9 788484 5 65 871
ISBN 84-8456-587-4
CITACIÓN, CONSTITUCIÓN DE JUNTA Y RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD Estudios sobre la Reforma de la Propiedad Horizontal
ISABEL SIERRA PÉREZ Profesora Titular Universidad Autónoma de Madrid
tirant lo b anch Valencia, 2006
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ÍNDICE Capítulo I EL TÍTULO CONSTITUTIVO Y SU MODIFICACIÓN 1. Introducción .......................................................................................... 2. El Titulo Constitutivo y el nacimiento de la Propiedad Horizontal ...... 2.1. Situaciones que pueden originar una Propiedad Horizontal sin título ................................................................................................... 2.2. Otorgamiento del Titulo Constitutivo sin que concurran los presupuestos del artículo 396 ................................................................ 2.2.1. Edificio perteneciente a un único propietario ................... 2.2.2. Edificio en construcción o meramente proyectado ........... 3. Otorgamiento del Titulo Constitutivo ................................................... 3.1. Sujetos autorizados ....................................................................... 3.1.1. Determinación de la persona autorizada según el momento en que se otorga el título ................................................... 3.2. Modificación del título ................................................................. 3.2.1. Modificación hecha por el propietario único .................... 3.2.2. Autorización al promotor o constructor para otorgar o modificar por sí solo el Titulo Constitutivo ........................... 3.2.3. Modificación hecha por unanimidad de los propietarios .. 3.3. La protección del adquirente ........................................................ 3.4. Capacidad del otorgante ................................................................ 4. Contenido .............................................................................................. 4.1. Contenido mínimo obligatorio ...................................................... 4.1.1. Descripción ....................................................................... 4.1.2. Las Cuotas ........................................................................ 4.2. Contenido voluntario: los estatutos ..............................................
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Capítulo II ASISTENCIA Y CONVOCATORIA A LA JUNTA 1. Introducción .......................................................................................... 2. La asistencia a las juntas ....................................................................... 2.1. La representación .......................................................................... 2.1.1. La representación legal ..................................................... 2.1.2. La representación voluntaria ............................................. 2.1.2.1. La representación del nudo propietario por el usufructuario ............................................................. 2.1.3. El representante de los propietarios pro indiviso de un piso o local ................................................................................ 3. El derecho a voto ..................................................................................
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3.1. Un propietario un voto .................................................................. 3.2. El voto a través de representante .................................................. 4. La privación de voto ............................................................................. 4.1. La imperatividad de la norma ....................................................... 4.2. Supuesto de hecho de la norma .................................................... 4.3. La consecuencia jurídica: privación de voto ................................ 5. Clases de juntas ..................................................................................... 6. La convocatoria .................................................................................... 6.1. Promoción y convocatoria ............................................................ 6.2. Contenido de la citación ............................................................... 6.2.1. El orden del día ................................................................. 6.2.2. Lugar, fecha y hora ........................................................... 6.2.3. La lista de propietarios que no se encuentran al corriente de pagos ................................................................................. 6.3. Forma de la citación ...................................................................... 6.4. Plazo de citación ........................................................................... 6.5. La primera y la segunda convocatoria .......................................... 6.6. El efectos de la falta de citación o de una citación defectuosa .....
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Capítulo III RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD FRENTE A TERCEROS Introducción .......................................................................................... Los fondos ............................................................................................ 2.1. El fondo de reserva ....................................................................... 2.1.1. Naturaleza de la materia objeto de regulación .................. 2.1.2. Constitución del fondo ...................................................... 2.1.3. Dotación del fondo ........................................................... Los créditos ........................................................................................... 3.1. Planteamiento ............................................................................... 3.2. Actuación frente a los créditos ..................................................... 3.3. Distribución entre los comuneros de la deuda que la sentencia declara frente a la Comunidad .......................................................... Demanda conjunta a la Comunidad y a los comuneros ........................ 4.1. Distribución judicial de la deuda .................................................. 4.2. Distribución de la deuda en Junta de propietarios ........................ 4.3. Inactividad de la Comunidad tras la sentencia ............................. Otros bienes de la comunidad distintos de los fondos y los créditos ....
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Capítulo I
EL TÍTULO CONSTITUTIVO Y SU MODIFICACIÓN 1. INTRODUCCIÓN El Título constitutivo y su modificación se regula en el art. 51 de la LPH. La redacción de este artículo permanece sin modificaciones desde la entrada en vigor de la Ley 49/1960. Del hecho de que la redacción de este artículo de la Ley de Propiedad Horizontal no se haya visto modificado por la ley 8/1999 de 6 de abril, podrían extraerse, en una primera impresión, dos conclusiones: en primer lugar, que la interpretación de este artículo no ha supuesto graves problemas a lo largo de su vigencia, por lo cual, tras el profundo estudio y los debates que han precedido a la modificación de la Ley, se ha optado por mantener el precepto sin modificación alguna; en segundo lugar, que a igual redacción ha de seguirle una idéntica interpretación. Pero lo cierto es que ninguna de estas dos conclusiones sería acertada. Para comprobar los problemas que ha planteado la interpretación del artículo basta con un acercamiento mínimo a la doctrina y a la jurisprudencia. En la doctrina se duda, de entrada, que sea correcta la denomina-
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El Título Constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo Título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. El Título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.
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ción de Título Constitutivo, empleada en este artículo, para designar al documento en el que se plasma la descripción y características del edificio, la cuota de participación de cada piso o local en los elementos comunes y en su caso las normas estatutarias. Se duda también de si el otorgamiento de este Título constituye un acto de administración o de disposición y por consiguiente de la capacidad requerida al sujeto otorgante. Aunque, sin duda, el mayor conflicto se presenta a la hora de determinar que sujeto o sujetos deben intervenir en el otorgamiento del Título en cada caso, problema cuya solución llega a plantearse cuestionando que en nuestro ordenamiento rija el Título y el modo como forma de adquisición de la propiedad. Es evidente que todas las dudas doctrinales en la interpretación del precepto tienen claro reflejo en la jurisprudencia, encontrándose normalmente tan dividida como aquella. En cuanto a la segunda de las conclusiones antes apuntadas, que a igual redacción ha de dársele igual interpretación, no hay que olvidar que cada uno de los preceptos de una norma jurídica debe ser interpretado de forma acorde con el resto, y por tanto, el hecho de que uno de ellos no haya sido modificado no puede significar que su interpretación haya de mantenerse. Los cambios producidos en el resto de la normativa no cabe duda que producirá sobre él algún efecto. Como veremos, la mayor influencia se produce por las modificaciones introducidas en el artículo 2, referentes al ámbito de aplicación de la Ley. En cuanto al modo en que está redactado el artículo es interesante destacar que en apariencia su principal objetivo va destinado a enumerar cual es el contenido que debe tener lo que denomina Título Constitutivo. El primero de los párrafos, aparte de esa denominación de constitutivo que le aplica al título, y que es uno de los puntos discutidos por la doctrina y al que dedicaremos una especial atención, el resto está efectivamente dedicado al contenido. El segundo párrafo habla de la cuota de participación, coeficiente que como nos dice también debe formar parte del contenido del título. Nos dice quien debe en cada momento fijar estas cuotas, así como los parámetros a tener en cuenta en su fijación. En el párrafo siguiente se contempla la posibilidad de que el contenido del Título incorpore unos estatutos privativos. Aunque nada se especifica directamente en este artículo, parece que su redacción y aprobación seguirá las mismas reglas que la fijación de la cuota, en lo relativo a las personas que, según el momento, deben intervenir en esa redacción. La eficacia frente a terceros de este estatuto queda condicionada a que sea inscrito en el Registro de la Propiedad.
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El último párrafo se ocupa de la modificación de este Título Constitutivo la que, según nos dice, habrá de observar los mismos requisitos que para su constitución, pero dejando a salvo lo que esta ley establece en cuanto a la toma de acuerdos, salvedad que no es de ningún modo intrascendente. Aunque en apariencia es fijar el contenido del Título el principal objetivo de este artículo, lo cierto es que a lo largo de su redacción va introduciendo una serie de normas imperativas que hacen referencia al otorgamiento de este título, su publicidad, sus posibles modificaciones etc.. Por tanto, vamos a ocuparnos en primer lugar de estudiar los problemas que toda esta temática plantea, antes de pasar a ocuparnos del contenido del Título Constitutivo.
2. EL TÍTULO CONSTITUTIVO Y EL NACIMIENTO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL Es una constante en la doctrina hacerse la pregunta de cual es el momento en que nace la Propiedad Horizontal y juntamente con ella si el otorgamiento del Título Constitutivo es condición necesaria y suficiente para ese nacimiento. O lo que es lo mismo, si realmente esté Título merece el calificativo de constitutivo. Para contestar a la primera de las preguntas debemos previamente dar respuesta a otra pregunta: ¿que entendemos por nacimiento de la Propiedad Horizontal? La Propiedad Horizontal es, según nos dice el artículo 1º de su Ley, la que se establece en el artículo 396 del Código Civil, es decir, aquella en que los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, pueden ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute…. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales… Este artículo exige una serie de presupuestos, que al darse, harán que esa propiedad se rija por la normativa especial a la que bautiza con el nombre de Propiedad Horizontal. Para BADOSA COLL2, la Propiedad Horizontal es una institución jurídica que se predica de un inmueble con
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BADOSA COLL, F. “La multipropietat com a ‘regim juridic immobiliari’”… p. 13.
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una cualidad jurídica propia, no como un derecho sobre ella. Según este autor puede existir sin objeto, es decir, aunque el edificio no esté construido y por tanto aunque no tenga varios propietarios. Pero la mayoría de la doctrina3 entiende que del artículo 396 se extraen como presupuestos para la existencia de la propiedad Horizontal los siguientes: • Existencia de un edificio. • Que el mismo se encuentra dividido en pisos o locales. • Que dichos espacios sean susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida propia a un elemento común del edificio o a la vía pública. • Que pertenezcan a distintos propietarios. La existencia de los presupuestos hace que sea posible aplicar la normativa de la Propiedad Horizontal, pero es evidente que sólo con ellos, sin la existencia de un Título Constitutivo, no podrá ser aplicada esta normativa especial en toda su extensión, ya que la aplicación de un gran número de artículos requiere que haya quedado establecida la cuota de participación de cada elemento privativo en los elementos comunes. Esto hace que algunos autores4, aunque ciertamente minoritarios, entiendan que no puede hablarse de Propiedad Horizontal5 sino cuando, además de concurrir los presupuestos antes enumerados se da el supuesto iuris de la existencia de Título Constitutivo. Hacen depender la existencia de la Propiedad Horizontal de que sea aplicable íntegramente la ley, no existiendo cuando, por falta de fijación de la cuota de participación, es imposible aplicar un gran número de sus preceptos. BADOSA6 nos dice que la Propiedad Horizontal tiene carácter discrecional, es decir, que un edificio con las características materiales descritas en el artículo 396 del CC no ha de tener necesariamente este régimen; que es necesaria una previa decisión creadora justificada en el derecho de propiedad actual o futuro del edificio.
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FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, Comentarios…, p. 207, DIEZ-PICAZO, “La llamada prehorizontalidad..” p. 138. FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, Comentarios…, p. 201 y “Título Constitutivo…” p. 13. DÍEZ PICAZO considera que cuando no se ha otorgado todavía el Título Constitutivo nos encontramos en una situación de prehorizontalidad. Dice: “que la Propiedad Horizontal requiere el llamado “Título Constitutivo” parece evidente a tenor de lo que dispone el artículo 5º de la Ley española de 27-06-1960, que le denomina precisamente así (Título Constitutivo)”. DIEZ-PICAZO, “La llamada prehorizontalidad..” p. 137 y 141. BADOSA, La multipropietat… p. 14.
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Para otros, como MIQUEL GONZÁLEZ7, la existencia de un Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal no parece condición indispensable para aplicar el artículo 396 del Código Civil. La mayoría de la doctrina entiende que el otorgamiento del título, con todos los requisitos exigidos por la ley, es lo que determina la plena operatividad del régimen de la Propiedad Horizontal, pero que esta existía ya con anterioridad por darse los presupuestos del artículo 3968, y por tanto, le era ya aplicable la normativa especial aunque sólo fuera parcialmente; es decir, que el otorgamiento del Título no tiene carácter constitutivo para la propiedad horizontal9. Así lo manifiesta SOTO NIETO10 cuando afirma que “tan pronto como exista un concurso de propiedades sobre diversos espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, dentro del mismo edificio, resultará acusable la situación efectiva de propiedad horizontal”. Como señala GÓMEZ CALLE11 el Título Constitutivo: • De un lado, matiza y completa la regulación contenida en la Ley de Propiedad Horizontal que ya antes resultaba aplicable, adecuándola a las concretas circunstancias del edificio. • De otro, abre paso a la vigencia de todas aquellas normas relacionadas con la cuota de participación, ya que ésta ha de ser fijada necesariamente en el Título Constitutivo. • Finalmente, es esencial para el acceso del edificio en Propiedad Horizontal y de sus pisos y locales al Registro de la Propiedad y la consiguiente publicidad. En la jurisprudencia, algunos de los casos en los que se juzga la posibilidad de aplicación de la ley de Propiedad Horizontal a una situación en la que, dándose los presupuestos del artículo 396, no existe Título Constitutivo, se resuelven admitiendo su aplicación y aplicándola realmente. Así, en la sentencia de 2-12-1997 (R J 1997/8698) se manifiesta claramente que “la existencia de la Comunidad es una cuestión de hecho12”… y que “no es 7 8
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MIQUEL GONZÁLEZ, Comentarios.. p. 1083. Para COCA PAYERAS el presupuesto de hecho es la existencia de varios pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente y el factor jurídico que genera el régimen es la pluralidad de titulares dominicales sobre aquellos departamentos. COCA PAYERAS “Comentario a la sentencia…” CCJC 1984, p. 1687 FUENTES LOJO,” Comentario…” p. 106 SOTO NIETO, “El Título Constitutivo…” p. 372 GÓMEZ CALLE, “Significación…” p. 1538. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es frecuente que encontremos la expresión “presupuestos de hecho” para referirse a los contenidos en el art. 396 CC y “Propiedad Horizontal de hecho” a aquella que carece de título constitutivo.
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cierto que la sentencia haya creado una comunidad de propietarios, pues esta nació de la propia urbanización y venta de parcelas con elementos comunes a ellas correspondientes. La sentencia no la constituye, reconoce su existencia y obliga a dotarla formalmente del régimen exigido por la Ley de Propiedad Horizontal.” Se manifiesta también la existencia de una Propiedad Horizontal de hecho en la sentencia de 1-02-1995 (R J 1995/ 1220) al advertir que “nos encontramos aquí a presencia de una de esas situaciones que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia califica de propiedades horizontales de hecho dada la inexistencia de ‘Título Constitutivo’”. Reconociendo la aplicación a esta comunidad de hecho de la normativa correspondiente a la Propiedad Horizontal dice: “al no tratarse de un supuesto de copropiedad del artículo 392 sino de una ‘Propiedad Horizontal de hecho’, el único precepto a aplicar de este Cuerpo legal es el 396 en relación con los 7.3, 11 y 16. 1º de la Ley 49/1960 de 20 de julio, reguladora de dicha propiedad”. También estima la posibilidad de aplicación de la LPH a una cooperativa en la STS de 25-03-2004 (R J 2004/ 1714) y en la de 7 de abril de 2003 (R J 2003/3680). El caso planteado en la sentencia de 15-03-1994 (R J 1994/ 1788) es, como en ella misma se dice, interesante y probablemente el primero que plantea ante el Tribunal Supremo un problema de este tipo. Se discute si existe un régimen de comunidad de propietarios regido por la ley de 1960, teniendo en cuenta que se trata de un inmueble construido con anterioridad a la promulgación de esa ley, que consta de planta baja y otras tres, perfectamente delimitadas y cada una de ellas con salida a un elemento común, que la sitúa en el marco del artículo 396 del CC. Aunque está previsto que este tipo de comunidades puedan acogerse al régimen de administración del artículo 398 CC, no hay constancia de que existan estatutos ni Título Constitutivo. Por tanto, “dicha comunidad de propietarios se rige exclusivamente por lo dispuesto en la vigente ley de Propiedad Horizontal, siendo de aplicación a la misma sus disposiciones en toda su amplitud y respecto de todos sus problemas, habida cuenta que al promulgarse la misma no se hizo uso de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la misma”. Nos encontramos, realmente, ante un caso en que se cumplen los presupuestos del artículo 396, pero que no se ha otorgado el Título de constitución de propiedad horizontal, a pesar de lo cual se entiende que tal régimen le es aplicable. El hecho de que el edificio fuera construido con anterioridad a la promulgación de la ley sólo adquiere relevancia ante la posibilidad de que en el plazo de dos años decidieran acogerse al régimen del artículo 398 CC, dado el número de pisos independientes que existían en él.
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La dirección General de Los Registros y del Notariado declara en la resolución de 18-07-1991 (R J 1991/ 1780) que el régimen existe desde que los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas, aunque sus compras carezcan de forma solemne y aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución. También encontramos sentencias que niegan la existencia de la Propiedad Horizontal por considerar que es imprescindible el otorgamiento del Título Constitutivo, así lo pone de manifiesto la sentencia de 27-121986 (R J 1986/7830) que dice: “No constituida ni en funcionamiento la Propiedad Horizontal que el recurrente considera existente, ya que ni se ha justificado hubiera Título Constitutivo alguno, ni la formación de una Junta de propietarios, ni el nombramiento de al menos un presidente, ni el establecimiento de las cuotas de participación, evidente resulta que la por el recurrente pretendida Propiedad Horizontal no aparece acreditada tenga existencia ni ‘de facto’ ni ‘de iure’ por lo que resulta jurídicamente imposible aplicar su normativa”. Aunque se niega la existencia de una Propiedad Horizontal de facto, lo cierto es que se trataba de un edificio en el que las viviendas, de protección oficial, se adjudican en amortización. En la sentencia de 17-06-1998 (R J 1998/5060) se excluyó también la existencia de la Propiedad Horizontal porque, además de carecer de Título Constitutivo, los mismos copropietarios excluyeron la aplicación de la ley especial, manifestando que se regiría por el Código Civil. Dice así: “La Comunidad demandante no está constituida en propiedad horizontal; carece del Título Constitutivo imprescindible; expresamente se expresó, en su constitución, que se sometía al Código civil, es decir a los artículos 392 y siguientes por lo que no procede aplicar la normativa que se halla en la Ley 49/1960, de 21 de julio”. En este caso se trataba de la comunidad de propietarios de una urbanización. Es evidente, que tanto la doctrina citada como la jurisprudencia son anteriores a la promulgación de la ley de reforma de la Propiedad Horizontal, pero como sabemos, la redacción de este artículo 5 que comentamos no se ha modificado por la ley 8/1999, lo que podría hacer pensar que esta división doctrinal y jurisprudencial va a mantenerse en lo sucesivo. Sin embargo, como ya antes comentábamos, la ley ha de interpretarse en su conjunto y el artículo 2 b) introduce a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y que no hubieran otorgado Título Constitutivo de la propiedad horizontal, dentro del ámbito de aplicación de la ley. Se produce con ello una importante variación a la hora de considerar el alcance del llamado Título Constitutivo en relación con el nacimiento de la propiedad
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horizontal, o si se prefiere, con su efectiva constitución. Si es suficiente que cumpla los requisitos del artículo 396, es suficiente que se dé la situación allí contemplada para que se aplique la Ley especial, al menos en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. Tal como cabía esperar, las sentencias dictadas al amparo de la nueva ley, como la de la Audiencia Provincial de Málaga de 26-6-2002, nos dicen: “la falta de título, no significa, que dándose las características que recoge la LPH no tuvieran aplicación sus preceptos,…, criterio que ha sido consagrado legislativamente en el artículo 2 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, aplicable no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5, sino que también será de aplicación a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubieran otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, comunidades que se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros, como también es de aplicación a los complejos urbanísticos privados, en los términos establecidos en la Ley”13. Sin embargo, la introducción de este apartado b) en el artículo 2 choca con el mantenimiento de las formas de extinción de la Propiedad Horizontal del apartado 2º del artículo 23, de idéntica redacción que el antiguo artículo 21,2º. Según este artículo una de las formas de extinción de la Propiedad Horizontal es su transformación en propiedad o copropiedad ordinarias, lo cual parece indicarnos que persistiendo el edificio con sus pisos y locales de aprovechamiento independiente y la pertenencia a varios propietarios, puede cambiar el régimen de propiedad sobre el inmueble. La interpretación de éste párrafo juntamente con la del artículo 401,2º llevan a la conclusión, según BADOSA14, de que la Propiedad Horizontal es una situación de creación y extinción discrecionales y que la mera existencia de los departamentos no implica la sumisión a la Propiedad Horizontal sino que se ha de establecer expresamente. Sería posible entender que por la voluntad de los propios con-
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En igual sentido la SAP de Sevilla (sección segunda) de 26-4-2002 (JUR 2002/ 206806 BADOSA, “La multipropietat… p. 21
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dueños puede evitarse la aplicación de esta Ley especial y acogerse a la normativa del Código civil, tal como se acepta en la sentencia de 17-061998 (R J 1998/5060). No obstante, habrá que entender que, la modificación introducida en la ley 8/1999, pretende zanjar la polémica en torno a la necesidad de otorgamiento de Título Constitutivo para que sea aplicable la Ley de propiedad horizontal, inclinándose a favor de la postura mayoritaria y por tanto admitiendo que no es necesario dicho Título para que la propiedad entre dentro del régimen jurídico especial.
2.1. Situaciones que pueden originar una Propiedad Horizontal sin título Como es suficiente que concurran los presupuestos del artículo 396 para el nacimiento de la Propiedad Horizontal, podemos encontrarnos con distintas situaciones capaces de originar, antes de que se otorgue el Título Constitutivo, este tipo de propiedad. Se trata de situaciones tales como la partición de una herencia, la disolución de una sociedad de gananciales o a la división de una comunidad, en las que se adjudica a cada uno de los herederos, cónyuges o comuneros una parte del edificio como propiedad privativa. Esta situación está prevista para el caso de comunidad en el artículo 401,2 del Código Civil, siempre que se cumplan las condiciones del artículo 396. A propósito de este artículo la sentencia de 20-01-1988 (R J 1988/ 128) señala que “la petición de división horizontal, efectuada por un comunero que quiere salir de la indivisión, es inexcusable siempre que sea posible, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo cuatrocientos uno, en relación con el trescientos noventa y seis, ambos del Código Civil, siendo ese precisamente el sentido imperativo de la Ley de Propiedad Horizontal”. La transformación de la comunidad ordinaria o por cuotas en una comunidad de Propiedad Horizontal puede hacerse por acuerdo entre los comuneros, adjudicándose en propiedad las partes susceptibles de aprovechamiento independiente y dejando en uso común aquellos elementos necesarios para el aprovechamiento de los privativos. Si tras esta adjudicación no se lleva a cabo el otorgamiento del Título Constitutivo, no dejaremos por ello de encontrarnos ante una verdadera Propiedad Horizontal. Si algunos comuneros se oponen a la transformación del régimen de propiedad, podrá el juez obligarles a aceptarlo, tal como sucede en la
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sentencia de 8-02-1988 (R J 1988/708) en la que la parte demandante pide “que se condene a ambos demandados a estar obligados a aceptar el cambio de régimen de propiedad pro indiviso por el de propiedad horizontal, y la sala de instancia estima esta petición y concede la división del edificio comunitario, de conformidad con lo pedido y con lo dispuesto en los artículos 400, 401.2 y 396 del Código Civil, declarando judicialmente el nacimiento del régimen de la Propiedad Horizontal respecto de tal edificio”. La sentencia de instancia es confirmada por el Tribunal Supremo. Pero la aplicación jurisprudencial de este precepto exige una serie de circunstancias para que sea posible la transformación de una comunidad ordinaria en Propiedad Horizontal. En el caso de que dichas circunstancias no se den, considera que la cosa es indivisible y que por tanto debe procederse a su venta para la división de la cantidad obtenida. La sentencia de 26-09-1990 (R J 1990/6907) dice que es posible “la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el pfo. 2º art. 401 del citado código, pero dicho peculiar modo de extinción comunitaria, para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la “ratio legis” de esta peculiar y especifica forma de “división”, que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente ago-
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tada ya la “actio communi dividundo”, lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada”. Estos mismos requisitos, asentados ya como doctrina jurisprudencial, se exigen en las sentencias de 30-06-1993 (R J 1993/5232) 10-11-1995 (R J 1995/8641), 25-5-1995 (R J 1996/3919); 13-06-1996 (R J 1996/ 5584); 30-07-1999 (R J 1999/6360) y la de 1-03-2001 (R J 2001/2561). También se llega a una situación en la que se cumplen los presupuestos del artículo 396 del Código Civil si quien es propietario único de un edificio dona o vende una parte de él, susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida a la vía pública o a un elemento común. Este es el supuesto contemplado en la resolución de la DGRN 18-071995 (R J 1995/ 5578) en la que se manifiesta que “dicho régimen (de propiedad horizontal) queda constituido, entre otros supuestos, desde el momento mismo en que los pisos o locales de un edificio, susceptible de aprovechamiento independiente, pasan a pertenecer por cualquier título a distintas personas”.
2.2. Otorgamiento del Título Constitutivo sin que concurran los presupuestos del artículo 396 Ya hemos visto que la existencia de los presupuestos del artículo 396, aún cuando falte el Título Constitutivo, hace nacer la propiedad horizontal, aunque la ley especial sólo tendrá completa aplicación cuando, además, se proceda al otorgamiento de dicho Título con arreglo al contenido necesario que se establece en el artículo 5. El siguiente paso es analizar que sucede cuando se otorga el Título Constitutivo y no concurren, todavía, los presupuestos del artículo 396 del código civil, tal como la doctrina los entiende. Es decir, lo que ahora nos planteamos es de que forma, el otorgamiento del Título Constitutivo, aunque no sea condición necesaria para la aplicación del régimen jurídico de la propiedad horizontal, afecta al nacimiento de este régimen. De los presupuestos antes enunciados como admitidos de forma general por la doctrina, los consistentes en que el edificio se encuentre dividido en pisos o locales y que éstos sean susceptibles de aprovechamiento independiente existirán, al menos en el proyecto, en el momento del otorgamiento del título, ya que de lo contrario sería imposible concretar la descripción que de forma necesaria se exige como parte de su
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contenido. Pero no sucede lo mismo con el requisito de que el edificio exista, ya que el artículo 8. 4º L H, introducido por la propia ley 49/ 1960, permite la inscripción en el Registro de la Propiedad de las construcciones comenzadas o incluso los edificios meramente proyectados. Lo mismo sucede con la exigencia de que existan distintos propietarios, ya que se contempla en el propio artículo 5 LPH la posibilidad de que el Título sea otorgado por el propietario único.
2.2.1. Edificio perteneciente a un único propietario Trataremos en primer lugar el supuesto de la existencia de un único propietario ya que en el caso de que nos encontremos con un edificio en construcción o meramente proyectado, aunque se hayan llevado a cabo contratos de compraventa, éstos tendrán por objeto una cosa futura, que no podrá ser entregada hasta el momento en que cobre existencia real y, por tanto, no podremos hablar sino de un único propietario, o en caso de pertenecer el edificio en construcción a varios propietarios, de comunidad ordinaria. Por tanto, cuando hablemos del edificio en construcción faltará también el presupuesto de la existencia de varios propietarios. El hecho de que no concurran diversos propietarios es considerado de forma muy distinta por los diferentes autores. Para DÍEZ PICAZO15 nos encontramos ante una situación de prehorizontalidad, por falta de uno de los presupuestos para formar el supuesto complejo que da lugar a la propiedad horizontal. Nos dice que en el caso de “la Propiedad Horizontal formalmente creada, pero en manos de un propietario único… hay todavía una situación de propiedad individual, que sólo se rompe o se quiebra a partir del momento en que se ha vendido el primer piso o local”. En el mismo sentido se manifiesta FERNÁNDEZ MARTÍNGRANIZO16: “en tanto no haya comenzado la adquisición de aquellos (pisos o locales), o no se hayan adjudicado por cualquier otro procedimiento, dicha propiedad no puede nacer”. Se niega, por tanto, la existencia de esa propiedad especial y consiguientemente la aplicación de la Ley que la regula. En cambio, BADOSA17 entiende que, tras el otorgamiento del Título y persistiendo un único propietario no es aplicable el régimen de la propiedad horizontal, pero en el momento en que se produce la venta de uno de los apartamentos se produce la coexistencia
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DIEZ-PICAZO, “La llamada prehorizontalidad..” p. 145 FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, Comentarios…, p. 212 BADOSA, “La multipropietat…p. 24
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sobre el mismo inmueble de dos regímenes inmobiliarios: la propiedad ordinaria, a la que quedan sometidos los apartamentos no vendidos, y la propiedad horizontal, a la que quedan sometidos los apartamentos vendidos. En el momento en que se vende el último de los apartamentos se extingue el régimen de la propiedad ordinaria. Y para completar la panorámica podemos citar a PARA MARTÍN18 que entiende que puede existir la Propiedad Horizontal cuando el edificio pertenece a un solo propietario, por existir una pluralidad de objetos de derecho y que una persona puede pasar de ser el propietario único de un edificio a ser propietario de todos y cada uno de los pisos y locales en los que aquél se divide, mediante el otorgamiento del título de la propiedad horizontal. Ante esta diversidad de opiniones hay que señalar que un sector mayoritario de la doctrina, como indica GÓMEZ CALLE19 reconoce que el régimen de Propiedad Horizontal quedará constituido formalmente desde que se otorgue el título, aunque el edificio pertenezca a un solo dueño (o varios proindiviso), pero que no entrará en funcionamiento en tanto no se complete el supuesto de hecho (es decir, se transmita la propiedad de un departamento), momento en el cual automáticamente comenzara a funcionar de modo pleno ese régimen. Como señala MIQUEL20, “mientras la propiedad de los pisos o locales esté en manos de un solo titular, aunque haya otorgado e inscrito el Título Constitutivo, no se produce más que una modificación objetiva de su titularidad en el sentido de que recae ahora sobre varios objetos en vez de sobre un único objeto. Se ha producido una multiplicación del objeto, pero es evidente que la ley especial no puede entrar a regir en todas sus normas”. Y esto porque, cómo nos dice: “es claro que no cabe hablar de copropiedad de los elementos comunes en tanto no existan dos o más titulares de las partes privativas”. BADOSA21 se manifiesta de forma semejante en relación con el objeto de la propiedad horizontal, nos dice que “el régimen jurídico de la Propiedad Horizontal consiste en la transformación del inmueble como objeto del derecho de propiedad. Consiste en hacer pasar de objeto único a una pluralidad de objetos: cada uno de los pisos o locales independientes”. Pero como ya hemos dicho, tampoco para este autor es aplicable el régimen de la Propiedad Horizontal mientras el edificio pertenezca a un único propietario. PARA
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PARA MARTÍN, A.: La Comunidad de Proietarios y su órganos.. p. 34 GÓMEZ CALLE, “Significación…” p. 1539 MIQUEL GONZÁLEZ, Comentarios.. p. 1083 BADOSA, “La multipropietat… p. 17
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MARTÍN22 reconoce que admitiendo la existencia de la propiedad horizontal con un solo propietario no existe la copropiedad de los elementos comunes, pero que no hay que olvidar que lo esencial y principal es la propiedad privativa. La SAP de Asturias (sección sexta) de 11-11-2003 (JUR 2003/42500), nos dice que: “ya había desaparecido la situación de prehorizontalidad representada por el otorgamiento del promotor del edificio de la correspondiente escritura de obra nueva y diversión en propiedad horizontal, al existir no sólo venta en documento privado de determinados elementos privativos, sino tradición y entrega de los mismos con el consiguiente desplazamiento de la propiedad”. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 17-04-1997 (R J 1997/3592) deniega la legalización de un libro de actas, presentado para cumplir con el artículo 17 de la LPH por constar en el Registro la finca como titularidad individual de una sola persona, aun cuando se encuentra segregada en más de 40 parcelas distintas que llevan como anejo inseparable la parte correspondiente de viales y zonas verdes. Deniega, por tanto, la aplicabilidad de la LPH al supuesto en el que se ha producido la modificación del objeto pero continúa perteneciendo a un único propietario. Hay que tener en cuenta, no obstante, que habiéndose modificado el objeto de la propiedad, a través del otorgamiento del Título Constitutivo, los pisos o locales que pueden ser objeto de propiedad separada se pueden gravar con derechos reales en cosa ajena. Por tanto, en el momento que uno de estos pisos o locales se grave, por ejemplo con un usufructo23, cobrará sentido la existencia de unos elementos comunes que están destinados precisamente a permitir la utilización independiente de los elementos privativos, aun cuando todo el edificio siga perteneciendo a un único propietario. En cierto modo habría que admitir que con el otorgamiento del Título Constitutivo se produce una objetivación de la cuota, debido a que son estas inherentes al propio bien en calidad de modo de organizar la percepción de la utilidad, independientemente de la concurrencia efectiva de cotitulares24, tal como BADOSA entiende que se produce en los artículos 66 y 68 del RH.
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PARA MARTÍN, A.: La Comunidad de Proietarios y su órganos.. p. 35 De igual forma habría que entender que la hipoteca que grava uno de los elementos privativos alcanza a la parte de elementos comunes que por cuota le corresponde, ya que ejecutándose aquella la adjudicación del piso supondría también la de la cuota indivisa de los elementos comunes. BADOSA, “La multipropietat… p. 28
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Cuando nos referimos la existencia de un propietario único lo hacemos teniendo en cuenta que, en nuestro ordenamiento jurídico, la propiedad no se adquiere en el momento en que se perfecciona el contrato de compraventa, o cualquier otro contrato traslativo, sino en virtud de este seguido de traditio y que, por tanto, mientras no se produzca esta, de cualquiera de las formas en que la tradición es posible, no se va a producir la transmisión de la propiedad.
2.2.2. Edificio en construcción o meramente proyectado El edificio se configura como elemento fáctico imprescindible para que, sirviendo de sustento, pueda operarse el régimen de horizontalidad, concurriendo los restantes requisitos25. Por su parte, el artículo 8,4 de la LH permite la inscripción registral de un inmueble cuya construcción esté comenzada o meramente proyectada y es frecuente en la práctica que en el momento en que se inicia o pretende iniciarse la construcción de un edificio que va a destinarse a su venta en pisos o locales diferenciados, se proceda, por parte del propietario o propietarios, a declarar su voluntad respecto al destino del edificio. La manifestación de esta voluntad, por si sola, no puede entenderse como un proyecto de edificación a los efectos del artículo 8.4º de la LH, es evidente que el proyecto al que se refiere es el realizado por un arquitecto con el ánimo de llevar a cabo su construcción. Dada la dificultad que supone determinar en que momento se comienza la construcción de un edificio, es posible, y así lo manifiestan muchos autores, considerar que ésta coincide con la confección del proyecto y la obtención de licencias. Como los proyectos describen los elementos de que va a costar la edificación, van a servir para que se pueda precisar la descripción que de los elementos privativos y comunes que exige el artículo 5 de la LPH. Por tanto servirá para al otorgamiento del Título Constitutivo e incluso para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Con el otorgamiento del Título Constitutivo cuando el edificio se encuentre en construcción, o meramente proyectado, no se puede hablar sino de una constitución formal o de una mera preparación de la propiedad horizontal, que no empezará a regir de forma operativa hasta el momento en que haya una diversidad de propietarios. Esto no sucederá hasta que los distintos pisos y locales puedan ser entregados a los
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VÁZQUEZ BOTE, “Prehorizontalidad …” p. 245