Profesional 360° - Volumen IX - Septiembre 2024

Nicolás Malumián

Andrés Garín

Romina del Carmen Olivera

Nicolás R. Acerbi

Gisela Cosenza Salort

Juan Pablo Gambarini

Ezequiel A. Rivero

Diego Rossi

ENTREVISTA

Valentina Belli

ISSN 2953-4100

Activos digitales y derecho privado

Maillén Obaid

Septiembre 2024 - 9na edición

Propietario: LA LEY SAEI Tucumán 1471 (C1050AAC) ISSN 2953-4100

Director editorial

Fulvio G. Santarelli

Jefa de Redacción

Yamila Cagliero

Editores

Nicolás R. Acerbi Valderrama

Jonathan A. Linovich

Ana Novello

Elia Reátegui Hehn

Érica Rodríguez

Marlene Slattery

Correctoras y diseñadoras

Ileana Campagno Pizarro

Daiana Cesia Gonzalez

8 Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants) Lineamientos regulatorios internacionales, oferta pública y privada, y principales aspectos fiscales

Nicolás Malumián

Andrés Garín

32 Activos digitales y derecho privado Perspectiva integradora entre los Principios UNIDROIT y la res. gral. IGJ 15/24

Maillén Obaid

52 La República Argentina en otra gran final La importancia de la evaluación del GAFI y el posicionamiento a nivel mundial en materia de PLAyFT

Romina del Carmen Olivera

70 Participamos en el XIV Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional

Nicolás R. Acerbi

Gisela Cosenza Salort

77 opinión

78 El bloque de juridicidad en torno a los servicios de TIC

Juan Pablo Gambarini

104 Comunicación audiovisual por plataformas de streaming

Ampliación del encuadre regulatorio para tutelar la diversidad cultural

Ezequiel A. Rivero

Diego Rossi

122 entrevistas

Valentina Belli

132 ¿qué leer?

profesional 4.0

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos,

fondos comunes y warrants)

Lineamientos

regulatorios internacionales, oferta pública y privada, y principales aspectos fiscales

Nicolás Malumián

Abogado y doctor en Derecho (UBA). Autor de obras sobre los aspectos legales y fiscales del leasing, fideicomiso, derivados financieros, obligaciones negociables y oferta pública.

Andrés Garín

Abogado (UNR). Candidato a Magíster en Derecho y Economía (Universidad Torcuato Di Tella). Especialista en Derecho Administrativo (UNR). Departamento de legales corporativo de Matba Rofex SA.

I. Introducción1

Dada la creciente importancia de la tokenización2 de activos en la Argentina3 y el mundo, así como las novedades regulatorias en la Argentina (en particular en relación con el warrant y el safe harbor de oferta privada), volvemos al tema de la tokenización haciendo foco en las posibles estructuras, y sus principales temas legales y fiscales.

1 Nuestro más sincero agradecimiento, una vez más, a Fermín Dietze por sus valiosísimos aportes y enseñanzas en materia de activos digitales y tokenización. Asimismo, le agradecemos a Mariana Scrofina su atenta lectura y sugerencias. Como siempre, los errores y falencias son exclusiva responsabilidad de los autores.

2 Entendemos por tokenización a la representación por un token de un activo del mundo real (real world asset). Son ejemplos de activos a representarse los commodities (soja, maíz, trigo, café, oro, plata, etc.), inmuebles y activos intangibles (bonos de carbono, créditos, etc.). A los efectos del presente trabajo dejamos fuera los stablecoins con base en monedas fiat (no así los que tiene base en metales preciosos), y la representación de valores negociables que tengan cotización.

3 La tendencia lleva varios años y se va acelerando. En otra oportunidad dijimos que “existe una clara tendencia en el Derecho argentino hacia la plena validez y operatividad de los valores negociables digitales”. Malumián, Nicolás y Scrofina, Mariana; “Las reformas a la ley de warrant del DNU 70/2023 y la digitalización de los valores negociables”. LA LEY 22/12/2023, 1. LA LEY 2023F, 603; EBOOK-TR 2024 (Santarelli), 138; EBOOKTR 2024-2 (Santarelli), 75. Cita: TR LALEY AR/ DOC/3200/2023.

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

Nicolás Malumián - Andrés Garín

II. Principales líneas en la regulación de los digital assets

Es indiscutible el crecimiento y la integración a la vida económica regulada de los activos digitales4. Siendo este último un tema no menor dado que permite a los grandes participantes de la administración y custodia de activos incluir a los activos digitales en su actividad y a la gente en general utilizarlos para la inversión y pagos5. En otras palabras, los digital assets han pasado de un fenómeno exótico a una forma ineludible de representación de activos que permiten la circulación de riqueza (sea para su inversión o como medio de pago) a nivel mundial6.

Comenzamos por destacar el caso de Brasil7, país en el cual su

4 Utilizamos la definición de activos virtuales (que usaremos como sinónimo de activos digitales y de token) de la ley 27.739 (que reformó la ley 25.245 de Prevención en Lavado de Activos) que los define como toda “representación digital de valor que se puede comercializar y/o transferir digitalmente y utilizar para pagos o inversiones”.

5 En Europa la European Securities and Markets Authority (ESMA) abrió a consulta para sobre la posibilidad de los UCITS (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) que son organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios regulados que tienen aproximadamente 12 billones de euros en activos y que representan la forma de inversión minorista más común en Europa, pasen a tener criptoactivos en forma directa. Se puede ver en: esma.europa.eu/sites/default/ files/2024-05/ESMA34-1270380148-1032_Call_ for_Evidence_on_the_UCITS_EAD_Review.pdf

6 Para un estudio comparado de 92 jurisdicciones ver: Mariana Scrofina, Tesis presentada ante la Escuela de Administración y Negocios de la Universidad de San Andrés, “Estudio Comparado de 92 jurisdicciones sobre los Desafíos Regulatorios en Materia de Criptoactivos”, diciembre de 2023. http://hdl.handle.net/10908/23734

7 La definición de activo virtual en Brasil guarda una clara similitud con la de la Argentina. Un activo virtual es la “representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios ele-

Banco Central ha desarrollado el foro DREX, en el cual varias entidades públicas y privadas que operan en forma directa o indirecta en el sistema financiero brasileño realizan operaciones con activos digitales y celebran smart contrats con alta estabilidad y seguridad8. Este entorno es dinámico y va evolucionando receptando los comentarios de los participantes, y ya se prevé una próxima fase con nuevos smart contracts y nuevos participantes. La Comisión de Valores Mobiliarios de Brasil (CVM) está como observador y analizando una posible reglamentación, dado que en la plataforma se incluyen valores negociables bajo su supervisión. En particular, se destaca que existe la posibilidad de que el mercado secundario de activos inmobiliarios opere en la plataforma DREX en forma de activos tokenizados. En tal sentido, se prevé la posibilidad de participación de oráculos para validar la ejecución de contratos inteligentes, así como todos los pasos del ciclo de la tokenización incluido el canje de valores tokenizados. Finalmente, se destaca que no se prevé un sistema cerrado sino que a futuro podría conectarse con otras criptomonedas9. En síntesis, no trônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento que não sejam moedas nacionais ou estrangeiras, moeda eletrônica ou pontos de fidelidade” y emerge de la ley 14.478, del 21 de diciembre de 2022.

8 Se puede ver la res. del citado Banco Central del Brasil Nro. 315 del 27 de abril de 2023 (que fuera modificada por la res. 382 de 2024, pero que cuenta con un texto actualizado).

9 Cabe destacar que ABCripto, la Associação Brasileira de Criptoeconomia (abcripto.com.br) publicó el 8 de agosto del corriente año (2024) la versión 1.0 de su Código de Autorregulação da Atividade de “Tokenização” e Oferta de Tokens.

solo existe una total integración sino que es el propio Banco Central el que promueve esta nueva forma de circulación de los activos. ¡No hay que ir muy lejos para ver un sistema de circulación de activos tokenizados en pleno desarrollo!10

En lo que hace a la situación en la Argentina existen avances alentadores, por ejemplo, las normas de la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ya contemplan los aportes de capital en criptoactivos, de hecho ya se ha realizado un primer aporte inscripto en este Organismo11 . En el conside-

10 Otro avance extraordinario del Banco Central del Brasil es el sistema de pagos PIX. Ver: bcb.gov. br/estabilidadefinanceira/pix

11 La Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en el art. 67 del Anexo A de la res. 15/2024, regula el aporte en especie de criptoactivos a sociedades en su constitución o en un aumento de capital. “Aporte de activos digitales. Artículo 67.- Si el aporte consiste en activos digitales, se deberá: Individualizar con precisión en el instrumento de constitución la clase, cantidad y valor asignado a los activos virtuales aportados y el socio a quien corresponde dicho aporte. 1. Acreditar que al socio aportante le corresponde la titularidad de los activos virtuales en forma previa a su aporte o que fueron adquiridos para dicho fin. 2. Encontrarse depositados en una plataforma o billetera virtual de un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales registrado ante la CNV, con domicilio en el país y sujeto a legislación nacional, a nombre de los administradores designados en el acto constitutivo, con el compromiso de transferir los mismos a la billetera virtual o plataforma que en dicho Proveedor de Servicios de Activos Virtuales abrirá una vez que la sociedad cuente con la correspondiente CUIT. 3. Acreditar el valor de los activos virtuales aportados mediante una certificación extendida por contador público en la que estime el valor de plaza a la fecha de constitución con detalle del procedimiento seguido para su valuación, o mediante la cotización correspondiente al activo virtual en cuestión por una sociedad habilitada por la CNV como Proveedores de Activos Virtuales, a la fecha de constitución de la sociedad. 4. Acompañar una declaración del Proveedor de Servicios de Activos Virtuales en la cual se encuentren depositados los activos virtuales

rando 38 de la res. 15/2024 de la IGJ se explica que “atento al desarrollo que presentan en nuestro tiempo las nuevas tecnologías aplicadas al desarrollo de proyectos y emprendimientos de naturaleza empresaria, como es el caso del blockchain —un sistema descentralizado de registro de información que utiliza bloques de datos enlazados de forma segura y transparente— se incorpora dentro de la nueva normativa la posibilidad de integrar aportes en la constitución de la sociedad y en los aumentos de capital de esta, consistentes en activos virtuales y criptomonedas, sujeto —ello— al cumplimiento de determinados recaudos, en el entendimiento de que este mecanismo puede ofrecer oportunidades de crecimiento, eficiencia y seguridad en el mundo empresarial”.

Por su parte, en línea con la aprobación por la Securities and Exchange Commission (SEC) del ETF Bitcoin12 y luego del ETF de Ethereum13, la Comisión Nacional de Va-

respecto de la viabilidad de ejecución forzosa de los activos virtuales aportados”. Cabe destacar que la IGJ en la misma norma (art. 413, inciso 10) remite a la definición de “activos virtuales” de la res. 49/2024 de la Unidad de Información Financiera que no es otra que la ya citada de la ley 27.739.

12 Ver: Release No. 34-99306 (File Nos. SR-NYSEARCA-2021-90; SR-NYSEARCA-2023-44; SR-NYSEARCA-2023-58; SR-NASDAQ-2023-016; SR-NASDAQ-2023-019; SR-CboeBZX-2023-028; SR-CboeBZX-2023-038; SR-CboeBZX-2023-040; SR-CboeBZX-2023-042; SR-CboeBZX-2023-044; SR-CboeBZX-2023-072) de la SEC del 10 de enero de 2024.

13 Ver: Release No. 34-100224 (File Nos. SR-NYSEARCA-2023-70; SR-NYSEARCA-2024-31; SRNASDAQ-2023-045; SR-CboeBZX-2023-069; SR-CboeBZX-2023-070; SR-CboeBZX-2023087; SR-CboeBZX-2023-095; SR-CboeBZX-2024-018) de la SEC del 23 de mayo de 2024.

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

Nicolás Malumián - Andrés Garín

lores (CNV)14 aprobó el futuro de Bitcoin para su negociación en un mercado institucionalizado bajo su control. Asimismo, en lo que creemos es la regulación más relevante, la CNV dictó la resolución general 994/2024 que regula el registro de prestadores de servicios digitales15 en la Argentina establecido por la ley 27.739 (que como ya mencionamos reformó la Ley de Prevención en Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo 25.245). Este último punto es de enorme trascendencia dado que incorpora a los activos digitales al sistema de control de la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, lo que disipa dudas y permite la incorporación de nuevos participantes, regulados y no regulados16.

14 Para un comentario sobre el rol de la CNV en la Argentina y la SEC y CFTC en los Estados Unidos, nos remitimos a: Malumián, Nicolás, “Tokenización de créditos de carbono para el mercado voluntario: Conceptos fundamentales, pasos para su emisión, participantes relevantes y los casos ‘Moss’ y ‘Gol Linhas Aéreas’”, LA LEY 23/04/2024, 1; LA LEY 2024-B, 254. Cita: TR LALEY AR/DOC/944/2024.

15 Se entiende por proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV): “cualquier persona humana o jurídica que, como negocio, realiza una o más de las siguientes actividades u operaciones para o en nombre de otra persona humana o jurídica: Intercambio entre activos virtuales y monedas de curso legal (monedas fiduciarias); Intercambio entre una o más formas de activos virtuales; Transferencia de activos virtuales; Custodia y/o administración de activos virtuales o instrumentos que permitan el control sobre los mismos; y Participación y provisión de servicios financieros relacionados con la oferta de un emisor y/o venta de un activo virtual”.

16 Cabe asumirse que la regulación seguirá avanzando y distinguiendo casos, por ejemplo, entre billeteras custodial y non-custodial. Cuya principal diferencia —según explica Argonz— “está en el resguardo de las llaves privadas, transfiriéndose a un tercero (el proveedor del servicio de billetera virtual) en el primer caso y permaneciendo en el usuario en el segundo. Esto ha motivado pro-

Cabe también destacar que el mayor uso que venimos comentando se refleja en la cada vez mayor necesidad de los Tribunales de dar respuesta a las situaciones de la vida diaria (desde estafas y quiebras17 hasta sucesiones) que involucran activos virtuales18.

fundos debates en torno a la trazabilidad de las operaciones con criptoactivos, toda vez que las billeteras custodiales permiten al proveedor de servicios conocer la identidad de los usuarios y por ende vincularlos a sus respectivas tenencias y movimientos. Ahora bien, eso no ocurre (al menos, en principio) con las billeteras non-custodial, lo que ha atraído la atención de reguladores a nivel nacional e internacional.” Argonz, Jerónimo Juan, “Reflexiones sobre la reciente normativa en materia de criptoactivos. El caso de las billeteras non-custodial”, LA LEY 12/06/2024, 6; TR LALEY AR/DOC/1422/2024.

17 Sobre la temática de digital assets en los concursos y quiebras, se puede ver: Young, Kevin L. ¡, “Incautación y liquidación de criptomonedas en la quiebra”, LA LEY 10/07/2024, 1. TR LALEY AR/ DOC/1749/2024.

18 Para un análisis de los medios de prueba y los criptoactivos ver: Bielli, Gastón E. - Quadri, Gabriel H. - Ordoñez, Carlos; “Análisis on chain de transacciones sobre criptoactivos, prueba electrónica y su introducción al proceso civil”, LA LEY 10/06/2024, 1. TR LALEY AR/DOC/1413/2024.

Para un análisis de protección de datos y responsabilidad ver Heredia Querro, Sebastián; Vallejos, María Sofía y Petrazzini, Francesca; “El equilibrio entre privacidad y responsabilidad en la implementación de soluciones de identidad con la tecnología blockchain: primeras aproximaciones”, RCCyC 2023 (agosto), 40. TR LALEY AR/DOC/1482/2023. En lo que hace a la protección de información confidencial cabe destacar el fallo de la Sala 7 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re “GATICA” del 28 de junio de 2024 en el cual se dijo que “[e]ntonces, aun cuando las firmas Mercado Libre —su solución de cobros opera como Mercado Pago—, Ualá —Alau Tecnología S.A.U.— y Lemon Cash —DigiFin S.A.— no estén autorizadas para operar como entidades financieras en los términos de la ley 21.526 y, por ende, a criterio del recurrente, no se encuentren alcanzadas por las restricciones que impone la normativa, lo cierto es que desempeñan un rol equivalente a aquellas en el ecosistema financiero —gestión de fondos, realización de pagos, transferencias de dinero, entre otros—. Por lo tanto,

Otra prueba de la inclusión de los activos digitales en la vida económica es la ley 27.743 de “Medidas Fiscales Paliativas y Relevantes” que en su Título II regula el Régimen de Regularización de Activos (vulgarmente denominado “blanqueo”) incluyendo expresamente a las “criptomonedas, criptoactivos y similares” radicados en Argentina. Este punto, sobre el que volvemos más abajo al tratar los fondos comunes de inversión, es especialmente relevante dado que determina un criterio para diferenciar criptoactivos del país de los del exterior 19 .

dichas plataformas almacenan información sensible de los usuarios, quienes esperan un manejo seguro y confidencial de su información financiera en idénticos términos que lo hacen respecto de una entidad bancaria. Por ello, el acceso a esos datos debe estar sujeto a las mismas restricciones y condiciones de relevamiento que las aplicables a las entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina. Es decir, su develación debe ser excepcional y estar restringida —y, a su vez, velada— por el secreto financiero a fin de evitar una divulgación sin autorización”. Para una explicación en un fallo judicial sobre qué es blockchain y su uso como medio de prueba cabe destacar el fallo “RSGDJ C/ BAV, HEREDEROS DE V. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.”, Causa N.º MO-5892-2022 de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Morón del 22 de febrero de 2024.

19 La res. gral. AFIP 5528 requiere para probar la titularidad de las “Criptomonedas, criptoactivos y otros bienes similares” que “se deberá adjuntar la constancia de que el sujeto adherente es titular de la cuenta registrada en el Proveedor de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) que ejerció la custodia de las criptomonedas, criptoactivos y otros bienes similares, y/o de la billetera virtual donde se encontraban depositados dichos activos. Asimismo, se deberán adjuntar las constancias y/o documentos equivalentes de los datos identificatorios de cada Proveedor de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) y/o billetera virtual, con el detalle de la clave pública asociada, inclusive aquéllas que sean descentralizadas. A fin de acreditar la valuación, se deberán presentar las constancias y/o documentos equivalentes que acrediten su valor de adquisición y el valor de mercado al 31 de diciem-

Sin embargo, cabe destacar que sigue vigente una fuerte limitación dado que el Banco Central de la República Argentina (BCRA) en 2022 dictó la comunicación A7506 que prohibió a las entidades financieras llevar a cabo y facilitar operaciones con activos digitales, incluidos los criptoactivos y aquellos cuyos rendimientos estuvieran vinculados a las variaciones de estos activos, a menos que estuvieran autorizados por una autoridad reguladora nacional competente o por el BCRA. En 2023 dictó la Comunicación A7759 aplicando misma prohibición a los proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago (PSPCP). Esto ha llevado a una separación en la Argentina de los bancos y de los PSP del mundo cripto.

El mejor ejemplo de regulación integral de los activos digitales se puede ver en la Unión Europea. El Reglamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo y del Consejo de 31 de mayo de 2023 relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifican los Reglamentos (UE) Nro. 1093/2010 y (UE) Nro. 1095/2010 y las Directivas 2013/36/UE y (UE) 2019/1937 (MiCA) entró en vigor en

bre de 2023, inclusive. (…) Toda la documentación solicitada deberá estar certificada por escribano público al momento de la presentación, salvo que la información exigida surja de un reporte emitido por el Proveedor de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) inscripto ante la CNV que haya ejercido la custodia de las criptomonedas, criptoactivos y otros bienes similares a la fecha de regularización. A efectos de cumplir con lo establecido en el presente inciso, el Proveedor de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) deberá poner a disposición de los sujetos adherentes la información necesaria para acreditar la titularidad y la valuación, considerando lo previsto en el artículo 13 de la res. gral. 1010 (CNV) del 18 de julio de 2024”.

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

Nicolás Malumián - Andrés Garín

junio de 2023, estableciendo normas de aplicación directa en todos los países de la Unión Europea para la emisión de determinados criptoactivos y la actividad de los proveedores de servicios vinculados a estos activos. En concreto, a partir del 2025 se debe contar con autorización para emitir o custodiar tokens (entre otras actividades con criptoactivos). El 29 de enero de 2024 la ESMA (European Securities and Market Authority) lanzó una consulta sobre los criterios para calificación de los criptoactivos como instrumentos financieros. Finalmente, cabe destacar que en España, la ley 6/2023, de 17 de marzo de 2023, de los Mercados de Valores y Servicios de Inversión permite representar valores negociables en tecnología de registro distribuido (TRD)20. En síntesis, la Unión Europea

20 Para un comentario sobre MiCA para un lec-

ha regulado y seguirá avanzando con el marco legal aplicable a los criptoactivos en general, y la tokenización en particular.

Cabe mencionar que ISDA (International Swaps and Derivatives Association), la asociación internacional de los principales participantes en la negociación de derivados financieros, en cumplimiento de una de sus principales funciones como es la creación de contratos estandarizados21 y su difusión entre sus miembros en todo el mundo, está modificando sus

tor latinoamericano ser puede ver el trabajo ya citado: Heredia Querro, Sebastián - Bertoni, Martín, “De prospectos y white papers... El deber de información del emisor de tokens criptográficos. La posición europea”, LA LEY 28/12/2022, 5; LA LEY 2022-F, 688; LA LEY 29/12/2022, 1. TR LALEY AR/ DOC/3454/2022.

21 Para un análisis de los contratos ISDA ver: Nicolás Malumián, “Los derivados ante la insolvencia (close-out netting)” RDCO 304, 27; TR LALEY AR/ DOC/3198/2020

modelos para incluir las garantías y negociaciones con criptoactivos22.

A modo de conclusión de lo dicho, en los aspectos relevantes para nuestro análisis, cabe asumirse que: (i) para realizar una actividad con criptoactivos se requerirá del cumplimiento de regulaciones (en particular en materia de lavado de activos), sea por asimilación a otros activos o sea por tener una regulación propia; (ii) más temprano que tarde serán completamente incorporados en la vida económica (incluso en ciertos casos, es una incorporación promovida por las autoridades, como en Brasil); (iii) las operaciones sobre digital assets tiene consecuencias fiscales dado que son un activo y como tales su disposición y tenencia no será neutra, fiscalmente hablando; y (iv) para analizar los aspectos legales y fiscales, debe partirse de una postura de neutralidad tecnológica, esto es, que se considere irrelevante la tecnología utilizada y el análisis se centre en la sustancia de las prestaciones23.

22 El análisis puede verse en https://www.isda. org/2021/12/14/contractual-standards-for-digital-asset-derivatives/

23 Para el análisis de este tema nos remitimos a: Nicolás Malumián, “Oferta pública y privada de valores negociables: De los cartulares a los criptoactivos”, RDCO 305, 209, TR LALEY AR/ DOC/3733/2020.

Cabe destacar a Sebastián Heredia Querro y Martín Bertoni que explican este punto en forma clara y amena al decir: “Un famoso refrán popular reza, al referirse sobre algo en concreto, que “si tiene cuatro patas, mueve la cola y ladra, es un perro”. Esto nos invita a reflexionar y repensar mucho de lo que se ha dicho y repetido incansablemente en los últimos cinco años respecto de las nuevas tecnologías —específicamente las DLTs— y la incorporación de “nuevos” activos dentro del ecosistema preexistente, con defensas acérrimas respecto de la “autonomía” y “separación” propia de estos como de “nuevas asset classes”. En concreto, pensar que los criptoactivos son naturalmen-

III. Fideicomiso

El esquema más utilizado en la Argentina es el de un fideicomiso que tiene por activo subyacente el bien a tokenizarse. El primer aspecto a destacar es que el fideicomiso puede estar integrado por cualquier clase de activos, lo que permitiría tokenizar cualquier clase de bienes (materiales o inmateriales) sin limitación24.

En este esquema, se puede imaginar que el fideicomiso emite una participación por cada unidad de activo (v. gr. tonelada de soja o m2 de inmueble) que se representa en un token emitido (o minteado) y que se “quema” cuando se rescata el activo subyacente. En otras palabras, se asume que se mantiene una relación

te un activo sujeto a tratamientos particulares y a regímenes de derecho autónomos per se solo por el hecho de estar construidos y soportados con base en una tecnología propia de esta nueva fase del internet —i.e. Web3— es, en sí, una demostración clara y cabal de la falta de entendimiento de aquello que se está queriendo abordar (y regular).” (Se omitieron las citas al pie de página del texto citado). Heredia Querro, Sebastián - Bertoni, Martín, “De prospectos y white papers... El deber de información del emisor de tokens criptográficos. La posición europea”, LA LEY 28/12/2022, 5; LA LEY 2022-F, 688; LA LEY 29/12/2022, 1. TR LALEY AR/ DOC/3454/2022.

24 Esta es una figura ya analizada por la doctrina para la tokenización. Gilberto León Santamaría y María Milagros Santamaría, sostienen que “en nuestro régimen legal vigente es posible sostener la viabilidad jurídica de la tokenización de las posiciones contractuales en un contrato de fideicomiso, de modo tal que los tokens criptográficos —que representan la posición contractual— puedan ser, a su vez, gestionados y administrados mediante DLTs y smarts contracts, con plena validez y efecto legal, dado que ninguna norma prohíbe su instrumentación redundante mediante software”. Gilberto León Santamaría y María Milagros Santamaría, “Fideicomiso, Blockchain, Tokenización de Participaciones y DAOs. Su Viabilidad como Vehículo Jurídico en Latinoamérica (Being Tonekized)”; LA LEY 29/12/2022, 4: LA LEY 2022-F, 704; LA LEY 30/12/2022, 1. TR LALEY AR/DOC/3594/2022.

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

Nicolás Malumián - Andrés Garín

1 a 1 entre unidad de activo subyacente y tokens que los representan25. Cabe destacar que no existe una forma estipulada para que el fiduciario lleve el registro de fiduciantes-beneficiarios-fideicomisarios. Asimismo, en la experiencia práctica frente a la registración de contratos de fideicomiso (exigida por el art. 1669 del Código Civil y Comercial)26 no hemos recibido observaciones en la materia. Por ende, no vemos obstáculo alguno para que sea llevado directamente on-chain, o sea llevado off-chain pero con emisión de tokens que representen las participaciones.

En este esquema se asume que el fiduciario es titular del activo subyacente tokenizado y es responsable por su correcta conservación. Por su parte, los tokens representan partici-

25 Desde ya la posibilidad teórica de que se emitan más participaciones que activos existe, pero se estará ante un caso en que ante un rescate de todas las participaciones no existan suficientes activos para todos quedando algunas participaciones sin su pago por el rescate. En otras palabras, no estamos analizando el caso de tokens “algorítmicos” que no tienen respaldo en un activo sino que es una posición sintética que se construye en parte con el activo pero también con derechos de crédito contra terceros o posiciones en un mercado (tales como derivados financieros con base en el activo).

26 El art. 1669 del Código Civil y Comercial de la Nación bajo el título “Forma” dispone: “El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso”.

paciones en el fideicomiso (generalmente como unidades o cuotas).

La utilización de un fideicomiso admite varias subalternativas, de las cuales las dos que entendemos más relevantes son que se trate de un fideicomiso ordinario de administración o uno financiero con oferta pública autorizada por la CNV27. En el caso de un fideicomiso ordinario el punto más que relevante es la posibilidad de que las participaciones sean libremente transferibles o no, dado que esta característica conlleva la necesidad de contar con autorización para su oferta pública, lo que analizaremos luego de ver el esquema legal con un fondo común de inversión y con warrants.

La pregunta que sigue es, ¿se podría utilizar un fideicomiso financiero con oferta pública? En este caso se perdería versatilidad en materia de emisión y rescate de participaciones, pero se ganaría en relación con la posibilidad de emitir un valor negociable con oferta pública. La pregunta obvia que seguiría entonces es, ¿se podrían representar los valores negociables fiduciarios en la blockchain? Rodríguez Ariola y Gravanago entienden que sí28. Compartimos el

27 Una tercera alternativa sería el uso de un fideicomiso en garantía que siendo el emisor del token o bien el fiduciario o un tercero que se beneficie de esta garantía.

28 Los autores expresan: “¿podrían aplicarse las herramientas tecnológicas de innovación, descriptas anteriormente, para emitir certificados de participación y valores de deuda fiduciaria, en el marco de la constitución de fideicomisos financieros con autorización de oferta pública? Entendemos que la normativa vigente aplicable permitiría su implementación”. Para luego agregar: “no quedan dudas entonces de que los certificados de participación y los valores representativos de deuda fiduciaria podrían ser tokenizados de conformidad con la

criterio dada la amplitud de la norma de CNV que expresa que se pueden emitir en cualquier forma incluida la escritural (que podríamos calificar de desmaterializada pero centralizada).

IV. Fondo común de inversión

Los fondos comunes de inversión (FCI) se dividen en fondos con una cantidad variable de cuotapartes que aumenta con cada suscripción y disminuye con cada rescate (fondos abiertos) y fondos que salvo expresa autorización de la CNV, mantienen una cantidad fija de cuotapartes, debiendo los cuotapartistas transferir a terceros sus cuotapartes en caso de desear desinvertirse (fondos cerrados). Creemos que el caso más interesante (y más complejo) sería el de un fondo abierto de tokenización de activos, dado que su cantidad fluctuante de cuotapartes permitiría incorporar y rescatar activos emitiendo y rescatando cuotapartes emitidas en blockchain. Existen varios aspectos que deberían contemplarse, de los cuales destacamos los siguientes.

En primer lugar, los fondos abiertos solo pueden tener en su haber activos previstos en el primer párrafo del art. 1° de la ley 24.083 de FCI que son: “i) valores negociables con oferta pública y títulos públicos nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipales que se negocien en mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores, ii) metales preciosos

normativa en vigor”. Rodríguez Ariola, Alejandro y Gravanago, Rosendo M.; Reflexiones sobre la Tokenización y Fideicomisos Financieros Web 3, LA LEY 11/03/2024, 1; LA LEY 2024-A , 611. TR LALEY AR/ DOC/480/2024.

El caso más interesante (y más complejo) sería el de un fondo abierto de tokenización de activos, dado que su cantidad fluctuante de cuotapartes permitiría incorporar y rescatar activos emitiendo y rescatando cuotapartes emitidas en blockchain.

o certificados que representen los mismos, iii) moneda nacional y extranjera, iv) instrumentos financieros derivados, v) instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, incluyendo depósitos bancarios, vi) cartera de activos que repliquen índices bursátiles y/o financieros o de una canasta de activos y vii) aquellos otros activos, contratos e inversiones de naturaleza financiera que disponga la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores”. De una primera lectura, claramente deberíamos descartar la posibilidad de tokenizar commodities (salvo metales preciosos como el oro y la plata), propiedad intelectual, y todo otro activo que no sea financiero expresamente previsto o que la CNV los considere dentro de “otros activos, contratos e inversiones de naturaleza financiera” y los incluya como activos elegibles para ser parte de fondos comunes de inversión abiertos. Se sigue de lo dicho que los activos más interesantes a tokenizar con fondos abiertos son el oro o plata.

Cabe destacar una segunda restricción en materia de activos de FCI

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

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se encuentra en el art. 6° de la Ley de FCI en su parte pertinente dispone que “[l]os fondos comunes de inversión abiertos deberán invertir como mínimo un setenta y cinco por ciento (75%) en activos emitidos y negociados en el país. A los fines de lo dispuesto en el presente párrafo los Certificados de Depósito Argentinos (CEDEARs) no serán considerados, valores negociables emitidos y negociados en el país, con excepción de aquellos CEDEARs cuyos activos subyacentes no sean considerados extranjeros conforme la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores. La inversión de los fondos comunes de inversión cerrados en activos en los que pueden invertir los fondos comunes de inversión abiertos se regirá por las disposiciones de los párrafos anteriores”. El artículo citado impone una restricción en relación con el lugar de emisión y negociación de los activos subyacentes de los fondos.

En el caso en que el subyacente del fondo fuera algún activo digital, la duda sería en dónde se lo debería considerar situado. En este sentido, destacamos que el criterio tradicional para determinar si un activo era del país o del exterior era considerar del país los activos emitidos por sujetos locales, y del exterior a los activos emitidos por personas fuera de la Argentina. En el caso de los activos digitales, justamente por su naturaleza de activos descentralizados no existe un emisor propiamente dicho29. Un posible criterio lo aporta

29 Obviamente si el token representara un activo que sí tiene un emisor (por ejemplo, una obligación negociable o un título público) se debería recurrir

la ley 27.743. Tal como adelantamos, esta ley en su art. 24, inciso h), incluye entre los activos que se pueden incluir en el vulgarmente denominado “blanqueo” a “criptomonedas, criptoactivos y similares radicados en Argentina”. Por su parte, el también ya citado dec. 608/2024 determina que estos activos se considerarán radicados en Argentina en la medida en que se hubieren encontrado en custodia y/o administración de un proveedor de servicios de activos virtuales que esté inscripto ante la CNV. Si bien el decreto reglamenta la ley del blanqueo, se podría tomar como un posible criterio para determinar la ubicación en el país o en el exterior de activos que no tienen un emisor para otros fines30. Un caso particular lo presentarían los activos que no están en custodia de un tercero (lo que en la jerga se denomina autocustodia) ¿se debería recurrir al lugar en que está el titular del activo? Parecería que sí, que sería el criterio que se seguiría de esta lógica de mirar el lugar de custodia y no del emisor.

Un punto que se presentaría problemático, y que debería ser objeto de reglamentación, sería que no habría una diversificación de la cartera de fondos (art. 7° Ley de Fondos Comunes) ni tampoco sería un fondo dirigido exclusivamente a inversores a la jurisdicción del emisor del activo subyacente. 30 En esta línea, la res. gral. CNV 1010/2024 (del 18/07/2024) expresa en sus considerandos que “podrán ser objeto del referido régimen de regularización las criptomonedas, criptoactivos y demás activos virtuales, siendo estos bienes considerados del país en la medida en que se hubieren encontrado en custodia y/o administración, a la fecha de regularización, de un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales que esté inscripto ante la CNV”.

calificados (art. 7° bis de la misma ley)31 .

Cabe destacar que la Ley de FCI permite la suscripción y rescate en especie (si bien este último se califica de excepcional y prevé que se someta a reglamentación), lo que sería lo esperable en el caso de tokenización de activos32. En virtud de lo dicho, claramente no existe un obstáculo en la ley debiendo ser un tema que la CNV reglamente.

El punto más interesante, aplicable tanto a fondos abiertos como cerrados, es la posibilidad de llevar el registro de cuotapartes en blockchain. El art. 18 de la Ley de FCI establece en la parte pertinente de su art. 18 que “podrán también emitirse cuotapartes escriturales, estando a cargo de la sociedad depositaría el registro de cuotapartistas. Un mismo certificado podrá representar una (1) o más cuotapartes. Los fondos comunes de inversión cerrados podrán emitir certificados globales para su depósito en regímenes de depósito colectivo”. Se seguiría de lo dicho que no habría un obstáculo a que la sociedad depositaria lleve el registro en blockchain.

Finalmente, cabe destacar que varios fondos abiertos tienen res-

31 Para un análisis de los inversores calificados ver Nicolás Malumián y Mariana Scrofina, “Inversores calificados en el Mercado de Capitales”, RDCO 301, 191. TR LALEY AR/DOC/521/2020.

32 El art. 20 de la Ley de FCI en su segundo párrafo dispone que “[l]as cuotapartes podrán ser suscriptas en especie, conforme la reglamentación que a estos efectos dicte la Comisión Nacional de Valores”. Por su parte, el art. 22 de la misma ley dispone en su último párrafo que “[e]n casos excepcionales se podrá abonar el rescate en especie en los términos que establezca la Comisión Nacional de Valores en su reglamentación”.

tricciones a la transferencia de sus cuotapartes. Parecería lógico que en un FCI esta restricción sea eliminada permitiendo el uso de cuotapartes para realizar pagos.

En el caso en que el fondo fuera cerrado, claramente no habría una limitante en cuanto a los activos del fondo ni en cuanto a la transferibilidad de sus cuotapartes (que deberían cotizar), sin embargo, sí existiría una sustancial menor flexibilidad en materia de emisión y rescate de cuotapartes, la necesidad de contar con asambleas anuales, y la necesaria existencia de un plazo máximo de vigencia (que puede ser prorrogado bajo ciertos requisitos).

V. Warrant

Cabe recordar que el warrant está regulado por la ley 9463 (Ley de Warrants) que ha sido modificada varias veces, pero las dos novedades más recientes y relevantes son las modificaciones realizadas a través del dec. 70/202333 y la reglamentación del dec. 640/2024.

En este caso el activo a tokenizarse sería propiedad del emisor, o habría sido depositado en el emisor del certificado de depósito y del warrant. Cabe destacar que actualmente

33 Para un comentario sobre la reforma a la Ley de Warrants por el DNU 70/2024 ver: Nicolás Malumián y Mariana Scrofina, “Las reformas a la Ley de Warrant del DNU 70/2023 y la digitalización de los valores negociables”, Diario La Ley del 23 de diciembre de 2023, Segunda Edición, e incluido e-book “DNU 70/2023: Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina”, Director Editorial Santarelli, Fulvio G., Thompson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2024 y Garin, Andrés, “La Evolución del Warrant en el DNU 70/2023”, LA LEY 19/02/2024, 10; LA LEY 2024-A, 877. TR LALEY AR/DOC/299/2024.

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existe libertad para emitir certificados de depósito y warrants dado que la inscripción del emisor ante la autoridad de contralor es optativa, y se admite la auto emisión en determinados casos.

En relación con los activos que se pueden tokenizar, cabe destacar que si bien existe un amplio espectro de activos, solo se podrían tokenizar activos comprendidos en la Ley de Warrants que contempla a los: “frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas”. Seguramente los casos más relevantes que están excluidos son los inmuebles, los créditos, las participaciones y la propiedad intelectual en todas sus formas. Pero igualmente la posibilidad de tokenizar bienes muebles (incluyendo desde ya commodities) se presenta sumamente interesante.

El dec. 70/2023 eliminó el plazo máximo de vigencia de los certificados de depósito y warrants, que históricamente estaba fijado en seis meses, lo cual hace pensar que a partir de ahora los actores económicos podrán aprovechar esta herramienta para bienes que anteriormente la limitación temporal tornaba antieconómica o poco práctica su adopción. Pensemos por ejemplo en un emprendimiento forestal, donde los ciclos productivos son ampliamente mayores a seis meses. Mismo caso para el proceso de cría y engorde de ganado de cualquier tipo.

Al no existir restricciones en cuanto al plazo, es de esperar que se produzca un aumento en la variedad de activos que se vuelquen al warrant, y que por ende puedan ser tokeniza-

dos a través de esta vía. Con ello, se verán incrementados notablemente los casos de uso, pudiendo activar y extraer valor sobre activos de forma anticipada. Desde transformar bienes como colateral para obtener un préstamo34, constituirlos como contragarantía35, o aportarlos como márgenes en operaciones de derivados36, hasta convertirlos en un medio de pago generalizado37.

Los arts. 6° y 8° de la Ley de Warrants permiten utilizar documentos electrónicos y firmas electrónicas en lo que a la emisión, endosos y demás registraciones respecta. Por su parte, el art. 2° del dec. 640/2024 dispone que los warrants y certificados de depósito podrán ser expedidos y negociados de manera electrónica en plataformas propias del emisor o de un tercero. Y que las

34 Si bien hoy en día existen operaciones de crédito bancario garantizadas con un warrant, creemos que con la tracción que otorgará la implementación de la tecnología blockchain, se verá potenciada.

35 Cabría la posibilidad de entregar tokens de warrants y certificados de depósito como contragarantía de avales que otorgan sociedades de garantía recíproca. De esta forma las PyMEs podrán acceder a un financiamiento más competitivo en el mercado de capitales aportando sus propios bienes de cambio, sin necesidad de recurrir a la entrega en garantía de activos de los socios. Para más información de esta operatoria ver: Garin Andrés y García Fuentes Mateo, “Warrants y sociedades de garantía recíproca”, XIV Congreso Argentino de Derecho Societario y X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo II, pág. 665.

36 Matba Rofex junto a Origino lanzaron recientemente una plataforma que permite la tokenización de silo bolsas sin necesidad de trasladar la mercadería, permitiendo el aporte de los tokens como garantía para la operatoria de contratos de futuros y opciones en dicho mercado.

37 Se menciona como ejemplo el caso de Agrotoken.

plataformas de emisión y/o negociación podrán ser públicas o privadas, constituidas a tal efecto o las utilizadas actualmente para ese u otros fines, incluyendo entidades desreguladas o entidades reguladas por la CNV o el BCRA y demás instituciones públicas.

Adicionalmente, el art. 4° del dec. 640/2024 establece que los warrants y certificados de depósito podrán estar representados a través de cualquier formato tecnológico que cumpla con las características de nominatividad e identificación indubitable del firmante y que permita su negociación, incluyendo bases de datos centralizadas o distribuidas, criptoactivos, otras formas de tokenización o cualquier otra tecnología que garantice la seguridad y facilidad de las transacciones.

Es decir, al permitirse que los warrants y certificados de depósito nazcan representados a través de tokens, se posibilita la creación de un vínculo jurídico más estrecho con el activo subyacente en comparación con cualquier mecanismo de tokenización a partir del cual los warrants y certificados de depósito sean emitidos fuera de blockchain, off-chain, en donde se requiere para su efectiva transferencia que además de transmitirse los tokens de una wallet hacia otra, sean endosados off-chain los warrants y certificados de depósito que el token representa. Dado que, tal como fue mencionado, los endosos pueden ser firmados electrónicamente, nos lleva a pensar que no existen impedimentos para que la transferencia de una wallet hacia otra con respecto a un warrant o cer-

tificado de depósito sea considerada como un endoso de estos, todo lo cual debería encontrarse prestablecido por el emisor o la plataforma en donde se lleve a cabo la emisión de los tokens.

En síntesis, bajo este esquema los tokens representan el certificado de depósito (titularidad del bien) y los warrants (crédito prendario) por lo que su transferencia conlleva la transferencia de la propiedad de la mercadería o de un derecho de crédito sobre esta.

Dado que el certificado de depósito y el warrant representan derechos de propiedad y creditorios de activos específicos38 e individualizados39, nos lleva a pensar en primera instancia que deberían ser representados a través de NFTs (Non Fungibles Tokens o Tokens no Fungibles). Entendemos que todo ello dependerá de la naturaleza del activo subyacente. Es sabido que la emisión puede recaer sobre bienes con o sin pérdida de identidad40, por lo que, por ejemplo,

38 Recordemos que el art. 6° de la Ley de Warrants exige para la emisión del certificado de depósito y warrant que se detalle el almacén donde se encuentra depositado el producto, la clase, cantidad, peso, clase, número de envases, calidad, estado, valor y toda otra indicación que sirva para identificarlo, como así también deben incluirse los detalles de la póliza de seguro contratado.

39 Existen antecedentes jurisprudenciales en donde se entendió que la falta de una correcta individualización del activo sometido al régimen de warrant afecta la habilidad de los títulos emitidos. Ver en VILLOLDO, Juan M., “El privilegio del warrant sobre vino frente al concurso del productor”, 25/02/08, La Ley, Cita online TR LALEY AR/ DOC/321/2008.

40 De hecho, ello está expresamente establecido en la resolución 149/98 de la SAGPA que dispone: “Aclárese que el sistema previsto por la ley 9.643… permite operar bajo el régimen denominado de pérdida de identidad, siempre que dicho régimen

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no existirían impedimentos en que un token de un activo “A”, de calidad “B”, cantidad “C”, estado “D” y póliza de seguro “E” pueda ser sustituido por otro token de iguales características, lo cual nos da la pauta de que en determinadas circunstancias los tokens podrían ser fungibles.

Por otro lado, el dec. 640/24 aclara que los warrants y certificados de depósito podrán ser fraccionados para su negociación. En lo que hace a los tokens sobre bienes fungibles no vemos mayores reparos, dado que podrían emitirse tantos tokens fungibles como fracciones quieran representarse, contribuyendo de esa forma a su negociación en el mercado secundario. En estos casos el tenedor del token ostentaría la propiedad o el derecho creditorio sobre el activo subyacente, en la proporción que corresponda. Entendemos que será de vital importancia que el fraccionamiento de los tokens guarde una correlación con las posibilidades de fraccionamiento del activo subyacente que se esté representando.

Pero ¿qué ocurriría en los casos de activos cuyas características no permiten que puedan ser sustituidos por otros de misma calidad e igual cantidad y que como consecuencia de ello deban ser representados en blockchain a través de NFTs? Si bien nada impide que el NFT de un certificado de depósito o warrant pueda ser negociado de forma privada o a través de oferta pública41 , claramente

signifique una práctica corriente establecida en las transacciones comerciales de esos productos o grupo de productos”.

41 En este caso debe ser realizado de acuerdo a

se vería afectada su negociación en el mercado secundario. La solución pareciera encontrarse en la tecnología. Hoy en día blockchain permite que un NFT pueda ser diseñado para su fraccionamiento42 , lo cual en los hechos nos otorga la posibilidad de transformar un bien no fungible en otros de carácter fungible. ¿O por qué no hablar de bienes semi fungibles?43 Cada porción en la que se fraccione será una representación proporcional del NFT. De esta forma, al transformarse en una sumatoria

las disposiciones de la CNV, tal como se detallará más abajo.

42 El estándar comúnmente utilizado en la red de Ethereum es el ERC-721 que se encuentra diseñado para la emisión de NFTs. Por su parte el estándar ERC-20 es el que se utiliza para la creación de tokens fungibles. El procedimiento de fraccionamiento de NFTs consiste en implementar un smart contract para generar múltiples tokens ERC-20 vinculados a un único NFT ERC-721. De esta manera, cualquier portador de un token ERC20 puede poseer un porcentaje del NFT vinculado. Por ejemplo, en el caso del Estándar ERC-1155 que combina ambos estándares en un solo Smart Contract se representaría a una onza de oro como un NFT ERC-1155 (esto es, se crea un token único que representa esa onza de oro en particular describiendo su origen, pureza, número de serie, lugar de depósito y cualquier otra información relevante) y luego se puede fraccionar su valor en varios tokens fungibles ERC-1155. Cada token fungible representará una fracción del valor de esa onza de oro. En otras palabras, si se decir mintear 1.000 tokens fungibles, cada token representará 1/1.000 de la onza.

43 Nos referimos a aquellos bienes que por su naturaleza son jurídicamente categorizados como no fungibles, pero que gracias a herramientas tecnológicas (tokenización) pueden fraccionarse en partes que son iguales entre sí y jurídicamente consideradas como fungibles. En esa línea, existe un estándar experimental dentro de la red de Ethereum, el ERC-404, que pretende combinar características del ERC-20 (tokens fungibles) y el ERC-721 (NFTs) en miras a crear tokens semi-fungibles. De esta forma los tokens que se emitan en ERC-404 pueden alternar según conveniencia entre tokens fungibles y NFTs, incorporando una capa de versatilidad que antes no existía.

de porciones homogéneas, se contribuiría a la posibilidad de negociar secundariamente un NFT, dotándolo de mayor liquidez y permitiendo el acceso a una mayor cantidad de participantes. En estos casos, entendemos que el mayor desafío recaerá en determinar correctamente los derechos que obtienen los portadores de las fracciones del NFT, lo cual deberá encontrarse predefinido en su protocolo de emisión.

Otra alternativa podría darse a partir de un esquema que incluya un fideicomiso. Tal como se mencionó en el punto II del presente trabajo, el fideicomiso puede estar integrado por cualquier tipo de bien. Para este caso, el fiduciario debería recibir como aporte los NFTs (de warrants o certificados de depósito), los cuales servirían como respaldo de una emisión de tokens fungibles que debería llevar a cabo el fiduciario. Estos tokens podrían mintearse o quemarse a medida que ingresen o se rediman los NFTs que forman parte del colateral de los tokens fungibles.

VI. Concepto de valores negociables en la Argentina y los Estados Unidos

La oferta pública de valores negociables no autorizada por la CNV es un delito penado con prisión. Se debe tener en cuenta que debe estar autorizado el valor negociable en sí mismo (v. gr. la obligación negociable, la acción, etc.); la empresa emisora del valor negociable y el oferente (asumiéndose que no es la propia emisora) que debe ser uno de los agentes autorizados por la Ley de Mercado de Capitales.

Nos permitimos decir que, al menos en las principales jurisdicciones del mundo, el debate de si un token es un valor negociable (y como tal sujeto a la exigencia de oferta pública) ha dado dos resultados: (i) Jurisdicciones que consideran que se debe analizar las prestaciones más allá de otra consideración, y si tales prestaciones son propias de valores negociables entonces se deberá pedir la pertinente autorización (podríamos decir que la SEC y la CNV tienen esta postura)44, y (ii) jurisdicciones que los consideran activos invertibles o susceptibles de ser usados como medios de pago, y como tales regulados (se podría decir que es la postura Europea con MICA regula en general a los criptoactivos)45.

La definición de valor negociable en el derecho argentino está en el art. 2° de la Ley de Mercado de Capitales incluyendo cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie

44 En la misma línea, sosteniendo que solo los tokens que por sus prestaciones califiquen como valores negociables estarán sujetos a las reglas de la oferta pública de los mismos, ver: Nicolás Fernández Madero, María Recondo, Diego N. Minerva, Cristian Krüger, Oferta Pública de Activos Digitales, LA LEY 15/07/2019, 1; LA LEY 2019-D, 675; Enfoques 2019 (julio), 106 y RDCO 298, 1293. RR LALEY AR/ DOC/2111/2019.

45 La definición de MiCA de activo similar no es la misma que para instrumento financiero. Cuando se trata de valores negociables o instrumentos financieros tokenizados, le es indiferente la forma en que están representados. Es decir, al considerarlos instrumentos financieros (aunque basados en DLT) se le aplica toda la regulación financiera. En ese sentido, mira la sustancia o prestación más que la forma: De echo ESMA considera que las actividades y activos deben evaluarse sin importar la tecnología. Cabe destacar que MiCA no cubre a todos los criptoactivos dado que excluye a los NFTs bajo ciertas condiciones.

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La oferta pública de valores negociables no autorizada por la CNV es un delito penado con prisión.

y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. Tal como veremos, este último punto es de sustancial importancia para nuestro análisis, dado que es un requisito que ya adelantamos hará que las participaciones en fideicomisos que no sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal no sean valores negociables (condición que destacamos no existe bajo el Derecho Federal de los Estados Unidos). Luego la ley pasa a enunciar un listado de activos que son valores negociables por expresa disposición a pesar de no encuadrar en la definición previa (valores negociables “impropios” en la terminología de la CNV).

Los valores negociables tanto en la Argentina como en los Estados Unidos46 incluye a los contratos de

46 El concepto de Security en los Estados Unidos lo podemos encontrar en el art. 2°, inciso 1ro, de la Securities Act of 1933 de los Estados Unidos que incluye: Títulos de deuda: Cualquier papel de comercio, bono, debenture o evidencia de endeudamiento, certificados fiduciarios garantizados (títulos de deuda fiduciarios); Títulos de participación: acción, certificado de participación en cualquier acuerdo de distribución de utilidades, certificados de suscripción o preorganización, participaciones transferibles (incluyendo Delaware Statutory Trusts o Massachusetts Business Trusts) o certificados de voto; Derivados Financieros: opción de venta (put), opción de compra (call), combinación de opciones de venta y compra (straddle), opción (option) o privilegio sobre cualquier security, o grupo o índice

inversión, pero no define qué es un contrato de inversión. Es por ello que se debe recurrir al Howey Test47 que exige la existencia de cuatro elementos para que un contrato califique como investment contract : inversión de dinero; comunidad de intereses; expectativa de ganancias, y que el inversor descanse en la actividad de quien recibe el dinero. Como vemos, el Howey Test no requiere que el contrato de inversión sea libremente transferible.

Tal como lo destaca el leading case en materia de definición de valores negociables, nos referimos al fallo “Fontanini”48 , cuando para definir al investment contract no basta el art. 2° ni existe otra normativa que lo defina, se debe recurrir al Howey Test, y se debe considerar la diferencia sustancial entre el derecho de los Estados Unidos y el derecho argentino, dado que el primero no requiere que el activo sea por su configuración y régimen de transmisión suscepti-

de securities (incluyendo cualquier interés en las mismas o basadas en el valor de las mismas), o cualquier acuerdo similar o derecho celebrado en una bolsa nacional relativo a un security extranjero; Títulos asimilados: certificado de depósito de un security (ADRs), porción indivisa en petróleo, gas o cualquier otro derecho sobre minerales, o en general cualquier interés o instrumento comúnmente conocido como “security”, o un certificado de interés o participación o cualquier derecho a suscribir uno de los instrumentos mencionados.

47 Emergente del Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “SEC v. W. J. Howey Co.”, 328 U.S. 293 (1946). Fallo que a pesar del tiempo transcurrido no solo es “good law” sino que es citado no solo en los Estados Unidos sino en varios países del mundo (incluyendo un análisis en Brasil de la CVM de Brasil).

48 Fallo N.º CPE 617/2016/TO1, “Fontanini, Daniel O. S/ infracción art. 310 del Código Penal”, Tribunal Oral en lo Penal Económico N.º 1, 18 de mayo de 2021.

bles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros49. No sorprenderá que la CNV está en línea con este análisis. Cabe citar el caso Crowdium 50 . En este caso la CNV intima al cese de su actividad a Crowdium dado que “el sitio web www.crowdium.com.ar, da cuenta de la existencia de un ‘Marketplace Interno’ a través del cual los inversores podrían ofrecer las participaciones de sus proyectos”. En la segunda resolución, luego de la defensa de Crowdium, la CNV explica que “si bien es cierto que en el sitio web se anunciaba una FUTURA creación de un Marketplace Interno, no es correcto que los clientes puedan ofrecer las participaciones de sus proyectos…” y, agregaron que “[e]l objetivo de anunciar un Marketplace interno fue, aún con la terminología inadecuada, el recordarle a los clientes que si bien los activos inmobiliarios son activos líquidos, y que no existe un mecanismo de transferencia de sus participaciones, en la medida que ingrese al fideicomiso un nuevo fiduciante/ beneficiario… se podía solicitar la rescisión parcial anticipada del contrato de fideicomiso…”51 .

49 Para un análisis detallado de los criterios para determinar cuándo existe una oferta pública (en particular de participaciones en fideicomisos) nos remitimos a Nicolás Malumián, “La oferta pública y privada de participaciones en fideicomisos: Las resoluciones de la Comisión Nacional de Valores y el fallo “Fontanini” del Tribunal Oral en lo Penal Económico”, LA LEY 08/02/2023 , 1; LA LEY 2023-A, 316. Cita: TR LALEY AR/DOC/213/2023.

50 Primera resolución de CNV del 26/06/2019 que intima al cese del ofrecimiento al público, y la segunda es la resolución del 12/8/19 que levanta tan intimación, ambas en el expediente N.º 500/2018.

51 Misma situación y criterio se presenta en el caso de Sumar Inversión en la cual luego de la intimación de la CNV Sumar Inversión respondió que “si bien había dispuesto de un apartado en primer

En síntesis, el derecho argentino tiene un safe harbor para las participaciones de fideicomisos que no son libremente transferibles que pueden ser ofrecidas sin importar si la oferta es pública o privada. Pero los restantes valores negociables no tienen esta posibilidad, y su oferta solo deberá ser privada (o contar con la autorización de la CNV y los respectivos organismos de contralor en las jurisdicciones relevantes).

VII. El caso de los cheques de pago diferido, pagarés bursátiles y FCE

Otro caso de excepción son ciertos valores negociables que para favorecer su circulación (y la obtención de financiamiento por sus emisores o tenedores) gozan de una excepción a las reglas ya mencionadas.

Nos referimos al cheque de pago diferido sobre el cual el art. 56 de la Ley de Cheque dispone que “[l]a oferta primaria y la negociación secundaria de los cheques de pago diferido no se considerarán oferta pública comprendida en el art. 16 y concordantes de la ley 17.811 y no requerirán autorización previa. Los endosantes o cualquier otro firmante del documento, no quedarán sujetos al régimen de los emisores o intermediarios en la oferta pública que prevé la citada ley”. Si bien la remisión está desactualizada (la ley 17.811 fue derogada por la actual Ley de Mercado de Capitales), el concepto es claro: no se requiere de autorización de la CNV para hacer una oferta pública de

término nombrado ‘mercado secundario’ y luego ‘cesiones c2c’, estos fueron suprimidos”. Expte. N.º 2324/2019, 6 de julio de 2021.

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cheques, lo que desde ya incluye a los ECHEQs.

En lo referente al pagaré bursátil, el inciso f) del art. 103 del dec.ley 5.965/1963: “Los pagarés gozan de oferta pública en los términos de la ley 26.831 y sus modificaciones y podrán ser negociados en mercados registrados ante la Comisión Nacional de Valores siempre que los mismos reúnan los requisitos que establezcan las normas que dicte dicha comisión como autoridad de aplicación, y le serán aplicables las exenciones impositivas correspondientes a valores negociables con oferta pública”.

Finalmente, la factura de crédito electrónica (FCE) está regulada en el art. 12 de la ley 27.440 de Financiamiento Productivo que dispone que las FCE podrán ser negociadas en los Mercados autorizados por la CNV conforme las normas que dicte ese organismo en su carácter de autoridad de aplicación gozarán de oferta pública y les será aplicable el tratamiento impositivo correspondiente a los valores negociables con oferta pública. Por su parte, el art. 13 de la misma ley dispone que las FCE también podrán ser negociadas mediante herramientas o sistemas informáticos que no serán considerados “Mercados” en los términos del art. 2° de la Ley de Mercado de Capitales, ni necesitarán autorización previa y/o para funcionar de la CNV, en tanto solo participen entidades financieras autorizadas por el BCRA, como así también los proveedores no financieros de crédito.

Se sigue de lo dicho que el legislador ha previsto que ciertos títulos

de emisión singular (todos ellos valores negociables “impropios” en la terminología de la CNV) queden fuera del régimen legal general de la oferta pública de forma tal de facilitar el financiamiento pyme. Cabe asumirse la misma lógica para los warrants, lo que analizamos más adelante.

VIII. Los safe harbor de la oferta privada

La CNV sometió a consulta pública una norma para la regulación de la oferta privada. En un enfoque muy inteligente, la norma es clara en el sentido de que no se trata de una oferta pública atenuada (que será tratada en otra norma) y presenta dos escenarios en los que, si se cumplen todos los requisitos, se estará ante una oferta privada. Si no se cumplieran los requisitos no necesariamente se está ante una oferta pública sino que se deberá analizar el caso en concreto. Es por eso que se plantea como un puerto seguro: si se está dentro de este se está tranquilo que no se viola la normativa. Esta norma además regula la limitación jurisdiccional sobre qué sería una oferta en la Argentina.

Un aspecto a destacar es que no existen limitaciones en el monto total de los valores negociables adquiridos por los inversores, sean calificados o no. El punto medular es que los medios de difusión no pueden incluir publicidad o difusión alguna en medios de comunicación nacionales o internacionales; publicaciones en medios impresos, incluyendo diarios, revistas y periódicos cuando hayan sido impresos o se comercialicen en la República

Argentina, y en cualesquier medios digitales; publicidad web dirigida a residentes; y publicidad en redes sociales o plataformas digitales, siempre que esté claramente dirigida a residentes o que no contenga algún tipo de advertencia o limitación en cuanto sus destinatarios; y la realización de reuniones promocionales en las que participen más de 10 potenciales Inversores a la vez.

Para estar dentro del safe harbor de la oferta privada se debe cumplir todos estos requisitos: (i) no se incluye cuotapartes de fondos comunes de inversión constituidos en la Argentina ni valores representativos de acciones que ya estén cotizando; (ii) no se utilizarán los medios descriptos en el párrafo anterior; (iii) la oferta no puede ser recibida por más de 35 personas y no pueden comprar más de 20 personas (con un máximo de 10 inversores no calificados) pero excluyendo “a todo inversor que ya sea propietario de Valores Negociables Representativos de Capital de dicho Emisor al momento de la adquisición de los Valores Negociables representativos de capital ofrecidos”; y (iv) no se pude transferir los valores hasta transcurridos seis meses de finalizada la colocación, y las restricciones en materia de compradores se mantienen a lo largo de la vida del valor negociable.

Se sigue de lo dicho que si bien no es imposible, muy probablemente el uso de este safe harbor no será atractivo para los esquemas de tokenización de activos que buscan una amplia distribución y fraccionamiento de las participaciones.

IX. La oferta pública de cuotapartes, participaciones en fideicomisos y warrants

Resumiendo lo dicho hasta ahora y tratando los casos de los esquemas que hemos analizado, con respecto a las participaciones de fideicomisos que no sean libremente transferibles no será necesario restringirse a una oferta privada. Pero si estas participaciones sí fueran libremente transferibles, en tal caso existirá la posibilidad de hacer la oferta en forma privada aprovechando los safe harbors de la normativa de la CNV. Si se deseara tener participaciones libremente transferibles y se buscara una oferta pública, se debería recurrir a un fideicomiso financiero con oferta pública autorizada por la CNV.

En lo que hace a cuotapartes de FCI, las mismas siempre deben contar con oferta pública dado que para que exista un fondo común de inversión bajo el derecho argentino es necesario que la CNV lo apruebe. En otras palabras, solo pueden existir FCI con oferta pública de los cuotapartes (no es legalmente posible crear un FCI sin que la CNV apruebe su reglamento de gestión)52. Asimismo, su colocación debe ser realizada por agentes especializados (ACDIs) autorizados por CNV.

Finalmente, los certificados de depósito y los warrants son valores negociables por expresa disposición de la Ley de Mercado de Capitales por lo cual como regla su oferta pública

52 El art. 1° en su último párrafo de la Ley de FCI dispone que “[l]a colocación de cuotapartes de los fondos comunes de inversión podrá realizarse por la sociedad gerente, la sociedad depositaría y/o a través de agentes autorizados por la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores”.

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

Nicolás Malumián - Andrés Garín

está sujeta a una previa autorización. Si bien se podría pensar en aplicar el safe harbor de la oferta privada regulada por CNV, entendemos que la pregunta más interesante es cómo está regulada su oferta pública.

En principio, conforme normas de la CNV los warrants pueden ofrecerse públicamente en mercados de valores (art. 57, sección XVI, capítulo V, título VI de las Normas de CNV)53. Dado que al día de la fecha no tenemos conocimiento de ningún mercado de valores autorizado por CNV que tenga una rueda de negociación de warrants y certificados de depósito (sí existen garantías con warrants sobre valores de emisión singular negociados en mercados) la pregunta que se impone es sí los mismos podrían ser negociados en las plataformas previstas en el art. 13 de la Ley de Financiamiento Productivo (citada al tratar el caso de las FCE).

La Ley de Warrants no menciona a las plataformas en su texto. Sin embargo, tal como ya se dijera, el art. 2° del dec. 640/2024 dispone que los warrants y certificados de depósito podrán ser expedidos y negociados de manera electrónica en plataformas propias del emisor o de un tercero. Y que las plataformas de emisión y/o negociación podrán ser públicas

53 Este artículo dispone: “NEGOCIACIÓN DE CER- TIFICADOS DE DEPÓSITO Y WARRANTS. ARTÍCULO

57.- Los certificados de depósito y los warrants gozan de autorización de oferta pública en los términos de la ley N.º 26.831 y podrán ser negociados en Mercados bajo competencia de la Comisión”. Cabe destacar que la norma citada utiliza el vocablo “podrán” ser negociados en mercados bajo competencia de CNV. Es decir, al no decir “deberán” se puede entender que es optativa su negociación en mercados bajo supervisión de CNV, independientemente de contar con autorización de oferta pública.

o privadas, constituidas a tal efecto o las utilizadas actualmente para ese u otros fines, incluyendo entidades desreguladas o entidades reguladas por la CNV o el BCRA y demás instituciones públicas.

Adicionalmente, el art. 4° del dec. 640/2024 establece que los warrants y certificados de depósito podrán estar representados a través de cualquier formato tecnológico que cumpla con las características de nominatividad e identificación indubitable del firmante y que permita su negociación, incluyendo bases de datos centralizadas o distribuidas, criptoactivos, otras formas de tokenización o cualquier otra tecnología que garantice la seguridad y facilidad de las transacciones.

A lo dicho se suma el art. 2° del citado decreto que dispone que “[l]os warrants y certificados de depósito a los que refiere el art. 6° de la ley N.º 9643 podrán ser expedidos y negociados de manera electrónica en plataformas propias del emisor o de un tercero. Las plataformas de emisión y/o negociación podrán ser públicas o privadas, constituidas a tal efecto o las utilizadas actualmente para ese u otros fines, incluyendo entidades desreguladas o entidades reguladas por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, organismo descentralizado actuante en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMÍA, el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y demás instituciones públicas. Las plataformas podrán utilizar cualquier forma de firma digital para identificar a las partes y la aceptación de las transacciones. Las Plataformas deberán permitir el

acceso a la Autoridad de Aplicación de la mentada ley N.º 9643 y brindar a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, organismo autárquico en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMÍA, toda la información que le sea requerida”. Lo dicho lleva a pregunta si las plataformas son las previstas en el art. 13 de la Ley de Financiamiento Productivo. En esta línea, cabe destacar que la Comunicación del BCRA A8023 del 17/05/2024, que actualizó la Circular SINAP 1-209 sobre “Plataformas para el financiamiento MiPyME”, modificó el punto 1.5 de la citada circular que actualmente dispone: “Otras actividades permitidas 1.5.1. Ofrecer servicios de integración con los sistemas de emisión de los instrumentos alcanzados. 1.5.2. Ofrecer operaciones con cheques generados por medios electrónicos (e-cheq) emitidos conforme a la ley 24.452 y sus modificatorias y complementarias. 1.5.3. Todo otro servicio que no se encuentre expresamente limitado en las presentes normas”. En otras palabras, la autoridad que regula a las citadas plataformas le permite negociar cualquier otro activo además de FCE (lo que por cierto permite negociar warrants).

Por su parte, el art. 5° del decreto dispone que “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N.º 9643, respecto de la negociación del warrant y del certificado de depósito realizada en una plataforma, la persona humana o jurídica emisora deberá poder acceder en todo momento a la información referida a la titularidad y a las transacciones de dichos títulos”.

Esquemas de tokenización de activos (fideicomisos, fondos comunes y warrants)

Nicolás Malumián - Andrés Garín

Finalmente, el art. 6° del mismo decreto dispone que “[e]n relación con lo dispuesto en el artículo 32 de la ley N.º 9643, cuando la emisión del warrant y del certificado de depósito la realice el productor de los bienes en cuestión u otra persona humana o jurídica que los tenga en posesión y se constituya en titular del warrant y del certificado de depósito, se podrán utilizar las plataformas referidas en los artículos 6° y 8° de la precitada ley”. Cabe destacar que asumimos que si bien el texto refiere a los arts. 6° y 8° de la “ley”, de la lectura de estos artículos en la ley y el decreto, se seguiría que se trata de un error y la remisión es en realidad al decreto.

De lo dicho se sigue sin lugar a dudas que se podría ofertar en forma privada los warrants, además ser podrían negociar en un mercado de capitales (sin necesidad de solicitar autorización a la CNV), y es razonable entender que se podrían negociar en las plataformas del art. 13 de la Ley de Financiamiento productivo por la amplitud de activos que se puede negociar hoy en día en las mismas, por las referencias a negociaciones en plataformas, y por ser de toda lógica por el evidente deseo del legislador de favorecer el financiamiento pyme con instrumentos de emisión singular.

X. Principales aspectos fiscales

En materia fiscal el aporte del activo al fideicomiso (y su rescate) sería una venta del activo, pero la transferencia de las participaciones tiene su propio tratamiento fiscal (diferente a la venta del activo subyacente) sin importar su forma de registro y

representación del título (sea un registro llevado por el fiduciario en libros papel o en formato electrónico, o blockchain). Mismo comentario se podría hacer con relación a los fondos comunes, con la diferencia que los FCI abiertos no son sujetos del Impuesto a las Ganancias por lo que la venta por este no conllevaría un impacto en el Impuesto.

En lo que hace a los vehículos legales, cabe comenzar por el fideicomiso ordinario. Si el total de fiduciantes coincide con el de beneficiarios y son todos sujetos residentes en el país, el fideicomiso no paga el Impuesto a las Ganancias sino que determina la ganancia y la atribuye a los inversores que deben declararla en su cabeza. Si tales condiciones no se dan, o incluso si el fideicomiso optara por este segundo tratamiento fiscal, el fideicomiso tributaría como una sociedad anónima. En tal sentido, recordemos que las sociedades están gravadas por la ganancia devengada a alícuotas del 25% al 35%. En todos los casos la venta de participaciones en fideicomisos estará gravada a una alícuota del 15% para las personas humanas argentinas, del 25% al 35% para las empresas y del 13,5% para los sujetos del exterior en lo que hace al Impuesto a las Ganancias. Pero no estarán sujetas al Impuesto al Valor Agregado y no se requerirá de los requisitos propios de la compraventa de los activos subyacentes.

En relación con los FCI, tal como ya adelantamos los fondos abiertos no son sujetos del impuesto a las Ganancias. Por su parte, los fondos cerrados y los fideicomisos financie-

ros que cuenten con oferta pública se rigen por la regla general de que sí son sujetos del Impuesto de la tercera categoría (art. 73, inc. 6 de la Ley de Ganancias) gravados del 25% al 35%. Sin embargo, no tributarán el Impuesto a las Ganancias si: (1) Los títulos fiduciarios son colocados por oferta pública con autorización de la CNV; (2) El fideicomiso no realiza inversiones en el exterior; y (3) El fideicomiso tiene por objeto el desarrollo de y/o inversión directa en proyectos inmobiliarios, agropecuarios, forestales y/o de infraestructura, o el financiamiento o la inversión en cualquier tipo de proyecto, empresa o activos a través de valores negociables o cualquier otro tipo de instrumento, certificado, contrato de derivados, participación o asociación, en cualquiera de sus variantes y/o combinaciones.

En lo que hace a fondos abiertos, el rescate, los rendimientos y la enajenación están exentos para las personas humanas del país y beneficiarios del exterior, y gravado a las alícuotas del 25% al 35% para las Sociedades (pero las cuotapartes no están sujetas a mark to market anual y se puede aplicar ajuste por inflación sobre el costo de adquisición si se compraron después del 1° de enero de 2024).

Diferente sería el caso de la venta de un warrant. Si lo emite le propietario del bien no existiría transferencia alguna y si lo emitiera un depositario, el depósito del activo y su devolución no serían una venta del activo. Sin embargo, la transferencia del certificado de depósito sí sería una venta del activo subyacente. Cabe

recordar que el art. 9° de la Ley de Warrant dispone que “[e]l efecto de endoso, tratándose de un ‘certificado de depósito’, es la transmisión de la propiedad de las cosas a que se refiere, con los gravámenes que tuvieren en caso de existir ‘warrant’ negociado, y, tratándose del ‘warrant’, de los derechos creditorios del mismo”. La relevancia de esta diferencia depende del activo subyacente. Por ejemplo, para activos agropecuarios que requieran que el comprador esté inscripto en el Registro Único de Compradores de Granos y con varios regímenes de retención y percepción, haría muy dificultoso el uso del esquema de warrants. Pero seguramente sería mucho más sencillo para activos (como el oro de buena entrega) que sea exento del IVA.

XI. Comentarios finales

La tokenización por medio de fideicomisos es el esquema más utilizado dada la seguridad y versatilidad que brinda la figura, permitiendo su oferta pública en la medida en que no sean participaciones libremente transferibles, pero que no impediría el uso de los safe harbor de oferta privada para participaciones que cumplan los requisitos de esta. Sin embargo, cabe asumirse que veremos como la normativa avanza y permite la tokenización de activos con otras alternativas, en particular, con aquellas que permitan la fácil negociación en mercados, plataformas y otros ámbitos institucionales u OTC de negociación.

Maillén Obaid

Abogada graduada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Aspirante a adscripta de la Asignatura Derecho de los Contratos, Cátedra A, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Posgrado realizado en la Universidad Nacional de Buenos Aires “Criptomonedas y Economía Digital. Blockchain y Smart Contracts. Régimen de TIC’s, e-commerce, convergencia Digital y Contratación Electrónica. Protección del e-consumidor / consumidor electrónico”. Abogada asociada en Estudio Jurídico Baravalle & Granados, Rosario, Provincia de Santa Fe.

I. Introducción

La denominada cuarta revolución industrial —que vino de la mano de los pasos agigantados del proceso de digitalización— vino para quedarse y pareciera no reconocer techo alguno.

Sabido es que los activos digitales vienen trazando su camino hace más de una década, siendo uno de los casos paradigmáticos el fenómeno de “Bitcoin” y las criptomonedas: en 2008 una persona o grupo de personas cuyas identidades se desconocen, hizo público el texto “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, bajo el seudónimo “Satoshi Nakamoto”.

No fue hasta enero de 2009 cuando el enigmático creador puso a disposición los sistemas y protocolos que servirían de base para operar con Bitcoins, convirtiéndose así en la primera implementación mundial de las llamadas “monedas criptográficas”. A partir de su puesta en funcionamiento, se comenzaron a realizar transacciones bajo este novedoso sistema.

Activos digitales y derecho privado

Maillén Obaid

Lo cierto es que el fenómeno de las criptomonedas se vio acelerado en una especie de proceso “impuesto” de digitalización frente a la pandemia del COVID-19 y las distintas medidas sanitarias de índole restrictivo que se dispusieron en tal sentido —en particular, las relativas al aislamiento social, preventivo y obligatorio—. Dicho avance no necesariamente se vio acompañado por el legislador, pues primero debía afrontarse las barreras de índole política y social que se mostraban reticentes frente a este nuevo y desconocido fenómeno de finanzas digitales y la “Revolución 4.0”.

Sin embargo, ante esta realidad innegable y en constante expansión, comienzan a observarse los primeros guiños desde el ámbito del Poder Judicial y Ejecutivo que tímidamente fueron introduciéndose en distintos proyectos legislativos, de los cuales algunos de ellos fueron aprobados y ya se encuentran en vigencia.

Entre ellos se encuentra el DNU 70/2023 que viene a modificar la ley 9643 de Warrants, reivindicando la posibilidad de emitir warrants de formato electrónico (arts. 8° y 11) y que junto a su dec. regl. 640/2024 amplía lo anterior hacia las bases de datos centralizadas o distribuidas, criptoactivos, otras formas de tokenización; por otro lado se encuentra la ley 27.739 sancionada el pasado 15 de marzo de 2024, que regula a los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales e introduce la definición de activo digital, y finalmente traemos a colación la res. 15/2024 de la Inspección General de Justicia que habilita la posibilidad de realizar aportes societarios con activos digitales, entre otros.

De este modo, se observan múltiples disposiciones referidas a los activos digitales que se encuentran dispersas en distintas áreas del derecho, sin contar con un cuerpo legislativo unificado

Lo expresado no necesariamente lleva una connotación negativa, pues a partir de las diversas fuentes puede construirse un sistema de derecho que abarque múltiples disciplinas y que permita iluminar otras, todo lo cual tiene sustento en el sistema de fuentes instaurado por el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina a través de su artículo 1° y 2°.

Desde esta óptica, es que en el presente proponemos analizar la reciente resolución general de la Inspección General de Justicia publicada en el Boletín Oficial en fecha 15/07/2024 bajo el N.º 15/2024, mediante la cual se introduce la posibilidad de integrar aportes en la constitución de la sociedad y en los aumentos de capital de esta, consistentes en activos virtuales y criptomonedas, desde una perspectiva integradora los Principios UNIDROIT sobre activos digitales y el derecho privado, con la finalidad de recurrir a herramientas que permitan llenar lagunas legales.

Para ello, haremos una breve alusión a las novedades que trae la res. gral. 15/2024 de la Inspección General de Justicia, para luego tratar el contenido de los Principios UNIDROIT sobre activos digitales y el derecho privado, y con ello entender como los mentados principios pueden funcionar como guías para el razonamiento legal para aquellas inconsistencias o vacíos que pueden aparecer en la

práctica, en este caso la resolución general citada.

II. Nociones preliminares: las fuentes del derecho

Liminarmente, para dar cuenta al lector acerca de la perspectiva implementada para el análisis del presente trabajo, entendemos menester hacer una breve referencia acerca del sistema de fuentes instaurado por el Código Civil y Comercial de la Nación previamente mencionado.

En efecto, la actividad del jurista consiste en solucionar conflictos, lo cual se realiza no solo a través del conocimiento de la norma, si no a partir de su integración e interpretación de acuerdo a las circunstancias del caso. A tales fines, recurre a las “fuentes del derecho”.

Las fuentes son criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, lo cual exige una mirada retrospectiva hacia el principio de autoridad (fuente formal) o hacia el argumento “razonable” (fuente material)1.

Bajo esta distinción, se entiende que las fuentes formales resultan obligatorias conforme a una norma de reconocimiento y son: a) la ley caracterizada por su carácter general y obligatorio; b) la costumbre en los supuestos que comentamos más abajo; c) la jurisprudencia obligatoria; d) las decisiones de tribunales internacionales y de organismos creados por tratados internacionales en los supuestos previstos por la Constitución,

1

LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo V. Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2015, p. 28.

resultando operativos aquellos tratados de derechos humanos y de integración, con lo cual es una norma de reconocimiento de la obligatoriedad de las decisiones de los organismos y tribunales creados por ellos, siempre que estén de acuerdo con el resto de la Constitución, como ocurre con las demás fuentes2.

Por su parte, las fuentes materiales son aquellas que en un principio carecen de obligatoriedad, pero son importantes porque fijan el contenido del derecho, y son tales la doctrina, la jurisprudencia no obligatoria, el derecho comparado, la equidad y los principios del derecho. A lo cual, adicionaremos el soft law en el ámbito del derecho internacional privado.

En esa línea, es que destacamos una de las novedades que trajo consigo la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial aquel de 1º agosto de 2015, esto es, la incorporación de lo que la doctrina ha denominado “diálogo de fuentes” a través de su artículo primero y segundo:

“Artículo 1º: Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

2 Ídem.

Activos digitales y derecho privado

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“Artículo 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

La característica principal del precepto normativo, es la admisión de una pluralidad de fuentes dentro del sistema jurídico, lo cual significa que, siendo la ley la más importante, no es la única y obliga a aplicar todo el derecho. Por eso se diferencia el derecho de la ley3.

Esto nos conlleva a repensar la estructura sobre la cual se erige el sistema normativo civil y comercial argentino, pues queda desterrada la concepción de código cómo única fuente y compartimiento cerrado, sino que este debe ser estudiado desde una perspectiva en la que el Código se compone por una pluralidad de fuentes que exceden dicho cuerpo normativo, ya sea desde el derecho privado como el público.

Es decir, una vez constituido el sistema de fuentes del derecho (art. 1º), deben establecerse las reglas de interpretación (art. 2º) para su correcto funcionamiento. De allí la vinculación entre el artículo primero y segundo de la normativa del Cód. Civ. y Com.

Esta es la línea plasmada en el Código, y así es explicado en los propios Fundamentos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com.: “Si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros microsiste-

3 Ibídem, p. 29.

mas. Ello es así porque, sea cual fuere el grado de centralidad que se le reconozca al Código, una norma de este tipo tiene un efecto expansivo indudable”4.

Como consecuencia de ello, se materializa una reconstrucción del sistema que acepta las experiencias de descodificación, constitucionalización y humanización del Derecho Privado. Se trata, en este sentido, de asumir una actitud reflexiva, proyectando el diálogo de fuentes que se consagra en el título preliminar. El sistema es complejo, producto de la convivencia de diferentes racionalidades regulatorias, por ello el objetivo es la integración de las diversas fuentes en las que se hallan cada una de las reglas en conflicto5.

Ahora bien, desde de esta estructura de interpretación trazada por el Código, es que planteamos su análisis a la luz de un caso en particular: los activos digitales.

Como ya mencionamos anteriormente, hoy en día encontramos normas dispersas sobre activos digitales, que en un principio resultan aplicables a la materia regulada por la ley que las contiene. Sin embargo, frente a este panorama normativo de integración e interpretación que propuso la normativa de fondo, es que apare-

4 Anónimo. “Proyecto de Código civil y comercial de la Nación”. Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 528. Libro digital, Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-28449-1-2.

5 ZABALZA, Guillermina. El diálogo de fuentes como expresión del desafío de la complejidad. UNICEN Divulga 2010-2017. Disponible en https://www.unicen.edu.ar/content/el-di%C3%A1logo-de-fuentes-como-expresi%C3%B3n-del-desaf%C3%ADo-de-la-complejidad. Consultado el 26/07/2024.

ce la creación como herramienta para superar dichos obstáculos.

Suele suceder que los vacíos legales aparecen frente a una situación que no solo no está prevista de forma en particular, sino que se carece de normas que puedan ser aplicadas de forma analógica atento a la especificidad de la materia, como lo es el caso de los activos digitales.

En este escenario, las fuentes formales no son la única solución ante un vacío legal, sino que estas se complementan con las fuentes materiales que citamos más arriba, dentro de las cuales se encuentra el denominado soft law o derecho blando.

Conforme se detallará más adelante, si bien el soft law carece de la fuerza obligatoria que la ley, nada impide que este se presente como principio rector o pauta orientadora a la hora de analizar una norma que entra en conflicto con otra, o bien a la hora de llenar un vacío legal.

En el ámbito del derecho interno de nuestro Estado, advertimos que paulatinamente se está haciendo lugar a una tendencia que ya había sido planteada por diversos sectores políticos y de la doctrina: la posibilidad de realizar aportes societarios en criptomonedas. Dicha puerta fue abierta por la res. 15/2024 de la Inspección General de Justicia, publicada el 15/07/2024.

Por su parte, desde una perspectiva del derecho internacional privado, nos encontramos frente a un novedoso instrumento que acompañará la tarea interpretativa del jurista: los Principios UNIDROIT sobre activos digitales y el derecho privado.

Llegado este punto, comenzaremos con el análisis de estos últimos dos instrumentos, para luego interpretarlos de forma conjunta a los fines de lograr una adecuada integración.

III. Res. gral. 15/2024 de la Inspección General de Justicia

III.1. Fundamentos de la res. gral. 15/2024

En el marco del proceso de reforma legislativa impulsada por el gobierno actual6, cuya propuesta política se basa en establecer un nuevo plan económico y social, en fecha 16 de julio de 2024 se publicó la res. 15/2024 junto a sus Anexos “A” y “B” que vienen a reformar, reordenar y sustituir el sistema normativo de la Inspección General De Justicia en materia de Registro Público de Comercio, sociedades y entidades civiles.

Entre los fundamentos de la citada resolución, se establece que motiva la reforma integral de la autoridad de aplicación en materia societaria la existencia de disposiciones y criterios que en numerosas oportunidades fueron declarados nulos e inconstitucionales por parte de los tribunales judiciales de alzada, no solo en cuanto a su contenido sino también por haberse establecido y declarado la ausencia absoluta de facultades por parte de dicho organismo para disponer exigencias o imponer conductas a los administrados que solo estaban reservadas a la

6 Bajo la fórmula presidencial Javier Milei-Victoria Villaruel del partido “La Libertad Avanza”, que ha iniciado su investidura el 10 de diciembre de 2023 tras su victoria en la segunda vuelta en las elecciones de dicho año.

Activos digitales y derecho privado

Maillén Obaid

competencia del Poder Legislativo, conformando “un inadecuado avance ilegal e ilegítimo del Estado en el ámbito de reserva legal y de libertad que constitucionalmente le fuera conferido a los ciudadanos por parte de la Constitución Nacional, conformando un avasallamiento de las garantías otorgadas por nuestra carta magna en este campo”7.

A su turno, resalta que la República Argentina requiere y necesita de inversión local y extranjera para comenzar a transitar el proceso de superación de la situación jurídica, económica, financiera y social heredada de la administración anterior, resulta imprescindible facilitar tanto la operatoria económica y jurídica de las sociedades, entendidas como estructuras organizacionales de naturaleza jurídica a la cual recurren los productores de bienes y servicios en el mercado8.

Particularmente y lo que aquí nos interesa, se destaca que frente al crecimiento exponencial de las nuevas tecnologías aplicadas al desarrollo de proyectos y emprendimientos de naturaleza empresaria, como es el caso del blockchain —un sistema descentralizado de registro de información que utiliza bloques de datos enlazados de forma segura y transparente— se incorpora dentro de la nueva normativa la posibilidad de integrar aportes en la constitución de la sociedad y en los aumentos de capital de esta, consistentes en activos virtuales y criptomonedas, sujeto al

7 Conforme considerando 4 de la res. 15/2024 de la IGJ.

8 Conforme considerando 13 de la res. 15/2024 de la IGJ.

cumplimiento de determinados recaudos, en el entendimiento de que este mecanismo puede ofrecer oportunidades de crecimiento, eficiencia y seguridad en el mundo empresarial.

En tal entendimiento, a través del Anexo “A” se reglamenta la posibilidad de realizar aportes societarios mediante activos digitales en relación a aquellas entidades que se encuentren bajo su órbita de control —recordemos que la IGJ ejerce sus funciones de fiscalización sobre aquellas personas jurídicas fijen su domicilio legal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—.

Cabe destacar que dichas disposiciones entrarán en vigencia el día viernes 1° de noviembre del año en curso conforme lo establecido en el art. 2° de la resolución. Asimismo, se agrega que las Resoluciones Generales y toda otra normativa dictada por el organismo con carácter general que no regule las materias contenidas en las normas que se aprueban mantendrán su plena vigencia (art. 3°) y que la normativa que habrá de sustituirse será de aplicación a los trámites iniciados y en curso a la fecha de la presente resolución y regirá a unos y otros hasta su conclusión, aun cuando esta deba producirse con posterioridad a la entrada en vigencia de dichas normas (art. 4°).

III.2. Tratamiento en particular Ubicado en el Libro III bajo el acápite “Sociedades, Contratos Asociativos y Otras Registraciones”, el Título I sobre sociedades trae en su Capítulo I las cuestiones relativas a su constitución, encontrando en su Sección

Quinta las cuestiones relativas al capital social.

Expresamente, en su art. 67 regula las cuestiones atinentes a los aportes de activos digitales, estableciendo bajo la locución “deberá” los requisitos indispensables para su aceptación y que seguidamente replicamos: 1) Individualizar con precisión en el instrumento de constitución la clase, cantidad y valor asignado a los activos virtuales aportados y el socio a quien corresponde dicho aporte; 2) Acreditar que al socio aportante le corresponde la titularidad de los activos virtuales en forma previa a su aporte o que fueron adquiridos para dicho fin; 3) Encontrarse depositados en una plataforma o billetera virtual de un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales registrado ante la Comisión Nacional de Valores, con domicilio en el país y sujeto a legislación nacional, a nombre de los administradores designados en el acto constitutivo, con el compromiso de transferir los mismos a la billetera virtual o plataforma que en dicho Proveedor de Servicios

de Activos Virtuales abrirá una vez que la sociedad cuente con la correspondiente CUIT; 4) Acreditar el valor de los activos virtuales aportados mediante una certificación extendida por contador público en la que estime el valor de plaza a la fecha de constitución con detalle del procedimiento seguido para su valuación, o mediante la cotización correspondiente al activo virtual en cuestión por una sociedad habilitada por la Comisión Nacional de Valores como Proveedores de Activos Virtuales, a la fecha de constitución de la sociedad; 5) Acompañar una declaración del Proveedor de Servicios de Activos Virtuales en la cual se encuentren depositados los activos virtuales respecto de la viabilidad de ejecución forzosa de los activos virtuales aportados.

Mediante esta fórmula, se pretende lograr una correcta y acabada individualización de los aportes, coadyuvando a su trazabilidad lo cual resulta vital en el aspecto societario. Lo cierto es que se puede tratar de un aspecto sumamente complejo, pues

Activos digitales y derecho privado

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los activos digitales se distinguen por su carácter transfronterizo, y de allí la preocupación respecto a su determinación y localización.

En efecto, el aporte del socio es un elemento esencial del contrato de sociedad y hace a la propia naturaleza de esta. Sin aporte no hay sociedad ni socio9.

Es la ley de fondo la que regula las cuestiones atinentes a los aportes sociales —arts. 38 y ss. de la Ley General de Sociedades—, donde se advierte una serie de elementos a los fines de asegurar su determinación y con ello, su eventual ejecución. Así, se establece como principio general que los aportes de las sociedades comerciales pueden consistir en obligaciones de dar o hacer. Quedan descartadas las obligaciones de no hacer, en las que el obligado se compromete a una abstención, siendo el criterio similar al adoptado en el derecho comparado10.

Este principio general reconoce sus limitaciones según el tipo de sociedad de que se trate: en las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, los aportes solamente pueden ser de dar en propiedad (art. 45 LGS) y bienes determinados susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LGS) —muebles, inmuebles, bienes inmateriales susceptibles de valor— y no podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios, y en general las prestaciones de hacer; en las sociedades en comandita simple,

9 Ibídem, p. 613.

10 ROITMAN, Horacio. Ley de Sociedades Comerciales Comentada. Buenos Aires, Ed. La Ley, 2006, p. 615.

los aportes de los socios comanditarios deben consistir en obligaciones de dar, aplicándose analógicamente los arts. 39 y 45 de la LGS, y respecto a los socios comanditados se aplica el principio general del art. 38 LGS; en las sociedades en comandita por acciones, la solución es idéntica a la anterior; finalmente, el aporte del socio industrial de la sociedad de capital e industria únicamente podrá consistir en una particular obligación de hacer de ejecución continuada: su industria11.

Dada la especificidad de los activos digitales, es que resultaba necesario contar con una reglamentación en particular, y con ello asegurar el cumplimiento de los requisitos sustanciales esgrimidos por la ley aplicable.

Ahora bien, en relación al objeto del presente trabajo cabe destacar que la res. gral. 15/2024 no define a los activos digitales y tampoco existe en la actualidad una normativa que abarque la totalidad del ecosistema de activos digitales, pero ello no obsta a recurrir a otras fuentes como anteriormente mencionamos.

En la actualidad contamos con diversas leyes que permiten establecer el encuadre y naturaleza jurídica de estos, ello sin dejar de mencionar que en han sido ampliamente tratados por la doctrina y jurisprudencia como bienes inmateriales a tenor de los arts. 15 y 16 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A modo meramente ejemplificativo, podemos traer a colación la ley 27.739, sancionada el 14 de mar-

11 Ídem, p. 617 y 626.

zo de 2024, que incluyó en el inciso 13 del art. 20 de la ley 25.246 y sus modificatorias, a los proveedores de servicios de activos virtuales como sujetos obligados a informar ante la Unidad de Información Financiera (UIF) y dispuso la creación de un Registro de PSAV, efectivizado por la Comisión Nacional de Valores (CNV), mediante la R.G. N.º 994, publicada el 25 de marzo de 2024, en el Boletín Oficial.

Así, en su art. 4° bis define a los activos virtuales como “una representación digital de valor que se puede comercializar y/o transferir digitalmente y utilizar para pagos o inversiones”. A renglón seguido, enfatiza que en ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional y las monedas emitidas por otros países o jurisdicciones (moneda fiduciaria).

A su turno, basándose en la definición de monedas virtuales brindada por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)12, la UIF las define como una “…representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio y/o una unidad de cuenta y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se 12 GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL. Informe “Monedas Virtuales, definiciones claves y riesgos potenciales de LA/FT”. Op. Cit., p. 4. “(...) una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como un medio de cambio; y/o una unidad de cuenta; y/o un depósito de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se ofrece a un acreedor, es una oferta válida y legal de pago) en ninguna jurisdicción”.

encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción” 13 .

Sin embargo, destacamos que no solo contamos con normas de nuestro derecho local, sino que también podemos recurrir a los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales y el Derecho Privado. Veamos.

IV. Los Principios UNIDROIT sobre activos digitales y el derecho privado

Tal como nos hubiéramos pronunciado al principio, resulta incontrastable el desfasaje que se ha producido entre la revolución digital y una regulación normativa que fuera a la par de los inminentes avances tecnológicos, como así también la transformación del mercado financiero. De esta manera, los activos digitales se presentan como un desafío para el legislador ante la ausencia de bases normativas sobre las cuales guiarse para la captación de este fenómeno que se encuentra en expansión constante.

Como novedad en la materia, en el mes de octubre de 2023 fueron publicados los Principios UNIDROIT sobre activos digitales y derecho privado (al cual nos referiremos como “PUADDP” en lo sucesivo), cuya autoría corresponde a una obra colectiva de origen académico, auspiciada por una organización internacional intergubernamental —Unidroit—, que constituye un foro idóneo que repre-

13 UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA. Res. 300/2014. Prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo. Op. Cit. Consultado el 1230/07/2024. Disponible en internet: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ anexos/230000-234999/231930/norma.htm

Activos digitales y derecho privado

Maillén Obaid

Resulta incontrastable el desfasaje que se ha producido entre la revolución digital y una regulación normativa que fuera a la par de los inminentes avances tecnológicos, como así también la transformación del mercado financiero.

senta distintas posiciones jurídicas, políticas y económicas14.

De esta forma, los PUADDP aparecen como un instrumento clásico de derecho transnacional que codifica las mejores prácticas, consistente en identificar aquellos regímenes jurídicos que han demostrado funcionar mejor en la práctica.

Precisamente, en el acápite “Razones de los Principios”, se acentúa que los mismos han sido diseñados para facilitar las transacciones en activos digitales, proporcionando pautas orientadoras con el objetivo de reducir la inseguridad jurídica que los profesionales, jueces, árbitros, legisladores y participantes del mercado enfrentarían al tratar con activos digitales.

Los Principios están compuestos por una introducción y agrupados en siete secciones formadas por diecinueve Principios acompañados de sus correspondientes comentarios, los cuales traen a colación una serie

14 CAVALLER VERGÉS, Misericordia. En busca de un marco legal para los activos digitales: Los principios Unidroit sobre activos digitales y derecho privado. Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2024, Vol. 16, N.º 1, p. 116.

de ejemplos e ilustraciones con la finalidad de facilitar su uso. En relación a esto último, destacamos que ello no debe ser interpretado en el sentido de restringir o limitar el alcance y/o aplicación del Principio en cuestión.

Llegado este punto, consideramos oportuno traer a colación la definición de activos digitales que el citado instrumento incorpora . Estos han sido definidos de forma genérico como una representación digital de valor, que no debe ser confundido con el dinero electrónico pues se entiende excluido de dicho concepto a las monedas fiduciarias.

Un ejemplo sencillo y ampliamente divulgado en estos últimos tiempos es el de los criptoactivos, que abarcan desde las criptomonedas (verbigracia: Bitcoin, Ethereum, Tether) hasta tokens (junto a sus variables: security, utility, asset, etc.) y en general todo activo digital que emplea la criptografía.

En esa tesitura, los PUADDP para definir a los activos digitales, primero introduce el concepto de registro electrónico, considerado como tal a la información que se almacena en un medio electrónico y se puede recuperar.

De este modo, define al “Activo digital” como el registro electrónico susceptible de estar sujeto a control. Este último aspecto constituye uno de los ejes centrales de los PUADPP, pues la utilización de dicha terminología no es fortuita, sino que tiene su razón de ser en dos aspectos. En esa inteligencia, los “registros electrónicos” comprenden una clase de la

cual los “activos digitales” forman un subconjunto15.

Por un lado, cabe destacar que dicho término no es empleado como sinónimo de propiedad, sino que es el equivalente funcional de posesión, ello con la clara finalidad de reflejar los distintos conceptos que existen de posesión. Inclusive, a través de dicha conceptualización es que puede concluirse que los activos digitales son bienes susceptibles de integrar el patrimonio de una persona humana o jurídica, quedando equiparados a los restantes bienes objetos del tráfico jurídico.

El “control” otorga una presunción de legítima tenencia de los activos digitales y otorga confianza a los usuarios. De esta forma se distingue de la expresión “obra en poder” utilizada en la Directiva 2002/47 CE del Parlamento y del Consejo de 6 de junio de 2002 sobre acuerdos de garantía financiera que se identifica con un término propiamente jurídico, lo cual detenta una nota de neutralidad, pues la finalidad perseguida por los redactores es la de que estos principios sean utilizados a nivel global, sin que el vocabulario se encuentre enraizado a un sistema jurídico en particular 16 .

15 Este tema lo he abordado en el artículo “Un nuevo aliado del softlaw: los Principios UNIDROIT sobre activos digitales y el derecho privado”. Publicado en Abogados.com.ar en fecha 06/12/2023. Se encuentra disponible para su consulta en: https:// abogados.com.ar/un-nuevo-aliado-del-softlaw-los-principios-unidroit-sobre-activos-digitales-y-el-derecho-privado/33915

16 CAVALLER VERGÉS, Misericordia. En busca de un marco legal para los activos digitales: Los principios Unidroit sobre activos digitales y derecho privado. Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2024, Vol. 16, N.º 1, p. 116-119.

Dicho enfoque de neutralidad también se ve reflejado en el concepto amplio de activo digital que se formula, pues la finalidad perseguida es que sean aplicados a todos los activos digitales independientemente de que el registro de estos activos digitales esté o no en una cadena de bloques u otro soporte.

Esta amplitud permite un mayor alcance en lo que hace al ámbito de aplicación de los PUADPP, pues de lo contrario, circunscribirse a un tipo de tecnología, soporte o desarrollo implicaría dejar al margen tecnologías existentes o futuras, resultando una norma obsoleta.

Finalmente, el principio de neutralidad persigue a su vez su adaptación al derecho interno de cada Estado y con ello facilitar su aplicación.

En ese sentido, se ha explicado que estos Principios son compatibles con todos los sistemas jurídicos pues no so son una creación ex novo, sino que realizan un estudio de derecho comparado sobre la escasa legislación vigente sobre la materia, tanto de ámbito nacional —como la Ley Blockchain de Liechtenstein— como en el internacional, haciendo referencia a la Convención Unidroit sobre las normas de derecho material aplicable a los valores intermediados hecho en Ginebra el 9 de octubre de 2009. Constituyen un instrumento que no se encuentra aislado, sino que coexiste y está relacionado con otros proyectos realizados por la misma organización Unidroit, por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional, en adelante (CNUDMI), en el ámbito de la identificación y clasificación de los

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activos digitales e insolvencia y con la Conferencia de La Haya de Derecho17.

En añadidura, la exégesis del instrumento evidencia que los mismos no buscan ser aplicados directamente a las legislaciones nacionales, sino que desean ser una hoja de ruta adecuada para que los legisladores nacionales adecuen el contenido de su normativa a lo prescrito por los Principios18, y claro está, a sus propias normas con jerarquía superior.

Ahora bien, tal como se adelantara nos encontramos frente a un instrumento del “soft law” o derecho blando, de carácter flexible que no pretende sustituir a las fuentes formales del ordenamiento jurídico.

En este sentido, el propio texto ya indica su ambición de servir de guía a los legisladores nacionales, constituyéndose en precursor de la legislación propiamente dicha, la denominada hard law o derecho duro, ofreciéndole unas pautas de carácter general. El legislador nacional puede implementar estos Principios en la forma que crea más adecuada, ya sea en sus normas generales sobre derecho privado, o en sus leyes específicas, siempre y cuando respeten el ámbito de aplicación material de estos19.

Sin embargo, este instrumento se introduce como una valiosa herra-

17 Ibídem.

18 IBORRA, Francisco Castillo. Principios Unidroit Sobre Activos Digitales y Derecho Privado. Revista de Derecho del Sistema Financiero 6, septiembre 2023, págs. 365-380. Archivo digital y online https://doi.org/10.32029/2695-9569.02.11.2023 Consultado el 26/07/2024.

19 Ibídem.

mienta para el jurista, pues mediante mecanismos adecuados de integración estos pueden ser implementados por el derecho local, no solo como un parámetro de conceptualización de los activos digitales, sino para dar respuesta a múltiples interrogantes, todo lo cual será objeto de tratamiento en el siguiente apartado.

V. La integración normativa como herramienta

Como ya se dijo al comienzo del presente trabajo, el sistema de fuentes que ha consolidado el Código Civil y Comercial de la Nación ha abierto las puertas a la solución de problemáticas jurídicas mediante la integración normativa. Pues ningún Código, por más ambicioso, audaz y exhaustivo que pretenda ser el legislador, puede ser autosuficiente en la medida en que no necesite acudir a otras fuentes normativas para complementar sus propias previsiones20.

En esa atalaya, es que pregonamos la posibilidad de recurrir a los PUADDP cuando se presente algún interrogante que pueda ser satisfecho a través de dicho instrumento. Recordemos que estos Principios han sido elaborados en base a múltiples legislaciones a lo largo del mundo, en la búsqueda de conceptos que puedan proliferar en distintos ordenamientos jurídicos y ser aplicados.

Para comenzar con el análisis del presente apartado, consideramos pertinente realizar un breve recorrido sobre el concepto del soft law y su

20 VILLEGAS GARZÓN, Óscar. Aplicación de Principios e Integración Normativa. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA, Bogotá, D.C., 2002.

incidencia en el derecho interno de cada Estado, pues la telésis que aquí se construye se realiza sobre la base de la posibilidad de utilizar el soft law como herramienta de interpretación e integración normativa.

Se ha dicho que el soft law se erige como una de las manifestaciones del derecho de la integración y de la globalización de nuestro tiempo. El soft law propugna la globalización mediante la elaboración de normas legales y regulaciones que tienden a ser internacionales mediante los procesos de unificación del derecho, creando reglas contenidas en instrumentos blandos, flexibles, adaptables a los cambios producidos por las innovaciones tecnológicas, ajenos al trámite de incorporación legislativa de las convenciones, tratados y acuerdos vinculantes21.

Uno de los usos de soft law apunta a resoluciones de carácter recomendatorio, emanadas de organismos internacionales22, y de esta forma aparece como un derecho que no obliga, en principio, directamente a los particulares, y que tiene como fin, entre otros, equilibrar a las partes, llenar lagunas y constituir, a veces, un

paso previo a una convención internacional23.

Aun así, la ausencia de fuerza vinculante en la norma de soft law no conlleva a que esta esté exenta de relevancia jurídica, pues esta cobra especial relevancia en los procesos de creación de la norma. Ello, atento su influencia en otros niveles del ordenamiento jurídico internacional, tales como la proyección de comportamientos deseables o el puntapié inicial para lo que eventualmente se transformará en una norma de hard law; así como también en el marco de pautas interpretativas24.

En ese sentido, se ha direccionado al soft law como una herramienta de “proyección de comportamientos deseables”, pues si bien no es obligatorio, demuestra el compromiso de los Estados con respecto a una causa determinada, posicionándose como un antecedente de tratados futuros. Además, ocasionalmente el soft law refleja el estado del desarrollo de normas consuetudinarias, al permitir inferir con cierto grado de certeza, sentido y propósito de preceptos que no estaban escritos. En este sentido, una vez plasmadas determinadas bases comunes y estándares mínimos, los acuerdos de tipo soft law podrán

21 AGUIRRE ANDRADE, Alix - MANASÍA FERNÁNDEZ, Nelly. “Los Principios UNIDROIT en las relaciones comerciales internacionales”. Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia. ISSN electrónico: 2145-9355 N.º 25, 2006, p. 291. Disponible en: https://rcientificas.uninorte.edu.co/index. php/derecho/article/view/2563/4202#:~:text=Los%20Principios%20Unidroit%20fueron%20 elaborados,entre%20los%20estados%20y%20 preparar. Consultado el 26/07/2024.

22 Meyer, T. L., “Soft Law as delegation”, en Fordham International Law Journal, 2009, vol. XXXII, p. 11.

23 Soto, Alfredo Mario. “Temas estructurales del derecho internacional privado”. Tercera Edición. Buenos Aires, Editorial Estudio, ISBN 978-950-897430-3.

24 Feler, Alan Matías. “Soft Law como herramienta de adecuación del derecho internacional a las nuevas coyunturas”. Revista Lecciones y Ensayos, Nro. 95, 2015, Universidad de Buenos Aires, pp. 281-303. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/95/soft-law-como-herramienta-de-adecuacion-del-derecho-internacional-a-las-nuevas-coyunturas.pdf. Consultado el 26/07/2024

Activos digitales y derecho privado

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ser empleados para aportar las metas futuras a ser alcanzadas, a través de textos con cláusulas no forzosas, que apunten el camino a seguir (estándares máximos) pero no de manera imperativa25

La observancia de las normas está mayormente motivada por el interés propio de los Estados en asegurarse un mundo estable, en el que les sea más fácil perseguir sus metas políticas y económicas. Ello se manifiesta en el anhelo por mantener patrones de comportamiento predecibles, que en definitiva contribuye más al nacimiento de obligaciones que la posibilidad de sanciones. Siguiendo dicho razonamiento y a pesar de que el compromiso de soft law quede en el terreno de los pactos políticos, que el Estado participe en su creación hace conjeturar que lo respetará a pesar de la falta de obligatoriedad de este. A ello se agrega que si el Estado no respetara el contenido del acuerdo, su reputación se verá afectada, disminuyendo el nivel de confiabilidad en sus compromisos futuros.

De forma coincidente, ya el Prefacio de los PUADDP refiere a que los Principios propugnan cubrir aquellas áreas donde la naturaleza y las características de los activos digitales requerían aclaración legal o donde se exigían soluciones ad hoc. En lugar de proporcionar un marco de derecho privado nuevo e integral que todo lo acapare, el propósito del instrumento es coadyuvar a saldar los vacíos legales y con ello, proporcionar mayor seguridad jurídica en el campo de los activos digitales, el cual se expande

25 Ídem, p. 292.

cada vez más frente a los desarrollos e innovaciones tecnológicas.

Dicha integración exige no excluir las normas del derecho interno de cada Estado, sino su compatibilidad y posterior aplicación.

Si bien el Principio 5 de los PUADPP establece de forma supletoria que las cuestiones de propiedad de los activos digitales se regirá por el derecho interno del Estado expresamente especificado en el activo digital o en su defecto en el sistema en el que está registrado, lo que consideramos relevante de destacar es que las partes mediante el ejercicio de su autonomía privada pueden pactar expresamente la aplicación de los Principios de forma autónoma.

Ello es así pues instrumentos del soft law como son los Principios UNIDROIT, aparecen como conjunto de reglas equilibrado y neutro, generalmente aceptado a nivel internacional y adecuado para regular esta materia, todo y ser conscientes de que deberán ser complementados por una ley estatal en todo aquello que no regulan.

De esta forma, los Principios constituyen unas reglas materiales de derecho que ofrecen, en todo aquello que regulan, una solución directa y práctica especialmente adecuada para regir las transacciones de activos digitales. Sin embargo, no debe perderse de vista que el carácter incompleto de los Principios, como fuente informal del ordenamiento jurídico, los hace dependientes de la ley. Así, atendido el vacío existente en la regulación del ámbito de los activos digitales provocado por la dificultad y lentitud del legislador en

abordar esta área, resulta coherente y lógico que, de forma novedosa y temporalmente, se puedan utilizar como ley aplicable los mismos Principios de forma facultativa, tal y como proponen, sin olvidar que la finalidad de estos es la de servir de guía para el legislador26.

No tienen, por tanto, la pretensión de convertirse en ley aplicable, sino que su propósito es que su contenido sea incorporado por el legislador en un instrumento propiamente normativo. Reivindican de esta forma, su carácter de instrumento útil para el legislador en su afán de crear un marco normativo adecuado, y de allí la practicidad de las partes puedan elegir estos Principios de forma expresa como ley aplicable en los extremos que regulan ante la ausencia de otros instrumentos reguladores27.

A propósito de la res. gral. 15/2024, podemos observar que los PUADDP cobran especial importancia pues tratan pormenorizadamente situaciones relativas a la propiedad de los activos digitales —léase, “control” conforme el Principio 6 de los PUADDP—, y de los requisitos exigidos por la resolución de IGJ se advierte la preocupación por legislador para determinar las cuestiones de propiedad o control a la hora de establecer los requisitos para su aporte a una sociedad.

Tal es así, que se establecen pautas para que el aportante acredite la titularidad de estos, como así también relativo a la transferencia hacia el

26 CAVALLER VERGÉS, Misericordia. En busca de un marco legal para los activos digitales: Los principios Unidroit sobre activos digitales y derecho privado. Op. cit., p. 126.

27 Ídem.

patrimonio de la sociedad a través de una plataforma o billetera virtual de un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales registrado ante la Comisión Nacional de Valores con domicilio en el país y sujeto a legislación nacional a otra que cumpla con las mismas características y esté registrada a nombre de la sociedad.

Aquí se observa identidad entre ambas normas respecto a la idea de propiedad sobre activos digitales, pues se ratifica la concepción de que estos constituyen bienes integrantes del patrimonio de una persona humana o jurídica.

La razón de ser de dichas particularidades tiene su origen en el carácter transfronterizo de los activos digitales y las dificultades a la hora de concretar su ubicación, y las consecuentes preocupaciones a nivel jurídico que podrían generar a terceros, pues en definitiva, el capital social se convierte en la garantía de aquellos frente a la sociedad. Así, la función de garantía del capital social busca asegurar que una porción del patrimonio social no sea distribuida entre los socios, adquiriendo mayor importancia, en cuanto garantía patrimonial a los terceros, las nociones de solvencia y liquidez28.

Por su parte, el concepto de control viene de la mano de la oponibilidad frente a terceros, y así lo establece el Principio 15 al consignar que el control será método para lograr su oponibilidad frente a terceros. Ello es así pues el control significa tener la tenencia sobre el activo digital y la

28 ROITMAN Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada. Tomo I”. Buenos Aires, Ed. LA LEY, 2006, p. 227.

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capacidad para poder transferirlo, lo que en definitiva constituye un acto de publicidad de dominio, pues se trata de una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una situación o una relación jurídica —titularidad del activo digital—.

Esta idea de control y oponibilidad tiene su correlato en lo relativo a ejecución de garantías reales constituidas sobre activos digitales que esquematiza el Principio 17, y que se ve claramente reflejada en el art. 67 del Anexo “A” de la res. 15/2024, pues dentro de los requisitos establecidos para realizar aportes en activos digitales, se establece que para su aceptación los socios deberán acompañar una declaración del Proveedor de Servicios de Activos Virtuales en la cual se encuentren depositados los activos virtuales respecto de la viabilidad de ejecución forzosa de los activos virtuales aportados. Aquí se cristalizan dos cuestiones: la posibilidad de someter a un proceso de ejecución a los activos digitales, y la consecuente posibilidad de que el titular del activo pueda perder el control de este ante una manda judicial de dicho tenor.

En efecto, para lograr la ejecución forzada de los activos, las autoridades judiciales deberán ostentar el control sobre los activos para disponer de ellos. Claro está, que toda orden judicial que involucre la ejecución de activos digitales será una creación pretoriana pues por lo general, los códigos de rito cuentan con disposiciones relativas a ejecución de bienes inmuebles, depósitos dinerarios, entre otros, que si bien

pueden encontrar sus puntos de contacto con los activos digitales, las peculiaridades de estos requerirán de una serie de adaptaciones.

Finalmente, cabe hacer una breve referencia a la Sección VII relativa a la insolvencia, que con un único Principio —el 19—, se encarga de regular el efecto de la insolvencia en los derechos de propiedad sobre bienes digitales, lo cual podría ser de utilidad ante un supuesto de concurso o quiebra de una sociedad cuyo capital social se encuentre constituido con activos digitales, y eventualmente se resuelva su liquidación.

Así, el Principio 19 confirma que un derecho de propiedad sobre un activo digital que es efectivo frente a terceros es efectivo frente a las partes relevantes en un procedimiento relacionado con la insolvencia. Como se explica más adelante, el sujeto del procedimiento concursal (“el deudor”) puede ser la persona que tiene el derecho de propiedad o puede ser otra persona.

Las consecuencias del funcionamiento del Principio 19 pueden ilustrarse considerando tres situaciones típicas. (1) La insolvencia de una persona que ‘posee’ un activo digital o que, como acreedor garantizado, ha adquirido una garantía real sobre un activo digital, (2) la insolvencia de una persona que, como deudor, tiene otorgado a su acreedor una garantía real sobre un activo digital como garantía, y (3) la insolvencia de un custodio, que controla un activo digital para un cliente, siendo que este último recuperar su activo digital.

El Principio 19 se aplicará a las dos primeras situaciones, pues a la tercera le será de aplicación en el Principio 13 que regula específicamente la actividad de los custodios de activos digitales —es aquél mantiene un activo digital en nombre y beneficio de otra, el cliente—.

Ahora bien, corresponde anexar al análisis del presente a la Sección VIPrincipio 18 de los PUADDP, pues esta refiere al derecho procesal aplicable a los activos digitales, incluyendo expresamente la ejecución de estos. Esto último, podría resultar aplicable por vía de analogía ante la liquidación de la sociedad y con ello, de su activo que podría estar conformado con activos digitales.

El Principio 18 es claro y conciso a la hora de establecer que salvo disposición en contrario, la norma procesal de aplicación a los activos digitales será la norma procesal interna de cada Estado. Dependiendo del contenido de cada ley procesal, será necesaria realizar una adaptación a los Principios y al modo en que los activos digitales se desarrollan en el mercado29.

VI. Conclusiones

Hasta aquí podemos advertir que los PUADDP no aparecen de forma aislada o independiente al derecho interno, sino todo lo contrario. El enfoque que se ha logrado brindar a los principios es el que permite su integración con el derecho interno, al mismo tiempo que este no pretende colisionar con otros aspectos que si

29 IBORRA, Francisco Castillo. Principios Unidroit Sobre Activos Digitales y Derecho Privado. Op. Cit. p. 378.

El Prefacio de los PUADDP refiere a que los Principios propugnan cubrir aquellas áreas donde la naturaleza y las características de los activos digitales requerían aclaración legal o donde se exigían soluciones ad hoc.

son propios de cada Estado, como aquellos relativos a la propiedad intelectual o la protección del consumidor.

Ello a su vez, resulta acorde al sistema de fuentes que se erige a través de los arts. 1º y 2º del Código Civil y Comercial, bastamente aplicado por los actores del derecho.

Si bien nos encontramos en una especie de prueba piloto en lo que respecta a la posibilidad de realizar aportes en activos digitales, lo cierto es que la coyuntura actual apunta al acompañamiento desde lo jurídico a la realización de tales fines.

Prueba de ello son los PUADDP a nivel internacional, y la res. gral. 15/2024 a nivel local, las cuales pueden ser integradas y complementadas para dar respuesta a los interrogantes que puedan presentarse en el camino.

No será sencillo que la actividad legislativa avance al mismo ritmo que la tecnología y las finanzas digitales, pero no cabe duda de que estamos frente a grandes avances normativos que permitirán sortear parte de los obstáculos que se avecinan.

actualidad y formación profesional

La República Argentina en otra gran final

La importancia de la evaluación del GAFI y el posicionamiento a nivel mundial en materia de PLAyFT

Romina del Carmen Olivera

Abogada, egresada con honores por la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Compliance y Gestión de Riesgos Legales por la Universidad de Salamanca (España), Internationally Certified Compliance Professional (IFCAUCEMA). Anti Money Laundering Certified Associate (FIBA - Florida International University), Certified Regtech Professional. Miembro de la Asociación Argentina de Ética y Compliance e integrante de la Comisión Coordinadora del Capítulo Argentina de Alumni Universidad de Salamanca.

I. Introducción

Sin duda, hablar de la República Argentina es hablar de fútbol. Si algo nos caracteriza a los argentinos a nivel mundial, es nuestro fanatismo respecto del fútbol en general, y de la Selección en particular.

Los días en los cuales se disputan partidos —sin importar de qué instancia del campeonato estemos hablando— se convierten en verdaderos rituales, con preparativos que muchas veces comienzan días antes, para determinar locación, horario de llegada, menú programado, entre tantas otras cuestiones que nos gusta organizar detenidamente.

Salir a la calle en esos días es emocionante. Hay un solo objetivo común que es alentar a la Selección. Los fanáticos cantando, vistiendo la camiseta, con sombreros y banderas de Argentina, comienzan a conformar una pequeña marea celeste y blanca.

La República Argentina en otra gran final Romina del Carmen Olivera

Lo cierto es que los últimos años fueron gloriosos para nuestra Selección argentina: mientras aún disfrutábamos de haber ganado el campeonato del mundo, este año nos convertimos en bicampeones de América.

Estamos felices, orgullosos y tenemos muy presente —quizás más que de costumbre— la satisfacción que nos genera llegar a una final de fútbol, y ganarla.

Pero, si bien es esperable que los últimos meses hayamos focalizado gran parte de nuestra atención en los logros deportivos, debemos decir que la República Argentina se enfrenta actualmente a otras situaciones de gran relevancia fuera de ese ámbito, que se erigen también como verdaderas “finales”.

Hablamos de acontecimientos que pueden concebirse como instancias definitorias, que implican un antes y un después para nuestro país.

Y es entonces cuando, todos quienes nos encontramos vinculados —directa o indirectamente— con la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, pensamos inmediatamente en el proceso de evaluación que está llevando a cabo actualmente el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”), cuyo resultado será clave para nuestro posicionamiento a nivel mundial en esta materia.

¿Cómo se preparó la República Argentina para enfrentar este proceso? ¿Cómo y en qué medida hemos robustecido nuestro Sistema de Prevención de Lavado de Activos y Fi-

nanciamiento del Terrorismo? ¿Qué implicancias tiene el resultado del proceso de evaluación del GAFI?

Estos son solo algunos de los tantos interrogantes que nos proponemos abordar en el desarrollo del presente, y que esperamos sean útiles para arribar a ciertas conclusiones que nos impulsen hacia nuevas líneas de reflexión y análisis.

II. El GAFI y su rol de guardián en materia de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo a nivel mundial

Desde su creación en el año 1989, el GAFI asumió un rol estratégico en el mundo constituyéndose como el principal guardián en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (“PLAyFT”) y la proliferación de armas de destrucción masiva.

Con 39 miembros1 , 9 grupos regionales y más de 20 organizaciones observadoras, el GAFI lidera la acción internacional en esta materia, reuniendo una red global sólida que al día de hoy supera los 200 países y jurisdicciones2

Basta con considerar que, de acuerdo con el UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime), el monto que se estima involucrado

1 En febrero del año 2023, el GAFI suspendió a Rusia como miembro por considerar que sus acciones son manifiestamente contrarias a los principios fundamentales del GAFI en cuanto a la promoción de la seguridad e integridad del sistema financiero global. El comunicado completo del GAFI al respecto se encuentra disponible en: https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfgeneral/fatf-statement-russian-federation.html

2 Más información disponible al respecto en: https://www.fatf-gafi.org/en/countries.html

anualmente solo en lavado de dinero equivale a —por lo menos— el 2-5% del PIB mundial3; para dimensionar la verdadera relevancia de la misión que lleva adelante el GAFI y su impacto en la sociedad en general.

Sus estudios e investigaciones son de vital importancia para determinar cuáles son las metodologías más utilizadas por los criminales para lavar dinero y financiar el terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva; como así también para conocer las nuevas tendencias que van surgiendo año tras año al respecto.

Las renombradas 40 Recomendaciones del GAFI4 originalmente emitidas en el año 1990 (luego revisadas y actualizadas en diferentes ocasiones5) se caracterizan por fijar un estándar internacional que cada país va a implementar a través de medidas que se adapten a su contexto y circunstancias particulares. Es posible que esta haya sido la clave del éxito de dicho estándar, y el motivo por el cual tantos países han realizado los esfuerzos —institucionales, económicos, estructurales, entre otros— necesarios para implementarlo exitosamente.

Precisamente, este estándar internacional permite que una gran diversidad de países con organizaciones y estructuras administrativas,

3 https://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/overview.html

4 Texto vigente disponible en español en: https://biblioteca.gafilat.org/wp-content/ uploads/2024/07/Recomendaciones-metodologia-actDIC2023.pdf

5 Las revisiones más relevantes se realizaron en los años 1996, 2003 y 2012.

actualidad y formación profesional

marcos normativos y contextos socioeconómicos, políticos y culturales diferentes; puedan alinearse en lo que respecta a la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva (LA/FT/FPM). Y esto es fundamental, toda vez que los países considerarán y evaluarán riesgos de LA/FT específicos en base a sus circunstancias particulares y elementos estructurales.

Para determinar cómo y en qué medida cada país ha implementado los estándares del GAFI, se llevan adelante evaluaciones mutuas6 en base a una Metodología de Evaluación7 implementada por el GAFI que tiene un doble enfoque: i) Técnico: para abordar los requisitos específicos de las Recomendaciones, principalmente en cuanto al marco jurídico e institucional del país y los procedimientos desplegados por las autoridades competentes; ii) De efectividad: para evaluar la idoneidad de las medidas implementadas y el alcance de los resultados previstos para robustecer el Sistema de PLAyFT.

Para comprenderlo claramente, las leyes, regulaciones y procedimientos que establezca un país para alinearse con el estándar del GAFI, sin duda son relevantes y constituyen piezas fundamentales para construir un Sistema de PLAyFT robusto. Pero, más importante aún, es que sean

6 El proceso de evaluación es liderado por miembros de diferentes países que, como resultado de este, emitirán y publicarán un Informe de Evaluación Mutua sobre el país que ha sido evaluado.

7 https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/methodology/FATF-Assessment-Methodology-2022.pdf.coredownload.inline.pdf

La República Argentina en otra gran final Romina del Carmen Olivera

implementados y utilizados adecuadamente y que sirvan para lograr los resultados esperados. De lo contrario, nos encontraríamos frente a una simple estructura normativa que engrosa el catálogo de normas locales pero carece de una característica tan básica como esencial que es su efectiva implementación y consecuente cumplimiento.

En este contexto, y en lo que refiere a la República Argentina, el GAFI comenzó la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua en septiembre de 2023, momento en el cual se cumplió con la primera etapa del proceso, remitiendo los formularios de cumplimiento técnico. Posteriormente, el mismo año, se remitieron los formularios de efectividad.

De esa manera, en marzo del corriente año, llegamos a la visita in situ de los miembros del GAFI a nuestro país.

Al ser un proceso de evaluación previsto con antelación, la República Argentina ya había comenzado a desplegar ciertas acciones tendientes a lograr una mejor adecuación a los estándares del GAFI; y muchas otras, se pusieron en vigor mientras el equipo evaluador del GAFI se encontraba realizando las tareas de relevamiento en el marco de la visita mencionada.

A continuación, nos focalizaremos en los principales cambios que se fueron suscitando en el Sistema de PLAyFT de la República Argentina, y cómo impactan en el resultado del proceso de evaluación mutua que se encuentra próximo a concluir.

III. Las evaluaciones de riesgos de LA/FT/FP de la República Argentina y la estrategia nacional 2022/2024

La República Argentina es miembro pleno del GAFI desde el año 20008 , y desde entonces se compromete al cumplimiento e implementación efectiva de sus estándares internacionales en materia de Prevención de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (PLAyFT/FPM).

En este sentido, es dable mencionar lo previsto en la Recomendación 1 que dispone: “Los países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar acción, incluyendo la designación de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos. Con base en esa evaluación, los países deben aplicar un enfoque basado en riesgo (EBR) a fin de asegurar que las medidas para prevenir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados (...)” 9 .

El objetivo es que, a partir de esa evaluación, los países puedan instar cambios o mejoras necesarias en

8 Justamente en el año 2000 se sancionó la ley 25.246, primer gran antecedente del Sistema de PLAyFT argentino, que creó la Unidad de Información Financiera en un todo de acuerdo con la Recomendación 29 del GAFI.

9 Recomendación 1 dentro de las “Recomendaciones del GAFI” disponible en: https://biblioteca. gafilat.org/wp-content/uploads/2024/07/Recomendaciones-metodologia-actDIC2023.pdf

sus Sistemas de PLAyFT y priorizar la asignación de recursos disponibles en base a los niveles de riesgos identificados.

En esa línea, la República Argentina inició en el año 2020 el proceso de elaboración de la primera Evaluación Nacional de Riesgos de Lavado de Activos (“ENR­ LA”), que concluyó en junio de 2022 con la identificación de 11 vulnerabilidades principales que —considerando los niveles de riesgo— pueden esquematizarse de la siguiente manera:

1) Vulnerabilidades de rango medio-alto

- Extensión de las fronteras, dificultad de su control y riesgos asociados al comercio internacional.

actualidad y formación profesional

- El control de personas y estructuras jurídicas y la identificación de beneficiarios finales.

- Falta de regulación integral sobre Activos Virtuales (AV) y Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV).

2) Vulnerabilidades de rango medio

- Corrupción.

- Problemas vinculados a la persecución penal y el recupero de activos.

- Dimensión de la economía informal y el uso de efectivo.

3) Vulnerabilidades de rango medio-bajo

La República Argentina en otra gran final Romina del Carmen Olivera

- Regulación parcial de otros proveedores no financieros de crédito (OPNFC) y proveedores de servicios de pago (PSP).

- Falta de inclusión de abogados y proveedores de servicios fiduciarios y societarios como sujetos obligados.

- Desactualización de los montos de las sanciones administrativas ALA/CFT.

- Falta de enfoque basado en riesgo (EBR) en ciertas normas.

- Operaciones marginales de cambio.

Por otro lado, ya hacia el año 2019 se había aprobado el informe de la Evaluación Nacional de Riesgos de Financiación del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (“ENR-FT/FP”), que fue posteriormente actualizado en el año 2022.

Como resultado de dicha actualización, se identificaron 10 vulnerabilidades principales en materia de FT, varias de las cuales coinciden con las identificadas en la ENR-LA. A saber:

1) Vulnerabilidades de rango medio-alto

- Extensión de las fronteras, dificultad de su control y riesgos asociados al comercio internacional.

- Nuevos productos y servicios de pago y falta de regulación integral sobre Activos Virtuales (AV) y Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV).

- El control de personas y estructuras jurídicas y la identificación de beneficiarios finales.

2) Vulnerabilidades de rango medio

- Dimensión de la economía informal y el uso de efectivo.

3) Vulnerabilidades de rango medio-bajo

- Operaciones marginales de cambio y movimiento de divisas.

- Abuso o utilización de algunas Organizaciones sin Fines de Lucro (OSFL) para facilitar el FT.

- Deficiencias del marco normativo.

4) Vulnerabilidades de rango bajo

- Tarjetas de crédito

- Remesas.

- Transferencias internacionales y comercio internacional.

Estos hallazgos10 permitieron diseñar, en el mismo año 2022, una Estrategia Nacional para la Prevención y Combate al Lavado de Activos, la Financiación del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (2022­2024).

Las amenazas y vulnerabilidades identificadas fueron la base sobre la cual se conformó una Estrategia Nacional con un Enfoque Basado en

10 Las Evaluaciones Nacionales de Riesgos de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo y de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva se encuentran disponibles en: https:// www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2022/11/ evaluaciones_nacionales_de_riesgos_de_lavado_de_activos_y_de_financiacion_del_terrorismo_y_de_la_proliferacion_de_armas_de_destruccion_masiva_1.pdf

Riesgo (EBR) —tal y como lo requiere el GAFI— que se basa en 10 objetivos generales11:

1. Fortalecimiento de las bases para el trabajo conjunto de los actores del Sistema de ALA/CFT/CFP.

2. Armonizar el marco normativo nacional ALA/CFT con los estándares internacionales.

3. Fortalecer los mecanismos de intercambio de información entre los actores del sistema ALA/CFT/CPF.

4. Fortalecer la detección, investigación y sanción de los delitos de LA y FT.

5. Potenciar las políticas de recupero de activos.

6. Fortalecer el control de las personas y estructuras jurídicas y la identificación de los beneficiarios finales.

7. Asegurar una correcta implementación de las sanciones financieras relacionadas al terrorismo, FT y la FP.

8. Fortalecer las medidas para proteger a las Organizaciones sin fines de lucro del abuso para el FT.

9. Abordar las restantes vulnerabilidades detectadas.

10. Potenciar el abordaje de las amenazas identificadas en la ENRLA-FT/FP.

Para cada uno de los objetivos generales mencionados, se estable-

11 https://www.argentina.gob.ar/sites/default/ files/2022/09/estrategia_nacional_para_la_prevencion_y_el_combate_al_lavado_de_activos_la_ financiacion_del_terrorismo_y_la_proliferacion_ de_armas_de_destruccion_masiva_0.pdf

actualidad y formación profesional

cieron objetivos específicos (28 en total) con diversos niveles de priorización, y acciones concretas a desarrollarse (125 en total).

Hasta aquí desarrollamos los antecedentes que se podrían considerar actividades preparatorias de nuestro país de cara al proceso de evaluación mutua del GAFI.

Como veremos a continuación, la ENR-LA-FT/FP y la Estrategia Nacional confeccionada en consecuencia, han sido los grandes pilares sobre los cuales se han estructurado las principales reformas normativas en materia de PLAyFT de los últimos meses.

IV. Modificaciones al Sistema de PLAyFT: la sanción de la ley 27.739

Comenzaremos por la principal reforma al Sistema de PLAyFT de la República Argentina, que fue el impulso necesario para la emisión de varias resoluciones posteriores por parte de la Unidad de Información Financiera.

Hablamos de las modificaciones a la ley 25.246 que introdujo la ley 27.739 sancionada el 14 de marzo de 2024 y publicada en el Boletín Oficial el día posterior 12. Modificaciones que, vale decir, han sido muy esperadas por el sector y que finalmente se hicieron efectivas mediante la sanción de la citada norma a pocos días de iniciada la visita in situ del GAFI a nuestro país. En este sentido, corresponde señalar que la última

12 El texto completo de la norma sancionada se puede encontrar en: https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/395000-399999/397355/norma.htm

La República Argentina en otra gran final Romina del Carmen Olivera

modificación sustancial que se había realizado a la ley 25.246 fue en el año 2011. Trece años después, como es de esperarse, una reforma se tornaba indispensable para fortalecer el Sistema de PLAyFT argentino.

Los riesgos de LA/FT han mutado en el transcurso de tantos años. Vemos como las nuevas tecnologías también han permitido que se sumen nuevos productos y, por ende, nuevos actores; cada uno de ellos con diversos esquemas de operaciones y diferentes problemáticas en lo que atañe a la PLAyFT. Esto último, a su vez, en un contexto de país que por supuesto también difiere de aquél que prevalecía al momento de la sanción de la ley 25.246.

La “Evaluación Nacional de Riesgos de Financiación del Terrorismo y la Pro liferación de Armas de Destrucción Masiva” y la Estrategia

Nacional confeccionada en consecuencia han sido los grandes pilares sobre los cuales se han estructurado las principales reformas normativas en materia de PLAyFT de los últimos meses.

Es así como la reforma de la ley 27.739 se recibió con gran expectativa. Tal como se preveía, las principales modificaciones buscan alinear nuestro Sistema de PLAyFT con los estándares del GAFI teniendo como sustento principal los resultados de las ENR-LA-FT/FP es-

bozados anteriormente, y basándose en los siguientes grandes ejes:

- Modificaciones al Código Penal: Entre otros agregados, se establece un aumento del monto de la condición objetiva de punibilidad de $300.000 a 150 Salarios Mínimos Vitales y Móviles (SMVM); se incorporan tipos penales previstos en Convenciones Internacionales vigentes en el país al tipo penal de terrorismo y también se suma un nuevo tipo penal que condena el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

- Nuevo catálogo de sujetos obligados ante la Unidad de Información Financiera: Se incorporan al listado originalmente previsto en el art. 20 de la ley 25.246 a los proveedores no financieros de crédito, agentes depositarios centrales de valores negociables o entidades registradas para recibir depósitos colectivos de valores negociables, abogados y proveedores de servicios societarios y fiduciarios, que realicen determinadas actividades. Sin embargo, la principal incorporación (por la relevancia de la operatoria del sector en nuestro país) son los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV), en plena consonancia tanto con los estándares del GAFI como con los resultados de las ENR-LA-FT/FP.

También se incluyen con mayor precisión otras figuras, como es el caso de los Emisores, Operadores y Proveedores de servicios de cobros y/o pagos13.

13 Cabe mencionar que la res. 76/2019 de la UIF —actualmente vigente— considera “sujetos obli-

- Creación del Registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV): En relación a los PSAV (añadidos como se dijo antes, al listado de sujetos obligados ante la UIF), se crea un Registro a cargo de la Comisión Nacional de Valores (CNV) en su carácter de autoridad de aplicación. Justamente, quedó a cargo de la CNV en dicho carácter, la regulación de los parámetros que deben seguir los PSAV para la prestación de sus servicios, que debe estructurarse sobre la base de principios básicos relacionados con: protección y defensa de los usuarios; seguridad de la información; protección de datos personales; seguridad y eficacia de las operaciones, entre otros14.

- Creación de un Registro centralizado de Beneficiarios Finales: La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) centralizará en un Registro Público de Beneficiarios Finales la información precisa y actualizada acerca de aquellas personas humanas que revisten el carácter de beneficiarios finales15. También

gados” a las empresas emisoras de cheques de viajero; a las entidades que actúan como operadores del sistema de tarjetas de crédito o compra (Emisores, Adquirentes, Agregadores, Agrupadores y Facilitadores de Pagos); y a los operadores de tarjetas prepagas, incluidas las tarjetas prepagas de regalo, que operan contra saldos acreditados previamente a su uso y sean destinados a la compra de bienes o servicios en establecimientos comerciales.

14 La CNV, en línea con lo dispuesto en la ley 27.739 ha emitido con fecha 22/03/2024 la res. gral. 994/2024 que contempla los requisitos de inscripción en el denominado “Registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales”

15 Entendidos como las personas humanas que poseen participación y/o derechos de voto y/o ejerzan por cualquier otro medio el control directo o indirecto de una sociedad, persona jurídica

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como consecuencia de esta previsión legislativa, la AFIP emitió la res. gral. 5529/202416 implementando el mencionado Registro, que se conformará con la información proveniente de los Regímenes Informativos vigentes y de los convenios de intercambio de información que celebre la AFIP con otros organismos públicos.

- Modificaciones al régimen administrativo sancionador: Se estipula una gama amplia de sanciones con montos más elevados, ahora previstos en módulos, partiendo de un valor módulo de $40.000, susceptible de ser revisado y actualizado por la UIF en cada ejercicio presupuestario. Las sanciones previstas en la ley, se espera que sean eficaces, proporcionales y disuasivas y que sean aplicadas teniendo en cuenta la naturaleza y riesgo del incumplimiento, el tamaño organizacional del sujeto obligado, los antecedentes y conductas del caso, el volumen habitual de negocios del sujeto obligado y la condición de reincidente.

Estas son solo algunas de las tantas modificaciones que ha introducido la ley 27.739 al Sistema de PLAyFT pero que, por su particular relevan-

u otras entidades contractuales o estructuras jurídicas y/o las personas humanas que ejerzan su control efectivo final. Es importante considerar que la AFIP, en la RG 5529/2024, dispone un umbral del 10% de la participación y/o derechos de voto (salvo que se trate de entidades constituidas, domiciliadas, radicadas o ubicadas en el exterior que no hagan oferta pública de sus títulos valores).

16 El texto completo de dicha resolución puede ser consultado en: https://servicios.infoleg.gob.ar/ infolegInternet/anexos/400000-404999/401787/ norma.htm

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del Carmen Olivera

cia, han sido especialmente destacadas por el regulador.

Habiendo ya abordado las principales reformas introducidas a la ley 25.246, a seguir analizaremos las resoluciones que ha emitido la UIF en consecuencia.

V. Regulación de la UIF a partir de la sanción de la ley 27.739

Sin lugar a duda, el mes de marzo del corriente año fue especialmente notable para los sectores vinculados con la PLAyFT en la República Argentina.

Sucede que la ley 27.739 ha sido solo el inicio de este proceso de reformas tendientes a robustecer el Sistema de PLAyFT. Luego de su sanción —o inclusive en forma concomitante— la UIF emitió progresivamente una serie de resoluciones que (si bien no podremos analizar pormenorizadamente por la propia extensión del presente) pasaremos a detallar a continuación referenciando sus aspectos fundamentales.

V.1. Res. UIF 42/2024 y 43/2024

El 14 de marzo de 2024 (mismo día en que se sancionó la ley 27.739) la UIF emitió las res.17 42/2024 (aplicable a contadores públicos matriculados) y 43/2024 (aplicable a agentes y corredores inmobiliarios), que fueron publicadas en el Boletín Oficial el 18 de marzo.

Como aspectos especialmente relevantes en relación a los textos anteriores, en principio se incorporan políticas, procedimientos y controles

17 Que derogan —respectivamente— las res. 65/2011 y 16/2012 del mismo organismo.

La

Romina

de cumplimiento mínimo, que conformarán el Manual de Prevención de LA/FT del sujeto obligado.

También se incluye la obligación de calificar y segmentar a los clientes en base al riesgo (alto, medio o bajo); segmentación que, a su vez, determinará qué tipo de medidas de debida diligencia deberán aplicarse (simplificada, media o reforzada). A tales fines, los sujetos obligados deberán considerar los riesgos relacionados con el cliente, además de supuestos específicos que conforme a la resolución analizada implican un mayor riesgo de LA/FT (por ejemplo, actividades con uso intensivo de dinero en efectivo; relaciones con países sancionados, sujetos a monitoreo intensificado por parte del GAFI o con sistemas de PLAyFT considerados débiles, entre otros supuestos).

Asimismo, se prevé cuáles son los plazos y las características de la autoevaluación de riesgos que deben realizar; al igual que los requisitos para la evaluación del Sistema de PLAyFT implementado y en qué casos se requerirá la intervención de un Revisor Externo Independiente (REI).

Los sujetos obligados, además, deberán considerar los datos mínimos que deben incorporar en su Registro de Operaciones Inusuales, como así también las características que deben revestir los Reportes de Operaciones Sospechosas.

Finalmente, deben prestar particular atención a los regímenes informativos a los cuales quedan sometidos, que varían en cada caso y

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de acuerdo con las actividades específicas contempladas18.

V.2. Res. UIF 47/2024

Siguiendo con su impulso regulatorio, el 15 de marzo de 2024 la UIF emite la res. 47/2024 que se publica en el Boletín Oficial el 19 de marzo.

Esta nueva regulación modifica la res. UIF 50/2011, estableciendo nuevos requisitos para el registro de sujetos obligados como ser: en caso de personas humanas, la presentación de certificados de antecedentes penales y declaraciones juradas de Persona Expuesta Políticamente (PEP); y en caso de personas jurídicas los mismos documentos respecto de los miembros de su órgano de administración (incluyendo del Oficial de Cumplimiento) y de los beneficiarios finales.

También se incorpora la obligación de solicitar la baja ante la UIF dadas ciertas condiciones particulares (muerte, disolución, jubilación, cese de actividad, entre otras), para lo cual se deberá acompañar la documentación respaldatoria que acredite los motivos que habilitarían la baja en el sistema19.

V.3. Res. UIF 48/2024

Como analizamos anteriormente, la falta de incorporación de los abogados en el listado de sujetos obli-

18 Se pueden consultar los textos completos de ambas resoluciones en: https://www.boletinoficial. gob.ar/detalleAviso/primera/304851/20240318 y https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/ primera/304852/20240318

19 El texto completo de la res. 47/2024 se encuentra disponible en: https://servicios.infoleg.gob.ar/ infolegInternet/anexos/395000-399999/397465/ norma.htm

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gados en materia de PLAyFT era una vulnerabilidad detectada en el marco de la ENR-LA.

Nótese, además, que la abogacía (en supuestos específicamente determinados) se encuentra comprendida dentro de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) previstas por la Recomendación 22 del GAFI.

Justamente, el GAFI ha señalado que “[l]a intención básica detrás de las Recomendaciones del GAFI en lo que respecta a cuestiones legales profesionales es asegurarse que sus operaciones y servicios no sean abusados para facilitar actividades delictivas y el LA/FT. Esto es consistente con el rol de los profesionales legales, cómo guardianes de la justicia y el estado de derecho, es decir, para evitar ayudar a delincuentes o facilitar la actividad delictiva (...)” 20 .

La UIF, siguiendo tales Recomendaciones, y a partir de las modificaciones introducidas por la ley 27.739, el 22 de marzo de este año emitió la res. 48/202421 que fija los requisitos mínimos para la identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de LA/FT/ FP, que los abogados contemplados como Sujetos Obligados en el inciso 17 del art. 20 de la ley 25.246 —mo-

20 Véase “Orientación para un Enfoque Basado en Riesgos para Profesionales Legales” del GAFI (traducción proporcionada por el GAFILAT), disponible en: https://www.fatf-gafi.org/content/dam/ fatf-gafi/translations/guidance/GAFILAT-Spanish-Risk-Based-Approach-Guidance-Legal-Professionals.pdf.coredownload.pdf

21 Texto completo publicado en el Boletín Oficial el 25 de marzo de 2024 disponible en: https:// www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/305108/20240325

dificada— deberán adoptar y aplicar, de acuerdo con sus políticas, procedimientos y controles, a los fines de evitar el riesgo de ser utilizados por terceros con objetivos criminales de LA/FT/FP.

La calificación de sujeto obligado para los abogados, se circunscribe a las siguientes actividades específicas: i) compra y/o venta de bienes inmuebles, cuando el monto involucrado sea superior a setecientos (700) SMVM; ii) Administración de bienes y/u otros activos cuando el monto involucrado sea superior a ciento cincuenta (150) SMVM; iii) Administración de cuentas bancarias, de ahorros y/o de valores cuando el monto involucrado sea superior a cincuenta (50) SMVM; iv) Organización de aportes o contribuciones para la creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas; v) Creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y la compra y venta de negocios jurídicos y/o sobre participaciones de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas.

Las obligaciones en materia de políticas, procedimientos y controles mínimos; y requisitos relacionados con identificación, calificación y segmentación de los clientes, debida diligencia, monitoreo de la operatoria (entre otros) están alineados en gran medida con las resoluciones de similares características de la UIF. No obstante, se puede destacar que en lo relativo a los Reportes de Operaciones Sospechosas, se estipula expresamente que no habrá obligación de reportar operaciones sospecho-

sas, si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que el abogado está sujeto al secreto profesional.

También, a partir de esta regulación, los abogados están sometidos a la obligación de remitir reportes sistemáticos a la UIF (de carácter mensual y anual).

V.4. Res. UIF 49/2024

La inclusión de los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) como sujetos obligados ante la UIF, era posiblemente una de las modificaciones más esperables para esta reforma de nuestro Sistema de PLAyFT.

En este sentido, se debe considerar que el GAFI en su Recomendación 15, que refiere a “nuevas tecnologías”, dispone que “(...) [p]ara gestionar y mitigar los riesgos que surjan de los activos virtuales, los países deben garantizar que los proveedores de servicios de activos virtuales estén regulados para propósitos ALA/CFT, y tengan licencia o registro y estén sujetos a sistemas de monitorea efectivo y asegurar el cumplimiento de las medidas relevantes requeridas en las Recomendaciones del GAFI (...)” 22 .

Pero más allá de dicha previsión, lo cierto es que América Latina es una de las regiones donde más se han adoptado los criptoactivos, y la República Argentina ocupa un rol protagónico en esa adopción.

22 https://biblioteca.gafilat.org/wp-content/ uploads/2024/07/Recomendaciones-metodologia-actDIC2023.pdf.

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Las estadísticas son contundentes. De acuerdo a informes recientes, 4 de cada 10 personas que abren una app crypto en América Latina, lo hacen desde Argentina 23 .

Este protagonismo que caracteriza a la industria crypto en los últimos años (posiblemente propulsada por diversas variables económicas que afectan a la República Argentina y que llevan a los usuarios y explorar otras oportunidades de inversión), conlleva en cierta medida la necesidad de propiciar su regulación con especial atención a las particularidades del contexto nacional.

Así las cosas, el 22 de marzo de este año la UIF emite la res. 49/202424 que establece los requisitos mínimos para la identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de LA/FT/FP que deberán adoptar los PSAV, definidos como “(...) cualquier persona humana o jurídica que, como negocio, realiza una (1) o más de las siguientes actividades u operaciones para o en nombre de otra persona humana o jurídica: i. intercambio entre activos virtuales y monedas de curso legal (monedas fiduciarias); ii. intercambio entre una (1) o más formas de activos virtuales; iii. transferencia de activos virtuales; iv. custodia y/o administración de activos virtuales o instrumentos que permitan el control sobre los mismos; y v. participación y provisión de servicios financieros relacionados

23 https://www.lemon.me/reportecrypto2023. pdf

24 Texto completo publicado en el Boletín Oficial el 25 de marzo de 2024, disponible en: https:// www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/305109/20240325.

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con la oferta de un emisor y/o venta de un activo virtual (...)”. 25

La regulación especifica —tal y como hemos visto en los supuestos anteriores— los requisitos para el sector vinculados con: autoevaluación de riesgos; políticas, procedimientos y controles de cumplimiento mínimo que deberán conformar el Manual de PLAyFT; evaluación del Sistema de PLAyFT con intervención de un Revisor Externo Independiente (REI); requisitos de conocimiento, calificación y segmentación de los clientes, y medidas de debida diligencia asociadas; monitoreo de la operatoria de sus clientes estableciéndose alertas y controles con particular atención a los supuestos específicamente señalados; registro de operaciones inusuales y reporte de operaciones sospechosas; regímenes informativos, entre otros aspectos.

Los PSAV deben designar además un Oficial de Cumplimiento titular y Suplente que deberán estar registrados ante la UIF; y deberán constituir (salvo decisión en contrario que deberá fundarse debidamente) un Comité de PLAyFT/ FP para brindar apoyo al Oficial de Cumplimiento, quién lo presidirá.

Finalmente, para aquellos PSAV que ya se encontraban operando en el país, se les otorgó un plazo de 30 días para registrarse como sujetos obligados ante la UIF, contados a partir del Registro correspondiente ante la CNV.

25 Artículo 2°, inciso r) resolución 49/2024.

V.5. Res. 56/2024

Siguiendo con las novedades regulatorias del mes de marzo del corriente año, el 25 de ese mes la UIF emitió la res. 56/202426 (publicada en el Boletín Oficial el día posterior) que —más allá de reemplazar la definición de “Operaciones Sospechosas” por “Hechos u operaciones sospechosas” y redefinir el concepto de “Operaciones inusuales”— introduce cambios sustanciales respecto de los plazos para presentación de los Reportes de Operaciones Sospechosas.

De esta manera, los Reportes de Operaciones Sospechosas deberán enviarse a la UIF, una vez analizada la operación, sin demora alguna, en un plazo de 24 horas a partir de la fecha en la que el sujeto obligado concluya que la operación es sospechosa de lavado de activos. Al mismo tiempo, el plazo máximo para reportar no puede exceder los 90 días corridos desde la fecha de la operación sospechosa.

De igual forma, se establece el mismo plazo de 24 horas para la presentación de reportes de operaciones sospechosas de financiación de terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva, contadas a partir de la fecha de realización o tentativa de la operación.

Esta modificación en los plazos es de gran impacto para los sujetos obligados a reportar a la UIF, en tanto implica una reducción sustancial del plazo anteriormente previsto; y esto no solo conlleva la reestruc-

26 Disponible en: https://www.boletinoficial.gob. ar/detalleAviso/primera/305169/20240326.

turación de procesos internos, sino también la necesaria readecuación de —entre otros— los sistemas de monitoreo implementados por las entidades para gestionar las alertas que permiten optimizar las tareas de cumplimiento.

V.6. Res. UIF 90/2024

La UIF, a partir del dictado de la res. 90/202427, modificó el Régimen sancionatorio, para garantizar su adecuación con las modificaciones previstas en la ley 27.739 y la aplicación de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas28.

Además del establecimiento de un Sistema de Notificaciones y Tramitación Electrónica de Expedientes, es interesante destacar la incorporación de un procedimiento sumarial abreviado (más expeditivo que el procedimiento ordinario) aplicable a casos en los que se detecte un incumplimiento total o parcial a las obligaciones previstas en el art. 21 de la ley 25.246 (con excepción del Reporte de Operaciones Sospechosas), siempre y cuando el sumariado no sea reincidente.

En el procedimiento abreviado, la resolución que da inicio al sumario contendrá la liquidación provisoria de cargos y el plazo para la subsanación de los incumplimientos detectados. Una vez notificada al sujeto obligado y a los miembros de su órgano de administración, deberá ser aceptada por estos en forma

27 Texto completo disponible en: https:// www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/309426/20240618

28 Siguiendo también los lineamientos del GAFI conforme Recomendación 35.

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conjunta, unánime, clara, inequívoca e incondicionada.

Para acogerse al procedimiento abreviado, en la primera presentación que realice el sujeto obligado deberá acompañar el comprobante de pago de la liquidación practicada y el compromiso de subsanación de los incumplimientos detectados, con el aval de un Revisor Externo Independiente.

Integrar la lista de países sujetos a un monitoreo intensificado por parte del GAFI (que hoy conforman países como Venezuela, Sudán, Siria, entre varios otros) puede ser un gran impacto para nuestro país en cuanto a su posicionamiento en el sistema financiero global.

V.7. Res. UIF 110/2024

Dentro de las últimas novedades regulatorias de la UIF, podemos encontrar la res. UIF 110/202429 dictada el 18 de julio y publicada en el Boletín Oficial el día posterior, a partir del cual se establece un mecanismo especial de Reporte de Operaciones Sospechosas vinculadas con el Régimen de Regularización de Activos previsto en la ley 27.743.

La UIF solicita a los sujetos obligados enumerados en el art. 20 de la ley 25.246, que implementen un

29 Disponible en: https://www.boletinoficial.gob. ar/detalleAviso/primera/310785/20240719.

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sistema de gestión de riesgos de acuerdo al referido Régimen de Regularización; y que los Reportes de Operaciones Sospechosas que realicen al respecto estén debidamente fundados y contengan una descripción de las circunstancias por las cuales se considera que la operación en cuestión tiene carácter de sospechosa, revelando un adecuado análisis de la operatoria y del perfil transaccional del cliente.

V.8. Otras cuestiones de interés

Hasta aquí, hemos repasado los principales cambios regulatorios propiciados por la UIF para robustecer el Sistema de PLAyFT en línea con las previsiones de la ley 27.739.

Son muchas novedades en tan solo cinco meses, que demuestran sin duda el compromiso del organismo para lograr que la República Argentina obtenga un resultado favorable en el marco del proceso de evaluación mutua del GAFI.

Ese compromiso también se refleja con otras acciones que, aunque no se vinculan directamente con aspectos regulatorios, son relevantes y evidencian de otra manera hacia dónde está yendo la República Argentina en términos de PLAyFT.

Como ejemplo de estas acciones podemos mencionar en principio las numerosas mesas de trabajo que ha propiciado la UIF no solo con otros organismos públicos, sino también con diversos actores relevantes del sector (Cámaras, Federaciones, Asociaciones, Colegios Profesionales, entre otros). Instar el diálogo entre el sector público y el sector privado es crucial, para poder entender las ne-

cesidades y problemáticas de cada uno, y analizar en conjunto soluciones superadoras30

La UIF también ha organizado diferentes instancias de capacitación destinadas a los sujetos alcanzados por la regulación, y ha suscripto diversos Convenios con Universidades para desarrollar cursos específicos en la materia.

Por otro lado, y quizás desde una perspectiva más internacional, recientemente se anunció la incorporación de la organización terrorista Hamas en el Registro Público de Personas y Entidades vinculadas a actos de Terrorismo y su Financiamiento (RePET); por lo cual, los sujetos obligados a informar ante la UIF deben emitir un Reporte de Operación Sospechosa (ROS) de Financiamiento de Terrorismo (FT) ante cualquier operación (o tentativa de operación) que esté relacionada directa o indirectamente a bienes vinculados con la organización Hamas, con sujetos ligados a ella o que tenga como destinatario o beneficiario personas vinculadas a dicha entidad31 .

Estos antecedentes permiten visualizar con mayor precisión cómo el regulador ha complementado las (por cierto, numerosas) modificaciones regulatorias del último tiempo, con acciones concretas que coadyuvan al posicionamiento de nuestro

30 Destacamos al respecto la res. UIF 96/2024, que habilita la conformación de Mesas de Trabajo con los sujetos obligados del art. 20 de la ley 25.246 para facilitar la comunicación fluida con el sector y un mejor abordaje para la implementación de las modificaciones reglamentarias necesarias en materia de PLAyFT/FP.

31 https://www.argentina.gob.ar/noticias/hamas-fue-incluida-en-el-repet.

país en un contexto de evaluación internacional.

VI. Reflexiones finales

En el desarrollo del presente hemos analizado cómo se preparó la República Argentina para comenzar el proceso de Evaluación Mutua del GAFI, y qué medidas se han adoptado para robustecer el Sistema de PLAyFT en línea con los estándares internacionales.

No hay duda de que se realizaron grandes esfuerzos para lograr un resultado favorable en la evaluación; pero ¿esos esfuerzos serán suficientes para el evaluador? Allí radica el gran interrogante.

Lo cierto es que, es de público conocimiento que la calificación resultante de este proceso de evaluación es sumamente importante para el posicionamiento de la República Argentina en la escena internacional. Una calificación negativa puede traer aparejado restricciones para acceder a financiamiento internacional y dificultades para el comercio exterior, ambas variables que pueden incidir desfavorablemente en el esquema económico-financiero de nuestro país.

Lamentablemente, no es un hecho desconocido para la República Argentina, que desde el año 2011 al 2014 fue incorporada dentro de la lista de países sujetos a un monitoreo intensificado por parte del GAFI (también conocida como “lista gris”).

Este año, justamente cumplido el décimo aniversario de haber logrado salir de esa lista gris, nos volvemos a encontrar en un proceso de eva-

actualidad y formación profesional

luación mutua de cuyo resultado dependen una gran diversidad de aspectos, que exceden inclusive la temática de PLAyFT.

No se trata de una simple variación de escalas de colores. Realmente integrar esa lista (que hoy conforman países como Venezuela, Sudán, Siria, entre varios otros) puede ser un gran impacto para nuestro país en cuanto a su posicionamiento en el sistema financiero global.

Y entonces, volviendo a las palabras iniciales de este trabajo, ¿estamos frente a una instancia definitoria para nuestro país? Todo parece indicar que sí. ¿Estamos suficientemente preparados para esta final? Pronto lo sabremos. Se espera que el resultado de la evaluación sea dado a conocer el próximo mes de octubre en el plenario del GAFI.

Claramente no estamos viviendo esta instancia final con los mismos sentimientos que nos genera el fútbol argentino, y difícilmente podamos esperar que se replique esa unión nacional en este ámbito. Sin embargo, nos conformamos con que el relevamiento realizado en estas páginas sea útil para tener un panorama más esclarecido, que permita ponderar el verdadero impacto de este proceso de evaluación para nuestro país. Porque el impacto va a existir, solo que aún no sabemos si será favorable o desfavorable a nuestros intereses.

Una vez más, ¡vamos, Argentina!

Participamos en el XIV Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho

Nicolás R. Acerbi

Abogado. Especialista en Derecho. Maestrando en Administración de Negocios. Docente universitario. Publishing Specialist Legal - Latam South en Thomson Reuters.

Gisela Cosenza Salort

Abogada (UBA). Editorialista. Analista de jurisprudencia en Thomson Reuters - La Ley.

Este evento, organizado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, tuvo lugar los días 6 y 7 de junio de 2024 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, bajo el lema “A 30 años de la Reforma Constitucional de 1994: debates pendientes”. Reunió a destacados académicos y expertos en derecho constitucional para reflexionar sobre el impacto y las implicancias de la reforma de 1994.

La ceremonia de apertura contó con las palabras de bienvenida la Dra. Marcela I. Basterra, presidenta de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; el decano Leandro Vergara, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; el Dr. Pablo L. Manili, director del Departamento de Derecho Público I de la misma Facultad; y la Dra. Elena Gómez, subdirectora del Departamento de Carrera Docente de la Facultad y la Dra. Elisabeth I. Berra, miembro de la Comisión Organizadora de la Facultad de Derecho.

Participamos en el XIV Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional

Nicolás R. Acerbi - Gisela Cosenza Salort

La conferencia inaugural, titulada “La Constitución en tiempos difíciles. Las confusiones de los constitucionalistas”, fue ofrecida por el Dr. Alberto R. Dalla Via, Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y ex presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Su disertación abordó las complejidades y desafíos que enfrentan los constitucionalistas en la actualidad.

El encuentro incluyó una serie de ponencias, mesas redondas y sesiones temáticas que contaron con una participación “federal”, ya que los docentes especializados llegaron desde todo el país.

Los temas discutidos abarcaron una amplia gama de cuestiones, incluyendo “Desafíos del federalismo argentino a 30 años de la reforma constitucional”, “El diálogo entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional”, “Las nuevas dimensiones de los derechos fundamentales” y “Problemáticas actuales del Poder Judicial: posibles reformas”.

La jornada finalizó con una conferencia de clausura a cargo del Dr. Horacio Rosatti, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del Consejo de la Magistratura y ex Convencional Constituyente. Su presentación, titulada “La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia de la CSJN”.

En ella pudimos apreciar al ministro, en una labor docente rememorando su experiencia como convencional constituyente y mostrándonos como le tocó, en un tiempo posterior, interpretar los artículos

que fueron incorporados en el texto constitucional, en su tarea como juez de la Corte Suprema.

Comenzó con el art. 36, mencionando los fallos “Villamil” 1 , “Ingenieros” 2 , y los Casos “Muiña” 3 y “Batalla”4 , donde la Corte condenó lo sucedido en el periodo ‘76 – ‘83, tanto para quien detentaba el poder como para los actores civiles que participaron a través del llamado colaboracionismo. Nos relató que la idea era tipificar el terrorismo de estado, condenar la violencia sistemática, y esto se hizo posible sobre la base de la construcción teórica de Hannha Arendt, quien propuso no analizar los totalitarismos por su ideología, sino ir más allá de eso, a la matriz que los conecta.

Siguió con el art. 41 , el medio ambiente. Rememoró el fallo “La Pampa c. Mendoza” 5 , y la disputa por el rio Atuel. Nos cuenta que la idea de la reforma fue colocar al ser humano como parte del ambiente, un administrador, diferente a un dueño y señor, y el objetivo de dejar a las generaciones un capital ambiental igual al heredado.

En cuanto a la contaminación del ambiente, menciona que debe visualizarse como un fenómeno interjurisdiccional: no termina en la frontera de una provincia. También aparece la idea de sustentabilidad. Hay una lógica territorial cultural (creada por

1 Fallos: 340:345, TR LALEY AR/JUR/3720/2017.

2 Fallos: 342:761, TR LALEY AR/JUR/8837/2019.

3 Fallos: 340:549, TR LALEY AR/JUR/13700/2017.

4 Fallos: 341:1768, TR LALEY AR/JUR/65026/2018.

5 Fallos: 343:603, TR LALEY AR/JUR/24368/2020.

el ser humano) que necesariamente debe adaptarse a la lógica territorial ambiental. No es simple en la aplicación, necesita federalismo de concertación.

De allí se dirigió al art. 42 , los derechos del consumidor y el fallo “CEPIS”6 , donde se impugnó el aumento de tarifas. Allí la Corte establece que la facultad propia del poder político es la fijación de la tarifa, pero también es facultad del Poder Judicial controlar esa prerrogativa. Las

6 Fallos: 339:1077, TR LALEY AR/JUR/52079/2016.

actualidad y formación profesional

pautas fueron claras: la necesidad de audiencia pública, el límite de la suba en la capacidad contributiva, la necesaria continuidad del servicio, y en que de ninguna manera podía ser confiscatorio el monto. Esto surge de los principios tributarios.

Ahora, de lleno en la Parte Orgánica , recordó el fallo “Fernández de Kirchner”7, sobre el funcionamiento del Senado en la pandemia y las sesiones virtuales. Aquí la Corte concluyó en que no había caso. Pero

7 Fallos: 343:195, TR LALEY AR/JUR/13959/2020.

Participamos en el XIV Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional

Nicolás R. Acerbi - Gisela Cosenza Salort

como se había planteado la gravedad institucional, el Tribunal respondió que gravedad es que el Senado no funcione y que decidir cómo funcionará es una facultad propia de aquel, no del Poder Judicial.

Luego pasó por el tema de las elecciones, con el planteo del cómputo de los votos en blanco en el caso “Gil Dominguez”8 , para ir a la mención sobre la incorporación de la figura del jefe de Gabinete. En relación con esto, relató la “interna” sobre lo que cada bloque pensaba que esta nueva “figura” representaría. Para unos, un símil del primer ministro europeo, para otros, un “administrativo” del Poder Ejecutivo. Para ambos la idea era atenuar el presidencialismo teoría que, a su juicio, no prosperó, y concluyó: en Argentina, el ministro fuerte es el de economía, no el jefe de gabinete.

También fue referido el fallo que validó la cláusula que dispone que, cumplidos los 75 años, el ministro cesa en su cargo, analizando el fallo “Schiffrin” 9 .

Este fallo introdujo la cuestión relativa a si se puede declarar inconstitucional una norma constitucional, así como si puede ser inaplicable, haciendo uso del juego de palabras que se utiliza en el control difuso de constitucionalidad que tenemos. Para Rosatti, una norma solo será inaplicable si es inconstitucional.

Siguió con el Consejo de la Magistratura , refiriéndose al fallo “Colegio de Abogados de la Ciudad de

8 Fallos: 347:43, TR LALEY AR/JUR/7909/2024.

9 Fallos: 340:257, TR LALEY AR/JUR/3692/2017.

Buenos Aires y otro” 10. La Corte allí analizó el necesario equilibrio entre los estamentos que lo componen, diferenciando esto de la igualdad. Lo importante, dice el juez, es que no haya hegemonía de un estamento sobre los demás. Es una idea que tomaron de la física. Otro análisis interesante es el que realiza sobre la reminiscencia de la norma. La Corte, establece que volver a la voluntad anterior del legislador es mejor que el vacío. Siempre será mejor dar un tiempo para que el legislador sancione una ley diferente, señaló Rosatti.

De allí al art. 75.22 , con la incorporación de los tratados internacionales, haciendo una reflexión relativa al tiempo en que estos fueron incorporados y dando su interpretación sobre el orden público interno, y las “condiciones de vigencia” en las que estos deben ser interpretados. En un tiempo sin comunicaciones donde los convencionales hacían fila para hablar con sus familias por teléfono público, nadie podía entender que estos documentos estarían incorporado al orden jurídico interno, y mucho menos que su interpretación vendría a través de una Corte (la Interamericana) cuya jurisprudencia no estaba consolidada. Las condiciones de la vigencia , significaba para el convencional, lo que la Argentina entendía al ratificar, más cuando no pueden derogar el articulado pétreo.

El Federalismo también fue alcanzado por el análisis, un tema que estuvo presente en ambas jornadas como central, con los fallos “Casti-

10 Fallos: 344:3636, TR LALEY AR/JUR/195040/2021.

llo” 11 , “UCR c. Santa Cruz” 12 , “Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c. Dirección General de Escuelas” 13 , para terminar en la autonomía municipal con el caso “Shi, Jinchui c. Municipalidad de la Ciudad de Arroyito” 14 , viendo en estos casos el margen de apreciación local en la toma de decisiones y en los límites jurisdiccionales, que deben circunscribirse al caso concreto.

Por último, el art. 129, la Ciudad de Buenos Aires como Ciudad Federada, plasmado en “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Provincia de Córdoba” 15 .

Cierra su exposición con una reflexión que fue real para ese momento y que continúa viva para el hoy: Lo más importante de la reforma fue estar todos juntos, pensando distinto por un producto. Se pusieron entre paréntesis las diferencias, que eran muchas, y se elaboró un texto perfectible con errores y aciertos, que rige por contenido, por inercia, pero porque en el trasfondo esta “la reunión”, más allá de las palabras y de la jurisprudencia de la Corte que las interpretó.

El evento facilitó el intercambio académico y la reflexión sobre la necesidad de retomar ese espíritu que guio a la Reforma, entendiendo que tenemos por delante un desafío mucho más que elaborar una norma

11 Fallos: 340:1795, TR LALEY AR/JUR/88049/2017.

12 Fallos: 341:1869, TR LALEY AR/JUR/67343/2018.

13 Fallos: 345:730, AR/JUR/109735/2022.

14 Fallos: 344:1151, AR/JUR/36702/2021.

15 Fallos: 342:533, TR LALEY AR/JUR/2721/2019.

actualidad y formación profesional

común a todos, sino también el camino de vivirla y trabajar en su cumplimiento.

opinión

El

bloque de juridicidad en torno a los servicios de TIC

Juan Pablo Gambarini

Abogado (UBA) y magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Austral. Actualmente, director de Asuntos Jurídicos en Contenidos Públicos Sociedad del Estado y docente universitario.

I. Introducción

Nos proponemos describir de manera simple y en lenguaje coloquial, algunas de las ideas rectoras de la actividad comercial ligada a lo que en el mundo jurídico conocemos como servicios de tecnología de la información y las comunicaciones (servicios de TIC).

Esas actividades, con las que nos vinculamos a diario para comunicarnos, informarnos, distendernos o incorporar conocimiento, son un pilar fundamental de la organización política y jurídica que hace a República Argentina y por ende necesitamos, como profesionales del derecho, estudiar de manera específica el bloque de normas que las regulan.

Ante ese desafío, no resulta caprichoso mencionar a los servicios de TIC como punta del ovillo enmarañado que pretendemos organizar a lo largo de las próximas páginas, en tanto es esa actividad la que tiene por objeto transportar o distribuir, entre los suscriptores del servicio, el contenido creativo producto de la expresión humana.

El bloque de juridicidad en torno a los servicios de TIC

Juan Pablo Gambarini

A nuestro modo de ver, lo expuesto, es el núcleo de la actividad y se encuentra mayormente regulado en la ley 27.078, denominada Ley Argentina Digital; regulación cuyo estudio iniciaremos en las próximas líneas.

Como nota de color, dedicamos un breve apartado del presente trabajo a la generación de contenido audiovisual, materia de regulación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522); ello, por la curiosidad que nos generan las nuevas casas productoras de contenido audiovisual que exponen sus creaciones de características artísticas, informativas, musicales, etc., en simultáneo o grabadas, por las nuevas plataformas de internet.

Entendemos a esa nueva actividad que conocemos y consumimos, como una evolución del trabajo artístico que hasta hace muy poco se realizaba para las denominadas señales1 , que aún persisten, y son la esencia de la televisión abierta o por cable. A esa evolución, la entendemos como un reflejo parcial de lo que la doctrina especializada denomina convergencia tecnológica; concepto que también explicaremos en las próximas líneas.

Esta nueva realidad de convergencia tecnológica, que no es ni más ni menos que la expresión de la evolución tecnológica, se manifiesta en cambios notorios en la actividad que se aprecian en la aparición de nuevas formas de comunicar, informar y entretener; cambios que también imponen al operador jurídico el estudio constante del bloque normativo que

1 V. Art. 4º, ley 26.522.

regula la actividad a los efectos de no dejar aspectos sin abordar, en tanto nos referimos a la concretización de derechos de rango constitucional que se desprenden de nuestra forma de gobierno.

En la dirección indicada, encaramos el presente estudio.

II. Servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (servicios de TIC)

A los efectos de iniciar el análisis que nos proponemos, consideramos prudente incorporar al presente trabajo un capítulo en donde se definirán los conceptos jurídicos necesarios para abordar el mundo de los servicios de TIC, por lo que ampliaremos los conceptos expuestos precedentemente, ampliando nuestro estudio a las nociones básicas de la Ley Argentina Digital en los apartados y capítulos subsiguientes.

II.1. Primera aproximación a la Ley Argentina Digital. El sentido de su aparente imprecisión

Como primer punto a desarrollar, debemos reparar en que de la Ley Argentina Digital es de redacción meramente técnica e incorpora definiciones conocidas en el ámbito profesional ligado a la actividad vinculada a la distribución de expresiones del pensamiento susceptibles de almacenamiento; técnica que también observamos en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522)2, a la que nos remitiremos más adelante a la hora de mencionar algunas ideas que nos interesan.

2 Cfr. Art. 6° del dec. 267/15.

La situación expuesta tiene lógica, conforme desarrollaremos a lo largo del trabajo, toda vez que las mencionadas leyes 26.522 y 27.078 regulan el desarrollo de una pluralidad de servicios que por sus características se asemejan, entrecruzan, funden, nacen y nacerán —convergen— conforme el desarrollo aleatorio de los avances tecnológicos. En ese contexto, las definiciones pueden, adaptarse, reciclarse o bien quedar en desuso.

A modo de ejemplo y para explicar la idea supra expuesta, diremos que hoy, y sobre todo para consumidores de cierta franja etaria, no resulta posible desligar la televisión por cable de la internet o viceversa; servicios que en el pasado no se asociaban, hoy se fusionan y se agrupan en definiciones técnicas.

Con lo expuesto, dejando de lado cuestiones terminológicas, desentrañamos el espíritu de la ley 27.078, receptivo de las nuevas tecnologías que evolucionan más rápido que nuestra legislación y a su vez, observamos como la mayoría de los servicios ligados al transporte de contenido de información y las comunicaciones se encolumnan detrás de la más moderna invención: la internet o, como define la ley, el servicio de tecnología de la información y las comunicaciones (servicios de TIC).

A esa fusión de tecnologías, la doctrina especializada la llama convergencia tecnológica3, tal como explicaremos más adelante.

3 V. apartado 2.2.2. del capítulo 2° del presente trabajo.

En concordancia con todo lo mencionado, conforme así lo considera la doctrina local, diremos que la convergencia es “…la capacidad de diferentes plataformas de red para transportar servicios o señales similares”, y a su vez, “…la posibilidad de recibir diversos servicios a través de un mismo dispositivo…”4

En armonía con la doctrina citada, entendemos que la idea de convergencia no es más que un reflejo de la evolución tecnológica en la distribución de contenido informativo, audiovisual y/o comunicacional, tal como ya venimos diciendo.

La reflexión precedente se aprecia en el estudio histórico de la actividad, que nace en las telecomunicaciones, como génesis de la actividad que distribuye contenidos que pueden integrar la definición de “TIC” (voz, textos, datos, etc.) y concluye en la internet5. En esa línea temporal encontramos todos los servicios que sirven y sirvieron a la distribución del contenido que recibimos en los diferentes dispositivos tecnológicos creados a esos fines (la mayoría de ellos son regulados por la Ley Argentina Digital).

En esta línea de pensamiento se enrola Héctor Huici, quien hace años expresaba que “no termina de consolidarse el nuevo nombre que recibe la convergencia de servicios, triple play (telefonía, internet, televisión), que ya surge una versión superadora de él y se habla de cuádruple plan (telefonía, internet, televisión y telefonía móvil).

4 Muñoz, Ricardo., Internet, edit. Astrea, tomo I, pág. 174/175.

5 V. apartado 2.1. del capítulo 2° del presente trabajo.

El bloque de juridicidad en torno a los servicios de TIC

Juan Pablo Gambarini

Vaya a saber por qué el ‘double play’ (voz y datos) no integró la jerga”6.

Conforme lo expuesto y tal como veremos, hoy, los servicios de TIC, no son solamente la distribución de internet como popularmente se cree. Pueden serlo, pero también ligada de manera simbiótica a otras actividades y a su vez, pueden ser otras actividades ligadas a internet que deben ser registradas como servicios de TIC por ante la autoridad administrativa7.

Es decir, para el mundo jurídico, y siguiendo la línea de pensamiento que venimos trazando, es la propia Ley Argentina Digital la que establece límites abiertos para regular servicios relacionados y agruparlos como servicios de TIC.

Es en esa breve oración mencionada en el párrafo que antecede, donde descansa el sentido del presente apartado y nos permite avanzar en la dirección deseada.

Basta analizar la evolución histórica de la Ley Argentina Digital, tal como haremos en el próximo capítulo para observar que esta norma atrajo y atrae una gran cantidad de servicios,

6 Huici, Héctor. “Triple Play: un nuevo nombre para un viejo problema”, Instituto de Derecho de las Comunicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Año III. N.º 11. http:// www.derecho.uba.ar/idec/ed011/tripleplay.php

7 Cabe reparar que la terminología que utilizamos para describir la idea que queremos transmitir, surge de la lectura pormenorizada del Título II de la ley 27.078 “Licencias”. Por ejemplo, el art. 10 de la citada ley que incorpora a la Radiodifusión por suscripción, mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico a la nómina de servicios de TIC estable: Incorpórase como servicio que podrán registrar los licenciatarios de TIC, al servicio de…

aunque no todos, agrupándolos bajo su órbita8.

En cuanto a sus últimas modificaciones, receptivas del concepto de convergencia, diremos brevemente que fueron efectuadas por el Poder Ejecutivo9 en ejercicio de función legislativa10 —o función administrativa, tal como sostiene parte de la doctrina11—, detalle que expone la trascendencia institucional de la distribución de este tipo de contenidos, actividad declarada servicio público12, hoy mayormente en cabeza de particulares que expresan el derecho constitucional de ejercer la industria lícita (art. 14 CN).

Entre esas readaptaciones normativas, se incorporaron en la última década nuevos servicios a la órbita de la Ley Argentina Digital. Primero la televisión por cable —Radiodifusión por suscripción, mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico13— mediante dec. 267 del 29 de

8 Curiosamente, se exceptuó expresamente a la televisión satelital (v. art. 9°, ley 27.078); servicio que a la fecha resulta haber sido emparentado a los servicios de TIC por decisión de la autoridad administrativa en su, hasta ahora, última regulación del servicio (v. art. 4° dec. 690/20; v. también, ap. 2.2.3. Cap. 2° del presente trabajo).

9 V. Art. 7°, dec. 267/15 y dec. 690/20.

10 V. Fallos, CNAAF, Sala IV, 09/02/2000, “Fernández”; CNCAF, Sala IV, 04/05/2000 “Luaces”; CNACAF, Sala III, 27/05/2005 “Colbún S.A.”. V. también, PTN Dictamen 236:273, entre otros.

11 Cfr., Comadira, Fernando. XXIII Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por la Universidad Austral. Primer día, 02/11/20. https://www.youtube.com/watch?v=4wsSeABOsIk

12 V. art. 1°, dec. 690/20.

13 A los efectos ser precisos terminológicamente, diremos que cuando la Ley Argentina Digital utiliza el término Radiodifusión se refiere a Televisión. No obstante ello, diremos que el concepto de radiodi-

diciembre de 2015, y recientemente los servicios satelitales, mediante dec. 70 del 29 de diciembre de 2023; actividades que como dijimos, se desarrollaban años atrás, en paralelo a los servicios de TIC.

En conclusión, para entender a los servicios de TIC y el criterio de la norma que los regula, no debemos aferrarnos a listados estancos, sino que tendremos que avanzar en el estudio de la ley 27.078, sus normas modificatorias, complementarias y la reglamentación, siempre con una mentalidad abierta, dinámica y receptiva de las evoluciones que describimos; ello, sin apartarnos de la única guía que es nuestra Constitución convencionalizada14, de la que surgen derechos que integran el bloque de

fusión es más amplio y para ello cabe remitirse al art. 4° de la ley 26.522.

14 El art. 2° de la ley 27.078 establece que “[l]as disposiciones de la presente ley tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones, reconocer a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la función social que dichas tecnologías poseen, como así también la competencia y la generación de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo. “Asimismo, se busca establecer con claridad la distinción entre los mercados de generación de contenidos y de transporte y distribución de manera que la influencia en uno de esos mercados no genere prácticas que impliquen distorsiones en el otro.

“En la ejecución de la presente ley se garantizará el desarrollo de las economías regionales, procurando el fortalecimiento de los actores locales existentes, tales como cooperativas, entidades sin fines de lucro y pymes, propendiendo a la generación de nuevos actores que en forma individual o colectiva garanticen la prestación de los Servicios de TIC”.

juridicidad que rige la actividad15, tal como veremos infra.

Ahora bien, luego del análisis descripto, resulta prudente realizar el primer alto en nuestro desarrollo para establecer definiciones legales: ¿qué son los servicios de TIC?

II.2. Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Su definición “abierta”, ligada a libertad de expresión y pensamiento consagrada en nuestra Constitución Nacional convencionalizada

Luego del breve preludio, cabe concentrarnos ahora en definiciones, aunque previo a volcarnos a la de “servicio de tecnología de la información y las comunicaciones” (servicios de TIC) debemos reparar en la descripción de “Tecnologías de la Información y las comunicaciones” (TIC), en tanto integra la definición de la actividad núcleo de nuestro trabajo.

La ley 27.078 considera TIC al “conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permitan la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información, como por ejemplo voz,

15 Las consideraciones previstas en el citado art. 2° de la ley 27.078, surgen de una exégesis sistemática de nuestra Constitución Convencionalizada, en tanto se exponen derechos consagrados en su art. 14, como el de trabajar y ejercer toda industria lícita; entre los nuevos derechos y garantías, los consumidores y usuarios de bienes y servicios, incorporados en el primer párrafo del art. 42, así como la garantía de defensa de la competencia del mismo artículo constitucional. En cuanto a la ya mencionada libertad de expresión, recordamos que ese derecho tiene su correlato en art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, receptado expresamente en el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

El bloque de juridicidad en torno a los servicios de TIC

Juan Pablo Gambarini

datos, texto, video e imágenes, entre otros” 16 .

Como vemos, esa definición no resulta acabada o no se traduce en un objeto concreto, sino que nos devela una generalidad de bienes o recursos con determinadas características y capacidades para el tratamiento de la información. Aspecto, este último, que liga de un modo directo a las tecnologías de la información y las comunicaciones con el derecho fundamental de la libertad de expresión y pensamiento consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional17 y 13, inciso 1 de la Convención Americana sobre Dere-

16 V. art. 6°, inc. i, ley 27.078.

17 Art. 14, CN. “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”.

chos Humanos18; afirmación que se confirma en la lectura del art. 1° de la ley 26.03219 y cuya protección se consagra en los arts. 32, 42 de la Constitución Nacional y 13, incisos 2, 3 y 4 del Pacto San José de Costa Rica.

Lo expuesto resalta la trascendencia institucional de las TIC y destaca la importancia de todo el texto de la Ley Argentina Digital para nuestro ordenamiento jurídico; ordenamiento

18 Art. 13, inciso 1º de la CADH. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

19 Art. 1°, ley 26.032. “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”.

que como sabemos, admite la regulación de derechos primordiales, en tanto guarden armonía con los preceptos de nuestra Constitución convencionalizada20, tal como establece su art. 2821

Tal como ya advertimos, respecto de la definición de TIC propiamente dicha, diremos que el legislador incurrió en una imprecisión predeterminada, que induce al operador jurídico a una exégesis dinámica22 de toda la Ley Argentina Digital. Criterio que ya enunciamos y del que no podremos apartarnos a lo largo de nuestro estudio, a propósito del vértigo que proponen los avances tecnológicos y científicos del siglo en curso, ligados al desarrollo de las TIC y en su vínculo directo con la libertad de expresión; entendida esta última, como complemento inseparable de la libertad de pensamiento23, piedra angular de las sociedades democráticas con eje en una organización republicana24.

20 V. art. 75, inc. 22, CN.

21 Dice María Angélica Gelli que “[e]l artículo 28 debe leerse en paralelo con la primera frase de la del art. 14 de la Constitución Nacional —escrita antes de la declaración de derechos— en tanto establece que todos ellos se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio… el art. 28 de la Constitución fija los lindes a la competencia del Congreso establecida en el art. 14, en tanto esta norma declara que los derechos allí enumerados se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio”.

22 Cfr. Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional. Tomo I. Edit. Ad-Hoc. 1997. Pág. 127. Dice Badeni que “[l]a interpretación dinámica o progresista considera que la ley, como manifestación de la vida humana, está sujeta a una constante e ininterrumpida evolución por obra de la interpretación de sus contenidos de la manera más razonable y conveniente para satisfacer las necesidades sociales del presente”.

23 Cfr. Badeni, Gregorio, pág. 324.

24 Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la

Destacada la trascendencia para nuestro ordenamiento de la libertad de expresión25, que no se agota en la publicación de las ideas por la prensa escrita26, así como del derecho a ejercer actividades comerciales en torno a su distribución (servicios de TIC), no nos quedan dudas que uno de los cauces que permite el desarrollo fluido y en armonía con el mundo jurídico de las actividades ligadas a las TIC para nuestra sociedad, es el apego al texto constitucional plasmado en el art. 14 de la Constitución Nacional y las normas complementarias de igual jerarquía que hemos mencionado. Esta es una de las ideas centrales de nuestro estudio.

Como iremos viendo, otros derechos y garantías funcionan como guía para el desarrollo de la actividad.

II.2.a. La generación o almacenamiento de contenido. Aspectos a tener en cuenta aún vigentes en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522) vinculado a las TIC

Definidas las TIC y previo a sumergirnos en el mundo de los servicios de TIC, nos parece importante dedicar unas líneas a la generación de

Nación Argentina, Comentada y Concordada. 4° edición Ampliada y Actualizada. Tomo I. Edit. La Ley. Pág. 130.

25 Nos enseña Joaquín V. González que para “…una Nación de gobierno republicano y democrático, la importancia de la prensa es tanta como la de la libertad misma… es uno de los más poderosos elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra las usurpaciones de la tiranía…”. (Cfr. González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina1853/1860, concordado con las Obras Completas del autor, edición ordenada por el Congreso de la Nación Argentina. Editorial Estrada. Vigesimosexta Edición. 1971. Pág. 167).

26 Cfr. González, Joaquín V., pág. 167.

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contenido audiovisual, que pareciera el objeto de distribución de mayor relevancia desde una perspectiva comercial, en tanto comprendemos qué respecto de la voz humana, distribuida por los servicios de telecomunicación, no se requiere un mayor detenimiento.

Hecha la aclaración precedente, advertimos que una de las características vinculada a la idea de convergencia tecnológica, es que los avances tecnológicos van a mayor velocidad que su adaptación normativa; situación que obliga al operador jurídico al estudio integral de la materia.

En ese sentido, para referirnos a la producción de contendido almacenable en las TIC que acabamos de describir, necesitamos echar mano a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522); regulación que refiere solo a cuestiones de regulación administrativa y cuya materia no fuera absorbida en su totalidad por la Ley Argentina Digital.

La mencionada ley, delega también potestades en la autoridad de aplicación de la norma respecto del control del contenido específico, en tanto ese material producido, se trata a la clara manifestación de principios constitucionales como pueden ser el, el ejercicio de la libertad de expresión, el desarrollo cultural, criterios de diversidad, el desarrollo de la niñez, así como otros aspectos que hacen a la forma de gobierno consagrada en el art. 1º de la Constitución Nacional.

En cuanto a lo específicamente administrativo, el art. 4º nos aporta las definiciones necesarias y el art. 58 de la misma ley nos expone la obligatoriedad del registro de las personas que desarrollen la actividad creativa.

Este último aspecto habilita a cualquier persona, humana o jurídica, al ejercicio de ese tipo de producción artística, informática o comercial.

Como aspecto llamativo o que demanda nuestro interés respecto de otra legislación, que además de la mencionada también regula el contenido a almacenar en las TIC, advertimos que la Ley de Educación Nacional (ley 26.206) establece en su art. 102 la orientación vinculada al contenido audiovisual educativo; contenido que solo puede ser generado o administrado por una sociedad estatal27 o la figura que en el futuro la reemplace28.

Esta idea, nos llama la atención y nos resulta importante mencionar, en tanto que el contenido a distribuir tiene un lugar preponderante en la grilla de señales29, si nos referimos a televisión por cable; aspecto que consideramos lógico en tanto es una expresión de la finalidad pública perseguida por Estado Nacional, vinculado al derecho … de enseñar y aprender…, consagrado en el art. 14 in fine de la Constitución Nacional.

Lo expuesto no es más que un breve análisis de un aspecto vinculado al desarrollo de los servicios de TIC y que tienen que ver con la generación del contenido a distribuir por el licenciatario al suscriptor del servicio. Este aspecto, pareciera ser el futuro de la activad, en tanto que la internet es el servicio que absorbe y fagocita a sus parientes cercanos como la televisión abierta o por cable, y en ese sentido,

27 V. también, art. 1º y 6º del dec. 1222/16.

28 V. art. 48, dec. 70/23.

29 Cfr. art. 3º, Anexo I a la RESOL2020-1491-APN-ENACOM#JGM.

advertimos la necesidad de estudiarlo y comentarlo, tal vez anticipándonos al debate que requiera una razonada ley de convergencia tecnológica.

II.3. Servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (servicios de TIC)

Ahora bien, develada la definición y el valor institucional de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) y su desarrollo en el marco de nuestra organización jurídica, haremos foco sobre el concepto de servicios de TIC que, en concordancia con la definición ya reseñada, tampoco se centra en una actividad unívoca; es decir, la norma otra vez no entrega una definición cerrada. Definición que permite agrupar a los servicios de TIC en un núcleo endeble de actividades relacionadas, susceptibles de futuras modificaciones, tal como veremos.

Para la ley 27.078, son servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (servicios de TIC) todas aquellas actividades que tienen… “por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones”30 .

Traducido al lenguaje coloquial, diremos que es esa actividad ejercida por aquellas personas que, previa obtención de licencia habilitante31 , transportan y distribuyen el contenido almacenado en las “TIC” con destino

30 V. art. 6°, inc. g, ley 27.078.

31 V. art. 8°, ley 27.078. Establece que “[p]ara la prestación de Servicios de TIC se requerirá la previa obtención de la licencia habilitante. El licenciatario de Servicios de TIC deberá proceder a la registración de cada servicio en las condiciones que determine la Autoridad de Aplicación”.

a los usuarios solicitantes; y son las antiguas redes de telecomunicaciones, cuyo auge de instalación floreció en el siglo pasado, las que orientan el desarrollo del servicio.

III. Marco normativo vinculado a los servicios de TIC. La distribución del contenido

Establecido el objeto de estudio y las definiciones necesarias, resulta propicio rememorar brevemente la historia y describir el marco legal que rigió y rige la actividad, en tanto expone su evolución y establece los límites del presente estudio.

III.1. Breve reseña histórica del marco normativo

Tal como mencionamos en el capítulo precedente, existe una línea de tiempo que se inicia para nuestro país con el anclaje de las telecomunicaciones y su primitiva regulación, que se extiende hasta la fecha con el “desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados”32…, además de la radiodifusión por suscripción mediante vinculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico y la televisión satelital; actividades que fueran absorbidas en la última década por la Ley Argentina Digital33, situación que ya mencionamos y expondremos resumidamente en líneas sucesivas.

El dec. 91.698 del 5 de octubre de 1936 evoca el espíritu de la época, y nos enseña la contracara del actual rumbo iniciado con la ley 27.078.

32 V. art. 1° ley 27.078.

33 V. art. 7° dec. 267/15.

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El artículo décimo del viejo decreto “…prohibía a los permisionarios de los servicios de telecomunicaciones dar otros usos a sus instalaciones y establecía la utilización de las líneas pura y exclusivamente para la transmisión de la ‘palabra hablada por medio de la telefonía’ (artículo 10)”34.

Tampoco estaba permitido el acuerdo entre empresas de Telegrafía y las radioeléctricas sin la autorización del Poder Ejecutivo35.

Ya en la segunda mitad del siglo pasado, en el marco de importantes avances tecnológicos, se sancionó y promulgó con fuerza de ley por el presidente de la Nación Argentina, “[e]n uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto de la Revolución Argentina”, el 22 de agosto de 1972, la ley 19.798, aún vigente, que dispone que “[e]s competencia del Poder Ejecutivo Nacional: a) Establecer y explotar los servicios de telecomunicaciones de jurisdicción nacional36. b) Autorizar o permitir a terceros, con carácter precario, la instalación y prestación de servicios de telecomunicaciones. c) Fiscalizar toda actividad o servicio de telecomunicaciones. d) Administrar las bandas de frecuencias radioeléctricas.

34 Huici, Héctor, pág. 1.

35 Huici, Héctor, pág. 1.

36 Establece el art. 3° de la ley 19.798 que “[s]on de jurisdicción nacional: a) Los servicios de telecomunicaciones de propiedad de la Nación. b) Los servicios de telecomunicaciones, que se presten en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. c) Los servicios de telecomunicaciones de una provincia interconectados con otra jurisdicción o con un estado extranjero. d) Los servicios de radiocomunicaciones de transmisión y/o recepción cualquiera fuera su alcance”.

e) Fijar tasas y tarifas de los servicios de jurisdicción nacional”.

Esas características rectoras de la actividad diferencian, desde la óptica del derecho administrativo, a las telecomunicaciones del resto de las actividades que estudiamos, a excepción del breve período en el que estuvo vigente el dec. 690 del 21 de agosto del 2020 que introdujo cambios significativos en el resto de los servicios regulados por la ley 27.078, sobre los que nos referiremos más adelante.

En la Ley de Telecomunicaciones encontramos los antecedentes de los servicios nucleados en la Ley Argentina Digital, en tanto reguló también el ejercicio de actividades vinculadas al servicio de radiodifusión37, declarado servicio de interés público, conforme el viejo texto del art. 75 de la ley 19.798, hoy derogado38

En cuanto a la televisión por cable39, actividad con auge sobre fines de la década del ochenta y principios de los noventa del siglo pasado, esta se incorporó al mundo jurídico como servicio de interés público, añadida al régimen de la vieja Ley de Radiodifusión, 22.285 del 15 de septiembre de

37 V. art. 4°, ley 26.522. El citado artículo define a la radiodifusión como “[l]a forma de radiocomunicación destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por el público en general, o determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de televisión y/u otros géneros de emisión, y su recepción podrá ser efectuada por aparatos fijos o móviles”.

38 Cfr. Zaffore, Jorge J., Información Social: Derecho y Regulación, edit. Depalma (2000), pág. 187.

39 Para la ley 27.078 la televisión por cable se denomina “radiodifusión por suscripción”, y su definición se encuentra en el art. 6°, inciso a), y su transmisión puede ser “mediante vínculo físico” (v. art. 6°, inciso b) de la ley 27.078) o “mediante vínculo radioeléctrico” (v. art. 6°, inciso c), ley 27.078).

La televisión por cable, actividad con auge sobre fines de la década del ochenta y principios de los noventa del siglo pasado, se incorporó al mundo jurídico como servicio de interés público, añadida al régimen de la vieja Ley de Radiodifusión 22.285 del 15 de septiembre de 1980, y era entendida como servicio complementario

1980, y era entendida como servicio complementario40.

La citada ley de facto se derogó en el período democrático por la actual Ley de Comunicación Audiovisual 26.52241, que cobijó entre sus normas a la televisión por cable y satelital y hoy se limita a la televisión abierta y radios AM y FM, denominados medios de comunicación audiovisual.

Hoy, la regulación del servicio de telecomunicaciones42 y sus derivados que mencionamos precedentemente, encolumnados tras los servicios de TIC, confluyen en la ley 27.078, que denomina “servicio universal” a

40 Establecía el art. 56 de la hoy derogada ley 22.285 que “[s]on servicios complementarios de radiodifusión: el servicio subsidiario de frecuencia modulada, el servicio de antena comunitaria, el servicio de circuito cerrado comunitario de audiofrecuencia o de televisión y otros de estructura análoga cuya prestación se realice por vínculo físico o radioeléctrico. Sus emisiones estarán destinadas a satisfacer necesidades de interés general de los miembros de una o más comunidades”.

41 V. art. 164 de la ley 26.522.

42 V. art. 6°, inc. h), ley 27.078.

opinión

la prestación conjunta de ellos. Prestación que consiste en la distribución y transporte de su contendido43 con destino a usuarios o consumidores44.

En cuanto a la regulación de los servicios de TIC y sus antecedentes en nuestra Constitución Nacional, no encontramos regulación alguna, en tanto que entre los años 1853/1860, solo existía lo que conocemos como prensa escrita, vinculada con la imprenta (v. art. 32, CN). Aunque con la reforma de 1994 se amplió la “Cláusula del Progreso”, en el art. 75, inciso 19, que incorporó la idea de protección a los espacios audiovisuales45.

No obstante lo expuesto, reiteramos que la lectura de toda norma vinculada al mundo TIC no debe entenderse como taxativa, sino que es letra abierta al desarrollo social y tecnológico.

III.2. Marco normativo vinculado a los servicios de TIC (la ley 27.078 y sus reformas)

Entonces, a la fecha, la regulación de la pluralidad de los servicios de TIC se concentra en Ley Argentina Digital 27.078 sancionada el 16 de diciembre de 2014, promulgada el 18 del mismo mes y año; ley que cuenta con una amplia reglamentación.

43 Es interesante apreciar la idea que el legislador intentó transmitir en el art. 2° de la ley 27.078, en su segundo párrafo por cuanto indica que “se busca establecer con claridad la distinción entre los mercados de generación de contenidos y de transporte y distribución de manera que la influencia en uno de esos mercados no genere prácticas que impliquen distorsiones en el otro”. Aclaración que amplía los derechos regulados a los consagrados en nuestra Norma Fundamental, en su art. 42.

44 V. art. 18 y 19, ley 27.078.

45 Cfr. Muñoz, Ricardo, Internet, pág. 80.

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En cuanto a las modificaciones que sufriera la ley, corresponde mencionar por su trascendencia a las que se introdujeron por decreto de necesidad y urgencia 267 del 29 de diciembre de 2015 (B.O. 08/04/2016) y la definitiva, a través del decreto de necesidad y urgencia 70 del 20 de diciembre de 2023 que a la fecha está vigente sin perjuicio de su amplio cuestionamiento en el ámbito judicial y congresual.

En el marco de la emergencia sanitaria dictada ley 27.541, reglamentada por dec. 260 del 12 de marzo de 2020, se realizó una importante reforma vía decreto de necesidad y urgencia 690 del 21 de agosto de 2020 (B.O. 21/08/2020), se realizó una reforma importante pero que decidimos no abordar, en tanto fue el mencionado DNU que declaraba como servicios públicos a los servicios de TIC fue derogada por decreto, también de necesidad y urgencia 302 del 9 de abril de 2024.

Además del debate actual que propone el dec. 70/23, las otras modificaciones también sufrieron innumerables críticas por parte de prestigiosa doctrina especializada46, centradas particularmente en la técnica utilizada para introducir las reformas pretendidas.

Ante lo expuesto, dedicaremos tres apartados del presente capítulo para destacar los puntos salientes de las

46 Cfr. Ylarri, Juan Santiago, “La declaración de servicios públicos a través de decretos de necesidad y urgencia - Un análisis preliminar del Decreto 690/2020”, La Ley, 7 de septiembre de 2020, pág. 6/7. Véase también, Mertehikian, Eduardo, XXIII Jornadas de Derecho Administrativo, Universidad Austral. 03/11/20. Véase también, Comadira, Fernando, XXIII Jornadas de Derecho Administrativo, Universidad Austral. 02/11/20.

reformas (v. apartados 2.2.1, 2.2.2 y 2.2.3), pero solo en sus aspectos vinculados a lo que refiere al tema que resulta objeto de nuestro trabajo. En cuanto a las críticas que refieren a la técnica de reforma, nos remitimos a los autores citados.

III.2.a. Autoridad de aplicación de la ley 27.078, según el dec. 267 del 29 de diciembre de 2015

La confluencia de dos entes47 diferenciados de la Administración Pública Nacional descentralizada48 en uno solo es la representación gráfica de la “convergencia tecnológica” que intentamos describir.

Por el art. 1° del dec. 267/15, modificatorio de las leyes de Medios de Comunicación Audiovisual y Argentina Digital, se creó el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), autoridad de aplicación de las leyes precitadas, conforme así lo establece la norma49.

47 V. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, 2° edición actualizada y ampliada, edit. La Ley, tomo II, pág. 89.

48 Dice el art. 1° del dec. 267/15 en su 1° párrafo que “[c]réase como ente autárquico y descentralizado, en el ámbito del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM)”.

49 V. art. 1° dec. 267/15. “Créase como ente autárquico y descentralizado, en el ámbito del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM).

“El ENACOM actuará en jurisdicción del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, como Autoridad de Aplicación de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078 y sus normas modificatorias y reglamentarias, con plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado.

“El ENACOM tiene domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y podrá establecer delegaciones en regiones, provincias o ciudades de más de quinientos mil (500.000) habitantes”.

Establece el artículo segundo del citado decreto que… “el ENACOM tendrá todas las competencias y funciones que la ley N.º 26.522 y la ley N.º 27.078, y sus normas modificatorias y reglamentarias asignan, respectivamente”, …a las antiguas AFSCA y AFTIC; con excepción a las competencias asignadas al entonces Ministerio de Comunicaciones (v. art. 2° dec. 267/15, ab initio)50.

Atento esas funciones y competencias establecidas en la norma, entendemos la lógica de la conformación del Directorio, con características plurales, como autoridad del organismo51. Prevé el art. 5° del decreto analizado que “[l]a conducción y administración del ENACOM será ejercida por un Directorio, integrado por un (1) presidente y tres (3) directores nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional, y tres (3) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización, los que serán seleccionados por esta a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría o primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercera minoría parlamentarias”.

Agrega el artículo citado que “[e]l Directorio del ENACOM tendrá las mismas funciones y competencias que las leyes N.º 26.522 y 27.078,

50 Entendemos que hoy algunas facultades están en cabeza de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en tanto las funciones del antiguo Ministerio de Comunicaciones fueron absorbidas por el Ministerio de Modernización hoy desaparecido.

51 Por art. 1º del dec. 89 del 26 de enero de 2024 se dispuso la intervención por ciento ochenta (180) días del ENACOM.

y sus normas modificatorias y reglamentarias, asignan, respectivamente, a los directorios de la AFSCA y de la AFTIC. El presidente y los directores no podrán tener intereses o vínculos con los asuntos bajo su órbita, en las condiciones de la ley N.º 25.188”.

En cuanto a la periodicidad de los cargos, dispone que “[e]l presidente y los directores durarán en sus cargos cuatro (4) años y podrán ser reelegidos por un (1) período. Podrán ser removidos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma directa y sin expresión de causa”52.

Su presidente “es el representante legal del ENACOM, estando a su cargo presidir y convocar las reuniones del directorio, conforme lo disponga el reglamento que se dicte al efecto”53.

En cuanto al quorum para sesionar, nos indica el texto del decreto que “será de cuatro (4) directores, uno de los cuales podrá ser el presidente, y las decisiones serán adoptadas por mayoría simple. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto”54.

Respecto de las características reseñadas del organismo, diremos, conforme sostiene la doctrina nacional más moderna, que las “…las estructuras descentralizadas se apoyan en el postulado de la división del trabajo y pluralismo de mando”, y que su creación obedece a “…fines estatales específicos y directos”55. Aspectos que vemos reflejados en la norma.

52 V. art. 5° dec. 267/15.

53 V. art. 5° dec. 267/15, 5° párrafo.

54 V. art. 5° dec. 267/15, in fine.

55 Balbín Carlos F, Tomo II, pág. 89.

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III.2.b. Otros aspectos que introdujo el dec. 267 del 29 de diciembre de 2015 a la ley 27.078

Además de ser la norma de creación de la autoridad de aplicación de las leyes 27.078 y 26.522, el decreto de necesidad y urgencia 267 del 29 de diciembre de 2015 golpeó de lleno a la actividad vinculada con el desarrollo de las TIC, en tanto incorporó otras significativas modificaciones en esas leyes.

Entre esas alteraciones importantes, destacamos la modificación al art. 10 de la ley 27.078 por la que se incorporó “al servicio de Radiodifusión por suscripción, mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico”56 bajo su amparo legal.

Continúa la redacción del artículo citado indicando que “[e]l servicio de Radiodifusión por suscripción se regirá por los requisitos que establecen los artículos siguientes de la presente ley y los demás que establezca la reglamentación, no resultándole aplicables las disposiciones de la ley N.º 26.522”.

Es decir, el art. 7° del decreto de necesidad y urgencia citado extirpó esa actividad de la órbita de la ley 26.522, dándole categoría de servicios de TIC, y declaró la defunción de la radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico como servicio de comunicación audiovisual; denominación que queda reservada en la actualidad a la TV abierta, radios AM y FM 57, en tanto que la TV por sus-

56 V. art. 7° DNU 267/15.

57 V. art. 4°, ley 26.522. Conforme el citado artículo se denomina Radiodifusión abierta y es “[t]oda forma de radiocomunicación primordial-

cripción satelital contemplada en el art. 38 de esa ley, hoy se encuentra regulada por la ley 27.078, tal como ya dijimos y describimos en el apartado III.2.d. y tal como veremos.

Conforme el análisis esbozado, podríamos sostener que la reforma en cuestión pretendió acompañar la evolución de estos servicios en sintonía con los avances tecnológicos de un mundo globalizado, tendencia extendida en todo el planeta, entendida, como ya dijimos, como “convergencia tecnológica”58

No obstante ello, la realidad indica que el dec. 267/15 parece haber seguido un criterio particular con respecto a esa evolución, en tanto no agrupó bajo el mismo régimen legal todos los servicios posibles; esto, yendo a contracorriente del criterio de “convergencia” que estudiamos y que sigue la lógica de los avances tecnológicos.

Ampliamos la idea invocando a quienes estudian la tendencia evolutiva de la tecnológica, en tanto indican que “[l]os aparatos telefónicos, las computadoras, los televisores y las redes de datos se combinan en lo que ahora se denomina dispositivos multimedia capaces de prestar diversos servicios de telecomunicaciones”59. Desarrollo que podemos comprender y cotejar desde nuestro rol de usua-

mente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por el público en general de manera libre y gratuita, mediante la utilización del espectro radioeléctrico”; esta puede ser sonora o televisiva.

58 Reyes Ramírez, Ernesto, “Elementos Básicos para entender las Telecomunicaciones”, Constitución y Telecomunicaciones, Editorial Porrúa México, 2008, pág. 362.

59 Reyes Ramírez, Ernesto, pág. 362.

rios pero que no vemos plasmado en la reforma legal.

Bibliografía específica, explica mediante ejemplos el estado actual de la convergencia, en tanto liga a los servicios de TIC con los medios de comunicación audiovisual. Expone que “…Internet se está convirtiendo cada vez más una alternativa importante para escuchar radio, y [ha] ganado espacios en la venta de publicidad; solo en el Reino Unido el 15% de las audiencias totales de la radio es escuchada vía Internet, mientras que en los Estados Unidos de América el 8% de la población (20 millones), recurre a la modalidad de Internet radio para satisfacer sus necesidades de consumo de audio”60. Claramente, este criterio no se refleja en la legislación de nuestro país.

En este punto, observamos que el vértigo evolutivo nos enfrenta a situaciones de la realidad que requieren constantes adecuaciones y reformulaciones respecto de las normas que regular los servicios de TIC. En nuestro país, esas adecuaciones fueron asumidas por el Poder Ejecutivo, que, tal vez por falta de análisis o debate legislativo resultaron, desde nuestra óptica, parciales o incongruentes con la práctica.

III.2.c. El dec. 70 del 20 de diciembre de 2023

En cuanto a estas últimas modificaciones introducidas al conjunto de normas que reglamentan el desarrollo de los servicios de TIC, exponemos qué sobre los últimos días del año 2023, mediante decreto de necesidad y urgencia 70/23, el Poder

60 Reyes Ramírez, Ernesto, pág. 362.

Ejecutivo Nacional volvió a introducir reformas a las leyes 26.522 y 27.078.

Resulta prudente aclarar que el mencionado decreto no solo refiere a los servicios de TIC, sino que alcanza diversos temas que integran el mundo jurídico en general y que no hacen a la temática del presente trabajo, por lo que solo nos referimos a algunos puntos en especial.

A nuestro criterio, respecto del tema objeto de nuestro estudio, el dec. 70/23 acompaña y profundiza en el objeto de las normas reformistas antecesoras, tal como veremos.

III.2.c.i. Servicios esenciales

En primer lugar, el dec. 70/23 por su art. 97, modifica el art. 24 de la ley 25.877 que regula los derechos colectivos de trabajo, declarando servicios esenciales a los de telecomunicaciones, incluidos la internet, comunicaciones satelitales, radio y televisión (v. inc. c, del citado artículo).

La mentada reforma, garantiza la prestación de los mencionados servicios en caso de conflictos gremiales exponiendo de manera directa el criterio que venimos estudiando en cuanto a la trascendencia del servicio para la vida democrática. De manera indirecta, expone el avance de la convergencia de servicios conforme avanza la tecnología; ello, en tanto relaciona a las telecomunicaciones con internet y comunicaciones satelitales.

Más adelante, el decreto en cuestión refleja con contundencia los nuevos alcances de la convergencia tecnológica.

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III.2.c.ii. Multiplicidad de licencias

En segundo lugar, el art. 326 del dec. 70/23, reforma el art. 45 de la ley 26.522 modificado por dec. 267/15; artículo que no refiere a nuestro tema de estudio pero que es la contracara de la convergencia tecnológica mencionada ut supra.

El citado art. 45, en su actual redacción luego de la reforma, deja en pie los límites a las transferencias de licencias reguladas por esa norma solo para el ámbito local, permitiendo la multiplicidad de licencias para los servicios de comunicación audiovisual en el ámbito nacional.

A su vez, la reforma eliminó de ese artículo el inciso que establecía que se podía explotar solo una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital sin que su titular pueda a su vez extenderse a prestar algún servicio de la ley 27.078.

Lo descripto, se complementa con la eliminación del art. 46 de la Ley de Medios de Comunicación Audiovisual61 que establecía la prohibición para los titulares de servicios satelitales y comunicación móvil, respecto de la concurrencia de licencias para otros servicios de distinta clase o naturaleza. Salvo, “…para la transmisión del servicio de televisión terrestre abierta existente en forma previa a los procesos de transición a los servicios digitalizados y el canal que lo reemplace oportunamente”62.

De esta manera, se colige que cualquier titular de licencia de algún servicio de comunicación audiovi-

61 V. art. 327, dec. 70/23.

62 V. art. 46, ley 26.522 actualmente derogado.

sual puede ser titular de múltiples licencias de servicios de TIC. Realidad que se presenta como la cara más visible de la convergencia tecnológica y expone su contracara más sustanciosa, en tanto nos invita al debate respecto de la concentración de licencias y su aparente contradicción con el segundo párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional.

III.2.c.iii. Radiodifusión por suscripción. Nuevo alcance. Convergencia con el mundo satelital

Por último, y siguiendo la lógica de las reformas anteriores, debemos mencionar a la modificación que sufrió el inciso a) del art. 6º de la ley 27.078, donde se encontraba la definición de radiodifusión por suscripción que desde ahora entendemos como toda “…forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico o mediante vinculo físico o satelital, indistintamente. Incluye el servicio de radiodifusión ofrecido por un prestador de servicios TIC que utilice la tecnología de transmisión de contenidos audiovisuales basados en el protocolo IP (IPTV), para el acceso de los programas en vivo y/o televisión lineal”. Incorporando de este modo al vínculo satelital, que no integraba la antigua definición63.

Con un criterio lógico, en virtud de la nueva definición expuesta, se modifica el art. 10 de la Ley Argentina Digital que incorpora como servicio de TIC al servicio de radiodifusión

63 V. art. 328, dec. 70/23.

por cualquier vínculo64. Es decir que no establece límites en los vínculos o enlaces entre suscriptor y licenciatario, en tanto admite todos los que hasta la fecha se conocen.

Lo expuesto se traduce como la incorporación de licenciatarios de servicios satelitales al mundo de las TIC regulado por la 27.078.

En conclusión, conforme advertimos en los últimos apartados del presente capítulo, el paso del tiempo nos lleva, a fuerza de reformas realizadas por decreto de necesidad y urgencia, a la concentración de servicios nucleados en la órbita de la Ley Argentina Digital; ello, como consecuencia de la evolución de tecnológica, expresión de la convergencia tecnológica que ya describimos.

Esas reformas que parecen inevitables y razonables conforme el desarrollo histórico de las comunicaciones despiertan, no sin fundamentos, severas críticas vinculadas 64 V. art. 329, dec. 70/23.

a la técnica utilizada de las reformas, realizadas sin el necesario debate legislativo, tal como ya vimos.

Esas importantes críticas, no hacen al objeto del presente trabajo por lo que consideramos inoportuno abordarlas, en honor a la brevedad.

IV. Licencias y licenciatarios

Por último, abordaremos un aspecto crucial de nuestro trabajo, en tanto que el empresario que distribuye el contenido almacenado en las TIC puede poner en práctica su actividad recién a partir de la notificación del acto administrativo que otorga la licencia.

A modo de resumen, diremos que las licencias de servicios de TIC se otorgan conforme el procedimiento que estamos por describir y se conceden con carga a la puesta en marcha de la actividad; ello, bajo pena de caducidad de la licencia, conforme así lo exige el art. 14, inciso b) de la ley 27.078.

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Dice la norma citada que es causal de caducidad de la licencia “[l]a falta de inicio de la prestación del o de los servicios registrados dentro del plazo que establezca la normativa vigente y de conformidad con la normativa que al efecto dicte la Autoridad de Aplicación”65.

Es la sanción de caducidad del nuevo derecho adquirido, aplicada en caso de inactividad de su titular e impuesta previa intimación por la autoridad que concedió la licencia66, expone la obligatoriedad de ejercicio de ese derecho. Deducción que efectuamos en virtud de la visión kelseniana del “acto antijurídico”, en tanto una conducta es obligatoria “…cuando es probable que se aplique una sanción a la acción opuesta”67.

Efectuada la aclaración precedente, nos volcamos al análisis que proponemos respecto de la descripción del procedimiento para la concesión de licencias para la explotación de servicios de TIC; acto administrativo, cuya naturaleza jurídica analizamos infra con fines didácticos.

IV.1. Licencias y licenciatarios

Dice el art. 8° de la ley 27.078 que “[p]ara la prestación de Servicios de TIC se requerirá la previa obtención de la licencia habilitante. El licenciatario de Servicios de TIC deberá proceder a la registración de cada servicio en

las condiciones que determine la Autoridad de Aplicación”68.

Esas “licencias se otorgarán a pedido y en la forma reglada, habilitando a la prestación de los servicios previstos en esta ley en todo el territorio de la Nación Argentina, sean fijos o móviles, alámbricos o inalámbricos, nacionales o internacionales, con o sin infraestructura propia”69.

Sin perjuicio de la simpleza descriptiva de las normas citadas, es preciso a nuestro criterio, un análisis más profundo.

IV.1.a. Naturaleza jurídica de las licencias. Su ineludible análisis para el estudio adecuado de los derechos y obligaciones que nacen desde la emisión del acto administrativo que las otorga

Nos dice el Dr. Carlos Balbín que “…no existe un criterio normativo ni teórico dogmático sobre las autorizaciones en sus diversas modalidades (licencias, permisos o concesiones). Por tanto, debemos sujetarnos a la ley y a su interpretación…”70 para entender su naturaleza jurídica. Esta noción que describe el citado autor es trascendental, en tanto existe un procedimiento reglado para la concesión de licencia de servicios de TIC que condiciona a nuestro criterio a la hora de desentrañar su naturaleza jurídica.

65 V. art. 14, inc. b), ley 27.078.

66 V. CS, “Borgo, Hermes Francisco c/ Junta Nacional de Granos” (13/02/86).

67 Nino, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho. 2° edición ampliada y revisada, edit. Astrea, 2017, pág. 193.

Previo a analizar el citado procedimiento, cabe realizar un breve análisis preliminar a fin de desentrañar la naturaleza jurídica de las licencias de servicios de TIC, por lo que resul-

68 V. art. 8° ley 27.078.

69 V. art. 9°, ab intio. Ley 27.078.

70 Balbín Carlos F., Tomo II, pág. 795.

ta práctico para una primera aproximación, echar mano al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado por dec. 1023/01, que incorpora en su art. 4°, inciso b) a la concesión de licencias dentro de su régimen. Aspecto que orienta nuestro análisis.

Dicho lo anterior y a fin de avanzar en la dirección adecuada, citaremos al Dr. Carlos Fayt en “Dulcamara S.A. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/ cobro de pesos”71 , del 29 de marzo de 1990, que establece los extremos característicos de los contratos administrativos y que parecieran alcanzar a las licencias de servicios de TIC.

Esos extremos, expuestos en el considerando 8° del voto del Dr. Fayt, luego recogidos por la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Cinplast”72, son: 1) que una de las partes intervinientes sea una persona jurídica estatal (que en nuestro caso es el ENACOM, estudiado en el capítulo III.2.a. del presente trabajo); 2) que su objeto esté constituido por un fin público o propio de la administración (aspecto que no genera ningún tipo de duda, conforme la importancia institucional que indicamos en el contexto del estudio del marco normativo que alcanza a los servicios de TIC); 3) que dichos contratos lleven explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (hemos expuesto en el capítulo anterior algunas de ellas73).

A su vez, nos enseña el Dr. Pedro José Jorge Coviello que es el fin público lo que nos da la pauta y lo que “…determinará el régimen que recaerá sobre la concreta relación jurídica”74.

Esta última idea, que resalta como aspecto trascendental a la finalidad perseguida en estos contratos administrativos, pareciera clarificarnos el análisis sobre la naturaleza jurídica de las licencias; ello, en atención al rol que ocupan los medios de comunicación, el acceso a internet y su transporte y distribución en el estado social constitucional de derecho (v. art. 14; 75, inciso 22, CN).

Además, debemos recordar, que antes de las innovaciones que introdujeron las leyes 26.522 y 27.078, las concesiones de licencia para los servicios que hoy se encuadran en ambas normas, han sido otorgadas a través de concursos públicos (v. gr. resolución del entonces Comité Federal de Radiodifusión 16 del 22 de enero de 1999)75, procedimiento propio vinculado a la gesta de los contratos administrativos y que incide en la naturaleza jurídica de las licencias en cuestión, conforme nuestro análisis preliminar.

En ese sentido, el art. 39 de la derogada Ley de Radiodifusión 22.285, establecía que las licencias “…para la prestación del servicio de radiodifusión por particulares serán adjudica-

74 Coviello, Pedro José Jorge, “El Criterio Determinante del Carácter Administrativo de los Contratos”. Revista de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, pág. 117.

71 CS - Fallos, 313:376.

72 CS - Fallos 316:212.

73 V. apartado III.2.c. de este trabajo.

75 Resulta prudente recordar que la citada Resolución aprobó los concursos que fueran eje de controversia en el célebre fallo de la CS “Astorga Brasch”.

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das: a) Por el Poder Ejecutivo Nacional mediante concurso público sustanciado por el Comité Federal de Radiodifusión, conforme lo establezca la reglamentación de esta ley para las estaciones de radiodifusión sonora y de televisión; b) Por el Comité Federal de Radiodifusión, mediante adjudicación directa, en el caso de los servicios complementarios de radiodifusión”76.

Por último, no debemos soslayar que en el nuevo contexto instaurado con el ya mencionado dec. 690/20, el estatus jurídico del licenciatario de servicio de TIC se aproxima al del concesionario de un servicio público; y en ese sentido, dice Balbín que “la concesión es, pues, el contrato que tiene por objeto transferir la gestión del servicio público a manos de los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas)”77.

IV.1.b. Procedimiento de obtención de licencias. Inaplicación de los principios tradicionales del procedimiento administrativo, vigentes hasta la recientemente reformada ley 19.549. La solución que la misma reglamentación propone a la ausencia del elemento forma del acto administrativo

Efectuado el breve análisis precedente, de donde surge que nos encontramos frente a un acto administrativo generador de derechos y

76 Establecía el art. 56 de la derogada ley 22.285 que eran servicios complementarios de radiodifusión: “…el servicio subsidiario de frecuencia modulada, el servicio de antena comunitaria, el servicio de circuito cerrado comunitario de audiofrecuencia o de televisión y otros de estructura análoga cuya prestación se realice por vínculo físico o radioeléctrico. Sus emisiones estarán destinadas a satisfacer necesidades de interés general de los miembros de una o más comunidades”.

77 Balbín, Carlos F., Tomo II, pág. 792.

obligaciones para las partes78, nos detenemos ahora en el procedimiento para su obtención.

Entonces, es ese ente autárquico y descentralizado79, que estudiamos en el apartado III.2.a., creado por el dec. 267/2015, llamado Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), el que tiene la potestad de otorgar, para quien lo solicite, las licencias que habilitan a la puesta en marcha de los servicios de TIC.

Por el denominado Reglamento de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, aprobado por res. 697-E/17 del entonces Ministerio de Modernización del 28 de diciembre de 2017, se estableció el nuevo procedimiento para la obtención de esas licencias.

En cuanto a las características del procedimiento, diremos que el art. 6° del citado reglamento establece que se trata de actividad reglada de la administración; fijando, por lo tanto, límites precisos al obrar de la autoridad administrativa.

A modo de explicación diremos que las potestades del Poder Ejecutivo son regladas “…cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos; es decir, cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico”80.

Ante lo expuesto, entendemos que de la sola lectura del reglamento sur-

78 V. CS, 1976, “Metalmecánica S.A.C.I. c/ Nación”, Fallos: 296:672, cons. 8° y 13°.

79 V. art. 1° dec. 267/15.

80 Balbín, Carlos F., tomo I. Pág. 870.

gen las pautas a seguir, tanto por el particular como por la administración, que concluyen con la emisión del acto administrativo que otorga la licencia requerida.

Como aspecto novedoso, que se aparta del tradicional criterio de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.54981, encontramos la particular valoración del silencio de la Administración; situación que no debemos soslayar en virtud de los efectos que produce el acto definitivo que otorga la licencia respecto de terceros.

Dice el art. 7° del Reglamento que “[u]na vez efectuada la solicitud en los términos del artículo 5° y transcurrido el plazo de SESENTA (60) días sin que se hubieren formulado observaciones conforme lo previsto en el apartado 5.6. precedente, se considerará otorgada la licencia, debiendo emitir la Autoridad de Aplicación el correspondiente acto y/o certificado dentro del plazo de DIEZ (10) días, ante la mera solicitud formal del licenciatario, salvo para los casos en que expresamente esté previsto un procedimiento especial”.

Por consiguiente, observamos que la figura del silencio o ambigüedad de la administración tal como resulta estar prevista en el art. 10 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo en su actual inciso a), no se aplica al procedimiento de obtención de licencias de servicios de TIC.

81 Cfr. art. 31, ley 27.742, modificatorio de le ley 19.549, que incorporó la posibilidad del silencio de la Administración en sentido positivo en el art. 10, inciso b).

Sin perjuicio de ello, advertimos que existe una obligación expresa sobre el final del art. 7° del reglamento que obliga a la Administración a expedirse previa intimación. Esto resulta trascendental a nuestro criterio, en tanto contar con una constancia adecuada a la hora de acreditar los derechos que se incorporaron al patrimonio del particular parece ser apropiado. En parte por considerarse un requisito legal, conforme se expone en el art. 8° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos82; y a su vez, por resultar necesario, en atención a las características particulares de la actividad y los derechos en juego.

En cuanto a este último aspecto, dijo la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal que “las formas en el derecho administrativo cumplen la función de garantía de los derechos de los administrados…”83; y en el fallo “Serra, Mónica Helena c/ UBA”, la misma sala advirtió que “la observancia de las formas en el ámbito universitario no es producto de la mera voluntad burocrática del funcionario, sino la de preservar la transparencia y correc-

82 Dice el art. 8° de la LNPA en el primer y segundo párrafo de su actual redacción que “[e]l acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, ya sea en forma gráfica, electrónica o digital; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. El acto que carezca de firma no producirá efectos jurídicos de ninguna especie. Lo mismo ocurrirá con el que carezca de forma escrita salvo que las circunstancias permitieren utilizar una forma distinta”.

83 CN Contencioso Administrativo Federal, Sala I. Fallo “Gramajo, Raúl Ambrosio c/ ISSB-Resolución 114/96”, sentencia del 12 de mayo de 2000.

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Como aspecto novedoso, que se aparta del tradicional criterio de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, encontramos la particular valoración del silencio de la Administración; situación que no debemos soslayar en virtud de los efectos que produce el acto definitivo que otorga la licencia respecto de terceros.

ción del obrar de los órganos respectivos…”84.

IV.1.c. Emisión de licencias de servicios de TIC y función administrativa

Ahora bien, descripto brevemente el procedimiento que concluye con la emisión de un acto administrativo, generador de derechos subjetivos y obligaciones para las partes, debemos precisar algunos conceptos vinculados a la teoría del acto administrativo que consideramos rectores del tema abordado y que nos clarifican las ideas planteadas.

Esto, por cuanto las consecuencias jurídicas que nacen con la licencia otorgada por la autoridad administrativa no se agotan en ese acto, tal como veremos.

Explica Julio Comadira que la teoría del acto administrativo tiene entre sus

84 CN Contencioso Administrativo Federal, Sala I. Fallo “Serra, Mónica Helena c/ Universidad de Buenos Aires - Resolución 2220/99 y RCD 170/98”. Sentencia del 11 de diciembre de 2001, La Ley, 2002-D, 959.

objetivos “nuclear en el concepto los actos, sometidos a un régimen uniforme, …elaborar una noción útil para la protección de los derechos…” y tender a la protección del interés público, en tanto ese interés público debe ser el standard de interpretación de la relación jurídica administrativa85.

A su vez, sostiene Comadira que la Administración tiene a su cargo la gestión directa e inmediata del bien común y a esos fines debe actuar incondicionalmente, sujeta al ordenamiento jurídico; en tanto el órgano administrativo solo puede concebirse válidamente habilitado con base a una norma expresa y limitado por esta86. Aspecto, que sostiene la Corte federal en el precedente “Serra y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires”87.

Para el mencionado doctrinario, ese sometimiento al ordenamiento jurídico nuclea “…todo el sistema normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento está comprometida la garantía de igualdad, pasando por la ley formal, los actos administrativos de alcance general y, eventualmente ciertos contratos administrativos”88

85 Comadira, Julio R. “Algunos Aspectos de la Teoría del Acto Administrativo”, Jurisprudencia Argentina. 1996 —IV— 750.

86 Cfr. Comadira, Julio R. “Función Administrativa y Principios Generales del Derecho Administrativo”, 130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación - 1863-1993, número especial de la Rev. de la PTN, pág. 82/83.

87 CS, “Serra y otro c/Municipalidad de Buenos Aires”, Sent. Del 6 de febrero de 1990 (fallos 313:83).

88 Comadira, Julio R. “Función…”, pág. 85.

De todos estos aspectos descriptos, encontramos correlato en el procedimiento por el que se otorgan licencias de servicios de TIC. Por lo que debemos avanzar entonces, a los efectos de ponderar criterios centrales aún no abordados.

IV.2. Derechos y obligaciones que nacen desde la notificación del acto que otorga la licencia. La génesis de un dilema y la guía para su resolución

Ante ello, y tal como venimos develando en el presente trabajo, en cuanto al análisis del vasto campo de los servicios de TIC, cuyo estudio integral puede resultar agotador o como mínimo disperso, debemos limitarnos en este capítulo al estudio del acto administrativo que otorga la licencia. Esto, por cuanto transita un procedimiento novedoso (entendido este como uno de los elementos esenciales del acto administrativo)89, en el que se observan notas derivadas de la concretización del todo el derecho que emana de Constitución Nacional, reflejo del principio de juridicidad al que se ajusta la Administración en miras de satisfacer el interés público.

IV.2.a. Las licencias de servicios de TIC y la concretización de la garantía de defensa de la competencia

Efectuadas las aclaraciones precedentes y habiendo incorporado los conceptos expuestos, debemos volver a centrarnos en el procedimiento para la obtención de licencias, a fin de rescatar ideas superadoras propias de un Estado moderno, garante de los derechos fundamentales.

89 V. art. 7°, inc. d) ley 19.549.

Allí, vemos que la declaración (expresa o tácita) que otorga la licencia para explotar un servicio TIC, es un acto administrativo en los términos que nos enseña el profesor Gordillo, en tanto el “…acto administrativo es aquel que fue dictado en ejercicio de la función administrativa”90, función que entendemos como “la gestión directa e inmediata del bien común”91, al decir del profesor Comadira.

Reafirma lo expuesto la definición que nos da este último doctrinario del acto administrativo, en tanto indica que es “…una declaración emitida por un órgano del Estado, o un ente público no estatal, en ejercicio de función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos directos e individuales respecto de terceros”92.

Por consiguiente, si retomamos la lectura del reglamento que venimos analizando, observamos que hay una clara tendencia vinculada al resguardo del interés público, que nace a nuestro criterio, con la declaración final de la autoridad administrativa en cuestión —acto administrativo— y que resulta ser la clara concretización de una garantía constitucional, incorporada en la última reforma, en su Primera Parte, Capítulo Segundo, de los Nuevos Derechos y Garantías.

En efecto, encontramos en el art. 2° del reglamento, esa concretización de la garantía introducida en la reforma

90 Sammartino, Patricio Marcelo E., “La Noción de Acto Administrativo en el Estado Constitucional”, El Derecho, 31 de octubre de 2007. Pág. 9.

91 Comadira, Julio R., “Función…”, pág. 78.

92 Comadira, Julio R., “El Acto Administrativo en la Ley de Procedimientos Administrativos”, La Ley, pág. 5.

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constitucional de 1994, ubicada en el segundo párrafo del art. 42 de la Norma Fundamental, por cuanto impone a “las autoridades” el deber de garantizar a los particulares la “defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados” (v. art. 42 CN); cuya génesis, para el caso, ubicamos en el acto que otorga la licencia; tal como ya se dijo.

Dice ese art. 2° del Reglamento de Licencias de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en su parte pertinente, que “[l]os arrendatarios de infraestructura y recursos asociados no podrán imponer condiciones discriminatorias ni que limiten la competencia”. Artículo que debemos interpretar de manera conjunta con el art. 95 inciso d) de la ley 27.078, por cuanto otorga una potestad expresa al ENACOM, como autoridad de aplicación de las normas precitadas, a fin de evitar posibles conflictos de ese tenor93.

También nacen otras obligaciones, en tanto los dueños de la infraestructura y recursos asociados, “deberán notificar a la Autoridad de Aplicación el inicio de operaciones y cumplir con el régimen de información que establezca la Autoridad de Aplicación en los plazos, formas y demás condiciones que ésta defina” (art. 2° del Anexo I a la res. 697-E/17, ab initio).

Por consiguiente, entendemos que, a los fines garantizar la prestación

93 Establece el art. 95, inciso d) de la Ley 27.078 que es obligación para el licenciatario TIC “Facilitar —cuando sea solicitado— a los competidores en los servicios licenciados el acceso a su propia infraestructura de soporte, en especial postes, mástiles y ductos, en condiciones de mercado. En los casos en que no existiera acuerdo entre las partes, se deberá pedir intervención al ENACOM”.

de determinados servicios que hoy consideramos fundamentales para la vida en sociedad, la autoridad de aplicación de las normas que regulan el sector debe ajustar su actividad al bloque de juridicidad que rige en la materia; ello, a los fines de alcanzar la satisfacción del bien común. Satisfacción que nace a partir de la emisión del acto que otorga la licencia para la explotación de los servicios de TIC, y que encuentra en sus formas esenciales (v. art. 8° LNPA) el resguardo a la garantía constitucional de defensa de la competencia (v. art. 42 CN).

En concreto, a partir de la emisión del acto y su consecuente notificación94 nacen derechos para el nuevo licenciatario, y a su vez con su puesta en ejercicio95, la correspondiente obligación para terceros ajenos al procedimiento (posible arrendatario de infraestructura y recursos asociados) que deben adaptar su actividad a los efectos de mantener o garantizar la libre competencia en el mercado.

Además, y como corolario de lo expuesto, entendemos que nace desde la notificación del acto la posibilidad de requerir a la autoridad administrativa su intervención a fin de evitar situaciones que pongan en crisis la garantía del art. 42 de la Constitución Nacional, cuya finalidad recae en la posibilidad de “…facilitar la transparencia de las transacciones, … asegurar los derechos de usuarios y

94 El art. 11 de la ley 19.549, establece que “[p]ara que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de publicación. Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros”. 95 V. 14, inciso b), ley 27.078

consumidores al acceso de mejores servicios, a los mejores precios posibles” y también “…garantizar los derechos de comerciar en su más amplia acepción”; esto es evitar el nacimiento de monopolios, tanto de hecho como de derecho96.

En este punto, nos enseña el profesor Sammartino que, en el Estado Constitucional de Derecho, el acto administrativo “…que resulte favorable a los particulares… o que tutele… las relaciones de disponibilidad comunes que conforman el interés público…”, exige a la autoridad administrativa a que “…adecue su contenido y finalidad a las exigencias formales y materiales de la juridicidad por valores que inspira hoy la constitución reformada”97.

Por eso, “[d]esde el estado constitucional, el acto administrativo se erige en el instrumento técnico que concretiza directa e indirectamente el acceso a los bienes que asegura hoy la Constitución”98.

V. Conclusión

Conforme lo expuesto, y a modo de conclusión, resaltamos que no resulta caprichosa la adopción de teorías que centran su objeto de estudio en el ámbito de los derechos humanos, incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir de su reforma en 1994 (v. art. 75, inc. 22). Ello, por cuanto el tema expuesto no trata solamente de la descripción de la activad regulatoria del mercado en manos del Estado, sino que, como vimos, detrás de la actividad que se expresa en la

96 Gelli, María Angélica, tomo I, pág. 589/590.

97 Sammartino, Patricio Marcelo E., pág. 11.

98 Sammartino, Patricio Marcelo E., pág. 11

explotación comercial de los servicios de TIC se observan derechos fundamentales en ejercicio, expresados en las nuevas concepciones de libertad de expresión (v. art. 14 CN), la garantía de defensa de la competencia y la protección de los consumidores (v. art. 42, CN).

En ese sentido, diremos que el razonamiento precedente nos obliga a reflexionar sobre el cauce que guía el desarrollo de una industria dinámica que se expande por todo el territorio y alcanza a todos los habitantes de un Estado constitucional de derecho.

Por consiguiente, cabe al estudioso del derecho anticiparse a los nuevos cambios tecnológicos y proponer normativa moderna que complemente o actualice la vigente, regulatoria de los derechos básicos en juego, consagrados en nuestra Constitución Nacional, garantizando su ejercicio pleno para la totalidad de actores ligados al mundo de los servicios de TIC.

Comunicación audiovisual por plataformas de streaming

Ampliación del encuadre regulatorio para tutelar la diversidad cultural

Ezequiel A. Rivero

Doctor en Cs. Sociales (FSOC UBA, 2021). Becario posdoctoral (CONICET, 2021-2024). Magíster en Industrias Culturales (UNQ, 2015) y Lic. en Comunicación Social (UNC, 2008). Investigador (OBITEL). Docente (UCES - UNTREF).

Diego Rossi

Profesor de Políticas Internacionales de Comunicación (CCOM – FSOC, UBA). Investigador (IEALC – FSOC, UBA y DERCOM - FSOC UBA). Miembro de grupos de estudio comparados de políticas públicas audiovisuales y estrategias TIC.

I. Introducción

Las plataformas de distribución de audio y de video en Internet resultan actores disruptivos en el ecosistema audiovisual1 , más aún cuando han trascendido desde la posición dominante original como distribuidores de películas y series en catálogos, derivando parte de su excedente al financiamiento de producciones en numerosos países. El carácter desterritorializado y global de sus operaciones pone de manifiesto que la cuestión regulatoria trasciende las agendas locales, en parte por la relación de subalternidad que los actores del complejo audiovisual local, incluso aquellos de mayor porte, mantienen con ellas, y también por la dificultad para diseñar e implementar regulaciones nacionales que encuadren sus formas de funcionamiento transnacional.

1 En este artículo haremos foco en los denominados “servicios de audio y video a demanda por suscripción o sostenidos por publicidad”, aunque la convergencia de soportes y formatos incorpora también la TV everywhere, los denominados canales de streaming, el intercambio de videos a través de canales u otras formas de organización del material y formatos de streaming de eventos en ofertas híbridas o multiplataformas.

Comunicación audiovisual por plataformas de streaming

Ezequiel

A. Rivero - Diego Rossi

El crecimiento acelerado de la oferta de plataformas de video y su capacidad de inversión y posicionamiento publicitario las coloca como actores clave en la producción de contenidos en el país, por lo que resulta central pensar la trama de relaciones entre estas plataformas, los actores tradicionales del audiovisual local —especialmente las productoras de contenidos—, y el Estado en su rol regulador. A estos fines, entendemos productivo revisitar algunos postulados de las teorías críticas del desarrollo y la dependencia para resignificarlos y profundizar el análisis de los movimientos de cada actor involucrado, en su juego político-económico.

En la primera parte proponemos una revisión de conceptualizaciones en torno a las limitaciones de las formas de inversión extranjera como agentes del desarrollo nacional. En ese punto, se sostiene que los planteos sobre la concentración y dependencia que advertían pioneros de la economía política de la comunicación en la década de 1970 retoman actualidad medio siglo después, cuando parte de la producción y distribución de contenidos audiovisuales argentinos es protagonizada y conducida por grandes plataformas globales que consolidan formas de acumulación de excedentes fuera del país. Por otro lado, se propone extrapolar los conceptos de economía de enclave y extractivismo como patrones de acumulación de excedentes que, si bien fueron concebidos para pensar otras actividades económicas, permiten abordar las principales características de la economía de plataformas actual: su

débil integración con el resto del entramado económico del país; las asimetrías tecnológicas y productivas entre el ‘enclave’ y el resto de la economía y el debilitamiento del Estado en sus capacidades para imponer regulaciones a las actividades económicas que hacen parte del enclave, que se percibe en algún punto aislado de la trama en la que está inserta, y por eso parcialmente ajeno a sus formas de regulación. En este punto, se señala el poder disruptivo de estas empresas que ponen en crisis las capacidades de los estados nacionales en el diseño, implementación y control de las condiciones de su funcionamiento dentro del territorio.

Concomitante con el punto anterior, se coloca la discusión en el eje conceptual centro-periferia para introducir algunos matices a las discusiones previas, y dialogar con los teóricos “de la dependencia”. En este punto introducimos la noción de “interdependencia asimétrica” para caracterizar los vínculos entre los países, y más específicamente el complejo audiovisual argentino con las grandes plataformas de video globales. La noción de “proximidad cultural fabricada” se presenta en este momento para describir una estrategia de negocios basada en la fabricación de la diversidad y la cercanía. Esto nos permite completar una discusión donde la preocupación no se vincula tanto con la creación de un imperialismo de plataformas, sino, de manera más sutil, con la creación de una monocultura donde los recursos locales, incluyendo la creatividad y las narrativas, son ofrendadas a actores globales que diseñan las pro-

ducciones y retienen a perpetuidad los derechos de distribución.

En la tercera parte del artículo se presentan indicadores clave que permiten dimensionar en parte el mercado audiovisual argentino, la persistencia de la televisión abierta como medio de acceso a información y entretenimiento, fenómeno que acontece en paralelo a la oferta creciente de plataformas de video en streaming. Esta mayor oferta, no obstante, no trae consigo un consumo diversificado, por lo que el mercado de las plataformas exhibe niveles de concentración equiparables a los del mercado infocomunicacional tradicional. También en este punto se presentan resultados de estudios recientes sobre la participación marginal de contenidos nacionales en el total de contenidos ofertados por estos actores globales.

Finalmente, el trabajo problematiza la necesidad de capturar parte de la renta que generan las plataformas audiovisuales globales en el país, los distintos mecanismos posibles para esto y su distribución acorde a criterios en tensión entre las distintas partes interesadas. Damos cuenta aquí también de las discusiones públicas entre la demanda por una regulación razonable sobre obligaciones registrales, de cuotas de pantalla y de inversión para estos actores, ante otras posiciones sobre la intervención estatal que, más allá del cobro de impuestos generales y la facilitación de condiciones para la producción, toman distancia de medidas que, consideran, podrían desalentar las inversiones. El trabajo concluye que solo mediante políticas públicas acti-

vas se podrán abordar las relaciones asimétricas entre actores periféricos del Sur Global y grandes plataformas de video para garantizar el desempeño de los primeros, a través de una actualización de las definiciones normativas sobre los servicios en cuestión y las formas de administración de los fondos públicos para el fomento de una diversidad integral (de oferentes, de distribuidores, de temáticas), entre otras herramientas.

II.

Los límites del desarrollismo

La dinámica contemporánea de la producción y distribución de bienes culturales y comunicacionales en las cuales las plataformas digitales globales han cobrado mayor relevancia promueve una relectura de Pierri y Abramovsky (2010), quienes sostienen que, para definir ciertas situaciones contemporáneas, resuena aquel concepto de economía de enclave, creado hace más de cincuenta años por la corriente económica estructuralista. Los brasileños Celso Furtado y Fernando Henrique Cardoso y el argentino Aldo Ferrer utilizaban el concepto para estudiar los sistemas productivos de países de América Latina caracterizados por la monoproducción rural o la minería extractivista a comienzos del siglo XX. No pretendemos asimilar economías monoproductivas de aquella época con las mucho más complejas y diversificadas, como prestadores integrados en verticales de valor, de las redes de comunicaciones de la Argentina actual. Pero sí alertamos que las formas de concentración y de dependencia económica y cultural, denunciadas en los clásicos trabajos de Margarita Graziano y Antonio

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Pasquali de la década de 1970, han pervivido y mutado en formas que amenazan a cualquier redistribución, y hasta cierto derrame de recursos. Más aún, diversos datos de los últimos diez años demuestran que a la par de la profundización de una situación deficitaria de la balanza de pagos de las cuentas nacionales de cultura (SINCA, 2021; INCAA, 2022), se fortalecen formas de acumulación de excedentes por fuera del país.

Nuestros consumidores, en particular los usuarios de plataformas globales de video a demanda, y también ciertos agentes que participan en la cadena de producción y distribución de los bienes y servicios audiovisuales nacionales, naturalizan y no siempre advierten como problemático el debilitamiento de las capacidades estatales para captar parte de las riquezas que estas plataformas generan en el país y para ponerlas a circular dentro de la jurisdicción argentina, por ejemplo bajo la forma de fondos para el fomento del propio sector audiovisual.

Desde la crítica al desarrollismo, que cuestionaba los límites del crecimiento por inyecciones de inversión extranjera directa (IED), entre otros factores de pérdida de autonomía sobre el flujo de capitales, recordamos que “(…) la economía de enclave (…) está integrada muy débilmente con el país en que está instalada; es decir no posee similar tecnología, no integra circuitos económicos internos, tiene pocas relaciones económicas con el resto del país en relación a insumos, mano de obra y, especialmente, su patrón de acumulación es externo al sitio donde se localiza”

(Pierri y Abramovsky, 2010, p. 39. Cursivas agregado por los autores).

En referencia a este patrón de acumulación de excedentes (favorecido por la ventaja algorítmica de plataformas desterritorializadas), retomamos el señalamiento de Cardoso y Faletto (citados por Pierri y Abramovsky, 2010) respecto de: “(…) las consecuencias de este tipo de economía sobre la distribución regresiva del ingreso, la disparidad tecnológica y productiva entre el enclave y el resto de la economía, y la pérdida de autonomía en cuanto a la fijación de la política económica nacional por parte del país receptor” (Pierri y Abramovsky, 2010, p. 41).

Para estos autores, se diluye “la posibilidad de organizar dentro de sus fronteras un sistema autónomo de autoridad (…)”, a la vez que destacan la “progresiva supeditación de productores, modos de producción a la tecnología y redes de comercialización foráneas” (Pierri y Abramovsky, 2010, p. 41).

Una extrapolación de la territorialidad física de las explotaciones primarias hacia la inmaterialidad de la distribución de los bienes simbólicos y la explotación de las licencias de su exhibición nos acerca al concepto de enclave expuesto por Falero, para quien: “(…) el punto de partida implica pensar en situaciones de excepcionalidad dentro del territorio de los Estados-nación. Situaciones de donde los propios Estados admiten que allí determinadas legislaciones, particularmente económicas, están ‘suspendidas’, pues se trata de territorios ‘aislados’ o separados en relación a

la trama social en las que están insertos” (Falero, 2015, p. 146).

En una actividad también inmaterial, conexa con las realizaciones a través del paradigma de “economía del conocimiento”, un estudio reciente sobre el sector del software y los servicios informáticos —SSI—, advierte aún en un celebrado boom exportador de servicios, sobre “una tendencia contractiva de la productividad del sector SSI argentino que inició en 2013” (Baum y otros, 2022), señalando como principales factores el usufructo de las capacidades desarrolladas en el territorio, a partir de la cooptación salarial por inversiones extranjeras, el aprovechamiento de la formación de recursos humanos y la financiarización de los emprendimientos a través de fuentes externas al país.

En cuanto a la hechura de las políticas públicas hacia el sector informático, Artopoulos utiliza la metáfora de la “obsolescencia programada de las políticas de promoción”, señalando: “el desplazamiento de los intereses de los actores nacionales hacia la promoción de la Economía del Conocimiento para lo cual empresas nacionales globalistas se alían con multinacionales consolidando la

Los usuarios de plataformas globales de video a demanda naturalizan y no siempre advierten como problemático el debilitamiento de las capacidades estatales para captar parte de las riquezas que estas plataformas generan en el país.

agenda del extractivismo de ‘talento’” (Artopoulos, 2020, p. 32).

Respecto de las formas transaccionales del ecosistema comunicacional convergente, proponemos abordar la hipótesis de que la dinámica de mercado audiovisual está imponiendo paso a paso una comoditización de los contenidos sobre plataformas desreguladas, que alteró las relaciones entre los actores preexistentes y tiende a ser reforzada por la obsolescencia evitable de la regulación existente.

Así, se ve resentido el complejo audiovisual argentino, aun disponiendo de una histórica riqueza desde las matrices educativas, de capacidades instaladas en los trabajadores creativos, técnicos y artísticos para las producciones de bienes culturales y servicios audiovisuales publicitarios. El salto tecnológico y organizacional de los prestadores de audio y video a demanda sobre plataformas multiservicio y su indisimulable apropiación de excedente producto de regalías de copyright y eficiencia en la cobranza de abonos y giro de publicidad a nivel global con escasa tributación y control, tiende a disciplinar al sector productivo interno y regulatorio del país, a intensificar la dependencia respecto de los formatos y ciclos productivos de decisores supranacionales, y a distorsionar tanto las formas de negociación con productoras como la contratación de la fuerza de trabajo local.

III. Interdependencia asimétrica y fabricación de la proximidad

El análisis de los vínculos entre las posibilidades del Estado Nacional,

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los actores locales de la producción audiovisual tradicional y las plataformas globales coloca la discusión en torno al eje conceptual centro-periferia, lo que supone realizar algunas aclaraciones que conducen necesariamente a interpelar y actualizar algunos de los postulados de los teóricos “de la dependencia”. Aquella corriente de pensamiento cuestionó la tesis de los investigadores de la mass communication research que explicaba el atraso de los países más pobres en la existencia de obstáculos internos. Contra esta tesis de los obstáculos internos enfatizaron aquellos que imponían las relaciones económicas internacionales y las diferencias estructurales entre países centrales y periféricos. Muraro señala, junto a las asimetrías políticas y económicas entre centro y periferia, que los procesos culturales resultan factor clave en la “estabilización del sistema imperial” (Muraro, 1987, p. 83). Aunque la noción de imperialismo cultural ha sido ampliamente cuestionada en las últimas décadas por estática y determinista, aquel debate colocó en el centro de la escena a las grandes corporaciones globales de las industrias culturales. El rol de esas empresas como ejecutoras de un supuesto “poder blando” (softpower) por parte de los países centrales, en particular Estados Unidos, hacia el resto de los mercados, sigue presente (Martel, 2014). Por su parte, Straubhaar (1991), analizando los flujos asimétricos entre los grandes centros productores de contenidos y los países dependientes, explica que esta “interdependencia asimétrica” (asymmetrical interdependence) es una forma más compleja de

encuadrar las relaciones centro-periferia, por un lado, y revaloriza el rol de las audiencias como agentes que buscan “proximidad cultural” en los bienes y servicios culturales que consumen.

Así como las primeras señales de TV de pago en la década de 1990, como MuchMusic o MTV, generaron producciones locales para “sintonizar” con audiencias de ciertas regiones del globo, contemporáneamente las plataformas de contenidos digitales han comprendido la necesidad de globalizar la producción, dotar sus catálogos con un “look local” y abrazar la diversidad como parte de su estrategia de negocios. Sin embargo, las producciones de los servicios globales de streaming en la región son en general productos con relatos locales en español o portugués, desarrolladas en ciudades de América Latina por actores, narrativas y equipos de profesionales locales, pero bajo modalidades de producción diseñadas desde los EE. UU., lo que subraya la estrategia definida como “proximidad cultural fabricada” (manufactured cultural proximity) (Piñón, 2014). Una de las principales características de estos productos televisivos es que mayormente son realizados por productoras independientes en Latinoamérica, que tienen la doble función de llegar a las audiencias domésticas de los mercados en donde se producen y, por otro lado, regresar a su distribución en los EE. UU. para satisfacer la demanda del mercado latino de ese país, donde se encuentran en general radicadas las empresas que por otra parte detentan los derechos de distribución.

En concreto, las categorías analíticas de antaño se proyectan sobre las plataformas de internet, desde la emergencia y preminencia de formas culturales y comunicacionales donde las historias y los acentos locales no estén en condiciones de competir. Aunque empresas como Netflix hacen acuerdos de coproducción con empresas productoras de distintos países del mundo —América Latina incluida— los contenidos se desarrollan en los términos de estilo y contenido definidos por la cabeza corporativa y sus necesidades de distribución y aceptación global (Shattuc, 2020, p. 162). La posición periférica condiciona los términos del intercambio en plataformas y productoras locales, pero incluso entre estados nacionales y plataformas globales que, so pretexto de realizar alguna inversión en producción audiovisual junto a productoras locales, reclaman una amplia gama de beneficios impositivos, reducción de tasas de exportación y flexibilización de los contratos de trabajo (INCAA, 2019). Estas empresas ostentan un poder disruptivo que pone en crisis las capacidades de los estados nacionales para diseñar, imponer y controlar las condiciones de su funcionamiento en cada territorio (Observacom y UNESCO, 2018; Owen, 2015; Riera, Rivero y Rossi, 2019).

IV. Producción y consumo de contenidos audiovisuales en plataformas

Una preocupación compartida por productores, funcionarios y académicos es la escasa presencia de contenidos nacionales en los catálogos de las plataformas de streaming. Un es-

tudio de 2019 mostraba por ejemplo que menos del 3% del catálogo total de Netflix disponible en Argentina correspondía a contenidos locales (Rivero, 2019). Otro estudio más reciente ratifica que en los últimos años la situación no ha variado, pese a la incorporación de nuevos oferentes en este mercado. Si se consideran las principales plataformas globales operativas en el país en 2022, sobre el total de la oferta en catálogos el porcentaje de títulos argentinos se mantiene en todos los casos también por debajo del 3% (Bizberge y Rivero, 2022). Este mismo estudio muestra además que las principales plataformas, con algunas excepciones, no disponen de mecanismos para facilitar la prominencia y visibilidad de esos contenidos nacionales, aspectos que no están regulados en la legislación argentina. De esta forma, la lista corta de contenidos locales es en ocasiones también de difícil acceso dentro de una interfaz que jerarquiza y recomienda contenidos populares o de estreno con criterios editoriales parcialmente basados en algoritmos y sistemas de Inteligencia Artificial de creciente opacidad hasta para sus propios desarrolladores (Siri, 2016).

En paralelo a esta situación, se verifica que tras la pandemia de COVID-19, la emisión de contenidos de estreno televisivos no se ha recuperado en series ni en telenovelas: la televisión abierta ya no estrena contenidos de ficción, y las excepciones a esto son series cortas y contadas películas. “Las 144 horas de estrenos nacionales de 2022 están muy lejos de las más de 1000 horas de una década atrás, por lo que se consolida

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un proceso de desplazamiento de la ficción argentina desde la televisión abierta hacia las plataformas” (Kirchheimer y Rivero, 2023, p. 13).

Otro relevamiento respecto del funcionamiento de plataformas en un contexto desregulado en cuanto a la oferta de contenidos “originals” señala que “la expansión acelerada que tuvo la plataforma Netflix en Argentina, apuntalada con acuerdos con las principales telefónicas y operadoras de televisión paga, no fue acompañada de una estrategia destinada a desarrollar la producción de contenidos locales”, más allá de algunas promocionadas producciones recientes (Mastrini y Krakowiak, 2021, p. 2). En efecto, aunque la mayoría de las grandes plataformas tiene alguna política de producción de contenidos exclusivos u originales, este número

es marginal dentro del total de los catálogos, y también en relación a los contenidos nacionales, la mayor parte de los cuales son títulos licenciados cuya fecha de producción puede rastrearse hasta la década de 1970. El estudio de Bizberge y Rivero (2022) que mencionábamos antes muestra en este punto que, de 16.126 títulos relevados en seis plataformas2 , apenas 56 —es decir, el 0,3%— eran contenidos originales argentinos o que habían tenido a las plataformas como primera ventana de exhibición. Son, en todos los casos, producciones realizadas por grandes casas productoras independientes con extensa trayectoria en la prestación de

2 El estudio mencionado consideró los catálogos de Prime Video, Netflix, HBOMax, Disney+, Star+ y Paramount+ a marzo de 2022. El relevamiento de contenidos en catálogos fue realizado por Ornela Carboni (UNQ) y Ezequiel Rivero (Conicet / UNQ).

servicios audiovisuales, todas ellas radicadas en el Área Metropolitana de Buenos Aires.

Por el lado del consumo y hábitos de las audiencias, numerosos estudios marcan tendencias globales y nacionales. Algunos datos permiten ver la resistencia de la televisión en paralelo al avance y la consolidación de un mercado de plataformas. Según datos de Havas, “(…) el encendido de la TV tradicional recuperó en 2021 algo de lo que había perdido durante 2020, mientras continúa ganando espacio la franja prime dentro del encendido de la TV Abierta con programas de concurso y entretenimiento frente a la amplia oferta de entretenimiento on-demand que se amplió con la aparición de HBO Max, Star+ y Paramount+ [entre otros]” (Havas, 2022, p. 13).

Según el mismo informe, el 97% de los usuarios de internet de entre 16 y 64 años ve contenido mediante estos servicios de streaming, y se proyecta un crecimiento del 24,2% de suscripción a estas plataformas (Havas, 2022). No obstante, la diversificación de oferentes no encuentra correlato en un consumo también diversificado. Por el contrario, el mismo informe muestra que el mercado de las plataformas de video replica el fenómeno de la concentración largamente estudiado para el sector infocomunicacional tradicional. Apenas cuatro empresas, Netflix, Prime Video, Disney+ y HBO Max, se reparten el 72% del mercado del video a demanda en Argentina.

En 2020, el comercio exterior de servicios culturales en su conjunto (exportaciones más importaciones)

representó el 3,79% del comercio total de servicios de la economía nacional, el valor más alto desde 2004, según datos del Informe sobre Comercio de Bienes y Servicios Culturales de octubre de 2021 elaborado por el Sistema de Información Cultural de la Argentina del Ministerio de Cultura (SINCA). La balanza comercial de servicios culturales exhibe, no obstante, un histórico comportamiento deficitario: en 2020, el saldo negativo fue de US$ 316 millones (SINCA, 2021).

Especialmente dinámica resulta la importación de servicios audiovisuales digitales, que creció 6.846% en los últimos diez años. En 2020, la importación de este tipo de servicios, entre los que se cuentan los abonos a plataformas como Netflix o Spotify, representó el 50% de las importaciones audiovisuales totales.

Los organismos oficiales encuentran no obstante limitaciones para identificar la totalidad de establecimientos productivos que conforman el rubro “servicios digitales”. La AFIP publica un extenso listado de más de 900 prestadores que tributan en la categoría de servicios digitales, pero una porción menor son plataformas audiovisuales. El INDEC estimaba que, en 2021, eran 164 las empresas del rubro servicios digitales, aunque el número incluía empresas de videojuegos, redes sociales y motores de búsqueda. Con datos de la consultora Business Bureau, el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA), ubicaba en 98 el número de plataformas de  streaming  de video consumidas en el país.

Según datos de la Dirección Nacional de Cuentas Internacionales del IN-

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DEC, en el primer trimestre de 2019, el rubro “Servicios audiovisuales y conexos” (la transmisión o distribución digital de contenido multimedia a través de internet) representó la salida del país de US$ 86.889.027, un estimado anual de más de US$ 350 millones.

Una descripción geográfica sobre los países de origen de los servicios audiovisuales digitales que importan los argentinos y argentinas, señala un mercado concentrado, donde Estados Unidos reúne la mayoría (83%) de las importaciones de servicios audiovisuales digitales. De allí provienen los servicios de Netflix, Disney, Paramount, Star+ y HBO, entre las principales plataformas de contenidos audiovisuales. El segundo país en importancia es Suecia (16%), de donde provienen los servicios de reproducción de música online de la empresa Spotify (SINCA, 2021).

El crecimiento de la importación de los servicios digitales en la balanza comercial de bienes y servicios culturales genera preocupación entre distintos actores de los sectores de la cultura y la comunicación locales, ya sea por lograr un piso de igualdad tributaria en los impuestos y gravámenes a la comunicación audiovisual, como para nutrir fondos de fomento a producciones nacionales con carácter federal. De aquí se desprende la necesidad de retener en el país parte de la renta que las empresas globales extraen y remiten a sus casas matrices.

V. Políticas y regulaciones de servicios audiovisuales digitales

Una mirada al “modelo europeo” muestra una agenda de discusiones

y decisiones ampliada que incorpora obligaciones tributarias, de producción de contenidos europeos con exposición prominente en catálogos, y de protección de las audiencias (Espada y Marino, 2021; Baladron y Rivero, 2018 y 2019). En Europa, desde el año 2018 las ofertas de películas, series o documentales por catálogo son protegidas por la Directiva de Servicios Audiovisuales. Lo mismo sucede con las plataformas de intercambio de video, tanto a nivel comunitario europeo como de los Estados nacionales que la conforman. Diversas organizaciones de la Argentina estudiaron el debate y la sanción en España de la ley 13/2022 que actualizó la Ley General de Comunicación Audiovisual, englobando servicios de nuevo cuño y aunando como producciones audiovisuales al fomento de las películas (universo cinematográfico) y las series y otros productos y formatos audiovisuales emergentes3.

En el caso del Reino Unido, por ejemplo, además de los servicios audiovisuales a demanda (on-demand programme services) que tienen previsiones explícitas de cumplimiento de deberes en materia de cuota de pantalla y tutela de contenidos dañinos, las plataformas de video compartido (video-sharing platforms o VSPs) desde noviembre de 2020 también deben cumplir con reglas sobre la protección de los usuarios contra ciertos contenidos dañinos. Ambas son monitoreadas por la autoridad de aplicación OFCOM, según

3 Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual, publicada en Boletín Oficial del Estado, Madrid, 8 de julio de 2022.

lo determinado por The Audiovisual Media Services Regulations 2020 No. 1062.

Hasta la actualidad, en América Latina la principal acción estatal vinculada a las plataformas de video a demanda y más ampliamente a los servicios digitales basados en internet se ha limitado al cobro de tributos —en general el Impuesto al Valor Agregado, como en Argentina, pero también con retenciones en la fuente de generación de ganancias, como en México, Uruguay y Colombia para empresas con “presencia económica significativa”— (Jáuregui, 2023 y Observacom, 2023). Los fondos recaudados forman parte de rentas generales, sin destino específico para nutrir, por ejemplo, fondos de fomento a la industria audiovisual local4.

Sin embargo, en Brasil también se está avanzando en la regulación integral de estos servicios audiovisuales. El senado brasileño aprobó en abril de 2024 un proyecto de ley para el cobro de tasas a las plataformas de streaming de video on demand (VOD) y plataformas de video compartido, sobre el proyecto PL 2331/225. La alícuota de las tasas

4 Una excepción es el caso paraguayo, país donde en 2018 se aprobó la Ley de Cine que crea el Fondo Audiovisual financiado en un 50% con impuestos a OTTs. Ver: https://www.observacom. org/aprueban-ley-de-cine-en-paraguay-quecrea-fondo-audiovisual-financiado-en-un-50con-impuestos-a-otts/

5 Congresso Nacional, Projeto de Lei N.º 2331, de 2022: Altera a Medida Provisória N.º 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e a Lei N.º 12.485, de 12 de setembro de 2011, para incluir a oferta de serviços de vídeo sob demanda ao público brasileiro como fato gerador da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional –CONDECINE. Ver: https://www.congressonacio-

a plataformas del Condecine (Contributivo para el Desarrollo de la Industria Cinematográfica Nacional), será utilizada para financiar nuevas producciones audiovisuales nacionales, rondará el 3 por ciento de los ingresos brutos —similar a la establecida en el presente proyecto—, y alcanzará también a los prestadores de distribución e intercambio de contenidos a través de plataforma que tengan publicidad como YouTube, TikTok y los canales Free Ad-Supported Streaming Televisión (FAST), disponibles en Internet.

Además, el proyecto en tratamiento en Brasil prevé la disponibilidad de una cuota obligatoria de contenidos nacionales en las plataformas, de la cual un 50% de ellos debe ser de productoras independientes nacionales. Y prevé desgravaciones o facilidades para capacitación técnica, para financiar obras independientes producidas o dirigidas por personas que forman parte de minorías, programas de promoción para proveedores nacionales de streaming y programas de inversión en producciones nacionales.

En el caso argentino en particular, las políticas públicas en relación con plataformas globales han mostrado más continuidades desregulatorias que progresos en su encuadre, durante los dos últimos periodos de gobierno de distinto signo político.

En la actualidad, diversos espacios políticos, académicos y nucleamientos profesionales de la Argentina proponen una regulación

nal.leg.br/materias/materias-bicamerais/-/ver/ pl-2331-2022

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razonable en torno a obligaciones de las plataformas de TV no lineales (a petición o demanda), de intercambio de videos y de agregadores u organizadores generales de servicios de comunicación audiovisual de terceros. En tal sentido, el proyecto de ley “Comunicaciones Audiovisuales en Plataformas Digitales” suscripto por 22 legisladores nacionales encabezados por el diputado Pablo Carro en 2022, recibió el apoyo de la Coalición por una Comunicación Democrática y la Multisectorial por el Trabajo, la Ficción y la Industria Audiovisual Nacional6. El proyecto fue nuevamente presentado en 2024, con pertinentes actualizaciones (Carro, 2024).

El proyecto toma antecedentes normativos de España y Reino Unido, haciendo hincapié en el encuadre de las plataformas de streaming y video compartido como nuevos servicios audiovisuales (actualizando la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual), a través de ajustadas definiciones; la registración de los mismos ante la autoridad de aplicación, lo cual habilita la jurisdicción nacional ante presuntos incumplimientos de reglas sobre consumos problemáticos, derechos de niñes y adolescentes, y la garantía de derechos ante otras formas de discriminación. Asimismo, se aplican cuotas de pantalla y de visibilidad en catálogos, para fortalecer la presencia de las producciones de artistas y crea-

6 Cámara de Diputados de la Nación Argentina, expediente 3951-D-2022, publicado el 5 de agosto de 2022. Disponible en: https://www4.hcdn. gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2022/ PDF2022/TP2022/3951-D-2022.pdf. Ver su actualización a 2024 en la cita bibliográfica al final de este artículo.

dores argentinos en todas las pantallas, con porcentajes mínimos de estrenos y producciones independientes. Y se tipifica el alcance del gravamen existente, hacia estos nuevos servicios, respetando la forma de distribución hacia las industrias culturales, organismos y actividades previstas en la ley 26.522.

En un sentido distinto al modelo europeo que antes caracterizamos brevemente, Lucrecia Cardoso, ex secretaria de Desarrollo Cultural de Argentina, entendía que ese esquema no resultaría replicable en el contexto latinoamericano: “Apostamos por que la cuota de contenidos locales se autocumpla sin necesidad de exigir porcentajes arbitrarios. No podemos compararnos con la Unión Europea, que es un bloque continental, con un Parlamento propio que legisla para todos los países miembros y que además tiene una masa crítica de usuarios muy grande, al tiempo que son grandes productores de contenidos. (…) Creemos que si hacemos bien las cosas y las plataformas confían en nuestra región, generando hubs de producción y produciendo contenidos tanto nacionales como internacionales, esta discusión puede ser saldada automáticamente, ya que la cuota de pantalla se cumplirá per se” (BID, 2021, p. 56)7.

Por su parte, la productora y ex presidenta de la Cámara Argenti-

7 La publicación del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) de donde se transcribe esta cita declara que “Recientemente, Netflix se unió a la Coalición para el Desarrollo de Habilidades del Siglo XXI en América Latina y el Caribe, impulsada por el Banco Interamericano de Desarrollo. Como parte de este importante esfuerzo, Netflix brindó apoyo financiero para el desarrollo de esta publicación” (BID, 2021, p. 6).

na de la Industria Cinematográfica (CAIC), Vanessa Ragone, diverge con el voluntarismo de esta visión. Caracteriza las formas de trabajo con plataformas globales de distribución que además financian la producción de películas y series, indicando que como parte de sus modelos de negocio prefieren retener a perpetuidad los derechos de distribución de los contenidos. Añade que el diseño de los catálogos de estas empresas atiende a sus necesidades de aceptación internacional, por cuanto “esperar que las plataformas reemplacen a la producción nacional independiente es una idea errónea. Esa tarea es función del Instituto Nacional de Cine: producir con diversidad, dar opción a nuevos directores y directoras, sostener cortometrajes, documentales, proyectos más experimentales” (Bernardes, 2022, s/p). Aunque las plataformas son una vidriera internacional para algunas obras audiovisuales argentinas, Ragone agrega que “las actividades culturales no pueden depender solo de las propuestas del mercado, sino que tienen que tener una base fundamental en la gestión estatal” (Bernardes, 2022, s/p).

En un sentido similar y crítico del estado como simple “facilitador” de la actividad del mercado, González agrega que “(…) parece clara la inconveniencia de desarrollar una estrategia ‘a medida’ (a favor) de las plataformas. Algunos países comenzaron a implementar políticas de incentivos fiscales —compitiendo entre sí—, en un juego de suma cero para la región, que solo consigue abaratar los costos de las empresas más concentradas. Además, estas empresas

se apropian de la propiedad intelectual sobre los contenidos y adquieren cada vez más un mayor peso sobre la decisión de qué se produce y qué no” (González, 2021, p. 130).

El Decreto de Necesidad y Urgencia 679 de octubre de 2022 —dentro de una crisis de divisas en el marco de tensiones macroeconómicas del ajuste pospandemia—, brindó ciertos incentivos al audiovisual desde el marco de Economía del Conocimiento. Cabe señalar que la ley 27.506, además de alcanzar a la industria del software, los servicios informáticos, la nanotecnología, etc., en su art. 2° inc. b) alcanza a la “producción y postproducción audiovisual, incluidos los de formato digital”. Por este decreto, el Ejecutivo dispuso la operatividad del régimen de fomento financiado mediante créditos fiscales derivados de una compensación por baja de aportes patronales, mediante operatorias dirigidas a exportaciones que superen los U$S 3 millones y al 30% de las divisas fruto del incremento de las ventas al exterior.

¿A qué actores de la cadena audiovisual se dirigió la medida? A contadas plataformas globales asociadas con las principales productoras del mainstream local y/o a hábiles PyMEs del sector que por el momento no superan la decena. El ejemplo lo proporciona un periódico en nota sin firma, como una de las tres modelizaciones consideradas el día del anuncio de la medida: “Una productora audiovisual extranjera va a invertir U$S 4 millones en Argentina para rodar tres series. Para obtener los beneficios, tiene que registrar sus proyectos de inversión en el Régimen

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La ley 27.506, además de alcanzar a la industria del software, los servicios informáticos, la nanotecnología, etc., en su art. 2° inc. b) alcanza a la “producción y postproducción audiovisual, incluidos los de formato digital”.

de Fomento de Inversiones para Exportaciones de las Actividades de la Economía del Conocimiento y tiene que demostrar que los recursos que ingresarán al país se destinarán a infraestructura, bienes de capital o ca- pital de trabajo” (Ámbito Financiero, 12 octubre 2022).

VI. A modo de conclusión

La revisión de postulados de la teoría del desarrollo y la dependencia aporta hacia una actualización de la incidencia de modelos extractivistas, y la profundización del análisis de los movimientos de actores en su juego político de actualización regulatoria sobre negocios y plataformas convergentes.

Ante el desfinanciamiento del sistema de fomento de las industrias culturales argentinas, la necesidad de capturar parte de la renta que generan las plataformas audiovisuales globales en el país y redistribuirla con criterios acordados a través de leyes y reglamentaciones es más candente que nunca, y puede responderse con múltiples combinaciones de soluciones fiscales, regulatorias y de fomento. En este punto, la metáfora

de una “obsolescencia programada” del marco normativo vigente, y las propuestas u omisiones que derivan solo en formas de fomento de hubs de producción o búsqueda de “oportunidad de inversiones extranjeras” resultan funcional al debilitamiento de mecanismos de desarrollo inclusivo, diverso y situado.

Ampliar la regulación por servicios desde las tradicionales normativas de servicios de comunicación audiovisual y de fomento a la cinematografía y artes audiovisuales, hacia nuevos sujetos, contenidos y soportes, conlleva una intensa puja de intereses sectoriales difíciles de armonizar, en el marco de dinámicas macroeconómicas y modelos de desarrollo en pugna.

Quienes promueven una discusión legislativa en Argentina (proyecto del Diputado Carro y otros: 2024) promueven la actualización de las definiciones normativas sobre los servicios y cómo se reencuadran las pantallas exhibidoras; la catalogación de las producciones a efectos de su fomento (créditos, subsidios, reintegros, facilidades tributarias) y las formas de administración de los fondos públicos de asignación específica, así como el monitoreo de las reglas establecidas para cada uno, hoy en cabeza de diferentes agencias públicas.

La puesta en escena de las tensiones político-regulatorias se da en el marco de relaciones asimétricas entre productoras y distribuidoras globales —tanto incumbentes como entrantes— con fuerte capacidad de excedente, respecto de algunas tradicionales “campeonas nacionales” y el semillero de centenares de peque-

ñas productoras y realizadores con diversidad temática y territorial.

Considerando las asimetrías reseñadas, la caducidad de facto del cumplimiento normativo, la escasa capacidad institucional de organismos públicos para incidir en la agenda y cumplir cabalmente sus obligaciones reglamentarias y de fiscalización, sumado a la dificultad política de diversos actores para la construcción de viabilidades políticas conducentes a las necesarias actualizaciones regulatorias, concurren hacia un escenario de concentración y dependencia cada vez más cercano a economías de enclave con predación y empobrecimiento de recursos locales. Esta situación agudiza la tensión con numerosos colectivos de la producción y el trabajo audiovisual argentino.

VII. Bibliografía y fuentes documentales

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Valentina Belli

Abogada, recibida en la Universidad del Centro Educativo Latinoamericano el 30 de julio de 2019. Dedicada al Marketing Jurídico Digital. Certificada en Copywriting y fundadora de Jurídicamente Marketing, una agencia destinada a acompañar a abogados/as en sus procesos de transformación digital. Actualmente cursando el Posgrado en Inteligencia Artificial y Derecho en la Universidad de Buenos Aires (UBA).

¿Cómo llegaste a especializarte en marketing para el sector jurídico?

Mi camino hacia el marketing fue algo inesperado. Me recibí en el 2019, y en ese momento, enfrenté las típicas dudas e incertidumbres de un recién recibido. Al comienzo, me costó encontrar mi camino profesional; por lo tanto, tuve que aceptar trabajos que no se vinculaban con mi profesión, sin embargo, me enseñaron mucho.

Todo cambió en marzo de 2020, tras la pandemia. Tenía que solventar un alquiler en la ciudad, ya que soy oriunda de una ciudad pequeña al sur de Santa Fe. Así que me impuse a mí misma hacer algo. Sabía que era una situación complicada; pese a eso, me mantenía positiva.

Recuerdo haber asistido a una de las tantas capacitaciones gratuitas que se dictaban en pandemia. Y en una de ellas, una colega escribió en el chat que ella no sabía usar sus redes. Automáticamente me dije a mí misma: “Es por acá”. Nadie se dedicaba al marketing para abogados específicamente acá en Argentina; por ende, me daba un poco de miedo el rechazo de la idea.

Al comienzo fui muy autodidacta, leía mucho, miraba videos en YouTube. Y cuando me sentí segura, me lancé, con el objetivo de destinar mis primeros honorarios en cursos certificados de marketing digital. Y así fue.

Asimismo, enfrenté muchas críticas, hubo quienes cuestionaron mi decisión y no entendían por qué, siendo abogada, no ejercía la profesión. Creo que nos implantan la idea de que tenemos que recibirnos, ejercer y está vedado hacer algo diferente. Y lo cierto es que uno tiene que hacer lo que realmente lo haga sentir pleno. Hay una frase que dice que “una persona con una buena idea es una broma hasta que esa idea tiene éxito”, y así me sentí a mis inicios. Sin embargo, me ponía contenta el hecho de tener trabajo y disfrutar haciéndolo. Como bien expresé, con mis primeros clientes fui adquiriendo cursos; el marketing es muy amplio, pero lo que más me gusta es planificar y redactar, por ende, me certifiqué como copywriter. Hasta el día de hoy me sigo capacitando porque en el mundo del marketing digital y redes sociales, si no te actualizás, te quedás atrás. Finalmente, este año pude comenzar un posgrado en IA y Derecho en la UBA, enfocado en IA generativa, lo cual me es esencial hoy en día y además puedo aplicarlo en mi trabajo.

Valentina Belli

¿Considerás que las redes sociales están cambiando la forma en que los/as abogados/as adquieren clientes/as y ejercen su profesión? ¿De qué manera?

Totalmente. Las redes sociales están cambiando la manera de vender, no solo de los abogados sino de todo profesional. Pensemos que hoy en día, cuando tenemos una duda, vamos inmediatamente a Internet. ¿Cierto? Entonces seguramente un potencial cliente consulte cómo iniciar un divorcio o cómo hacer un reclamo a un empleador. ¿Y si justo en esa búsqueda aparece tu estudio? Asimismo, quiero dejar en claro que no es cuestión de solo tener redes sociales y quedarnos a esperar que suceda el milagro, sino de ser constantes, subir información de valor. Muchas veces las personas no son conscientes de que tienen un problema, y creo que nuestro rol como abogados/as también radica en crear esa conciencia o explicar en lenguaje claro las leyes. Leyes que nosotros comprendemos, pero que para alguien ajeno al derecho es inentendible. Hoy en día tenemos dos opciones, el boca a boca y las redes sociales. Pero tenemos que pensar que ese boca a boca también puede venir de parte de clientes que llegan a través de redes sociales. Por ende, creo que hay que poner cien por ciento el foco en las redes.

¿Considerás que los/as abogados/as son receptivos/as con los cambios tecnológicos o, por el contrario, advertís una actitud reticente respecto de estos/as?

Hay un porcentaje pequeño de abogados que se adaptan y un porcentaje mayor que se resiste. Creo que está latente el miedo a saltar a lo nuevo y tiene que ver mucho con el sesgo del statu quo, que a mi parecer, influye mucho en la resistencia de los abogados a adaptarse al mundo digital. Prefieren quedarse en la zona de confort aunque ese salto les pueda ser beneficioso. Imaginemos que estábamos acostumbrados a trabajar de una manera y luego llegan las redes sociales, la IA e irrumpen en el flujo de trabajo, entonces cuesta asimilarlo. De igual modo, influyen el miedo a lo desconocido, inseguridades y, otras veces, los costos. Aunque creo que este último factor no debería ser óbice para no adaptarse. No nos cobran por usar redes sociales, no tenemos que pagar un “alquiler”, entonces, ¿por qué desaprovecharlo?

Creo que debemos ver a la tecnología como una oportunidad y no como una amenaza. Y entender que no es una cuestión de moda sino una necesidad para cualquier profesional.

Valentina Belli

¿Qué habilidades considerás que se requieren para ingresar y triunfar en el mundo de las redes sociales?

Hay muchísimas. Como siempre digo, la Facultad nos equipa de conocimientos teóricos pero quedamos desarmados ante las habilidades blandas. Habilidades como la oratoria, el marketing digital, las ventas y la inteligencia emocional, son esenciales para triunfar en redes sociales y suelen quedar relegadas a un segundo plano.

No solo no nos enseñan, sino que no se nos inculca o no se nos motiva a profundizar en ellas. Lo podemos observar en la vida real: cuando nos recibimos, solemos comenzar a tomar cursos; cuando se tienen los medios, optamos por especializaciones, posgrados o maestrías en alguna rama del derecho, pero ¿qué hacemos con títulos si no sabemos comunicar o vender nuestro servicio? Por ejemplo, si estudiamos oratoria, a través de una correcta comunicación podemos llegar a influir mucho en las personas, y la buena comunicación es la clave para que nos elijan a través de los medios digitales, porque nos diferencia. Y como dice una grande del marketing y ventas, Vilma Núñez: “Lo que no se comunica, no se vende”.

¿Advertís en el marketing digital un medio necesario para alcanzar el éxito en la práctica jurídica? ¿Por qué?

Totalmente, los abogados/as que deseen mantenerse competitivos en el mercado actual deben adoptar una mentalidad digital y aprovechar las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías. Pensemos que cualquier producto o servicio está presente en Internet. Por ende, la forma en que consumimos información fue experimentando una transformación profunda. Hace un par de años atrás, recordarás cómo ibas a la radio a grabar un spot. Hoy, las personas prefieren escuchar Spotify. Lo mismo sucedió con el periódico: preferimos leer las noticias de manera digital. La mentalidad del consumidor también evolucionó y tenemos que ser conscientes de eso. Los medios tradicionales, diseñados para un público masivo, ya no son capaces de competir con la personalización y la interactividad que ofrecen las plataformas digitales. Además, el marketing digital ofrece una mayor accesibilidad y un menor costo en comparación con los medios tradicionales. Las pequeñas y medianas firmas legales pueden competir en igualdad de condiciones con las grandes corporaciones, utilizando herramientas digitales para construir su reputación digital y generar oportunidades de negocio.

Valentina Belli

¿Qué consejos le darías a un abogado que recién comienza con la práctica profesional y quiere promocionar sus servicios de manera efectiva?

Comenzar de forma gradual, no querer estar en todos los canales al mismo tiempo, sino más bien de menos a más y sobre todo entender que el marketing es un proceso, y funciona como un negocio físico, solo que cambia el medio. Es decir, la clientela no se genera de la noche a la mañana.

Inviertan tiempo en identificar a su público objetivo y en desarrollar contenido de valor que responda a sus necesidades y preocupaciones. Inviertan en su estudio digital como si fuera un estudio físico. La identidad visual muchas veces parece un detalle no menor, pero es super importante, y ni hablar de poder registrar nuestra propia marca firma legal.

Al igual que cuando preparamos un caso con meticulosidad, los contenidos que se publiquen en las redes sociales deben ser de alta calidad y ofrecer un valor real. No hagan que sus redes sociales suenen como Wikipedia, sino más bien apelen al lenguaje claro, a contar testimonios, fallos, novedades actuales, historias de superación personal, divertir, en fin, mostrarse humanos y animarse a descontracturar la abogacía. Al crear contenido relevante y atractivo, los abogados podrán generar confianza y credibilidad, lo que se traducirá, a mediano o largo plazo, en un mayor número de clientes y oportunidades de negocio.

Pero la clave del éxito está en accionar y, sobre todo, en ser constante.

¿Cuál es el aporte de la IA en este proceso?

A comienzo de 2023 me animé a usar la IA generativa por primera vez. Digo IA generativa porque la IA es un campo amplio, la IA generativa es una rama de la IA, y es en la que me estoy especializando. Al usar la IA generativa me ayudaba a crear contenido para las redes de mis clientes y ahorraba muchísimo tiempo. Antes de usarla, tenía un Excel con mis fórmulas de copywriting, demoraba entre 25 o 30 minutos por pieza de contenido, solo para redactar. Con IA generativa esta tarea logré reducirla a 10 minutos o menos. Por ende, el aporte viene del lado del ahorro de tiempo, dinero, de poder prever ciertas situaciones, lograr ser más eficientes.

Pero no solo es cuestión de usar una IA sino de saber cómo funciona, cuáles son sus limitaciones y cómo comunicarse con ella. Tampoco es cuestión de hacer un copy-paste, sino de que sea nuestro complemento y ser conscientes de la supervisión constante. Siempre digo que, sabiendo utilizar correctamente la IA, puede convertirse en nuestra mejor socia estratégica.

También noto que muchos profesionales se frustran porque esperan que en un solo prompt ChatGPT solucione las cosas.

Hay millones de cosas que podemos hacer en lo que respecta al marketing, planificar, inspirarnos, buscar ideas de contenido, redactarlo, redactar anuncios, imágenes, crear avatares nuestros. Pero como todo cambio, al comienzo hay mucha resistencia, miedos. Por ejemplo, cuando se crearon los sistemas para presentar escritos digitales, los profesionales se resistían, porque estaban acostumbrados a ir a los juzgados. Hoy, no tener que ir al juzgado supone ahorrarse tiempo y dinero. Con la IA va a suceder lo mismo, va a llegar un punto en que recordaremos cómo era trabajar sin IA.

Valentina Belli

Más allá del aporte de la IA en las redes sociales, ¿de qué otra forma creés que esta contribuye a la labor jurídica diaria?

Podemos usar la IA para todo, infinidades de cosas, desde realizar una demanda, una contestación, alegatos, pedirle consejos para determinada situación, buscar jurisprudencia, resumir libros, correcciones ortográficas, buscar jurisprudencia, predecir cómo se va a resolver un caso, analizar datos para evaluar riesgos, etc. Siendo conscientes de que tiene que haber una supervisión humana, porque la IA se puede equivocar. Para quienes se adapten y aprendan a utilizarla, será fantástico, como toda nueva tecnología.

¿Qué tendencias ves en el futuro del marketing para el sector jurídico?

Me imagino estudios jurídicos cien por ciento digitales y, aunque suene descabellado para muchos hoy, creo que va a llegar el momento en donde clientes nos van a visitar virtualmente, podremos ofrecer experiencias con realidad virtual. Hay muchas oportunidades y retos que nos esperan. Quienes adopten esas tendencias van a lograr estar mejor posicionados, quienes no lo hagan correrán el riesgo de desaparecer.

Claramente necesitamos regulaciones en cuanto a la ética en el mundo digital para acompañarlo; hoy en día, la mayoría de los códigos de ética son prehistóricos. De hecho, muchos profesionales toman como excusa que vender por redes so- ciales no es ético porque los distintos Códigos de Ética Profesional de las distintas provincias dicen que los abogados sólo deben limitarse a ciertos medios y cierta información al publicitar. Cuando en realidad sostengo que, si todos los profesionales tienen un negocio digital, ¿por qué el abogado no podría? Simplemente es adaptarse a nuevos medios y entender que el entorno cambió; por ende, esa vieja normativa debe adaptarse a las necesidades de hoy. Aunque cueste salir de la zona de confort, tenemos que aceptarlo y trabajar por ello. No se trata de dar asesoramiento gratuito, sino de explicar la ley en lenguaje claro, hablar sobre casos resonantes, recomendar series o películas que se vinculen al derecho, contar testimonios con la debida cautela, divertir e informar. Todo esto para poder visibilizar nuestro trabajo, y creo que también forma parte de salir de la concepción del abogado tradicionalista y comenzar a mostrar una nueva imagen del abogado del siglo XXI.

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