1_9788491432685 by Editorial Tirant Lo Blanch

MANUAL DE INTRODUCCIÓN A LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Ángeles Galiana Saura Mario Ruiz Sanz Universitat Rovira i Virgili

apuntes

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Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017

MANUAL DE INTRODUCCIÓN A LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Ángeles Galiana Saura Mario Ruiz Sanz (Universitat Rovira i Virgili)

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017

PRESENTACIÓN:

Los apuntes que a continuación se exponen están ajustados a las características docentes y a la limitación de 4 créditos de la asignatura optativa de Sociología del Derecho en el plan de estudios del grado de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili. Partiendo de estas consideraciones, el programa que se presenta no puede cubrir, obviamente, todo el complejo abanico de cuestiones y problemas que pueden suscitarse desde la Sociología jurídica, por lo cual se ha tenido que realizar un intento de síntesis de aquello que se considera como más significativo e importante de cara a la exposición de la disciplina, y que además pueda servir de complemento a algunas de las materias afines dentro del área de conocimiento donde se imparte, la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho. Es posible afirmar, como se verá a continuación en el primer tema que se abordará, que la Sociología del derecho es una disciplina que estudia los problemas, las implicaciones y relaciones entre el derecho y la sociedad, donde su principal objeto de estudio es la eficacia y la efectividad del Derecho. Por ello, se ha considerado más apropiado partir de un concepto descriptivo, amplio y flexible de la Sociología jurídica, centrándose en el estudio de las funciones sociales del Derecho, prestando especial atención al tema de la relación entre cambio social y cambio jurídico, y al análisis de los mecanismos de control social. De manera sintética y para enmarcar la materia, es posible afirmar que la Sociología del Derecho “se ocupa de insertar el Derecho en el cuadro general ofrecido por la sociología, de comprender sus características y examinar en qué modo este interfiere con otros factores que caracterizan la acción humana” (Ferrari: 2012, 45-46). Siguiendo a V. Ferrari, podemos afirmar que la Sociología del Derecho se ocupa: 1) De todo sistema jurídico, de sus nexos estructurales, sus orígenes, sus funciones, sus relaciones con otros elementos del sistema social en su conjunto y con otros sistemas jurídicos; 2) De la relación entre previsiones normativas jurídicas, acciones y comportamientos, así como de los procesos decisorios que conducen a definir socialmente acciones y comportamientos como lícitos o ilícitos;

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 3) De las diferentes instituciones jurídicas vistas en su contexto social, es decir en relación con los fundamentos culturales, las exigencias, los movimientos, los intereses y las relaciones sociales que les conciernen e influyen en su nacimientos, su eficacia, sus funciones específicas, su transformación y desaparición; 4) De los roles socio-profesionales envueltos en los procesos de formación y de aplicación del Derecho, como legisladores, jueces, juristas, abogados, etc., y de las respectivas organizaciones; y d) Del conocimiento y de las opiniones del público sobre el contenido de las normas jurídicas, sobre sus raíces culturales y los valores subyacentes en ellas. Teniendo en cuenta estos ámbitos de estudio de la disciplina (y sin abarcarlos todos) se inicia, pues, el programa de la asignatura con dos temas que constituyen un acercamiento a la Sociología en general y a la Sociología jurídica en particular (Tema 1), así como a los conceptos sociológicos fundamentales (Tema 2), incidiendo posteriormente en el análisis de la sociedad partiendo de la normatividad jurídica, por lo que se muestra especial atención a los temas de cambio social y cambio jurídico (Tema 3), pasando por un análisis general de las funciones del Derecho (Tema 4), para concluir con el estudio del control social a través del Derecho (Tema 5). Por este motivo, el programa se centra en cuestiones derivadas de la consideración social de las normas y del sistema jurídico, y de sus repercusiones prácticas sobre la creación y la aplicación del Derecho. No cabe olvidar que el Derecho surge para dar respuesta a las diversas situaciones sociales, ya sean intereses, conflictos, opiniones, acuerdos, etc., y darles un determinado tratamiento jurídico, lo que da lugar a una serie de efectos sociales que pueden o no coincidir con las expectativas que tenía tanto el legislador al producir la norma, como los particulares a los que va dirigida su observancia.

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017

TEMA 1.- SOCIOLOGÍA GENERAL Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA 1.- EL PROBLEMA DE LOS ORÍGENES DE LA SOCIOLOGÍA

La Sociología es una ciencia relativamente joven, pues a pesar de que no se puede establecer una fecha concreta de su nacimiento suele afirmarse que surge como disciplina autónoma en el primer tercio del siglo XIX. No obstante, el análisis de la sociedad, de sus elementos y de los individuos que la componen ya se encuentra presente en el pensamiento de los sofistas, en el siglo V a.C., en Platón o en Aristóteles, por ejemplo, al explicar ambos desde la dinámica social la evolución y el proceso de transformación de las formas de gobierno, aunque no puede hablarse propiamente de teorías sociológicas en esta época (Sierra: 1997). En este sentido, a lo largo de la historia de la civilización occidental han existido filosofías sociales, pero no teorías sociológicas propiamente dichas, pues para ello deben cumplirse unas determinadas condiciones y presupuestos. La Sociología pretende dar una representación integral de la acción humana, consecuencia tanto de abstracciones teórico-conceptuales como de un control empírico-fáctico,

donde

los

aspectos

subjetivos

objetivos

han

estar

entremezclados. La Sociología, en sentido amplio, es el estudio de la vida social humana, que tiene por objeto el comportamiento de los seres humanos. Es una disciplina que se gestó en lo que se ha denominado como un “contexto de crisis” en sociedades complejas y de índole industrial, y se caracteriza por el denominado “síndrome de novedad”, es decir, su continua auto-revisión y refundación. Frente a la etapa histórica pre-industrial, la Sociología aparece en la crisis de transición de modelos socio-políticos que se produce en Europa hacia una sociedad capitalista e industrial que se considera autónoma, liberal y democrática.

De acuerdo con la opinión de J. F. Tezanos (1988, 33 y ss.), la búsqueda obsesiva de un “padre fundador” de la Sociología es un empeño inútil, cuanto no imposible. No obstante, algunos autores sí que pueden ser considerados como “nuestros contemporáneos primitivos”. Sin embargo, frente a las afirmaciones anteriores, no cabe duda que la datación histórica de la Sociología no está exenta de controversia.

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 Lo que parece aceptable es que existe una “pre-sociología” que bien puede remontarse hasta algunos de los pensadores de la antigüedad.

En cualquier caso es posible afirmar que la Sociología nace con carácter autónomo cuando logra independizarse de los ámbitos político, moral y religioso, es decir, en el momento en que se produce un enfoque metodológico o científico de lo social. Su carácter autónomo es, pues, consecuencia del proceso de expansión científica que se inicia con la Modernidad (siglos XVI-XVII), y que culmina con el desarrollo de la sociedad industrial (siglos XVIII-XIX). Las sociedades pre-industriales, de naturaleza estamental y estáticas, sin presencia de clases sociales activas, sin movilidad social, no precisaban de sociólogos –o analistas de cambios y conflictos sociales-, sino que se bastaban con teólogos, juristas, filósofos; pensadores en condiciones de defender y justificar la necesidad de un orden social inmutable, o todo lo más, de dar visiones utópicas de cómo debería ser la sociedad. La Sociología comienza a ser una realidad cuando se ve amenazado lo que se daba por seguro en la vida pública, es decir, en un contexto de transición hacia una sociedad capitalista e industrial que se considera autónoma, liberal y democrática (Tezanos:

1988,

25-39).

este

proceso

intervienen

numerosos

factores

entrelazados. Entre ellos, destacan los políticos o ideológicos y los económicos. •

Factores políticos o ideológicos: la afirmación de la existencia de una “sociedad civil” con funcionamiento autónomo con respecto al Estado, a la que contribuyeron las teorías contractualistas de Hobbes, Rousseau o Locke, se encuentra sobre la base de una nueva forma de entender la organización social. Durante la época de la Ilustración y tras la Revolución Francesa hay un interés por analizar las instituciones sociales, pues no hay que olvidar que también el pensamiento de la Ilustración y su confianza depositada en la razón humana serán una importante influencia

intelectual,

sobre

todo

por

vocación

transformación

reorganización del orden social y la idea de progreso que se encuentra presente en autores como Montesquieu, Voltaire, Vico o Kant, por ejemplo. •

Factores económicos: el ascenso al poder político de la clase social burguesa conllevará el control de los medios de producción y el paso de una sociedad estamental a una sociedad clasista, en la que se potenciará el desarrollo de los estudios sobre la dinámica y el cambio social. El modo de pensar sociológico se inicia desde una serie de transformaciones económicas, en el contexto de lo que

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 se ha llamado la “revolución industrial”, caracterizada por una nueva organización y racionalización del trabajo, con el objetivo de obtener el máximo rendimiento posible y el beneficio individual del empresario. Los conocimientos científicos se concretan rápidamente en nuevas tecnologías, que aplicadas al proceso productivo desarrollan el rendimiento del trabajador. Como consecuencia, crece la riqueza global de la sociedad, se multiplican las crisis económicas que crean una pobreza hasta entonces desconocida (clase social proletaria) en medio de una riqueza también desconocida (clase social burguesa). De esta manera, es posible indicar que para determinar un posible “nacimiento de la Sociología” como disciplina autónoma habría que hacer referencia a cuatro aspectos (Tezanos: 1988, 25-39): 1) En primer lugar, y en un sentido etimológico, el término “sociología” apareció en una carta de A. Comte a su amigo Valat en 1824, repetido en la lección 47 de su Curso de Filosofía Positiva de 1839, utilizado como un barbarismo o palabra hasta entonces inexistente. Existía una voluntad de crear una “Física Social”, un conocimiento científico de la sociedad igual que lo es la Física, interés que surgió con la corriente positivista, defendida principalmente por H. de Saint-Simon a mitad del siglo XIX. 2) En segundo lugar, desde su carácter metodológico, surge a partir de las estadísticas sociales de Quétélet en 1835, precursor de los esfuerzos de descripción y medición de los fenómenos sociales, con pretensiones de rigor científico y técnicas de inferencia estadísticas. 3) En tercer lugar, por su sustantividad, la Sociología ya había nacido, de alguna manera, con el primer pensador que reflexionara sobre los aspectos recurrentes de la vida del ser humano en sociedad. 4) En cuarto lugar, de forma autónoma y distintiva, su germinación coincide con la consolidación de la sociedad de clases y los conflictos sociales, con la sociedad industrial europea (de incipiente secularización y democratización). Respecto al primer sentido apuntado (el etimológico), cabe indicar que Comte aúna los vocablos latino “socius” (socio) y griego “logos” (estudio de), como recordatorio de las dos fuentes históricas de las que surge la civilización moderna. A pesar de este carácter híbrido del término, la intención inicial de Comte había sido la de utilizar la

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 palabra “física social” para construir una nueva ciencia que consistiera en el estudio de los fenómenos sociales, y que él mismo definió como una ciencia positiva, cuya tarea principal era la de hacer posible la previsión de los acontecimientos sociales, y servir de guía para la acción de los individuos. Si la Sociología se distingue en algo de la anterior reflexión filosófico-social es, precisamente, por su intención de sujetarse al método científico. Con ello, Comte pretendía transpolar el método científico de la física al mundo de la sociedad, es decir, llevar a cabo un análisis desde la observación de los fenómenos sociales para obtener resultados que, repetidos de forma sistemática, pudieran dar lugar a la previsibilidad de los hechos sociales (modo de conocimiento nomológico-generalizante). La Sociología tiene como objetivo la explicación y clasificación de los fenómenos sociales por medio de la determinación de las leyes que los gobiernan. Algo así como trasladar la relación de causa a efecto de las ciencias experimentales al estudio de la sociedad; esto es, si el investigador social observa que unos determinados comportamientos se producen con cierta regularidad, ello quiere decir que siempre que se dé una causa común, el efecto va a ser el mismo (determinismo social). La posibilidad de anticipar con todo rigor cómo serán las conductas futuras de los individuos permitiría, según Comte, la consecución de una sociedad perfectamente organizada; una propuesta utópica que convirtió a la Sociología en sus inicios en un “nuevo tipo de religión”, bajo el fundamento de la fe ciega en el progreso y el desarrollo humano definitivo (Tezanos:1988). Una buena muestra de este planteamiento es la clasificación que el propio Comte, siguiendo entre otros a Vico, realiza de las etapas o estadios sobre los cuales se ha desarrollado la civilización occidental, que serían, en concreto tres (Treves: 1988, 2324): 1) un primer estadio o etapa teológica o ficticia (mágico-religiosa), que corresponde al hombre primitivo dominado por la fantasía y las pasiones, “debilísimo de raciocinio”, con una naturaleza salvaje y feroz que sólo puede refrenarse con el temor que le inspiran los dioses; 2) un segundo estadio o etapa metafísica o abstracta (filosófico-especulativa), que corresponde al héroe que se cree de origen divino y se precia por tanto de una nobleza natural sobre el vulgo al que desprecia y oprime; y 3) un tercer y superior estadio o etapa científica o positiva (científico-positiva), a la que corresponde el hombre que domina con la razón la fantasía y las pasiones y que está

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 dotado de una “naturaleza humana inteligente y, por tanto, modesta, benigna y razonable, la cual reconoce como leyes la conciencia, la razón y el deber”. Con estas tres épocas y tres especies de naturaleza se corresponden tres épocas y especies de Derecho natural: el Derecho natural divino (Derecho de los hombres primitivos que “pensaban que ellos y sus cosas estaban todas en razón de los dioses, en la creencia de que todo existía y era hecho por los dioses”; el Derecho natural heroico (“o bien de la fuerza, precedida sin embargo ya por la religión, lo único que puede mantener a raya la fuerza donde no hay o, si hay, no valen las leyes humanas para refrenarla”); y el Derecho natural humano (“dictado por la razón humana completamente desarrollada”, es decir, el Derecho de los pueblos civilizados que surge del presupuesto de la igual naturaleza de todos los hombres). A estas tres especies de Derecho natural corresponden tres especies de gobierno que Vico califica y describe teniendo en cuenta la historia de Roma: los gobiernos divinos o teocráticos; los gobiernos heroicos o aristocráticos; y los gobiernos humanos fundados sobre la igualdad (Treves: 1988, 23-24). La ciencia pensada por Saint-Simón y Comte tenía por misión desarrollar una función moral y legitimadora, sustitutiva de la función desempeñada en la Edad Media por la religión. Esta “nueva religión” aspiraba a una forma religiosa triplemente secularizada: a) laicizada, pues suprime todo vestigio de sacerdocio e ingredientes eclesiales; b) temporalizada, ya que se desembaraza del “más allá” extramundano; c) milenarizada, en cuanto propone a una “nueva humanidad” la peligrosa misión de arreglarse por sí misma para poder vivir por su cuenta en una “gran fiesta planetaria en la que el mundo reconstruido será el único templo, y el hombre planetario el único oficiante”. Esta triple tensión es introducida por Comte en su construcción de la sociedad perfecta, culminada por una sociocracia, que a su vez acaba por desembocar en una sociolatría. Si Comte pone las bases de la sociología positivista en Francia, Spencer sienta los presupuestos de la Sociología evolucionista en Inglaterra. Los puntos en común entre ambos son claros: el análisis de la sociedad industrial; el progreso y la orientación de las investigaciones de la nueva ciencia social para mejorar el destino de la humanidad; la fe ciega en un nuevo orden del mundo; y el relativismo y la renuncia a afrontar cuestiones absolutas o metafísicas. Spencer, no obstante, parte de la teoría evolucionista de las ciencias naturales de Darwin, y hace de la evolución de la especie humana el punto central de referencia en su explicación sociológica. Para este autor,

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 la ley de la evolución nos permite comprender la realidad. El proceso evolutivo supone un tránsito desde la homogeneidad indefinida e incoherente a la heterogeneidad definida y coherente; esto es, toda la evolución consiste en avanzar hacia formas crecientes de complejidad estructural y funcional, de sociedades simples a sociedades compuestas. Spencer consideró a las sociedades como si fueran organismos vivos, de manera que los mismos principios y condiciones que regulan de forma natural el desarrollo de aquéllos sirvieran para explicar la evolución de las sociedades hacia una progresiva complejidad estructural entre sus partes interdependientes, y, como consecuencia de ello, hacia una progresiva especialización y diferenciación de funciones entre sus individuos (organicismo social) (Treves: 1988, 35-45). La aceptación del término “Sociología” fue escasa en los primeros momentos. Su proyección y amplia difusión no fue realizada por Comte, sino por otros autores, especialmente por Spencer y Durkheim. Se trataba con ello de transpolar el método científico moderno a los fenómenos de la sociedad con el objetivo de determinar cierta previsibilidad en los acontecimientos sociales; ésta fuer al arzón principal que indujo al desarrollo inicial de la misma. En este sentido la Sociología tendrá desde el principio una vocación de transformar y reorganizar el orden social. Por lo tanto, aunque se puede afirmar que la Sociología nace como disciplina en el siglo XIX, continuó con un desarrollo intenso a principios del siglo XX, con autores como E. Durkheim, con el objetivo de desarrollar la disciplina como una ciencia autónoma. E. Durkheim sentó las bases de una metodología científica para la sociología, basando su método en la comparación de estadísticas y características cuantitativas y no tanto cualitativas para analizar los hechos sociales. Desde las últimas décadas del siglo XIX y a principios del siglo XX, la mayoría de estudiosos de la realidad social se dedicaron a aspectos mucho más prácticos y específicos que los puramente técnicos y abstractos, a pesar que ya desde sus comienzos la Sociología había pretendido huir de planteamientos metafísicos. Buen ejemplo de ello es el trabajo de sociólogos importantes, como M. Weber, o F. Tönnies. Incluso éste último, Tönnies, realizó una tripartición de la Sociología que diferenciaba claramente en tres ramas: la sociología teórica (sociología del conocimiento); la sociología

empírica

sociológicas).

(sociografía);

sociología

aplicada

(investigaciones

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 El desarrollo de la Sociología, ya entrado el siglo XX, dio lugar al nacimiento de las teorías macrosociológicas, para las cuales la sociedad es como un órgano unitario, un sistema formado no por individuos en sentido físico, sino por relaciones más o menos estables, entre actores sociales. Estas relaciones se encuentran definidas y adquieren sentido en su referencia a modelos de comportamiento estructurados y socialmente reconocibles. Entre las teorías macrosociológicas se distinguieron, a su vez, a su vez, dos tipos de corrientes: las de integración o estructural-funcionalistas (T. Parsons, Bredemeier, Merton, entre otros); y las del conflicto o conflictualistas (Dahrendorf, entre otros). Más tarde, la respuesta vino dada por las teorías microsociológicas, movimiento compuesto por muchas tendencias diferenciadas, que ponen el énfasis en el estudio de la comunicación social y la intersubjetividad (por ejemplo, las teorías de la elección racional). En torno al final de los años 60, y sobre presupuestos marxistas, se difundió una Sociología acrítica, con una fuerte impronta ideológica y notable fuerza persuasiva, que entró en crisis sobre los años 80 cuando se volvió sobre la construcción de macroteorías sistémicas, omnicomprensivas, como sucede con la concepción autopoiética y autorreferencial de N. Luhmann sobre los sistemas sociales. Hacia el final de los años 80 aparecen, de nuevo, concepciones más abiertas, preocupadas por la dimensión conflictual de la sociedad, desde un punto de vista postmoderno y lúdico, que ha experimentado el paso definitivo de una visión antropomórfica a una visión simbólica de la sociedad (Ferrari: 2012, 17-45). En el siglo XIX y parte del siglo XX, la sociedad era interpretada como una suma de seres humanos que interactuaban sobre la base de vínculos, reglas, valores, más o menos compartidos y estables. Desde la concepción sociológica de Weber y sus desarrollos posteriores, se ha venido formulando una visión cada vez menos centrada en la dimensión física de los seres humanos, y más centrada en las modalidades de su interacción. La sociedad acaba siendo representada de forma cada vez más abstracta, como un conjunto de status y roles, un campo de expectativas y acciones: la acción humana y la relación social se presentan como fenómenos esencialmente comunicativos, esto es, se representa a la sociedad como interacción permanente entre estructuras comunicativas y acciones subjetivas (Habermas, Touraine, Giddens, etc.). La Sociología, por lo tanto, es una ciencia que tiene una realidad histórica evidente desde el siglo XIX, que se desarrolla en el siglo XX, pero que cuenta con unos

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 antecedentes sin los cuales no puede llegar a entenderse. Autores como, por ejemplo, Gurvitch, distinguen entre pre o proto-sociología y sociología: La pre-sociología estaría formada por el pensamiento y las filosofías sociales de aquellos autores que son considerados como precursores de la sociología, mientras que el inicio de la sociología estaría en el momento en el que se autonomiza o independiza el ámbito de lo social de otros ámbitos del conocimiento, como son el político, el moral y el religioso. Por ello, no sólo es una tarea ardua, sino imposible la de establecer una fecha exacta de origen de la sociología, ni siquiera un “padre fundador” de la misma (Tezanos: 1991, 33 y ss.). Resulta, en cambio, mucho más interesante y productiva una aproximación a la sociología desde sus características y peculiaridades básicas. 2.- CARACTERES GENERALES DE LA SOCIOLOGÍA Se debería analizar la Sociología a partir de alguna definición doctrinal de la misma, y para ella podemos utilizar una amplia, como la que emplea Luciano Gallino (1995, 119-137): “Es la ciencia que estudia, con métodos de estudio propios y técnicas de investigación empíricas (es decir, orientadas a la obtención directa de datos) y no empíricas, los fundamentos, los fenómenos esenciales, los procesos recurrentes de estructuración y desestructuración, las manifestaciones típicas de la vida en sociedad y sus transformaciones, la influencia que las relaciones sociales ejercen sobre la formación y sobre la acción de los individuos y la influencia que los individuos ejercen sobre ellas, tal como sucede en las sociedades consideradas en su conjunto y en cualquier tipo de grupo, si bien a menor escala; teniendo como finalidad, al igual que cualquier otra ciencia, reconducir la variedad de los acontecimientos particulares a un número limitado de leyes o de proposiciones generales conectadas entre sí por medio de esquemas explicativos y de teorías de diferente alcance”. De esta definición podemos extraer como idea fundamental que la Sociología se caracteriza por concentrar su atención sobre los mecanismos esenciales, constantes y variables que operan en la vida del individuo en sociedad. Además, le corresponde utilizar los resultados logrados por las demás ciencias que se ocupan de las relaciones entre los seres humanos; así, por ejemplo, la ley económica de la oferta y la demanda, el juego psicológico de las expectativas interindividuales, las relaciones de poder de las que se ocupa la ciencia política, las prescripciones normativas de las que se ocupa la ciencia jurídica, etc. Así nos encontramos ante un gran número de sociologías especializadas (Ferrari: 2012, 17-34).

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 Tales características pueden cifrarse, de forma paradójica, ya que resultan entre sí contradictorias, en dos: su alto nivel de generalidad, puesto que la Sociología investiga la forma y el desarrollo de las acciones humanas en la sociedad: así, es común y extensiva a todos los tipos de actividad humana. Por ello, tiene una mayor amplitud que el resto de ciencias humanas (economía, demografía, política, arte, religión, derecho, etc.); y su alto nivel de especialización, ya que a partir de la Sociología general se crean ramas especializadas o Sociologías particulares (sociología de la economía, de la política, del arte, de las religiones, del derecho, etc.). Estas características pueden explicar la cita de R. Aron en sus “Dieciocho lecciones sobre la sociedad industrial” (1962), en la que se refería a que los sociólogos sólo están de acuerdo en una cosa, en la dificultad de definir la sociología. El llamado “pluralismo sociológico” es algo que se encuentra hoy plenamente asumido, y que da lugar a diferentes escuelas, con directrices y métodos de análisis diversos e incluso contrapuestos. Actualmente se habla de la “sociología crítica” como una ciencia humana, abierta, no dogmática y exenta de escolasticismos. La existencia de una Sociología de carácter revisionista y crítico, se convierte en la característica fundamental a la que alude, por ejemplo, C. Moya cuando se refiere de forma significativa a la incapacidad que tiene la Sociología clásica para explicar los problemas del desarrollo económico y social en las sociedades contemporáneas, definidas por su complejidad: “la condición histórica del proceso de desarrollo de la Sociología –escribe este autor- exige su asunción en términos de auto-conciencia crítica. Sólo así la objetivación positiva en que cristaliza tal proceso sigue siendo fiel a las propias normas del Método Científico, formalmente irreconciliables con todo tipo de tradición dogmática. Sólo así la positividad científica de la razón sociológica se salva de la alienación ideológica que implica elevar su definición positiva académicamente vigente en el presente, a criterio absoluto de “positividad”, de “cientificidad”, si se quiere” (Moya: 1982, 13-14). A las características anteriormente mencionadas cabría añadir también la que viene dándose a conocer como el “síndrome de la novedad” de la Sociología, es decir, su continuo afán de auto-revisión y re-fundación, de una vocación por ser actual y tratar los fenómenos sociales desde una perspectiva temporal sincrónica presente, y no pretérita. Ahora bien, y con respecto a esta última característica, cabe decir que el sociólogo no puede prescindir del punto de vista diacrónico, de un análisis histórico de los temas y problemas que se le puedan plantear. Por ello, y aunque esta tercera característica es cierta, el trabajo del sociólogo es tanto innovador como acumulativo:

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 la realidad presente está marcada por su historia (la historia de la Sociología), y, por ello, ha de tener en cuenta las investigaciones realizadas con anterioridad sobre una determinada cuestión si pretende llevar a cabo un análisis riguroso (Tezanos: 1988). Si por actividad científica entendemos el uso de métodos sistemáticos de investigación y de pensamiento teórico, más el examen lógico de argumentos, el trabajo científico depende de una mezcla de información obtenida sobre un objeto de estudio determinado. No obstante, la actividad científica del sociólogo tiene unas características propias que la diferencian de las ciencias formales y naturales. Aprender a pensar sociológicamente significa cultivar las facultades de la imaginación. Un sociólogo debe ser capaz de liberarse de la inmediatez de sus circunstancias particulares y de sus valoraciones personales sin fundamento (subjetivismo extremo), así como del exceso de formalismo o “avaloratividad” en sus análisis (objetivismo extremo). El trabajo sociológico se encuentra a medio camino entre el subjetivismo y el objetivismo radical, ya que depende de lo que Wright Mills llamó “la imaginación sociológica” (1970). Pongamos un ejemplo citado por Giddens (1994, 30-31): consideremos el simple acto de beber una taza de café. Desde una perspectiva sociológica, podríamos decir del mismo muchas cosas: a) en primer lugar, podríamos señalar que el café no es una simple bebida que ayuda a mantener la asimilación de líquidos del cuerpo humano. Tiene un valor simbólico, ya que forma parte de unos rituales sociales cotidianos. A menudo, el ritual asociado a tomar café es mucho más importante que el acto de consumir la propia bebida; así, dos personas que acuerdan “tomarse un café” juntas probablemente estarán más interesadas en encontrarse y charlar que en beberse el café, que en todo caso es una buena ocasión para llevar a cabo una interacción social; b) en segundo lugar, el café es una droga que contiene cafeína, la cual tiene un efecto estimulante para el cerebro humano. La mayoría de personas de cultura occidental no considera que los adictos al café “consuman droga” o sean drogadictos; esto es una cuestión sociológica. Al igual que el alcohol, el café es una droga “socialmente aceptada”, mientras que, por ejemplo, la cocaína, el opio o la marihuana no lo son, al menos en círculos socialmente mayoritarios. Sin embargo, hay culturas que toleran el consumo de opiáceos o marihuana, pero en cambio son desfavorables al café o al alcohol;

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 c) en tercer lugar, el individuo que bebe una taza de café se encuentra sujeto a una cadena compleja de relaciones sociales y económicas que se extienden por todo el mundo. La producción, el transporte y la distribución de café requieren transacciones continuadas entre muchas personas y a mucha distancia del lugar donde se consume; el estudio de estas transacciones globales es importante para la Sociología; y d) finalmente, el acto de beber una taza de café presupone todo un proceso de desarrollo económico y social. Junto a otros componentes corrientes de la dieta occidental, como pueden ser el té, los plátanos, las patatas, el chocolate o el azúcar, el café sólo comenzó a ser ampliamente consumido a partir del siglo XIX. Originario de Oriente Medio, su consumo masivo data del período de expansión colonial del Occidente europeo. Casi todo el café que bebemos en los países occidentales en la actualidad proviene de Sudamérica y África, que fueron colonizadas por europeos. Todos estos aspectos del hecho social “tomar un café” deben ser tenidos en cuenta por el sociólogo, desde los más objetivos o verificables empíricamente a aquéllos que presuponen valoraciones de carácter subjetivo por parte del investigador social. 3.- SOBRE LA CIENTIFICIDAD DE LA SOCIOLOGÍA Puede hablarse de la Sociología como “una actividad científica limitada” (Morin: 1995). Si bien es cierto que se convirtió en ciencia al emanciparse de la filosofía y al apropiarse de los métodos elaborados por la física, su cienticifismo resulta insuficiente para comprenderla en toda su extensión: la experimentación de laboratorio no puede practicarse sobre las sociedades; tampoco puede reproducirse de manera exacta una experiencia o situación social; y, además, existe una imposibilidad manifiesta de extraer leyes sociológicas que sean universales y precisas como las de la física. La investigación científico-social, entendida ésta como el proceso de aplicación del método y las técnicas científicas a situaciones y problemas concretos de la sociedad. Señala R. Sierra que este tipo de investigación puede definirse como “el proceso de aplicación de método y técnicas científicas a situaciones y problemas concretos en el área de la realidad social para buscar respuesta a ellos y obtener nuevos conocimientos” (Sierra: 1989, 27). En este sentido, R. Sierra se refiere a una serie de peculiaridades en la investigación de los fenómenos sociales, que son (Sierra: 1989, 28 y ss.): a) el aspecto básicamente cualitativo frente a la dificultad de medición de muchos de ellos

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 (resulta imposible medir con exactitud intereses, ideologías, valores personales, etc.); b) la multiplicidad de variables y factores que intervienen en los fenómenos sociales, muchos de ellos imprevisibles; c) un acusado grado de variabilidad de los acontecimientos sociales, tanto en el espacio como en el tiempo, y de ahí la dificultad para establecer regularidades y generalizaciones; d) la ausencia de instrumentos precisos para establecer mediciones y experimentos o, al menos, con el alto grado de precisión y rigor que tienen los instrumentos y materiales utilizados en otras ciencias; e) la innegable influencia que pueda tener sobre la sociedad la difusión de los resultados de la investigación y la propia opinión del sociólogo, que nunca puede ser absolutamente independiente y neutral respecto al objeto social investigado, etc.; f) el hecho –ya destacado- de que el investigador forme parte de la sociedad que investiga, lo que nunca puede hacerse de forma totalmente independiente y neutral frente a la sociedad investigada. El método de los primeros sociólogos, determinista, mecanicista y reduccionista, ha quedado superado porque se tiene conciencia de las limitaciones de la actividad investigadora en las ciencias sociales. En las últimas décadas ha ido cambiando de forma paulatina la concepción científica de la sociedad: desde la originaria concepción antropomórfica, en la que la sociedad era representada como un conjunto de seres humanos que mantienen relaciones interactivas estables, se ha pasado a una concepción cada vez más simbólica, en la que la sociedad es descrita en términos sistemáticos, como una red estructurada de acciones o comunicaciones sociales, en las que los seres humanos, en su dimensión social, intervienen fundamentalmente –en sus versiones más radicales- como predicados de los sistemas que forman sus propias comunicaciones estructuradas. Una concepción más flexible de la sociedad la representa como una “incesante integración entre sujetos o actores sociales, y sistemas de acción, o de comunicación; una formulación simbólica de un ininterrumpido asociarse” (Ferrari: 2000) Para la Sociología actual, la “reforma crítica” del pensamiento sociológico ha de tender a alcanzar la conciencia epistemológica que corresponde a los desarrollos contemporáneos de otras ciencias; por ejemplo, se trataría de sustituir el criterio determinista y mecanicista por un criterio dialógico en el cual las ideas de orden/desorden y organización/desorganización se encuentren en relación necesaria, y sean a la vez complementarias y antagónicas, donde tengan cabida el azar, la inestabilidad y la posibilidad de bifurcación del conocimiento; también ha de tenderse a realizar una reconstrucción sistemática, proceso similar al que se ha producido en

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 otras ciencias en las que se habla de “sistemas complejos”; la Sociología podría y debería encontrar su objetivo sistémico en el que se articularan conocimientos disjuntos y aislados; así el objetivo de las ciencias sociales no debería ser cerrado sino abierto, estableciendo las comunicaciones con las demás dimensiones internas del fenómeno social (económica, demográfica, comunicativa o lingüística, jurídica, etc.). El sociólogo actual debe estar en condiciones de afrontar tres desafíos que, según E. Morin (1995), serian: en primer lugar, asumir las dos culturas en las que participa, la científica y la humanística (filosófica y literaria), y recoger la tensión no eliminable entre ambas; en segundo lugar, aceptar la complejidad antropológico-social, o la dimensión subjetiva del ser humano, la simplificación, la reducción y la mutilación cognoscitiva de la acción humano son por ello rechazables; y, finalmente y en tercer lugar, fomentar la refundación sociológica o reforma del pensamiento social, de acuerdo con un cambio de paradigma en las ciencias humanas. Tal y como afirma Morin (1995, CAP. VIII): “La ciencia clásica había desintegrado las nociones de cosmos, de naturaleza, de vida, de singularidad, de hombre y de sujeto. Los adelantados de la ciencia astrofísica han resucitado el cosmos, los adelantados de la ciencia ecológica han resucitado la naturaleza y los adelantados de la biología pronto resucitarán la vida. Es a las ciencias humanas a las que corresponde resucitar al hombre al que habían enterrado prematuramente, y resucitar al sujeto al que habían, pura y simplemente, negado, cometiendo así el peor de los errores subjetivos (…) La Sociología mecanicista, determinista, compartimentada, reduccionista, cuantitativa y cuestionaría había desencantado al mundo social; una sociología refundada redescubre en él –el ser humano- la complejidad, la riqueza, la belleza, la poesía, el misterio, la crueldad y el horror: la vida y la humanidad”. 4.- LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Resulta un tanto obvio señalar que el origen de la Sociología del Derecho es posterior al de la Sociología general. El siglo XIX no supuso la aparición de la Sociología Jurídica ni como una rama especializada de la Sociología general, ni como un objeto de estudio diferenciado de la Ciencia Jurídica, a pesar del predominio de la mentalidad positivista de la época, tanto en la Sociología como en el Derecho. Hubo que esperar al tránsito del siglo XIX al XX para que naciera una Sociología del Derecho independiente, con temas de estudio y métodos propios, diferente a la dogmática jurídica decimonónica (Soriano: 1997).

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 Es la crítica al formalismo jurídico la que abrió espacios para la Sociología Jurídica en el ámbito del pensamiento jurídico. De entrada, ya en la segunda mitad del siglo XIX, la autocrítica de R. Von Ihering fue el detonante de un profundo movimiento de crítica contra las concepciones tradicionales del método jurídico que, en ocasiones, se asocia con los orígenes de la Sociología Jurídica. Ihering critica el formalismo jurídico del método de la jurisprudencia de conceptos porque se aleja del valor práctico de las instituciones jurídicas. Este alejamiento del Derecho de los valores pragmáticos y sociológicos habría llevado al puro cálculo conceptual. Ante este estado de cosas, Ihering reivindica el sentido práctico del Derecho como norte de la Ciencia Jurídica, y apunta una tímida y contradictoria propuesta de jurisprudencia pragmática o sociológica. La consolidación de la Sociología Jurídica como disciplina autónoma se produjo, pues, como reacción frente a los movimientos jurídicos formalistas, lo que se conoce por “revuelta contra el formalismo” (Treves: 1988, 81 y ss), en tres ámbitos culturales distintos, y llevada a cabo por tres corrientes del pensamiento jurídico diferentes: 1) En Francia, contra el formalismo legalista de la escuela de la exégesis surge la escuela sociológico-jurídica francesa, con F. Gény. Los excesos de la ideología codificadora dan lugar a la elaboración por parte de F. Gény de un proyecto global de revisión filosófica de la Ciencia Jurídica, que continuarían L. Duguit y M. Hauriou, autores que se integran dentro del denominado sociologismo jurídico francés. 2) En Alemania, frente a la escuela histórica del Derecho, reacciona el llamado “movimiento del derecho libre”, con juristas como Ehrlich o Kantorowicz. Esta corriente no es una escuela propiamente dicha, sino un movimiento de autores que coinciden en sus posiciones críticas sobre el método y la Ciencia Jurídica tradicional. Surge en los países germánicos y algunos legisladores aceptaron sus tesis, como pasó con el Código civil de Suiza. Es un movimiento antiformalista radical. La decisión jurídica no dependería de la ley, sino de un amplio abanico de factores, entre los cuales la ley es un dato más. Esto significa que el juez crea Derecho. La ley ya no lo es todo, es el juez quien, con sus decisiones, construye el Derecho. Estos autores, al lado de P. Heck, defensor de una jurisprudencia de intereses en la línea de la jurisprudencia pragmática de Ihering, ejercieron una cierta influencia en España. La mayoría de autores que integran el movimiento de Derecho libre y la jurisprudencia de intereses son juristas prácticos, no son profesores de las facultades de derecho, sino jueces. Jueces que descubren que “sus” decisiones no se sujetan a la ley, sino que

Manual de introducción a la Sociología del Derecho Curso 2016/2017 crean derecho y, por ello, tratan de construir una teoría jurídica que dé constancia de esta situación. M. Weber dijo que esta corriente constituía un movimiento corporativo de los jueces ante el protagonismo del legislador. Ehrlich es, seguramente, el máximo representante de este giro antiformalista de principios del siglo XX, y es el autor que lleva estos planteamientos críticos a desarrollar una jurisprudencia sociológica que denomina “sociología del Derecho” y la identifica como la auténtica Ciencia del Derecho. Su propuesta sobre el reconocimiento de un “derecho vivo” le lleva a rechazar la identificación del Derecho con el Estado, y aboga por una Ciencia jurídica que reconozca las fuentes no legales del Derecho y la apertura de la praxis jurídica. Según la opinión de este autor, el Derecho legalmente estatuido no agota el contenido del Derecho. Por ello, el conocimiento jurídico ha de prestar una atención especial a la elaboración jurisprudencial del Derecho, mientras que las decisiones judici8ales representarían un indicador importante del Derecho “vivo”, que no es ni el Derecho fijado arbitrariamente por el legislador ni por el juez, sino el Derecho que vive en la organización misma de la sociedad, en un renovado espíritu del pueblo. Según esto, Ehrlich puede ser considerado el precursor del pluralismo jurídico y sus propuestas comienzan a ser valoradas por sus aportaciones a la teoría del cambio jurídico y social. Autor que tuvo una gran influencia en los Estados Unidos, no tanto en Europa. 3) Y en los EE.UU., en respuesta a la jurisprudencia del case method, nace la escuela del realismo jurídico norteamericano, con por ejemplo Llewelyn. La crítica del formalismo jurídico por parte del realismo jurídico norteamericano también dará lugar al auge de planteamientos que acaban derivando hacia la Sociología Jurídica. Sintonizando con el antiformalismo europeo, esta corriente se desarrolla a lo largo de todo el siglo XX e influyó notablemente en las facultades de derecho norteamericanas y en el pensamiento jurídico de este país. Los trabajos pioneros del juez O. W. Holmes abrieron paso a una producción teórica plural, en la cual nos encontramos desde la “jurisprudencia sociológica” de R. Pound hasta las posiciones más estrictamente realistas de K. L. Llewellyn y J. Frank. En general, este movimiento del realismo jurídico americano tendría una prolongación en corrientes como el movimiento Law & Society y los Critical Legal Studies. O. W. Holmes fue profesor de la facultad de derecho de Harvard y juez durante 30 años del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, órgano equivalente a una conjunción de nuestros Tribunales Supremo y Constitucional. Se considera como uno