1_9788411977753 by Editorial Tirant Lo Blanch

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LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PRIVADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PRIVADA

ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS1 Doctor en Derecho de la Universidad del Norte, Colombia. Docente e investigador de tiempo completo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena, Colombia.

tirant lo blanch

Bogotá D.C., 2024

Este libro es el resultado de la investigación denominada “Lineamientos para determinar y cuantificar la indemnización por lucro cesante en la responsabilidad contractual”, la cual constituye un aporte a la línea de investigación que desarrolla el grupo de investigación “Derecho privado, procesal y probatorio” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena (Colombia).

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 #2-16 (Bogotá D.C.) TELF.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1197-775-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO......................................................................................................................................

Eugenio Llamas Pombo

RESEÑA...........................................................................................................................................

Jimmy Antony Pérez Solano

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS...................................................................... INTRODUCCIÓN......................................................................................................................

21 23

1. MOTIVACIÓN................................................................................................................. 2. PREÁMBULO.................................................................................................................... 3. JUSTIFICACIÓN Y ESTRUCTURA DE ESTE LIBRO...................................

23 25 29

3.1. CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN...................................................................... 3.2. ESTRUCTURA DEL LIBRO......................................................................................

29 31

4. DISEÑO METODOLÓGICO.....................................................................................

4.1. TIPO Y MÉTODO DE INVESTIGACIÓN.......................................................... 4.2. FUENTES DE INFORMACIÓN..............................................................................

35 36

5. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL LIBRO.................................................

CAPÍTULO I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL PRIVADA FRENTE A LOS DEMÁS REMEDIOS DEL ACREEDOR, ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR......................................................................................

1. UBICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ANTE LOS DEMÁS REMEDIOS DEL ACREEDOR, FRENTE AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL...........................................................................................................

1.1. APROXIMACIÓN A UNA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO....... 1.2. GENERALIDADES SOBRE LOS MECANISMOS DEL ACREEDOR CONTRACTUAL......................................................................................................... 1.3. BREVE ESTUDIO DE CADA UNO DE LOS PRINCIPALES REMEDIOS DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR.................................................................................................................................... 1.3.1. L A RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O ACCIÓN INDEMNIZATORIA DE PERJUICIOS. SUS PARTICULARIDADES Y DIFERENCIAS BÁSICAS CON OTROS REMEDIOS DEL ACREEDOR....

41 48 52

Índice 1.3.2. EL CUMPLIMIENTO EN FORMA ESPECÍFICA......................................... 1.3.2.1. Generalidades sobre el concepto de cumplimiento de obligaciones contractuales.................................................................................................... 1.3.2.2. Generalidades sobre cumplimiento en forma específica......................... 1.3.2.3. Los límites de la pretensión de cumplimiento........................................... 1.3.2.4. El cumplimiento en forma específica aplicado a los diferentes tipos de obligaciones contractuales............................................................................ 1.3.2.5. El cumplimiento en forma específica aplicado a las obligaciones de dar y de entregar.............................................................................................. 1.3.2.6. El cumplimiento en forma específica aplicado a las obligaciones de hacer.................................................................................................................. 1.3.2.7. El cumplimiento en forma específica aplicado a las obligaciones de no hacer..................................................................................................................

59 59 60 61 62 63 66 70

1.3.3. EL CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE................................................. 1.3.4. L A RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO....................................................................................... 1.3.5. LA SUSPENSIÓN DEL PROPIO CUMPLIMIENTO POR EL ACREEDOR................................................................................................................................. 1.3.6. LA REDUCCIÓN DEL PRECIO O CONTRAPRESTACIÓN................. 1.3.7. LA CESIÓN DE LAS ACCIONES........................................................................ 1.3.8. RESTITUCIÓN DE BENEFICIOS OBTENIDOS CON EL INCUMPLIMIENTO................................................................................................................ 1.3.9. LAS MEDIDAS DE TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO................

1.3.9.1. Las medidas de tutela preventiva del crédito de carácter general..........

1.3.9.1.1. Exigibilidad de la obligación antes del vencimiento del plazo 1.3.9.1.2. Las medidas cautelares para asegurar los efectos de la sentencia estimatoria......................................................................... 1.3.9.2. Las medidas de tutela preventiva del crédito de carácter especial......... 1.3.9.2.1. La facultad que se confiere al vendedor de negar la entrega de la cosa por la insolvencia sobreviniente del comprador........... 1.3.9.2.2. La facultad que se confiere al comprador de depositar el precio, cuando tiene motivo fundado de ser perturbado en la quieta y pacífica posesión de la cosa comprada.................. 1.3.9.2.3. Acción de mejora o reemplazo de la hipoteca, o pago inmediato de la obligación mediante vencimiento anticipado del plazo.........................................................................................

76 78 78 79 80 82

83 83 85 85 85 85

1.4. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LOS REMEDIOS...........................

CAPÍTULO II. LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES, SU INDEMNIZACIÓN Y EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL........................................

2. LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES Y SU DELIMITACIÓN....................

2.1. LOS PERJUICIOS EN GENERAL...........................................................................

Índice

2.2. LOS PERJUICIOS Y SUS CATEGORÍAS.............................................................

2.2.1. GENERALIDADES SOBRE EL PATRIMONIO............................................. 2.2.2. LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES...............................................................

92 95

2.3. LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL......................................................................................................... 2.4. LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL..................................................................................................................................

101

2.4.1. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y SUS ASPECTOS CONEXOS..................................................................................................................................

102

2.4.1.1. La indemnización como una forma de reparación de los perjuicios derivados de responsabilidad contractual.................................................. 2.4.1.2. Naturaleza y características de la obligación de reparación.................... 2.4.1.3. Las formas de reparación de daños derivados de incumplimiento contractual.............................................................................................................. 2.4.1.4. La reparación in natura y sus variables........................................................ 2.4.1.5. La reparación por equivalente....................................................................... 2.4.1.6. La indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual........ 2.4.1.7. Categorías de indemnización de perjuicios contractuales...................... 2.4.1.7.1. La indemnización compensatoria de perjuicios..................... 2.4.1.7.2. La indemnización moratoria de perjuicios.............................. 2.4.1.7.3. La conexión entre los tipos de incumplimiento contractual y las indemnizaciones compensatoria y moratoria................

2.5. EL CONCEPTO DE REPARACIÓN INTEGRAL Y SU RELACIÓN CON EL LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.................................................................................................................................. 2.6. EL PAPEL DE LA EQUIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL....................................................................

102 103 104 106 106 108 111 111 113 116

119 127

CAPÍTULO III. LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PRIVADA Y SUS LÍMITES.........................

129

3. EL LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

129

3.1. CONCEPTO DE LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL..................................................................................................................... 3.2. RELACIONES ENTRE LUCRO CESANTE, DAÑO EMERGENTE Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD............................................................................

130 135

3.2.1. RELACIONES ENTRE LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE..

135

3.2.1.1. El caso del fresón y el lucro cesante.............................................................. 3.2.1.2. Daño emergente derivado de vicios constructivos....................................

139 140

Índice 3.2.2. RELACIONES ENTRE LUCRO CESANTE Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD....................................................................................................................

140

3.3. MANIFESTACIONES CONCRETAS DE LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...

145

3.3.1. LAS PARTICULARIDADES DEL LUCRO CESANTE APLICADO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL..................................

145

3.3.1.1. El lucro cesante derivado de la ventaja económica del intercambio en el contrato.........................................................................................................

147

3.3.1.1.1. El contratante favorecido con la ventaja económica del intercambio tiene interés en obtener la prestación al precio establecido en el contrato........................................................... 3.3.1.1.2. El contratante favorecido con la ventaja económica del intercambio tiene interés en incorporar al patrimonio un determinado valor existente al momento de cumplirse el contrato.......................................................................................... 3.3.1.1.3. El contratante favorecido con la ventaja económica del intercambio tiene interés en limitar temporalmente el efecto desfavorable del cambio de precios del mercado....................

149

150 150

3.3.1.2. Lucro cesante derivado del interés en la prestación convenida..............

151

3.3.1.2.1. El lucro cesante en los contratos de intercambio de bienes o servicios por una contraprestación...........................................

151

3.3.1.2.1.1. Las manifestaciones típicas del lucro cesante que puede obtener el acreedor prestador de bienes y servicios ante el incumplimiento del adquirente del bien o beneficiario del servicio......................... 3.3.1.2.1.2. Las manifestaciones típicas del lucro cesante que puede obtener el adquirente de bienes y/o beneficiario de servicios, ante el incumplimiento del obligado a la prestación objeto del contrato.....................................................................

163

3.3.1.2.2. El lucro cesante derivado de incumplimientos en los contratos de colaboración.................................................................

181

3.3.1.3. Lucro cesante derivado del interés de conservación o integridad de los bienes personales o patrimoniales del acreedor........................................

195

3.3.1.3.1. Las obligaciones de seguridad contractuales........................... 3.3.1.3.2. Las obligaciones de seguridad y la afectación del interés de conservación en las cosas del acreedor..................................... 3.3.1.3.3. Las obligaciones de seguridad y la afectación del interés de conservación de la integridad personal del acreedor............. 3.3.1.3.3.1. Lucros cesantes por muerte de una persona debido al incumplimiento del contrato..................

152

198 199 201 202

Índice 3.3.1.3.3.2. Lucros cesantes por lesiones personales derivadas de incumplimiento de contrato....................

213

3.4. LOS LÍMITES DE LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...........................................................

224

3.4.1. LA AUSENCIA TOTAL O PARCIAL DE LA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE Y EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.............................................................

225

3.4.1.1. La doble función de la causalidad en responsabilidad contractual........

225

3.4.1.1.1. La causalidad como elemento para imputar el hecho generador de la responsabilidad a un sujeto determinado............ 3.4.1.1.2. La causalidad como elemento para fijar la extensión del lucro cesante indemnizable............................................................

226 229

3.4.2. LA PREVISIBILIDAD DEL LUCRO CESANTE CONTRACTUAL.....

236

3.4.2.1. Ausencia de estudios sistemáticos sobre el tema en Colombia............... 3.4.2.2. El artículo 1616 del Código Civil pasó el examen de constitucionalidad..................................................................................................................... 3.4.2.3. Posibilidad de modificar la regla de previsibilidad por acuerdo entre las partes........................................................................................................... 3.4.2.4. Alcance de la previsibilidad del daño y en particular del lucro cesante, en materia contractual...................................................................................

236

3.4.2.4.1. Lucros cesantes indemnizables cuando el deudor contractual no incurre en dolo................................................................ 3.4.2.4.2. El juicio de previsibilidad. Su objeto y función...................... 3.4.2.4.3. Lucros cesantes indemnizables cuando el deudor contractual incurre en dolo...................................................................... 3.4.3. EL DEBER DEL ACREEDOR DE MITIGAR LA EXTENSIÓN DEL LUCRO CESANTE................................................................................................... 3.4.3.1. Las medidas de mitigación o evitación de la consumación del lucro cesante............................................................................................................... 3.4.3.2. El momento para adoptar las medidas de mitigación o evitación de la consumación del lucro cesante..................................................................... 3.4.4. LA COMPENSACIÓN DE LUCROS O COMPUTACIÓN DE BENEFICIOS............................................................................................................................ 3.4.4.1. Introducción al tema....................................................................................... 3.4.4.2. Improcedencia de la acumulación de indemnización por lucro cesante con pagos de terceros..................................................................................... 3.4.4.2.1. Improcedencia de acumulación de indemnizaciones por lucro cesante derivadas de incumplimiento de contratos que impactan bienes. El seguro de cumplimiento contractual...

240 243 243 244 245 249 254 259 260 262 262 267

267

Índice 3.4.4.2.2. Improcedencia de acumulación de indemnizaciones por lucro cesante derivadas de incumplimiento de contratos que impactan la integridad física de las personas...........................

271

3.4.4.2.2.1. El pago del tercero por concepto de prestaciones derivadas del sistema de riesgos laborales....

271

3.4.4.3. Procedencia de la acumulación de indemnización por lucro cesante con pagos de terceros.....................................................................................

272

3.4.4.3.1. Acumulación con el pago del tercero por concepto de una incapacidad laboral de origen común....................................... 3.4.4.3.2. Acumulación con el pago del tercero por concepto de una pensión de invalidez o de sobreviviente................................... 3.4.4.3.3. Acumulación con el pago del tercero por concepto de un seguro de vida................................................................................ 3.4.4.3.4. Acumulación con el pago del tercero por concepto del seguro obligatorio de accidente de tránsito “SOAT”............... 3.4.4.3.5. La acumulación con el pago del tercero como acto de mera liberalidad o benevolencia..........................................................

272 273 275 275 276

3.4.4.4. La aplicación de la figura de compensación de lucros o computación de beneficios en asuntos concretos de carácter contractual...................

276

3.4.5. LOS LÍMITES DE LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE DERIVADOS DE REGULACIONES LEGALES O ACUERDOS CONTRACTUALES................................................................................................

279

3.4.5.1. Límite en la cuantía del lucro cesante derivado de regulaciones legales... 3.4.5.2. Límite en la cuantía del lucro cesante derivado de pactos contractuales....

279 280

CAPÍTULO IV. ASPECTOS PROCESALES RELACIONADOS CON LA EXISTENCIA Y CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL..............................

285

4. ASPECTOS PROCESALES DE LA RECLAMACIÓN, DEFENSAS Y SOLUCIONES JUDICIALES DE CAUSAS EN ASUNTOS RELACIONADOS CON LUCRO CESANTE DERIVADO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL PRIVADA.....................................................................................

285

4.1. PLANTEAMIENTO DE LAS RECLAMACIONES JUDICIALES POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...........

286

4.1.1. AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.............................................. 4.1.2. EL ADECUADO PLANTEAMIENTO DE LAS PRETENSIONES EN LA DEMANDA........................................................................................................... 4.1.3. EL ADECUADO PLANTEAMIENTO DE LOS HECHOS....................... 4.1.4. EL ADECUADO PLANTEAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.............................................................................................................................

287 287 288 288

Índice 4.1.4.1. La medida cautelar de inscripción de demanda......................................... 4.1.4.2. Las medidas cautelares innominadas...........................................................

290 291

4.2. PLANTEAMIENTO DE LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO, EN PROCESOS JUDICIALES EN QUE SE RECLAMA LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.................................................... 4.3. ASPECTOS PROBATORIOS DEL LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL....................................................................................

294

4.3.1. LA APORTACIÓN Y DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS DEL LUCRO CESANTE AL PROCESO........................................................................... 4.3.2. LA APRECIACIÓN O VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DEL LUCRO CESANTE.......................................................................................................... 4.3.2.1. La apreciación de las pruebas, en general, conforme a la sana crítica.... 4.3.2.2. Particularidades en la valoración de las pruebas para demostrar el lucro cesante en responsabilidad contractual. Los criterios utilizados para determinar su resarcimiento................................................................ 4.3.2.3. Las presunciones y los indicios como mecanismo para determinar el alcance y cuantía del lucro cesante..............................................................

4.4. DURACIÓN DEL PROCESO EN EL CUAL SE RECLAMA LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y MOMENTO PARA CUANTIFICARLO......................................................................................... 4.5. LA INDEXACIÓN COMO MECANISMO DE ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LAS INDEMNIZACIONES POR LUCRO CESANTE CONTRACTUAL.................................................................................................. 4.6. LAS CONDENAS POR LUCRO CESANTE Y EL PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA............................................................... 4.7. TIPOLOGÍAS DE CONTENIDOS DE DECISIONES DE LA JUSTICIA RELACIONADOS CON CONDENAS POR LUCRO CESANTE EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...........................................................

V. CONCLUSIONES........................................................................................................... BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................

294 295 302 302 305 315

320 322 327 333

335 341

PRÓLOGO

Hace tiempo que venimos defendiendo una relectura de la taxonomía del daño que supere la vieja (y confusa) distinción entre daño material y daño moral. Por ello, en nuestras Formas de prevenir y de reparar el daño (La Ley, Madrid, 2020) abogamos por una clasificación que separe adecuadamente el daño al patrimonio, que resulta susceptible de reparación por equivalente, traduciendo a euros el daño emergente y el lucro cesante causados, respecto del daño a la persona, que ya no se define por “lo que no es” (como tradicionalmente se hizo con el denominado daño moral), sino por lo que es, y que necesariamente ha de venir reparado “por compensación” al no ser posible realizar esa ecuación dineraria. La consideración, prueba y justa reparación del lucro cesante es, probablemente, la cuestión más problemática de todo el daño patrimonial y constituye, precisamente, el objeto de la obra que el lector tiene en sus manos. Cuando hace algunos años el doctor Alfonso HERNÁNDEZ TOUS me visitó en mi alma mater salmantina al inicio de su investigación doctoral, me trasladó su intención de estudiar algún aspecto del perjuicio patrimonial y me permití sugerirle que centrara su esfuerzo precisamente en el estudio del siempre polémico lucro cesante. Parece que en esta idea coincidió también su director de tesis, el doctor Jimmy PÉREZ SOLANO, y el resultado de sus investigaciones ve la luz editorial en este libro, que me honra prologar y que constituye una excelente aportación científica. El lucro cesante en el ámbito contractual se configura como «las ganancias razonables dejadas de obtener», el incremento patrimonial que razonablemente espera percibir uno de los contratantes acreedor y que se ve frustrado como consecuencia del incumplimiento imputable del deudor. Pese a la general admisión de su indemnizabilidad, avalada expresamente por el tenor literal de los códigos civiles de inspiración napoleónica, es justo reconocer que los dos grandes grupos de problemas que hay que resolver a la hora de indemnizar todo daño se agigantan en el caso del lucro cesante, a saber: por una parte, los relativos a la prueba y constatación de la existencia misma del daño; y por otra, los de imputación objetiva, o sea, los que entraña la determinación de cuáles, de entre los daños causados, deben ser soportados por el deudor. Respecto de lo primero, es bien conocido el criterio restrictivo que aplican los tribunales —esa tendencia es prácticamente general en el Derecho comparado— en su

Prólogo

consideración. No basta la mera posibilidad o esperanza de obtener unas ganancias, sino que es necesaria la existencia de una verdadera probabilidad de recibirlas, y se exige una rigurosa prueba de que las mismas se frustraron. Por citar la doctrina del Tribunal Supremo español que, obvio es, me resulta más cercano, la Sentencia de 8 junio 1996 lo resume perfectamente: «El lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas» . Es, ciertamente, general la idea de excluir como lucro cesante las ganancias «futuribles» y las «meras expectativas», y requerir para su estimación: la verosimilitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva, y prueba acreditativa respecto de la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo. De donde se deduce que el expresado criterio restrictivo de la jurisprudencia no afecta sólo a la probabilidad de que se produjese la ganancia frustrada, sino también a la causalidad entre incumplimiento y lucro cesante. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante requiere siempre un juicio de probabilidad y se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso. El pronóstico ulterior de los hechos en orden a la concreción de las ganancias frustradas no puede lógicamente ser hecho, para que tenga efectos jurídicos, por el perjudicado mismo. Ello indica que ha de huirse de un criterio meramente subjetivo, y que fundamentalmente se seguirá un punto de vista objetivo, que será generalmente el del juez o perito imparcial que haya de determinar la ganancia frustrada que tenga en cuenta el curso ulterior de los hechos en su decisión. Esa interpretación tan rigorista por parte de la jurisprudencia ha sido cuestionada por la mejor doctrina, que aboga por un “criterio de razonable probabilidad”, más que por la cumplida prueba de la realidad del lucro no obtenido. Y tiene mucha razón, pues, como se ha señalado, sería demasiado severo el Derecho “si se exigiese al perjudicado la prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente” . Como dice Elena VICENTE DOMINGO, es sensato que se haya tratado de sujetar y controlar la cuantificación y reparación del lucro cesante, pero este control no puede implicar la exigencia de certeza, lo cual no es ni afortunado, ni justo, por lo que habría que considerar

Prólogo

que apunta a la reparación de aquel lucro que razonablemente se habría producido si los acontecimientos hubieran seguido su curso natural . Junto a tal contemplación restrictiva por la jurisprudencia, como decíamos, en materia de lucro cesante se manifiesta muy crudamente uno de los conceptos claves del sistema, la imputación objetiva, como juicio acerca de si un daño es objetivamente atribuible al incumplimiento del deudor contractual o a la conducta del dañador extracontractual. En este punto, resulta crucial la aportación realizada por el profesor Antonio Manuel MORALES MORENO. En efecto, la mencionada imputación objetiva del lucro cesante también somete a examen las diferentes teorías clásicas de la causalidad. Sentada la existencia de un lucro cesante, la primera cuestión a dilucidar es si el mismo es causalmente consecuente al incumplimiento o lesión del derecho de crédito, en cuyo juicio no siempre resulta decisiva la llamada causalidad adecuada. Y superado dicho escollo, no encontramos sino otro, para sumergirnos en los problemas de la previsibilidad del daño, que en el caso del lucro cesante resultan especialmente peliagudos. En el contexto contractual, sigue el profesor MORALES una clara y confesada influencia de la doctrina alemana y, especialmente, de RABEL, cuando inscribe el problema del lucro cesante dentro de la doctrina del fin de protección del contrato, como instrumento dogmático a través del cual el ordenamiento alemán, cubriendo el vacío del BGB (que no contiene una norma que discrimine el deudor culposo del doloso), ha podido determinar el interés protegido por el contrato, presupuesto necesario de la imputación del daño. Habrá que salvar todas las diferencias que existen entre el esquema del BGB y un modelo indemnizatorio universal como el que contemplan nuestros códigos (me refiero en este caso, al colombiano y al español, que maneja aquí el autor). Pero algo nos dice que resulta ciertamente necesario concretar con claridad cuál es el interés del acreedor protegido por el contrato, como paso previo para definir cuál es el daño indemnizable. Y también, como sostiene el mencionado profesor, que la determinación del fin de protección del contrato es una tarea eminentemente hermenéutica dirigida a interpretar adecuadamente lo pactado entre las partes. Este libro no es el resultado de un primer trabajo monográfico de investigación, como frecuentemente sucede con las tesis doctorales, sino que, junto a la encomiable y profunda actividad científica realizada por el doctor HERNÁNDEZ TOUS para su estudio y redacción, es producto de la experiencia profesional de muchos años de ejercicio profesional de la abogacía, del arbitraje y de actuación como conjuez en diversos tribunales colombianos. Y también de una intensa producción científica previa, que cuenta con más de una veintena de artículos doctrinales y dos obras monográficas en torno a la conciliación extrajudicial. Se percibe desde las primeras líneas ese bagaje profesional y la madurez del autor en sus planteamientos. Tras los prolegómenos, el libro comienza con un primer capítulo introductorio relativo a la responsabilidad contractual en general, acertadamente enmarcada entre los

Prólogo

remedios del acreedor frente al incumplimiento, como venimos defendiendo hace años. Y estudia seguidamente la consideración general del perjuicio patrimonial y sus formas de reparación, para delinear con precisión la naturaleza del lucro cesante y su (aunque parezca mentira) a menudo difícil distinción respecto del llamado daño emergente. Pero es a partir del capítulo tercero donde el autor se centra en la definición del lucro cesante, su distinción respecto del daño emergente y de la pérdida de oportunidad. Sostiene el autor una particular (y discutible) configuración del lucro cesante contractual diferenciado del extracontractual, para mantener que cuando se cumple el contrato, queda a cargo del acreedor la iniciativa y el riesgo de obtener los lucros derivados de ese cumplimiento, porque ejercita su libertad en el ámbito económico; en cambio, cuando el deudor no cumple, el acreedor puede obtener un lucro a través de la indemnización, pero limitada al lucro cesante garantizado por el contrato. Propugna el autor una interesante clasificación del lucro cesante, en función de un criterio basado en el interés del acreedor que resulta lesionado: los lucros cesantes intrínsecos, en cuanto afectan el interés privativo del acreedor por la falta de la prestación y hacen referencia a la cosa misma objeto de la obligación, como su pérdida o deterioro; los lucros cesantes extrínsecos, que afectan el interés extrínseco del acreedor, es decir, otros bienes del acreedor, los cuales deben ser indemnizados en algunos casos, si así resulta de la protección del contrato, como los daños que recibe una persona en virtud del incumplimiento de una obligación de seguridad del deudor. Y concluye estableciendo lo que el autor denomina “límites” del resarcimiento del lucro cesante. Por último, el doctor HERNÁNDEZ TOUS no descuida el imprescindible enfoque procesal que debe permear siempre el estudio profundo de las instituciones sustantivas. El lector, en fin, tiene en sus manos una obra “acabada”, completa y profunda sobre una de las instituciones más difíciles de todo el Derecho de daños, que constituye por ello una valiosa contribución que, de una parte, devendrá imprescindible para los profesionales y estudiosos de la materia; y, de otra, viene a enriquecer la fértil doctrina civilista colombiana de los últimos decenios. La Gomera, diciembre de 2023.

Eugenio Llamas Pombo

Catedrático de Derecho Civil

RESEÑA

La honorífica responsabilidad que el Dr. Alfonso HERNÁNDEZ TOUS me asignó al permitirme hacer una breve reseña de su obra, la retribuyo con gratitud; misma que seguramente profesará el lector avezado una vez culmine la detallada lectura de esta obra en la que no se desperdiciará línea, página o acápite alguno de tan necesario aporte a la doctrina especializada en materia contractual, derecho de daños, derecho procesal, probatorio y MASC. Esta es, pues, una obra de lectura obligatoria que enhorabuena se pone en manos de estudiantes del derecho, jueces, magistrados, árbitros e investigadores en general, para efectos de sentar bases científicas respecto de la cuestión indemnizatoria en materia de daños contractuales en el componente del lucro cesante en el contrato de derecho privado. A la par, da luces sobre elementos conceptuales que necesariamente permean el contrato estatal y, además, marca derroteros para que el pretendido resarcimiento de los daños, producto del lucro cesante, se haga con criterios jurídicos construidos a partir de los lineamientos propuestos por el Profesor HERNÁNDEZ TOUS. Lo anterior, de cara a determinar y cuantificar con criterios objetivos la indemnización patrimonial por concepto de lucro cesante en la responsabilidad contractual, estimar razonada y rigurosamente la cuantía en los procesos judiciales y arbitrales, e incluso servir de insumos de valor para el análisis de las pretensiones en los arreglos directos y en la valoración de riesgos corporativos. Sea la ocasión para invitar al lector a repensar esta temática y construir con el autor un nuevo escenario para la comprensión, implementación, manejo y juzgamiento de los asuntos que involucren la indemnización de daños contractuales y dar inicio al debate académico y profesional partiendo de los criterios y lineamientos que con humildad, rigor y contundencia nos propone el Dr. HERNÁNDEZ TOUS, producto de su saberhacer y de su investigación; los cuales, se decantan en esta obra para el mayor beneficio de los estudios doctorales ligados al ejercicio profesional. Sin temor a equivocarme, cierro al afirmar que esta publicación no solo aporta significativamente, sino que salda una deuda que la academia tenía hace décadas. Bogotá, D.C., enero de 2024.

JIMMY ANTONY PÉREZ SOLANO Profesor e Investigador Derecho Contractual