1_9788490861363 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL COMERCIO DE ÓRGANOS HUMANOS PARA TRASPLANTE Análisis penal

María del Mar Carrasco Andrino Profesora Titular de Derecho penal Acreditada como Catedrática Universidad de Alicante

Valencia, 2015

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CONTENIDO I. TRÁFICO DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS: UN MERCADO GLOBAL 1. Formas, modos y lugares del comercio de trasplantes......................... 9 2. Legalización versus prohibición de comercio de órganos humanos..... 21 2.1. Argumentos a favor y en contra.................................................. 21 2.2. El caso iraní................................................................................ 29

II. EL CONSENSO INTERNACIONAL ACERCA DE LA PROHIBICIÓN DE TRÁFICO DE ÓRGANOS HUMANOS 1. Instrumentos jurídicos del Consejo de Europa.................................... 33 2. Organización Mundial de la Salud: los Principios Rectores sobre Trasplante de Órganos Humanos.............................................................. 43 3. Naciones Unidas: la vinculación del tráfico de órganos con la trata de seres humanos.................................................................................... 47 4. UNESCO: la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos..................................................................................................... 49 5. Unión Europea: las Directivas 2004/23/CE y 2010/53/UE.................. 50 6. Recomendaciones del Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante................................................................................................. 58 7. El papel de las asociaciones profesionales de carácter internacional en la lucha contra el tráfico de órganos humanos.................................... 60 7.1. La Asociación Médica Mundial.................................................. 60 7.2. La Sociedad de Trasplantes: la Declaración de Estambul............ 62

III. EL SISTEMA ESPAÑOL DE TRASPLANTES 1. Los principios de gratuidad y equidad en el acceso............................. 65 2. El principio de la voluntariedad del consentimiento. Su problemática en el donante vivo menor de edad...................................................... 67

IV. EL DELITO DE TRÁFICO DE ÓRGANOS HUMANOS Y COMERCIO DE TRASPLANTES 1. Breve referencia al Derecho Comparado............................................. 77

Contenido

1.1. El Código penal francés.............................................................. 77 1.2. La Legislación italiana relativa al tráfico de órganos................... 81 1.3. La prohibición del tráfico de órganos en la Ley alemana de Trasplantes........................................................................................ 89 1.4. El tráfico de órganos humanos en el Documento Marco Normativo de Armonización de la Legislación Penal en la Lucha contra el Crimen Organizado en Centroamérica y República Dominicana............................................................................................... 101 2. El delito de tráfico de órganos del art. 156 bis CP español: el bien jurídico protegido............................................................................... 104 2.1. Sujetos........................................................................................ 114 2.1.1. Sujeto activo.................................................................... 114 2.1.2. Sujeto pasivo................................................................... 121 2.2. Conducta típica.......................................................................... 121 2.2.1. Modalidades típicas........................................................ 121 2.2.2. Objeto material............................................................... 128 2.3. Elemento subjetivo..................................................................... 134 2.4. Iter criminis................................................................................ 135 2.5. Problemas concursales................................................................ 139 2.6. Aspectos procesales.................................................................... 144

Bibliografía.............................................................................................. 147

I. TRÁFICO DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS: UN MERCADO GLOBAL 1. FORMAS, MODOS Y LUGARES DEL COMERCIO DE TRASPLANTES Uno de los grandes avances de la medicina del siglo XX puede decirse que ha sido el trasplante de órganos humanos. El 23 de diciembre de 1954, después de diversos intentos se practicó el primer trasplante de riñón con éxito total entre gemelos univitelinos. Desde entonces hasta ahora, los progresos de la terapia del trasplante, especialmente el descubrimiento de fármacos que previenen el rechazo del órgano trasplantado —los llamados inmunosupresores— han hecho posible que esta práctica se extienda a nivel mundial, tanto en países desarrollados como en vía de desarrollo. Concretamente el descubrimiento de la azatioprina en los años 60 permitió realizar el trasplante renal entre sujetos no idénticos y más adelante, en los años 80, la introducción de la ciclosporina A, junto a la aceptación de la muerte cerebral, han favorecido la expansión definitiva de la terapia del trasplante de órganos tanto de donantes vivos como de cadáver, no relacionados genéticamente con el receptor. La medicina de trasplante se ha generalizado gracias a estos fármacos, al no ser necesaria la compatibilidad entre los tejidos del donante y del receptor. Los avances en la conservación del órgano, en la cirugía y en el empleo de xenoinjertos o injertos de especies biológicas distintas, siguen ampliando las posibilidades de la técnica del trasplante. Así, en el año 2011 el Observatorio Global de Donación y Trasplante informa de que 71 países tienen programas de trasplantes de órganos procedentes de cadáver y de que el trasplante de riñón se efectúa ya en 96 países1. La globalización de esta terapia, que además se presenta como la única posible frente a determinadas enfermedades mortales, ha gene-

Se estima que durante 2012 se han realizado 112.700 trasplantes de órganos sólidos, de los cuales 77.800 son de riñón y 23.986 son de hígado, vid. los datos proporcionados por el Observatorio Global sobre Donación y Trasplante http:// www.transplant-observatory.org/Pages/Facts.aspx (última consulta 14/05/2014).

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rado una demanda creciente de órganos, que no queda cubierta con la oferta proveniente de las donaciones altruistas, ya sea de donante vivo o de cadáver. Esta escasez de órganos constituye un problema global de difícil solución, aprovechado por las organizaciones criminales como una oportunidad de negocio para desarrollar un próspero mercado negro. El tráfico de órganos humanos para trasplante es, pues, una triste realidad de nuestros días, un problema real que alcanza dimensiones transnacionales, vinculándose principalmente —aunque no sólo— a lo que se ha dado en llamar el turismo de trasplantes, esto es, a viajar al extranjero para someterse a un trasplante, habiéndose obtenido el órgano a través de transacciones comerciales. La pobreza extrema de algunos sectores de la población en los países menos desarrollados, unida a la referida escasez de órganos humanos para trasplante, a la corrupción y a los vacíos legales en esta materia, han abonado la existencia de un comercio ilícito de órganos humanos, fundamentalmente a través de las “donaciones” entre personas vivas, pero también de la venta de órganos y tejidos de cadáveres. Los datos son escalofriantes. Según un informe presentado en 2007 en la OMS, se estima que entre el 5 y el 10% de los trasplantes de riñón2 que se realizan en el mundo proceden de tráfico de órganos3. Los estudios realizados ponen asimismo de manifiesto que quienes venden sus órganos son personas que viven por debajo de la línea de la pobreza y que buscan con la donación saldar las deudas que les

El riñón es el órgano humano que más frecuentemente es objeto de tráfico ilícito (vid. World Health Organization, Illicit Organ Trafficking and the Black Market for Human Body Parts, Note to the Committee, September 2009, pág. 4). Cfr. BUDIANI-SABERI, D. A./ DELMONICO, F. L. “Organ trafficking and transplant tourism: a commentary of a global reality”, en American Journal of Transplantation, 2008, 8, pág. 927. Los autores se refieren al informe presentado por Shimazono en la 2ª Consulta Global sobre Trasplantes humanos de la OMS celebrada en Ginebra en 2007. Los datos aportados revelan que al menos 100 nacionales de países como Arabia Saudí (700 en 2005), Taiwán (450 en 2005), Malasia (131 en 2004) y Corea del Sur (124 en los primeros ocho meses de 2004) fueron al extranjero para un trasplante comercial de riñón; y que al menos 20 nacionales de otros países como Australia, Japón, Omán, Marruecos, India, Canadá y los Estados Unidos viajaron como turistas de trasplante a por órganos procedentes del tráfico.

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impiden salir de la miseria4. Vender el órgano se presenta como la única salida de la indigencia. La realidad, sin embargo, es bien distinta. Aunque logren pagar sus deudas, en la mayoría de los casos su situación económica no sólo no mejora sino más bien, al contrario, suele empeorar, debido al deterioro en la salud tras la extracción del órgano, que les impide trabajar en la forma en que lo hacían antes de aquélla5. A todo ello se une el rechazo social que padecen quienes han vendido sus órganos. Así, estudios hechos en Egipto ponen de manifiesto que el 91% de quienes vendieron sus órganos a cambio de una compensación económica sufren aislamiento social y un 85% evita ser conocido públicamente como vendedor de órganos, mientras que el 94% se arrepiente de la donación hecha6. Un mercado negro en el que en muchos casos están involucrados también los propios facultativos y las autoridades locales7. El perfil concreto de los vendedores (etnia, género, edad, etc.) varía según la zona. Así en partes de la India, la gran mayoría son mujeres presionadas por sus maridos para vender su riñón, en cambio en Moldova y en otras regiones de la India, la generalidad de los vendedores son hombres jóvenes, entre 18 y 28 ó 30 años8. Una de las formas más comunes de tráfico de órganos es la asociada al turismo de trasplante. Esta expresión fue utilizada en la resolución (WHA 57.18) sobre el trasplante de órganos y tejidos humanos,

Vid. BUDIANI-SABERI, D. A./ KARIM, K. A. “Los determinantes sociales del tráfico de órganos: una reflexión sobre la inequidad social”, en Medicina Social, vol. 4, nº 1, marzo 2009, pág. 53. BUDIANI-SABERI, D. A./ KARIM, K. A. recogen los siguientes datos: empeoran su estado de salud 78% de los donantes en Egipto, 86% en India, 60% en Irán, 98% en Pakistán y 48% en Filipinas (cfr. “Los determinantes sociales…”, ob. cit., pág. 53). BUDIANI-SABERI, D. A. /DELMONICO, F. L. “Organ trafficking and…”, ob. cit., pág. 928. Cfr. AINLEY, R. “Organ transploitation: a model law approach to combat human trafficking and transplant tourism”, en Oregon Review of International Law, 2011, pág. 436 y 437, refiriéndose al caso de los ejecutados a muerte en China. Vid. PEARSON, E. “Coercion in the kidney trade?”, en Deutsche Gesellschaft für Technische zusammenarbeit (GTZ) GmbH, 2004, pág. 19 y 20. La autora cita estudios en los que se constatan estos hechos. Así en Tamil Nadu (India) el 71% de los 305 que respondieron que habían vendido su riñón eran mujeres. Salvo dos, las demás afirmaron que habían sido obligadas por sus maridos.

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adoptada en Asamblea de la OMS en 2004 para referirse a trasplantes realizados en el extranjero, en los que el receptor obtiene el órgano bien a través de tráfico o bien por otros medios que infringen la normativa de su país de origen. El turismo de trasplante viene asociado normalmente a comercialización de trasplantes, lo que implica la existencia de intermediarios —en muchos casos, proveedores de servicios de salud— que organizan el viaje del receptor y el reclutamiento de los donantes9. Hay que tener en cuenta que no todos los supuestos en los que el receptor o el donante vivo viajan al extranjero para practicar el trasplante suponen venta de órganos. Así, por ejemplo, cuando se trasladan el pariente donante y su receptor desde un país que no dispone de servicios de trasplante a otro en el que éste puede ejecutarse10. El viaje del receptor al extranjero no es la única forma de turismo de trasplante, también se documentan casos en los que es el donante vivo quien se desplaza al país de origen del receptor o incluso otros en los que ambos —receptor y donante vivo— se trasladan a un tercer país en el que se practica el trasplante. Algunos implican además tráfico de seres humanos. Se cita, en este sentido, el caso del Hospital St. Agustine en Sudáfrica, en el que se realizaron más de 100 trasplantes ilegales de riñón entre los años 2001 y 2002, cuyos donantes fueron traídos de Europa del Este y Brasil y los receptores de Israel y que reveló la existencia de una red internacional de tráfico de órganos11. Asimismo se ha denunciado ante el Consejo de Europa la existencia de una red organizada de tráfico de órganos vinculada también

En este sentido SHIMAZONO, Y. “The state of the international organ trade: a provisional picture based on integration of available information”, en Bulletin of the World Health Organization, 2007, pág. 6, señala que en muchas ocasiones quienes facilitan estos servicios son los propios médicos (de 118 pacientes que se sometieron a trasplante en China y Taiwán, 69 declararon que sus trasplantes habían sido facilitados por sus doctores) o incluso empleados de las embajadas de algunos países de Oriente Medio. BUDIANI-SABERI, D. A./ DELMONICO, F. L. “Organ trafficking and…”, ob. cit., pág. 926. Vid., SHIMAZONO, Y. “The state of the international…”, ob. cit., pág. 7. En el mismo sentido, CAPLAN, A./ DOMÍNGUEZ-GIL, B./ MATESANZ, R./ PRIOR, C. Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, estudio conjunto de Consejo de Europa y Naciones Unidas, 2009, pág. 58.

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a tráfico de seres humanos en Kosovo. Se trata del informe presentado por el relator de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Dick Marty, el 12-12-2010 ante el Comité de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos del Consejo de Europa sobre el trato inhumano a personas y el tráfico ilícito de órganos humanos en Kosovo, en el que se denuncia la existencia de tráfico de órganos —principalmente riñones— extraídos de prisioneros serbios por el KLA (Kosovo Liberation Army), en el que participó el llamado Grupo de Grenica. Según el citado informe, los prisioneros serbios eran conducidos a diversas casas alejadas, granjas, prisiones, donde eran bien cuidados y alimentados. En la conocida como “casa amarilla” de Rripe se les sometía a diversas pruebas médicas que permitían su selección. Según el informe que alude a diversos testimonios, la mayoría de los prisioneros sólo descubría la verdadera razón de dicho buen trato cuando estaba ante los cirujanos que iban a extraerles los órganos, después de matarles, generalmente, de un disparo en la cabeza. En el informe se citan distintos lugares en los que se localizaban estas prisiones, auténticas granjas humanas: Burrel, Bicaj, Cahan, Fushë-Krujë, Kukës, Durres, Rripe, estratégicamente situadas cerca de una carretera principal o del aeropuerto de Tirana —caso de Fushë-Krujë—, según fueran estaciones de paso o estaciones terminales12. Los hechos se remontan a 1999 y se extienden durante la primera década del siglo XXI, existiendo indicios que vinculan este tráfico al actual caso del Medicus Clinic13, al que nos referiremos más adelante y que motivó la detención del médico turco Yusuf Ercin Sonmez en enero de 2011, y del israelí Moshe Harelde en 2008. A ambos se les acusa de formar parte de una red internacional de tráfico de órganos que realizaba trasplantes ilegales en una clínica a las afueras de Prístina. A las víctimas, que procedían de distintos países (Moldavia, Kazajistán, Rusia, Turquía) y se encontraban en una situación de extrema pobreza, se les ofrecía por sus órganos la cantidad de 14.000 euros, que nunca era satisfecha. A los

Cfr. MARTY, D. Inhuman treatment of people and illicit trafficking in human organs in Kosovo, Committee on Legal Affairs and Human Rights, Council of Europe, 12-12-2010, págs. 16 y sigs. (disponible en http://www.assembly.coe.int/ CommitteeDocs/2010/ajdoc462010prov.pdf, consultado 25-07-2013). Cfr. MARTY, D. Inhuman treatment… ob. cit., págs. 5 y sigs.

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receptores, que viajan allí también desde distintos países, se les pedía entre 80.000 y 100.000 euros por el trasplante ilegal. Sin embargo, el empleo de violencia o de intimidación —asociado o no a la trata de seres humanos— no es el modus operandi más característico en el tráfico de órganos. Los casos más frecuentes son los que adoptan la forma de una transacción económica, en la que el donante vivo permite la extracción de su órgano a cambio de la entrega de una determinada cantidad de dinero. Se trata por tanto, de una extracción consentida, si bien este consentimiento debe ser cuestionado a la vista de las características socioeconómicas en las que se hallan los donantes, habiéndose constatado además que en muchos supuestos existe engaño, bien porque, una vez realizada la extracción, se les paga menos de lo acordado o no se les paga en absoluto, bien porque, antes de la intervención, no son informados realmente del alcance y de las consecuencias de la operación en su vida futura, mintiéndoles sobre la funcionalidad de uno de los riñones o sobre las posibilidades reales de reincorporación al trabajo de nuevo14. A este respecto, la Organización Mundial de la Salud indica la existencia de puntos calientes en el planeta15. Desde 2005 Colombia ocupa el tercer puesto en este ranking mundial, a pesar de los esfuerzos legislativos realizados para impedir este tráfico, exigiendo una relación de parentesco entre donante y receptor, que es fácilmente burlada por las mafias arreglando matrimonios entre los receptores y los donantes colombianos o trasladando al donante colombiano a países limítrofes que cuentan con una regulación más permisiva16. Concretamente, se documenta17 que en este país los donantes son captados a través de anuncios en internet o directamente en los alrededores

Vid. PEARSON, E. “Coercion in…”, en Deutsche… ob. cit., pág. 10. En el mismo sentido, BUDIANI-SABERI, D. A./ DELMONICO, F. L. refiriéndose además al aislamiento social que sienten la mayoría de los donantes (91%), tratando de ocultar precisamente su condición de vendedores de órganos (“Organ trafficking…”, en AJT, 2008, 8, pág. 927 y 928). 15 Vid. FACTBOX-Five organ trafficking hotspots, Reuters, agosto 2007, disponible en http://www.reuters.com/article/2007/08/05/idUSL01426288 (consultado 24-julio-2013). 16 Cfr. MENDOZA, R. L. “Colombia’s organ trade: Evidence from Bogotá and Medellín”, Journal of Public Health, 2010, pág. 381. 17 MENDOZA, R. L. “Colombia’s organ…”, ob. cit., págs. 377 y sigs. 14

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de cafeterías, mercadillos, almacenes, etc. por terceras personas —los llamados “corredores”— con la promesa de estabilidad financiera y ningún riesgo para la vida. Algunos de los “corredores” trabajan en solitario, pero otros forman parte de grupos organizados. En este último caso el “corredor” contrata a los denominados “exploradores”, una especie de “scouts” que son distribuidos entre los sectores más desfavorecidos económicamente de la población, cobrando por órgano obtenido. Los “exploradores”, por su parte, pagan a los residentes locales una comisión por seleccionar a un posible vendedor, difundir la noticia entre la población o poner un anuncio en internet. Reclutado el donante es introducido en la red establecida por el corredor, la cual cuenta con médicos, hospitales, transporte, alojamiento, etc. Los receptores provienen en su mayoría de Estados Unidos debido a su proximidad geográfica, pero también de Japón e Israel por razones de capacidad económica. Así, recientemente, el 29 de abril de 2013, el Juzgado de Distrito de Pristina ha condenado a cinco personas, entre las que se hallan dos médicos, el urólogo Lutfi Dervishi, director de la Clínica Medicus de Pristina, y su hijo, por realizar trasplantes ilegales en la misma. El caso se destapó cuando un hombre turco, Yilman Antun, fue encontrado en el aeropuerto con la cara pálida y en estado de debilidad absoluta asegurando que le habían robado un riñón. La investigación condujo hasta la Clínica Medicus en la que se había trasplantado el riñón de Antun a un anciano israelí. El caso ha sido llevado por Eulex (la misión europea para la estabilización en Kosovo), debido a que había dos miembros del Gobierno involucrados. En el juicio se manifestó que la Clínica reclutaba donantes en situación de extrema pobreza provenientes de Europa del Este y Asia Central, concretamente de Moldavia, Kazajistán, Rusia y Turquía, prometiéndoles 15.000 euros por la venta de sus órganos. Los receptores de órganos, que procedían supuestamente de Israel, pagaron entre 80.000 y 100.000 euros por trasplante. La Fiscalía sostuvo que al menos 30 extracciones ilegales y trasplantes de riñón se realizaron durante 2008 en dicha clínica18.

Vid. BBC news Europe, “Medicus: Five guilty in Kosovo human organ trade case”, publicado el 29-04-2013; también en el diario El País, “Un riñón a cambio de nada en la clínica Medicus”, publicado el 17-11-2010; y “El tráfico ilegal de órganos se ceba con Kosovo”, publicado el 4-05-2013; también en http://www.

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Aunque la forma más conocida de tráfico de órganos afecta a donantes vivos, también hay casos vinculados a extracción de órganos de fallecidos en algunos países de Sudamérica y de Asia, donde los órganos de donantes fallecidos han sido suministrados comercialmente a extranjeros que necesitaban un trasplante de riñón, hígado o corazón19. Aquí destaca el caso bien conocido de China, donde los órganos de los condenados a muerte han sido supuestamente usados para los trasplantes realizados en el país20, constituyendo una fuente de financiación del propio sistema de salud chino21. La acreditación de estos hechos no resulta fácil, dado que de una parte, en la ejecución en principio sólo están presentes el condenado y el verdugo, y de otra, los cuerpos son quemados inmediatamente después de la ejecución22. No obstante, resulta muy significativo que en los casos

eulex-kosovo.eu/en/pressreleases/0436.php, consultado el 23-julio-2013. La sentencia completa está disponible en http://www.eulex-kosovo.eu/en/judgments/ BasicCourtPristina.php desde el 29 abril de 2014, asunto P. 309/10, P. 340/10). Concretamente, PEARSON, E. (“Coercion…”, en Deutsche…, ob. cit., págs. 10 y 11) menciona casos en Argentina, Brasil y Rusia, en donde se han extraído órganos de personas, respecto de las cuales se había declarado la muerte cerebral prematuramente. Según citan BUDIANI-SABERI, D. A./ DELMONICO, F. L. (“Organ trafficking and…”, ob. cit., págs. 925, 927), en 2006, aproximadamente un total de 11.000 trasplantes hechos en China lo fueron de órganos extraídos de prisioneros ejecutados. También reconoce la existencia de este tráfico la Organización Mundial de la Salud, Illicit Organ Trafficking…, ob. cit., 2009, pág. 8, manifestando que las propias autoridades gubernativas venden los órganos de los ejecutados cuando sus cuerpos no son reclamados inmediatamente. En este sentido, The Bellagio Task Force Report on Transplantation, Bodily Integrity and the international Traffic in Organs, 1-1-1997, pág. 10 indica que esta es la explicación de que una norma como “rules concerning the utilization of corpses or organs from the corpses of executed prisioners” se promulgara en 1984 en China. En este mismo sentido, considerando que la venta de órganos de los ejecutados a muerte se presenta como una lucrativa fuente de ingresos para el gobierno chino, MATAS, D. “Ending Abuse of Organ Transplantation in China”, The Epoch Time, English Edition, 19-08-2010, disponible en http:// www.theepochtimes.com/n2/opinion/ending-abuse-of-organ-transplantation-inchina-41204-all.html, consultado 26-07-2013. MATAS, D./ KILGOURD, D. Cosecha Sangrienta, Informe revisado sobre alegatos de extirpación de órganos a practicantes de Falun Gong en China, 31

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reconocidos de donaciones hechas por condenados a muerte23, los órganos hayan sido asignados principalmente a extranjeros, existiendo además dudas sobre el consentimiento de aquellos, debido a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran24. Es más los órganos de los condenados a muerte podían extraerse incluso en contra de la voluntad de éstos o de sus familias, cuando el cuerpo no era reclamado por éstas25. La connivencia de las autoridades y la colaboración del personal médico es necesaria en tales casos, dado que se deben realizar análisis de sangre para determinar la compatibilidad del órgano con el potencial receptor del mismo y los órganos deben ser extraídos inmediatamente después de la ejecución, lo que requiere la presencia de los médicos en la misma26. A este respecto, hay que tener en cuenta que tanto la detención como la bala em-

enero 2007, págs. 2 y 3 (disponible en http://organharvestinvestigation.net/report0701/report20070131-esp.pdf, consultado 18-07-2013). A este respecto, el diario El País publica el 23-03-2012 que “China pondrá fin a los trasplantes con órganos de ejecutados en cinco años”. Las condiciones del encarcelamiento son propicias a generar abusos, pues implican un proceso falto de trasparencia. Concretamente el Informe Bellagio, elaborado por un grupo de investigadores de la Universidad de Columbia, se refiere a que están encadenados en el corredor de la muerte, en un miserable cuchitril, sin que se permita el acceso ni siquiera de la Cruz Roja (vid. The Bellagio Task…, ob. cit., págs. 9 y 10, disponible en http://www.icrc.org/eng/resources/ documents/article/other/57jnyk.htm, consultado el 26 julio 2013). Se extrae de la Regulations on the use of Dead Bodies of Organs From Condemned Criminals de 1984, según la cual se podía extraer los órganos en tres supuestos: con consentimiento del condenado, con consentimiento de la familia, o bien cuando la familia no reclama el cuerpo del ejecutado (vid. MATAS, D. “Ending abuse of organs transplantation in China”, en The Epoch Times, 18 August 2010, disponible en http://www.theepochtimes.com/n2/opinion/endingabuse-of-organ-transplantation-in-china-41204.html, consultado el 23 julio 2013). Vid. BRIGGS, J. D. “The use of organs from executed prisoners in China”, en Nephrology, Dialysis, Transplantation, vol. 11, nº 2, February, 1996, pág. 239. Según el informe Bellagio, el procedimiento de extracción de órganos de prisiones condenados a muerte en China fue seguido también en Taiwán entre 1987 y 1994. La ejecución se realizaba con un disparo, por lo que para preservar el órgano, el médico sedaba y entubaba al prisionero, insertándole una vía antes de la ejecución. Inmediatamente después se disparaba al prisionero en la cabeza. El médico colocaba el respirador e inyectaba compuestos para aumentar la presión sanguínea y el ritmo cardiaco a fin de mantener los órganos perfundidos (The bellagio Task…, ob. cit., pág. 10 y 11).

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pleada en la ejecución corren a cargo de la familia del condenado. El informe de Kilgour y Matas revela además que muchos de estos condenados eran miembros de la perseguida secta del Falung Gong, a los que se les realiza análisis de sangre y examen de los órganos después de haber sido detenidos27. A pesar de que en 2007 China prohibió el tráfico de órganos28, los casos de extranjeros que han pagado por un trasplante en este país se siguen sucediendo29, entre los que ya se encuentran algunos españoles30. Tampoco han desaparecido los anuncios en los foros especializados en internet en los que se ofertan trasplantes en China con tiempos de espera de una o dos semanas31. No en vano la OMS situó a este país en 2005 en el primer puesto de los “puntos calientes” de tráfico de órganos en el mundo. Otros “puntos calientes” de tráfico de órganos denunciados por la OMS en 2005 son Pakistán, Filipinas y Egipto. En Egipto y Pakis-

Vid. MATAS, D./ KILGOURD, D. Report into allegation of organ harvesting of Falung Gong practitioners in China, 6 July 2006, págs. 18 y sigs. (disponible en http://www.david-kilgour.com/2006/Kilgour-Matas-organ-harvesting-rpt-July6eng.pdf, consultado 18-07-2013). La normativa que regula el trasplante de órganos humanos —Regulation on Human Organ Transplantation— prohibiendo el tráfico de éstos entró en vigor el 1 de marzo de 2007. En ella la donación entre vivos queda limitada a personas vinculadas genéticamente o por lazos familiares. La falsificación de documentos con ayuda de médicos y abogados ha sido una de las formas de eludir esta normativa (vid. GABRIELLI, E. Organe come merce: prospettive criminologiche e normative nel mercato mondiale, Tesi di Laurea, Università degli Studi di Trento, anno accademico 2010-11, pag. 195). No obstante este cambio legislativo ha supuesto algunas condenas (vid. El diario El País “Primer juicio por trasplante ilegal de órganos en China”, 17-03-2010). Vid. a este respecto el informe del Prof. JIEFU HUANG, Viceministro del Ministerio de Salud de la República Popular China, en Transplantation Journal, vo. 91, nº 118, Supplement to June 15, 2011, pág. 54, en donde se reconoce que debido a la escasez de órganos y a la especulación de los intermediarios se ha incrementado la venta de órganos (riñones e hígados) por la gente pobre y vulnerable, a pesar de las reformas emprendidas. El diario El País se refiere al menos a cuatro enfermos españoles, de los cuales tres habrían recibido un trasplante de hígado y un cuarto, de riñón, en China (“Un hígado por 130.000 euros”, noticia publicada 14-03-2010). Vid. noticias publicadas en el diario El País “Tráfico de órganos sin tapujos en China”, 14-03-2010; “Pekín insiste en que la venta de órganos para trasplantes está prohibida en China”, 19-03-2010).

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tán el comercio de órganos proliferó ante el vacío legal en esta materia. Pakistán llegó a ser conocido como el “bazar de los riñones”. En 2007 se elabora en este país un Proyecto de Ley (Transplantation of Human Organs and Tissues Bill) para regular los trasplantes, en el que se prohíbe la donación de órganos “inter vivos” para receptores extranjeros y se sanciona penalmente el tráfico de órganos. Esta propuesta no alcanzará, sin embargo, fuerza de Ley hasta el año 201032. En Filipinas, en el año 2008 los trasplantes de riñón a extranjeros superaban a los practicados a nacionales, a pesar de que desde el año 2004 se regula el trasplante de órganos y tejidos (Human Organ and Tissue Procurement and Transplant Act), prohibiendo y castigando la comercialización de órganos y tejidos tanto en vida como después de muerto. En 2010 se dicta la orden administrativa 2010-0018, en donde además de prohibirse el comercio de riñones humanos, se declara fuera del turismo médico el trasplante de riñones, manifestándose que los extranjeros no son legítimos receptores de órganos de ciudadanos filipinos con los que no guardan lazos de parentesco33. Mención aparte merecen las historias de niños secuestrados o adoptados con el fin de extraerles sus órganos que recorren Honduras, Guatemala, Argentina o Brasil. Como ya pusiera de manifiesto el informe Bellagio, ninguno de estos casos ha sido acreditado, aunque puedan eventualmente apoyarse sobre algunos hechos ciertos como la desaparición de niños o incluso su venta, si bien con otros fines distintos como la adopción ilegal, o la explotación sexual o laboral34. A pesar de ello en algún caso se ha dado credibilidad a estos rumores por instituciones internacionales como el Parlamento Europeo, que en su resolución de 14 de septiembre de 1993 sobre prohibición del comercio de órganos para trasplante se refería a la existencia —no probada— de mutilaciones y asesinatos de fetos, niños y adultos con

Vid. GABRIELLI, E. Organe come merce…, ob. cit., pág. 175 y sigs. Vid. GABRIELLI, E. Organe come merce…, ob. cit., pág. 190. 34 Cfr. The Bellagio Task…, ob. cit., pág. 11 y 12. En el mismo sentido, informe presentado a la ONU por LEVENTHAL, T. The child organ trafficking rumor: a modern ‘urban legend’, December 1994, págs. 2 y sigs. 32 33

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este propósito en países en vías de desarrollo35. Lo cierto es que la extracción de órganos para trasplantes es un proceso altamente especializado que no puede improvisarse en cualquier lugar, sino que requiere de ciertas infraestructuras y medios técnicos y personales altamente cualificados para evaluar la idoneidad del órgano, la preservación del mismo una vez extraído, la preparación de receptor, la a extracción, etc. Además de que médicamente, los órganos pediátricos no son los ideales para ser trasplantados, salvo en otros niños o en pequeños adultos, dada la falta de madurez de los órganos y la dificultad de encontrar receptores idóneos de los mismos en términos de tamaño36. No obstante, en el Informe de Naciones Unidas sobre Trata de Personas de 2012 se advierte de la existencia de casos de extracción de órganos en niños con fines rituales en países de África, concretamente en Malawi y el Chad37. En dicho informe, se habla de la existencia de mutilaciones con fines rituales religiosos o mágicos (fines “muti”), haciendo referencia a prácticas de curanderos en las que se atribuyen a determinadas partes del cuerpo humano propiedades curativas o de mejoramiento de la fortuna. Se trata en realidad de casos de trata de seres humanos, en los que se emplea violencia o intimidación, que tienen a mujeres y niños, junto al colectivo de albinos, como víctimas más propicias para tales prácticas38.

La resolución se basó en el informe de 25-2-1993 “Report of the Committee on the Environment, Public Health and Consumer Protection on prohibiting trade in transplant organs”, elaborado por LEON SCHWARTZENBERG, un europarlamentario que había sido previamente Ministro de Salud en Francia y que dio credibilidad a un artículo periodístico publicado en Le Mon Diplomatic, lleno de imprecisiones (vid. un desarrollo exhaustivo de la historia, en LEVENTHAL, T. The child organ trafficking rumor: a modern ‘urban legend’, informe presentado en la ONU en diciembre 1994, págs. 13 y sigs.). CAPLAN, A./ DOMÍNGUEZ-GIL, B./ MATESANZ, R./ PRIOR, C. Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Joint Council of Europe/United Nations Study, 2009, págs. 60-61. UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime), Global Report on Trafficking in Persons, 2012, págs. 111 y 130. Cfr. UNODC, Global Report…, ob. cit., pág. 39.

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2. LEGALIZACIÓN VERSUS PROHIBICIÓN DE COMERCIO DE ÓRGANOS HUMANOS 2.1. Argumentos a favor y en contra En las últimas décadas, como consecuencia de la escasez mundial de órganos humanos para trasplante, están surgiendo voces, fundamentalmente de economistas, pero también de profesionales de la medicina, en favor de la legalización del comercio de órganos humanos39. Así, por ejemplo, la Asociación Médica Americana (American Medical Association) ha solicitado la revisión de la prohibición de pagos directos a los donantes, de manera que sea posible llevar a cabo estudios piloto que evalúen la efectividad de introducir incentivos económicos en las tasas de donación. También la Sociedad de Trasplantes británica, tradicionalmente contraria a un sistema de mercado de órganos, está de acuerdo en que debe abrirse un debate público sobre las ventajas e inconvenientes de un sistema mercantilista40. Son dos las estrategias que en este sentido cuentan con más apoyo: de una parte, permitir que las personas puedan vender sus órganos después de su muerte, y de otra, el establecimiento de un mercado regulado, en el que el Estado es quien fija el precio e interviene en la transacción, comprando el órgano que paga el receptor41. La comercialización de los órganos de personas fallecidas —deceased donor organ commercialism (DDOC)— se abre paso con fuerza en los últimos años, a pesar del consenso internacional plasmado en la Declaración de Estambul respecto a la gratuidad de la obtención de los órganos destinados a trasplante, pues al no causar daño al donante parece no generar tanta inquietud ética como la comercialización de órganos de personas vivas. Se trata de políticas que tratan los órganos de donantes fallecidos como una mercancía o como cosas que pueden ser objeto de comercio y a los que se les asigna un precio en dinero de forma abierta o encubierta42. Pueden adoptar distintas formas, bien Vid. TABARROK, A. “The meat market”, The Wall Street Journal, 8-01-2010. Cfr. AINLEY, R. “Organ transploitation…”, ob. cit., págs. 446 y 448. 41 Vid. CAPLAN, A./ DOMÍNGUEZ-GIL, B./ MATESANZ, R./ PRIOR, C. Trafficking in organs…, ob. cit., pág. 31. 42 EPSTEIN, M./ MARTIN, D./ DANOVITCH, G. “Caution: deceased donor organ commercialism!”, European Society for Organ Transplantation, 24, 2011, 39 40

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como mercados a término, en los que se negocia directamente con el donante —mercantilización primaria—, adquiriendo el derecho a extraer el órgano del vendedor una vez haya fallecido y abonando lo acordado cuando está vivo o después de muerto a sus herederos; o bien negociando con terceros —mercantilización secundaria—, que pueden ser los familiares o los que tienen de facto el cuerpo del fallecido a su disposición (personal del hospital), la compra de los órganos de quel. Los compradores potenciales pueden ser tanto los propios receptores como el Estado, organizaciones independientes, los seguros médicos, etc. El precio no es sólo dinero, sino que puede consistir en rebajas del seguro médico, un seguro de vida o de salud, pago de las expensas funerarias, exenciones de impuestos, fondos para la educación de miembros de la familia, etc. Actualmente, sólo existen casos de mercantilización secundaria43. El establecimiento de un mercado regulado estatalmente se dirige a permitir también la compraventa de órganos de persona viva. Este es el caso de Irán, que en 1998 decidió implantar un sistema de pago, controlado por el Estado, para incentivar las donaciones de riñón, y que ha conseguido con ello eliminar las listas de espera en el trasplante de este órgano44. Su modelo será objeto de análisis más adelante. Básicamente, los defensores del establecimiento de tales biomercados aducen, por un lado, que reduciría, sino eliminaría, las listas de espera para el trasplante, sobre todo de riñón y de hígado, salvando así más vidas humanas45, y por otro, permitiría terminar con el tráfico ilegal de órganos. pág. 959. Los autores advierten de algunas prácticas que no constituyen comercialización de órganos de fallecidos como, por ejemplo, el ofrecer prioridad en las listas de espera para trasplante como incentivo para subscribir la tarjeta de donante, dado que el beneficio no es fungible, no se le asigna precio en dinero. Resultan más controvertidas otras prácticas en las que se ofrecen incentivos financieros a los servicios de salud (hospitales, etc.) por la recuperación de órganos de cadáveres. 43 EPSTEIN, M./ MARTIN, D./ DANOVITCH, G. “Caution: deceased donor organ…”, ob. cit., págs. 959 y 960. 44 Cfr. CAPLAN, A./ DOMÍNGUEZ-GIL, B./ MATESANZ, R./ PRIOR, C. Trafficking in organs…, ob. cit., pág. 31. 45 Así, BECKER, G. S./ ELÍAS, J. J. (“Introducing incentives in the market for live and cadaveric organ donations”, en Journal of Economic Perspectives, vol. 21, nº 3, summer 2007, págs. 14 y 15) quienes manifiestan que el tiempo de espera es

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Sus argumentos son tanto de índole práctico o económico, como de carácter ético o filosófico. En términos económicos el efecto positivo inmediato de la legalización del comercio de órganos para trasplante reside en el incremento de su oferta y en la consiguiente reducción de las listas y los tiempos de espera para el trasplante. Se aboga, así, por el establecimiento por ejemplo de un mercado libre de riñones, en el que intervendría también el Estado como pagador de último recurso para evitar que el grupo de pacientes más pobres no pudiera acceder a esta terapia por falta de recursos económicos46, o por la introducción de un mercado regulado por una autoridad estatal autónoma como es el caso de Irán, único país del mundo en el que la compraventa del órgano para trasplante es legal, que ha conseguido terminar con las listas de espera para trasplante. A esta ventaja se añade el ahorro47 que supone para el sistema de salud la terapia del trasplante, menos costosa48 que la diálisis o los cuidados médico-sanitarios que presentan las distintas patologías asociadas al trasplante. Este hecho es el que explica que durante un tiempo la Administración israelí y los seguros médicos de éste y otros países hayan sufragado los costes del turismo de trasplante de sus ciudadanos o asegurados49.

un factor riesgo medible en el trasplante de órganos, dado que el riesgo de morir se incrementa con el tiempo de espera debido al deterioro de la salud y la calidad de vida de pacientes que esperan la llegada de un trasplante. Así, los pacientes sometidos a diálisis prolongadas con frecuencia acaban sufriendo diabetes y otras enfermedades, además de reducir las tasas de éxito del trasplante. En este sentido, BARNETT II, W./ SALIBA, M./ WALKER, D. “A free market in Kidneys: efficient and equitable”, en The Independent Review, Vol. V, Nº 3, Winter 2001, págs. 375 a 377. Cfr. STEINER, P. La Transplantation D’Organes, Un commerce nouveau entre les êtres humains, ed. Gallimard, 2010, pág. 257. BECKER, G. S./ ELÍAS, J. J. estiman que la introducción de incentivos económicos sólo incrementaría los costes del trasplante en no más de 12%. Concretamente, fijan el precio por un riñón humano en 15.200 dólares, en el que comprenderían los siguientes costes: el de riesgo de muerte del donante, una compensación por el tiempo perdido en la recuperación y otra por el riesgo de disminuir su calidad de vida (vid. “Introducing incentives…”, ob. cit., pág. 9 a 11). En el caso Israelí, no sólo se han pagado subsidios por las compañías de seguros, sino que además cirujanos del Rabin Medical Center de Tel Aviv han viajado