MARTHA PATRICIA HERNÁNDEZ VALDEZ ANTONIO MARTÍNEZ GARCÍA

Octubre 2020

EMERGENCIA SANITARIA IMPLICACIONES BIOJURÍDICAS

En México no se optó por la figura legal del Estado de Excepción para combatir la epidemia, sin embargo, en cualquier esquema se deben proteger Derechos Humanos irrenunciables, como a la vida o el reconocimiento a la dignidad de las personas.

MARTHA PATRICIA HERNÁNDEZ VALDEZ

Maestra en Bioética, Investigadora de la Facultad de Bioética de la Universidad Anáhuac México, Secretaria Académica de la Academia Nacional Mexicana de Bioética A.C., Directora de Atención en Procesos Psicológicos del Instituto Mexiquense de Justicia Alternativa A.C., Catedrática del Centro Educativo de Estudios Superiores, S.C.

ANTONIO MARTÍNEZ GARCÍA

Maestro en Derecho de las Empresas por la Universidad Anáhuac Campus de la Ciudad de México, socio-fundador de MAZVA Abogados S.A. de C.V., Director de Litigio Estratégico y Defensa de los Derechos Humanos del Instituto Mexiquense de Justicia Alternativa A.C. Es Catedrático en el Centro Educativo de Estudios Superiores, S.C.

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Ante el reconocimiento de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor de la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV-2, el 31 de marzo del presente año, una serie de implicaciones jurídicas y bioéticas se han esbozado en todo el territorio nacional. La publicación de una serie de lineamientos de carácter interdisciplinario ha sacudido, no únicamente al personal de salud implicado en la atención de pacientes infectados por el virus, sino a la población en general.

Ante la realidad contemporánea, resulta imprescindible comprender la noción de aquello que hace que el ser humano lo sea verdaderamente: su dignidad (De los Ríos, 2016).

Es menester traer a colación lo que señalaba Peter McWilliams: “Los errores, obviamente, nos muestran lo que necesitamos mejorar. Sin errores, ¿cómo sabríamos qué tenemos que trabajar?”. La pandemia aporta muchas lecciones en distintos rubros, pero si algo mostró de golpe fue la triste realidad de que el país entero no está preparado (como en algún sentido se creía que lo estaba) para hacerle frente a una emergencia sanitaria de este nivel.

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En 2009, la República Mexicana ya experimentó una epidemia, a causa de la Influenza H1N1, que trajo consigo una serie de problemas no solamente sanitarios, sino también en el marco normativo, y aunque fue de dimensio- nes muy diferentes a la actual, brindó la oportunidad de aprender valiosas lecciones para implementarlas en un escenario futuro.

Es así como se suscitaron las refor- mas al artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- nos (CPEUM), publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de febrero de 2014, para tener una mejor regulación para la figura del “estado de excepción”, en caso de tener que decre- tarlo. Al respecto, se precisó en la Cons- titución Política de los Estados Unidos Mexicanos que:

Toda persona goza de los derechos humanos reconocidos en la Carta

Magna y en los tratados internacio- nales de los que México es parte, así como también de las garantías inhe- rentes para su protección, por lo que su ejercicio por ningún motivo po- dría restringirse ni suspenderse con excepción de los casos y bajo las con- diciones que expresamente la propia

Constitución Federal contemple (…)

¿Cuáles son esos casos y condiciones previstos para que se puedan suspen- der o restringir los Derechos Humanos? La propia Carta Magna nos lo indica: 1) en caso de invasión, 2) en caso de per- turbación grave de la paz pública o 3) en cualquier otro caso que se ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. Asimismo, el estado de excepción presenta varios requisitos para ser de- cretado, entre ellos, de manera general: 1) solamente el Presidente de los Esta- dos Unidos Mexicanos puede decretar- lo, 2) requiere la aprobación previa del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente –cuando aquel no estuviere reunido–, 3) la restricción debe ser por un tiempo limitado, 4) debe respetar los principios de legalidad, raciona- lidad, proclamación, publicidad y no discriminación, 5) la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe pronunciarse sobre su constitucionalidad y validez.

Es importante aclarar que el propio texto del artículo 29 constitucional indi- ca que por ningún motivo podrán res- tringirse o suspenderse derechos como la no discriminación, reconocimiento de la personalidad jurídica, la vida, la integridad personal, la protección a la familia, al nombre, la nacionalidad, los derechos de la niñez, entre otros no me- nos importantes.

Aquí nace un verdadero dilema en el país como consecuencia de la actual pan- demia, pues las autoridades se han visto rebasadas y confundidas, sin saber qué hacer ni cómo aplicar el marco normati- vo vigente. Muchas de las instituciones se encuentran estáticas y han dado un portazo a la sociedad demostrando que de una u otra manera no saben cómo actuar. Incluso la sociedad en general se encuentra desprovista de los elementos inter e intrapersonales necesarios para no únicamente reconocer, sino también para proteger a todo el personal que trabaja para el control del contagio por coronavi- rus, ya que, como el mismo Consejo Na- cional para Prevenir y Erradicar la Dis- criminación (Conapred) ha expuesto en diversas ocasiones, cada vez son más las denuncias del personal de salud por dis- criminación a lo largo de todo el territorio nacional. Esto se encuentra íntimamente relacionado con el tema de la muerte, que conlleva una sensación natural de temor, negación, de rechazo o por lo menos, de temor reverencial (Cárdenas, 2016). La frustración de no poder contar con me- dicamentos altamente efectivos o vacuna para hacerle frente al Covid-19 reviste de un importante antagonismo a los médi- cos (as), enfermeros (as), paramédicos (as), técnicos (as) en salud, entre otros de igual importancia.

Como otro ejemplo de lo anterior, se toma la Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica publi- cada el 14 de abril de 2020 en el portal web del Consejo General de Salubri- dad, la cual suscitó críticas mediáticas no solamente por parte de los medios de comunicación, sino también por ex- pertos bioeticistas y juristas que vieron en ella una sincera transgresión de los Derechos Humanos de los pacientes.

La crítica general versó desde su redacción, hasta por el lamentable criterio con el que se proponía que ante la escasez de recurso médicos, se privilegiara atender a los jóvenes por sobre los adultos mayores. Inclusive, preveía mecanismos de azar (como lanzar una moneda) para la toma de decisiones en cuanto a cómo y a quién se entregarían los escasos recursos que hubiera, en el momento en el cual el sistema de salud se viera sobrepasado por los casos de Covid-19.

Resulta lamentable que la primera percepción que haya tenido gran parte de la sociedad en nuestro país sobre la Bioética, se encuentre ligada a este documento propositivo. No es un secreto que esta disciplina es muy poco conocida entre los mexicanos, incluso muchos no habían siquiera escuchado el término u origen epistemológico. La guía causó el malestar público, al grado que el Consejo General de Salubridad no tardó mucho en eliminarla de su página web y aclarar que era solamente un proyecto. Con esto se subraya que hacer Bioética se refiere a una actividad de pensamiento, como lo señalan Tambone y Di Stefano (2016), expresando que es necesario documentarse, informarse y sobre todo confrontarse con la realidad para disponerse a pensar sobre las recomendaciones más asertivas.

Conviene aclarar que muchas de las propuestas realizadas en el estado de emergencia sanitaria decretada por el Presidente de nuestra nación, también violan Derechos Humanos de los pacientes, ya que el propio texto constitucional indica que existen ciertos Derechos Humanos que por ningún

motivo podrán suspenderse ni restrin

girse, como por ejemplo, el derecho de no discriminación. Es elemental no perder de vista que en la Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica se pretendía preponderar la asignación de recurso a razón de la edad, siendo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Tesis 1a. CCXXIV/2015 (10a.), ya señaló que los adultos mayores son un grupo vulnerable toda vez que: (…) del contenido de los artículos25,

párrafo 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; así como del artículo 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, se desprende la especial protección de los derechos de las personas mayores (…) los adultos mayores constituyen un grupo vulnerable que merece especial protección por parte de los órganos del Estado, ya que su avanzada edad los coloca con frecuencia en una situación de dependencia familiar, discriminación e incluso abandono (…)

Por esto mismo, es correcto señalar que este escenario planteado por la presente pandemia obligó a todos los especialistas en materia de Bioética a pasar de la teoría a la práctica, observando varios intentos de implementar los principios bioéticos, además del im

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Foto: Depositphotos.

Las propuestas del gobierno violan Derechos Humanos de los pacientes.

Octubre 2020 perativo reconocimiento a la dignidad de la persona humana, adaptándose al sustento jurídico actual. Incluso en un estado de excepción en el que se optara por restringir o suspender algunos de los Derecho Humanos en nuestro país, no habría cabida para permitir que se aplicaran los criterios de discriminación para la entrega de los recurso médicos en razón de la edad del paciente; es decir, privilegiando a los jóvenes por sobre un grupo vulnerable como lo son los adultos mayores, ya que esto constituye un evidente atentado contra la dignidad humana, resultando contrario a los límites que establece el propio texto constitucional que señala que en el estado de excepción por ningún motivo se podrá suspender ni restringir el derecho de no discriminación, como ya se ha señalado en párrafos anteriores.

Tomar en cuenta que el artículo primero de la CPEUM expone como una obligación de todas las autoridades de nuestro país el proteger, respetar, promover y garantizar los Derechos Humanos, entre los que se encuentra el de no discriminación o protección a la salud, promueve que las medidas tomadas en una pandemia como la actual se adhieran al principio de no vulnerabilidad de los derechos de los ciudadanos.

El Pod r Judicial

Lamentablemente, el sector sanitario no es el único que ha mostrado errores en la interpretación de las normas biojurídicas, pues el rubro de la administración de la justicia también trajo consigo la paralización de los juzgados encargados de tan noble tarea. Los Poderes Judiciales de los Estados de la República, desde el inicio de la pandemia, suspendieron labores y con ello dejaron en completo estado de indefensión a millones de justiciables; misma suerte corrió para el Poder Judicial de la Federación que solamente atendió los asuntos considerados urgentes.

La actual situación atípica pone en perspectiva una realidad con fallas en el sistema legal y de salud. En este tema también es importante decir que algu

nas entidades federativas de nuestro país hicieron su intento de establecer algo similar a un estado de excepción dentro de su ámbito territorial; empero, nuestra Carta Magna solamente le permite al Ejecutivo Federal, y no a los gobernadores, el decretarlo. Entonces, dicha situación expone la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad de esos decretos emitidos por los ejecutivos estatales para que se restrinjan o suspendan Derechos Humanos protegidos en la Constitución Federal y en la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este efecto, incluso en un Estado de Excepción, no es permisible que los Poderes Judiciales de México suspendan su altísimo deber de impartir justicia. Basta acudir a la OPINIÓN CON

SULTIVA OC-9/87 DEL 06 DE OCTUBRE DE 1987 GARANTÍAS JUDICIALES EN ESTA

DOS DE EMERGENCIA, solicitada por el gobierno de la República Oriental del Uruguay a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se estableció que en lo referente a la prohibición contenida en el artículo 27 de esa Convención, para estar en aptitud de suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos tutelados ahí mismo:

La implantación del estado de emergencia –cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno– no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer (…) Por consiguiente, es violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del estado de emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías (…) se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales (…)

La Bioética como interdisciplina dispone de varias herramientas para cumplir con el deber ético de promover la observancia y la defensa de la vida y reconocimiento a la dignidad de todas las personas a través de la emisión de recomendaciones que considere pertinentes. Fortalecer la verdadera cultura de respeto a la no maleficencia, beneficencia, justicia e igualdad por parte de la sociedad y de las autoridades de todos los niveles, es el primer paso a generar.

El trabajo en conjunto en materia de salud, con aquellas instituciones que poseen correspondencia en el tema (incluyendo las educativas) orientan al conocimiento y a la aplicación del marco jurídico de los derechos fundamentales de las personas en el campo de la protección de la salud. Asimismo, de esta forma se provee al personal de salud con técnicas de análisis y destrezas profesionales que sirvan para aprender a través de su propia experiencia, el proceso de reconocimiento a la dignidad de los pacientes y familias mexicanas.

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Sólo el Ejecutivo Federal puede decretar Estado de Excepción.

BIBLIOGRAFÍA

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