1_9788498769883 by Editorial Tirant Lo Blanch

APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN MATERIA DE FAMILIA (Contiene legislación peruana, ecuatoriana, colombiana, marroquí y rumana en materia de familia)

FLORA CALVO BABÍO Profesora de Derecho internacional privado Abogada

Valencia, 2010

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A mis padres, a Nuria, a Raquel, a Yolanda Dutrey por haber tenido la paciencia de revisar este trabajo y a Jaume Torrent, quien inspir贸 la idea de hacerlo

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN. LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE FAMILIA CON ELEMENTO EXTRANJERO 1. La aplicación judicial del derecho extranjero en la tramitación del procedimiento en España ................................................................ 2. La consideración/aplicación del derecho extranjero en sede de reconocimiento .................................................................................

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II. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO JUDICIAL TRAMITADO EN ESPAÑA 1. Normas de conflicto aplicables en los procedimientos de familia . A) Ley aplicable a los efectos del matrimonio ............................... B) Separación, divorcio y disolución del régimen económico matrimonial..................................................................................... C) Medidas sobre los menores........................................................ D) Fijación de una pensión de alimentos....................................... 2. Normas que regulan la aplicación judicial del derecho extranjero. 3. Prohibición de aplicación del derecho extranjero: la excepción de orden público.................................................................................... 4. Exclusión de aplicación del derecho extranjero: el reenvío de primer grado ................................................................................................

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III. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO JUDICIAL 1. Quien debe/puede probar el derecho extranjero ............................ 2. Objeto de la prueba del derecho extranjero ................................... 3. Medios de prueba............................................................................. A) Documental ................................................................................ B) Pericial........................................................................................ C) Convenios internacionales existentes para facilitar la prueba del derecho extranjero ............................................................... D) Hacia la admisión de otros medios de prueba del derecho extranjero ....................................................................................... 4. Momento procesal para proponer y practicar la prueba ...............

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ÍNDICE

IV. AUSENCIA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS 1. Soluciones jurisprudenciales .......................................................... A) Aplicación subsidiaria de la ley española ................................. B) Desestimación de la demanda ................................................... C) Retroacción de las actuaciones procesales................................ D) Aplicación de oficio del derecho extranjero............................... E) Inadmisión de la demanda ........................................................ 2. Posicionamiento de la doctrina .......................................................

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V. LA TOMA EN CONSIDERACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN SEDE DE RECONOCIMIENTO 1. Principales normas aplicables al reconocimiento de las resoluciones en materia de familia ...................................................................... 2. Control del derecho extranjero en sede de reconocimiento ........... 3. Prueba por las partes del derecho extranjero en sede de reconocimiento ..............................................................................................

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VI. LA REGULACIÓN DE ALGUNAS CUESTIONES FAMILIARES EN EL DERECHO COMPARADO 1. 2. 3. 4.

Perú .................................................................................................. Ecuador ............................................................................................ Colombia .......................................................................................... Marruecos ........................................................................................ A) La celebración del matrimonio .................................................. B) La disolución del matrimonio, la patria potestad y la guarda de los hijos .................................................................................. C) Valoración de la reforma ........................................................... 5. Rumanía...........................................................................................

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ABREVIATURAS AC AP BOE CC CE CENDOJ CGPJ DGRN DOUE LEC RJE REJUE TC TS

Autoridad Central Audiencia Provincial Boletín Oficial del Estado Código Civil Comunidad Europea Centro de Documentación del Poder Judicial Consejo General del Poder Judicial Dirección General de los Registros y el Notariado Diario Oficial de la Unión Europea Ley de Enjuiciamiento Civil Red Judicial Europea Red Judicial Española de Cooperación Jurídica internacional Tribunal Constitucional Tribunal Supremo

I. INTRODUCCIÓN. LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE FAMILIA CON ELEMENTO EXTRANJERO En la actualidad somos testigos de un fuerte incremento de los procedimientos judiciales de familia con elemento extranjero en nuestro país. El elemento extranjero en un procedimiento tramitado en España puede estar localizado, por ejemplo, en la nacionalidad extranjera de uno o ambos cónyuges que se quieren divorciar ante el juez español, o en la residencia de los hijos y/o cónyuges en algún país extranjero. Aparte de en la tramitación, nuestras autoridades judiciales y registrales se enfrentan con elemento extranjero cuando son requeridas para que reconozcan resoluciones dictadas en un país extranjero, a fin de que estas puedan desplegar sus efectos en España. Los procedimientos judiciales con elemento extranjero (tanto los de tramitación como los de reconocimiento) sufren un tratamiento diferente de los asuntos puramente internos. En lo que se refiere a los procedimientos que se interponen ante el Juez español, estos están sujetos a una serie de cuestiones previas a las que se consideran normalmente y a una normativa diversa de los asuntos domésticos. Así, a la hora de tramitar un divorcio entre una española y un ecuatoriano, el juzgado, previamente a determinar su competencia territorial, tiene que analizar si los tribunales españoles en su conjunto tienen competencia judicial internacional para conocer de ese supuesto. Si la respuesta a esa pregunta es sí, podrá, caso de tener competencia territorial, tramitar el asunto. Una vez que el juez se ha declarado competente para conocer de la demanda con elemento extranjero, debe de abordar la siguiente cuestión previa a la consideración del fondo del asunto, la de determinar si al mismo se le debe aplicar la ley española o una ley extranjera. En el caso de una sentencia dictada en un Estado extranjero, los problemas que surgen para que tenga validez en España (se pueda reconocer y/o ejecutar) son otros. La sentencia tendrá que pasar una

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serie de controles, cumplir unos requisitos, para que pueda desplegar sus efectos en nuestro país1. A los procedimientos judiciales con elemento extranjero les son aplicables un confuso entramado de normas jurídicas provenientes de muy diversas fuentes (interna, convencional internacional general o comunitaria). En ocasiones, existen varias normas que regulan una misma cuestión de forma diferente, y resulta una labor compleja dilucidar cual es la aplicable en un determinado supuesto. A modo de ejemplo, si se pretende reconocer e inscribir en España un divorcio pronunciado en Francia en el año 2009 nos encontramos con tres normas que pueden ser de aplicación: El Reglamento (CE) del consejo, 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000; el Convenio de 28 de mayo de 1969 sobre reconocimiento de resoluciones judiciales y arbitrales entre España y Francia; o los arts. 951 a 958 LEC de 18812. La elección de una u otra es una decisión trascendental, puesto que el Reglamento establece un reconocimiento directo del divorcio ante el Registro Civil en el que se encuentre inscrito el matrimonio, sin estar sujeto a apenas controles; mientras que si se aplica el Convenio bilateral o la LEC, la resolución tendrá que ser previamente reconocida ante el juzgado antes de poder ser inscrita en el Registro Civil y, además, deberá superar unos controles más estrictos. Los problemas que se suscitan en el curso de los procedimientos con elemento extranjero son muy numerosos y este trabajo se va a referir a uno muy concreto: aquel que surge ante la aplicación judicial del derecho extranjero tanto en la tramitación del procedimiento, como cuando tiene que ser considerado en sede de reconocimiento.

Para un análisis de la Jurisprudencia reciente de la aplicación de las normas de competencia y reconocimiento contenidas en el Reglamento de Bruselas II bis (229/03) vid. S. Adroher Biosca: “La aplicación jurisprudencial de Bruselas II en España: del desconcierto al desafío”, en S. Adroher y otros, Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: El título ejecutivo o europeo, Universidad de Sevilla. Sevilla, 2006. Todavía vigentes en virtud de la disposición derogatoria única excepción 3ª de la 1/2000 de Enjuiciamiento civil.

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El presente trabajo no estaría completo si no contase con la presencia de una pequeña muestra del Derecho extranjero aplicable a las cuestiones familiares más frecuentes. Por ello se ha añadido un capítulo VII en el que se analizan las legislaciones de: Perú, Ecuador, Colombia, Marruecos y Rumania. El motivo de la elección de estos países y no de otros es doble. Por un lado porque el grueso de los inmigrantes proviene de estos Estados y, por otro, porque permite una visión comparada de sistemas basados en tradiciones jurídicas diferentes y, en ocasiones como en el caso de Marruecos, culturalmente muy alejadas la regulación actualmente vigente en España.

1. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN ESPAÑA Como se indicó previamente, cuando el juez español tiene competencia judicial internacional para conocer de un asunto con elemento extranjero debe determinar si al fondo del mismo es aplicable la ley nacional o una ley extranjera. En el sistema español, la determinación de la ley aplicable se realiza a través de unas normas especiales denominadas normas de conflicto (de leyes), que indican, en un caso conectado con varios ordenamientos, cual de ellos debe prevalecer y regular el fondo del asunto. Las normas de conflicto se encuentran fundamentalmente en nuestras normas internas (especialmente en los artículos 8 a 12 y 107 del Código civil) pero también se hallan en textos internacionales y comunitarios (vgr. Convenio de la Haya de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, Roma I). Tradicionalmente la aplicación judicial del derecho extranjero ha producido numerosos problemas debido a la defectuosa regulación en nuestra normativa de esta cuestión, tanto previa a la LEC 1/2000, como con los nuevos preceptos introducidos por ésta. De hecho la inseguridad jurídica de todo el sistema es enorme en esta materia. Tal y como analizaremos más adelante, la jurisprudencia ha adoptado hasta cinco posturas distintas y diferentes sectores de

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la doctrina mantienen una enconada discusión acerca de cual es la solución óptima a esta cuestión.

2. LA CONSIDERACIÓN/APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN SEDE DE RECONOCIMIENTO Parece que el problema del derecho extranjero se agota con la aplicación que se suscitan en su tramitación, sin embargo no es así. El derecho extranjero se aplica o, más bien, se toma en consideración también en sede de reconocimiento. Un ejemplo muy claro de esta afirmación (si bien no es en sede judicial) lo tenemos en las solicitudes de reconocimiento que se presentan ante el Registro Civil sobre reconocimiento de resoluciones de jurisdicción voluntaria como, por ejemplo, adopciones constituidas en el extranjero. En estos casos uno de los análisis que realiza el encargado del Registro es el de verificar que los efectos que otorga a la adopción la ley aplicada a su constitución son exactamente iguales a los que produce la adopción en España. Sólo si los efectos son los mismos se puede reconocer como adopción aquella constituida en el extranjero (caso contrario se inscribirá como tutela o se anotará como acogimiento)3. Esta consideración del derecho extranjero ante la solicitud de reconocimiento se aprecia también en sede judicial. La resolución judicial extranjera para poder ser reconocida debe cumplir una serie de requisitos (que varían en función de la norma aplicable al reconocimiento); uno de esos requisitos es que la sentencia que se pretenda reconocer sea firme (cosa juzgada formal), es decir, que no se pueda recurrir en la misma instancia. Normalmente para acreditar este extremo se requiere a las partes que acompañen una certificación de firmeza emitida por el órgano que dictó la resolución. En ocasiones, sin embargo, la obtención de esa certificación es imposible porque no está prevista en el ordenamiento del órgano que dictó dicha resolución. La única solución que se le ofrece a la parte es que pruebe a través del derecho extranjero tal firmeza. Eventualmente, se ten-

Res. DGRN de 3 de abril de 2002 (BIMJ núm. 1918, 2002, pp. 1920-1922) y de 7 de diciembre de 2002, ambas provenientes de Guatemala. (Tol 397474).

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drán que probar otros extremos como por ejemplo, los efectos de una figura que se pretende reconocer y que no existe en España, v.gr. un repudio consentido tipo Khol dictado en Marruecos. Por lo tanto son desdeñables las ocasiones en las que se va a tener que probar algún extremo del derecho extranjero para salvar el obstáculo que impide el reconocimiento de una resolución extranjera y así evitar el tener que iniciar la tramitación de un nuevo procedimiento en España.

II. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO JUDICIAL TRAMITADO EN ESPAÑA 1. NORMAS DE CONFLICTO APLICABLES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA Los procedimientos de familia más habituales que se sustancian ante nuestros tribunales son los que se refieren a divorcios, con o sin hijos y a la adopción de medidas sobre los hijos de una pareja no casada. En ellos normalmente se solicita la disolución del vínculo entre los cónyuges, una serie de medidas con respecto de los hijos, la fijación de una pensión de alimentos y la disolución del régimen económico matrimonial. Estas cuestiones, cuando están “afectadas” por un elemento extranjero, se tratan separadamente, tanto en lo que se refiere a la determinación de la competencia judicial internacional, como en lo que se refiere a la determinación de la ley aplicable. Si partimos de la premisa de que en los casos considerados los tribunales españoles tienen competencia judicial internacional para conocer de estos procedimientos, es preciso averiguar cual es la ley aplicable a cada uno de los asuntos. Las normas de conflicto existentes para ello, son las siguientes:

A) Ley aplicable a los efectos del matrimonio La Ley aplicable a los efectos del matrimonio regulada en los arts. 9. 2 y 9.3 del Código civil. Esta ley será la que se ocupe también de la liquidación del régimen económico matrimonial. Art. 9.2 Cc: “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el art. 107”.

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Art. 9.3 Cc: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando lo sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de las partes al tiempo del otorgamiento”.

B) Separación, divorcio y disolución del régimen económico-matrimonial Art. 107 CC que expresa: “1.– La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración. 2.– La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. b) Si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público”.

El artículo 107 Cc fue modificado por la Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros1. El motivo de la modificación fue un informe del Defensor del Pueblo español2 ante una queja de una ciudadana marroquí referida a la

BOE de 30 de septiembre de 2003. Para un análisis detallado de esta modificación vid. R. Arenas García “La nueva redacción del artículo 107 del Código Civil”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LVI (2004), 1, pp. 205 a 224. F. Calvo Babío, “Divorcio, separación y nulidad “internacional”. Reforma del artículo 107 del Código Civil”, IURIS, núm. 86, septiembre de 2004, pp. 48 a 55. Incluida en el Informe Anual del Defensor del Pueblo del año 2002, pp. 126 y ss.

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Sentencia de la AP de Barcelona de 6 de abril de 20003. La Audiencia no había permitido aplicar la ley española a la demanda de separación interpuesta contra su marido4 y, ante la falta de alegación y prueba del derecho marroquí aplicable, había confirmado la sentencia de primera instancia que desestimaba la demanda. A partir de esa queja, el Defensor el Pueblo constató la confusión que existía en nuestros tribunales en lo que respecta a la aplicación del derecho extranjero en materia de crisis matrimoniales5. Por ello, y para evitar situaciones que habían afectado especialmente a las mujeres marroquíes el Defensor realiza la siguiente RECOMENDACIÓN: “para que, en la medida que ese Ministerio de Justicia, tiene asignada la promoción legislativa dentro de la Administración General del Estado, pueda promover las reformas legislativas necesarias tendentes a la modificación del artículo 107 Cc, de tal manera que contemple la posibilidad de que a elección de la parte demandante, la separación o el divorcio pueda regirse también por la Ley española y no exclusivamente por la Ley nacional común de los cónyuges, cuando ambos residan en España”.

La modificación originada por esta recomendación no respetó el tenor de la misma, que pretendía que las partes (o al menos el demandante) pudiese elegir entre invocar la ley española o la extranjera para regir su separación o divorcio. La reforma lo que hizo fue establecer la aplicación de la Ley española a todas las crisis matrimoniales con elemento extranjero salvo en los casos de divorcio contencioso, y siempre que la regulación del Estado de origen no

Sentencia que, por otro lado, había sido saludada por algún autor, vid. G. Palao Moreno, “La separación, op. cit., p. 569. El argumento para tal desestimación utilizado por esta sentencia fue el siguiente: “la mujer (...) debió probar el derecho vigente sobre la materia en el Reino de Marruecos sin cuyo requisito el enjuiciamiento de la acción ejercitada no resulta posible, puesto que la elección de la ley aplicable constituye materia de orden público y no puede renunciarse por las partes a la misma, ni ser subsanada por el Tribunal español su falta de alegación mediante el mecanismo de la aplicación de la ley española”. “Como puede apreciarse la situación es enormemente confusa no sólo porque existen juzgados de primera instancia que de entrada inadmiten la demanda, si también porque de entre los segundos algunos reconocen la separación aplicando el derecho español mientras que otras la desestiman. Estas situaciones generan inseguridad jurídica, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales son diferentes ante supuestos similares”.

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desconociese la institución de la separación o el divorcio, o que la regulación que estableciese fuese contraria al orden público español.

C) Medidas sobre los menores Si de lo que se trata es de adoptar una serie de medidas con respecto a unos menores hijos de una pareja casada o no casada, la ley aplicable a tales medidas se determinará normalmente por el Convenio de la Haya de 1961 sobre competencia de las Autoridades y la Ley Aplicable en materia de protección de menores (BOE núm 199, de 20 de agosto de 1987)6. Este Convenio se aplicará en líneas generales a todos los menores que tengan su residencia habitual en uno de los Estados contratantes. El art. 2 establece que las autoridades competentes de acuerdo con el art. 17 adoptarán las medidas previstas por su ley interna; igualmente el art. 3 indica en todos los Estados contratantes se reconocerá una relación de autoridad resultante de pleno derecho del Estado del que es nacional el menor. En los casos en los que no se aplique este convenio la ley aplicable a las medidas sobre un menor se regularán por la que indica el art. 9.4 cc que establece: “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paternofiliales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”.

D) Fijación de una pensión de alimentos Por último, si en la demanda se solicita la fijación de un pensión de alimentos a favor de unos menores que están bajo la custodia del otro progenitor, la ley aplicable a tal pensión será la determinada por el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable

Estados Parte: Alemania, Austria, China (Región administrativa de Macao), España, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suiza y Turquía. Art. 1 “ (...) Las autoridades tanto judiciales como administrativas, del Estado de residencia habitual de un menor, serán competentes para adoptar medidas encaminadas a proteger su persona o sus bienes”.

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a las obligaciones alimenticias (BOE, núm. 222, de 16 de septiembre de 1986). El Convenio como indica su art. 3 es erga omnes, es decir, que la ley designada por el mismo se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante. Esta última afirmación implica que la norma de conflicto interna que regula la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 9.7 Cc) no resulta de aplicación8 mientras siga vigente este Convenio, y la ley aplicable a todas las reclamaciones de alimentos con elemento extranjero (sin perjuicio del Convenio bilateral con Uruguay) que se tramiten ante nuestros tribunales será determinada siempre por las reglas del mencionado instrumento internacional, que establecen lo siguiente: Art. 1.– El presente Convenio se aplica a las obligaciones alimenticias que se deriven de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, comprendidas las obligaciones alimenticias con respecto de un hijo no legítimo. Art. 4.– La ley interna de la residencia del acreedor de alimentos regirá las obligaciones alimenticias a las que se refiere el art. 1. En el caso de que cambiara la residencia habitual del acreedor, será aplicable la ley interna de la nueva residencia habitual, a partir del momento en que se produzca el cambio. Art. 5.– La ley nacional común se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor, en virtud de la ley designada en el art. 4º. Art. 6.– La Ley interna de la autoridad que conozca de la reclamación se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes designadas en los artículos 4º y 5º. Art. 7.– No obstante lo dispuesto en los artículo 4º a 6º, la ley aplicable al divorcio regirá las obligaciones alimenticias entre esposos divorciados y la revisión de las decisiones relativas a estas obligaciones, en el Estado contratante en el que el divorcio haya sido declarado o reconocido. El párrafo precedente se aplicará también en los supuestos de separación de cuerpos, nulidad o anulación del matrimonio.

Cuestión que, en ocasiones, se desconoce, v. gr. en el informe del Defensor del pueblo mencionado se indica erróneamente: “Esta posibilidad de aplicar bien la ley nacional o la de la residencia habitual de la parte que reclama ya se contemplaba en nuestro ordenamiento jurídico respecto a determinados aspectos de las relaciones paterno-filiales, así, para fijar la prestación alimenticia se aplica la ley nacional común del alimentista y del alimentante. No obstante, se hará uso de la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común (art. 9. 7 Cc)”.