1_9788413139180 by Editorial Tirant Lo Blanch

LENGUAJE Y DOGMÁTICA PENAL Actas del II Congreso Ibero-Americano de Derecho Penal y Filosofía del Lenguaje

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LENGUAJE Y DOGMÁTICA PENAL Actas del II Congreso Ibero-Americano de Derecho Penal y Filosofía del Lenguaje

COORDINADOR José L. González Cussac AUTORES Paulo César Busato Mª. Luisa Cuerda Arnau Elena Górriz Royo Carlos Martínez-Buján Pérez Leo Peruzzo José Antonio Ramos Vázquez Augusto Silva Días Tomás S. Vives Antón

tirant lo blanch Valencia, 2019

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Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 11 CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN Y SU CAPACIDAD DE RENDIMIENTO CRÍTICO PARA EL SISTEMA DE IMPUTACIÓN Paulo César Busato 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 15 2. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA QUIEBRA DE LOS MODELOS TEÓRICOS DEL DELITO. LO QUE QUEDA DE LA PRETENSIÓN CIENTÍFICA........................................................................ 18 3. BREVES APUNTES SOBRE LAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO....................................... 23 4. LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN: UN NUEVO ABANICO DE POSIBILIDADES.......................................................... 27 4.1. Las actuaciones en estado de inconsciencia.............................. 29 4.2. La omisión impropia como equivalencia de sentido: crítica a la insuficiencia de la posición de garante.................................. 37 4.3. Nuevos horizontes: la posibilidad de recorte de los delitos de posesión........................................................................................ 43 4.4. Las acciones realizadas por personas jurídicas.......................... 49 5. CONCLUSIONES................................................................................. 58 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................... 59

EXTENSIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD María Luisa Cuerda Arnau 1.

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA: LA OMISIÓN COMO LUGAR DE EQUÍVOCOS......................................................................................... 65 2. EL ORIGEN DEL EQUÍVOCO............................................................ 67 3. OTRO MODO DE ACERCARSE A LA OMISIÓN: DOS CUESTIONES BÁSICAS ....................................................................................... 70 4. LA EQUIVALENCIA ¿QUÉ EQUIVALENCIA LINGÜÍSTICA PUEDE HABER CUANDO EL RESULTADO LO CAUSA UN TERCERO?...... 72 5. EL DEBER ESPECIAL: ALGUNAS SENTENCIAS DISCUTIBLES.... 74 6. POSICIONES DE GARANTE AL MARGEN DEL ART. 11: LAS COMUNIDADES DE VIDA O RIESGO .................................................... 80 7. DELITOS DE SIMPLE ACTIVIDAD COMETIDOS POR TERCEROS O LA IMPOSIBILIDAD CONCEPTUAL DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN...................................................................................... 85

8 8. 9.

Índice LA INFRACCIÓN DE LA LEGALIDAD: ALGUNAS CONSECUENCIAS PRÁCTICAS................................................................................. 88 NOTA BIBLIOGRÁFICA...................................................................... 94

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN A LA LUZ DE LA ACCIÓN SIGNIFICATIVA: ALGUNAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE ADOPTAR EL CRITERIO DE LA ACCESORIEDAD MÍNIMA Elena M. Górriz Royo 1.

UNA VISIÓN DE LA AUTORÍA DESDE LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN................................................................... 97 2. CONTORNOS DEL INCIPIENTE DEBATE SOBRE LA ACCESORIEDAD MÍNIMA DEL PARTÍCIPE RESPECTO DEL AUTOR... 102 2.1. Planteamiento del problema...................................................... 102 2.2. ¿Es coherente la accesoriedad mínima en la participación con la concepción significativa de la acción?.................................... 108 3. POSIBLES CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS.................................. 113 4. A MODO DE CONCLUSIÓN............................................................... 122

AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA A LA LUZ DE LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DEL DELITO Carlos Martínez-Buján Pérez 1. CUESTIONES GENERALES................................................................ 125 2. AUTORÍA MEDIATA............................................................................ 139 3. COAUTORÍA......................................................................................... 156 4. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA SOBRE AUTORÍA Y CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA........................................................................................... 177

LINGUAGEM, INTENCIONALIDADE E TEXTURA ABERTA DO DIREITO: DA DOGMÁTICA PENAL À CRÍTICA FILOSÓFICA Prof. Dr. Léo Peruzzo Júnior 1. A SOCIEDADE DISCIPLINAR DA PALAVRA: DOGMÁTICA PENAL E GRAMÁTICA............................................................................. 185 2. A SOCIEDADE REFORMADORA DA LINGUAGEM – OU POR QUE TODA COMPREENSÃO É LINGUÍSTICA........................................... 189 3. DA DOGMÁTICA PENAL À TEXTURA ABERTA DO DIREITO: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ................................................................ 194 4. REFERÊNCIAS ..................................................................................... 196

Índice

LA SECUESTRADA DE POITIERS Y LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN FRANCIA José Antonio Ramos Vázquez 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 199 2. LA SENTENCIA MONNIER................................................................. 200 3. LA DOCTRINA FRANCESA DE LA IMPOSIBILIDAD DE COMETER UN DELITO DE ACCIÓN POR OMISIÓN................................ 202 4. MÁS DE UN SIGLO DESPUÉS DE LA SENTENCIA MONNIER: MATICES DE LA ACTUAL SITUACIÓN DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN FRANCIA............................................................................... 206 5. CONCLUSIÓN...................................................................................... 209

LENGUAJES, FORMAS DE VIDA Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL EXTRANJERO Augusto Silva Días 1.

FORMAS DE VIDA, LENGUAJES Y COMUNICACIÓN: ENSEÑANZAS DE LA SEGUNDA FILOSOFÍA DE WITTGENSTEIN................ 211 2. LOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y LOS BLOQUEOS DE LA INTER-COMPRENSIÓN ........................................... 214 3. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA COMO PROCESO COMUNICATIVO ENTRE LAS REPRESENTACIONES DEL FORASTERO Y LAS VALORACIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO..................... 216 4. LÍNEAS GENERALES DE UNA HERMENÉUTICA JURÍDICA INTERCULTURAL.................................................................................... 220

LENGUAJE COMÚN, DERECHOS FUNDAMENTALES, FILOSOFÍA Y DOGMÁTICA PENAL Tomás S. Vives Antón 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 227 2. ¿POR QUÉ EL USO COMÚN DEL LENGUAJE? .............................. 228 3. ¿POR QUÉ WITTGENSTEIN? ............................................................ 230 4. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: DE WITTGENSTEIN A KANT............................................................. 232 5. PROBLEMAS DEL LIBERALISMO KANTIANO................................ 234

PRESENTACIÓN

Tengo la satisfacción de presentar esta obra que contiene los resultados del “II Congreso Ibero-americano de Filosofía del Lenguaje y Derecho penal”. Se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, los días 27 y 28 de septiembre de 2018. Estuvo organizado por el Instituto de Criminología y Ciencias Penales, y contamos también con la co-financiación de la editorial Tirant lo Blanch así como del Departamento de Derecho Penal. El Congreso llevó por título “Lenguaje y dogmática penal”. La dirección académica corrió a cargo de los profesores Dr. Tomás S. Vives Antón; Dr. José L. González Cussac y Dra. Elena Górriz Royo, mientras que la secretaría académica recayó en el Dr. José León Alapont. Este Congreso ofrece continuidad a un anhelo compartido entre varios colegas especialmente interesados en esta temática y comprometidos a celebrar anualmente eventos de esta naturaleza, alternativamente entre Brasil y España. Comenzamos con el “I Congreso Iberoamericano de Derecho Penal y Filosofía del Lenguaje”, celebrado los días 24 y 25 de agosto de 2017 en Curitiba (Paraná, Brasil). Estuvo organizado por las Universidades UFPR y FAE de la citada ciudad y dirigido académicamente por el profesor Dr. Paulo César Busato. El resultado del mismo fue la publicación “A linguagem do Direito penal” (organizador Paulo C. Busato), Rio de Janeiro (Tirant lo Blanch), 2018. La vitalidad de este proyecto común sigue garantizada con la ya anunciada celebración del III Congreso en Belo Horizonte, en agosto de 2019.

Presentación

Nuestro propósito es debatir sobre el cada vez más frecuente recurso a una metodología de estudio del sistema penal desde los parámetros de la “filosofía del lenguaje”. Ciertamente hasta el momento los trabajos publicados siguen la perspectiva abierta por el profesor Vives Antón en 1996 con la publicación de su primera edición de los “Fundamentos del sistema penal”. Posteriormente los amplió y desarrolló en su segunda edición de 2011 así como en otra aportaciones mas recientes. Desde entonces un creciente numero de autores ha tomado en consideración esta propuesta metodológica, aportando trabajos generales o específicos con este enfoque. Justamente los dos Congresos ya celebrados, y sus correspondientes publicaciones, persiguen no solo desarrollar esta línea de pensamiento, sino también contrastar estas propuestas, tratando de abrir el debate a otras aproximaciones al sistema penal desde postulados filosóficos diversos. Siempre desde el convencimiento, creo que aceptado universalmente, que la auténtica teoría del derecho penal radica en la filosofía. En este sentido, siempre despertó la inquietud de todos los estudiosos de la disciplina. En mi opinión, la alternativa metodológica formulada por VIVES ANTÓN trata de volver a conectar el estudio del derecho penal desde el pensamiento filosófico dominante, que no es otro que la filosofía del lenguaje. Esto es, una comprensión del derecho penal desde una mayor fidelidad a una idea científica de la filosofía. Justamente lo que conocemos como Filosofía Analítica, construida desde la lógica y desde el lenguaje como la base de todo, “el giro lingüístico” (linguistic turn). Porque el Derecho Penal, como todo derecho, es lenguaje. Es por ello que el momento esencial radica en la interpretación del significado de los signos, símbolos o indicios en que se materializa el lenguaje. En realidad, podría decirse que todas las ciencias interpretan indicios, pero unas

Presentación

ciencias solo interpretan, o si se prefiere, consisten exclusivamente en interpretar. Y sin duda el derecho es una de ellas. Desde este prisma, el Congreso de Valencia contó con ponencias, comunicaciones y debate. En cuanto a las primeras, corrieron a cargo de los profesores Dr. Tomás S. Vives Antón (Universidad de Valencia); Dr. Paulo C. Busato (Universidad Federal do Paraná): Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu (Universidad de Valencia); Dr. Leo Peruzzo (Universidad FAE y PUC-PR, Curitiba): Dra. Mª. Luisa Cuerda Arnau (Universidad Jaume I); Dr. Augusto Silva Dias (Universidad Clásica de Lisboa); Dr. Nicolás Oxman Vilches (Universidad Central. Santiago de Chile); Dr. Carlos Martínez-Buján Pérez (Universidad de A Coruña); y, Dr. Enrique Orts Berenguer (Universidad de Valencia). Por diferentes motivos, siempre vinculados a exigencias profesionales, tres de las ponencias no ha sido posible adaptarlas al formato ni al plazo de esta publicación. Por ello, lamentablemente no se contienen en este volumen, pero confiemos que los autores se animen en un futuro a compartirlas con el lector. Su valía así lo demanda. Afortunadamente si hemos podido incorporar trabajos de dos colegas asistentes que aceptaron amablemente nuestra invitación a esta obra. En calidad de Director del Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Valencia, y de organizador del Congreso, mi más sincero agradecimiento a los ponentes y a los asistentes, que lo hicieron con mucha ilusión y entrega desde el primer contacto. Igualmente agradecido a los colegas del Departamento de Derecho penal y del Instituto por su constante colaboración. Y por supuesto a la editorial Tirant lo Blanch por la generosa ayuda económica y por la publicación de este texto.

Presentación

Estoy seguro del interés que esta colección de trabajos despertará en el lector con inquietudes filosóficas y jurídico-penales. También de su valía como contribución al debate teórico, confiando no en convencer sino sobre todo en estimular la discusión. Porque solo dialogando, discrepando, se produce un auténtico desarrollo del pensamiento libre. En Valencia, enero 2019 José L. González Cussac Catedrático derecho penal Universidad de Valencia

CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN Y SU CAPACIDAD DE RENDIMIENTO CRÍTICO PARA EL SISTEMA DE IMPUTACIÓN Paulo César Busato Profesor Derecho Penal de la Universidad Federal do Paraná y del FAE Centro Universitario. Fiscal (Curitiba, Paraná, Brasil) SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA QUIEBRA DE LOS MODELOS TEÓRICOS DEL DELITO. LO QUE QUEDA DE LA PRETENSIÓN CIENTÍFICA. 3. BREVES APUNTES SOBRE LAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO. 4. LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN: UN NUEVO ABANICO DE POSIBILIDADES. 4.1. Las actuaciones en estado de inconsciencia. 4.2. La omisión impropia como equivalencia de sentido: crítica a la insuficiencia de la posición de garante. 4.3. Nuevos horizontes: la posibilidad de recorte de los delitos de posesión. 4.4. Las acciones realizadas por personas jurídicas. 5. CONCLUSIONES. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN La teoría del delito es un sistema que se ha justificado durante mucho tiempo sobre la premisa de la igualdad, planteando que la sumisión de los casos penales al sistema dogmático produciría resultados equitativos. En el fondo, se trató de una proyección de la idea de libertad de los modernos1, con la expectativa de que, al impo1

La expresión “libertad de los modernos” es usada por Vives Antón en VIVES ANTÓN, Tomás S.. “Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal” in Fundamentos del Sistema Penal. 2a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 725. El mismo sentido libertario de dicha afirmación del derecho entre los modernos aparece en HASSEMER, Winfried. Persona,

Paulo César Busato

ner una regla formal única para todos los casos penales, se llegaría a un resultado justo para todos. Y el método con el cual se ha pretendido alcanzar tal igualdad fue una apuesta en la ciencia. Tanto es así, que la primera formulación de las llamadas teorías del delito propuso exactamente un sistema organizado a partir de un método analítico, propio de las ciencias naturales, equilibrado entre dos conceptos –de apertura y cierre del sistema de imputación– acción y culpabilidad, procedentes de las ciencias naturales. La historia del desarrollo de estas teorías del delito, a partir de ahí, ha sido una sucesión interminable de intentos de superación del modelo anterior, sin jamás abandonar una pretensión de verdad generalizante. Los intentos sucesivos de avance del sistema han intentado resolver deficiencias del paradigma anterior, pero siempre con la preservación de una estructura de formato científico. En el curso de ese desarrollo, no siempre la dogmática ha sido instrumentalizada en el sentido de su objetivo inicial –la libertad igual de todos–, sino que, algunas veces, llegó a servir precisamente como justificación generalizante de preferencias dictadas por inspiración política criminal discriminatoria, para decir lo mínimo2. De toda suerte, la idea general de un conjunto de principios jurídicos que permita ajustar juicios individuales gene-

Mundo y Responsabilidad. Trad. de María del Mar Díaz Pita e Francisco Muñoz Conde, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 24-29. Al respeeto, resulta esencial MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito penal do seu tempo. Trad. de Paulo César Busato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005 y LLOBET, Javier. Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945). San José de Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2015.

Concepción significativa de la acción y su capacidad de rendimiento...

rando resultados más justos e igualitarios es todo lo que se puede aspirar de una política criminal democrática. Así, se puede utilizar algunos filtros técnicos generales en el proceso de imputación, siempre y cuando no se pierda de vista el todo del acaecimiento delictivo y sus peculiaridades. El cuidado central a tomar es no pretender convertir las reglas en dogmas inmutables, con el sacrificio de las particularidades del evento delictivo3. Evidentemente, en un sistema puro de precedentes, formateado a partir de la lógica de lo razonable, es bastante más simple alcanzar tales resultados prácticos que en un sistema basado en la legalidad, especialmente dada la tradición científica que encerró la legalidad en la idea de norma positiva. En este contexto, si es que se entiende útil conservar un modelo de imputación basado en la fórmula de la legalidad, el paso adelante que hay que dar es explorar las bases ofrecidas por la filosofía del lenguaje. Si no es por otra razón, hay que hacerlo porque la obra de Wittgenstein representa la más bien elaborada forma de confluencia entre dos de las más importantes tradiciones filosóficas occidentales: la tradición crítica y la tradición lógica. Si hay algo por hacer para reformar el modo de imputar para que produzca resultados más cercanos de lo que se pueda llamar prestación jurisdiccional, ello ha de venir de la crítica a los modelos existentes que se puede hacer a través del lenguaje. Es evidente que un cambio de paradigma tan importante conlleva posibilidades de mejores soluciones respecto a todo el conjunto de la imputación que no cabría aquí llevar a cabo.

Lo advierte VIVES ANTÓN, Tomás S.. “Principio de legalidad...cit., p. 781.

Paulo César Busato

Por ello, el texto apunta sólo a la función de delimitación negativa de la acción en Derecho penal, aún así, de modo incompleto, poniendo de relieve tan sólo puntos en donde la filosofía del lenguaje puede aportar soluciones mejor fundamentadas o mejores resultados que las fórmulas tradicionales. En estos puntos se va a explorar algunas cuestiones ya antes presentadas pelo Prof. T. S. Vives, aportándose, quizás, algún argumento extra a los suyos, bien así, algún que otro planteamiento que el mismo autor no ha explorado y quizás, siquiera hubiera concordado.

2. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA QUIEBRA DE LOS MODELOS TEÓRICOS DEL DELITO. LO QUE QUEDA DE LA PRETENSIÓN CIENTÍFICA Es de todos sabido que la formulación de la teoría del delito es el producto mejor acabado de toda una época, de una forma de pensar el Derecho penal que consistió en una apuesta por la ciencia4. Esta elección tenía una clara orientación libertaria5 frente a un status quo de la discusión sobre el sistema punitivo, frente a su promesa de seguridad e igualdad. La elección de la ciencia como paradigma, sin embargo, oculta aspectos condicionantes que, vistos o no ab initio, condujeron a un efecto completamente opuesto al que teóricamente se buscaba.

Véase detalles en SCHMIDT, Andrei Zenkner. O método do Direito penal sob uma perspectiva Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 23-28 y VIVES ANTÓN, Tomás S. “Principio de legalidad...cit., p. 736. ROUANET, Sérgio Paulo. Mal estar na modernidade. São Paulo: Companhia das Letras, 1993, p. 101.

Concepción significativa de la acción y su capacidad de rendimiento...

Por un lado, el modelo científico traduce una opción por la fórmula binaria de corte absoluto entre verdad y falsedad que se opone frontalmente a la característica más básica del derecho: su fluidez. No es difícil percibir que la discusión argumentativa del derecho no versa sobre cosas en el mundo, sino sobre convenciones. Es cierto que tales convenciones producen efectos más o menos reflexivos sobre personas y cosas en el mundo, pero resulta difícil afirmar que el derecho posea un carácter óntico sin estar confundido entre las cosas y su representación. En segundo lugar, esta misma lógica condujo a la importación acrítica, al ámbito del sistema de imputación, de ciertas bases conceptuales afirmadas en planos extrajurídicos que deberían ser la baliza de afirmación del carácter científico del Derecho penal. Por esta y no por otra razón que la primera gran disputa entre escuelas de Derecho penal, dentro de la teoría del delito, se produjo alrededor de un ser de la acción, es decir, sobre una verdad acerca de un concepto básico de carácter ontológico, capaz de vincular toda la estructura del sistema de imputación6. La afirmación de verdad absoluta de un punto de vista invalidaba completamente al otro. No hace falta presentar las numerosas críticas mutuas entre los modelos causal-naturalista, su variante neokantiana y el modelo finalista del delito7. Basta con apuntar al resultado final de esta guerra: la aniquilación completa de las posibilidades de cualquier de los conceptos ontológicos de acción para el cumplimiento de las funciones que de ellos mismos se hubiera exigido. La incapacidad de 6

En el fondo, causalismo y finalismo tenían mucho más en común que diferencias entre sí conforme ya expuse en BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 43. Véase MARINUCCI, Giorgio. “El delito como acción. Crítica de un dogma”. Trad. de José Eduardo Sainz-Cantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 57-130. También he comentado estos hechos en BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa...cit., pp. 35-104.

Paulo César Busato

la acción causal-naturalista para explicar la omisión y la insuficiencia del finalismo en la explicación del delito imprudente ha llevado a un non liquet8. La solución, frente al colapso del modelo ontológico-científico del sistema de imputación ha sido doble. Por una parte, el abandono completo de la acción como punto de partida de la teoría del delito y, por otro la reorganización del sistema de imputación a partir de su expresión política y sus funciones sociales9 en lugar de las condicionantes naturales. Por otro lado, se ha preservado algunas características del modelo científico, a saber, el método analítico, la estructura sistemática y una buena carga de contenido natural dentro de las mismas categorías del delito10. Esta insistencia con el paradigma científico retira el Derecho penal de su ambiente, conduciendo a un serio error categorial11. 8

Cf. VIVES ANTÓN, Tomás S.. “Principio de legalidad...cit., pp. 764-765. La cuestión aparece referida expresamente en ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. 4a ed., München: Beck, 2006, pp. 221 e ss. y JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General. 2a ed., trad. de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 43 e ss, por ejemplo. Sirve como ejemplo, la forma de Roxin explicar el dolo, que incluye una intención de carácter netamente psicológico en primera persona y su concepto de acción como “manifestación de la personalidad”. Cf. Idem, respectivamente pp. 438 e ss. y 269 e ss. Se trata de un error equivalente al que ocurre hoy con la pretensión de interferencia de las neurociências en Direito penal. Al respecto, véase, HASSEMER, Winfried. “Neurociências e culpabilidade em Direito penal”, in [Paulo César Busato - org.] Neurociências e Direito penal. Trad. de Paulo César Busato, São Paulo: Atlas, 2014, p. 7 e VIVES ANTÓN, Tomás S.. “Neurociencia y determinismo reduccionista. Una aproximación crítica”. in [Eduardo Demetrio Crespo – dir], Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer-BdeF, 2013, p. 227.