1_9788484567523 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA FAMILIA DEL EXTRANJERO: REGÍMENES DE REAGRUPACIÓN E INTEGRACIÓN

ANTONIO QUIRÓS FONS

Valencia, 2008

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A mis padres y hermanos

AGRADECIMIENTOS Quisiera expresar con estas líneas mi profunda gratitud a todas aquellas personas que con su ánimo y colaboración han hecho posible la finalización del presente trabajo. Especialísimamente a mi Directora, la Profesora Mª Ángeles Sánchez Jiménez, por su dedicación, su inestimable labor orientadora y sus agudas observaciones. Agradezco a mis compañeros y amigos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia —auténticos universitarios— el apoyo recibido durante estos años, debiendo mencionar expresamente a nuestra Decana, la Profesora Esperanza Orihuela Calatayud, por su disponibilidad, su sincero interés por este trabajo y sus amables consideraciones. También, por motivos análogos, a los Profesores que junto a ella compusieron el tribunal de tesis: Profesora Alegría Borrás Rodríguez, Profesora Mercedes Moya Escudero, Profesor Faustino Cavas Martínez y Profesor Andrés Rodríguez Benot. Debe figurar otra mención en el mismo sentido a la Profesora Mª del Carmen López Aniorte, por su inestimable colaboración en el momento de publicar el presente trabajo. Deseo referirme a mis profesores de la Facultad de Derecho de la Universitat de València, principalmente los del Departamento de Derecho internacional, que me alentaron en la labor investigadora, y la Profesora Rosa Mª Moliner Navarro, que con su generosa colaboración ha contribuido al enriquecimiento de este estudio. También, a mis compañeros y amigos de los sucesivos Encuentros en materia de Inmigración, a los que no voy a citar por temor a omitir alguno, profesionales comprometidos e ilusionados con su trabajo que constituyen el motor de la Extranjería. Como no podría ser de otro modo, por su calado humano, expreso mi agradecimiento a los miembros de la Dirección General de Inmigración, Voluntariado y Otros Colectivos de la Consejería de Trabajo y Política Social, especialmente a los también amigos Basilio Gómez Castaño, Mª Antonia Madrid Izquierdo, Antonio García-Nieto Gómez-Guillamón y Abdellah Maoas, por su cordialidad y sus expertas opiniones y sugerencias. También agradezco a mi familia su paciencia y comprensión ante mis ausencias, además de su incondicional apoyo. El buen fin de este trabajo ha sido para ellos sin duda motivo de orgullo y alegría. No puedo dejar de referirme a José Manuel García Carrasco, por sus acertados consejos prácticos, así como a Alejandro Ortega Cota-

relo y tantos otros amigos que ademĂĄs de sufrir las contrariedades que les he podido ocasionar, han supuesto un continuo estĂmulo con su sonrisa y su afecto. Murcia, noviembre de 2006

ÍNDICE ABREVIATURAS ......................................................................................... PRÓLOGO .................................................................................................... INTRODUCCIÓN ........................................................................................

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PARTE PRIMERA CONDICIONANTES EN LA ARTICULACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR Capítulo I FUNDAMENTACIÓN DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA I. DERECHO A LA VIDA EN FAMILIA Y A LA INTIMIDAD FAMILIAR ................................................................................................. 1. Intimidad familiar...................................................................... 2. Vida en familia ........................................................................... 3. Posiciones doctrinales ................................................................ II. FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL .................................. 1. Derechos fundamentales ........................................................... 2. Principios rectores...................................................................... III. EL MANDATO DEL ARTÍCULO 39.1 CE ...................................... 1. Contenido.................................................................................... 2. Protección ................................................................................... 3. Calificación del derecho .............................................................

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Capítulo II CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES I. INTERPRETACIÓN DE ACUERDO CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES .......................................................................... 1. Criterio constitucional de vinculación a los Tratados. El artículo 10.2 CE................................................................................ 2. Criterio legal de vinculación a los Tratados. El artículo 3 LOE ............................................................................................. 3. Jurisprudencia ........................................................................... II. TRATADOS INTERNACIONALES ................................................ 1. Ámbito universal ........................................................................ 2. Ámbito regional. El Consejo de Europa .................................... 3. Sistema de protección internacional de los derechos humanos III. EL ARTÍCULO 8 DEL CONVENIO DE ROMA ............................. 1. La necesaria interpretación del derecho a la reagrupación familiar de conformidad con los principios reconocidos por el artículo 8 del Convenio de Roma ...............................................

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2. Interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .. A) Vida familiar......................................................................... B) El respeto de la vida familiar como derecho de doble alcance ........................................................................................... a) Injerencias ...................................................................... b) Obligaciones positivas. Reconocimiento de la reagrupación subordinado a la ley del Estado .........................

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Capítulo III DERECHO COMUNITARIO: LA EXTRANJERÍA Y LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR I. INCIDENCIA EN EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS MIEMBROS ..................................................................................... 1. Comunitarización del derecho de extranjería: tratamiento diferenciado de la libre circulación y la política migratoria........ 2. Del derecho internacional al derecho comunitario ................... 3. Derecho originario...................................................................... 4. Derecho derivado........................................................................ A) Estancia e inmigración ilegal: elementos conexos a la residencia .................................................................................... B) Residencia: desarrollo de la libre circulación “accesoria” .. 5. Progresos en la Política Migratoria Común.............................. A) Impulso político .................................................................... B) Trato justo a ciudadanos de terceros países. De Tampere a La Haya ................................................................................ a) Admisión y residencia .................................................... b) Estatuto jurídico de los nacionales de países terceros. Residentes de larga duración ........................................ C) Motivos de un desarrollo normativo mínimo ............................ II. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN EL DERECHO COMUNITARIO: LA DIRECTIVA 2003/86/CE .............................................. 1. Mínimo común denominador ..................................................... 2. Consideraciones procedimentales en la adopción de la Directiva................................................................................................. 3. Fundamentación y contenido esencial del derecho .................. 4. Sujetos ........................................................................................ A) Titular ................................................................................... B) Beneficiarios ......................................................................... 5. Procedimiento............................................................................. A) Solicitud ................................................................................ B) Resolución............................................................................. 6. Injerencias y proporcionalidad ..................................................

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PARTE SEGUNDA LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN EL RÉGIMEN GENERAL DE EXTRANJERÍA ESPAÑOL Capítulo IV EL RÉGIMEN GENERAL DE EXTRANJERÍA. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR I. APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN GENERAL DE EXTRANJERÍA .................................................................................................... 1. Objeto .......................................................................................... 2. Ámbito subjetivo ........................................................................ A) Exclusión de nacionales comunitarios y asimilados: evolución ........................................................................................ B) Exclusión del personal diplomático y asimilado ................. C) Estatutos de los extranjeros. Los inmigrantes ................... II. ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN EL RÉGIMEN GENERAL DE EXTRANJERÍA: DE PRERROGATIVA A DERECHO ...................................................... 1. La LO 7/1985, primera ley de extranjería y el RD 1119/1986, primer reglamento ..................................................................... A) Silencio legislativo y tratamiento reglamentario como tipo de visado ............................................................................... B) Instrucciones de 1994. Regulación específica sobre visados para reagrupación familiar.................................................. C) Fijación de la exención de visado y adaptación del procedimiento administrativo ......................................................... 2. El RD 155/1996, segundo reglamento de extranjería............... III. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN EL RÉGIMEN ACTUAL .. 1. Configuración legal del derecho de reagrupación familiar ...... A) La LO 4/2000, punto de inflexión en el tratamiento de la reagrupación......................................................................... B) La LO 8/2000, una tercera ley con cuerpo de reforma ....... C) El RD 864/2001, una apuesta por la tradición ................... D) LO 14/2003, la reforma al revés .......................................... 2. Sujetos del derecho..................................................................... A) Titular ................................................................................... B) Beneficiarios. Derecho internacional privado .....................

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Capítulo V EL CÓNYUGE, PRINCIPAL BENEFICIARIO DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR I. NOCIÓN DE CÓNYUGE A EFECTOS DE REAGRUPACIÓN..... II. CONTROL DE LEGALIDAD .......................................................... III. MATRIMONIOS ENTRE EXTRANJEROS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO ...........................................................................

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1. Ausencia de separación. Convivencia o vida conyugal efectiva 2. Reconocimiento de efectos a la poligamia. Orden público atenuado .......................................................................................... 3. Disolución de vínculos anteriores.............................................. A) Disolución en el Estado de origen ....................................... B) Disolución de la familia anterior residente en España ...... 4. Celebración en fraude de ley ..................................................... IV. MATRIMONIOS ENTRE EXTRANJEROS CELEBRADOS EN ESPAÑA............................................................................................ 1. Capacidad para contraer matrimonio ....................................... A) Intervención del orden público en la aplicación de la ley nacional ................................................................................ B) Libertad de estado para contraer matrimonio en España . 2. Consentimiento .......................................................................... 3. Requisitos de forma en caso de matrimonio celebrado en España ................................................................................................

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Capítulo VI OTROS BENEFICIARIOS DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR I. HIJOS REAGRUPABLES Y REQUISITOS PARA SU REAGRUPACIÓN ............................................................................................ 1. Filiación por naturaleza............................................................. A) Control de la filiación ........................................................... B) Requisitos de los beneficiarios ............................................. 2. Filiación adoptiva....................................................................... 3. Hijos de uno solo de los cónyuges .............................................. 4. El nasciturus .............................................................................. II. REPRESENTADOS DEL REAGRUPANTE ................................... III. ASCENDIENTES REAGRUPABLES Y OTROS FAMILIARES A CARGO ............................................................................................. IV. ¿OTROS FAMILIARES REAGRUPABLES? .................................. V. PARTICULARIDADES DE LOS FAMILIARES DE ESTUDIANTES EXTRANJEROS ......................................................................

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Capítulo VII PROCEDIMIENTO PARA LA OBTENCIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL EN VIRTUD DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR I. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN ................................................. 1. Legitimación ............................................................................... 2. Documentación básica adjunta a la solicitud ........................... 3. Documentación específica .......................................................... A) Empleo y/o recursos económicos suficientes ....................... B) Informe o acta notarial de disponibilidad de vivienda adecuada .....................................................................................

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II. RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD ............................................... III. VISADO ............................................................................................ 1. Solicitud ...................................................................................... 2. Tramitación ................................................................................ 3. Denegación ................................................................................. 4. Concesión y entrada ................................................................... IV. RECURSOS ...................................................................................... 1. Recursos administrativos .......................................................... 2. Recursos contencioso-administrativos ...................................... 3. Suspensión de las resoluciones recurridas ...............................

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Capítulo VIII FAMILIARES EN ESPAÑA: REGULARIZACIÓN ORDINARIA I. FAMILIARES EN ESPAÑA. REAGRUPACIÓN DE FACTO ........ 1. Familiares en situación regular ................................................ 2. Familiares en situación irregular ............................................. II. ARRAIGO FAMILIAR ..................................................................... 1. Familiares beneficiarios............................................................. 2. Informe de inserción y recomendación para la exención de contrato ....................................................................................... 3. Vías para llevar a buen término el itinerario de arraigo ......... 4. Jurisprudencia relativa al arraigo social .................................. A) Exención de visado ............................................................... B) Anulación de expulsión ........................................................ III. VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA ................................... IV. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DEL HIJO DE RESIDENTE LEGAL .............................................................................................. V. HABILITACIÓN REGLAMENTARIA PARA LA AMPLIACIÓN DE SUPUESTOS .............................................................................

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PARTE TERCERA LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EJERCIDA POR CIUDADANOS DE LA UE Capítulo IX EL RÉGIMEN COMUNITARIO DE LIBRE CIRCULACIÓN, HORIZONTE PARA EL RÉGIMEN COMÚN DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR I. DERECHO COMUNITARIO ........................................................... 1. Derecho originario. Ciudadanía de la Unión y libertad de circulación ....................................................................................... 2. Derecho derivado. Asimilados ................................................... A) Derecho derivado convencional ...........................................

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B) Derecho derivado autónomo. Familiares extracomunitarios ........................................................................................ II. DERECHO INTERNO ESPAÑOL .................................................. 1. Familiares beneficiarios............................................................. 2. Ampliación del ámbito personal con el régimen español ......... 3. Ampliación del ámbito personal con la Directiva .....................

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Capítulo X LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RESIDENCIA DE LOS FAMILIARES I. FORMALIDADES ADMINISTRATIVAS ........................................ 1. Exigencia de tarjeta de residencia para familiares extracomunitarios........................................................................................ 2. Vigencia de la tarjeta de residencia de los familiares extracomunitarios .................................................................................. II. EXIGENCIA DE VISADO. STJCE DE 14 DE ABRIL DE 2005 .... 1. El visado de estancia como único exigible frente al de residencia exigido por España ............................................................... 2. Régimen de exenciones. De su desarrollo a la inaplicación ..... 3. Exención de visado. Sentencia MRAX ...................................... III. EXPULSIÓN ....................................................................................

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PARTE CUARTA INTEGRACIÓN DE LA FAMILIA REAGRUPADA Capítulo XI ESTATUTO DE LA FAMILIA REAGRUPADA I. RESIDENCIA DEPENDIENTE ...................................................... 1. Pervivencia de la autorización. Vigencia y renovación ............ 2. Extinción..................................................................................... II. RESIDENCIA INDEPENDIENTE Y REAGRUPADO REAGRUPANTE .............................................................................................. 1. Acceso al mercado laboral: residencia independiente de carácter laboral ................................................................................... 2. Acceso a la residencia independiente sin vínculo laboral ........ 3. Acceso a la residencia independiente de familiar reagrupado por residente permanente.......................................................... 4. Acceso a la vivienda por parte del reagrupado-reagrupante ... III. PROTECCIÓN FRENTE A LA EXPULSIÓN................................. 1. Protección legal .......................................................................... A) Especiales vínculos con España .......................................... B) Protección de la familia y la salud de la madre .................. 2. Protección jurisdiccional ............................................................

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Capítulo XII MECANISMOS JURÍDICOS PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD MATERIAL DE LA FAMILIA REAGRUPADA I. DERECHO DE LIBRE CIRCULACIÓN......................................... II. DERECHO A LA EDUCACIÓN ...................................................... III. ACCESO A LA NACIONALIDAD ................................................... 1. Nacidos en España de padres extranjeros ................................ 2. Consolidación, opción y carta de naturaleza ............................ 3. Residencia................................................................................... 4. Renuncia y doble nacionalidad .................................................. IV. DERECHOS SOCIALES ................................................................. 1. Asistencia sanitaria ................................................................... 2. Seguridad Social: prestaciones contributivas ........................... A) Tipos de prestaciones ........................................................... B) Supuestos de poligamia en la pensión de viudedad ........... 3. Seguridad Social: prestaciones de nivel no contributivo.......... 4. Servicios sociales: prestaciones básicas .................................... V. MEDIDAS PARA LA INTEGRACIÓN ............................................

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CONCLUSIONES ........................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................

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ABREVIATURAS A: AAVV: AN: AP: apd./apds.: art./arts.: ATC: BIMJ: BOE: c/.: CAS: Cc: CCAA: CE: CEDH: Cfr.: CGPJ: cit.: CNUDN: Coord. CP: CSE: DA: DF: Dir.: Dirs.: D.T.: DGRN: DNI: DOCE: DOUE: DUDH: ed./eds.: edic.: EEE: et al.: FJ: IAE: Ibid.:

Auto Autores Varios Audiencia Nacional Audiencia Provincial apartado/apartados artículo/artículos Auto del Tribunal Constitucional Boletín Informativo del Ministerio de Justicia Boletín Oficial del Estado contra Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (1990) Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950) Confróntese, compárese Consejo General del Poder Judicial citado Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989) Coordinado, coordinador Código Penal Carta Social Europea (1961) Disposición Adicional Disposición Final Dirigido, director Directores Disposición Transitoria Dirección General de los Registros y del Notariado Documento Nacional de Identidad Diario Oficial de la Comunidad Europea Diario Oficial de la Unión Europea Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) editado, editor/editores edición Espacio Económico Europeo y otros Fundamento Jurídico Impuesto de Actividades Económicas Allí mismo

20 INE: INEM: IVA: J.D.I.: LAU: LEC: LECrim: LGSS: LJCA: LO: LOE:

ABREVIATURAS

Instituto Nacional de Estadística Instituto Nacional de Empleo Impuesto sobre el Valor Añadido Journal du Droit International Ley de Arrendamientos Urbanos Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley General de la Seguridad Social (1994) Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ley Orgánica Ley de extranjería vigente en la actualidad (texto refundido): Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su modificación por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, LO 11/2003, de 29 de septiembre sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y por LO 14/2003, de 20 de noviembre LOE 1985: Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España LOGSE: Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial (1985) LOPJM: Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LRC: Ley del Registro civil (1957) LRJAP-PAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común np: no publicado núm., núms.: número, números OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OIT: Organización Internacional del Trabajo ONU: Organización de Naciones Unidas p., pp.: página, páginas PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) RAJ: Repertorio Aranzadi Jurisprudencia RD: Real Decreto RDGRN: Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Rec.: Recueil des arrêts del TJCE/Repertorio de jurisprudencia del TJCE

ABREVIATURAS

rec. cas.: REDI: REDUE: RLOE:

recurso de casación Revista Española de Derecho Internacional Revista Española de Derecho de la Unión Europea Reglamento de la LOE aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre RRC: Reglamento del Registro Civil (1958) Rev.crit.DIP: Revue critique de Droit International Privé RJ: Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi Westlaw) RTD eur: Revue trimestrielle de Droit Européen SAN/SSAN Sentencia/s de la Audiencia Nacional ss.: siguientes STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional STJCE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo STSJ/SSTSJ: Sentencia/s del Tribunal Superior de Justicia TC: Tribunal Constitucional TCE: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social TJCE: Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia TUE: Tratado de la Unión Europea UE: Unión Europea v.gr.: por ejemplo Vid.: Véase vol.: volumen VPO: vivienda de protección oficial

PRÓLOGO 1. Esta monografía es el resultado de la reelaboración del trabajo de la tesis doctoral que defendió el Doctor Antonio Quirós Fons el 14 de julio de 2006 en la Universidad de Murcia, en la que obtuvo la máxima calificación, otorgada por el Tribunal que la juzgó presidido por la Dra. Alegría Borrás, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona, e integrado por los Profesores doctores Esperanza Orihuela Calatayud, Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Murcia e Ilma. Sra. Decana de la Facultad de Derecho de Murcia; Faustino Cavas Martínez, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Murcia; Mercedes Moya Escudero, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Granada y Andrés Rodríguez Benot, Profesor Titular de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. Con todos ellos tengo, como directora de la tesis, una deuda de agradecimiento por haber podido realizar un hueco en sus agendas de trabajo y poder asistir a la defensa pública de la misma, así como por sus observaciones con las que honraron el solemne acto académico y de inestimable valor para la publicación. Ha sido para mí motivo de especial satisfacción el hecho de que la Doctora Alegría Borrás presidiera el tribunal, pues con ella inicié mi andadura académica durante la cual me ha enseñado a entender el camino universitario, a valorar la ayuda que deriva de la generosidad, a comprender que hay una forma de “saber estar” ante los obstáculos, a conocer la fuerza que impulsa al avance, el continuo estímulo a pesar del paso de los años. Tuve el privilegio de que realizara el prólogo a mi primera publicación resultado del trabajo realizado para la obtención del Grado de Licenciatura en el que escribió: “la juventud no es un problema sino, por el contrario, una ventaja, que permite abordar los temas con ilusión y dedicación”. Cierto que fueron escritas hace algunos años (1991), sin embargo he podido comprender después, porque así me lo ha mostrado, que el significado preciso resulta de invertir los términos y es que, cuando existe ilusión y dedicación, la juventud permanece. 2. La trascendencia jurídica y social del tema que se aborda en la presente monografía es patente. El fenómeno de la inmigración tiene en la actualidad una excepcional envergadura; no en vano se