentro de esta categoría.
En este aspecto sugerimos cuatro categorías de crédito, que serían ilegitimas debido a las medidas tomadas por los prestamistas:
1.
Prestamos inaceptables. Se incluyen los préstamos odiosos otorgados a funcionarios de trayectoria corrupta y que tenían como propósito la implementación de proyectos inadecuados.
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2.
Condiciones inaceptables. Se incluyen las tasas de interés usureras y las exigencias de adopción de políticas que violan las leyes nacionales.
3.
Préstamos inadecuados. Se incluyen pospréstamos para el consumo y los préstamos otorgados en lugar de donaciones que hubiera sido más correcto.
4.
Condiciones inadecuadas. Se incluyen las políticas crediticias vinculadas con políticas inconvenientes
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