1_9788498769180 by Editorial Tirant Lo Blanch

CURSO DE DERECHO CIVIL I Bis DERECHO DE FAMILIA

FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ CALERO (Coordinador)

JULIA RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN RAMÓN HERRERA CAMPOS LUIS MORENO QUESADA Catedráticos de Derecho Civil

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Índice Abreviaturas.......................................................................................................................

Bibliografía general ...........................................................................................................

DERECHO DE FAMILIA A) LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA EN GENERAL Capítulo 1 LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA I. LA FAMILIA ......................................................................................................... 1. Introducción ................................................................................................... 2. Evolución ......................................................................................................... 3. Clases de familia ............................................................................................ 4. La familia como objeto de relaciones jurídicas...................................... II. EL DERECHO DE FAMILIA ................................................................................... 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Caracteres ....................................................................................................... 3. Naturaleza ....................................................................................................... 4. El Derecho de familia en el Ordenamiento español .............................. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................

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Capítulo 2 EL PARENTESCO Y LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS I. EL PARENTESCO ............................................................................................... 1. Concepto y clases de parentesco ............................................................... 2. Cómputo del parentesco .............................................................................. 3. Efectos que produce...................................................................................... II LOS ALIMENTOS ................................................................................................ 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Clases................................................................................................................ 3. Personas obligadas a darlos ....................................................................... 4. La prestación alimenticia: contenido, condiciones y cumplimiento 5. La pluralidad de alimentantes o de alimentistas y sus problemas ... 6. Caracteres del derecho a los alimentos ................................................... 7. Extinción del mismo ..................................................................................... BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................

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B) LA FILIACIÓN Capítulo 3 LA FILIACIÓN I. LA FILIACIÓN ..................................................................................................... 1. Concepto de filiación .................................................................................... 2. Evolución histórica de la filiación en España ........................................ 3. Clases de filiación en general ..................................................................... II. EFECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN ................................................. III. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ...................................................................... 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Determinación legal de la filiación matrimonial ................................... 3. Presunciones de paternidad ....................................................................... A) Presunción de paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio ................................................ B) La filiación del hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges ................... 4. Conflictos de presunciones ......................................................................... IV. LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL ............................................................... 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Clases................................................................................................................ 3. Determinación de la filiación extramatrimonial ................................... A) Legitimación activa ..................................................................................... B) Legitimación pasiva .................................................................................... C) Plazo de ejercicio de la acción ..................................................................... 4. El reconocimiento de la filiación no matrimonial ................................. A) Concepto....................................................................................................... B) Caracteres .................................................................................................... C) Clases de reconocimiento ............................................................................ D) Sujetos del reconocimiento .......................................................................... E) Formas de reconocimiento .......................................................................... F) Capacidad para reconocer ........................................................................... 5. La acción de filiación .................................................................................... A) Concepto....................................................................................................... B) Acción de reclamación de la filiación matrimonial .................................... C) La acción de reclamación de la filiación no matrimonial .......................... V. LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD ................................................. 1. Precisiones jurídicas en torno a la libre investigación de la paternidad 2. Diferencia entre la investigación judicial de la paternidad y el reconocimiento forzoso ........................................................................................ 3. Declaración judicial de la paternidad ...................................................... 4. Imposición judicial de la paternidad........................................................ 5. La ley de 13 de mayo de 1981 ...................................................................... VI. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN .......................... 1. Impugnación de la filiación matrimonial ................................................ 2. La impugnación de la filiación no matrimonial ..................................... 3. Impugnación del reconocimiento .............................................................. VII. LA FILIACIÓN NACIDA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA .............................................................................................................. 1. Inseminación artificial con semen del cónyuge .....................................

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2. Inseminación artificial de mujer casada con semen de donante anónimo .................................................................................................................. 3. Inseminación artificial de una pareja no casada con semen propio . 4. Inseminación artificial de una pareja estable con semen de donante anónimo ........................................................................................................... 5. Inseminación artificial homóloga después del matrimonio ................ 6. Filiación del hijo habido por maternidad subrogada ........................... 7. La fecundación post mortem ...................................................................... BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................

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Capítulo 4 LA ADOPCIÓN I. LA ADOPCIÓN ..................................................................................................... 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Quiénes pueden adoptar .............................................................................. 3. Quiénes pueden ser adoptados .................................................................. 4 Efectos de la adopción.................................................................................. 5. La extinción de la adopción ........................................................................ II. EL ACOGIMIENTO ............................................................................................. 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Clases de acogimiento de menores ............................................................ A) El acogimiento familiar simple ................................................................... B) El acogimiento familiar permanente .......................................................... C) El acogimiento preadoptivo......................................................................... 3. Constitución del acogimiento ..................................................................... 4. Control y vigilancia del acogimiento familiar........................................ 5. Cese del acogimiento familiar .................................................................... III. LA PATRIA POTESTAD ..................................................................................... 1. Concepto y naturaleza jurídica.................................................................. 2. Caracteres de la patria potestad ............................................................... 3. Personas sometidas a la patria potestad ................................................. 4. La titularidad de la patria potestad ......................................................... 5. Contenido personal de la patria potestad ............................................... A) Facultades y deberes de los padres ............................................................ B) Los deberes de los hijos ............................................................................... C) Representación legal de los hijos ................................................................ 6. Contenido patrimonial ................................................................................. 7. Privación, recuperación y extinción de la patria potestad ................. 8. Prórroga y rehabilitación............................................................................ BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................

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C) INSTITUCIONES DE GUARDA Capítulo 5 EL SISTEMA TUTELAR I. EL SISTEMA TUTELAR: NOTAS CARACTERÍSTICAS..............................

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II. DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS A LOS CARGOS TUTELARES ......................................................................................................................... 1. Sujetos protegidos y ámbito de la protección ........................................ 2. Carácter obligatorio de los cargos tutelares: Las excusas .................. 3. Actos prohibidos a quienes desempeñan un cargo tutelar ................. 4. Indemnización de daños sufridos en el ejercicio de funciones tutelares .................................................................................................................. 5. Publicidad registral de resoluciones judiciales sobre cargos tutelares ...................................................................................................................... III. TUTELA ................................................................................................................. 1. Concepto .......................................................................................................... 2. Personas sujetas a tutela ............................................................................. 3. Constitución ................................................................................................... A) Obligación de promover la tutela ............................................................... B) Trámite de audiencia y nombramiento de tutor ........................................ C) Garantías exigibles a tutor ......................................................................... 4. Contenido de la tutela .................................................................................. A) Ámbito personal .......................................................................................... B) Ámbito patrimonial ..................................................................................... C) La potestad de representación .................................................................... 5. Ejercicio de la función tutelar ................................................................... 6. La remoción de la tutela. ............................................................................. 7. Retribución del tutor.................................................................................... 8. Extinción de la tutela ................................................................................... 9. La tutela automática..................................................................................... IV. CURATELA ........................................................................................................... 1. Concepto y régimen legal ............................................................................ 2. Personas sometidas a curatela y contenido de ésta .............................. 3. Régimen de los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador............................................................................................................. 4. Extinción de la curatela ............................................................................... V. DEFENSOR JUDICIAL ...................................................................................... 1. Concepto y supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial ............................................................................................................. 2. Nombramiento del defensor judicial ........................................................ VI. GUARDA DE HECHO ......................................................................................... VII. GUARDA ADMINISTRATIVA ........................................................................... BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................

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Abreviaturas AAMN AC ADC AP APDC art. arts. AT BCNG Cc. CCJC C de c C.D.A. C.D.B. C.D.G. C.D.G. cfr. C.p. C.S.C. DGRN ed. D.C.F.P.V. F.N.N. L.A.R. L.A.U. LEC. LH. LL. LMEA. L.P.M.A. LRDA. L.T.R.A. p. págs. p. ej. RC. RCDI. RDGRN. RDN. R.D.Pr. RFDUG. RGD.

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12 RGLJ. RH. RJC. RN. RRC RP S SAP SAT STC STS ss. Ss. vid.

ABREVIATURAS

Revista General de Legislación y Jurisprudencia Reglamento Hipotecario Revista Jurídica de Cataluña Reglamento Notarial Reglamento del Registro civil Registro de la propiedad Sentencia Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia de Audiencia Territorial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo siguientes sentencias véase

Bibliografía general ALBALADEJO GARCÍA, M. “Curso de Derecho civil”, IV, 11ª ed., Madrid, 2008. DE COSSÍO Y CORRAL, A. “Instituciones de Derecho civil”, II, rev y puesto al día por DE COSSÍO MARTÍNEZ, M. y LEÓN ALONSO, J., Madrid, 1988. DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN, A. “Sistema de Derecho civil”, IV, 10ª ed. Madrid, 2006. LACRUZ BERDEJO, J.L. y otros, “Elementos de Derecho civil”, IV, 6ª ed., Madrid, 2005. LASARTE ÁLVAREZ, C. “Principios de Derecho civil”, VI, Madrid, 2002. MONTÉS, V.L y ROCA, E. y otros, “Derecho de Familia”, 2ª ed., Valencia, 1995. O'CALLAGHAN MUÑOZ, X. “Compendio de Derecho civil”, IV, 5ª ed., Madrid, 2001. PUIG BRUTAU, J. “Fundamentos de Derecho civil, IV, 1º y 2º, Barcelona, 1978.

DERECHO DE FAMILIA

A) LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA EN GENERAL

Capítulo 1

La familia y el Derecho de familia SUMARIO: I. LA FAMILIA. 1. Introducción. 2. Evolución. 3. Clases de familia. 4. La familia como objeto de relaciones jurídicas. II. EL DERECHO DE FAMILIA. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza. 4. El Derecho de familia en el Ordenamiento español.

I. LA FAMILIA 1. Introducción Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentran unidos por unos vínculos que pueden estar determinados, por el afecto, la sangre o la Ley. Lo normal es que estos vínculos vengan derivados de la sangre, pero, igualmente pueden venir configurados por una relación legal, como ocurre en el matrimonio, el cuál crea afinidad, la adopción, etc. La familia es una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, es un “prius”, cuando el Ordenamiento la toma en cuenta, y la regula, es como consecuencia de esa realidad humana y social presente en los diversos momentos históricos. Surge por la unión de dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, y como consecuencia de esa unión, y la trascendencia especial que conlleva, forma un ente que con el tiempo va a englobar a una pluralidad de individuos, que frente a los demás tienen una realidad e identidad propia. La familia es un grupo social con señas de identidad propias que va a configurar a los integrantes con elementos peculiares como son los apellidos, el nombre, que la marcan dándole una realidad identificadora, en el entorno social en que convive. Hemos adelantado que se forma o funda, por la unión de dos personas de distinto sexo y mediante el matrimonio, que es la manera más normal de creación de la familia. A través de la generación o procreación, aumentan sus miembros, mas hay otros casos en los que el aumento de la misma se hará por otros medios legales, es el caso de la adopción, el acogimiento, entre otros, que producirán efectos de parentesco, de identificación a título individual y familiar, que tienen igualmente trascendencia jurídica. Últimamente como consecuencia de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio se cambia el concepto tradicional de esta institución ampliando el concepto de contrayentes a también personas del mismo sexo. Lo que da un giro total en lo referente a los integrantes de la institución en el orden civil.

LUIS MORENO QUESADA

2. Evolución El de familia, no es un concepto estable en el campo social y jurídico, por el contrario, posee un carácter dinámico, en evolución, pues en cada momento histórico ha ido configurándose de acuerdo con los ideales de ese tiempo concreto. Se ha impregnado de los principios que han regido la sociedad en ese tiempo determinado. Por ello, la familia, es un referente permanente de los cambios humanos e ideológicos en la historia y en la evolución de la sociedad. Hemos dicho que la familia surge de un modo natural y espontáneo y, también que, como consecuencia de esa realidad el ordenamiento la configura jurídicamente, la regula. Desde los albores de la historia a nuestros días la concepción de la familia se ha ido transformando no sólo por su amplitud, sino también por la dimensión y configuración jurídica que se le ha atribuido. Se ha pasado desde el concepto amplio de la familia romana o de la germánica, al de la familia actual, contemporánea, más restringida en sus miembros, y, que ha dado lugar a lo que llamamos en la actualidad familia celular. En el Derecho romano, cuya influencia aún perdura en los ordenamientos europeos, se daba la familia extensa, la cual, se constituía ampliamente ya que, la integraban un número amplio de personas, que convivían bajo un techo común, encontrándose sometidas a la “auctoritas del pater familae”, al que se le atribuía un poder decisorio sobre los integrantes de la misma. Se formaba o constituía mediante el matrimonio, siendo el marido el que ejercía su autoridad sobre los miembros familiares —esposa, hijos y demás parientes—, que siendo de la misma estirpe o linaje, participaban de los derechos y deberes que el Ordenamiento les atribuía. El Pater familae, como se ha dicho, goza de una amplia y fuerte esfera de poder sobre los integrantes de la suya. Era un grupo jerarquizado donde cada familiar tenía sus atribuciones y deberes para con el mismo. El padre era la suma y configuración de todas ellas, la cabeza visible de la misma, conjugando todas las atribuciones que el Derecho le determinaba. Esta familia romana, no sólo estaba constituida por miembros de la misma sangre sino que, también entraban a formar parte de ella otras personas que sin ser de ese linaje o de esa sangre, al compartir el mismo techo, les alcanzaba ese vínculo familiar, eran los denominados “allegados”. Posteriormente en el Derecho medieval, por la influencia germánica, reciben el nombre de “clientes”. Las Partidas (7, 33,6) al referirse a la formación de la familia, establecían textualmente que, se constituían por “el señor della e su mujer e todos los que biven so él, sobre quien ha mandamiento: así como los fijos y los sirvientes e los otros criados”. En tiempos recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1963, califica a la familia como “una entidad colectiva, compuesta por varios miembros unidos por vínculos naturales y afectivos, integrados bajo la disciplina y dependencia del cabeza de la misma, que la unifica y representa; siendo el hogar familiar la sede física de la misma

LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA

Como vemos, la familia, es un núcleo de convivencia, integrado por un grupo de personas unidas por vínculos de diversa índole que tienen incidencia social; además, la familia socialmente es un grupo identificador, que es el determinante de unos caracteres propios como son los apellidos, el nombre y otros peculiares que la distinguen en el entorno social en que se desenvuelve o desarrolla.

3. Clases de familia Según los sociólogos se configura de muy diversas maneras, que dan lugar a distintos tipos de ella; así vemos la familia nuclear, que es la formada por los padres y los hijos; la extensa, es la determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco común, más o menos próximo, y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La polinuclear, es la formada por diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones; la nuclear ampliada, que es la nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes; la familia incompleta que se compone de un sólo miembro del matrimonio (cónyuge viudo, con o sin hijos; divorciados, madres solteras…); la familia poligámica, marido con varias esposas y los hijos de ellas, un tipo que no se admite en los derechos europeos u occidentales. Para L. Díez-Picazo y A. Gullón “en el momento actual de evolución de las instituciones, cabe pensar que hay dos significados de la idea de familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje, que comprende a las personas ligadas entre sí por el vínculo de parentesco, del que la ley extrae consecuencias jurídicas; y la familia en sentido estricto, o familia nuclear en la que se incluyen la pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales, que surgen entre los integrantes del conjunto entre sí. Cuando en el Derecho moderno, se habla de familia (p.ej., familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que, naturalmente la interpretación obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa conclusión sea siempre excepcional. Así cuando el art. 39 de la Constitución habla de protección jurídica y económica de la familia, está haciendo referencia a la familia nuclear. Y al poner en relación los arts. 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones jurídicamente organizadas, y por tanto jurídicamente protegidas mas allá de la pareja y de los hijos”.

4. La familia como objeto de relaciones jurídicas Por su propia esencia e importancia, el grupo familiar es una fuente de relaciones jurídicas, que se pueden agrupar en dos vertientes o direcciones: unas que denominaremos de orden interno y, otras de orden externo que son las que se dan de la familia frente a los demás. Las de orden interno, suponen un grupo de derechos y deberes que pertenecen a aquél sector de afectos, generalmente recíprocos entre los miembros del

LUIS MORENO QUESADA

grupo familiar, como son los que se producen entre esposo y esposa, al que pertenecen aquellos referentes al respeto, ayuda y fidelidad mutuas, los de actuación en interés de la familia, los de guarda y custodia de los hijos, alimentos, etc. En el otro sentido, los que afectan a la vertiente externa, y se refieren al grupo familiar en sus relaciones con el exterior, se dan los que afectan al domicilio libremente elegido, y de común acuerdo por los cónyuges, la vecindad, nacionalidad, apellidos, nombre, etc. Igualmente, por pertenecer a una determinada familia, surgen otras relaciones, además de las que acabamos de enumerar y, que, producen un conjunto de nexos que, al tratarlos o configurarlos, el Derecho, conforma una parte especial del mismo, que constituye el Derecho de Familia, una de las partes integrantes del Derecho civil. El Derecho de Familia, se integra en el Derecho privado general, que regula las relaciones surgidas entre los componentes de la misma, y afecta no sólo a las relaciones de carácter personal, sino igualmente, engloba a las de tipo económico o patrimonial. Las de tipo personal, no sólo se refieren a los cónyuges y a los hijos de estos, sino que se extienden a otras personas como son los ascendientes y otros parientes, en más o menos extensión, según la proximidad de los vínculos o grados; afectan igualmente a aquellos miembros que, por unas circunstancias personales y, por encontrarse a veces en condiciones mas desfavorecidas, el Ordenamiento crea unas instituciones de guarda y protección, que ejercerán preferentemente aquellos parientes más próximos, así como igualmente los más capacitados. Por la importancia social del grupo familiar, el Estado, tiene una mayor intervención en las relaciones que se producen en su entorno, mediante la intervención del Ministerio fiscal para velar y proteger a los miembros de la misma, así como que se cumplan, y tenga aplicación aquella normativa que dentro del conjunto legislativo tienen una especial relevancia para el Estado.

II. EL DERECHO DE FAMILIA 1. Concepto Se puede definir el Derecho de familia, como el conjunto de normas de carácter especial que ordenan las relaciones referentes a los miembros de la familia, no sólo las que afectan a éstos entre sí, si no también a las de éstos con los demás, y que organizan la familia. Ya se ha visto, como la familia es anterior al Ordenamiento, a su organización jurídica; el Derecho no la crea, pero que, por la influencia que tiene en la sociedad, el Ordenamiento la configura mediante normas estructuradoras, no

LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA

sólo de la institución familiar, sino que, a la par que la regula, les otorga unas directrices de comportamiento, humano y social, que es su determinante jurídico. Este conjunto de normas, ordena y regula todo lo referente a la creación y modificación de las relaciones familiares. Por ello, por su importancia, este Derecho supone un conjunto de normas de carácter especial que el legislador tiene en mente, pues supera y trasciende la esfera del Derecho privado para afectar al campo del Derecho público.

2. Caracteres Coinciden los autores, al señalar los caracteres de éste Derecho, que son las especialidades que lo marcan, ya que en él sus instituciones vienen determinadas por la ética, la superación del sentido personal por el familiar, la impregnación de la función tuitiva de esas normas, que fusionan derechos y deberes, así como la indisponibilidad de esas facultades, ya que son intransferibles a título personal. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978, en este sentido, estima que “en el ámbito del Derecho de familia, caracterizado por las notas de interés público, contenido ético, transpersonalismo y la relevante función que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonomía de la voluntad, viene constreñida por normas imperativas e inderogables como son las referentes a la relación de su status”. – La ética, trasciende las normas de este Derecho, impregnándolo de los principios que rigen en la sociedad en momentos históricos determinados. Sus reglas, tienen una mayor impregnación de los modos, corrientes y comportamientos sociales que el legislador adapta a los distintos momentos legislativos, bien mediante líneas generales, o en normas concretas, que vayan en interés y formación y mantenimiento de la familia, Es así mismo y bajo este aspecto, un derecho dinámico, que va adaptando sus instituciones a los principios y corrientes, que impregnan la sociedad en momentos concretos. – Otro aspecto, es el de que se encuentra imbuido del sentido de potestad. Por su propia naturaleza, la normativa de la familia tiene un carácter de protección y defensa que los ordenamientos han ido adaptando a los diferentes tipos de sociedad, que han regido en determinados momentos históricos, a través de instituciones de protección y defensa en la mayoría de sus instituciones. Los ordenamientos se han ido adoptando y adaptando a los distintos tipos de sociedad por los que ha pasado esta materia y que regulan las relaciones de los miembros integrantes de la familia a través de la normativa vigente en determinados momentos de la sociedad. – Son igualmente los derechos que nacen en él intransferibles a título personal, además de inalienables. Vienen concedidos por la ley en atención a la situación que ocupa cada miembro en la familia, y, que, por la propia