1_9788411308922 by Editorial Tirant Lo Blanch

PROLEGÓMENOS PARA UNA TEORÍA CONSTITUCIONAL CRÍTICO-METANORMATIVA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROLEGÓMENOS PARA UNA TEORÍA CONSTITUCIONAL CRÍTICO-METANORMATIVA

ENRIQUE URIBE ARZATE

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. Este libro fue dictaminado por pares académicos, bajo la modalidad doble ciego. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

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Dedico questo libro a Marthis, amore e luce della mia vita, per essere la forza per andare avanti.

Índice CAPÍTULO PRIMERO TIEMPO, TEXTO Y CONTEXTO CONSTITUCIONALES.............................................11

CAPÍTULO SEGUNDO NORMA Y PROCESO EN LO CONSTITUCIONAL......................................................29

CAPÍTULO TERCERO FENÓMENOS CONSTITUCIONALES, INTERPRETACIÓN Y PERMEABILIDAD......51

CAPÍTULO CUARTO LA DIMENSIÓN ATEMPORAL DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES...........71

FUENTES DE INFORMACIÓN.......................................................................................91

CAPÍTULO PRIMERO

TIEMPO, TEXTO Y CONTEXTO CONSTITUCIONALES Constituir y estructurar; organizar el poder y hacer que las instituciones funcionen, tal es la tarea primaria y esencial del Estado. Las sociedades se constituyen, a fin de cuentas, para hacer posible la vida humano social. Por el contrario, cuando las instituciones no funcionan o lo hacen medianamente, y cuando la estructura que se ha diseñado para que el Estado cumpla sus tareas no alcanza los objetivos propuestos, es hora de hacer modificaciones; es momento de reformar la estructura. De acuerdo con la perspectiva teórica que desde ahora trazamos, tales circunstancias, confirman la necesidad de dar paso a la refundación del Estado a partir de la refundación (tal vez solo reformulación) de su Constitución; pero este proceso aparecerá incompleto y sólo tangencial si los ejercicios de reconstrucción de la Constitución no son asentados en una reformulación teórica de “lo constitucional” que, desde luego, se debe visualizar desde la concreción de una Constitución particular, pero que debe ser capaz de aportar nuevos horizontes hermenéuticos a la teoría constitucional. Visto así, la crisis del Estado se puede otear en la crisis de la Constitución; y la crisis de cualquier ordenamiento superior de la sociedad que se quiera, es la crisis epistemológica de lo que entendemos por constitución y la crisis mayor de lo que bajo este concepto podemos cobijar. Esta aproximación inicial hace patente la relevancia de una adecuada comprensión de los fenómenos de naturaleza constitucional, a partir de los cuales se tejen las normas constitucionales y se definen los alcances normativos de las prescripciones jurídicas contenidas en la Constitución como norma1. Por tratarse de un binomio indisoluble, la Constitución y el Estado requieren una reorientación conceptual a partir de su comprensión cabal en los tiempos de crisis que hoy afrontamos. Así, tiempo, texto y contexto se imbrican como elementos esenciales para el análisis y la definición correcta de lo constitucional. Este es el momento jurídico que vive México y hasta podemos generalizar diciendo que esta es la hora que vive el Estado tipo en cualquier parte

Para una mejor comprensión de lo aquí señalado, puede verse García de Enterría, Eduardo, La constitución como norma y el Tribunal constitucional, Civitas, Madrid, 1998

Enrique Uribe Arzate

del mundo. Los casos de los países europeos que han sido sacudidos por la crisis económica o las corruptelas, o los no menos graves, pero sin duda más sangrientos de África y Medio Oriente -sumidos en la guerra y ocupados en destronar a sus sátrapas-, patentizan esta afirmación. Y hoy que la pandemia Covid-19 nos ha identificado en nuestras limitaciones y condición humana vulnerable, la reconfiguración del Estado se ha vuelto un asunto global para la supervivencia del género humano. Sin duda, el Estado sufre la crisis más aguda de su existencia; no sólo se trata de una crisis de legitimidad de quienes gobiernan; hay además, una crisis de tipo legal recurrente2 e incluso de una evidente indefinición en el rumbo de lo que aquí y allá tendría que ser por antonomasia la res publica. En medio de esta crisis generalizada y global, se sitúa todo lo que concierne a la forma de organización y funcionamiento constitucional del Estado, referencia última y bastión indiscutible de lo que una sociedad es capaz de ser y hacer3. Aquí, es pertinente sostener que todo lo que el Estado asume como atribuciones de orden constitucional, tiene su asiento en las letras de la Constitución normativa; desde esta dimensión enunciativa, descriptiva y prescriptiva4, los gobernantes pueden actuar o simplemente enfrentarse a la ausencia de atribuciones que les impide intervenir en asuntos que están fuera de su alcance. Ahora bien, a menos que una visión prospectiva nos pueda mostrar una sociedad futura sin Estado, lo cierto es que en la globalización y aún en contra de muchas de las manifestaciones de este fenómeno moderno, el Estado 2

Por crisis legal recurrente, nos queremos referir a las insuficiencias que afloran de la norma cada vez que es necesario el relevo de quienes ejercen el poder. Esta expresión intenta incluir no sólo las múltiples fallas de las normas de tipo legal-ordinario, sino también y tal vez de manera preponderante, las insuficiencias de las normas de tipo legal-constitucional que en principio, tendrían que ser la referencia última de cualquier otra manifestación de tipo jurídico. Ante fenómenos tan punzantes y acalorados como las elecciones, ni siquiera las normas constitucionales escapan a severos cuestionamientos, pues algunas veces tampoco éstas son capaces de ofrecer las soluciones más congruentes. Lo cierto es que en porcentajes más o menos parecidos, quienes gobiernan y quienes les suceden, nunca salen bien librados de la crítica y, de paso, las normas que sirvieron para enmarcar tales procesos, tampoco son ajenas al cuestionamiento. Sirva de referencia teórica desde ahora, la concepción ontológica de la Constitución explicada por Loewenstein, para la mejor comprensión de lo que aquí referimos. Con estas tres palabras queremos decir que las normas jurídicas establecen qué atribuciones corresponden a cada órgano, indican puntualmente el alcance de su ejercicio, y ordenan y pormenorizan la ruta a seguir en el desempeño de la función pública. La misma triada nos sirve para referirnos a la proyección meramente normativista de los derechos que una Constitución consigna; es decir, se trata de un discurso que dice qué derechos tienen las personas, establece un catálogo de esos derechos y en algunos casos indica con alguna prolijidad los modos de aseguramiento de los referidos derechos.

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sigue siendo la construcción humana por antonomasia para la vida social. Esto se proyecta hasta la afirmación de que el Estado es la única institución humana posible, por más que las personas puedan formar parte de otras organizaciones locales o internacionales, públicas o privadas, tangibles o simplemente visibles en el internet. La crisis a que nos hemos referido, es más bien un cambio de paradigma que nos ha tomado -en muchos sentidos- por sorpresa y que, ante lo vertiginoso de su gestación y desarrollo, parece que no tenemos respuestas, o no al menos las mejores y las más oportunas; esta es la crisis del Estado y este es el fenómeno de la globalización; en consecuencia, esta es la crisis de la Constitución y -desde el enfoque que nos ocupará en esta aportación teórica-, esta es la crisis de lo constitucional, porque nuestras concepciones de hace algún tiempo, dogmáticas y repetitivas, son hoy insuficientes y frágiles. Por estas razones a las que se pueden agregar otras más, se justifica la pertinencia de idear una construcción epistemológica que sirva para explicar qué pasa con el Estado, qué ajustes deben hacerse a su estructura, qué diseño debe hacerse en su Constitución. Desde luego, cualquier intento de modificación a la estructura del Estado, debe plantearse primero, desde la Constitución. Por eso, es tan importante la revaloración de lo que una Constitución es y significa en medio de las inercias conceptuales y los desgastados modelos teóricos de corte positivista/formal/rígido/estatalista y de cara al momento abrupto que nos ha tocado vivir, a fin de ofrecer a la ciencia jurídica una aproximación epistemológica -cercana a la realidad y a las necesidades de nuestro tiempo-, pertinente, viable, oportuna, útil y aquiescente con los seres humanos. En este orden de ideas, como ratio final, una Constitución, la constitutio del Estado no puede ser más, pero tampoco menos que el propio ser y deber ser de la sociedad humana que vive y es regida por los principios y valores que le dan identidad y pertenencia. Constitución es la estructura del pueblo; constitución es la summa del Estado5; constitución es la summa del pueblo y del Estado. Constitución en este sentido, será lisa y llanamente, constituir, organizar la vida humano social.

Así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones en otros trabajos; vid., El sistema de justicia constitucional en México, H. Cámara de Diputados, LIX Legislatura, Universidad Autónoma del Estado de México, Miguel Ángel Porrúa, México, 2006, p. 16

Enrique Uribe Arzate

Es cierto que tal afirmación se aproxima a la visión ontológica de Loewenstein para quien la Constitución es el ser y forma de ser del pueblo6, aunque vale decir que la visión de este autor no deja de ser relativa, pues no va más allá de los momentos que en cierto arco temporal vive una sociedad políticamente organizada; id. est., cada pueblo tiene su Constitución en el momento específico que el referido pueblo vive; y eso es lo que se ha pergeñado desde la constitución/concepto como la herramienta o el instrumental para la acción de la vida colectiva de un grupo humano concreto en un momento también específico. Desde aquí y ahora, podemos sostener que la construcción científica que pretendemos generar va más allá de la clásica concepción estándar que ve a la Constitución como norma suprema o como referencia eximia de lo que seres humanos de tiempos pretéritos esbozaron para su vida, su presente y su porvenir. En el fondo de la cuestión que deseamos abordar, la constitución-norma y la constitución-concepto, son el artificio resultante de una concepción nominal-normativista que pasó por alto el contexto, la realidad, los escenarios y las condiciones para la vivencia de la Constitución -norma aherrojada en el discurso y en los vaivenes de las derrotas y los triunfos-, texto impoluto de indiscutible contenido, pero frágil y vulnerable ante la realidad que con su inconfundible asedio de todos los días, puso al descubierto lo irrealizable de algunas aspiraciones, la dureza de su texto, el resquebrajamiento de las instituciones y la burla permanente a los derechos de los habitantes, quienes inermes e inertes, apenas pueden hacerse oír en el sufragio oculto, en las peticiones de papel, en las protestas callejeras, cuando la Constitución debería ser cauce y mecanismo dúctil, maleable, permeable. De todo esto se desprende la valoración de que necesitamos un proceso de reconducción constitucional que permita conocer una nueva manera de concebir a la lex legum, pragmática, cercana, posible, incluyente y útil. En el centro de la cuestión que aquí planteamos, nuestro desarrollo científico nacerá de lo que define a una Constitución y representa su esencia; nos referimos a lo constitucional, a la natura que define a los fenómenos que se pueden calificar como constitucionales –independientemente de sus modos de aprehensión humana7-. Definir lo constitucional, estudiar su esencia

6 7

Loewenstein, Carl, Teoría de la Constitución, Civitas, Madrid, 1970, p. 34 Al respecto, cabe decir que los modos de aprehensión humana a que nos referimos, varían según la tradición o familia jurídica de que se trate. En los países de la tradición del common law, es evidente que la costumbre y los precedentes fijan las reglas de creación del orden normativo; lo constitucional aquí, guarda una inmediata conexión con las prácticas cotidia-

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y conocer sus posibilidades de concreción en la vida diaria, es una de las mayores apuestas para la vivencia de los principios, ideales y proyectos vaciados en la constitución-texto. En el cénit de lo que aquí pretendemos y en la raíz misma de cualquier afirmación o enunciado sobre la Constitución, están los seres humanos -razón de ser de su concepción-. Por tanto, la concepción de lo constitucional y su aprehensión en la vida cotidiana, debe ser visible y perceptible en la realidad y en el momento que una sociedad determinada alimenta con sus necesidades y deseos. Parece, por principio, que la percepción de lo constitucional, es relativa y está definida por lo que cada pueblo es capaz de decir –tal vez en ocasiones solamente sentir8 o manifestar- sobre su Constitución. Sin embargo, la Constitución es y a partir de ella, resulta indispensable comenzar la tarea hermenéutica consistente en definir cuáles son los elementos o expresiones que integran y definen lo constitucional, visto en una proyección permanente, holística9. Desde la perspectiva tradicional, la Constitución normativa es la medida de lo que se puede predicar de lo constitucional. Pero esta forma de entender la complejidad constitucional que hoy nos arrolla, nos fuerza igualmente a decir que hoy por hoy, lo constitucional es inaprehensible si lo queremos tomar solamente con las tenazas imprecisas de lo constitucional de la Constitución como norma. De este modo, una de las primeras precisiones que se nos exige, consiste en definir qué es la Constitución y cuáles son sus formas de manifestación. Evidentemente, una constitución es muchas explicaciones de la Constitución; ya adelantamos algunas ideas al respecto y como no hay una sola

nas del derecho. En los países de la tradición romanista, el ejercicio es más rígido y formal; es indispensable una reforma al texto de la Carta Magna para la concreción de las nuevas cuestiones constitucionales. Para mayor referencia a esta parte, concerniente a la forma en que el pueblo siente o percibe el derecho, puede verse Lucas Verdú, Pablo, El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política), Madrid, REUS, 1985 Con todo, una perspectiva holista sobre el derecho y, evidentemente, sobre la constitución y lo constitucional, es una condición inmanente al desarrollo de cualquier postura científica que pretenda ir más allá de la visión normativa-constitucional. “La percepción de cualquier inconsistencia, laguna o anomalía en nuestro sistema afecta a toda justificación posible, y ha de suponer la revisión del todo. El contacto con el mundo y la resolución de nuevos problemas cuestionarán frecuentemente el orden y la consistencia del sistema. El sistema está, por ello, permanentemente abierto al exterior, y dispuesto a renovar y reforzar su composición interna y sus posibilidades de justificación”, Pérez Bermejo, Juan Manuel, “Los problemas de las teorías holistas del derecho”, Doxa número 30, Alicante, 2007, p. 360

Enrique Uribe Arzate

expresión que la defina, nos parece oportuno decir que la constitución es el ser y forma de ser de una colectividad humana que se manifiesta a través del fenómeno del poder político. Que esa Constitución tenga forma de norma, es un asunto aparte. Que esa Constitución tenga un inicio y (aunque no prescrito expresamente) un fin, es también otro tema. Lo que aquí importa decir es que la Constitución es la forma jurídico-política de la vida humano-social; expresión que de alguna manera coincide con el realismo de Heller10. ¿Qué es Constitución? Constitución significa lisa y llanamente, organización de la vida social. En el maremágnum de esta vida humano social, están presentes a veces en acto y en ocasiones solamente en latencia, los fenómenos de la vida político-social, los de la vida social-económica, cultural, religiosa; nada puede escapar de esta condición, porque la vida social aglutina y es fiel reflejo de todos los fenómenos (de distinta manufactura) que tienen lugar al seno de esa sociedad. Esto es la Constitución del pueblo y aquí es donde se vive la vida de los seres humanos11. Nuestra ruta epistemológica no puede desconectar estas categorías o momentos. A saber, la definición de la Constitución en un tiempo y lugar determinado o, por el contrario, la misma exigencia de definición al margen de las condiciones espacio-temporales de la sociedad en cuestión. Otra más, consiste en conocer los procesos de generación de lo que la Constitución considera parte de su texto (cuando es escrita) o con posibilidad de ser incorporado a su texto (cuando el ritmo de creación normativa depende de la costumbre o de las decisiones de los jueces). Nuestro ejercicio epistemológico tampoco puede dejar de lado, el contexto de la Constitución; esto es, los bordes y los límites de lo que la Constitución define como constitucional (perteneciente a esta categoría) y que normalmente es lo que está escrito; id. est., lo que desde ahora identificamos como lo constitucional estático; pero sin dejar de considerar que esos bordes o límites, marcan además “procesos de creación constitucional”, que podemos identificar como lo constitucional dinámico.

De manera clara y contundente, Heller dice que la Constitución “es una forma abierta a través de la cual pasa la vida, vida en forma y forma nacida de la vida (2000, 317). Más adelante sostiene que la Constitución es “forma acuñada que viviendo se desarrolla” (2000, 327) Para una mayor referencia, puede consultarse el texto Uribe Arzate, Enrique, La Constitución del pueblo y para el pueblo: reminiscencias y desafíos, Vlex, 2019, donde exponemos algunas notas sobre lo que es una Constitución

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Así las cosas, nuestra postura teórica que desde ahora llamaremos la teoría constitucional metanormativa, estará anclada desde varios postulados que en conjunto nos darán esa visión pertinente que buscamos para la comprensión y la vivencia de los asuntos de orden constitucional. En primer término, iniciamos con una exploración sobre los alcances del significado de la voz “constitución” y la resonancia de “lo constitucional” en el mundo de las normas jurídicas y más allá de éstas. Al respecto, vale señalar la certeza de que en la ciencia jurídica, el lenguaje especializado permite la identificación de fenómenos y actos humanos que, sin este lenguaje y sin su uso especializado, carecen de significado y, por consecuencia, de efectos jurídicos. Citemos en vía de ejemplo lo siguiente: A muy pocos interesará saber los alcances e implicaciones jurídicas del veto en el proceso legislativo, pero sí a muchos las consecuencias inherentes al veto que se ha impuesto como sanción a los estadios de fútbol cuya afición recurre a lo que se ha calificado como conducta homofóbica contra el guardameta del equipo contrario cuando lanza un despeje. Sin duda, la palabra veto tendrá mayor resonancia en relación directa al fútbol que al proceso de promulgación de las leyes. Por si esto no bastara, es oportuno señalar que aún dentro del campo del derecho, el lenguaje jurídico puede desdoblarse en dos ámbitos que deben ser claramente diferenciados: por un lado, el relativo al lenguaje jurídicoordinario; por otra parte, lo que se refiere al lenguaje jurídico-constitucional12. Se trata de dos campos que aunque tienen implicaciones de orden jurídico, guardan diferencias insalvables que todo estudioso de la ciencia jurídica y, en especial los cultores de la teoría constitucional, deben conocer y distinguir. Para mayor claridad sobre esto, citemos el caso de la jurisdicción del juez que nunca podrá ser confundida con la auctoritas de la función judicial del Estado; es más, la sentencia del juez ordinario (del orden familiar) que genera una situación jurídica concreta (pensión alimenticia), no puede asemejarse a la sentencia del juez constitucional que es capaz de sostener la inconstitucionalidad de una elección y, con ello, asegurar los derechos de los electores e incluso de los candidatos y de sus partidos políticos. En el entramado del lenguaje jurídico, la renovada visión que planteamos sobre el uso de las palabras en lo constitucional, aspira a demostrar 12

Por ejemplo, la revocación de mandato tiene una ruta muy diferente en materia constitucional a la que se sigue en materia civil. Desde luego el término utilizado en el campo constitucional, tiene una mayor resonancia para la colectividad pues determina si quien gobierna debe dejar el cargo.

Enrique Uribe Arzate

que la expresión lo constitucional, desborda el lenguaje jurídico estándar o tradicional y, por ello, la puntualidad de la comprensión del significado y posibilidades de la Constitución, necesita construcciones gramaticales concretas que sean capaces de “encontrar” asuntos de orden constitucional más allá del lenguaje técnico; es decir, que al margen del lenguaje jurídico especializado e incluso al margen de las expresiones jurídico-constitucionales más especializadas, es posible hallar cuestiones de orden constitucional que nuestro lenguaje aún no ha conocido y por lo mismo, no ha categorizado. En este punto, posiblemente, el problema de mayor calado se sitúa en el proceso de aprehensión que el lenguaje puede hacer sobre los fenómenos de naturaleza constitucional y no mediante el proceso inverso que es el que hemos conocido, a través del cual, la constitución-texto da un nombre a cierto fenómeno y este tópico queda reducido a su mínima expresión dentro de los márgenes y limitaciones que el lenguaje constitucional le ha trazado. Vgr., la voz veto que la constitución-texto utiliza para dotar al Presidente de una atribución de control u oposición –según se quiera ver- sobre las normas aprobadas por el Parlamento, está limitada a esa posibilidad que tiene el ejecutivo de frenar la vigencia de un corpus determinado; pero la voz veto, no se ha pensado para fenómenos que conlleven oposición o rechazo fuera del proceso legislativo; y entonces, ¿qué voz puede proporcionar el lenguaje constitucional para el rechazo que los electores no pueden manifestar más allá de no votar o anular su voto?; dicho en términos llanos, ¿cómo pueden los electores vetar a un candidato? Y si esto no lo prevé la constitución-texto -de acuerdo con las reglas de funcionamiento de la teoría constitucional hoy predominante-, entonces cualquier expresión de rechazo, será lacrada como inconstitucional o hasta anticonstitucional, según el criterio de los jueces que interpretan y deciden casos similares desde su limitada “visión constitucional estándar” de lo constitucional. Como podemos derivar de esto, la constitución-texto tiene un lenguaje, pero ese lenguaje que describe, muestra e intenta explicitar, se vuelve asimismo, camisa de fuerza de los fenómenos que el propio lenguaje no alcanza a expresar, porque no conoce ni comprende otros modos de expresión de lo conocido. Ante estos escenarios ignotos e incomprendidos, lo más fácil para quien en el Estado debe definir las “dimensiones” de lo constitucional, es apoyarse en una ratio decidendi tradicional, obsoleta e inflexible que peligrosamente puede tildar de inconstitucional –desde el lenguaje constitucional estándar- asuntos tan elementales como el derecho fundamental a

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protestar o el derecho a realizar una consulta entre pares ciudadanos, para definir el rumbo de la vida colectiva.13 Esta es la importancia del lenguaje en lo constitucional, no el lenguaje en la constitución-texto o peor, el lenguaje de la constitución-norma, frío, rígido, impenetrable, inalterable y tal vez propicio para mantener un status quo de dominación14, estático y negado a los avances de la ciencia jurídica y al progreso social. Por otra parte, la constitución-texto que expresa y delimita o limita la dimensión de lo constitucional, está cerrada a los procesos de absorción de los nuevos fenómenos que el lenguaje constitucional puede reconocer y admitir como parte de su acervo. En este punto, un segundo momento de nuestra teoría, pretende confrontar la riqueza de los fenómenos de orden constitucional, su diversidad y la viveza de sus manifestaciones -que normalmente son conducidos por la vía de la interpretación para ser comprendidos-, con la incapacidad de los procesos hermenéuticos que la constitución-texto normalmente encarga a un intérprete autorizado15.

Más allá de cualquier asomo de simpatía o empatía con la violencia callejera o los golpes de timón en la conducción del Estado, tal vez los casos de las reiteradas protestas de ciudadanos en la vía pública como ha pasado en México o Venezuela o las convocatorias a referéndum para optar por la secesión, como en el caso de Cataluña, puedan servir de ejemplo para comprender mejor la manera en que se gestan y se dimensionan los asuntos de contenido constitucional que la constitución-texto no tiene previstos como procesos de acrecentamiento del acervo constitucional, a pesar de que algunas voces estén previstas como construcciones de orden institucional; vgr., en México la constitución señala en su artículo 40 lo siguiente: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.” Tomado de: http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/articulos/40.pdf. Desde luego, la existencia de Estados libres y soberanos unidos en una federación, no implica la posibilidad de que alguna entidad federativa pueda ejercer el derecho de secesión implícito en la idea de soberanía; ergo, la soberanía de los Estados es más una declaración formal de orden político que una realidad constitucional. Cfr., Valdés, Clemente, La constitución como instrumento de dominio, Fontamara, México, 2008 En México, ese intérprete autorizado es el Poder Judicial Federal y, de manera destacada, la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El cuestionamiento más fuerte aquí, se concreta en la ausencia de criterios uniformes para llevar a cabo esta función, lo que ha propiciado la emisión de una gran cantidad de tesis y jurisprudencias dispares y contradictorias; en descargo de estos operadores jurídicos, podemos decir que su margen de actuación está limitado por la concepción misma, limitada, que tienen de lo constitucional y que nace de la constitución-texto que les otorga esa atribución y les habilita para decir –desde ese marco limitado- qué debe entenderse como lo constitucional en los casos que deciden y que a veces no resuelven

Enrique Uribe Arzate

La variedad de fenómenos que el mundo vive y afronta en la actualidad, expresan diferentes matices jurídicos, según el enfoque de los especialistas; vgr; un asunto del orden familiar tan ordinario como la patria potestad, fácilmente se puede convertir en un problema de categoría internacional, si el menor es trasladado sin el consentimiento de alguno de su padres o peor, si es sustraído por algún desconocido más allá de las fronteras del Estado; el paso de la categoría jurídica de migrante a refugiado, también depende de las causas de origen y de las circunstancias que acompañen al proceso de internamiento en el país receptor; el uso del lenguaje para referirse a la guerra preventiva, pone en franca desventaja al más experto lingüista de cara al derecho internacional de los derechos humanos y peor aún, en el caso del derecho humanitario16. Así como estos fenómenos, muchos otros pueden ser citados para referenciar la realidad de lo constitucional más allá de la constitución-texto. Lo cierto es que la teoría constitucional y la teoría del derecho, no han acuñado procesos metanormativos para la comprensión e incorporación de nuevas expresiones constitucionales no previstas por la constitución-norma. Vale decir además, que el necesario artificio ideado para el conocimiento, aprehensión y comprensión de lo constitucional, se da en la vertiente del lenguaje que se plasma en la norma (enunciado y prescripción) que se vacía en un corpus llamado Constitución. Sin embargo, lo constitucional es mirado con una mirada cercana a la presbicia; la visión concéntrica focaliza esta categoría en lo constitucional-texto y en las ambigüedades e imprecisiones del lenguaje y de lo que este es capaz de decir e incluso omitir. Luego entonces, lenguaje limitado y visión errática, nos han llevado a una pobrísima concepción de lo constitucional y, en consecuencia, a una vida jurídico-política-social poco propicia para el desarrollo y la acción. Ergo, las transformaciones sociales deben pasar la criba de la reforma constitucional; de lo contrario, si los fenómenos sustantivos y las demandas ciudadanas, no se suben al lenguaje del texto constitucional en el marco del Estado, no son nada; no existen desde el punto de vista constitucional y, evidentemente, tampoco pueden ser alegados ni sostenidos como algo valioso para la sociedad. Esto choca abiertamente con las mutaciones constitucionales17 (por lo menos con las de naturaleza fáctica); pues mientras los fenómenos de la 16

Lo sucedido a partir de febrero de 2022 con la invasión de Rusia a Ucrania es claro ejemplo de esto. Esta temática la hemos abordado en otro trabajo; Vid., Uribe Arzate Enrique y Correa Esquivel, Grisel Alejandra, “Mutaciones constitucionales y la problemática de su control en el