1_9788498761320 by Editorial Tirant Lo Blanch

SINDICATOS DE VOTO EL CONTROL EN UNA SOCIEDAD CONJUNTA

MARÍA

DEL

PILAR GALEOTE MUÑOZ

Doctora en Derecho Mercantil Profesora del Área Jurídica del Instituto de Empresa

Valencia, 2008

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“Todo es posible para aquel que tiene fe” (Mc. 9,23)

A Pilar y Guillermo, mis Padres

AGRADECIMIENTOS “Sólo un exceso es recomendable en el mundo: el exceso de gratitud” (Jean de la Bruyère)

Esta obra tiene su origen en la tesis doctoral dirigida de forma conjunta por el Profesor Emilio Beltrán y la Profesora Ana Belén Campuzano. Fue defendida en la Universidad San Pablo CEU de Madrid el 21 de febrero de 2007 y el Tribunal que la juzgó estuvo compuesto por los Profesores Verdera Tuells, Vergez Sánchez, Juste Mencía, Miquel Rodríguez y Muñoz González. A todos ellos quiero agradecer sus valiosas y clarificadoras aportaciones, las cuales han servido para la depuración del trabajo original y han contribuido de manera esencial a la publicación de esta monografía. Quiero aprovechar esta oportunidad para agradecer a dos grandes instituciones académicas todo su esfuerzo para que pudiese culminar este trabajo: la Universidad San Pablo CEU y el Instituto de Empresa. En concreto, al Departamento de Derecho Privado de la Universidad San Pablo CEU el que me permitiera iniciar mi investigación dentro del mismo, continuarla y culminarla con esta obra. Muy especialmente quiero mencionar y agradecer, no sólo su apoyo profesional sino también personal y humano, a mis directores de tesis: el Profesor Emilio Beltrán y la Profesora Ana Belén Campuzano, sin quienes este trabajo no sería más que una idea en mi cabeza. Por creer siempre en ella desde el inicio, permitirme investigar y escribir sobre lo que venía siendo mi ilusión y hacerme ver que lo imposible era posible. Por la minuciosidad de su trabajo y por la continua e inmediata respuesta a todas mis cuestiones. Quiero agradecer también a la institución que me ha permitido poder compaginar mi trabajo diario con estas labores de investigación, poniendo a mi disposición todos los medios personales, materiales y tecnológicos: el Instituto de Empresa y, en concreto, su Área Jurídica. Mi agradecimiento al Profesor José M. de Areilza, Vicedecano del Área Jurídica por su ánimo continuo y por facilitarme todo tipo de recursos para acabar este trabajo, a la Profesora Merche Costa, Directora del Centro de Negociación y Mediación, por su apoyo y trato diario y por hacer que mi trabajo nunca fuera un obstáculo para la culminación

de este proyecto. Finalmente, al Profesor Santiago Iñiguez, Decano del Instituto de Empresa, por su apoyo global y continuado a lo largo de este tiempo. Igualmente, muchísimas gracias a todos aquellos que con sus recursos bibliográficos, técnicos y tecnológicos, día a día, conseguían que todo me fuera un poquito más fácil. Para terminar, desde un punto de vista personal, unas gracias muy especiales a mis padres, a quienes va dedicada esta monografía, sobrando en este caso las razones ya que ellos las conocen bien.

Madrid, septiembre de 2007

ÍNDICE ABREVIATURAS ...........................................................................

PRÓLOGO ......................................................................................

INTRODUCCIÓN ..........................................................................

PRIMERA PARTE LA SOCIEDAD CONJUNTA Y LOS PACTOS PARASOCIALES Capítulo I LA SOCIEDAD CONJUNTA 1. Planteamiento: estrategias de crecimiento empresarial interno y externo ..................................................................................... 2. Los acuerdos de Joint Venture y sus clases ............................... 3. La “sociedad conjunta” en el marco de los procesos de Joint Venture. Precisiones terminológicas .......................................... 4. “Iter” negocial en un proceso de toma o adquisición de control en una sociedad conjunta ........................................................... 4.1. Acuerdo de confidencialidad (Non Disclosure Agreement: NDA) .................................................................................... 4.1.1. Consecuencias de la firma de un pacto de confidencialidad en empresas cotizadas .............................. 4.1.2. Obligaciones de confidencialidad asumidas frente a terceros ................................................................. 4.2. Acuerdo de intenciones........................................................ 4.3. Contrato de accionistas (Joint Venture Agreement): estipulaciones más frecuentes....................................................... 4.3.1. Definiciones ............................................................. 4.3.2. Elección del tipo societario ..................................... 4.3.3. Criterios de decisión................................................ 4.3.4. Sindicatos de voto.................................................... 4.3.5. Sindicatos de bloqueo .............................................. 4.3.6. Principios de financiación básicos: política de endeudamiento y de dividendos ................................. 4.3.7. Previsión de posible salida a bolsa de la sociedad conjunta (Oferta Pública de Venta) ........................ 4.3.8. Política de recursos humanos ................................. 4.3.9. Formas de resolver un bloqueo ............................... 4.3.10. Legislación ...............................................................

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ÍNDICE

4.3.11. Temporalidad........................................................... 4.3.12. Arbitraje ..................................................................

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Capítulo II LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA SOCIEDAD CONJUNTA 1. Regulación estatutaria versus regulación extraestatutaria ....... 2. Los pactos parasociales y la sindicación de acciones en la sociedad conjunta ...................................................................................... 2.1. Significado y alcance ........................................................... 2.2. Tratamiento en los diferentes ordenamientos jurídicos .... 2.3. Clasificaciones ..................................................................... 2.4. Los sindicatos de voto y/o de bloqueo ................................. 2.5. Los pactos parasociales en las sociedades cotizadas ......... 2.6. Los pactos parasociales en las sociedades familiares ........

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SEGUNDA PARTE EL “CONTROL CONJUNTO” EN EL ÁMBITO DE LAS SOCIEDADES CONJUNTAS CAPÍTULO III CONTROL Y SOCIEDAD CONJUNTA 1. El concepto de control ................................................................. 2. El control en el ámbito de las sociedades conjuntas: la necesidad de alcanzar el “control conjunto” ............................................... 3. Mecanismos para alcanzar el control ........................................ 3.1. La adquisición de acciones o participaciones ..................... 3.1.1. La adquisición de acciones de una sociedad cotizada ............................................................................. 3.1.2. La adquisición por la sociedad de sus propias acciones ............................................................................ 3.2. Préstamo de acciones o de valores ...................................... 3.3. Los sindicatos de voto como pactos parasociales ...............

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Capítulo IV LIMITACIONES AL CONTROL CONJUNTO 1. Planteamiento ............................................................................. 2. Las concentraciones económicas en el ordenamiento jurídico español ........................................................................................ 3. Las concentraciones económicas en el ordenamiento jurídico comunitario .................................................................................

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ÍNDICE

TERCERA PARTE LOS SINDICATOS DE VOTO COMO INSTRUMENTO PARA ALCANZAR EL “CONTROL CONJUNTO” Capítulo V CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS SINDICATOS DE VOTO 1. Delimitación conceptual. Los sindicatos de voto como mecanismo de control en una sociedad conjunta ......................................... 2. Naturaleza jurídica de los sindicatos de voto. Referencias a la doctrina comparada.................................................................... 3. Licitud, validez y eficacia de los sindicatos de voto. Tratamiento que reciben en los diferentes ordenamientos ............................ 3.1. Ordenamiento jurídico español ........................................... 3.2. Ordenamiento jurídico alemán ........................................... 3.3. Ordenamiento jurídico anglosajón...................................... 3.4. Ordenamiento jurídico francés ........................................... 3.5. Ordenamiento jurídico italiano........................................... 4. Licitud, validez y eficacia de los sindicatos de voto en el ordenamiento jurídico comunitario .................................................. 5. Régimen jurídico más habitual de los sindicatos de voto .........

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Capítulo VI PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA REALIDAD INTERNA DE LOS SINDICATOS DE VOTO 1. El síndico ..................................................................................... 2. La relación de los sindicados entre sí. Mecanismos de eficacia entre los sindicados .................................................................... 2.1. Indemnización de daños y perjuicios .................................. 2.2. Las cláusulas penales .......................................................... 2.3. Sometimiento de los sindicados a mecanismos de resolución alternativa de conflictos (ADR) ........................................... 2.4. Opciones de compra y venta................................................ 2.5. Ejecución por sentencia judicial de lo establecido en el sindicato de voto .................................................................. 2.6. Impugnación del acuerdo social adoptado en violación de lo pactado en el sindicato ....................................................

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CAPÍTULO VII PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA REALIDAD EXTERNA DE LOS SINDICATOS DE VOTO 1. Entrega de la posesión de las acciones o participaciones sindicadas al síndico ........................................................................... 2. La fiducia..................................................................................... 3. Constitución de una sociedad holding como tenedora de las acciones ....................................................................................... 4. Derecho de copropiedad sobre las acciones ............................... 5. Usufructo sobre las acciones sindicadas.................................... 6. Derecho de prenda sobre las acciones sindicadas en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los miembros del sindicato ................................................................................ 7. Restricciones convencionales a la libre transmisibilidad de las acciones: los sindicatos de bloqueo ............................................

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CAPÍTULO VIII SUPERACIÓN DE LAS LIMITACIONES A LAS FÓRMULAS TRADICIONALES DE CONFIGURACIÓN DE LOS SINDICATOS DE VOTO: LOS SINDICATOS DE BLOQUEO Y EL ACCESO DE LOS SINDICATOS DE VOTO AL REGISTRO MERCANTIL 1. Planteamiento ............................................................................. 2. Los sindicatos de bloqueo como complemento de eficacia de los sindicatos de voto ....................................................................... 2.1. Concepto y finalidad de los sindicatos de bloqueo ............. 2.2. Licitud y validez de los sindicatos de bloqueo.................... 2.3. Eficacia de los sindicatos de bloqueo .................................. 2.4. Requisitos legales para las restricciones estatutarias ...... 2.5. Clasificaciones de los sindicatos de bloqueo ....................... 2.6. Modalidades de sindicatos de bloqueo ................................ 2.6.1. La prohibición de transmisión de las acciones o participaciones sindicadas ...................................... 2.6.2. La sujeción de la transmisión pretendida a la obtención de una autorización por el sindicato ......... 2.6.2.1. Concepto, finalidad y modalidades .......... 2.6.2.2. Límites legales .......................................... 2.6.3. El establecimiento de un derecho de adquisición preferente a favor del resto de accionistas sindicados o de la sociedad........................................................ 2.6.3.1. Concepto, finalidad y modalidades .......... 2.6.3.2. Límites legales .......................................... 2.6.3.3. Modalidades más frecuentes…………….

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ÍNDICE

2.6.4. Requisitos para obtener la autorización de transmisión de las acciones pretendidas ........................ 3. El acceso de los sindicatos de voto al Registro Mercantil ......... 4. Conclusión ...................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................

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RESOLUCIONES JUDICIALES ....................................................

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ABREVIATURAS AA.VV AAMN AMN AcP ADC ADCo ADR AG AktG ALJ Aptdo Art. ASQ Banca, borsa BEE BGB BOE BORME C. CC C. D. y Co C. Co CE CEE Cit. CMLR CNC CNMV COB Consob Contratto impresa DGRN Die AG Dir. fall DOCE ECLR

Autores Varios Anales de la Academia Matritense del Notariado Academia Maritense del Notariado Archiv für die civilistiche Praxis Anuario de Derecho Civil Anuario de Derecho Concursal Alternative Dispute Resolution Aktiengesellschaft Aktiengesetz Antitrust Law Journal Apartado Artículo Administrative Science Quarterly Banca, borsa e titoli di credito Boletín de estudios económicos Bürgerliches Gesetzbuch Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial del Registro Mercantil Collezione Código civil Cuadernos de Derecho y Comercio Código de comercio Constitución española Comunidad Económica Europea Citada Common Market Law Review Comisión Nacional de Competencia Comisión Nacional del Mercado de Valores Comisión des Opérations de Bourse Commissione Nazionale per le Societá e la Borsa Contratto e impresa Dirección General de los Registros y del Notariado Die Aktiengesellschaft für das gesamte Aktienwesen Il Diritto fallimentare delle societá commerciali Diario de las Comunidades Europeas European Competition Law Review

ABREVIATURAS

Ed. Edición ET Estatuto de los Trabajadores FDº Fundamento de Derecho FJ Fundamento Jurídico Foro it. Foro italiano Foro pad. Foro padano Giu. Civ. Comment. La nuova Giurisprudenza civile commentata Giur. comm. Giurisprudenza comérciale Giur. Compl. Cass. Civ.Giurisprudenza completa della Cassazione civile Giur. it. Giurisprudenza italiana Giust. civ. Giustizia civile HBR Harvard Business Review HLR Harvard Law Review ICE Información Comercial Española ICEX Instituto Español de Comercio Exterior JOM Journal of Management JOFE Journal of Financial and Economics JS Journal des Sociétés JW Juristiche Wochenschrift LDC Ley de Defensa de la Competencia LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa LMV Ley del Mercado de Valores LSA Ley de Sociedades Anónimas LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada NJW Neue Juristiche Wochenschrift Núm Número Op. cit Obra citada OPA Oferta Pública de Adquisición de acciones OPV Oferta Pública de Venta de acciones P. Página RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RCDI Revista crítica de Derecho inmobiliario RD Real Decreto RDBB Revista de derecho bancario y bursátil RDM Revista de Derecho mercantil RDN Revista de Derecho notarial RDP Revista de Derecho privado RDPatr. Revista de Derecho patrimonial RdS Revista de Derecho de sociedades

ABREVIATURAS

Rev. soc. Rev. tr. dr. comm. RGD RIE Riv. arbitr. Riv. comm. Riv. Dir. Civ Riv. not Riv. società Riv. trim. civ. RJC RRM SA SAP SCDI SDC SL SLC SLR SMJ Societá STC STS Ss. SSTS TC T. TDC TCEE TS V. ZGR ZHR ZSR

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PRÓLOGO La obra que, de modo conjunto, tenemos el honor de prologar, tiene su origen inmediato en la tesis doctoral que la autora elaboró bajo nuestra dirección también conjunta, y que defendió, con brillantez, el 21 de febrero de 2007 en la Universidad CEU San Pablo, ante un exigente tribunal integrado por los profesores Verdera Tuells, Vérgez Sánchez, Juste Mencía, Miquel Rodríguez y Muñoz González, que obtuvo la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. Unos meses después, recogiendo las valiosas aportaciones realizadas por los referidos miembros del Tribunal, se publica la monografía que supone la culminación de un período de trabajo constante y riguroso que se inició al final de una licenciatura cursada en el propio CEU, continuó tras su incorporación al Área Jurídica del prestigioso Instituto de Empresa, en el que todavía hoy desempeña una intensa labor docente e investigadora vinculada, primordialmente, a los estudios de posgrado, y finalizó con el regreso a la Universidad San Pablo, integrándose en el Programa de Doctorado del Departamento de Derecho Privado, en el que obtendría, con la máxima calificación, el Diploma de Estudios Avanzados. Estamos, pues, nada más, pero también nada menos, que ante una obra universitaria, y, una vez más, ante un fruto de la colaboración entre instituciones docentes e investigadoras. No ha de extrañar, por ello, que la monografía sea publicada por la prestigiosa editorial Tirant Lo Blanch, que, una vez más, muestra sin reservas su apoyo a la investigación. II La trayectoria profesional de la Profesora Galeote, que durante algunos años ejerció de abogada, aconsejaba la elección de un tema que al necesario carácter formativo uniera los requisitos de actualidad y trascendencia empresarial. Tanto los sindicatos de voto como las sociedades conjuntas hubieran reunido con creces esos requisitos; pero Pilar Galeote prefirió, con acierto, combinar esas dos cuestiones del derecho de las sociedades de capital de tan indudable complejidad y trascendencia y limitar el análisis a las posibilidades de la técnica del sindicato de voto como instrumento para garantizar el control en las sociedades conjuntas.

EMILIO BELTRÁN Y ANA CAMPUZANO

Utilizando el método de la economía, la autora se centra, en primer lugar, en las alianzas estratégicas en general, y los procesos de joint venture y las sociedades conjuntas en particular. Desde el momento en que dos o más empresas desean crecer, se inicia un proceso económico y jurídico. El instrumento habitualmente elegido por los socios que deciden colaborar va a adoptar la forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, concreción jurídica de alianzas estratégicas entre empresas que, no obstante, en muchas otras ocasiones, se limitan a acuerdos de colaboración o vínculos meramente contractuales. De ahí el interés, como destaca la Profesora Galeote, de relacionar la sociedad conjunta y los pactos parasociales. La expresión sociedad conjunta es el resultado de la traducción de los términos “joint venture”. Como indica la autora, no existe en el ordenamiento jurídico español una forma jurídica concreta que responda a la denominación de sociedad conjunta. Se trata de un concepto jurídico amplio e indeterminado, en el que se engloban diferentes formas jurídicas capaces de canalizar proyectos empresariales de colaboración. Además, las sociedades conjuntas no surgen de un único acto formal, sino que son el resultado de un proceso de negociaciones entre los socios, a lo largo del cual surge abundante documentación con distinta denominación y eficacia en los diferentes ordenamientos. En este punto, llamamos la atención del análisis riguroso que la Profesora Galeote hace de este proceso de negociación, en particular aplicado al tema objeto de estudio en esta obra. No es de extrañar ya que otra de las principales áreas de investigación y docencia a las que la autora se dedica en la actualidad, en su labor en el Instituto de Empresa, es a la metodología de negociación, cuyas líneas principales se encuentran recogidas en “Negociar para CON-vencer”, obra de la que la Profesora Galeote es coautora. Resultado de lo anterior es que la sociedad conjunta se rige, normalmente, por dos reglamentaciones: la estatutaria y la extraestatutaria. Y es en este último aspecto donde la Profesora Galeote aborda el estudio sobre los pactos parasociales: acuerdos que son firmados por todos o varios socios y que no acceden al ámbito público a través de los estatutos, sino que quedan en el ámbito privado de los firmantes. Y, dentro de los mismos, se encuentran frecuentemente los sindicatos de voto y los sindicatos de bloqueo. En segundo lugar, se analiza el objetivo fundamental de las sociedades conjuntas, que no es otro que el de alcanzar o mantener el control conjunto. Entendiendo por control la capacidad de influencia ejercida por un sujeto determinado en la dirección y gestión de otro de forma

PRÓLOGO

estable y duradera, sitúa la autora el control conjunto en el hecho de que los socios influyan de manera decisiva y estable en la formación de la voluntad social. Desde un punto de vista activo, referente a las personas que pueden influir en la toma de decisiones y desde un punto de vista pasivo, incidiendo en el derecho de veto que esas personas pueden ejercer sobre las decisiones en cuestión. La obtención de este control puede lograrse a través de diferentes instrumentos, entre ellos, los sindicatos de voto. Ello conduce a su minucioso estudio, no sin antes analizar su incidencia en el ámbito del Derecho de defensa de la competencia, en particular, en las operaciones de concentración económica. Desde un punto de vista externo, se consideran contratos parasociales, prestando singular atención a su licitud, validez y eficacia, desde la perspectiva legal, doctrinal y jurisprudencial, en relación directa con la práctica empresarial. Sin duda alguna, la pretensión de conseguir la auténtica eficacia interna y externa de los sindicatos de voto —verdadero “caballo de batalla” de esta figura— lleva a la autora, uniendo los resultados de su investigación, a decantarse por la necesidad de configurarle como un ente con personalidad jurídica, una sociedad mercantil, que tendría acceso también al Registro Mercantil y cuyo objeto sería el ejercer el control conjunto en la sociedad emisora titular de las acciones sindicadas. La persona encargada de ejercer ese voto sería el titular del órgano de administración de la sociedad que no sería otro que el síndico. Para el caso de pactos asociativos atípicos, en los que los socios no hubieran elegido un tipo jurídico determinado, se les aplicaría por analogía la regulación societaria. No obstante lo anterior, la autora mantiene la importancia de la vinculación de los sindicatos de bloqueo —acompañados de diferentes fórmulas en función de la posición del socio en la sociedad— a los sindicatos de voto, en aras a fortalecer la eficacia externa de estos. Además, en cuanto a su régimen jurídico, destaca la Profesora Galeote la importancia de que se prevea en el sindicato el sometimiento de los conflictos que puedan surgir a mecanismos de resolución alternativa. Propone formas peculiares, pero muy presentes en la práctica societaria actual, como combinación de procesos de negociación, mediación y arbitraje. III Creemos que se trata de una excelente monografía, que, sin descuidar los problemas clásicos, se adentra en los aspectos más actuales de los sindicatos de voto, cada día más extendidos en la realidad societaria. Se alcanza, con ello, el objetivo que buscaba la tesis doctoral: