1_9788490535950 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE O DE LA PAREJA

Irantzu Beriain Flores

Valencia, 2014

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La publicación de este libro ha sido financiada a través del Grupo de Investigación Consolidado GIG IT 406-10, del Gobierno Vasco, sobre PERSONA, FAMILIA Y PATRIMONIO, cuyo Investigador Principal es el Dr. D. Jaciento Gil Rodríguez

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Arnalteri, familiari eta lagun-minei, esker onez nirekin bide honetan izateagatik. Gure alabari, Aneri. Javierreri, irakatsi didan guztiagatik. Nigan konfidantza izateagatik. Para Arnalt, mi familia y mis amigos, en agradecimiento por acompaĂąarme en este camino. A nuestra hija, Ane. A Javier por lo aprendido. Por haber confiado en mĂ.

Índice PRÓLOGO.................................................................................................................. 13 ABREVIATURAS......................................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 19

Capítulo Primero SUPUESTOS EN LOS QUE LEGALMENTE SE ADMITE LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CONYUGE O DE LA PAREJA

I. EL ADOPTANDO.......................................................................................... 25 1. Introducción............................................................................................. 25 2. La posibilidad de adoptar al hijo por naturaleza o adopción.................... 29 2.1. La adopción del hijo por naturaleza................................................ 29 2.2. La adopción del hijo adoptivo........................................................ 35 2.2.1. La adopción del hijo adoptivo cuando la primera adopción ha sido individual.............................................................. 39 2.2.2. La adopción del hijo adoptivo cuando la primera adopción ha sido conjunta................................................................ 49 3. Requisitos de edad y capacidad del adoptando......................................... 53 3.1. El adoptando menor de edad.......................................................... 56 3.2. El adoptando mayor de edad o menor emancipado........................ 58 II. EL ADOPTANTE........................................................................................... 65 1. Introducción............................................................................................. 65 2. La adopción del hijo en las uniones heterosexuales.................................. 83 2.1. La adopción del hijo del cónyuge: el matrimonio nulo, el divorcio y la separación................................................................................... 83 2.1.1. La nulidad matrimonial..................................................... 83 2.1.2. La sentencia de divorcio.................................................... 84 2.1.3. La sentencia de separación................................................ 104 2.2. La adopción del hijo de la pareja de hecho..................................... 106 2.2.1. La realidad socio-jurídico familiar de las parejas de hecho................................................................................. 106 2.2.2. Las características de la unión........................................... 117 a) Las características de la convivencia........................... 117 b) Los requisitos personales............................................ 122 c) El requisito formal...................................................... 123 d) El criterio de aplicación de la Ley............................... 125 2.2.3. La posibilidad de adoptar en la D. A. 3ª de la Ley 21/87.... 131 a) Delimitación del supuesto........................................... 131 b) La interpretación extensiva de la Disposición Adicional Tercera.................................................................. 135

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2.2.4. La posibilidad de adoptar en las distintas Leyes autonómicas..................................................................................... 141 3. La adopción en las uniones homosexuales................................................ 148 3.1. La adopción del hijo del cónyuge o de la pareja de hecho, según el Código civil y las distintas leyes autonómicas................................. 148 4. La determinación legal de la filiación como alternativa a la adopción...... 154 4.1. La determinación de la filiación por naturaleza en el Código Civil.. 156 4.2. La determinación de la filiación derivada de la LTRHA.................. 171 4.2.1. Las uniones heterosexuales, matrimoniales o no................ 172 4.2.2. Las uniones homosexuales, matrimoniales o no................. 178 4.3. Consideraciones críticas.................................................................. 189 5. Requisitos de capacidad y edad del adoptante.......................................... 191 5.1. La capacidad del adoptante............................................................ 192 5.2. El requisito de los veinticinco años de edad.................................... 194 5.3. La diferencia de catorce años.......................................................... 198

Capítulo Segundo LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE O DE LA PAREJA

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 201 II. LA VALORACIÓN DE LOS INTERESES FAMILIARES A TRAVÉS DEL ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE INTERÉS DEL MENOR........................... 203 1. El concepto de interés del menor.............................................................. 203 1.1. Los derechos del menor en el ordenamiento internacional.............. 212 1.2. Los derechos del menor en el ordenamiento español....................... 219 2. La protección de los distintos intereses familiares en la regulación relativa a las instituciones de protección del menor............................................... 223 2.1. Consideración y protección de los derechos del menor en la regulación de la institución adoptiva........................................................ 224 2.1.1. La adopción de un extraño: presupuestos para su tramitación................................................................................... 225 a) La tutela ordinaria...................................................... 231 b) La adopción................................................................ 236 2.1.2. La adopción del hijo del cónyuge o pareja: presupuestos para su tramitación........................................................... 239 2.2. Consideración y protección del resto de derechos familiares en la regulación relativa a la institución adoptiva.................................... 242 III. EL PROCEDIMIENTO EN LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE O DE LA PAREJA (ASPECTOS CIVILES).......................................................... 249 1. Introducción............................................................................................. 249 2. El expediente de adopción........................................................................ 252 3. Las declaraciones de voluntad.................................................................. 263 3.1. Aspectos generales.......................................................................... 263 3.2. El procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción, el artículo 781 de la LEC............................................ 285

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3.2.1. El comienzo del procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción.................................. 287 3.2.2. La privación de la patria potestad: régimen aplicable........ 291 3.2.3. La exclusión del adoptante ex artículo 179 del Código civil...................................................................................... 307 4. El interés del adoptando como criterio decisivo en la valoración sobre la procedencia de la adopción...................................................................... 313

Capítulo Tercero EFECTOS DE LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE O DE LA PAREJA

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 319 II. LA ATRIBUCIÓN DE LOS APELLIDOS Y LA CONSTANCIA REGISTRAL DE LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE O DE LA PAREJA............ 321 1. La atribución de los apellidos tras la adopción del hijo............................ 321 1.1. La atribución de los apellidos en la unión heterosexual.................. 323 1.2. La atribución de los apellidos en la unión homosexual................... 336 2. La constancia registral de la adopción: la inscripción de la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja................................................................. 338 III. LA ADOPCIÓN DEL HIJO EN EL DERECHO SUCESORIO....................... 349 1. La reversión legal de las donaciones, el artículo 812 del Cc...................... 356 2. La reserva lineal o troncal, el artículo 811 del Código civil...................... 361 3. La reserva viudal, los artículos 968 a 980 del Código civil....................... 366

Capítulo Cuarto LA IMPUGNACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 373 II. LA IMPUGNACIÓN DE LA ADOPCIÓN..................................................... 381 1. Consideraciones generales........................................................................ 381 2. Supuestos específicos: la falsedad documental, la nulidad matrimonial y la impugnación de la filiación por naturaleza............................................... 387 2.1. La falsedad documental y la nulidad matrimonial........................... 387 2.2. La impugnación de la filiación por naturaleza................................. 392

CONCLUSIONES........................................................................................................ 399 RELACIÓN DE SENTENCIAS CITADAS................................................................... 419 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 423

PRÓLOGO La monografía que tengo el placer de presentar tiene su origen mediato en la memoria que sirvió a la profesora Irantzu Beriain Flores para la obtención del grado de Doctora en Derecho, en noviembre de 2009. Aquel trabajo mereció la máxima calificación para el Tribunal encargado de juzgarlo, presidido por el Doctor D. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano e integrado por las vocales Doctoras Dª. Silvia Díaz Alabart, Dª. Mª del Carmen Gómez Laplaza, y Dª. Clara I. Asúa González y, además, por el Doctor D. Jacinto Gil Rodríguez en calidad de vocal secretario. A todos ellos deseo renovar mi agradecimiento por su participación en la evaluación de la memoria de doctorado, que tuve el placer de dirigir, y por sus acertadas observaciones en el acto de su defensa. Estoy seguro de que ahora podrán comprobar que su labor de lectura y exposición de opiniones críticas, en debido cumplimiento de la deuda científica que con ellos contrajo, ha sido convenientemente atendida por la autora, El tiempo transcurrido desde que la Dra. Irantzu Beriain Flores obtuvo el Grado hasta la publicación de esta monografía, supone ya un indicador objetivo para el lector de que no se encuentra ante la publicación precipitada de una Tesis de Doctorado. El libro que ahora ve la luz es el resultado de una continuada reflexión de la autora, ahora ya jurista formada por la investigación y la docencia ulterior, sustentada en los cimientos construidos en la remota memoria de Doctorado, las observaciones de los miembros del Tribunal y en el análisis de las modificaciones legislativas y jurisprudenciales que se han ido sucediendo. Es, a mi juicio, un trabajo maduro, obra de quien no solo relata lo aprendido de otros sino que además, puesto que tiene ideas y técnica jurídica, piensa, lo que le permite ofrecer dictamen de los problemas que analiza. No creo que el prólogo cuando, como es el caso, prologuista y autora han mantenido una relación continuada de debate y contraste de ideas, pareceres y soluciones, sea el lugar apropiado para manifestar opiniones propias sobre el trabajo: para mí, pasó el momento. No soy, propiamente, un tercero y, por lo tanto, no procede que incluya el contenido crítico habitual del prologuista ajeno al autor y, sobre todo, a la obra. Tampoco me parece procedente utilizar este espacio para poner de relieve los temas más relevantes de los que se ocupa en la monografía. Nadie mejor para ello que la propia autora, que lo hace brillantemente en la formalmente denominada Introducción que es en realidad un verdadero Prólogo, entendido en su estricto sentido de justificación del tema elegido para la investigación y de exposición al lector de los problemas que en él va encontrar tratados.

José Javier Hualde Sánchez

Me limitaré, en consecuencia, a cumplir con la, en esta ocasión, agradable tarea que, como prologuista predeterminado por mi vinculación con la autora, me corresponde; presentarla y avalarla, en la medida que a ese fin tengan crédito mis palabras, a los lectores interesados en el libro. La Doctora Irantzu Beriain Flores realizó sus estudios de licenciatura, en la Facultad de Derecho de San Sebastián, íntegramente en euskera. Para quienes me conocen no será necesaria la precisión de que no fue alumna mía. Su incorporación al Departamento de Derecho civil de la UPV/EHU fue fruto, utilizando un símil deportivo, de un fichaje. Siendo Director del Departamento, el deseo y la necesidad de completar en euskera la docencia y la investigación, con la misma calidad que habíamos venido exigiendo tradicionalmente en el Departamento a las sucesivas incorporaciones de jóvenes docentes e investigadores, me llevó a proponerle comenzar la aventura de la otra carrera, la universitaria. Traía como avales su excelente expediente académico y las inmejorables referencias de quienes fueron sus profesores, en Derecho civil y en otras asignaturas, durante sus estudios de licenciatura. Desde que obtuvo la Beca para Formación de Investigadores del Gobierno Vasco (2000) se responsabilizó, en la Sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho de la UPV/EHU, de impartir en euskera, reiteradamente, las distintas partes que componen el tradicional Programa de nuestra asignatura, primero en la Licenciatura y ahora ya en el Grado. Docencia que no se ha limitado a la que se desarrolla en el aula, sino que ha comprendido, además, la elaboración del material escrito necesario para que los alumnos puedan seguir en euskera el estudio de unas materias en las que los textos en esa lengua no abundan. La calidad de su labor docente se ha visto continuamente recompensada por el altísimo grado de satisfacción que le han mostrado sus alumnos en las preceptivas encuestas en las que curso tras curso se evalúa nuestra docencia. Tiene, por tanto, una sólida formación que le permite tratar cualquier tema concreto de Derecho civil en conexión con el conjunto; porque conoce el Programa. Formación que viene acreditando, igualmente, en el ámbito de la investigación. Continuamente ha venido publicando diversos artículos y colaboraciones en obras colectivas tanto en euskera como en castellano y participando en congresos de carácter nacional e internacional Creo de justicia que, en este Prólogo, deje constancia de que la decisión de incorporar a la autora de este libro a las labores docentes e investigadoras fue un acierto total para la Universidad del País Vasco. Y no por mi especial ojo clínico en el descubrimiento de futuros universitarios, sino por la calidad del trabajo, tanto docente como investigador, y por el grado de compromiso con su Universidad que ha venido demostrando durante todos estos años Irantzu Beriain. En la actualidad, en el Departamento de Derecho civil de la Universidad del País Vasco

Prólogo

la docencia se imparte, casi en su totalidad, tanto en euskera como en castellano, sin que existan diferencias cualitativas por razón de la lengua. A ello ha contribuido y lo sigue haciendo, junto con otros y otras excelentes profesoras, la autora de este libro. Este resultado constituye un legítimo orgullo y merecida recompensa a la labor cotidiana de todos cuantos componemos el Departamento. Sobre todo si tenemos en cuenta la situación de extrema precariedad en la que se encontraba la docencia y la investigación del Derecho civil en nuestra Universidad en unas fechas, mediados de los ochenta del pasado siglo, que a algunos de nuestros compañeros les pueden parecer prehistóricas (por eso hay que recordarles de vez en cuando de dónde venimos y el camino recorrido), pero que para el profesor Jacinto Gil y para mí perviven como recuerdo aún presente del comienzo de una parte muy importante de nuestra vida personal y universitaria. Decía al principio que me iba a limitar a presentar a la Doctora Irantzu Beriain y creo que, con la brevedad que exige el lugar, ese objetivo está cumplido. Pero sería improcedente que no lo incumpliera levemente. Por ello dedicaré unas breves líneas para mencionar el objeto y método de la investigación, así como a las reflexiones conclusivas de la autora, fundamentalmente para descargarla de las responsabilidades que solo a mí son atribuibles. En la elección del tema, como es normal en una investigación iniciada en los comienzos de la carrera universitaria y destinada a obtener el doctorado, la influencia del director es notable. Asumo, en consecuencia, mi parte de responsabilidad en haber influido en Irantzu Beriain para ocuparse de esa especial adopción que es la del hijo o hija del cónyuge de la pareja. La razón por la que consideré que era un buen objeto de investigación, aparte de la inexistencia en nuestra doctrina de un estudio en profundidad, es que, tratándose de un supuesto muy especial, nunca ha tenido (desde que la importamos de la regulación del Code francés) una normativa específica que permitiera adaptar a sus peculiaridades la genérica regulación de la adopción. Carencia que ahora se manifiesta en toda su crudeza cuando las nuevas realidades familiares le han dado una nueva vitalidad como instrumento de integración familiar: no se adecúan correctamente a ella, ni los requisitos para adoptar, ni las normas procesales, ni los efectos. Súmese a ello que ni tan siquiera, como consecuencia de las distintas reformas en sede de matrimonio y filiación (y la caótica situación de las parejas de hecho), resulta claro y, menos aún coherente, en qué supuestos es posible la adopción del hijo o hija de la pareja, según se trate de parejas del mismo o de distinto sexo. De todas estas problemáticas cuestiones se ocupa la autora en esta monografía con la solidez y soltura que el lector podrá comprobar y que son directamente imputables a ella. Si, como ya he dicho, soy parcialmente responsable por la elección del tema pocos méritos puedo atribuirme en el modo brillante de su desarrollo.

José Javier Hualde Sánchez

Señalaba, también, al comienzo de este prólogo que la Doctora Irantzu Beriain está dotada de la capacidad requerida para ofrecer soluciones razonadas, y razonables, a los problemas que analiza. Creo que buena demostración de esa capacidad se ofrece en las críticas, reflexiones y propuestas que se contienen en las Conclusiones del trabajo. No son una simple enumeración de las puntuales conclusiones a las que llega al examinar cada uno de los puntos discutidos de la investigación; se expresan, por el contrario, como un discurso redondo y coherente fruto de una reflexión de conjunto. Porque, en definitiva, el verdadero problema, sobre el que hay una interesantísima aportación personal de la autora, es cómo respetar en la adopción del hijo o hija del cónyuge o de la pareja el interés del menor, cuando lo que se pretende con ella no es proteger a un menor en situación de desamparo (finalidad a la que obedece la regulación de la adopción en nuestro derecho), sino responder a unas necesidades de integración familiar que, en muchas ocasiones, llevan consigo una correspondiente desintegración del menor con respecto a su familia biológica. Finalizo ya esta presentación en la confianza de que, al término de la lectura de este libro, el lector encuentre ajustadas mis palabras sobre la autora y su obra. Como últimas reflexiones, ya más personales, permítaseme dejar constancia de mi felicitación a Irantzu Beriain por haber culminado brillantemente con esta publicación una investigación llevada a cabo a lo largo de unos buenos (y algunos menos buenos) años de vida académica. Y de mi agradecimiento por haberme permitido, y se lo agradezco sinceramente porque para mí han sido enriquecedores, compartirlos con ella. Mis mejores deseos para su futuro personal y profesional.

José Javier Hualde Sánchez

Catedrático de Derecho Civil UPV/EHU

ABREVIATURAS AC ADC Cc. CCC CCJC CDFA CE CFC DA DPC FN/FNN LDCG LDCF LEC LPE LPH LRC LUEP LTRHA RCDI RDP RGLJ RPJ RRC RVAP TC TEDH TS

Actualidad Civil. Anuario de Derecho Civil. Código Civil. Código Civil de Cataluña. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Código de Derecho Foral de Aragón. Constitución Española. Código de Familia de Cataluña. Disposición Adicional. Derecho Privado y Constitución. Fuero Nuevo o Fuero Nuevo de Navarra. Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Parejas Estables. Ley de Parejas de Hecho. Ley del Registro Civil. Ley de Uniones Estables de Pareja. Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Revista de Derecho Privado. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Revista del Poder Judicial. Reglamento del Registro Civil. Revista Vasca de Administración Pública. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tribunal Supremo.

INTRODUCCIÓN* No es ningún secreto que el Derecho de familia español de las últimas décadas se encuentra inmerso en una continua transformación. Como muestra más señalada de las modificaciones que se están produciendo en la legislación, tanto estatal como autonómica, han de mencionarse leyes tan significativas como la relativa a la ampliación del derecho a contraer matrimonio entre sí por personas del mismo sexo1 (que, de forma disimulada, ha extendido también a estas uniones la posibilidad de adoptar), las dictadas para regular la realidad familiar que representan las parejas de hecho2 que, además de instaurar un régimen primario en y para la unión, posibilitan la adopción por las uniones heterosexuales y homosexuales, o, finalmente, la ley reguladora del nuevo régimen de separación y divorcio3. Como consecuencia de lo anterior, al irrumpir las parejas de hecho y las uniones homosexuales en el panorama jurídico familiar, así como al facilitarse la disolución del vínculo matrimonial mediante el “coloquialmente” denominado divorcio exprés, la importancia de la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja ha alcanzado una mayor trascendencia de la que hasta ahora tenía. Con anterioridad a las reseñadas reformas, cumplía únicamente la finalidad de servir de instrumento de integración familiar para los supuestos en los que, tras la muerte de uno de los cónyuges, el hijo del bínubo puede ser adoptado por su nuevo consorte, o cuando se pretende la adopción del hijo cuya filiación está unilateralmente determinada. En la actualidad, sin embargo, la capacidad para adoptar reconocida a las uniones homosexuales amplía el ámbito de aplicación de esta específica adopción, en la medida que no sólo faculta la adopción de un tercero por parte de las uniones homosexuales, sino que, además, permite que

Esta monografía, como la investigación doctoral que la sustenta, se inscribe en el ámbito del Grupo de Investigación Consolidado del Sistema Universitario Vasco GIG IT 406-10, financiado por el Gobierno Vasco, sobre PERSONA, FAMILIA Y PATRIMONIO, siendo investigador principal el Dr. D. Jacinto Gil Rodríguez. Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y a la familia (arts. 234-1 a 234-14); Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas de la Comunidad de Aragón; Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las Parejas Estables; Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma Vasca, o, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

Irantzu Beriaín Flores

uno de los miembros adopte al hijo que el otro haya adoptado previamente o, en su caso, al descendiente fruto de una previa relación heterosexual, o del sometimiento a cualquiera de las técnicas de reproducción humana asistida reguladas en la Ley. Asimismo, la adopción del hijo de la pareja o del cónyuge es, en el momento presente, la única posibilidad en el ámbito de las denominadas familias recompuestas o ensambladas que puede dar una respuesta a la voluntad de completar la filiación de los hijos no comunes. Cuando el grupo familiar lo conforman los integrantes de una unión matrimonial o no, junto con los hijos o hijas no comunes a ambos, o de uno de ellos, la adopción es la única vía para el reconocimiento jurídico de la situación que une a los hijos o a las hijas con el nuevo cónyuge o pareja de su padre o madre. No existe en este momento, ninguna otra alternativa que (sin que lleve consigo el reconocimiento de una nueva relación de filiación, en su caso, extintiva parcialmente de la anterior) ofrezca una alternativa distinta que compatibilice la situación de estas familias con la existencia del parentesco familiar anterior, en materias tan importantes como, por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad, la obligación de alimentos entre parientes, o el reconocimiento de los derechos sucesorios. A pesar de la trascendencia y de las nuevas funciones llamadas a cumplir por la adopción, su regulación adolece de una serie de insuficiencias que la hacen deficiente para dar una respuesta a todas las situaciones derivadas de las nuevas realidades anteriormente descritas. La causa principalmente radica en el hecho de que la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja, salvo reglas muy concretas, no posee una regulación propia y diferenciada de la que corresponde a la adopción de un extraño. La gran reforma de la adopción efectuada en 1987 concibió la adopción como una institución de protección de menores. La adopción supone, en lo sustancial, la extinción de los vínculos del adoptado con su familia de origen, integrándolo en la familia del adoptante o adoptantes con quienes se crea un nuevo vínculo jurídico de filiación. Es la previa situación de desamparo, principalmente provocada por el incumplimiento de las funciones inherentes a la patria potestad, la que justifica la necesidad de proteger al menor mediante la formalización de la institución adoptiva de efectos extintivos. La adopción del hijo del cónyuge o de la pareja, en cambio, no se corresponde con esta finalidad protectora del menor desamparado. Sino que, en la mayoría de los casos, lo que se persigue es dar una respuesta a las necesidades del nuevo núcleo familiar. A pesar de ello, su regulación ha sido introducida en el régimen general de adopción, con alguna que otra particularidad relacionada con el procedimiento de adopción y los efectos de la misma (artículos 176. 2. 2ª y 178. 2. 1º del Cc). Nada particular se ha previsto sobre los supuestos en los que es posible cumplir con esa finalidad integradora que persigue la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja. De forma que, con

Introducción

independencia de que la situación familiar que vive el menor desamparado y el hijo del cónyuge o de la pareja es totalmente distinta, las limitaciones que se establecen a una y otra adopción son las mismas. El legislador no tiene en cuenta que en la adopción de un extraño la medida es procedente una vez constatada la imposibilidad de mantener al menor en su ámbito familiar propio. En la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja, sin embargo, dicha circunstancia no se plantea a priori como necesaria. Una vez más, a pesar de que se ha producido un considerable aumento de las nuevas estructuras familiares (uniones no matrimoniales, del mismo o de distinto sexo, matrimonios homosexuales, o, las denominadas familias recompuestas), la respuesta legislativa no ha respondido a las nuevas exigencias sociales. Se ha desaprovechado la oportunidad no sólo de prever una regulación particularizada de las distintas clases de adopción, sino que el vacío legal igualmente alcanza a las alternativas que, junto con la adopción, deberían ofrecer una respuesta a las necesidades jurídico-familiares. El análisis de la actual regulación de la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja parte de la necesidad de determinar con claridad en qué supuestos está admitida la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja. Naturalmente esta primera exigencia impone el estudio exegético de los artículos 175 a 180 del Cc, de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987, así como la del resto de preceptos contenidos en la legislación autonómica sobre la materia4. El resultado del análisis es, cuanto menos, sorprendente. Mientras que la adopción del hijo por naturaleza se admite, prácticamente, sin ninguna limitación, la adopción del hijo adoptivo se sujeta a una serie de limitaciones, relacionadas directamente con la naturaleza irrevocable que se otorga a la filiación adoptiva. La determinación unilateral de la filiación del hijo por naturaleza, el fallecimiento o la privación de la patria potestad de uno de sus progenitores, se consideran como requisitos accidentales del procedimiento de adopción. Mientras que, paradójicamente, la adopción del hijo adoptivo del cónyuge o de la pareja se reserva con carácter exclusivo para aquellos casos en los que estos mismos requisitos accidentales concurren de forma indispensable, puesto que, la adopción del hijo adoptivo únicamente se permite si la primera adopción fue individual o, siendo dual, el adoptante nocónyuge o pareja ha fallecido o quedado excluido ex artículo 179 del Cc. A lo

Código Civil de Cataluña, Libro Segundo, artículos 235-30 a 235-52; Fuero Nuevo de Navarra, Leyes 73 y 74, y, Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las Parejas Estables, artículo 8; Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a las parejas estables no casadas de la Comunidad Autónoma de Aragón, artículo 10; Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma Vasca, artículo 8, y, Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, artículos 27 a 41, así como, su disposición adicional tercera.

Irantzu Beriaín Flores

anterior, además, habrá que sumarle la diferencia existente entre las posibilidades de adoptar que se concede a los matrimonios homosexuales y las que poseen las parejas homosexuales, en aquellos casos en los que resulte aplicable la legislación común. Conforme a la misma, los matrimonios homosexuales podrán adoptar al hijo de su cónyuge en todas las situaciones anteriormente descritas. Las uniones homosexuales, no obstante, podrán hacerlo si la filiación biológica del hijo está unilateralmente determinada y a la adopción consienten tanto los miembros de la unión como el adoptado (art. 178-2. 2º Cc). El resultado que arroja el estudio anterior, nos conduce a la necesidad de estudiar la actual regulación de la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja desde el prisma de los derechos familiares reconocidos nacional e internacionalmente a los sujetos afectados por la constitución de la adopción. Sin duda, la consideración del interés del menor justifica la remodelación del sistema de adopción del hijo instaurado por el Código Civil. La irrevocabilidad de la filiación ha de tener las mismas consecuencias tanto si se trata de la adopción del hijo por naturaleza, como si se pretende la adopción del hijo adoptivo. Lo contrario, dejaría abiertas las puertas a la renuncia de la filiación sin consecuencias jurídicas o, lo que es peor, a la sustitución no voluntaria de la filiación natural por la maternidad o paternidad social. La privación de la patria potestad, el fallecimiento o, en su caso, la determinación unilateral de la filiación, han de resultar imprescindibles para la admisión de esta específica clase de adopción. El resto de supuestos, deberán solventarse al margen de una institución que presupone la extinción, siquiera parcial, del vínculo de parentesco que une al adoptado con su familia anterior. Una vez superadas las dificultades de interpretación que se plantean en relación con los supuestos de adoptabilidad, el trabajo se centra en los distintos problemas que se plantean en relación con el procedimiento, los efectos y las causas de extinción de la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja. En el expediente de adopción los problemas se derivan de la regulación sustancial y procesal relativa a la participación de los padres, así como de la naturaleza vinculante o no de las declaraciones de voluntad preceptivas para la constitución de la adopción. En el ámbito de los efectos que corresponden a la adopción, así como de las causas que originan su extinción, las cuestiones que se plantean se deben a la falta de regulación particularizada del supuesto específico de adopción del hijo del cónyuge o de la pareja. Esta falta de previsión legal tiene especial incidencia en cuanto al régimen de los apellidos del adoptado, la inscripción de la adopción en el Registro Civil, o, también, en cuanto a los derechos sucesorios adquiridos por el hijo con respecto a la rama familiar a extinguir. La simple equiparación de efectos prevista por el artículo 108 del Cc entre la filiación por naturaleza y la adopción no es suficiente para la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja. Fundamentalmente, porque la adopción de un extraño extingue los lazos de parentesco

Introducción

que el adoptado tenía con anterioridad a la adopción. La adopción del hijo del cónyuge o de la pareja, en cambio, mantiene los correspondientes al padre o a la madre, cónyuge o pareja del adoptante. No existe una regulación particularizada que permita compaginar ambas situaciones y, por lo tanto, que prevea la forma en que han de atribuirse al adoptado los apellidos; la forma de inscripción en el registro Civil de la nueva filiación adoptiva que sea compatible con la publicidad registral y la protección de la intimidad personal y familiar; o, finalmente, en el ámbito sucesorio, las consecuencias que la adopción tendrá en los supuestos en que entren en juego la reserva lineal o viudal, o, la reversión de los bienes. Por cuanto hace, en fin, a la extinción de la adopción, tras un breve estudio de la naturaleza jurídica que en la actualidad se atribuye a la adopción y a la relación que este aspecto guarda con el régimen relativo a su impugnación, en el trabajo se analizan la causas de impugnación o extinción que guardan directa relación con la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja. La falta de participación de los padres en el expediente; la declaración posterior a la adopción de la nulidad del matrimonio celebrado entre el cónyuge y el adoptante, o, la impugnación de la adopción por parte del consorte o pareja del adoptante, o por un tercero, son causas que, sin duda, afectan a la eficacia de la adopción.

Capítulo Primero

SUPUESTOS EN LOS QUE LEGALMENTE SE ADMITE LA ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CONYUGE O DE LA PAREJA I. EL ADOPTANDO 1. Introducción El presente apartado tiene como objetivo fundamental determinar quién puede ser adoptado, conforme al derecho positivo, en la específica adopción del hijo del cónyuge. Ninguno de los preceptos que regulan la adopción en general (artículos 175 a 180 del Cc), ni las escasas referencias que en la regulación se contienen de esta específica adopción (artículos 176. 2. 2º y 178. 2 del Cc), recogen expresamente los requisitos que en este caso ha de reunir el adoptando. En consecuencia, su determinación habrá de precisarse conforme a las reglas que regulan la adopción en general. Más en concreto, del examen del artículo 175 del Cc, pues es en este precepto donde, en principio, se asientan los requisitos personales relativos tanto al adoptando como al adoptante. Tal y como se ha avanzado, las únicas disposiciones específicas sobre la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja se contienen en los artículos 176. 2. 2º y 178. 2 del Cc. El artículo 176. 2. 2º exime de la propuesta previa de la Entidad Pública competente a la adopción en la que se pretende adoptar al hijo del consorte del adoptante. Por su parte, el artículo 178. 2. 1º declara que por excepción subsistirán los vínculos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiera fallecido5. A la vista de esta regulación, podría concluirse que para que

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y con el fin de evitar que las referencias del Código civil al matrimonio o al sexo de sus integrantes pudieran resultar discriminatorias (Ley 13/2005, E. M. párrafo 5º), se lleva a cabo una exhaustiva adaptación terminológica de su contenido, que igualmente incluye la propia regulación de la adopción. En concreto, responde a esta finalidad la sustitución de la referencia a la familia paterna o materna que la anterior redacción del artículo 178. 2. 1º del Cc recogía, por la actual alusión a la familia del progenitor. De tal manera que, tal y como se explicará a continuación, el legislador lo que realmente consigue es, no ya tanto eludir la temida discriminación lingüística, como englobar bajo el término progenitor la referencia genérica al padre o a la madre por naturaleza y adopción. Asimismo, la

Irantzu Beriain Flores

Orden 568/2006, emitida el dos de febrero de 2006 por el Ministerio de Justicia, incorpora a la regulación del Registro Civil el término progenitor con la misma finalidad aludida, al disponer que en las inscripciones de nacimiento la expresión “Padre” se sustituirá por la de “Progenitor A”, y la expresión “Madre” por la de “Progenitor B”; así como que, la referencia al “matrimonio de los padres” se sustituirá por la de “matrimonio de los progenitores”. Aun cuando no se puede negar la indudable holgura que aporta la utilización del término progenitor como concepto que abarca ambas filiaciones, considero objetable a la reforma aludida las siguientes consideraciones que, por consiguiente, condicionan mi decisión de mantener el término progenitor como sinónimo tradicional de padre o madre por naturaleza, aun cuando en ocasiones, con el fin de evitar la resonancia del texto, se opte por la referencia genérica “entrecomillada” contenida en la Ley. En primer lugar, considero que no hubiera estado de más que el legislador recogiese expresamente el giro conceptual acogido, al tiempo que se alude al grado de parentesco comprendido en el mismo. Pues, si bien la definición con la que el Diccionario de la Real Academia Española determina el significado del término progenitor —pariente en línea recta ascendente de una persona— abarca al ascendiente por naturaleza o adopción, lo cierto es que, no es lo mismo ser el padre o la madre del adoptando que su abuelo, abuela, bisabuela, etcétera. En segundo lugar, el legislador debería haber sido coherente con la finalidad de no discriminar que se pretendía y, consecuentemente, procurar que la incorporación de la nueva terminología al ordenamiento responda a la necesidad real de no discriminación, así como, evitar que la misma produzca contradicciones como las que a continuación se señalan y que, por otro lado, pueden dificultar la aplicación de la Ley. Y es que, de un lado, mientras el artículo 178. 1 del Cc se refiere a la familia del progenitor como sinónimo de parentesco por naturaleza o adopción, lo cierto es que, a continuación, en su segundo apartado, el mismo término es utilizado para hacer exclusiva referencia a la filiación por naturaleza. Ya que, la expresión progenitor que haya sido legalmente determinado únicamente puede entenderse referida a la filiación biológica que conforme a los artículos 112 a 141 del Cc haya quedado establecida. De otro, y en conexión con la finalidad perseguida por la Ley, resulta inevitable traer aquí a colación la alusión que a los padres del adoptando se mantiene en el artículo 177. 2. 2º del Cc, tras la reforma de 2005. Pues, mientras en el artículo 178. 1 la referencia a la familia paterna o materna es sustituida, el artículo 177. 2, en cambio, mantiene el término padres, como sinónimo de “progenitores”. En concreto, el citado precepto dispone que deberán asentir a la adopción en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil: 2º Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Cuanto más coherente con la intención de no discriminar a los matrimonios homosexuales —y dicho de paso, por qué no, a los heterosexuales—, hubiera sido que el legislador incluya a través de la reforma la mención a la participación de los ascendientes en primer grado, refiriéndose a ellos como el padre, la madre o, en su caso ambos, del adoptado, o si se prefiere, siguiendo la lógica de la reforma, el progenitor o progenitores del adoptando. Y no, por el contrario, que el objeto de la modificación lo constituya exclusivamente la redacción del artículo 178. 2. 1º del Cc. Cuando, en realidad, en este último caso, el legislador podía haber evitado el cambio conceptual, ya que, aun cuando la adopción se lleve a cabo por un matrimonio homosexual, independientemente de que el adoptante sea hombre o mujer, el cónyuge de éste o ésta continuará siendo el padre o la madre del adoptando. En relación con la conexión existente entre los medios legales de determinación de la filiación y el término progenitor, FELIU REY, M. I., Comentarios a la Ley de adopción, Madrid, Tecnos, 1989, p. 117, considera que “precisamente por el formalismo y la solemnidad al que es sometido el negocio jurídico constitutivo de la relación adoptiva; esa razón anterior (que la filiación

La adopción del hijo del cónyuge o de la pareja

proceda la adopción del hijo del consorte o de la pareja únicamente se requiere que el adoptando sea hijo del consorte del adoptante y que (puesto que el artículo 178. 2 se refiere a la extinción y mantenimiento de los vínculos paterno filiales que, en su caso, puede o no producirse) su filiación esté determinada respecto a uno o ambos padres6. Ahora bien, ¿es suficiente esta primera aproximación para poder delimitar completamente el ámbito subjetivo establecido legalmente? La respuesta, como es fácil de suponer, ha de ser negativa; ya que también a esta adopción le son aplicables las limitaciones que, en atención a criterios como la edad o la capacidad, están establecidos genéricamente para toda clase de adopción. Es por tanto necesario acudir al artículo 175 del Cc para conocer la incidencia que para la admisión de esta específica clase de adopción van a tener circunstancias tan significativas como que el adoptando sea hijo por naturaleza o adopción; que, en uno u otro caso, su filiación esté determinada respecto a uno o ambos progenitores o

adoptiva no se base en el hecho biológico de la procreación, sino en un negocio jurídico solemne familiar) es la que explica que las acciones de determinación legal de la filiación sólo se establezcan respecto de las filiaciones matrimoniales y no matrimoniales (en sentido estricto) —es decir, respecto de las filiaciones naturales o biológicas, puesto que la filiación civil o adoptiva ya se encuentra determinada desde el mismo momento de su constitución—, regulándose en los artículos 112 a 126 C.C, los cuales emplean la expresión en estudio (progenitor-progenitores)”. Debido a que, hoy por hoy, el matrimonio no es el único medio de conformar una familia, sino que de sobra es conocida la existencia de las parejas de hecho como unidad familiar, considero conveniente excusar de antemano la exclusiva referencia que en el presente apartado va a hacerse a la condición de hijo del cónyuge del adoptante. La posibilidad de adoptar que a las parejas de hecho se les reconoce queda regulada al margen del articulado del Código civil, relegándose su referencia a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987, al establecer que las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga la conyugal. Conforme al tenor literal de la misma, las parejas de hecho podrán adoptar en los mismos supuestos en los que el Código civil permite la adopción simultánea a los cónyuges. Por lo que, al hacerse exclusiva referencia a la simultaneidad del acto, de antemano cabría pensar que la posibilidad de adoptar al hijo de la pareja queda excluida de entre las posibilidades que se les confieren a esta clase de uniones. Empero, además de lo ilógico que pudiera suponer la veracidad de esta última conclusión, hay que tener en cuenta que, en realidad, tampoco el Código civil, al regular las opciones de adopción reconocidas a los cónyuges, se refiere a la simultaneidad del acto. Lo cual obliga al lector a tener que precisar el alcance de la equiparación que se establece en la esta Disposición y que, por consiguiente, supondrá uno de los principales ejes de análisis del apartado concerniente al adoptante. Por esta razón, y puesto que el objeto de este apartado es la figura del adoptando, expondré su delimitación partiendo del supuesto que específicamente se recoge en el Código civil, esto es, la adopción del hijo del cónyuge. Al tiempo que en el apartado posterior se abordará el estudio desde la figura del adoptante, delimitándose si tanto las parejas de hecho como los matrimonios pueden adoptar en los mismos supuestos al hijo, por naturaleza o adopción, de su pareja o consorte.