1_9788490869376 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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COMENTARIOS A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE TERRORISMO: LA L.O. 2/2015

JUAN CARLOS CAMPO MORENO Doctor en Derecho Magistrado

Valencia, 2015

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A Juan del Río, maestro y amigo

“… No hay espacio más ancho que el dolor, no hay universo como aquel que sangra” Neruda

A las víctimas del terrorismo…

1. BREVES NOTAS DE POLÍTICA CRIMINAL El BOE, en su edición del martes 31 de marzo de 2015, publicaba, en sus Disposiciones Generales, bajo el número 3440, la nueva modificación del Código Penal en materia antiterrorista. Tal modificación es la respuesta penal ofrecida por nuestro legislador al terrorismo yihadista y la plasmación normativa del acuerdo de los dos partidos mayoritarios en la Cámaras legislativas. Es el fruto del reciente Pacto Antiterrorista ante las amenazas, en Europa, por parte del terrorismo más radical y de carácter extremamente ideológico. De él se predica que es un “nuevo terrorismo”, con unas peculiaridades y características propias. Se hace obligado encontrar, aunque sea someramente, las notas de política criminal que subyacen en esta nueva reforma. Tarea nada fácil, pues, como he reiterado en no pocas ocasiones, “la sociedad democrática internacional no llega a encontrar el tono justo para abordar el problema del crimen que se engloba bajo el fenómeno terrorista. No es extraño oír que la norma penal muestra involuntariamente el vínculo entre dos lógicas contradictorias del individualismo contemporáneo, la de la reivindicación infinita de derechos y la demanda casi infinita de protección”1. No es genuino de la lucha contra el terrorismo; lo es, más bien, de todo el Derecho Penal, donde la definición de su marco jurídico vive en permanente tensión entre el principio de intervención mínima (aunque hoy sometido a una enorme revisión, cuando no a su completa superación, ya que el Derecho Penal es el fácil recurso para cualquier transgresión al ordenamiento jurídico)y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja y donde se constata, como expusiera VON HIRSCH2, una extrema politización de la política penal. Ocurre, por eso, que afirmar que la intervención del Derecho Penal ha de ser una intervención legalizada y que sólo puede incriminar comportamientos activos u omisivos, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, no basta, o no es decir mucho. Tan es así que, aprobado el Código Penal de la democracia en 1995 muchos, ingenuamente, pensábamos que durante un cierto tiempo gozaríamos de un texto del que predicar permanencia y estabilidad. Asideros y condiciones para llenar de contenido a la necesi1

Mi trabajo “Terrorismo y mecanismos para el fin de la violencia”, en la obra colectiva, Fuerzas Armadas y Seguridad Pública: Consideraciones en torno al terrorismo y la integración. Dirigido por el Profesor José Luis González Cussac, publicado por la Universitat Jaume I, Col.lecció, “Estudis juridics”, nº 14. 2007, pág. 127 y siguientes. VON HIRSCH, Andrew. “The ethics of community based sanctions”, en: Crime and delinquency, 1998.

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dad constitucional de otorgarnos, en una materia tan sensible, seguridad jurídica. Nada más lejos de la realidad, desde ese nada lejano, “último Código Penal europeo”, como lo llamó TIEDEMANN, más de treinta reformas han modificado su letra y su espíritu. Esas reformas han sido transcendentes, como expresa el Dr. GONZÁLEZ CUSSAC, tanto ideológicas (o político criminales) como técnicas, estructurales y formales. Modificaciones ante las cuales es muy lícito preguntarse, qué queda de aquel originario Código Penal3. El terrorismo es, sin duda, una punta de lanza en lo que venimos sosteniendo. Bastaría repasar nuestra legislación penal para constatar tal idea y es que, “La azarosa historia de la legislación antiterrorista subsiguiente a la entrada en vigor de la Constitución de 1978 —fundamentalmente los Reales Decretos-Ley 3/1979 y 19/1979 o las Leyes Orgánicas 8/1984 y 3/1988, junto a la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1987— da prueba de que, en la defensa del orden constitucional frente a la delincuencia terrorista, el legislador penal no ha seguido una orientación política criminal única”4. Ello prosiguió con la aprobación de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre y con todas las reformas posteriores L.O. 7/2000, de 22 de diciembre; la 7/2003, de 30 de junio, la L.O. 5/2010, de 22 de junio. Todos sabíamos que no sería la última. Los recientes acontecimientos, que a efectos de simplificación, podríamos englobar dentro de lo que el imaginario colectivo llama, “terrorismo internacional de corte yihadista”, obligan a la comunidad internacional a replegarse sobre la acción conjunta y decidida para combatirlo. Cómo no hacerlo con palabras como las expuestas por el Primer Ministro francés en los primeros días del mes de marzo de 2015, “un ejército de hasta 10.000 europeos podría tomar las armas y sumarse en los próximos diez meses, los que faltan de aquí a fin de año, a los yihadistas que luchan en nombre del Estado Islámico en Irak y Siria. La funesta profecía supondría multiplicar por tres el número de europeos que ahora mismo se calcula que combaten en nombre del autoproclamado Califato musulmán”5. Del mismo corte, la aparecida en la red Twitter y atribuido a Javier Solana, 3

GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., en el Prefacio de la obra por él dirigida, Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, Ed. Tirant lo Blanch. Reformas. 2015, pág. 17. TERRADILLOS BASOCO, J. Mª., en el prólogo a la obra, Represión Penal del Terrorismo. Una visión jurisprudencial. De, Campo Moreno, Juan Carlos, Editorial General del Derecho. Valencia, 1997. Recogido por el periódico El Mundo, de fecha 9 de marzo de 2015. En dicha información podía leerse, entre otras cosas, cómo Según Valls, Francia y Bélgica serían los países europeos con mayor número de desertores de su territorio para unirse a los terroristas. Pero el jefe del Ejecutivo también citaba a Holanda, Dinamarca y Reino

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“últimas cifras de ONU sobre extranjeros que se han unido a ISIS:22.000 de 100 países diferentes”. Quizás el ataque terrorista perpetrado contra el equipo directivo del seminario francés, Charlie Hebdo, ha supuesto un nuevo eslabón en la escala del terror6 y como ocurriera tras los atentados contra las Torres gemelas en Nueva York del once de septiembre de 2001 ha desencadenado una respuesta internacional y nacional7. El terrorismo es presentado, como expresa LUCAS MARTÍN, como “una amenaza civilizatoria hasta el punto de encarnar en guerra, la nueva guerra”8. Y este clima y sentimiento de inseguridad, como explica NÚÑEZ CASTAÑO, “provoca una cesión de derechos y un otorgamiento al Estado para erradicar esos peligros”9. Estado que utiliza un doble camino. De un lado, el fácil, el de la rápida visibilidad de las respuesta penal para congraciarse con una ciudadanía expectante y demandante de seguridad,

Unido como cantera de yihadistas. “Estamos ante una amenaza particularmente elevada en Francia, en Europa y en otros países”, indicaba. “Recientemente las autoridades francesas calculaban en más de 1.100 el número de sus ciudadanos vinculados a las redes yihadistas, de los cuales 380 se encontrarían en estos momentos en Siria o Irak. Pero el primer ministro ayer elevaba esa cifra a 1.400, asegurando que serían en total unos 1.400 los franceses que están, han estado o planean ir a las zonas controladas por el Estado Islámico. Ya son unos 90 los franceses que han muerto con un arma en la mano, luchando contra nuestros propios valores”, sentenciaba. Hace sólo unos días, y en aplicación de la nueva legislación antiterrorista aprobada en noviembre pasado, las autoridades francesas retiraban el pasaporte a seis ciudadanos sospechosos de conexiones con los yihadistas para impedirles precisamente abandonar el país para poder unirse a las filas del Estado Islámico. Precisamente ayer cuentas de Twitter vinculadas con el IS difundieron un vídeo centrado en la figura de Abu Suhaib al Faransi (el francés, en árabe), un combatiente galo de 65 años que abandonó su acomodada vida de empresario para abrazar el islam y viajar al califato”. Según datos del GLOBAL TERRORISM DATABASE en Europa Occidental se han censado 15.349 actos terroristas entre 1970 y 2013, de los que sólo 36 superaron los 10 muertos por atentado. Los ataques con bombas y explosivos supusieron más de la mitad del total. Paralelamente en la zona del Magreb y Oriente Medio se produjeron, en el mismo período, 27.655 atentados de los que 1.365 superaron los 10 muertos. Datos de la página web del organismo, Start.umd.edu-University of Maryland. Los hechos criminales de ese corte no cesan, y basta ver los teletipos de agencias para constatar la espiral de muerte. Por ejemplo, el atentado yihadista en Túnez, lugar de triunfo de la primavera árabe, se saldó con 17 turistas y dos tunecinos muertos, 18 de marzo de 2015. LUCAS MARTÍN, J. en “Tres ideas recibidas sobre el terrorismo”, Revista DEBATES, “El estado de Derecho frente a la amenaza del nuevo terrorismo”. Teoría y Derecho, Revista de pensamiento jurídico. Revista semestral, junio 3/2008, pág. 7. NÚÑEZ CASTAÑO, E., en, Los delitos de colaboración con organizaciones y grupos terroristas, Ed. Tirant monografías 921, Valencia, 2013, pág. 21.

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casi a cualquier precio; y de otro, el silente, metódico, con exigencias internacionales y donde los servicios de inteligencia, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y una clase jurídica especializada combaten ese fenómeno que hace tambalear los cimientos de lo que conocemos como civilización occidental10. Centrándonos en nuestro ámbito patrio la realidad asesina determinó un nuevo Pacto de Estado entre las dos fuerzas políticas con mayor representación parlamentaria11 y fruto del mismo, una propuesta y aprobación 10

Muchos son los tratadistas que se acercan a esta realidad y a este problema: Por razones metodológicas no me puedo detener en ellos pero sí parece oportuno señalar algunos y ello, sin perjuicio, de los que se citarán en próximas notas. Así, ZAFFARONI, El enemigo en Derecho Penal, Ed. Dykinson, 2006, págs. 21 y ss.; MUÑOZ CONDE, F. en, “Comentarios a los Congresos de Trento y Frankfurt sobre el Derecho Penal del enemigo”, en Revista Penal, nº 18, Huelva, 2006; mismo autor en “El nuevo Derecho Penal autoritario”, En Octavio de Toledo Ubieto, Estudios penales en recuerdo del profesora Ruiz Antón, Valencia, 2004; TERRADILLOS BASOCO, J., en Terrorismo y Derecho, Madrid, 1998; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. en, “El Derecho Penal frente al terrorismo. Cuestiones y perspectivas”, en la obra coordinada por Gómez Colomer y González Cussac, Terrorismo y proceso penal acusatorio, Valencia, 2006, ASUA BATARRITA, A. en “El discurso del enemigo y su infiltración en el Derecho Penal. Delitos de terrorismo, finalidades terroristas y conductas periféricas” en, Derecho Penal del enemigo. Discurso penal de la exclusión, CANCIO MELIÁ, y GÓMEZJARA DÍEZ, Volumen I, Madrid, 2006; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado,” en, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, www.criminet.es; SILVA SÁNCHEZ, J. en La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, 2ª Edición, 2001. Pacto Firmado el 1 de febrero de 2015 y entre cuyos acuerdos pueden leerse: 1.- Promover la modificación del Código Penal en materia de delitos de terrorismo, a través de una Proposición de Ley Orgánica que ambas fuerzas suscribimos, y a cuya firma o apoyo convocamos al resto de fuerzas parlamentarias. La modificación del Código Penal que esta Proposición recoge tipificará los delitos de terrorismo, con independencia de que se realicen o no en el seno de un grupo u organización terrorista, atendiendo a la finalidad con que se cometen, y cuyo elemento común es la provocación de un estado de terror en la población. Tipificará, así, como delito de terrorismo el desplazamiento al extranjero para incorporarse a una organización terrorista o colaborar con ella. Asimismo contemplará las conductas propias de las nuevas formas de terrorismo, especialmente en aspectos como la captación y el adiestramiento de terroristas, incluido el adiestramiento pasivo, el uso de las redes de comunicación y tecnologías de la información a estos efectos, la financiación de organizaciones terroristas y las distintas formas de colaboración activa con ellas. 2.- Acordar que, tal y como ha venido recogiendo nuestro ordenamiento jurídico, a los delitos de terrorismo con resultado de muerte les será siempre aplicable la máxima pena privativa de libertad recogida en el Código Penal. 3.- Impulsar las reformas legislativas necesarias para actualizar y reforzar el marco jurídico que permita a jueces, fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ser más eficaces

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de reforma del Código Penal con entrada en vigor, de conformidad con su Disposición final tercera, el día 1 de julio de 201512. Tal L.O. es particular en casi todo, arrancando en su gestación como desgajo de una Reforma de hondísimo calado que se plasmó en la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Esta Reforma es de inevitable referencia para entender la exégesis de la que ahora nos ocupa. Baste decir que mientras la L.O. 2/2015, y por lo que después se dirá, nace del consenso más absoluto entre las dos fuerzas políticas firmantes del Acuerdo, la primera, se ha aprobado con los votos exclusivos de la fuerza política mayoritaria y gobernante. Y sobre algunos de sus aspectos, muy destacadamente, la prisión permanente revisable, será el Tribunal Constitucional quien deba pronunciarse sobre su adecuación a nuestra Constitución y muy en particular a su art. 25.1. Decíamos que no es solamente un fenómeno patrio, todo lo contrario, pues la globalización ha permitido cotejar cuán necesaria es la orientación internacional en materias como la que nos ocupa13. Y ello, ya sea en sus facetas más tradicionales como en las más sofisticadas y novedosas, es decir, las que hacen referencia a la financiación, blanqueo de capitales, secreto bancario o el uso de las redes sociales, incorporando todo lo que implique internet. Y si uno de los ejes de la Reforma de 2010, (L.O. 5/2010, de 22 de junio, BOE nº 152, de 23 de junio) fue la transposición de la Decisión Marco 2008/919/JAI de 28 de noviembre, para la adaptación de la regulación del terrorismo a la fisonomía de las organizaciones terroristas internacionales compuestas de grupos o células más autónomos y menos estructurados14; el nuevo Pacto de Estado, que nace bajo la

en la investigación criminal de los delitos de terrorismo. En este sentido, las modificaciones a incorporar en la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de permitir fortalecer las garantías de los derechos y libertades de la ciudadanía y la eficacia probatoria de las investigaciones frente al terrorismo. Véase el artículo publicado por el periódico El Mundo, del miércoles 11 de marzo de 2015, con ocasión del nuevo pacto frente al terrorismo y el triste aniversario de la mayor matanza del terrorismo yihadista en nuestro país, el 11 de marzo de 2004. El título de tal artículo es bien significativo, “La unidad como muralla moral frente a la barbarie”. Es un terrorismo nuevo: en su organización, en su ubicación, en su difusión, en su puesta en escena, en su operatividad, en las formas de captación y entrenamiento de sus militantes, en la brutalidad de sus acciones, en el número de sus víctimas…”, señala su autor, Sánchez, Pedro, Secretario General del PSOE. Sobre los Instrumentos y la lucha contra el terrorismo desde la perspectiva internacional puede verse el trabajo de PEYRO LLOPIS, A. y FÉRET, J. en “La lutte contre le terrorisme: instruments et institutions”, en la obra Juger le terrorismo dans létat de Droit, ed. Por Bruylant Bruxelles, en Collection Magna Carta, 2009, págs. 263 y ss. Se buscó la adaptación de los rasgos generales de las organizaciones y grupos terroristas a las nuevas formas de terrorismo internacional. Para ello se atendió a la gravedad intrínseca de la actividad terrorista, así como a la peculiar forma de operar

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rúbrica de “Acuerdo para afianzar la unidad en defensa de las Libertades y en la lucha contra el terrorismo”, busca como asidero la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 2178, aprobada el 24 de septiembre de 2014, y que como expresa el Preámbulo de Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 “recoge la honda preocupación de la comunidad internacional por el recrudecimiento de la actividad terrorista y por la intensificación del llamamiento a cometer atentados en todas las regiones del mundo .Las acciones terroristas a las que alude detalladamente la Resolución 2178 constituyen el máximo exponente de las nuevas amenazas que el terrorismo internacional plantea a las sociedades abiertas y que pretenden poner en riesgo los pilares en los que se sustenta el Estado de Derecho y el marco de convivencia de las democracias del mundo entero. El terrorismo internacional de corte yihadista se caracteriza, precisamente, por haber incorporado esas nuevas formas de agresión, consistentes en nuevos instrumentos de captación,adiestramiento o adoctrinamiento en el odio, para emplearlos de manera cruel contra todos aquellos que, en su ideario extremista y violento, sean calificados como enemigos. Estas nuevas amenazas deben, por tanto, ser combatidas con la herramienta más eficaz que los demócratas pueden emplear frente al fanatismo totalitario de los terroristas: la ley. Este terrorismo se caracteriza por su vocación de expansión internacional, a través de líderes carismáticos que difunden sus mensajes y consignas por medio de internet y, especialmente, mediante el uso de redes sociales, haciendo público un mensaje de extrema crueldad que pretende provocar terror en la población o en parte de ella y realizando un llamamiento a sus adeptos de todo el mundo para que cometan atentados. Los destinatarios de estos mensajes pueden ser individuos que, tras su radicalización y adoctrinamiento, intenten perpetrar ataques contra los objetivos señalados, inde determinados grupos o células terroristas, cuyo grado de autonomía constituye precisamente un factor añadido de dificultad para su identificación y desarticulación optándose por la plena equiparación del castigo de las organizaciones y los grupos terroristas. Se redefinió de manera precisa el concepto de organización o grupo terrorista y se buscaron mecanismos para mejorar la Cooperación Internacional. Del mismo modo se amplió el concepto de colaboración con organizaciones o grupos terroristas para incluir las conductas de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación dirigida a la integración en organizaciones o grupos terroristas. Se abordó todo lo relativo a la financiación del terrorismo incluso sancionándose la modalidad imprudente de sujetos especialmente obligados a colaborar con la Administración en la prevención de dicha financiación. Se reguló el tratamiento de las personas jurídicas involucradas en estos hechos. Sancionándose la difusión por internet de conductas que pudieran alentar la perpetración de los delitos de terrorismo. Declarándose la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubieran ocasionado muerte.

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cluyendo atentados suicidas. No menos importante es el fenómeno de los combatientes terroristas desplazados que deciden unirse a las filas de las organizaciones terroristas internacionales o de sus filiales en alguno de los escenarios de conflicto bélico en que los yihadistas están participando, singularmente, Siria e Irak. Este fenómeno de los combatientes terroristas desplazados es, en este momento, una de las mayores amenazas a la seguridad de toda la comunidad internacional y de la Unión Europea en particular, toda vez que éstos se desplazan para adiestrarse en el manejo de armas y explosivos, adquirir la capacitación necesaria y ponerse a las órdenes de los grupos terroristas”. Antes de entrar en aspectos concretos de la regulación me gustaría detenerme, aunque sea brevemente, en la idea de “Política Criminal” que subyace. No es nuevo, aunque sí relativamente reciente, la consideración de la idea del Derecho, y dentro de él, del Derecho Penal como conformación de un todo que es observado como crisol de diferentes partes y donde destacan, y no por partes iguales, los conceptos de Justicia, de Seguridad Jurídica y el de la oportunidad15. Hablar de Justicia, de seguridad jurídica y de oportunidad, cuando del terrorismo yihadista se trata, adquiere unos perfiles llamativos. Efectivamente, este tipo de terrorismo presenta unas notas configuradoras muy llamativas; siendo consciente, como expresara THOMAS Y STANDLEY que todo lo relativo al terrorismo participa de una constitutiva ambigüedad y de una frondosidad conceptual manifestada en sus múltiples acepciones16. Tan es así que esta nueva realidad zanja, a mi modesto entender, esa pugna tradicional sobre la existencia de uno o varios terrorismos17. Así, me atrevería a destacar que, junto a las notas tradicionales, y que fueron marcadas por nuestro Tribunal Constitucio15

Idea esbozada por RABBRUCH en su obra Rechtsphilosophie, 3ª edición, Leipzig, 1931, págs. 70 y ss. Citado por Gimbernat Ordeig en Código Penal, 20ª Edic. actualizada, agosto 2014. Tecnos, 2014, pág. 70. THOMAS Y STANDLEY en, “Classiffiying Terrorism” en Köchler (ed), Terrorism and National Liberation. Frankfurt am Main. 1988, pág. 67. Sobre tal duda se ha escrito mucho, para los interesados son de citar, entre otros, OTTENHOF, R., el cual se preguntaba,” ¿Terrorismo o terrorismos? Diálogo sobre un singular plural”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLII, Fascículo III, septiembre-diciembre MCMLXXXIX, págs. 947 y siguientes. También BERISTÁIN, A. el cual de forma categórica afirmaba la realidad de terrorismos, aunque incluso los ceñía al ámbito patrio en, “Los terrorismos en el País Vasco y en España”, en Sociedad de estudios vascos, cuadernos de sección Derecho,2, San Sebastián, 1985, págs. 162-169. También referencias en mi obra, Represión penal del terrorismo, ya citada, pág. 23 y siguientes.

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nal, en la ya célebre sentencia 199/1987, de 16 de diciembre (Tol 79938), “El terrorismo característico de nuestra tiempo, como violencia social o política organizada, lejos de limitar su proyección a unas eventuales actuaciones individuales susceptibles de ser configuradas como terroristas, se manifiesta ante todo como una actividad propia de organizaciones o de grupo, de bandas, en las que usualmente concurrirá el carácter de armadas. Característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado y muy frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva”, se erigen, de un lado y de manera muy principal, su claro carácter internacional o supranacional, donde las plataformas intelectuales y operativas pueden estar muy lejos de los objetivos; y de otro, la utilización de los medios de comunicación globales. Y todo ello, con una enorme capacidad letal18. Volveré sobre estas notas más tarde. En todo caso, el terrorismo de corte yihadista recoge, como no podía ser de otro modo, las notas o elementos que han configurado el terrorismo, generalmente de corte nacional tradicional. Así, los medios empleados (violencia física, muertes indiscriminadas, explosivos); el resultado producido (clima de terror colectivo) y la finalidad política o social pretendida por sus autores19, pero aglutina, como se acaba de exponer, perfiles importantes que lo hacen mucho más letal, incorporando el miedo generalizado en cada poro de los ciudadanos20. No pretendo analizar los elementos configuradores de este terrorismo que desafía nuestro modo de entender la vida en “occidente”, pero tampoco dejar de señalar los elementos o rasgos distintivos que nos van a permitir comprender mejor algunas líneas de la Reforma. Sigo, en este particular, el método de JORDÁN relacionado cuatro elementos. Así, 18

19 20

De sumo interés, en estos términos, el trabajo de, BALLESTEROS MARTÍN, Miguel Ángel, Coronel Jefe del Departamento de Estrategia y Relaciones Internacionales de la Escuela Superior de la FAS (CESEDEN), en Fuerzas armadas y seguridad pública,Consideraciones en torno al terrorismo y la inmigración, Dirigido por González Cussac, J.L. y Fernándes Hernández, A., Col.lecció “Estudis jurídics, nº 14, Unversitat Jaume I, 2007, págs. 23 y siguientes. Con referencias a la valoración que hace la OTAN y la Unión Europea (Parlamientary Assembly. Standing Comittee, october, 2002 y Estrategia Europea de Seguridad, Unión Europea, Bruselas, diciembre de 2003 (Javier Solana). Ambos documentos aluden al terrorismo como una gran amenaza para la seguridad del mundo. Más amplitud en mi obra, Represión del terrorismo, cit., págs. 25 y ss. Puede verse el trabajo de BORDAS MARTÍNEZ, JULIO, El terrorismo yihadista en la sociedad calidoscópica (Aproximación criminológica al nuevo terrorismo del siglo XXI), Edisofer S.L. 2006.

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– Relación del terrorismo yihadista con el Islam y el Islamismo. – Su genuina estructura organizativa. – Perfiles personales, sistemas de financiación, reclutamiento y aprendizaje. – Modos de empleo de la violencia21. En lo que interesa me centraré, únicamente, en la estructura organizativa, pues va ser lo determinante para redefinir el delito de terrorismo. Es una estructura organizativa basada en círculos concéntricos con una enorme descentralización y donde el protagonismo, como explica JORDÁN, recae más en el movimiento global que en las organizaciones concretas. Con ese esquema de círculos concéntricos, según el grado de implicación y pertenencia de los miembros del grupo, se hace sumamente complicada la tarea de determinación del grupo u organización terrorista22. Esta dificultad para “descubrir” a los miembros del grupo u organización, y sobre todo a éstas, es lo que lleva, por unas claras razones de índole práctico, a señalar que estamos ante un “acto terrorista” al margen de que se pueda probar la existencia o la pertenencia a esas estructuras más amplias. Ello, y por derivación, hacer desaparecer el elemento estructural o grupal como configurador del delito terrorista. Cuestión que se asume, ahora, por razones puramente utilitarias y prácticas pero que se ajustan a la más pura esencia del delito y sobre la que ya he tenido ocasión de pronunciarme23, pues entiendo que el factor organizativo no puede reputarse como un elemento definitorio y es que, con EBILE NSEFUM, ese particular no deja de ser un dato criminológico real pero no puede erigirse en elemento esencial de la definición. La prueba de la existencia de “organización” era, eso sí, y con la legislación previa a la L.O. 2/2015, un requisito para la aplicación de las normas antiterroristas.

JORDÁN, J., en su trabajo, “Terrorismo yihadista y Estado de Derecho”, en “El Estado de Derecho frente a la amenaza del nuevo terrorismo”, Teoría y Derecho, nº 3, 2008, págs. 21 y siguientes. 22 JORDÁN explica cómo se dan hasta tres círculos concéntricos. En un primer círculo se sitúan los miembros de la célula que desempeñan funciones de enorme importancia (coordinación, financiación, relaciones con otros); en el segundo, se encuentran los individuos comprometidos con la causa pero con poca implicación operativa y en el tercero, y más periférico, están situados los simpatizantes. Los miembros del segundo y tercer círculo son de comportamientos formales lícitos. Junto a ellos se encuentran, en un radio exterior, personas que realizan tareas puntuales para la yihad (sustracción de tarjetas, falsificación de documentos, venta de explosivos…), cit., pág. 25. 23 En, Represión penal del terrorismo…, ya cit., pág. 37, EBILE NESEFUM, J., El delito de terrorismo, Montecorco, Madrid, 1985, pág. 135 y ss.

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Es, en este contexto, en el que se puede hablar de un terrorismo multiforme, haciendo mía la adjetivación otorgada entre otros por los Fiscales ZARAGOZA y DELGADO, y que se centra en su carácter global, con clara vocación de universalidad y donde internet y las redes sociales son utilizadas por dichos grupos yihadistas como su principal herramienta de reclutamiento, adoctrinamiento, formación y adiestramiento, sin hacer asco alguno a la forma de financiarse24. Estamos en una sociedad intermática, enormemente tecnológica y donde las redes sociales lo acaparan todo. La capacidad de comunicarse está muy por encima del conocimiento personal y aquí radica una de las claves del “éxito” en la proliferación del “nuevo terrorista”. No me atrevo a sustraerme a esas notas, ni a cómo se elevaban, por los más recientes estudiosos del yihadismo, a notas imprescindibles. Ya en sus comienzos y referido a Al Qaeda, se hacía constar, … “Como organización y desde la perspectiva empresarial, Al Qaeda necesita disponer de dos recursos imprescindibles: los recursos humanos y los recursos financieros; y un objetivo fundamental: mantener abierto el canal de comunicación para ocupar cerebros mediante el terror”25. Pero no acaba ahí la situación pues, “una vez integrados y coyunturalmente financiados, los acólitos de Al Qaeda se mantienen unidos virtualmente por el lazo indisoluble del Corán y por el lazo virtual de las telecomunicaciones interactivas asistidas por ordenador”26. Del mismo modo, aunque con notas diferentes, se presenta la amenaza más reciente, el Estado Islámico de Irak y el Levante (en árabe: ‫ماشلاوقارعلايفةيمالسالاةلودلا‬, al-Dawla al-Islāmīya fī al-ʕIrāq wa-al-Šām; EIIL) o bajo su acrónimo árabe DAESH (en árabe: ‫شعاد‬, Dāʕiš)que cortó los lazos con Al Qaeda y declaró, en 2014, la independencia de su grupo y su soberanía sobre Irak y Siria, autoproclamándose califato musulmán. Son estas notas las que pueden servir para alterar un Código Penal amplio, y me atrevería a decir que casi exhaustivo, e incorporar nuevas tipologías delictivas en su elenco, en un adelantamiento de barreras penales, 24

Véase el artículo publicado en el periódico El Mundo de 9 de marzo de 2015, firmado por ZARAGOZA, Javier y DELGADO, Dolores, “El Nuevo rostro del terrorismo”, pág. 15 y donde argumentan sobre lo descrito, señalando la importancia de internet en las cuatro categorías de la yihad, la acción militar, la del apoyo financiero y militar, la del odio al enemigo y la de la incitación a la yihad a través de la palabra. En todas ellas, internet juega un enorme papel como instrumento vehicular. BORDAS MARTÍNEZ, J. en El terrorismo yihadista en la sociedad calidoscópica. (Aproximación criminológica al nuevo terrorismo del silo XXI). Edisofer S.L., 2006 pág. 207. BORDAS MARTÍNEZ, J., ob. cit., pág. 209.

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otro más, que desdibuja los contornos férreos sobre los que se construyó el Derecho Penal en nuestra modernidad. No es aventurado decir que la Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo (BOE nº 77, de 31/3/2015) de reforma del Código Penal va por estos derroteros. Lejos quedan las notas de fragmentariedad y subsidiariedad del Derecho Penal. Notas sobre las que la más ortodoxa doctrina hacía depender la función correcta que el Derecho Penal estaba llamado a cumplir. Se era muy consciente del impacto negativo e irreversible que sus instrumentos producían en los bienes fundamentales de la persona27. El adelantamiento de la línea de defensa es tildado por VIVES ANTÓN de “inadmisible, cuando se pueden castigar simples manifestaciones de voluntad en las que no se manifiesta ni un mínimo de lo que criminológicamente se llama “el paso al acto” y que no representan ninguna clase, no ya de principio de ejecución, sino como expresamente se prevé, ni de preparación”28. El Pacto de Estado ya dejó indicado por dónde deberían ir las modificaciones del Código Penal “esta Proposición tipificará los delitos de terrorismo, con independencia de que se realicen o no en el seno de un grupo u organización terrorista, atendiendo a la finalidad con que se cometen, y cuyo elemento común es la provocación de un estado de terror en la población. Tipificará, así, como delito de terrorismo el desplazamiento al extranjero para incorporarse a una organización terrorista o colaborar con ella. Asimismo, contemplará las conductas propias de las nuevas formas de terrorismo, especialmente en aspectos como la captación y el adiestramiento de terroristas, incluido el adiestramiento pasivo, el uso de las redes de comunicación y tecnologías de la información a estos efectos, la financiación de organizaciones terroristas y las distintas formas de colaboración activa con ellas”. Quizás, el más claro ejemplo de esta oportunidad hunda sus raíces en aquellas palabras del Secretario de defensa estadounidense, Donald Henry Rumsfeld, cuando se refería a que una de las claves para combatir el terrorismo (discurso de 18 de enero de 2002) era, “la ofensiva constante”. 27

Subsidiariedad que sugiere a los poderes públicos un uso parco y cauto de los gravosos resortes penales, y ello, porque el Estado dispone de otros medios eficaces y de menor coste social y, fragmentariedad, en el sentido de que el Derecho Penal no protege todos los bienes jurídicos, sólo los más fundamentales y frente a los ataques más intolerables que puedan amenazarles. VIVES ANTON, T. S. en la obra Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, ya citado en pág. 37 y refiriéndose al artículo 574 del Código Penal.

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Pues esta, decía, “además, conlleva un fortalecimiento de la moral de la sociedad. De esta manera se es capaz de resistir los embates del terrorismo sin doblegarse”29. Oportunidad que no es discutida por la ciudadanía en general que, de una manera muy generalizada, ha aplaudido el Pacto30. Pero si ese Pacto contó con el asentimiento mayoritario mucho más, hoy, tras los atentados de Túnez o las matanzas de Kenia. Una nueva oleada de clamores se abre como justificación de tales modificaciones31. Quizás, el ejemplo normativo más llamativo, en cuanto a recortes de las libertades individuales en aras de una más fuerte seguridad colectiva lo tenemos en la vecina Francia, y donde el Parlamento Galo acaba de legalizar las actividades de observación y vigilancia sobre las comunicaciones que venían realizando los servicios secretos franceses. La pretensión es tan amplia como difusa pues bajo ese hálito protector está el terrorismo yihadista, pero también cuestiones tan dispersas o etéreas como los intereses económicos, industriales o científicos nacionales frente a la injerencia extranjera32. No pretendo hacer ninguna relación de esas “peticiones” y quizás bastase con repasar las hemerotecas de estos últimos meses para ver las declaraciones de los líderes políticos y de opinión del llamado mundo occidental. Como exponente puede servir la proclama realizada por el que fuera director de la Unesco y recogido por las redes sociales y donde bajo el título “Tiempo de grandes alianzas” se reclama una gran alianza mundial contra el fanatismo. Es tiempo de Naciones Unidas. Tiempo de

Recogidos en,” ¿Guerra contra los terroristas?”, de BALLESTEROS, ya cit., págs. 25-29. Según Metroscopia, que realizó un sondeo entre el 13 y el 16 de febrero de 2015,y publicado en el periódico de tirada nacional, El País, 20 de febrero de 2015, el 69% de los ciudadanos encuestados están de acuerdo con el pacto de los dos grandes partidos. Y de ellos, el 64% cree probable que en España se produzca un ataque terrorista de corte islamista como el ocurrido en París. Otorgando facultades a los servicios secretos que no necesitarán de autorización judicial para la intromisión en el secreto de las comunicaciones. Lo que se pretende es conceder extraordinarios poderes a los servicios secretos. Hoy es una realidad con Francia a la vanguardia. Los diputados franceses aprobaron el martes 5 de mayo de 2015, con 483 votos a favor y 86 en contra, la nueva ley de espionaje. El nuevo texto pretende poner al día una ley que data de 1991 y que regula las escuchas telefónicas, el seguimiento de internet pero también otros tipos de espionaje, como el uso de instrumentos para localizar vehículos y personas. También autoriza el uso de micrófonos escondidos, cámaras ocultas y programas espía. Además, el Gobierno tendrá la posibilidad de reclamar datos a las operadoras de internet para analizar el flujo de tráfico que permita detectar una amenaza terrorista. (Fuentes periodísticas, El Periódico Internacional, 5 de mayo 2015 y El País, 7 de mayo de 2015).

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refundar unas Naciones Unidas para llenar de contenido el inicio de la Carta “Nosotros los pueblos… evitemos a las generaciones venideras el horror…”33. El nuevo terrorismo no se ve como el acto aislado, en pro de un objetivo final, sino como una secuencia, como un permanente Estado de guerra y donde los aliados persiguen evitar el caos internacional por la “Yihad”. El fenómeno terrorista se vive, sobre todo informativamente, a través de los partes de guerra que a diario incorporan los noticieros de todo el mundo34. Dicho lo cual me propongo reflexionar sobre ese concepto de oportunidad y si, en las condiciones particulares de nuestro armamento jurídico penal, se hacía preciso una nueva modificación del texto punitivo35. Los elementos, Justicia, seguridad y oportunidad son tres eslabones significativos en todo proceso legislativo y hunden sus esencias en nuestra convulsa realidad. Esta realidad es lo que algunos han denominado sociedades del riesgo, aunque creo mucho más acertada la calificación de SILVA SÁNCHEZ, cuando la tilda de “sociedad de la inseguridad”36. La seguridad, decía, se ha convertido en una pretensión social a la que se supone que el Estado, y en particular el Derecho Penal, debe dar respuesta. “El Derecho Penal, que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado se ha convertido en un Derecho de gestión punitiva de riesgos generales”37. Ello provoca una diferente y creciente respuesta del poder punitivo de los Estados que suele traducirse, en los más de los casos, en incremento de disposiciones penales. Ese efecto no es más que el fruto de una de las ideas clave que inspiran el Derecho Penal como sistema de defensa de los valores de una sociedad democrática. Lo

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MAYOR ZARAGOZA, F. Ejemplo cualquiera, Sección Internacional del periódico El País del 19 de mayo de 2015, se da cuenta como los Yihadistas usan ataques suicidas como punta de lanza, y en él se describe la conquista por el EI de la ciudad iraquí de Ramadi. Muy llamativo que cite que, entre los terroristas, se aglutinan 12 nacionalidades diferentes. El mismo periódico, en su edición del lunes, 25 de mayo de 2015, daba cuenta de cómo Siria acusa al EI de matanzas en Palmira, “Los terroristas han matado ya a más de 400 personas y mutilado después sus cuerpos…”. Los citados ZARAGOZA y DELGADO ya expresan que la reforma puede ser papel mojado si no se abordan otras cuestiones que tienen mayor importancia para garantizar una respuesta eficaz. Citan, como ejemplos, la incorporación de herramientas legales (agente encubierto virtual, registro remoto de sistemas informáticos…) y el reforzamiento de expertos del sistema judicial (fiscales y jueces). Art. Cit. SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho Penal, Ed. Civitas, segunda edición, 2001, págs. 123. Autor y obra citados, pág. 123.

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que llamamos prevención general positiva: no ya la represión de las conductas antijurídicas, sino la generación de un sentimiento de protección e incluso de promoción de aquellos valores38. Al Derecho Penal le pedimos aporte respuestas funcionales, esto es, que no obsten al funcionamiento de la sociedad tal como esta se autocomprende. Esta descripción no es nueva. Ya Roxin, escribía, hace no pocos años, como en los Estados sociales se aprecia una huida hacia el Derecho Penal. Derecho Penal de prima ratio, abriendo un proceso de “prevención general asegurativa”. El punto de inflexión es poner el énfasis en el valor “seguridad”39. Esto nos sumerge en el papel que el Derecho Penal está desempeñando, y puede desempeñar, como herramienta de sustento y vertebración de nuestra organización social. Como sistema de protección del Estado de Derecho. Es imprescindible no caer, como recoge LUCAS, en la misma simplificación argumentativa que subyace a la aparición moderna del terror como estrategia política40. Como se decía desde la Fiscalía General del Estado español, “El Estado es, sobre todo, un elenco de garantías: la expresión de unas bases para la convivencia, en que todos los ciudadanos están comprometidos para el logro de unos fines comunes”. La protección del Estado social y democrático de Derecho a través del Derecho Penal queda así configurada como protección de ese marco de 38

HASSEMER, en “Rasgos y crisis del Derecho Penal Moderno” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLV, fascículo I, enero-abril MMCMXCII, Ministerio de Justicia, pág. 235. Los interesados pueden cotejar una amplia bibliografía, destacadamente, GRACIA MARTÍN, L., El horizonte del finalismo y el “derecho penal del enemigo”. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, págs. 89 y ss., págs. 117 y ss., MUÑOZ CONDE, F., “De nuevo sobre el “Derecho Penal del enemigo”. Buenos Aires: Hammurabi, 2005; ZAFFARONI, E.R., El enemigo en el Derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2006; JAKOBS, G., “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Traducido por PEÑARANDA, E., en: JAKOBS, G., en Estudios de Derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, págs. 293 y ss.; JAKOBS, G./CANCIO MELIÁ, M. en, Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003; ROXIN, C., en La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Traducido por GÓMEZ, C./GARCÍA, M. del C. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, págs. 25 y ss. LUCAS MARTÍ, J., en su trabajo ya cit., “Tres ideas recibidas sobre el terrorismo”, pág. 8. Se refiere a esa primera manifestación del terrorismo de Estado que propusiera Robespierre al formular el terror como virtud republicana. Por su interés me permito citar, “Hay que sofocar a los enemigos interiores y exteriores de la República o perecer con ellos; por lo tanto, en esta situación la primera máxima de nuestra política debe ser conducir al pueblo por la razón y a los enemigos del pueblo por el terror”.(Robespierre, 221) Informe que presentó a la Convención en nombre del Comité de Salud Pública.

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garantías, de la seguridad del equilibrio entre derechos y deberes, entre prohibiciones y libertades. Ese efecto no es más que el fruto de una de las ideas clave que inspiran el Derecho Penal como sistema de defensa de los valores de una sociedad democrática. Hablamos, y con una terminología plenamente aceptada, de normas incardinadas en el Derecho Penal del enemigo41. Cierto es que tal terminología no siempre ha significado lo mismo, pasando de un claro “pensamiento autoritario” a reputarse como un modelo alternativo que si bien tensa el sistema, no lo rompe. En suma, y como expresa GONZÁLEZ CUSSAC, que logra adecuarse al sistema constitucional42. Hago mío el enfoque de MIRÓ LLINARES cuando analizando los modelos políticocriminales de nuestro siglo, y junto a la aparición de las “guerras preventivas” convergen toda una serie de normas penales contra el terrorismo con la característica principal de minimización de muchas de las garantías y derechos definitorios de los procesos penales de los Estados democráticos43. Ello, no obstante, nunca debe ser un mecanismo que permitiera reivindicar para este fenómeno, y sus tristes protagonistas, un status tan genuino que lo acercase al combatiente y no a un criminal44. Estamos ante lo que se viene denominando “Derecho Penal de la Globalización”45, y cuyo objetivo fundamental, en palabras de SILVA

Derecho penal del enemigo es la expresión acuñada por Günther Jakobs en 1985, para referirse a las normas que en el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución. Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido, castigan al autor por el hecho de considerarlo peligroso. Puede verse, también, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, Madrid, 1996, pág. 15. Su trabajo más ilustrativo es, “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: la doctrina del Derecho Penal del enemigo”. Revista Penal nº 19, enero de 2007, págs. 52 a 69. Debe señalarse que el propio “creador” reformuló su propuesta. Dicha reformulación no es satisfactoria para autores como MUÑOZ CONDE, F. que rechaza tal expresión por ambigua, reclamando de sus defensores aclaraciones. De no ser así, la inseguridad se adueña de la propuesta. “De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo”, Buenos Aires (Hammurabi), 2005, págs. 69 y 70. MIRÓ LLINARES, F., en “Democracias en crisis y Derecho Penal del enemigo. Política criminal frente al terrorismo en los Estados democráticos antes y después del 11 de septiembre de 2001”, Cuadernos de Política Criminal, Madrid. Instituto Universitario de Criminología. Editoriales de Derecho Reunidas, nº 87, 2005, págs. 185 y siguientes. Así, LUCAS MARTÍN, J. en “Tres ideas…” ya cit., pág. 9. NELKEN, “The postmodern Frontiers of Law: Regionalism,Globalisation and Crime”, en Rechtstheorie Beiheft, 19, (Consequences of Modernity in Contemporary Legal Theory”) 1998.