1_9788498769685 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA REFORMA LABORAL EN LA LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO CARLOS L. ALFONSO MELLADO ÁNGEL BLASCO PELLICER LUIS M. CAMPS RUIZ JOSÉ Mª GOERLICH PESET Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2010

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ÍNDICE LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LA LEY 35/2010 LUIS M. CAMPS RUIZ 1. LOS TÉRMINOS GENERALES DE LA REFORMA .................... 1.1. Una primera aproximación a los cambios normativos en materia de contratación laboral temporal ..................................... 1.2. Algunos datos sobre el momento actual de la contratación laboral temporal en España ......................................................... 2. LA DURACIÓN MÁXIMA DE LOS CONTRATOS PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO DETERMINADO .................................................................................................... 2.1. Alcance de la modificación y entrada en vigor de la misma ... 2.2. El papel de la negociación colectiva ........................................ 2.3. Sobre el contrato fijo de obra en el sector de la construcción y la disposición adicional 1ª.2 de la Ley 35/2010....................... 3. NOVEDADES EN MATERIA DE CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS .................... 3.1. Significación general de la modificación y entrada en vigor de la misma ................................................................................... 3.2. Encadenamiento de contratos y el contrato fijo de obra en el sector de la construcción .......................................................... 3.3. Encadenamiento de contratos y sucesión empresarial ............. 3.4. Encadenamiento de contratos entre empresas de un mismo grupo ........................................................................................ 3.5. Encadenamiento de contratos y rotación de trabajadores ........ 4. LA OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE COMUNICAR LA ADQUISICIÓN DE FIJO Y LA ACREDITACIÓN DE DICHA CONDICIÓN POR EL SPE ...................................................................... 5. APLICACIÓN DE LAS REGLAS ANTERIORES A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................... 5.1. Excepciones al plazo máximo de tres años de duración del contrato para obra o servicio determinado ............................... 5.2. Excepciones y peculiaridades en materia de encadenamiento de contratos temporales ........................................................... 5.3. Consecuencias derivadas de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público . 6. EL INCREMENTO PROGRESIVO DE LA INDEMNIZACIÓN POR FINALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES ... 6.1. Cuantía del incremento y calendario de aplicación ................. 6.2. La indemnización por finalización del contrato «fijo de obra» del sector de la construcción ....................................................

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ÍNDICE

6.3. Naturaleza de la indemnización por extinción del contrato temporal ................................................................................... 6.4. Sobre la contraposición de las indemnizaciones por extinción de contratos temporales y por extinción de contrato indefinidos y las propuestas de un contrato único................................

LA REFORMA DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN LA LEY 35/2010 ÁNGEL BLASCO PELLICER 1. LA SITUACIÓN DE PARTIDA....................................................... 2. LOS OBJETIVOS DE LA REFORMA............................................ 3. ENCARECIMIENTO DE LA EXTINCIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES ................................................................................ 4. LA REFORMA DE LOS DESPIDOS POR CAUSAS EMPRESARIALES ............................................................................................ 4.1. La unificación en el tratamiento normativo de las causas y su control de los despidos objetivos y colectivos. ........................ 4.2. La nueva formulación de las causas ........................................ 4.3. El alcance del control administrativo y judicial y sus efectos . 4.4. La nueva regulación del período de consultas ......................... 4.4.1. La duración del período de consultas. .......................... 4.4.2. Las consultas en los supuestos de ausencia de representantes ....................................................................... 4.4.3. El objeto de las consultas y el denominado plan de acompañamiento social ................................................ 4.4.4. El recurso a procedimientos extrajudiciales para la resolución de las discrepancias ........................................ 4.5. La resolución de la autoridad laboral en los supuestos de acuerdo en el período de consultas .......................................... 4.6. Régimen de transitoridedad de los Expedientes de Regulación de Empleo ................................................................................ 4.7. El futuro desarrollo reglamentario ........................................... 5. MODIFICACIONES DEL PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DEL DESPIDO OBJETIVO ..................................................................... 5.1. La reducción del período de preaviso ...................................... 5.2. Improcedencia por defectos formales ...................................... 6. AMPLIACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Y DE LA INDEMNIZACIÓN REDUCIDA POR EXTINCIONES OBJETIVAS IMPROCEDENTES ...................................................................................... 7. PARTICIPACIÓN DEL FOGASA EN EL COSTE DE DETERMINADAS (Y FUTURAS) EXTINCIONES .......................................

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ÍNDICE

8. HACIA UN FONDO ESPECIAL DE CAPITALIZACIÓN DE INDEMNIZACIONES: EL MODELO AUSTRIACO. ........................ 9. EL DESPIDO OBJETIVO POR ABSENTISMO ............................

90 92

LAS ACTUACIONES PARA INCREMENTAR LA FLEXIBILIDAD INTERNA CARLOS L. ALFONSO MELLADO INTRODUCCIÓN .................................................................................. 1. LAS MEDIDAS LABORALES RAZONABLES ........................... 2. LOS MÁRGENES DE ACTUACIÓN EN MATERIA DE FLEXIBILIDAD INTERNA ....................................................................... 3. LAS MEDIDAS QUE SE HAN ADOPTADO EN MATERIA DE FLEXIBILIDAD INTERNA ............................................................ 3.1. Movilidad geográfica ............................................................... 3.1.1. El plazo de duración del período de consultas en los traslados colectivos....................................................... 3.1.2. La previsión de la ausencia de representantes de los trabajadores a efectos del plazo de consultas ............... 3.1.3. La sustitución del periodo de consultas por sistemas de mediación y arbitraje .................................................... 3.2. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo ............ 3.2.1. La mención a la distribución del tiempo de trabajo. .... 3.2.2. Los cambios en la duración del período de consultas. . 3.2.3. La previsión acerca de la inexistencia de representantes de los trabajadores................................................... 3.2.4. La previsión acerca de los efectos de los acuerdos en período de consultas. .................................................... 3.2.5. La sustitución del período de consultas por procedimientos de mediación y arbitraje.................................. 3.2.6. La regulación diferenciada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo estatutario. ..................................................... 3.3. Negociación colectiva y cláusula de inaplicación salarial. ...... 3.3.1. Las causas que posibilitan el descuelgue...................... 3.3.2. Los sujetos legitimados para negociar el descuelgue. .. 3.3.3. El procedimiento de negociación del descuelgue y el contenido del posible acuerdo y su eficacia. ................ 3.3.4. La solución de los posibles desacuerdos. ..................... 3.4. Suspensión y reducción de jornada y medidas complementarias............................................................................................ 3.4.1. Las reformas que afectan al art. 47 del ET. ..................

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ÍNDICE

3.4.2. Las reformas que afectan a la prestación de desempleo. .............................................................................. 3.4.3. Las reformas que afectan a la Ley 27/2009. ................. 3.5. Igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo ...................... 4. UNA PRIMERA VALORACIÓN SOBRE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN MATERIA DE FLEXIBILIDAD INTERNA ...............

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LAS REFORMAS EN MATERIA DE EMPLEO JOSÉ Mª GOERLICH PESET 1. LA REFORMA DE LAS AYUDAS A LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA........................................................................................ 1.1. Aspectos generales................................................................... 1.2. El alcance de la reforma: los colectivos................................... 1.3. El alcance de la reforma: las ayudas ........................................ 1.4. Algunas novedades en el régimen jurídico .............................. 1.5. Aspectos de derecho transitorio ............................................... 2. ALGUNAS NORMAS PROGRAMÁTICAS EN MATERIA DE FORMACIÓN .................................................................................. 3. UN REFORZAMIENTO, ENTRE TRANSITORIO Y PROGRAMÁTICO, DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO.......... 4. LAS REFORMAS EN MATERIA DE INTERMEDIACIÓN LABORAL: NUEVO TRATAMIENTO DE LAS AGENCIAS DE COLOCACIÓN ................................................................................ 4.1. El reconocimiento legal de la actividad de recolocación ......... 4.2. El reconocimiento de las agencias de colocación con ánimo de lucro .................................................................................... 4.3. El régimen jurídico de las agencias de colocación .................. 4.4. Las reformas de la LISOS y de la LGSS ................................. 5. LA EFECTIVIDAD DE LAS POLÍTICAS ACTIVAS DE EMPLEO: ALGUNOS APUNTES ........................................................ 6. EL EMPLEO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: ALGUNAS MODIFICACIONES CONCRETAS .................................

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LA REFORMA DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS EN LA LEY 35/2010 LUIS M. CAMPS RUIZ 1. CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS DE QUIENES ESTÉN EN POSESIÓN DE CERTIFICADOS DE PROFESIONALIDAD..................................................................................................

187

ÍNDICE

2. TIEMPO HÁBIL PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS Y DURACIÓN DEL MISMO .... 3. REQUISITOS DE EDAD Y FORMACIÓN PREVIA PARA LA CONCERTACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO PARA LA FORMACIÓN .................................................................................. 4. CONTRATOS DE FORMACIÓN Y PLANES DE IGUALDAD ... 5. FORMACIÓN TEÓRICA EN EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN .......................................................................................... 6. OBTENCIÓN DEL CERTIFICADO DE PROFESIONALIDAD A TRAVÉS DEL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN .................. 7. LA RETRIBUCIÓN DEL TRABAJADOR EN FORMACIÓN ...... 8. LA PROTECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL DEL TRABAJADOR EN FORMACIÓN Y LAS BONIFICACIONES EN LA COTIZACIÓN .......................................................................................

189

189 190 191 194 195

195

EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL JOSÉ Mª GOERLICH PESET 1. EL INCREMENTO DE LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES EN MISIÓN........................................................................ 1.1. La extensión del principio de igualdad de trato ....................... 1.2. Algún silencio significativo ..................................................... 1.3. El nuevo tratamiento de la indemnización por finalización de la puesta a disposición ............................................................. 2. LA REVISIÓN DE LOS LÍMITES DE ACTUACIÓN DE LAS ETT ................................................................................................... 2.1. Alcance temático de la revisión ............................................... 2.2. La revisión de los límites al recurso a empresas de trabajo por razones vinculadas a la seguridad y salud laborales: la nueva disposición adicional 2ª LETT ................................................. 2.3. El tratamiento de las restantes prohibiciones: la nueva disposición adicional 4ª LETT .........................................................

200 200 203 204 206 206

207 210

LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA REFORMA DE 2010: LA INCAPACIDAD TEMPORAL JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET 1. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA LEY 35/2010: UNA RÁPIDA MIRADA .......................................................................................... 2. LA NUEVA DISCIPLINA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL: CONSIDERACIONES GENERALES.............................................

215 217

ÍNDICE

2.1. Absentismo y reforma del mercado de trabajo ........................ 2.2. Una nueva reforma de la gestión de la incapacidad temporal . 3. NOVEDADES EN MATERIA DE CONTROL DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL ....................................................................... 3.1. La ampliación del flujo de información entre las entidades implicadas en la incapacidad temporal ........................................ 3.2. El nuevo régimen del alta emitida por el INSS: problemas interpretativos ............................................................................. 3.3. El papel de las Mutuas y los incentivos a las actuaciones empresariales contra el absentismo .............................................. LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO .....................

217 218 219 220 221 224

229

Presentamos en el mes de julio un análisis de urgencia del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Advertíamos ya entonces que se había iniciado su tramitación como ley formal siendo probable que a lo largo del proceso parlamentario sus prescripciones cambiaran su fisonomía o se añadieran contenidos a la reforma. La rapidísima tramitación parlamentaria nos obliga dos meses después a presentar este estudio sobre la Ley 35/2010 que viene a sustituirlo, completando la que pasará a la historia próxima como reforma de 2010. Aparentemente, las novedades que se introducen ahora son muchas. Una comparación entre el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010 muestra que ésta es bastante más extensa: ocupa 11 páginas más de BOE lo que implica un crecimiento en torno al 25 %. En una lectura más atenta de los dos textos se advierte que las apariencias engañan: el RDL 10/2010 tenía 18 artículos y 18 continúa teniendo la Ley 35/2010 —aunque es cierto que su extensión ha crecido—. Quiere decirse con ello que la mayor parte de los contenidos innovadores se han concentrado en las disposiciones adicionales, transitorias y finales, sobre todo las primeras que pasan a ser veinticuatro —cuando el RDL 10/2010 únicamente tenía tres—. Es verdad que estas consideraciones numéricas, por si solas, nada dicen del potencial innovador de la Ley 35/2010 respecto al precedente RDL. Si hacemos, sin embargo, un análisis de fondo llegamos a la conclusión que se ha apuntado. Si bien es cierto que algunas de las nuevas disposiciones adicionales regulan temas de elevada importancia —básicamente las cuestiones relacionadas con el absentismo laboral—, no lo es menos que esta idea no puede predicarse de todas ellas. Ello es así por diferentes razones vinculadas al estilo legislativo que se ha impuesto en las últimas legislaturas. De entrada, desaparecida la Ley de acompañamiento, todas las leyes se convierten potencialmente en leyes de acompañamiento. Existen interesantes ejemplos de esta idea y la Ley 35/2010 se añade a ellos. Contiene en este sentido nuevas disposiciones que afectan a temas dispares y alejados, en mayor o menor medida, de los centrales de la reforma del mercado laboral como pueden ser diferentes retoques que se introducen en relación con el empleo de las personas con discapacidad (disp. adic. 14ª y disp. trans. 11ª), la disciplina del salario en especie (disp. adic. 23ª y disp. trans. 12ª) o las prestaciones por cese de actividad de los autónomos (disp. adic. 22ª y disp. derog.) —que por cierto había sido regulada por la Ley 32/2010 promulgada hace apenas un mes—. Al lí-

C. L. ALFONSO - A. A. BLASCO - L. M. CAMPS - J. Mª GOERLICH

mite la nueva Ley llega a ocuparse de los “trabajadores transfonterizos con Andorra” (disp. adic. 18ª). Sobra todo comentario al respecto. En otro orden de cosas, la nueva Ley es pródiga en anuncios de ulteriores reformas, compromisos de actuación del Gobierno y toda suerte de buenas intenciones de actuación futura en los diferentes temas que comprende la reforma. El listado de disposiciones que pertenecen a este género es muy amplio. Incluye desde la futura reforma de la legislación procesal laboral (disp. adic. 15ª), hasta la del reglamento de expedientes de regulación de empleo (disp. final 3ª.4) pasando por la orientación de las actuaciones de la labor de la Inspección de Trabajo (disp. adic. 16ª). Destaca en este primer terreno la obligación del Gobierno de promover, con acuerdo o sin él, dentro de los próximos seis meses, la reforma de la negociación colectiva (disp. adic. 21ª). Si nos fijamos en la temática del empleo, el panorama es aún más abigarrado: destaca el anuncio de una reforma en profundidad de las prestaciones por desempleo para incrementar su conexión con las políticas activas que se producirá “en el momento en que el empleo inicie su recuperación” (?) (disp. adic. 6ª), pero incluye también la obligación del Gobierno de reforzar los Servicios Públicos de Empleo (disp. adic. 17ª) y previsiones de específicos planes de formación para jóvenes y desempleados (disp. adic. 4ª) o de recolocación para los excedentes del sector construcción (disp. adic. 7ª) así como una desarrollo del sistema nacional de cualificaciones y formación profesional (disp. adic. 5ª). Incluso encontramos una modificación simbólica del ET en materia de formación (disp. adic. 8ª). En este contexto, hemos optado por mantener una estructura similar a la que utilizamos antes de verano y que coincide sustancialmente con la que siguen los dieciocho artículos de la Ley 35/2010. Las únicas diferencias se encuentran en la separación de los aspectos vinculados al empleo y a las empresas de trabajo temporal —fruto de la mayor atención que, como se acaba de ver, se presta ahora a aquél— y la aparición de un específico apartado sobre seguridad social, centrado en el importante tema de la incapacidad temporal. Por lo demás, el trabajo de julio lo dedicamos a la memoria de Ignacio Albiol Montesinos, en el primer aniversario de su muerte. Y, siendo la continuación lógica de aquél, éste también.

Valencia, septiembre de 2010

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LA LEY 35/2010 LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

1. LOS TÉRMINOS GENERALES DE LA REFORMA 1.1. Una primera aproximación a los cambios normativos en materia de contratación laboral temporal El propósito declarado de la reforma, en lo que se refiera a la normativa reguladora de los contratos laborales de duración determinada, es reducir —junto a otras medidas, dirigidas a «favorecer una utilización más extensa de la contratación indefinida»— la dualidad del mercado español de trabajo, restringiendo «el uso injustificado de la contratación temporal» (Preámbulo de la Ley 35/2010). Es dudoso, sin embargo, que los cambios normativos introducidos puedan realmente producir tales efectos. En efecto, las modificaciones legales introducidas, en un primera aproximación general —y a salvo de las respectivas previsiones de derecho transitorio, de las que se da cuenta al exponer su alcance correspondiente con más detalle—, son las siguientes: 1ª) Fijación de un límite máximo a la duración de los contratos para la realización de una obra o servicio determinado. A partir de la reforma1, la obra o servicio justificante de la contratación laboral deberá seguir teniendo autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa pero, además, su duración máxima queda sujeta a un límite preciso: a la ambigua e inespecífica referencia anterior a su «ejecución… limitada en el tiempo [aunque] sea en principio de duración incierta», se añade una regla clara, intercalando un nuevo párrafo en la letra a) del apartado 1 del artículo 15 del ET, del siguiente tenor: «Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa».

Véase, infra, núm. 2.1.

LUIS M. CAMPS RUIZ

2ª) Ampliación de los supuestos de adquisición de la condición de trabajador fijo, establecidos en la reforma de 2006, para los casos de encadenamiento sucesivo de contratos temporales. Así, dicha condición se alcanzará, como hasta ahora, por haber estado contratado mediante dos o más contratos temporales —excluidos los contratos de relevo y de interinidad—, con o sin solución de continuidad, más de veinticuatro meses dentro de un periodo de treinta, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa; pero también, a partir de ahora, si tales contrataciones sucesivas se han celebrado a partir de la reforma2 y lo han sido, conforme a la nueva redacción del apartado 5 del artículo 15 del ET, «para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas».

Además, se añade que dicha regla será de aplicación igualmente

«…cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente» (nuevo párrafo 2º del apartado 5 del artículo 15 del ET).

3ª) En los dos casos anteriores, cuando se cumplan los correspondientes presupuestos legales, y con independencia de la posibilidad de solicitar el correspondiente certificado al Servicio Público de Empleo, el empresario, según establece el reformada apartado 9 del artículo 15 del ET, «…deberá facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa»3.

Por otro lado, se amplía al primer —y nuevo caso— lo ya establecido para el segundo, de modo que ambas reglas «…surtirá[n] efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependiente, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable»4.

4ª) Incremento progresivo, hasta la parte proporcional que correspondería a doce días —frente a los ocho actuales— de salario por año de servicio, de la indemnización a percibir por el trabajador cuyo 2 3 4

Véase, infra, núm. 3.1. Véase, infra, núm. 4. Disposición adicional 15ª Ley 35/2010. Véase, infra, núm. 5.

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato —excluidos los contratos de interinidad y formativos— (art. 49.1,c ET, reformado). Téngase en cuenta, sin embargo, que el mencionado incremento se aplicará de forma gradual, en los términos de la nueva disposición transitoria 13ª del ET que, como se verá en su momento, fija un calendario según el cual los primeros contratos afectados serán los celebrados a partir del día 1 de enero de 20125.

1.2. Algunos datos sobre el momento actual de la contratación laboral temporal en España Los anteriores cambios normativos se producen en un momento en el que no parece discutible que en España la contratación temporal se utiliza más allá de los supuestos legalmente autorizados. El Preámbulo de la Ley 35/2010, en todo caso, parte de la premisa de que efectivamente existe un uso injustificado de la misma, que sitúa el porcentaje de «trabajadores con contrato temporal… en torno a un tercio del total de los asalariados por cuenta ajena», lo cual «constituye una anomalía en el contexto europeo». La tasa de temporalidad se ha mantenido ciertamente en torno al 33% hasta los años 2006-2007, como se advierte en el siguiente cuadro: AÑO

TOT. ASALARIADOS

INDEFINIDOS

TEMPORALES

TASA TEMPOR.

1993

9.076,60

6.146,50

2.930,10

32,28

1994

9.034,30

5.984,90

3.049,40

33,75

1995

9.342,50

6.088,20

3.254,30

34,83

1996

9.681,00

6.407,10

3.273,90

33,82

1997

10.193,10

6.785,50

3.407,60

33,43

1998

10.737,90

7.197,30

3.540,60

32,97

1999

11.260,90

7.461,60

3.799,30

33,74

2000

12.378,10

8.394,60

3.983,50

32,18

2001

12.949,40

8.782,80

4.166,60

32,18

2002

13.471,90

9.183,10

4.288,80

31,84

Véase, infra, núm. 6.

LUIS M. CAMPS RUIZ

2003

14.127,40

9.637,70

4.489,70

2004

14.720,80

9.943,50

4.777,30

31,78 32,45

2005

15.502,10

10.333,10

5.169,00

33,34

2006

16.208,10

10.691,40

5.516,70

34,04

2007

16.760,10

11.456,20

5.303,90

31,65

2008

16.681,20

11.800,70

4.880,50

29,26

2009

15.680,70

11.693,30

3.982,40

25,40

2010_I

15.253,30

11.532,70

3.720,50

24,39

2009_I

15.843,10

11.817,40

4.025,70

25,41

El descenso de los últimos años, hasta el 24,39% del primer cuatrimestre de 2010, se explica, con toda seguridad, por la circunstancia de que los reajustes de plantillas se han realizado en gran medida por la vía de la no renovación de los contratos temporales que llegaban a su fin. Así lo pone de relieve la evolución del número de trabajadores con contrato indefinido y con contrato temporal en relación al número total de trabajadores asalariados: AÑO

TOT. ASALARIADOS

INDEFINIDOS

2007

16.760,10

11.456,20

2010_I

15.253,30

DIFERENCIA

-1.506,80

TEMPORALES

TASA TEMPOR

5.303,90

31,65

11.532,70

3.720,50

24,39

76,50

-1.583,40

Desde el año 2007 hasta abril de 2010 el número de asalariados ha descendido en un total de 1.506.800; pero mientras que la pérdida de empleos temporales fue de 1.583.400, hubo un aumento de 76.500 puestos de trabajo indefinidos. Aceptado que realmente existe un uso indebido de la contratación temporal, esto es, que la contratación temporal no siempre se emplea cuando concurren las causas legalmente previstas, es obligado convenir asimismo que tales prácticas ilegales se concentran en dos de las modalidades de contratación temporal autorizadas: el contrato para obra o servicio determinado y el contrato por razones de eventualidad. Y ello, al menos, por dos razones. Una, puramente estadística: suponiendo que las diferentes modalidades de contratación laboral temporal fueran similarmente permeables a una utilización abusiva, el peso proporcional conjunto de las modalidades indicadas representa en torno al 85%

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

del total de las contrataciones temporales. Como se puede ver en el siguiente cuadro, el contrato para la realización de obra o servicio determinado y el concertado por razones de eventualidad son —casi al 50 por 100— los más ampliamente utilizados para contratar trabajadores temporales. CONTRATOS TEMPORALES REGISTRADOS

TOTAL

AÑO 2007

AÑO 2008

AÑO 2009

AÑO 2010

AÑO 2009

TOTAL

ENE-ABRIL

16.401.724

14.698.632

12.709.423

3.929.578

3.767.397

Formación

109.407

78.986

61.527

16.011

19.343

Prácticas

81.017

62.793

43.289

12.608

12.337

Obra

6.863.482

6.197.272

5.469.156

1.657.681

1.623.915

Eventual

7.673.381

6.639.433

5.465.298

1.752.152

1.639.416

Interinos

1.491.771

1.535.263

1.502.009

446.393

421.640

Discapac.

16.739

15.327

13.135

4.805

4.202

Jubilac/64

1.978

2.045

2.120

793

740

Relevo

34.618

40.646

34.162

7.185

10.397

Jubil./Parc

29.445

36.884

36.518

8.962

10.824

Inserción

Otros TOTALES

99.886

89.983

82.209

22.988

24.583

16.401.724

14.698.632

12.709.423

3.929.578

3.767.397

Fuente: Coyuntura Laboral, Número 93, mayo 2010.

Pero a este dato hay que añadir otro todavía más significativo. Los contratos para obra y servicio y por razones de eventualidad son contratos definidos legalmente de modo menos preciso y concreto que las restantes modalidades de contratación y, por consiguiente, los más permeables a su utilización indebida. A salvo de las reglas en materia de encadenación de contratos, la reforma ha incidido únicamente en la delimitación del contrato para obra o servicio determinado. Lo que pone de manifiesto un primer dato que apoya las sospechas acerca del éxito en el logro de los objetivos anunciados: el carácter tímido y poco ambicioso de aquélla, ya que la reforma de 2010 solamente aborda el marco normativo de un tipo de contratos temporales que representan el 41,18% de los celebrados en el primer cuatrimestre de 2010, dejando al margen los restantes; entre ellos, los concertados por razones de eventualidad, que fueron el 44,58% de los suscritos en dicho periodo.

LUIS M. CAMPS RUIZ

2. LA DURACIÓN MÁXIMA DE LOS CONTRATOS PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO DETERMINADO 2.1. Alcance de la modificación y entrada en vigor de la misma Si el contrato para obra o servicio determinado es uno de los que más significativamente contribuyen al uso indebido de la contratación temporal, parecería razonable que la reforma hubiera tratado de perfilar con mayor precisión y con mayor rigor su ámbito de aplicación. La situación actual viene definida, de un modo bastante aproximado —si se añade el dato de que esta modalidad de contratación cabe incluso en relación a la «actividad normal de la empresa» (STS de 6 de marzo de 2009, Rec. 1221/2008, entre otras muchas), lo que incluye las subcontratas empresariales (por todas, STS de 28 de abril de 2009, Rec. 1419/2008)—, por la STS de 21 de enero de 2009 (Rec. 1627/2008): «Son requisitos —de necesaria concurrencia simultánea— para la válida existencia del contrato para obra o servicio determinado: a) que la obra o servicio presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas».

Sin embargo, la reforma renuncia no sólo a reducir conceptualmente el ámbito de esta modalidad de contratación, sino incluso a definir con mayor precisión el actual, especificando cuándo la obra o servicio determinante de la contratación tiene «autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa», especialmente si se corresponde con la actividad normal de la empresa y/o se desarrolla en el marco de una contrata para obra o servicio. Lo único que hace la reforma es combinar los actuales criterios sustantivos delimitadores del contrato temporal para obra o servicio determinado con un criterio complementario estrictamente cuantitativo: sean cuales fueren las circunstancias determinantes de su celebración —tema en el que la reforma no entra, manteniendo inalterado el marco normativo anterior— el contrato no podrá prolongarse, en principio, más allá de tres años.

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

Este límite temporal de tres años no es sin embargo necesariamente aplicable en todos los casos: la Ley 35/2010 permite su ampliación hasta cuatro años por convenio colectivo de ámbito funcional obligadamente sectorial y de ámbito territorial estatal o, en su efecto, inferior al estatal. ¿Por qué precisamente un plazo máximo general de tres años? No es fácil, en el supuesto de fuera posible, encontrar una respuesta lógica y coherente. Como se expone el punto siguiente, el artículo 15.5 del ET establece que si la duración acumulada de dos o más contratos para obra o servicio determinado supera, con o sin solución de continuidad, los veinticuatro meses, dentro de un periodo de treinta, el trabajador adquirirá la condición de fijo. Así pues, mientras que la duración de un único contrato puede llegar a tres —o, en su caso, cuatro— años, la suma de las duraciones de dos o más contratos no puede superar los dos años en un periodo de treinta meses. Esta paradoja no se producía en los primeros documentos conocidos sobre las medidas de reforma laboral propuestas por el Gobierno, en los que la duración máxima de los contratos para obra o servicio determinado se fijaba también, como regla general, en veinticuatro meses. Por lo demás, la referida duración máxima no afecta a los contratos por obra o servicio determinados concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2010, los cuales se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron6; la nueva redacción del artículo 15.1,a del ET ex Ley 35/2010 «será de aplicación a los contratos por obra o servicio determinados suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de aquélla» (disposición transitoria 1ª Ley 35/2010). La nueva técnica de definición legal del contrato para obra o servicio se aproxima, en este sentido, a la ya aplicada al contrato temporal por circunstancias de la producción: añadir, a los criterios sustantivos o cualitativos de determinación del supuesto habilitante de la contratación, un criterio temporal o cuantitativo. Superado un cierto plazo, la obra o servicio deja de ser determinado y la eventualidad desaparece, con lo que el contrato se transforma en indefinido: «los trabajadores ad6

Dicha normativa puede ser la anterior a la primera reforma de 2010 o, para los contratos celebrados entre el 18 de junio de 2010 y la fecha de entrada en vigor de la Ley 35/2010, la del RDL 10/2010. Sobre dicha normativa, véase CAMPS RUIZ, L.M., «La reforma de la contratación temporal», en AA.VV., La reforma laboral en Real Decreto-ley 10/2010, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2010, pp. 15-46.

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quirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa». Se trata, por consiguiente, de un efecto legal automático e imperativo, no de ningún tipo de presunción que pudiera ser susceptible de prueba en contrario. En todo caso, una aclaración que podría parecer innecesaria, pero que tal vez no esté de más explicitar: cuando la ley —o en su caso el convenio colectivo— establecen que la duración máxima de este contrato queda limitada a tres —o a cuatro— años, no se está diciendo que el contrato pueda prolongarse hasta ese plazo aunque la obra o servicio para el que se celebró ya hubiera finalizado. Es evidente que la realización de la obra o servicio de que se trate marca en todo caso el fin de la duración del contrato. Lo que la reforma implica es que llegado el plazo máximo fijado legal o convencionalmente, el contrato finaliza aunque hipotéticamente no hubieran llegado a su fin la obra o servicio que motivó la contratación.

2.2. El papel de la negociación colectiva El parámetro temporal máximo viene fijado por la norma estatal, con posibilidad de ampliación por la negociación colectiva. Ahora bien, mientras que para el contrato por razones de eventualidad la regulación específica del convenio colectivo deberá estar justificada «en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir» (art. 15.1,b ET), en el caso del contrato para obra o servicio determinado no se establece ninguna condición para la validez de la ampliación convencional del plazo legal. Por lo demás, cabe hacer algunas observaciones sobre el particular: 1º) La disposición adicional 1ª.1 de la Ley 35/2010 advierte de que lo dispuesto en el artículo 15,1.a) del ET «se entiende sin perjuicio de lo que establecen actualmente los convenios colectivos sectoriales sobre la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados». Parece que ello significa que se mantienen eventuales duraciones máximas de esta modalidad contractuales superiores a la legalmente establecida —siempre condicionadas, en cualquier caso, a que la obra o servicio correspondiente no se haya consumado, tal y como se razona en el punto 2.1 anterior—; pero la referencia a lo que «establecen actualmente» implica que dicha situación se prolongará exclusivamente hasta que tales convenios concluyan su periodo de vigencia en curso, momento a partir del cual deberán respetar ya la nueva regulación legal. La diferencia entre el tenor respectivo de los números 1 y 2 del la citada disposición adicional 1ª —«lo que establecen actualmente los conve-

LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

nios colectivos», frente a lo que «se establece o pueda establecerse»— es suficientemente significativa al respecto7. 2º) Es claro, al igual que sucede respecto de los contratos eventuales (SS.TS de 20 de noviembre de 2003, Rec. 4579/2002, y de 19 de enero de 2004, Rec. 1363/2003), que el convenio colectivo ampliatorio del plazo habrá de ser un convenio «estatutario». 3º) Es dudoso el alcance del significado de la expresión legal «en su defecto», que abre la posibilidad de que la ampliación del plazo se lleve a cabo a través de un convenio colectivo sectorial de ámbito inferior al estatal; problema que se suscita también en el contrato eventual. Literalmente, «en defecto» de convenio estatal significa solamente inexistencia de convenio estatal, situación a la que no puede equiparse la de existencia de un convenio estatal en el que no se autorice la ampliación del plazo máximo legal de la modalidad de contratación de que se trate. No hay que olvidar que se trata de un regla que exceptúa la general de tres años —o de seis meses en un periodo de doce, en el caso de los contratos eventuales— por lo que no parece posible una interpretación extensiva de la misma. Es muy relevante, al respecto, la diferencia de redacción entre este apartado («…por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior») y el siguiente («los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los de empresa podrán identificar…»). Ni siquiera por la vía de los párrafos 2º y 3º del artículo 84 del ET podría, en mi opinión, entrar en el tema un convenio sectorial de ámbito inferior al estatal existiendo uno de este último ámbito que no hubiera ampliado el plazo máximo legal. Como advierte la STS de 3 de noviembre de 2000 (Rec. 1554/2000), son materias no negociables en ámbitos inferiores las relativas a las modalidades de contratación, salvo en los aspectos de su adaptación al ámbito de la empresa; pero, casi por hipótesis, lo que podría hacer un convenio sectorial sería

En este punto la Ley 35/2010 modifica la inicial redacción del RDL, que aludía «lo establecido actualmente en la negociación colectiva de ámbito estatal para adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores». Esta redacción era desde luego mucho menos expresiva acerca de si podían mantenerse cláusulas convencionales que amplíen la duración del contrato más allá de la regla general.