RICARDO ESQUIVEL BALLESTEROS

FAIR PLAY EN SISTRANGAS: MEDICIÓN INDISPENSABLE

El Cenagas debe realizar un mayor esfuerzo para poner en marcha un sistema de medición para evitar que los usuarios de gasoductos tomen más combustible del contratado, pues sin ello no se puede garantizar el servicio.

RICARDO ESQUIVEL BALLESTEROS

Maestro en Derecho Constitucional y Amparo por la Universidad Iberoamericana de León, y en Argumentación Jurídica por las Universidades de Alicante y Palermo, Italia. Licenciado en Derecho por el ITESO de Guadalajara. Fue titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Comisión Reguladora de Energía. Actualmente es consultor jurídico independiente.

El gas natural es el tercer energético de mayor consumo en el mundo después del carbón y el petróleo. Ha ganado importancia a nivel mundial de manera progresiva respecto a los demás combustibles fósiles porque es abundante, existen reservas suficientes para satisfacer las demandas de consumo para los próximos 40 años; es mucho más limpio que los otros hidrocarburos, genera sólo la mitad de CO2 que el carbón, su emisión de otros contaminantes es hasta 90% menor y su combustión es tan eficiente que no genera partículas suspendidas; y resulta más económico y eficiente en términos calóricos.

La demanda de consumo de gas natural ha experimentado un crecimiento sostenido de más del 20% en los últimos 10 años en México. De las industrias, la eléctrica es la principal fuente de consumo, con un 55% del total; le

39 Enero 2020 sigue la petrolera, con un 25%, y la de transformación, con el 19%.

La reforma constitucional de diciembre de 2013, conocida como reforma energética, propició la transformación del mercado de los hidrocarburos y permitió la participación de operadores privados en exploración, producción, importación, transporte, distribución, almacenamiento y comercialización.

De 2012 a 2019, México ha disminuido su producción de este energético, situación que se acentúa con la decisión política de no permitir el método de fracking. Derivado de ello, las importaciones se han incrementado en un 128%, en su mayoría provienen de los Estados Unidos, a tal grado que ya superan la capacidad de producción en México. En 2015, la producción nacional de gas natural cubrió el 49% del consumo en nuestro país; para octubre de 2019, representó sólo el 31% de la demanda.

Los precios de este energético han al- canzado mínimos históricos derivados de que la producción en el mercado de los EU se ha incrementado de ma- nera drástica. En 2018, sus precios pro- mediaron los tres dólares por MBTU (Millones de Unidades Térmicas Bri- tánicas). El comparativo de los precios de referencia de los energéticos para el mes de noviembre de 2019, tomando la cotización en dólares americanos por MBTU, arrojan los siguientes datos: diésel, 34.61; gas licuado del petróleo, 23.82; combustóleo, 6.20; gas natural licuado, 5.00; gas natural continental, 2.66 (precio spot, es decir precio del mercado en tiempo real). Derivado de ello, la importación de gas natural ha ayudado, en la medida en que la capa- cidad logística de internación lo permi- te, a compensar el déficit de producción para atender la demanda creciente de la industria en México.

Para efectos de este artículo, es im- portante resaltar la diferencia de pre- cios entre el gas natural continental y el gas natural licuado. Si bien, ambos pueden tener las mismas especificacio- nes de calidad calorífica, la diferencia de precio entre ambos se genera por los costos de logística del transporte. El gas natural continental es el que ingre- sa al país por medio de ductos de in- ternación. Los costos de las actividades logísticas de este medio de transporte son mucho más económicos ya que, en tanto se garanticen los niveles de com- presión adecuados en el ducto o siste- ma, el flujo del energético es constante. Derivado de que el transporte por me- dio de ductos se realiza vía terrestre, se le denomina “continental”.

Por el contrario, el gas natural licua- do (que generalmente se interna en el país mediante barco) requiere una serie de actividades logísticas que encarecen la actividad del trasporte, como pasar por un proceso de licuefacción, embar- que en navíos con equipos necesarios para mantener el producto en ciertas condiciones de temperatura y presión (en tanto llegan al puerto de entrega), el desembarco, la regasificación del gas licuado para, finalmente, ser inyectado a un ducto de transporte. Como nota, del total de importación de gas natural en México al mes de sep- tiembre de 2019, el 9.7% correspondió a gas natural licuado que se introduce al país a través de los puertos de Altamira y Manzanillo. A su vez, la importación del gas natural continental se realiza en 18 puntos de internación en la frontera con Estados Unidos. En nuestro país, la cobertura territo- rial de la disponibilidad del gas natural básicamente depende del Sistema de Transporte y Almacenamiento Nacio- nal Integrado de Gas Natural (Sistran- gas). Está conformado por el Sistema Nacional de Gasoductos, los Gasoduc- tos de Tamaulipas, Zacatecas, del Bajío, Los Ramones I, Los Ramones II y Los Ramones Sur. Un sistema integrado es el conjunto de sistemas de transporte por ducto y de almacenamiento inter- conectados, agrupados para efectos de regulación tarifaria y de términos y condiciones de prestación de servicio que permite la coordinación operativa entre las diferentes instalaciones.

En agosto de 2014, derivado de la denominada reforma energética, se creó el Centro Nacional de Control del Gas Natural (Cenagas) como un orga- nismo descentralizado de la Secreta- ría de Energía, encargado de prestar el servicio de transporte en el Sistema Nacional de Gasoductos (SNG) y el Sis- tema Naco-Hermosillo (SNH) y de ser el Gestor Técnico del Sistrangas.

De origen, el Cenagas, en su calidad de gestor del Sistrangas, presta un ser- vicio sin fines de lucro orientado a dar continuidad y confiabilidad en la asig- nación y utilización de la capacidad del sistema integrado. Debe fungir como agente del cambio en la promoción de competencia en la comercialización de gas natural a través del acceso abierto. Su responsabilidad es procurar que el Sistrangas funcione armónicamente, procurando la eficiencia en la utiliza- ción de la capacidad operativa de la in- fraestructura en el corto y largo plazo. Tiene que asegurar una coordinación en todos los gasoductos y demás ins- talaciones que lo componen de manera que se mantenga balanceado en todo momento. También debe lograr flexi-

bilidad en el manejo de la capacidad física y comercial a efecto de propiciar el desarrollo de centros de mercado mayoristas.

El Cenagas es responsable del pago de obligaciones relacionadas con el uso de la infraestructura integrante del Sistrangas. Para ello debe lograr su viabilidad financiera en el largo plazo a través del cobro de tarifas sistémicas a los usuarios de la red. Asimismo, debe administrar el mercado secundario de capacidad en el mismo sistema integrado. El servicio de transporte de gas natural comprende la recepción de determinada cantidad del citado hidrocarburo en un punto del sistema integrado, su conducción a través de ductos, la medición de la cantidad y calidad del producto recibido y todas las acciones u operaciones necesarias para realizar su entrega en un punto distinto del sistema integrado.

Se entiende como acceso abierto la obligación que tienen los permisionarios o el gestor del sistema integrado de prestar los servicios a cualquier persona que los solicite para lo que deben facilitar y permitir el acceso efectivo a la utilización de la capacidad disponible en los mismos términos y condiciones que se ofertan a todos, de tal manera que no exista una indebida discriminación.

Dentro las operaciones que debe realizar el Cenagas para la correcta y responsable operación del servicio eficiente (que debe ser uniforme, homogéneo, regular, continuo y de calidad) del Sistrangas, hay una que cobra particular relevancia y es la inyección de gas natural para la compresión del sistema. En el argot del mercado de gas natural se le conoce como balance operativo. Se trata de la banda que fluctúa entre los rangos máximo y mínimo de compresión en la que debe operar el sistema para garantizar su óptimo desempeño y eficiencia. Al gas que es utilizado para lograr esta presión de balance operativo se le conoce como “empaque.”

Cuando la compresión del ducto llega a sufrir variaciones tales que salen de los rangos máximos o mínimos del

El operador es el responsable de mantener el ducto con la presión adecuada.

Foto: Depositphotos.

balance operativo, estamos ante la presencia de un desbalance. En estos casos, es responsabilidad del operador presurizar o despresurizar el ducto, según la necesidad del caso. De no hacerlo, se pone en riesgo la seguridad de las instalaciones y de las personas (en el caso de que la presión exceda los rangos máximos) o la operatividad del sistema (en el caso de que la compresión no alcance el rango mínimo de operación).

Si bien, eventualmente, los desbalances operativos pueden generarse por deficiencias técnicas del operador del sistema, lo más común en México es que los desbalances se generan por responsabilidad de los comercializadores, de los usuarios o de ambos cuando existen diferencias entre los volúmenes inyectados y los volúmenes extraídos. Los desbalances operativos no imputables al operador se generan por diferencias de las cantidades de gas natural inyectadas y las cantidades extraídas del sistema. De conformidad con los términos y condiciones de prestación del servicio autorizados por la Comisión Reguladora de Energía al Cenagas, el cálculo y determinación del desbalance en que incurre cada uno de sus clientes

consiste en la diferencia entre la cantidad asignada y la cantidad programada en el punto de recepción (inyección del gas natural) menos la diferencia entre la cantidad asignada y la programada en el punto de entrega (extracción del producto del ducto).

Ante la escasez del gas natural derivada de la poca producción nacional y la limitada infraestructura de internación que reduce drásticamente capacidad de importación, el mercado de comercialización y consumo de este hidrocarburo ha desarrollado una serie de comportamientos que afectan el balance operativo del sistema afectando la compresión por debajo del rango mínimo requerido.

De conformidad con las disposiciones administrativas de carácter general de acceso abierto y de términos y condiciones de prestación de servicio, los permisionarios o el gestor del sistema tiene el derecho de cobrar un cargo por el gas natural que se necesite para las estaciones de compresión u otros aspectos operativos. Estas disposiciones señalan que el usuario puede optar por que este cobro se realice en especie o por un cargo monetario por el costo del gas utilizado.

El problema de los desbalances operativos se debe a que la regulación establece que los operadores de los sistemas pueden cobrar tarifas por el gas de empaque que deban inyectar para mantener el balance operativo, por ello, los usuarios consideran que consumir más volumen de gas del que nominaron o del que sus suministradores inyectaron al ducto (con o sin conocimiento de ello) se constituye en un derecho derivado de que la regulación prevé la manera de pagarlo. Por lo tanto, no obstante que no tienen derecho a ello, muchos usuarios consumen mayor cantidad de gas del que sus suministradores inyectaron extrayendo el gas que por derecho les correspondía a otros usuarios y generando una descompresión o despresurización en el ducto, generando un desbalance operativo y obligando al Cenagas a inyectar gas natural para restituir el empaque. Esta situación recurrente y sistemá

Algunos usuarios de ductos extraen más gas del que inyectan.

tica que han estado repitiendo muchos usuarios, ha generado una afectación patrimonial al Cenagas derivado de que el gas necesario para mantener el balance operativo del sistema integrado ha sido gas natural licuado que, como se advirtió anteriormente, es un producto cuyo precio de mercado resulta ser hasta cinco veces más caro que el gas continental.

Aunado a lo anterior, resulta relevante identificar que derivado de que el Sistrangas no cuenta con un sistema de medición integral que le permita identificar con certeza el grado de responsabilidad de cada uno de los usuarios que generaron el desbalance y poder determinar con precisión el cobro tarifario que le correspondería a cada uno de manera proporcional al desbalance generado, la práctica que hasta estos momentos se ha aplicado es la socialización de estos costos entre todos los usuarios del sistema, independientemente si las extracciones de estos usuarios propiciaron o no el desbalance operativo. Es decir, “pagan justos por pecadores”, agravándose, además, porque en muchos casos la extracción indebida o ilegítima es de tal magnitud que no sólo afecta el balance del siste

ma, sino que propicia que algunos usuarios no hayan podido extraer el volumen de gas al que tenían derecho, afectando sus procesos industriales productivos.

Si analizamos en términos jurídicos las afectaciones que se generan con las actuales reglas de la regulación con el comportamiento de los usuarios que extraen del sistema más gas natural del que realmente tienen derecho, logramos advertir que se violentan varios principios que la propia Ley de Hidrocarburos procura salvaguardar. Por un lado, el principio de acceso abierto y de competencia efectiva, en razón de que a la hora de extracción, no importa la capacidad de gas que tenía contratada ni el volumen de gas al que tiene derecho de extraer un usuario, perdieron la oportunidad de acceder al energético por el cual pagaron el producto y su capacidad de transporte en el sistema.

Para atender estas malas prácticas que se han desarrollado en el mercado de gas natural, la CRE y el Cenagas juegan un papel de gran importancia en el desarrollo de mecanismos regulatorios y operativos que inhiban o eliminen dichos comportamientos.

Derivado de ello, la CRE emitió diversas resoluciones (Res/119/2019 y Res/840/2019) para establecer mecanismos de reglas de balance operativo y de mecanismos y sistemas de medición que le permitan al Cenagas, en su calidad de gestor del sistema integrado, determinar con precisión cuáles usuarios y en qué medida son responsables del desbalance operativo.

Por esta razón, el regulador decide poner especial énfasis en que la medición es un elemento del sistema indispensable para dotar de certeza y transparencia en los volúmenes entregados y recibidos, por lo que instruye al Cenagas la implementación de un sistema de medición confiable, acorde con la regulación específica, que le permita monitorear el balance del sistema en tiempo real y proveer la información suficiente y adecuada a los usuarios para que estos suspendan o cancelen la extracción de gas al que no tienen derecho.

Asimismo, ante la premisa de que “el gas natural más caro es el que no está disponible”, el Cenagas está realizando una serie de programas de concientización entre los usuarios para evitar en la medida de lo posible las afectaciones a las características del servicio que debe ser uniforme, homogéneo, regular, continuo y de calidad. Por ello, se abre la posibilidad de que los usuarios puedan compensar sus desbalances (un usuario que extrajo más gas del que inyectó negocia la compensación con otro que inyectó más volumen del que extrajo) siempre y cuando el Cenagas lo autorice y no haya requerido inyectar gas de empaque al sistema, es decir, en la medida de que los desbalances de los usuarios se nulifiquen y no

afecten el balance operativo del sistema.

A su vez, los términos y condiciones de prestación del servicio autorizado al Cenagas para el sistema integrado establecen que una vez que el gestor independiente requiera comprar gas natural para mantener el balance operativo del sistema, los usuarios ya no podrán optar por el pago en especie. Asimismo, determinan que el cobro de tarifas del gas que utiliza el Cenagas para reponer el empaque equivalente será el precio promedio ponderado del precio de venta de primera mano publicado por Pemex de los últimos diez días naturales del mes inmediato anterior más un incremento del 10% que se deberá liquidar en moneda nacional.

Adicional a ello, se estableció que el Cenagas puede cobrar penas convencionales asociadas al costo con rangos incrementales de conformidad con el porcentaje de desbalance incurrido de la siguiente manera: del 0 al 5% no se genera pena convencional; del 5% al 15%, se cobrará una pena del 150% de la tarifa de reposición del gas de empaque; del 15% al 20%, 170% de penalización; mayor al 20%, se cobrará una penalización del 200%. De esta manera se pretende inhibir el consumo indebido de volúmenes a los que no se tiene derecho y las condiciones de afectación a la operación del sistema.

Lo ideal es que una vez que el Cenagas realice su mayor esfuerzo, y logre implementar un sistema de medición eficaz que le permita identificar en tiempo real el comportamiento de cada uno de los usuarios del Sistrangas, las reglas del juego de la competencia justa sean aplicadas y logren su cometido: evitar el desbalance operativo del sistema y garantizar la continuidad en la prestación del servicio.

Si de cuentos se trata...

Cuéntalo

LAGUNA ROJA

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

En México, las recientes reformas en materia energética habían allanado el camino para que el sector público y el privado sumaran esfuerzos con un fin común: hacer que las empresas productivas del Estado, léase Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad, desarrollaran su potencial y superaran sus viejos y mediocres estándares productivos.

No obstante, en la ejecución de las nuevas políticas energéticas no pocos habían sido los casos de corrupción, nepotismo, ineficiencia, escasa transparencia en la inversión privada y pocos resultados en el objetivo de la reforma. Fue así como el nuevo gobierno federal, sin modificar la reforma, dio un giro radical a la política pública en materia energética: relegaría de manera significativa la inversión privada y se convertiría en el principal inversionista de Petróleos Mexicanos y de la Comisión Federal de Electricidad para 2020. Así, en materia petrolera el Presidente de la República reiteró hasta el cansancio que la reforma energética había sido un fracaso que no alcanzó los objetivos para Pemex y CFE desde que se les cambió el régimen jurídico, que se había descuidado la producción petrolera y eléctrica y que las inversiones en las refinerías habían dado pésimos resultados.

Desde el inicio de su administración, el Presidente anunció la construcción de la refinería de Dos Bocas, con un costo aproximado de ocho mil millones de dólares, misma cantidad que usó la administración anterior para reconfigurar tres de las seis actuales. Ello con la finalidad, aseguró, de garantizar que México pudiera producir su propio combustible, pues importaba casi el 75% de las gasolinas que consumía. Pero los números simplemente no cuadraban. Si con seis refinerías se importaba el 75%, era una ilusión que con siete se pudiera dejar de importar combustible.

En adición a ello, el presupuesto de Pemex aumentó en 86 mil millones de pesos con la finalidad de incrementar la producción petrolera a 2.5 millones de barriles diarios, frente al millón 800 mil que se extraía en el pasado. Todo a cargo del Estado mexicano, el nuevo “superempresario”. En total, la Secretaría de Energía había recibido un incremento de casi el 70% más de presupuesto para 2020 en comparación con el año anterior.

Dentro de esta visión de absoluta desconfianza por el sector privado, no logró escaparse la generación de electricidad.

En efecto, el director general de la CFE también sostuvo reiteradamente que la empresa debía enfrentar las situaciones de abandono y falta de dinamismo en las que se encontraba, pues estaba pasando por dificultades financieras que debían ser superadas con medidas de austeridad y de mayor eficiencia. La CFE estaba envuelta en una crisis en la que se veía obligada a comprar cada vez más electricidad a terceros, lo que para la empresa era supuestamente inadmisible.

Lo cierto era que sólo la CFE, decía el Secretario de Energía, podía ampliar las redes de transmisión y distribución, y la idea era que para finales de 2024, el 35% del total de generación eléctrica del país debía provenir de energías limpias, tanto del Estado como de particulares. Pero del discurso a la realidad había un enorme trecho. Las subastas de energías limpias no podían materializarse si la CFE no ampliaba sus redes, de manera que todo este discurso no era más que un castillo de naipes.

En cualquier caso, al igual que en materia petrolera, existía en el sector eléctrico una tremenda desconfianza hacia los particulares, de manera que todas las cartas estaban puestas sobre la CFE y la inversión de terceros no era una prioridad para el sector.

Con la cantidad tremenda de recursos con los que gozaba la Secretaría de Energía, en materia de electricidad se empezó a invertir en lo urgente, más que en lo importante: ampliar las redes de distribución. Esto era vital para poder llegar a todo el país y eventualmente generar o adquirir mayor flujo eléctrico.

Apenas hubo un pequeño incremento en la infraestructura de transmisión y distribución de la CFE, cuando en la Secretaría Energía le empezó a urgir el incrementar el flujo eléctrico con energías limpias mediante los recursos de los que ya disponía, mientras daba largas a contratos de infraestructura eólica y solar que ya habían sido subastados desde la administración anterior y que, alegaba, estaban en espera de que concluyeran con la infraestructura comprometida.

De esta manera, apresuradamente comenzó a acariciar la idea de echar mano de su primera opción: la Central Nucleoeléctrica de Laguna Verde, que desde hacía años operaba al 80% de su capacidad y cuyos reactores estaban prediseñados para tolerar una potencia térmica del 120%. Esto significaba que si Laguna Verde generaba alrededor del 4% de la electricidad que se consumía en el país, bastaba una orden ejecutiva para incrementar ese porcentaje al seis.

45 Enero 2020 La medida parecía en principio simple y eficiente. Obviamente, los grupos ecologistas protestarían, pero en cualquier caso siempre lo habían hecho. La energía nuclear es una fuente de energía limpia, siempre que se cumpla con los estándares internacionales de seguridad y de disposición de residuos radiactivos.

No hay gran diferencia entre una central nucleoeléctrica y una termoeléctrica. Ambas usan agua hirviente y su vapor para mover turbinas generadoras de electricidad. La única diferencia está en el combustible. Mientras una utiliza uranio enriquecido en proceso controlado de fisión, la otra utiliza enormes cantidades de combustóleo fósil, extremadamente contaminante. Incrementar a su máximo de eficiencia la nucleoeléctrica de Laguna Verde parecía ser una prioridad ante la insuficiencia de fuentes de energías limpias, al menos por parte de inversionistas confiables.

De pronto, el director general de la CFE llevó este mismo asunto al Secretario de Energía, y éste no cupo en sí de la emoción. Alguien pensaba como él y respaldaba su punto de vista. El primer paso para alcanzar la meta del 35% de energía limpia para 2024 podía darse con una sencillez y seguridad inmediatas.

Sin pensarlo más, el Secretario tomó el teléfono rojo y llamó al secretario general de la Presidencia. ––Dime Alberto, ¿en qué puedo servirte? ––Estimado Adán, quiero consultar con el Presidente si podemos incrementar la potencia de Laguna Verde. Está trabajando al 80% y es posible elevarla al 120. Así está prediseñada. Nos parece un estupendo inicio en la transición a energías más limpias. ––Dame un segundo, porque es un asunto delicado. Déjame ver si te puede tomar la llamada. ––Gracias. El Secretario esperó unos instantes. ––No entiendo nada Alberto ––contestó el Presidente––. ¿Cómo vas a subir un reactor nuclear al 120 por ciento de su capacidad? ––No se trata de subir su capacidad de uranio, Presidente, sino de aprovechar mejor el calor que genera. Únicamente se trata de obtener mayor calor del combustible que ya tienen los dos reactores, y para eso están diseñados desde su fabricación. El tope es 120 y apenas usamos un 80 en cada reactor. Subiríamos de 4 a 6 la producción a nivel nacional de electricidad. ––A ver, explícame. ¿Interviene en Laguna Verde el sector privado? ––Para nada. Es absolutamente mane-

jada por CFE. Pero esta decisión debe ser autorizada por la Comisión Nacional de Se- guridad Nuclear y Salvaguardias, que es un mero trámite. ––¿Y cuál es el costo político? ––Lo normal. Yo esperaría cierta oposición de radicales ambientalistas y de grupos par- lamentarios. Cuauhtémoc Domínguez alguna vez se opuso a la planta completa. ––No es gran cosa. ¿Qué hay de la seguri- dad? ¿No vamos a tener otro Chernobyl? ––No hay manera. Los reactores tienen me- canismos automáticos de apagado. Son a prueba de fallos. ––¿Estás seguro? ––Totalmente. ––Está bien. Encárgate y me informas. La suerte estaba echada.

El Secretario inmediatamente habló con el director general de la Comisión Nacional de Seguridad Nuclear, recientemente nombra- do por él mismo, con quien tuvo una breve charla sobre la necesidad de elevar el apro- vechamiento de la planta de Laguna Verde. Y como era de esperarse, no hubo ninguna discrepancia entre ambos funcionarios.

Fue así como el director en jefe y el direc- tor de operaciones de la Central Nucleoeléc- trica fueron llamados a la Ciudad de México para reunirse con el Secretario de Energía y la cúpula de la Comisión de Seguridad Nuclear a fin de recibir instrucciones precisas.

Una vez en las oficinas del Secretario, los doctores Rafael Covarrubias y David Jiménez fueron invitados a ingresar a la sala de juntas. ––Bienvenidos, doctores ––dijo el Secreta- rio––. Gracias por tomarse el tiempo de tras- ladarse a México. ––Al contrario, señor Secretario ––dijo el di- rector en jefe––. Somos todo oídos. ––Los hemos convocado a esta reunión para informarles que por disposición presidencial y con la venia de la Comisión de Seguridad Nu- clear se ha decidido incrementar la potencia de la Central de Laguna Verde, dado el hecho de que la CFE ha logrado construir un tendido eléctrico considerable que permite transmitir una mayor cantidad de electricidad. ––Bueno, ¿y no hay licitadores de otras fuentes de energías limpias? ––preguntó Covarrubias. ––Están aún en proceso de instalación de su infraestructura. Vamos a comenzar por incre- mentar nuestro propio potencial. ––Lo pregunto porque incrementar la poten- cia de la Central es un tema que se manejó hace ya varios años, pero el tiempo ha pasa- do y es inclemente. ––Dr. Bárcenas ––se dirigió el Secretario al di- rector general de la Comisión de Seguridad Nuclear––. ¿Usted conoce la Central de Lagu- na Verde, no es así? ––Sí, desde luego. Lo primero que hice tras mi nombramiento fue visitar sus instalaciones y revisar sus procedimientos. Se encuentra en perfecto estado de conservación y sus proce- dimientos de seguridad son impecables. ––Un momento ––dijo Covarrubias––. Los es- tándares de calidad de la Central, por los que ha sido incluso premiada, están basados en su actual nivel de operación, que es del 80%. Tengan ustedes en cuenta que la Central está funcionando desde 1990. Tiene ya una edad de 30 años, sin contar con otros 30 de cons- trucción. El tiempo es un asesino silencioso en toda instalación nuclear. ¿A qué capacidad quieren elevar su potencia? ––Al máximo aprobado por el fabricante ––dijo el secretario––. Al 120% cada reactor. Ob- viamente realizaríamos todas las pruebas de seguridad necesarias antes de ello. ––Quiero recordarles que el reactor IV de Chernobyl estalló a los dos años de edad, precisamente en una prueba de seguridad. ––¡Por favor, doctor Covarrubias! ––exclamó el director de la Comisión––. Chernobyl fue una funesta cadena de errores humanos. Apreciamos su preocupación, pero creo que usted está exagerando. ––No puedo hacer ni haré lo que me piden. Conozco esa planta como la palma de mi mano. Aunque recibe mantenimiento perma- nente, someterla a ese nivel de calor, en mi sentir, sería desastroso. Me temo que… ––Creo que no nos ha entendido bien ––lo interrumpió––. La decisión está tomada. Que- remos que proceda a realizar un apagado total mediante la inserción completa de las barras de carburo de boro dentro de los dos reactores hasta que se detenga la fisión, a fin de comprobar que el apagado definitivo está bajo su control. Después reiniciará los reac- tores hasta llegar al 120% de su capacidad térmica, como se le ha indicado. ––Me temo que eso no sucederá, doctor Bár- cenas. Al menos no mientras yo esté a cargo de la Central. ––Entonces queda usted despedido ––dijo el Secretario. ––Y con la conciencia tranquila. Que tengan ustedes un buen día.

Covarrubias salió de la sala y hubo un ten- so silencio. ––Doctor Jiménez. Usted es el director de operaciones de la planta. Es el segundo de abordo. ¿Acepta el cargo de director en jefe y llevar a cabo este nuevo proyecto? ––Muy honrado, señor. Con mucho gusto. ––No se diga más. A trabajar entonces. Por favor manténganos informados de los pro- cedimientos de apagado y reinicio de los reactores. ––Señor, necesitaré respaldo de la CFE du- rante el apagado. Se generará un apagón de un par de días en varias partes de Veracruz, Puebla y Tlaxcala por el reinicio de los reacto- res si no cuento con apoyo. ––El director de la CFE le dará todas las facili- dades que necesite.

La reunión terminó y el Dr. Jiménez se tras-

ladó a la nucleoeléctrica para ejecutar las órdenes que había recibido. Sabía que su lealtad estaba con su antiguo jefe, pero también sabía que si alguien tenía que cumplir con la orden de llevar al máximo la resistencia de la planta tenía que ser alguien que la conociera con toda exactitud.

Cuando Jiménez anunció al personal los procedimientos atípicos que se harían se ge- neró una inquietud y una tensión extremas por toda la planta. Continuamente se inserta- ban y extraían las barras de carburo de boro para mantener estable la fisión nuclear dentro de los reactores, pues dichas barras absor- ben neutrones, pero jamás se había hecho el experimento de sumergirlas totalmente con la finalidad de detener por completo la fisión. Un experimento parecido a éste, pero fallido por una cadena de errores humanos, había hecho estallar el reactor IV de la nucleoeléctrica de Chernobyl, así que nadie estaba contento con el apagado de prueba.

Al empezar el experimento, todo el perso- nal estaba cubierto con trajes resistentes a la radiación. A la orden del nuevo jefe, las barras de carburo de boro comenzaron a introducir- se lentamente dentro de ambos reactores. La planta estaba en absoluto silencio y todas las miradas puestas en los indicadores de fisión. Quince minutos después las barras estaban totalmente introducidas y los indicadores comenzaban a bajar, lenta, muy lentamente. Pasada poco más de una hora, los reacto- res estaban al fin apagados. Rociadores de agua helada entraron en acción para bajar la enorme temperatura de los reactores. Unas cuantas horas después, había dos reactores de 92 toneladas de uranio enriquecido, cada uno, totalmente fríos en la planta como si se tratare de un gigantesco cementerio nuclear. La primera misión se había cumplido con éxi- to total.

El doctor Jiménez tomó el sistema de so- nido local y dijo:

––Compañeras, compañeros, hemos lo- grado lo que nunca se había hecho en esta planta. Jamás habíamos apagado los reacto- res ni comprobado en la práctica la primera línea de seguridad en caso de emergencia. Hemos trabajado con toda perfección y los felicito a todos. Se queda a cargo la guardia de costumbre y vamos a descansar. Mañana tendremos un nuevo reto, que es reiniciar los reactores. Muchas, muchas gracias a todos y hago a ustedes extensivas las felicitaciones del director general de la CFE y del Secretario de Energía. Que tengan ustedes muy buenas noches.

Al día siguiente comenzó la segunda mi- sión. Reactivar los reactores de dióxido de uranio es un proceso que toma su tiempo. Se trata de hacer llegar al uranio enriqueci- do a su punto de fisión, y eso es algo que consume enormes cantidades de energía no nuclear, quirúrgicamente aplicadas. Mientras eso sucedía, el apagón en una amplia zona de Veracruz, Puebla y Tlaxcala había sido inevitable. Fue entonces cuando las maniobras en Laguna Verde se hicieron públicas y estalló la bomba de la protesta de grupos ambientalistas, periodistas y políticos contrarios al sistema.

El Secretario de Energía fue cuestionado sobre la intención de las prácticas en Laguna Verde y defendió a capa y espada la necesi- dad de elevar su producción de electricidad por tratarse de una energía limpia y disponi- ble para todos. Lo que era terriblemente difícil era que la gente entendiera que la capacidad térmica de los reactores era del 120%, pues a todo oído lego sonaba que la Central estaba siendo sobreexplotada con riesgo de un ac- cidente fatal.

––Así está preconfigurada ––repetía el Se- cretario una y otra vez––. No se trata de incre- mentar el combustible, sino de aprovechar su calor en un 40% más de lo que lo hemos veni- do haciendo, lo que está dentro de sus pará- metros de seguridad y de las condiciones de operatividad que vienen desde la fabricación de los reactores.

Pero era difícil que la gente de a pie enten- diera esto y los grupos ambientalistas aprove- charon la situación para replantear la existen- cia misma de centrales nucleares en el país.

Todavía no se restablecía el punto crítico de fisión en Laguna Verde cuando el aero- puerto de Veracruz fue tomado por encapu- chados y un campamento de activistas se instaló a las afueras de la Central Nucleoeléc- trica, en protesta por los planes que se tenían para la misma.

Esto no evitó, sin embargo, que a las 72 horas de iniciado el procedimiento, los reac- tores nucleares alcanzaran su punto de fisión y empezara a generar electricidad. Rápida- mente, los 444 ensambles de uranio de cada reactor estaban listos para sobrepasar el anti- guo 80% de su operación habitual. ––Autorización para pasar al 100% de po- tencia térmica de los reactores I y II ––soli- citó al doctor Jiménez el nuevo director de operaciones. ––Autorización concedida ––dijo Jiménez.

Los reactores empezaron a subir de potencia. Luego de unos minutos, se anunció el reporte: ––Se llegó a una potencia térmica de 2027 megavatios térmicos: 100% de capacidad tér- mica alcanzada. Todos los parámetros e in- dicadores normales. Autorización para pasar al 120% de potencia térmica en los reactores I y II.

Jiménez permaneció callado. No dejaba de repetir en su mente las palabras de su anti- guo jefe. “Esta planta tiene 30 años de edad”. ––¿Señor? ––Sí. Autorización concedida.

La potencia térmica empezó a subir nuevamente. Enero 2020

––Llegando a los 2317 megavatios térmicos, 120% de potencia térmica alcanzada. Todos los parámetros e indicadores normales. Esta- mos a la potencia máxima de ambos reacto- res. No hay señales de alarma y ambos reac- tores se encuentran estables.

Jiménez dio un pequeño suspiro y dio gra- cias a Dios.

Pero poco le duró el gusto. A los pocos instantes, la alarma maestra empezó a rugir con toda intensidad. “Alerta roja, alerta roja”, sonaba insistentemente.

Rápidamente revisó los instrumentos. La temperatura del reactor número I seguía su- biendo sin control y las barras de carburo de boro parecían no poder contrarrestar comple- tamente la fisión. Si no se detenía el sobreca- lentamiento se perdería el reactor. ––Rápido, Raúl ––instruyó Jiménez––, esta- mos preparados para esto. Justo lo hicimos ayer. Vamos a apagar los dos reactores antes de que haya una tragedia.

De inmediato todo el personal puso manos a la obra. La alarma fue desactivada y se ini- ció el procedimiento de apagado de ambos reactores.

Las barras de carburo de boro fueron in- troducidas perfectamente en el reactor núme- ro II, pero por alguna razón desconocida se trabaron apenas a la tercera parte del mismo procedimiento en el reactor número I, cuya temperatura no dejaba de subir.

Como medida automática de emergen- cia, en caso de que las barras no pudieran apagar el reactor, existía una reserva líqui- da de pentaborato de sodio, que detiene la fisión nuclear. Esta solución fue inyectada directamente al reactor, pero resultó insu- ficiente. El tanque que la contenía había tenido pérdida durante los 30 años en que había estado sin uso.

Las opciones se habían agotado. El re- actor número II estaba en proceso de apa- gado, pero el número I estaba a punto de estallar.

El doctor Jiménez activó la alarma de eva- cuación inmediata y notificó al Secretario de Energía, quien a su vez lo hizo al Secretario de la Defensa Nacional para la activación de un plan de contingencia que evacuara a las comunidades cercanas y acordonara la zona.

Jiménez subió a su oficina y le hizo una videollamada a su esposa para despedirse de ella. Hablaron apenas unos minutos. Le dijo que la amaba, pero que el capitán de un barco jamás abandona su nave. Por más que su mujer le rogó que salvara su vida, el doctor le dijo que tenía que hacer hasta lo imposible por salvar la planta y evitar la inminente tragedia. Terminar la llamada fue lo más doloroso que el ingeniero nuclear ja- más había experimentado.

Regresó al edificio de control con la inten- ción de hacer un último esfuerzo de apagar el reactor dañado, pero notó que en el patio central de la Nucleoeléctrica aún había un pe- queño grupo de activistas ambientales, sen- tados en círculo. Se acercó a ellos con gran estupor. ––¿Pero qué demonios están ustedes hacien- do aquí? ¿No han oído la alarma de evacua- ción? ¡La central está a punto de estallar! ¡Vá- yanse de aquí! ––¡No señor! ––dijo uno de ellos––. La mayo- ría de nuestros compañeros se ha ido, pero nuestra lucha persiste. Nuestra muerte será un testimonio que todos escucharán contra la energía nuclear. ––La energía nuclear es ciencia pura. Somos los hombres quienes nos equivocamos. ¡Vá- yanse ahora! ¡No tienen por qué cargar con los errores ajenos! ––¿Y usted por qué se queda? ¿Fue su error? ––Porque soy el director de esta planta y sólo obedecí órdenes. Es mi decisión. ––Pues también es la nuestra y le pedimos que la respete. Esta es nuestra forma de opo- nernos a las decisiones estúpidas.

Jiménez quedó helado. Estaba frente a mártires de la verdad. ––Tienen ustedes razón. ¿Me hacen un espa- cio? No quiero morir solo. ––¡Por favor!

Jiménez se sentó junto a los demás. ––¿Cuánto tiempo nos queda? ––preguntó uno de ellos. ––Minutos ––contestó el director––. Cinco o diez. Quizá menos. ––¿Les parece que hagamos un poco de ora- ción? ––preguntó una de las activistas. ––Tú guíanos ––le pidió un compañero.

El grupo se tomó de las manos y comen- zó a orar. Pasados cinco minutos, la oración se interrumpió por el estruendo generado por una enorme columna de agua hirviente que expulsó el reactor número I.

Eso fue lo último que vieron, llenos de te- rror. Tras unos instantes, una inmensa bola de fuego consumió al reactor y al edificio de control.

Dos horas después, helicópteros de la Secretaría de la Defensa Nacional sobrevo- laron la zona. El núcleo del reactor número I estaba totalmente expuesto a la atmósfera, humeante e incandescente, y los niveles de radiación eran descomunales. Las comu- nidades cercanas habían sido evacuadas, pero el viento implacablemente acercaba cada vez más la radiación a la Ciudad de Xalapa.

Lecturas de satélite indicaban que este accidente había sido el peor desastre nuclear registrado, después de Chernobyl y Fukushi- ma, pero gracias a éstos se tenía la experien- cia de cómo proceder de inmediato ante la tragedia.

Luego de recibir llamadas de apoyo por parte de sus homólogos de Estados Unidos y Canadá, el Presidente de la República or-

denó a las fuerzas armadas que construyeran un sarcófago de hormigón que sellara el reactor número I de la planta, pero esa era una labor extremadamente peligrosa y to- maría demasiado tiempo. No obstante, las obras comenzaron sin demora, cobrando a la postre la vida de cientos de heroicos sol- dados voluntarios.

El esparcimiento de la radiación por Ve- racruz, Puebla, el Estado de México, Tlax- cala y la Ciudad de México sobrepasó la capacidad de respuesta de la Comisión de Seguridad Nuclear. Por primera vez en la historia de nuestro país, el Presidente de la República convocó a funciones al Con- sejo de Salubridad General a fin de tomar el mando de la Nación, debido a la seve- ra epidemia por radiación y contaminación ambiental. La Secretaría de Salud, junto con la Academia Nacional de Medicina y la Academia Mexicana de Cirugía coordinaron a miles de médicos que atendieran a los enfermos y heridos, partiendo de la “zona cero” hacia afuera.

Pero lo peor no había pasado aún. A las tres semanas del accidente comenzó la temporada de huracanes. El primero de ellos, Axel, ingresó por las costas del Atlán- tico y recogió a su paso el aire radiactivo. Este huracán funcionó como una especie de aspiradora de aire contaminado en nues- tro país, pero se convirtió en una bestia ra- diactiva para los Estados del sureste de los Estados Unidos.

El Presidente de dicho país volvió a lla- mar a su homólogo mexicano. “Sabemos que esto fue un accidente”, dijo, “pero es evidente que México no está suficientemen- te capacitado para lidiar con la energía nu- clear”, fue su sentencia. Y no estaba para nada errado.

Al fin, esto produjo la destitución del Se- cretario de Energía.

Después de evadir el tema por un tiempo, el Presidente de la República dio un mensaje a la Nación:

“Mexicanas, mexicanos: “Lo sucedido en la Central Nucleoeléc- trica de Laguna Verde es una tragedia que nos lastima e indigna profundamente a to- dos. Por ahora seguimos trabajando en el sarcófago que sellará por completo al re- actor dañado y el Consejo de Salubridad General se está haciendo cargo de atender las necesidades de la población afectada. Los sistemas de seguridad de la planta fa- llaron por años de descuido, abandono y corrupción de los gobiernos neoliberales. La Comisión Nacional de Seguridad Nu- clear y Salvaguardias me ha entregado el dictamen final sobre el motivo del acciden- te, y éste se debió a que la última línea de defensa del reactor número I de la planta, la inyección de una solución de un quí- mico que detiene la fisión nuclear, no fue suficiente porque el tanque que la conte- nía estaba casi vacío luego de 30 años de negligencia criminal. Ya se han presenta- do las denuncias correspondientes ante la Fiscalía General de la República para que se proceda conforme a Derecho y contra quien resulte responsable. Nada ni nadie por encima de la Ley.”

La Fiscalía General de la República abrió una carpeta de investigación contra el doc- tor Rafael Covarrubias, aquél que se había negado a elevar la potencia térmica de la planta, y fue acusado de corrupción, sabota- je, homicidio, delitos contra la salud y uso in- debido de funciones, por haber descuidado los tanques de pentaborato de sodio, aún y cuando habían permanecido intactos duran- te 30 años.

Poco tiempo después, los Estados Unidos solicitaron su extradición para ser juzgado por el delito de terrorismo.

Sin derecho a llevar su proceso en liber- tad, fue internado en un penal de máxima seguridad, por el sólo hecho de haberse ne- gado a causar una catástrofe, y cuando los experimentos previos de apagado de los re- actores antes de elevar su potencia térmica debieron prever la suficiencia de la solución química para estar preparados en caso de emergencia.

El hecho fue que Covarrubias no había sido más que un chivo expiatorio. Ningún juicio, ningún encarcelamiento, ninguna destitución, ninguna cantidad de dinero, ni ningún discurso podían resarcir la gran cantidad de vidas que el accidente cobró y el enorme daño al medio ambiente, a la atmósfera, a la fauna y a la flora, que causó la explosión del reactor. La radiación gene- rada se quedaría y se esparciría por el mun- do durante los siguientes miles de años, sumando una raya más al tigre de todas las nucleoeléctricas que han estallado y de to- dos los ensayos nucleares que han habido en la breve y tormentosa historia del átomo controlado.

A partir de 1950, la curva de incidencia de cáncer en el mundo ha crecido exponen- cialmente y muy por encima de la curva del crecimiento poblacional. Esto no es casuali- dad. La radiación generada por los ensayos nucleares de las superpotencias nos rodea a todos. Desde luego, quieren ahora culpar al tabaco, a la comida procesada y a los pesticidas. Pero antes de 1950, el cáncer de pulmón era tan extraño que cuando se pre- sentaba un caso los médicos se juntaban para observarlo. Lo llamaban “la enfermedad del deshollinador”. Hoy es el pan nuestro de cada día.

La arrogancia humana no tiene límites. Llevar al extremo la tecnología “sólo porque se puede” y sin un claro objetivo ético es un error que nuestra descendencia un día paga- rá caro. Enero 2020

IMPUESTO AL SOL

Sentencia: 1542/2017

Actora: Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER)

Demandadas: Administración General del Estado y otras

Órgano Jurisdiccional: Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de España

Integrantes: D. Pedro José Yagüe Gil (presidente), D. Eduardo Espín Templado (ponente), D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat, D. Eduardo Calvo Rojas, Da María Isabel Perelló Doménech, D. José María del Riego Valledor, D. Ángel Ramón Arozamena Laso.

Paulo Arturo Flores Tello

Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

Antecedentes El Parlamento y el Consejo Europeo emitieron la directiva 2009/28/CE, la cual “establece la obligación de racionalizar y acelerar los pro- cedimientos administrativos de autorización y conexión a redes de distribución y transporte de energía eléctrica, instando a establecer procedimientos de autorización simplifica- dos. Igualmente regula las líneas generales que deben regir el acceso a las redes y fun- cionamiento de las mismas en relación con las energías renovables teniendo en cuenta su futuro desarrollo.”

En concordancia con lo ordenado por la directiva, en España fue emitido el Real De- creto 900/2015 “por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y eco- nómicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.”

La Ley del Sector Eléctrico de España de- fine el autoconsumo de la siguiente manera: ARTÍCULO 9 Autoconsumo de energía eléctrica. 1. A los efectos de esta Ley, se entende- rá por autoconsumo el consumo por parte de uno o varios consumidores de energía eléctrica proveniente de instalaciones de producción próximas a las de consumo y asociadas a los mismos. Se distinguen las siguientes modalidades de autoconsumo: 1. Modalidades de suministro con auto- consumo sin excedentes. Cuando los dis- positivos físicos instalados impidan la in- yección alguna de energía excedentaria a la red de transporte o distribución. En este caso existirá un único tipo de sujeto de los previstos en el artículo 6, que será el sujeto consumidor. 2. Modalidades de suministro con auto- consumo con excedentes. Cuando las ins- talaciones de generación puedan, además de suministrar energía para autoconsumo, inyectar energía excedentaria en las redes de transporte y distribución. En estos ca- sos existirán dos tipos de sujetos de los previstos en el artículo 6, el sujeto consu- midor y el productor. […]

El Real Decreto limitó su ámbito de aplica- ción a las instalaciones conectadas en el inte- rior de una red, aun cuando no viertan ener- gía a las redes de transporte y distribución en ningún instante, acogidas a cualquiera de las modalidades de autoconsumo de energía eléctrica contempladas en el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico.

Dentro de la exposición de motivos del Real Decreto fue mencionado que estos es- quemas de autoconsumo no reducen los costos de mantenimiento y distribución de energía eléctrica, así como que los consu- midores acogidos a modalidades de auto- consumo y que se encuentren conectados al sistema general eléctrico se verán beneficia- dos por el respaldo que éste les proporciona, pues ante las intermitencias o suspensiones de la generación por medio de energías lim- pias, harían uso de la energía que se distribu- ye en el sistema.

El Caso: El 10 de diciembre de 2015, la ANPIER pre- sentó recurso contencioso administrativo ordinario en contra del Real Decreto. En su medio de impugnación, la ANPIER solicitó la declaración de nulidad de los artículos 17, 18, 25 y la disposición transitoria tercera.

Los artículos 17 y 18 fueron impugnados por considerar que violaban el diverso 9.3 de la Constitución Española, así como el 9 de la Ley del Sector Eléctrico. El artículo 25 fue controvertido por la violación a los principios de proporcionalidad, tipicidad y seguridad ju- rídica, de igual manera, por considerar que trasgredía el artículo 131 de la Ley 30/1992; mientras que la disposición transitoria tercera fue combatida por violar el artículo 9.3 de la Constitución Española. La recurrente solicitó en general la nulidad del Real Decreto por inadecuación de éste con diversas directivas comunitarias.

Los artículos 17 y 18 del Real Decreto es- tablecen la obligación a cargo de los consu- midores acogidos a cualquiera de las moda- lidades de autoconsumo de pagar los cargos asociados a los costos del sistema, y a otros cargos del mismo, que correspondan al pun- to de suministro y que se establezcan por Or- den del Ministro de Industria, Energía y Turis- mo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Ante ello, la ANPIER argumentó que estas disposiciones normativas eran ilegales, pues carecían de metodología para la determina- ción de los cobros, lo que los tornaba arbi- trarios y generadores de inseguridad jurídi- ca, a la vez que imponen más cargas a los autoconsumidores que a otros usuarios. En medios de comunicación estos cobros fue- ron conocidos como “impuestos al sol”, pues grababan la generación distribuida a través de paneles solares.

Por su parte, el artículo 25 del Real De- creto establece que el incumplimiento de lo establecido en él podrá ser sancionado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico. Por lo que interesa a la materia de impugnación, los artículos 64.43, 65.35 y 67 de la Ley en cita disponen lo siguiente:

“Artículo 64. Infracciones muy graves. Son infracciones muy graves: [...] 3. La aplicación irregular de precios, cargos, tarifas o peajes de los regulados en la pre- sente ley o en las disposiciones de desa- rrollo de la misma, de manera que se pro- duzca una alteración en el precio que sea superior al 15 por ciento y que, al tiempo, exceda de 300 mil euros.” Enero 2020

“Artículo 65. Infracciones graves. Son infracciones graves: [...] 35. en relación con el autoconsumo, el incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos, cuando no estuviera tipificado como muy grave; así como la aplicación incorrecta de las modalidades y de sus regímenes eco- nómicos asociados contemplados en este ley y su normativa de desarrollo.” “Artículo 67. Sanciones. 1. Las infracciones establecidas en el capítulo I de este título serán sancionadas del modo siguiente: a) Por la comisión de las infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por importe no inferior a 6 millones con un eu- ros ni superior a 60 millones de euros. b) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe no inferior a 600 mil con un euros ni superior a 6 millones de euros. c) Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infrac- tor una multa por importe de hasta 600 mil euros. 2. En cualquier caso la cuantía de la san- ción no podrá superar el 10 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor, o el 10 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocios consolidada de la sociedad matriz del gru- po al que pertenezca dicha empresa, se- gún los casos. [...] 3. Si, en razón de las circunstancias concu- rrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del infractor o de la antijuridicidad del hecho, o si atendida la situación económica del infractor, en razón de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstan- cias personales que resulten acreditadas, la sanción resultase manifiestamente despro- porcionada, el órgano sancionador podrá determinar la cuantía de la sanción aplicando la escala correspondiente a la clase o clases de infracciones que precedan en gravedad a aquella en que se integra la con- siderada en el caso de que se trate. 4. En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indi- cados, se graduará teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas, la seguri- dad de las cosas y el medio ambiente. b) La importancia del daño o deterioro cau- sado. c) Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro. d) El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción y el be- neficio obtenido de la misma. e) La inten- cionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración en la misma. f) La reinciden- cia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma en- tidad cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. g) El impacto en la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico. h) Cual- quier otra circunstancia que pueda incidir en el mayor o menor grado de reprobabili- dad de la infracción.

La recurrente adujo que estas normas constituían enunciados laxos y difusos que permitían una discrecionalidad extraordinaria, además de que las sanciones no respetaban el principio de proporcionalidad.

En concepto de la ANPIER, la disposición transitoria tercera vulneraba el principio de irretroactividad de las normas al obligar a instalaciones de autoconsumo anteriores a dicho Decreto, razón por la cual le combatió en el medio de impugnación.

La Resolución: Al resolver la impugnación correspondien- te a los artículos 17 y 18 del Real Decreto el Tribunal Supremo español precisó en primer término que aquellos autoconsumidores que no se encuentran conectados al sistema ge- neral eléctrico no sufren un impacto económi- co por estas disposiciones, pues dependen enteramente de la energía que ellos mismos producen.

Con posterioridad, el Tribunal refiere que los autoconsumidores y los consumidores ordinarios de energía pagan los mismos con- ceptos, a saber: a. El costo de las redes de transmisión y distribución. b. Otros costos del sistema (primas a energías renovables y eficientes, en- tre otros). c. Energía consumida, más el respaldo del sistema, es decir, la disponibilidad de energía en todo momento.

En el concepto de energía consumida, los autoconsumidores sólo deberán pagar aquella que consuman del sistema, es decir, la demanda no cubierta por la energía que generaron in situ. No obstante, sí debe pagar un costo asociado a la energía que está dis- ponible en todo momento para su consumo, cuando su fuente de generación no esté dis- ponible por cualquier motivo.

Este costo asociado encuentra justifica- ción en que el respaldo para que la energía esté disponible todo el tiempo produce una carga económica que no desaparece por el mero hecho de que no sea consumida. Esto podría ser equiparado al pago de un seguro, el cual debe ser cubierto con independencia de que se actualice o no el riesgo para el que fue contratado, pues durante todo el tiempo de la vigencia de la póliza dicho riesgo estuvo cubierto.

El respaldo de energía debe entonces ser pagado por todos los potenciales consu- midores de la misma, pues para todos ellos

está disponible y sería injusto cargar a los consumidores ordinarios el costo del respaldo generado debido a la posible demanda de energía del sistema de parte de los autoconsumidores. De esta manera, el Tribunal Supremo desestimó las alegaciones en torno a que el Real Decreto generaba más cargas para los autoconsumidores.

En relación con el argumento de que los artículos 17 y 18 ocasionaban inseguridad jurídica al remitir a una orden ministerial para el establecimiento de las cuotas que pagarían los autoconsumidores, lo que según la ANPIER ocasionaba que dichos cobros fuesen arbitrarios, el Tribunal Supremo español consideró que el Real Decreto establecía las bases suficientes para la determinación del cobro, de tal manera que no se daba un arbitrio total al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por lo que no puede considerarse que no exista una metodología para la fijación de la cantidad a pagar.

Por otra parte, al analizar la oposición al artículo 25 del Real Decreto el Tribunal Supremo determinó que, en todo caso, la indeterminación aducida por la actora correspondía más a los artículos de la Ley del Sector Eléctrico que a las disposiciones del Real Decreto, pues el efecto de éste es el de constreñir en qué casos específicos proceden las sanciones contempladas, es decir, justo lo opuesto a lo expresado en el recurso.

De igual manera, consideró que debido a la complejidad técnica de la materia, los artículos que contienen las sanciones cumplen con establecer debidamente el tipo, pues la complicación mencionada hace inviable una descripción detallada de las numerosas infracciones que pueden cometerse con el incumplimiento de requisitos técnicos.

Asimismo, el Tribunal Supremo consideró que una posible sanción de 60 millones de euros por incumplir el Real Decreto no es por sí misma desproporcionada, pues las instalaciones de autoconsumo no son necesariamente pequeñas o de un particular, sino que puede ser de una empresa con una considerable entidad económica e industrial. En ese mismo sentido, el Tribunal argumentó que para que exista desproporcionalidad en la sanción es necesario que los montos mínimos de ésta sean claramente exorbitantes, lo cual no acontece en este caso.

Por último, el Tribunal Supremo español consideró infundado que la disposición tercera del Real Decreto vulnerase el principio de irretroactividad de las normas, pues si bien somete a su régimen a instalaciones en funcionamiento previo a su emisión, los sistemas regulados están necesariamente sometidos a las modificaciones regulatorias que sean consideradas convenientes, máxime que en este caso se trata de la primer regulación a detalle de los sistemas de autoconsumo.

Por estas razones, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo confirmó la legalidad del Real Decreto 900/2015.

Colofón: Con posterioridad a que judicialmente fuera declarada su legalidad y constitucionalidad, el Real Decreto 900/2015 fue derogado con la emisión del diverso 244/2019. Con ello, fue reconocido el derecho al autoconsumo sin el pago de peajes por el uso de las redes ni cargos diversos del sistema.

Al anunciar esta decisión la ministra para la Transición Ecológica, Teresa Ribera, señaló 1 que con esta medida se buscaba solucionar el retraso de España en materia de generación de energía fotovoltaica, pues mientras en España sólo se contaba con apenas mil instalaciones, Alemania tenía ya más de un millón. La sentencia es breve, cosa que siempre se agradece, en 13 páginas el Tribunal Supremo estableció los antecedentes del caso, los fundamentos de derecho y la resolución al mismo. En algunos tribunales de nuestro país ese número de páginas no es suficiente para pasar de los resultandos a los considerandos. Las razones expresadas en la sentencia son categóricas y precisas. En un párrafo fue analizada la queja de irretroactividad de la disposición transitoria tercera del Real Decreto. Las razones para desestimar esta impugnación fueron sencillas y claras: a) se trata de un sistema regulado y estos están sujetos a los cambios regulatorios que sean convenientes; y b) esta es la primera ocasión en que se emite regulación al detalle respecto del autoconsumo. No más.

Ministra para la Transición Ecológica, Teresa Ribera. Foto: Especial.

1 https://www.europapress.es/economia/energia-00341/noticia-gobierno-deroga-impuesto-sol-reconoce-derecho-autoconsumir-peajes-cargo-20181005134627.html Enero 2020

Al onso herrera arcía

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

LA ORDENACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ECONOMÍA. DEL ESTADO REGULADOR AL ESTADO GARANTE

Roldán Xopa, José, México, Fondo de Cultura Económica, 2018, 257 págs.

En todo proceso de transición política, como el que actualmente vive nuestro país, es altamente posible que el papel económico del Estado se enfrasque en problemas de identidad. Las directrices de ese papel, como las de otros temas de importancia nacional, encuentran su base necesaria en las normas constitucionales.

La aproximación del ordenamiento jurídico a la economía, en términos de intensidad normativa, suele responder a los proyectos del poder político de turno, con el propósito de atender sus propios diagnósticos, de cara a consolidar o a perseguir su desarrollo.

Las denominadas reformas “estructurales” en sectores económicos, verificadas en 2013, han sido un claro ejemplo histórico de lo anterior. Como lo explica José Roldán en este libro, el denominado “Pacto por México” consiguió establecer nuevas condiciones institucionales para varios sectores: telecomunicaciones, competencia económica, energía, sistema financiero o hacendario. Estas reformas se enlazaron con otras modificaciones realizadas en las materias laboral, educativa o de transparencia. Sin duda, esos cambios transformaron los espacios de intervención del sector público y privado en la economía nacional, así como las técnicas de intervención del Estado regulador. Ahora bien, si en específico observamos la relación jurídica entre los distintos sectores del sistema económico y los derechos fundamentales, podría afirmarse que los derechos históricamente han padecido las consecuencias de la indiferencia. Sin embargo, en la actualidad, sí pueden identificarse dos modos en que, desde la Constitución, se desprenden limitaciones a las fuerzas y actores económicos. El primero, las que expresa y genéricamente se establecen en su capítulo económico (con lo cual se instituyen límites a las libertades económicas). El segundo, las que implícita y específicamente se desprenden del articulado de cada derecho, individual, social o colectivo, constitucionalmente consagrado (límites derivados de libertades no-económicas). El desarrollo económico y la protección de los Derechos Humanos no tienen por qué deslizarse sobre rutas divergentes. La generación de la riqueza es un proceso instrumental a la realización de los valores constitucionales y al ejercicio de los derechos. Esta relación indisoluble debe impactar en las aproximaciones interpretativas a la Constitución que deben en todo momento custodiar la maximización de los derechos, en equilibrio con el alcance de los importantes propósitos del desarrollo económico.

También es indudable que la rectoría y planeación económica del Estado tiene un par de valores añadidos frente al régimen de libertades: trae como consecuencia que no se admita constitucionalmente una libertad plena de los particulares para su personal y único desarrollo comercial; y, en ese sentido, concomitantemente implica el recorte o limitación razonable de las libertades económicas, convivientes en un mercado libre, pero delimitado por reglas del juego.

A esas conclusiones nos lleva este libro del profesor José Roldán Xopa. Se trata de una obra que se introduce en una temática pocas veces explorada en el Derecho público mexicano; que aporta conocimiento especializado para entender las relaciones entre la economía y su “ordenación” constitucional; y, pese a haber tenido como marco de estudio las reformas estructurales del peñanietismo, marca una hoja de ruta para abordar la discusión de las transformaciones económicas durante el lopezobradorismo.

Tras su lectura, también podemos confirmar que no debe abrigarse duda en que las Constituciones deben establecer parámetros mínimos para el desenvolvimiento del sistema económico. Posiblemente no deban caracterizarse, en todo caso, por una excesiva amplitud, en cuanto a la actuación regulatoria del Estado. Pero sí deben ser especialmente precisas y contundentes a la hora de conciliar ese perfil regulatorio con el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.