1_9788491908616 by Editorial Tirant Lo Blanch

En este libro se aborda la novedosa temática de las empresas transnacionales y los derechos humanos, para lo cual se explican los fundamentos políticos, económicos y jurídicos de dicha interacción, se exponen casos reales y relevantes relacionados con la protección del medio ambiente, los derechos de las comunidades indígenas y los derechos laborales, y se defiende la necesidad y conveniencia de articular el soft law y hard law como ámbitos regulatorios complementarios en esta materia.

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En la actualidad y como consecuencia de la profundización de los procesos globalizadores, resulta fácilmente constatable la gran influencia que ejercen las empresas y especialmente las corporaciones multinacionales en el conjunto de la vida social, y no solo en el ámbito de lo estrictamente productivo y económico, sino como un verdadero efecto pluridimensional que abarca inclusive el sensible tema de la protección de los derechos humanos.

Santiago Botero Gómez

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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS

reformas estructurales

LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS

Santiago Botero Gómez

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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comité Editorial

Arely Gómez González Mariano Azuela Güitrón Alfonso Pérez Daza Juan Pablo Pampillo Baliño Luciano Parejo Alfonso José Luis González Cussac Director de la colección Eber Omar Betanzos Torres

LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS

SANTIAGO BOTERO GÓMEZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-861-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la memoria de mi padre

El problema de fondo relativo a los derechos es hoy no tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un problema filosófico, sino político. Norberto Bobbio La actividad empresarial, que es una noble vocación orientada a producir riqueza y a mejorar el mundo para todos, puede ser una manera muy fecunda de promover la región donde instala sus emprendimientos, sobre todo si entiende que la creación de puestos de trabajo es parte ineludible de su servicio al bien común. Francisco Cuanto más aprendemos sobre el derecho, más nos convencemos de que nada importante sobre él es del todo indiscutible. Ronald Dworkin

ÍNDICE Agradecimientos....................................................................................... 15 Introducción............................................................................................. 17

Primera Parte

LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS: FUNDAMENTOS Y ALCANCES DE SU INTERACCIÓN 1. LOS ANTECEDENTES Y EL CONTEXTO 1.1. Un cierto punto de partida............................................................... 34 1.1.1. La libertad, el individualismo y la propiedad......................... 36 1.1.2. La ley del más fuerte y la cuestión social................................ 42 1.2. Los detonantes de la conflictividad actual........................................ 47 1.2.1. La codicia como valor............................................................ 48 1.2.2. La forzada neutralidad del Estado......................................... 54 1.3. El protagonismo de las empresas transnacionales............................. 60 1.3.1. Las transnacionales y los Estados........................................... 61 1.3.2. La deslocalización y las cadenas de valor............................... 69

2. LA PROBLEMÁTICA 2.1. El medio ambiente, la salud y la vida............................................... 82 2.1.1. Dow Chemical Company. Bhopal, India................................ 85 2.1.2. Texaco-Chevron. Sucumbíos, Ecuador................................... 86 2.1.3. Grupo México. Estado de Sonora, México............................. 88 2.2. Los derechos de las comunidades indígenas..................................... 90 2.3. Los derechos fundamentales del trabajo........................................... 94 2.3.1. Seguridad en el empleo.......................................................... 97 2.3.1.1. Rana Plaza. Dacca, Bangladesh................................ 98 2.3.1.2. Foxconn. Shenzhen, China....................................... 101 2.3.2. Trabajo forzoso y precariedad laboral.................................... 103 2.3.2.1. Zara. Americana, Brasil............................................ 104 2.3.2.2. Ingenios azucareros. Sureste de México.................... 107 2.3.3. Ciudadanía en la empresa...................................................... 109

3. LAS CARACTERIZACIONES Y LOS ENFOQUES 3.1. Una propuesta de tipificación casuística........................................... 117 3.2. Las posibles perspectivas de análisis................................................. 124

Índice

Segunda Parte

LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y LOS DERECHOS HUMANOS: ENTRE EL “SOFT LAW” Y EL “HARD LAW” 4. EL MARCO CONSTITUCIONAL 4.1. Los actores privados en el Estado Constitucional............................. 152 4.1.1. El predominio de la libertad individual.................................. 154 4.1.2. La búsqueda de equidad social............................................... 156 4.1.3. La irrupción de la sociedad civil............................................. 161 4.2. Los derechos fundamentales como principios................................... 164 4.2.1. Los derechos naturales........................................................... 167 4.2.2. Los derechos públicos subjetivos............................................ 169 4.2.3. Las representaciones valorativas............................................ 171 4.2.4. La empresa como dialéctica “poder-libertad”......................... 177 4.3. La constitucionalización y la horizontalidad.................................... 180 4.3.1. La constitucionalización adecuada......................................... 181 4.3.2. Los derechos fundamentales entre particulares...................... 185 4.4. La libertad de empresa, sus límites y su función............................... 194

5. LA AUTORREGULACIÓN Y EL “SOFT LAW” 5.1. La Autorregulación Empresarial....................................................... 202 5.2. El rol de algunos organismos multilaterales..................................... 210 5.2.1. El “Pacto” de la ONU............................................................ 213 5.2.2. Las “Líneas” de la OCDE...................................................... 219 5.2.3. La “Declaración” de la OIT................................................... 223 5.3. Los Principios Rectores de la cuestión ETN & DDHH.................... 225 5.3.1. Los deberes del Estado........................................................... 229 5.3.2. Las responsabilidades de las empresas................................... 233

6. LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Y LA REGULACIÓN 6.1. Los planes nacionales de acción....................................................... 243 6.1.1. España: un tímido paso adelante............................................ 248 6.1.2. Colombia: un punto de referencia.......................................... 251 6.1.3. Ajustes en los procesos de implementación............................ 256 6.2. Los instrumentos jurídicamente vinculantes..................................... 261 6.2.1. Las leyes y reglamentos nacionales......................................... 262 6.2.2. La propuesta de un tratado internacional.............................. 266 Conclusiones............................................................................................ 281 Bibliografía.............................................................................................. 287

AGRADECIMIENTOS Este libro es el resultado final de la investigación que desarrollé en el Programa de Posdoctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, entre junio de 2016 y diciembre de 2017. La disertación aquí incluida debe leerse como una profundización en una de las variables que abordé de manera general en la tesis doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, la cual fue publicada por la Editorial Porrúa de México en el año 2015 con el título: “Empresa, Sociedad y Derecho: Teoría general sobre la función social de la empresa”. El camino hasta ahora recorrido sólo ha sido posible transitarlo gracias al decidido apoyo de mi esposa Carolina, de mi familia y de mis amigos, a la invaluable guía que he recibido de ilustres profesores y a la solidaridad de muchos queridos colegas, por lo que resulta justo y necesario reiterarles en estos párrafos mi admiración y gratitud. Gracias, en primer lugar, al Dr. Ricardo Rabinovich-Berkman por aceptar la dirección de este trabajo, así como por su puntual y fraternal acompañamiento en cada una de las etapas de este proceso. Gracias también por abrirme las puertas del Departamento de Ciencias Sociales y de los Cursos intensivos del Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en los que tuve inolvidables experiencias como docente durante mi estancia posdoctoral. De igual manera, agradezco a los distinguidos integrantes de la Comisión de Posdoctorado por brindarme la oportunidad de formar parte del Programa y por la valiosa retroalimentación que recibí desde la sesión de presentación del proyecto de investigación. Que el informe final haya recibido de su parte la calificación de Distinguido, es motivo de orgullo y es, ante todo, un incentivo para continuar por esta senda. También en la Universidad de Buenos Aires quiero agradecerle a la Dra. Maria Laura Böhm por permitirme participar en el Proyecto DECyT: “Empresas transnacionales, recursos naturales y conflicto en América Latina - Para una visibilización de la violencia invisible”, así como al Dr. Enrique del Percio por sumarme, desde el momento

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mismo de mi llegada a Argentina, al Seminario permanente “Descolonia: Justicia, derecho y sociedad desde el sur”, pero ante todo por su inagotable generosidad y su entrañable amistad. Un reconocimiento especial está reservado para Henry ForeroMedina, a quien tuve la fortuna de conocer en Buenos Aires y con quien he cultivado desde entonces una sincera amistad. Su postura crítica, sustentada, defendida y argumentada de una y mil formas en nuestras interesantes e interminables conversaciones, me permitió ver gran parte de lo que permanece oculto en una temática como la aquí tratada. ¡Gracias, querido amigo! Finalmente, quiero reiterarle mi agradecimiento al Dr. Juan Pablo Pampillo Baliño por ser no solo mi amigo sino también un verdadero referente en este mundo de la academia y la docencia, y a mi querida Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México (en cabeza de su director, Dr. Ricardo Sodi Cuéllar) por haberse convertido desde hace ya varios años en mi casa.

INTRODUCCIÓN Existen empresas nacionales y transnacionales que, con sus actuaciones y/o con sus omisiones, vulneran derechos humanos de quienes conforman sus grupos de interés, tanto internos como externos. Estos casos se producen debido al poder que tienen algunas de estas organizaciones y como consecuencia de la no consideración —total o parcial, consciente o inconsciente— de los intereses individuales o colectivos que se pueden ver afectados por las decisiones adoptadas en el giro de sus actividades y en la búsqueda por obtener los mayores beneficios económicos posibles. Tal afirmación no encierra nada nuevo, de hecho, podría parecer una verdadera perogrullada, pues es fácilmente constatable que — tanto ayer como hoy— el despliegue de ciertas actividades por parte de algunos actores económicos ha implicado y puede significar, en mayor o menor medida, la afectación de todo tipo de derechos, inclusive de derechos humanos. Esto se puede evidenciar en instituciones tan macabras como la esclavitud, en relaciones tan injustas como las feudales, en condiciones tan oprobiosas como las vividas en los primeros talleres de producción masiva durante la época de la Primera Revolución Industrial, en sofisticadas y monopolísticas estructuras como las chartered companies, en la moderna y en la antigua minería, en la construcción de grandes represas y de “amigables” parques eólicos, en la proliferación de grandes extensiones de monocultivos, en la deslocalización industrial para la confección de ropa o para la fabricación de dispositivos electrónicos de última generación, etc. No obstante, dejamos esto dicho desde el comienzo porque creemos que evidenciar tal problemática es el primer paso que se debe dar para procurar que no sea el conflicto el que imponga su propia lógica, y en cambio, orientar los esfuerzos hacia la construcción de una institucionalidad que permita que se tomen decisiones sin que éstas sean el resultado de aquél.1 También lo hacemos para señalar, con claridad meridiana, que aquí no buscamos hacer una defensa acrítica del ac

Cfr. DEL PERCIO, Enrique, Ineludible fraternidad, Buenos Aires, Ciccus, 2014, pág. 23.

Santiago Botero Gómez

tuar empresarial en general, pues existe un sinnúmero de casos alrededor del mundo que evidencian graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos, los cuales no son solo cuestionables sino también abominables. Valga señalar en este punto que tampoco buscamos, con el entusiasmo típicamente ideologizado de quienes promueven la construcción de un modelo contra hegemónico, defender algo así como un “proyecto desmercantilizador y emancipador de los seres humanos”2 y sumarnos así al largo listado de opiniones sobre esta temática que están cargadas de enardecidas y descontextualizadas denuncias que poco o nada tienen que ver con los derechos humanos en los contextos empresariales y que, en definitiva, poco aportan para la cabal comprensión de tan compleja interacción y menos aún suman en la búsqueda de soluciones estructurales viables. Ahora bien, si es cierto como hemos dicho que la materia aquí estudiada no es en absoluto novedosa, ¿por qué durante los últimos años se ha posicionado con tanta centralidad la cuestión de las empresas y los derechos humanos en las agendas de organismos multilaterales, gobiernos, sindicatos, empleadores y organizaciones de la sociedad civil? Consideramos que estas pueden ser algunas explicaciones preliminares: a) En el estudio de la interacción entre las empresas y los derechos humanos (DDHH) es posible concretar y actualizar algunos de los más relevantes debates políticos, económicos y jurídicos de nuestros tiempos, como los alcances y los límites de la globalización, la protección del medio ambiente, la esclavitud moderna, el declive de las soberanías estatales, entre otros. Esta circunstancia nos habla de la importancia que tiene nuestro objeto de estudio y, al mismo tiempo, nos alerta sobre el riesgo que existe de encontrar aproximaciones simplemente retóricas que, en lugar de facilitar la claridad requerida, enmascaran la problemática con todo tipo de discursos y enarboladas banderas. b) Las empresas, especialmente algunas empresas transnacionales (ETN), resultaron ser las mayores beneficiarias del proceso de

OBSERVATORIO DE MULTINACIONALES EN AMÉRICA LATINA. Entrevista de Canal Solidario a Albert Sales, párr. 21.

Las empresas transnacionales y los derechos humanos

profundización de la globalización, un nuevo marco caracterizado por la existencia de una evidente asimetría entre sujetos fuertes y sujetos débiles y por cierto grado de anarquía normativa en el orden internacional que algunas empresas transnacionales han explotado en su exclusivo beneficio, sin consideración alguna por los intereses y derechos de personas y comunidades que se han visto afectadas por su proceder. c) En las últimas décadas se ha presentado un paradójico desencuentro entre dos variables que tienen una importancia central en las dinámicas sociales contemporáneas: por un lado, el fortalecimiento del discurso de los derechos humanos, evidenciado en la paulatina ampliación de reivindicaciones de todo tipo y en la consecuente aparición de nuevas categorías y titulares de dichas prerrogativas; y, por el otro, el debilitamiento de los Estados nacionales de que da cuenta, entre otros fenómenos, la pérdida del monopolio estatal en la creación del Derecho3 y la especial relevancia que han cobrado actores sociales como las empresas transnacionales que, en ocasiones, son más poderosas económica y políticamente que los países en los cuales operan. d) Aunado a todo lo anterior, también se debe considerar el auge que ha tenido (especialmente desde la década de los años 70 del siglo pasado) un multiforme conjunto de doctrinas que proclaman por un redimensionamiento del rol que debe cumplir la empresa como actor social, dentro del cual se han acuñado numerosos términos como: “RSC, auditoría social, capital social, códigos éticos responsables, código de buen gobierno, desarrollo sostenible, empresa ciudadana, ética empresarial, gestión medioambiental, marketing con causa social, reputación corporativa, triple balance, inversión socialmente responsable, etc.".4 Estos y otros conceptos afines, tienen como común denominador el llamado a moderar el ejercicio de la libertad de

Cfr. DARMACULLETA Ma Mercè, Derecho administrativo y autorregulación: la autorregulación regulada, pág. 14. GALÁN GARCÍA, Agustín, Responsabilidad social corporativa: apuntes históricos, en CASTELLANO BURGUILLO, Emilia y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel (Dirección), Estudios sobre Derecho y Responsabilidad Social en un contexto de crisis, Madrid, Cinca, 2012, pág. 12.

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empresa, en función de la satisfacción y la protección de otros derechos de terceros involucrados. Estas razones, entre otras,5 dan cuenta de la relevancia que tiene colaborar con el desarrollo de esta temática, pues la relación entre las empresas y los derechos humanos se inscribe con claridad entre los grandes retos que hoy enfrenta el paradigma de la democracia constitucional, los cuales, según Ferrajoli, son los siguientes: a) lograr la garantía de todos los derechos, no solamente de los derechos de libertad sino también de los derechos sociales; b) frente a todos los poderes, no solo frente a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados; y c) en todos los niveles, no sólo en el derecho estatal sino también en el derecho internacional. Por lo tanto, nuestro mayor anhelo es que esta investigación brinde luces en la necesaria proyección hacia un constitucionalismo social, junto al liberal; hacia un constitucionalismo de derecho privado, junto al de derecho público; y hacia un constitucionalismo internacional, junto al estatal.6 Para ello, y por entender que así lo exige la naturaleza misma de tan transversal tarea, el trabajo tiene un enfoque eminentemente cualitativo. Adicionalmente, hemos descartado acudir en forma exclusiva a enfoques parciales como los que pueden brindar la filosofía moral aplicada al mundo de los negocios, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional del trabajo o el derecho ambiental, para, en su lugar, optar por un abordaje desde presupuestos epistemológicos más holísticos, con el propósito de colaborar en la formulación de una teoría general sobre este objeto de estudio.

Como en muchos otros temas, no faltan acá los planteamientos que esbozan la posibilidad de una gran conspiración que se encuentra detrás del posicionamiento de esta problemática: “Una duda muy legítima, que no se disipará fácilmente, es si este creciente interés refleja el sincero avance de un impulso civilizador o si esconde estrategias de marketing empresarial y disputas geopolíticas entre naciones”. VANUCHI, Paulo, Prefacio, en INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos Humanos y Empresas: Reflexiones desde América Latina, pág. 17. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los derechos fundamentales, en CARBONELL, Miguel (Editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, págs. 72-73.