1_9788498763737 by Editorial Tirant Lo Blanch

ESTUDIOS SOBRE LA TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ELENA NÚÑEZ CASTAÑO (Directora) Autores: DÍAZ PITA, Mª PAULA LÓPEZ PEREGRÍN, CARMEN GALÁN MUÑOZ, ALFONSO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, Mª ISABEL GARCÍA ÁLVAREZ, PASTORA MENDOZA CALDERÓN, SILVIA GÓMEZ RIVERO, Mª DEL CARMEN MUÑOZ CONDE, FRANCISCO GONZÁLEZ CANO, Mª ISABEL NÚÑEZ CASTAÑO, ELENA GUILLÉN LÓPEZ, GERMÁN NÚÑEZ PAZ, MIGUEL ÁNGEL SIERRA LÓPEZ, Mª DEL VALLE

tirant lo b anch Valencia, 2009

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El presente trabajo se ha realizado al amparo del Proyecto de Investigación I+D “La Ley Orgánica de Medidas de Protección integral: enfoque multidisciplinar del problema, ¿Una solución a la violencia de género?”, del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica del Ministerio de Educación y Ciencia (Ref. SEJ2005-06145/JURI) para el trienio 2005-2008, y constituyen las conclusiones y resultados obtenidos por los miembros del referido grupo a lo largo de todo el período investigador. La financiación de la edición y publicación de este trabajo se ha realizado a cargo de los fondos otorgados al mencionado Proyecto.

ELENA NÚÑEZ CASTAÑO y otros

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ÍNDICE Prólogo .........................................................................................................

Abreviaturas................................................................................................

Violencia familiar y de género en la ley Orgánica 1/2004.........................

Francisco Muñoz Conde

Precedentes de la denominada “violencia de género” en el Código penal español. Apuntes críticos ......................................................................

Pastora García Álvarez

De la “Violencia doméstica” a la “Violencia de género”: ¿Un paso fallido hacia el Derecho penal del enemigo? ...................................................

Alfonso Galán Muñoz

El “presunto” injusto de los delitos contra la violencia de género ............

Mª del Carmen Gómez Rivero

El delito de maltrato ocasional del artículo 153 del Código penal: la influencia del modelo de seguridad ciudadana en el actual Derecho penal ..........................................................................................................

117

Silvia Mendoza Calderón

Algunas consideraciones sobre el artículo 173.2 del Código penal: el maltrato habitual ........................................................................................

159

Elena Núñez Castaño

La expresión “persona especialmente vulnerable” en el ámbito de la violencia de género, doméstica y asimilada (artículos 148.5, 153.1 y 173.2 del Código penal) .........................................................................

203

Mª del Valle Sierra López

Amenazas, coacciones y violencia de género..............................................

223

Carmen López Peregrín

Los delitos sexuales en el contexto de la Violencia de género .................. Mª Isabel Martínez González

279

ÍNDICE

Perfil de la víctima de Violencia intrafamiliar y de género desde una realidad latinoamericana. Estudio victimológico comparado de la ciudad de Hermosillo (Sonora - México)...........................................................

305

Miguel Ángel Núñez Paz y Germán Guillén López

Violencia de género: el sistema de medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas .....................................................................

335

Mª Paula Díaz Pita

La tutela judicial en la Ley integral contra la Violencia de género. Los juzgados de violencia sobre la mujer ....................................................

357

Mª Isabel González Cano

Bibliografía . ................................................................................................

381

PRÓLOGO En los últimos años, y a pesar de las continuas reformas legislativas, la cifra de casos de violencia contra las mujeres ha ido creciendo inexorablemente; ello pone de relieve la incapacidad de aportar una solución efectiva al problema, al menos si ello se pretende conseguir a base de reformas legales, en las que las de carácter penal, a pesar de su espectacularidad, se han mostrado como las más ineficaces. Los distintos Planes de Acción contra la Violencia doméstica han supuesto un fracaso que hace necesario enfrentarse con una dura y triste realidad: nada ni nadie ha podido frenar la escalada de muertes de mujeres a manos de sus parejas y/o ex parejas, ni el endurecimiento de las penas, ni las campañas publicitarias, ni los esfuerzos de los operadores jurídicos involucrados en estas situaciones. Este fracaso, con el consiguiente aumento de la gravedad y el número de casos, junto con la notoriedad y cobertura que dan a los mismos los medios de comunicación, se ha transmitido a la sociedad hasta el punto de convertirse en una situación de alarma social. Y, precisamente, este airado clima social es el que, por un lado, provoca demandas, que implican desmedida y exclusivamente un mayor de incremento de la respuesta punitiva, por parte de determinados colectivos afectados; y, por otro, el fácil recurso a la demagogia que, en un intento de acallar las airadas voces que se elevan en la sociedad, propugnan el recurso a “fáciles” soluciones que no sólo no sirven para arreglar el problema, sino que suponen, además, un peligroso intento de socavar alguno de los principios esenciales del Ordenamiento jurídico y, concretamente, del jurídico-penal. En un intento de erradicar este tipo de situaciones, se aprobó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que, desde una perspectiva global y multidisciplinar, pretendía poner fin a este tipo de situaciones, comenzando por el proceso de socialización y educación de los distintos sujetos implicados. En esta línea, la conquista de la igualdad y el respeto de la dignidad humana y la libertad de las personas, se convierte en un objetivo prioritario. Y para ello, se establecen distintas medidas en el ámbito educativo, asistencial, sanitario y, fundamentalmente, jurídico, proporcionando una respuesta legal integral. Así, se modifican por un lado las normas procesales, creando nuevas instancias judiciales dedicadas al enjuiciamiento de este tipo de sucesos, como una serie de medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas, y, por otra parte, las normas sustantivas penales, mediante la creación y modificación de los tipos penales existentes, incluyendo la debida formación de todos los operadores jurídicos responsables de la obtención de pruebas y de la aplicación de la ley. Una vez establecidos los instrumentos necesarios para responder a los casos de violencia de género se

ELENA NÚÑEZ CASTAÑO

hace preciso el análisis, también multidisciplinar, de la validez y eficacia de la regulación prevista. Ante esta realidad, un grupo de Profesores de varias Universidades andaluzas, al amparo del marco investigador otorgado por el Proyecto I+D+I, del Ministerio de Educación, SEJ2005-06145/JURI, denominado “La Ley orgánica de Medidas de protección integral: enfoque multidisciplinar del problema ¿Una solución a la Violencia de Género”, consideramos imprescindible la realización de un estudio y análisis de la mencionada Ley, y de las distintas cuestiones y problemas que la misma plantea tanto de índole teórico como de su aplicación práctica. No resulta desconocido para nadie, la convulsión jurídica que ha implicado esta Ley, y las innumerables y continuas críticas que ha recibido desde todos los sectores jurídicos y/o sociales; algunos por defecto, los más por exceso. Comenzando por la denominación misma de “Ley de Medidas de protección integral contra la Violencia de género”, cuando, en virtud de su articulado se circunscribe al entorno doméstico y/o familiar, dejando fuera de su ámbito de aplicación muchos de los más frecuentes e importantes supuestos de violencia basada en el “genero”, hasta terminar con la discusión sobre la constitucionalidad de alguno de sus artículos, ha generado ríos de tinta. No podemos obviar, que la Ley en cuestión y, concretamente, alguno de sus preceptos como el art. 153 del Código penal, ha sido objeto de diversos recursos de inconstitucionalidad, resueltos por el Tribunal Constitucional, en distintas resoluciones, en la última de las cuales, Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, se pronuncia a favor de la constitucionalidad del precepto recurrido. Pero tampoco podemos obviar, que, independientemente de su cuestionada constitucionalidad, la situación globalmente contemplada por la Ley, no deja de ser sino la de protección de la violencia realizada contra la mujer, pero en un determinado ámbito como es el de la relación familiar o asimilada, que ya había sido tradicionalmente amparada por nuestra legislación. De la regulación de la L.O. 1/2004, lo que puede claramente deducirse es la existencia de una protección reforzada para la mujer respecto de comportamientos que ya estaban recogidos en nuestra legislación. En realidad, no se trata de negar la importancia que la violencia contra la mujer tiene en nuestro entorno socio cultural, ni de afirmar que la regulación integral que implica esta Ley sea algo criticable. Por el contrario, todos los mecanismos que sirvan para aportar algún tipo de solución a los conflictos sociales son válidos, siempre y cuando se respeten los principios y garantías jurídicas básicas. Y, precisamente, este es el ámbito donde resulta especialmente conflictiva la Ley Integral; porque las soluciones o regulaciones que aporta son altamente cuestionables y entiendo que se derivan de un proceder legislativo falto de reflexión y análisis, respondiendo a “impulsos” derivados directamente de la presión social y mediática, y que se reflejan en una desmesurada intensi-

Prólogo

ficación de la intervención penal en esta materia. Intensificación desmesurada e ineficaz, porque ni remotamente ha supuesto una solución a esta problemática. Por el contrario, realizar una regulación a base de parches y de soluciones populistas y momentáneas, únicamente provoca, como es el caso, problemas a la hora de interpretar y analizar los tipos penales, olvidando que la regulación penal debe constituir un todo coordinado y sistematizado. Al estudio y análisis de los aspectos problemáticos que se derivan de la Ley Integral se han dedicado los miembros del Proyecto de Investigación, plasmando los resultados en esta obra. De este modo, el libro comienza con un planteamiento general sobre el tema titulado “Violencia familiar y de género en la Ley Orgánica 1/2004”, realizado por el Profesor Muñoz Conde, donde delimita los parámetros del debate en esta materia, así como las líneas generales de la regulación penal que se derivan de la mencionada Ley. La evolución histórica y legislativa de la violencia de género desde un prisma crítico, se plasma en el estudio “Precedentes de la denominada «violencia de género» en el Código penal español. Apuntes críticos”, a cargo de la Dra. García Alvarez. La específica problemática derivada de la actual regulación del art. 153 del Código penal, así como el análisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional en esta materia, se recoge desde distintas perspectivas críticas, en tres contribuciones, “De la «violencia doméstica» a la «violencia de género»: ¿Un paso fallido hacia un Derecho Penal del enemigo?”, realizado por el Dr. Galán Muñoz, “El «presunto» injusto de los delitos contra la Violencia de Género”, de la Dra. Gómez Rivero, “El delito de maltrato ocasional del art. 153 del Código penal: la influencia del modelo de seguridad ciudadana en el actual Derecho penal”, de Dña. Silvia Mendoza Calderón. Al análisis de otros tipos delictivos que regulan las situaciones de violencia contra la mujer, al margen del art. 153, están dedicados los trabajos de la Dra. Núñez Castaño, “Algunas consideraciones sobre el art. 173.2 del Código penal: el maltrato habitual”, de la Dra. López Peregrín, “Amenazas, coacciones y violencia de género”, y de la Dra. Martínez González, “Los delitos sexuales en el contexto de la Violencia de género”. El análisis específico de alguno de los sujetos involucrados en este tipo de comportamientos, ha sido realizado por la Dra. Sierra López, “La expresión «persona especialmente vulnerable» en el ámbito de la violencia de género, doméstica y asimilada (artículos 148.5, 153.2 y 173.2 del Código penal)”. Por último, en el ámbito penal, se realiza un estudio criminológico de la víctima desde una perspectiva comparada, elaborado por los Dres. Núñez Paz y Guillén López, “Perfil de la víctima de Violencia intrafamiliar y de género desde una realidad latinoamericana. Estudio victimológico comparado de la ciudad de Hermosillo (Sonora-México)”. Los aspectos procesales de la Ley Orgánica 1/2004 se han centrado en el estudio del sistema de medidas judiciales previstas, realizado por la Dra. Díaz Pita, “Violencia de género: el sistema de medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas”, y en el análisis de la implementación de los nuevos

ELENA NÚÑEZ CASTAÑO

Juzgados de Violencia sobre la mujer, a cargo de la Dra. González Cano, “La tutela judicial en la Ley integral contra la Violencia de género. Los juzgados de violencia sobre la mujer”. De este modo, se abarcan en esta obra todos y cada uno de los aspectos problemáticos y conflictivos de la regulación específica de la Ley Integral contra la Violencia de género. Desgraciadamente, en el grupo que originariamente se formó en torno al Profesor Francisco Muñoz Conde falta la contribución de uno de sus principales miembros. Cuando se presentó la solicitud inicial de este Proyecto de investigación, figuraba entre los miembros del mismo, la Dra. Mª del Mar Díaz Pita, entrañable maestra, compañera y amiga; pero una terrible enfermedad decidió llevársela el 5 de Agosto de 2005 e impidió que pudiera contribuir a esta obra. Ella no pudo estar aquí con nosotros en la elaboración de este trabajo, pero todos nosotros, sus compañeros y amigos, si podemos estar con ella desde aquí, recordándola en estas líneas y haciendo constar que aunque ausente, siempre estará presente.

Sevilla, Octubre de 2008

ELENA NÚÑEZ CASTAÑO Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de Sevilla Investigadora principal del I+D SEJ2005/06145

ABREVIATURAS ADPCP AP Art. ATC BOCG BOE Cc CDJ CE CGPJ Cit. Coord. Cp CPC EDJ EJMF EPC FGE JD JI JVM LDPJ LEC LECrim LIVG LO LOPJ Op. cit. p. pp. PE

Anuario de Derecho Penal y ciencias Penales Actualidad Penal artículo Auto del Tribunal Constitucional Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín oficial del Estado Código civil Cuadernos de Derecho judicial Constitución española Consejo General del Poder Judicial citado Coordinador(es) Código penal Cuadernos de Política Criminal Estudios de Derecho Judicial Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal Estudios Penales y Criminológicos Fiscalía General del Estado Jueces para la Democracia Juzgados de Instrucción Juzgados de Violencia sobre la mujer Ley de Demarcación y Planta Judicial Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Integral contra la Violencia de Género Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Obra citada página páginas Parte Especial

14 PG PJ R. RD RDPC RDPP RECPC RFDUCM RJ RJCat. RP RPP SAN SAP STC STS TC TEDH TJCE TS TSJ TUE

ABREVIATURAS

Parte General Poder Judicial Repertorio jurisprudencial Real Decreto Revista de Derecho Penal y Criminología Revista de Derecho y Proceso Penal Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid Repertorio de jurisprudencia Revista Jurídica de Cataluña Revista Penal Reglas de Procedimiento y Prueba Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Violencia familiar y de género en la ley orgánica 1/2004 FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide

Sumario: I. Antecedentes. II. La regulación actualmente vigente. III. Cualificaciones específicas. IV. El concepto de habitualidad.

Ante el aumento incesante de los casos de violencia familiar y particularmente contra las mujeres, la LO 1/2004 ha pretendido darle un tratamiento integral a este problema no sólo en sus aspectos penales (Título IV), sino también de sensibilización, prevención y detección (Título I), asistencia social y jurídica (Titulo II), tutela institucional (Título III) y judicial (Título V) psicológicos y laborales. Por lo que a la problemática penal se refiere, el Título IV de esta ley introduce normas de naturaleza penal mediante las que, como se dice en la Exposición de Motivos, «se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. También se castigarán como delitos las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad». Sin embargo, dicha ley contiene otras importantes novedades en materia penal que afectan, además de a los tipos delictivos mencionados y a determinados preceptos relativos a las consecuencias jurídicas (cfr. arts. 83 y 88 Cp), sobre todo al delito contra la integridad moral tipificado en el art. 173, apartados 2 y 3 del Código penal, en cuya exposición analizaremos globalmente las repercusiones penales de esta ley en la Parte especial del Derecho penal.

I. ANTECEDENTES Hasta 1962 existía en el Código penal español un precepto, el art. 428, que castigaba «con la pena de destierro» «al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos, o les causare cualquiera de las lesiones graves. Si les produjere lesiones de otra clase quedará exento de pena». Naturalmente nunca hubo un precepto similar para la mujer que sorprendiera a su marido en análogas circunstancias. Es más, en la regulación del entonces delito de adulterio, vigente hasta las primeras reformas de la transición democrática realizadas en 1979, el adulterio de la mujer casada era

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

castigado siempre con una pena que podía llegar hasta los seis años de cárcel; pero el del marido, al que se llamaba amancebamiento, sólo se castigaba «cuando tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o notoriamente fuera de ella». Esta regulación, por un lado, suponía la consagración legislativa del «la maté porque era mía», es decir, de un derecho al uso monopolístico de la sexualidad de la esposa protegido jurídicamente hasta prácticamente permitir el asesinato de la mujer adúltera o dejar completamente impune al marido que le causare cualquier tipo de lesión no grave; y, por otro lado, suponía un descarado tratamiento privilegiado del marido adúltero. Con ello no hacía más que reproducirse una mentalidad social y moralmente extendida que valoraba muy negativamente el ejercicio de la sexualidad por parte de la mujer, cuando la ejercía fuera de los casos jurídica y socialmente admitidos, y consideraba de manera completamente diferente, bastante permisiva e incluso fomentadora, esas mismas relaciones cuando eran practicadas por el hombre. Pero la violencia contra la mujer, también contra las hijas menores de veintitrés años «y sus corruptores» sorprendidos por el padre en análogas circunstancias a la de la mujer adultera (cfr. apartado 2 del entonces art. 428), no se limitaba a este tipo de manifestaciones brutales que todavía en la segunda mitad del siglo XX nos retrotraían a los tiempos de la Edad de Piedra. Había también otras previsiones jurídicas más sutiles que marginaban a la mujer en el ámbito de la administración de sus bienes, en la sucesión hereditaria, en el acceso a los puestos de la función pública, en el ejercicio de determinadas profesiones, etc., que reflejaban un patrón antropológico y social machista. Es evidente que esta actitud ha ido cambiando paulatinamente en los últimos años como resultado de diversos factores, entre los que se cuentan sin duda la creciente participación de la mujer en la vida política, social, económica y profesional, y la lucha de los movimientos feministas pro liberación de la mujer y su equiparación al menos teórica en derechos a los hombres. Por lo que respecta al Derecho penal español, esta evolución comenzó en relación con los malos tratos y la violencia física en el ámbito familiar a partir de una reforma habida en 1989 en el Código penal anterior, que introdujo en el Título dedicado al delito de lesiones una previsión específica para castigarlos expresa y autónomamente. A partir de ese momento, las modificaciones legales se han ido sucediendo hasta el punto de que ha sido uno de los ámbitos del Derecho penal que más reformas ha tenido en los últimos años, incluso tras la aprobación del Código penal de 1995, que, en principio, mantuvo el régimen punitivo introducido en la reforma de 1989. Paralelamente, la violencia familiar, sobre todo la que recae sobre las mujeres, ha ido ocupando cada vez más espacio en los medios de comunicación y, por tanto, teniendo cada vez mayor repercusión social, no porque haya aumentado cuantitativamente, sino porque al haber una mayor sensibilidad y rechazo social ha dejado de ser ese «delito invisible» del que habla la Exposición de Motivos de

Violencia familiar y de género en la ley orgánica 1/2004

la LO 1/2004. Aunque inmediatamente hay que hacer una observación: los casos de violencia doméstica, sobre todo los que se traducen en asesinatos de mujeres a manos de sus actuales compañeros o de los que lo fueron, salen a la luz ciertamente con gran profusión de detalles, ocupando la primera plana de los medios de comunicación; pero estos casos no son más que la punta del «iceberg» de una violencia soterrada que aunque no llegue a producir esos resultados existe como un «continuum» que nos retrotrae a los tiempos pasados. Naturalmente que para los casos más graves de asesinatos, homicidios, lesiones graves, violaciones, etc., existen en el Código penal tipos delictivos y sanciones más que suficientes Pero en las reformas introducidas en el Código penal español a partir de 1989, el legislador pretende utilizar otras técnicas para atajar el problema anticipando la intervención del Derecho penal ya en los inicios de la violencia, incluso antes de que ésta llegue a manifestarse en agresiones físicas, creando tipos penales de nuevo cuño de difícil interpretación y aún más difícil aplicación práctica, que a veces se superponen e incluso producen un incremento del rigor punitivo que va más allá de la idea de proporcionalidad del castigo en relación con el hecho aislado. Esta idea general que ha presidido las últimas reformas penales en la materia ha ido acompañada, sobre todo en la LO 1/2004, de una serie de medidas de carácter cautelar que pueden adoptarse durante la tramitación del proceso penal, y de otras de carácter social, de ayuda psicológica y económica a las mujeres maltratadas, de asistencia jurídica, de carácter educativo y sanitario, etc., que, desde luego, son a mi juicio mucho más eficaces, desde el punto de vista preventivo, que los propios tipos penales. Pero este tipo de medidas van acompañadas de una serie de preceptos de carácter penal que, siguiendo la línea adoptada ya en anteriores reformas, han ido progresivamente refinando la técnica legislativa penal para abarcar el mayor número de supuestos posibles y tratarlos con un mayor rigor punitivo. Así, por ejemplo, la LO 14/1999 modificó el art. 153, introduciendo específicamente como modalidad de maltrato la «violencia psíquica», que en el Código penal de 1995 había quedado excluida, salvo que se pudiera considerar como delito contra la integridad moral o como falta, y definió por primera vez el concepto de habitualidad en relación con esta materia. También introdujo algunas medidas o penas accesorias de prohibición de residencia, de alejamiento de la víctima, etc. Pero fue en la reforma operada por LO 11/2003 donde se produjo el cambio más radical de estos tipos delictivos1. Esta ley ha sido a su vez completada y modificada por la reforma del 2004, cuyo contenido paso a exponer sumariamente.

Cfrs. al respecto, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte especial, 15ª ed., Valencia 2004, pp. 125-127 y 187-191.

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

II. LA REGULACIÓN ACTUALMENTE VIGENTE Los aspectos más importantes de la reforma del 2003, que se mantiene en sus líneas esenciales en la reforma del 2004 son los siguientes: 1º) Se convierten en delito las faltas de lesiones, es decir, las lesiones que no requieran asistencia facultativa o que sean simples golpes o malos tratos de obra, cuando los hechos recayeren sobre cualquiera de las personas mencionadas en el art. 173,2 (cfr. art. 153). 2º) Se convierte siempre en delito la amenaza leve o la coacción leve cuando se dirige contra mujer vinculada afectivamente al agresor o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (cfr. arts. 171,4 a 6 y 172,2). 3º) En el caso de los demás sujetos mencionados en el art. 173,2, se convierte en delito la amenaza leve cuando se realiza con armas. 4º) El art. 173,2 convierte en delito contra la integridad moral el ejercicio de violencia física o psíquica contra las personas allí mencionadas, cuando se haga «habitualmente». En el art. 173,3 se define qué debe entenderse por «habitualidad» en este ámbito. 5º) Las personas a que se refiere el 173,2 son: el cónyuge o persona que éste o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentren integradas en el núcleo de convivencia familiar, así como las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. En este catálogo de personas sobre las que podía recaer la violencia física o psíquica ejercida habitualmente no se menciona expresamente a la mujer, que es lo que motivó, entre otras cosas, la reforma del 2004 y la LO 1/2004, denominada de protección integral contra la «violencia de género», aunque sus preceptos no se refieran exclusivamente a la mujer como sujeto pasivo de la violencia. Las consecuencias de esta nueva regulación son: La conversión en delito de las amenazas y coacciones leves, cuando recaigan sobre las personas mencionadas en el art. 173,2, configura estos delitos junto con el previsto en el art. 173,2 como delitos autónomos con un bien jurídico propio, diferentes al delito de lesiones propiamente dicho. De ahí que si además de esas amenazas o coacciones leves se producen lesiones que requieran, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, habrá

Violencia familiar y de género en la ley orgánica 1/2004

el correspondiente concurso de delitos entre estas amenazas o coacciones y las lesiones (cualificadas, en su caso, por el art. 148.4º o 5º). Pero, al mismo tiempo, al convertirse en delito contra la integridad moral a sancionar por el art.173, 2 el empleo habitual de violencia física o psíquica sobre las personas allí mencionadas, también cabe la posibilidad del concurso entre este delito y otros delitos que puedan darse, bien de lesiones, bien de cualquier otro tipo de delitos contra la vida, libertad, libertad sexual, etc. (cfr. art. 177). Todos estos tipos delictivos, unidos a las consecuencias jurídicas específicas reguladas en el art. 57 del Código penal y a las limitaciones establecidas en los arts. 83 y 88 en relación con la suspensión y sustitución de la pena, más las medidas cautelares correspondientes de alejamiento, etc., dan desde luego al juez una amplia gama de posibilidades para enfrentarse con el fenómeno de la violencia doméstica e incluso para prevenir que ésta degenere en delitos más graves, como el asesinato. Pero la principal novedad de la LO 1/2004, y probablemente la más discutida, ha sido la mención de la mujer como sujeto pasivo específico necesitado de una mayor protección penal por encontrarse en una situación de más grave riesgo, por lo que se le da a estos delitos un tratamiento penal más severo. Esta protección penal reforzada se otorga también cuando la víctima de la violencia sea una «persona especialmente vulnerable» (niños, ancianos, marido enfermo), pero sólo en la medida en que conviva con el autor, mientras que la protección especial se concede a la mujer aun cuando «la relación de afectividad» sea «sin convivencia». Existe, pues, en esta regulación una «discriminación positiva» en favor de la mujer y, aunque en una forma más limitada, de la «persona especialmente vulnerable». Ésta es una de las razones por las que se han presentado varias cuestiones de inconstitucionalidad contra esta ley, considerando algún juez que dicha discriminación positiva no es compatible con el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación por razón de sexo que consagra el art. 14 de la Constitución. Conviene recordar, sin embargo, que estas «discriminaciones positivas» son también utilizadas por el legislador, y no sólo en el ámbito del Derecho penal, para compensar y ayudar a la equiparación de colectivos tradicionalmente marginados o discriminados negativamente, y que ello no se ha considerado nunca contrario al principio de igualdad. Así, por ejemplo, en el actual Código penal existen discriminaciones de esta clase en la agravante por motivaciones racistas, «antisemitas», o de tipo religioso, político, o por razón de sexo o de orientación sexual (art. 22,4ª), o en la cualificación de las detenciones ilegales cuando la víctima es menor de edad o incapaz (art. 165), o esa misma cualificación en las agresiones sexuales (art. 180,3ª), o con las referencias expresas a colectivos en los delitos de discriminación en el ámbito laboral (art. 314), o de prestación de servicios públicos (arts. 511 y 512), etc.

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Otra cosa sucede, sin embargo, si se quiere analizar esta «discriminación positiva» de la mujer víctima de la violencia de género en la reforma del Código penal operada por LO 1/2004 desde un punto de vista intrínseco específicamente penal y sobre todo desde el punto de vista de su eficacia preventiva en la reducción de este tipo de violencia, o en una configuración más justa del sistema de sancionar la misma. Desde este punto de vista, la discriminación positiva que sobre todo en relación con la mujer como sujeto pasivo de la violencia se establece en la LO 1/2004, puede ser, aunque sea constitucionalmente admisible, a los ojos de un penalista, criticable, o por lo menos no del todo satisfactoria. Así, por ejemplo, aunque se puede valorar positivamente la conversión en delito de las faltas de lesiones, aun cuando sólo haya malos tratos o las lesiones no requieran más de una primera asistencia facultativa, sería igualmente deseable que se hiciera, no ya sólo en este ámbito de la violencia de género, sino de un modo general para todos los casos y personas. Resultan evidentes las dificultades que hay para distinguir entre la falta y el delito de lesiones tras la introducción en la reforma de 1989 donde el criterio para que exista delito es necesario que la lesión requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, pues el concepto de tratamiento es bastante difícil de precisar y además muchas veces hay lesiones de una cierta entidad producidas por golpes o malos tratos que se curan sin necesidad de un tratamiento, pero que no por ello dejan de ser un hecho grave. Algo similar ocurre con la conversión en delito de las faltas de amenazas y coacciones leves. Ciertamente, como desde hace tiempo viene destacando la jurisprudencia, la distinción entre la coacción o amenaza leve y la grave depende de las más diversas circunstancias concurrentes en el caso concreto, no pudiendo decirse a priori qué tipo de amenazas o coacciones pueden ser calificadas como leves o graves. Ya desde antiguo en el Código penal ha existido un precepto que tipificaba expresamente como falta el hecho de «los que de palabra y en el calor de la ira amenazaren a otro con causarle un mal que constituya delito, y con sus actos posteriores demostraren que no persistieron en la idea que significaban con su amenaza» (art. 585,2º del anterior Código penal). Una de las razones de este precepto era la experiencia conocida por cualquiera de que muchas de las amenazas más graves proferidas en el momento del acaloramiento de una riña (especialmente en el ámbito de las desavenencias conyugales) nunca se llevan a cabo y son más bien expresión de un ataque de ira momentánea que termina diluyéndose como un azucarillo en un vaso de agua, o producto de una dialéctica en la que la otra parte responde del mismo modo y las amenazas son respuesta a otras que profiere la otra parte o a las provocaciones que ésta realiza. No se trata de justificar nada, sino de situar en sus justas dimensiones los límites de una conflictividad que la mayoría de las veces sólo se traduce en un alto nivel de agresividad verbal por las dos partes en conflicto. Naturalmente, tampoco se puede ignorar que algunas de estas amenazas se pueden transformar a veces

Violencia familiar y de género en la ley orgánica 1/2004

en actitudes violentas y traducirse en lesiones e incluso en homicidios. Pero ello no puede justificar que el legislador, saltándose a la torera el principio de libre valoración de la prueba inherente a la propia independencia del poder judicial, obligue al juez a calificar como delito lo que él mismo califica de «amenaza leve», cuando recaiga sobre mujeres con las que el hombre tenga o haya tenido una relación de afectividad análoga a la conyugal «aún sin convivencia». Si es «leve», ¿cómo se puede castigar como grave?, y si, por las circunstancias en que se profiera o por la especial vulnerabilidad de la persona contra la que se dirija, el juez, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, estima que la amenaza tiene entidad suficiente como para ser considerada como grave, entonces procederá a aplicar directamente el art. 169, ó el 171, sin necesidad de que el legislador le imponga esa calificación. La propia existencia del apartado 6 del art. 171 que, no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5 del mismo artículo, permite al juez o tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, «imponer la pena inferior en grado», demuestra que ni siquiera el propio legislador está muy convencido de la bondad de su regla. Pero es que además el art. 620 sigue castigando todavía este hecho y en relación con las mismas personas como una falta, «salvo que sea constitutivo de delito», lo que, como se ve, sigue dejando un portillo a la libre discreción judicial. En todo caso, la conversión automática de la falta en delito puede producir una ampliación desmesurada del ámbito de aplicación del art. 171 en esta materia, y una criminalización masiva de hombres que sin llegar a amenazar con agresiones físicas, que podrían ser consideradas como graves, amenacen con dejar de pagar la pensión, no pagar los gastos del colegio del hijo, no ir a recogerlo el día que le corresponda, o simplemente en el curso de una discusión de la pareja profieran las mismas amenazas que también profiere la mujer contra ellos. Y esto puede ser contraproducente e incluso criminógeno, ya que desde el primer momento se está convirtiendo en un problema penal lo que quizás no sea más que una mera muestra de desavenencia o conflictividad pasajera generada por las propias tensiones o el deterioro de la convivencia cotidiana. Por supuesto, que cabe también que esas amenazas lleguen a hacerse realidad, o que incluso, sin que las mismas trasciendan, el conflicto o la desavenencia soterrada se transforme en una explosión de rabia y de violencia que llegue incluso hasta el homicidio o el asesinato, pero esto no se va a evitar con el adelantamiento de la intervención del Derecho penal a momentos en los que todavía no hay indicios de que esto vaya a ocurrir. Pasa aquí lo mismo que con la interpretación de la inminencia del ataque en los supuestos de legítima defensa. A veces no es necesario que el agresor llegue siquiera a verbalizar su amenaza para que alguien se dé cuenta de que está a punto de ser víctima de una inminente agresión. El gesto en sí mismo irrelevante de meterse la mano en el bolsillo puede ser también el signo que permite interpretar a la otra parte

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

que el sujeto va a sacar una pistola (sobre todo si sabe que efectivamente el sujeto que lo amenaza generalmente lleva una pistola en el bolsillo). Pero eso no significa que siempre que alguien con el que estamos discutiendo se lleve la mano al bolsillo tengamos que pensar que va a sacar una pistola o una navaja para agredirnos. Toda la polémica en torno a si cabe apreciar legítima defensa en los casos en los que la mujer maltratada mata al marido cuando está durmiendo o vuelto de espaldas, se plantea porque ciertamente desde el punto de vista de la mujer puede ser perfectamente creíble que el hombre que la maltrata diariamente, cuando se levante de dormir la siesta va a seguir maltratándola o incluso cumplir su amenaza de matarla. Pero éstas son situaciones que luego tienen que ser valoradas objetivamente por el Juzgador, sin que la ley pueda imponerle criterios que limiten o coarten su libertad para valorar las pruebas practicadas en el juicio.

III. CUALIFICACIONES ESPECÍFICAS En la misma línea que en los arts. 153, 171 y 172, en el art. 173,2, párrafo segundo, se dice que se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza (lo que puede plantear problemas de bis in idem con el delito de quebrantamiento de condena). Pero sólo en relación con los delitos previstos en los arts. 153, 171 y 172 se prevé la posibilidad de que «el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado».

IV. EL CONCEPTO DE HABITUALIDAD Un elemento característico del art. 173,2, que convierte la violencia física o psíquica ejercida contra las personas allí mencionadas en un delito contra la integridad moral, es el concepto de habitualidad. A este respecto dice el art. 173,3: «Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores».

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Este concepto de habitualidad, no coincide con otros que se dan en el mismo Código penal (cfr., por ej., arts. 94, 147,1, 234,2, 299). En primer lugar, la violencia puede recaer sobre personas diferentes, siempre que sean algunas de las mencionadas en el precepto. No se especifica el número de actos que acreditan la habitualidad (¿dos, tres, cuatro?). Tampoco se excluye que los actos que de por sí sean constitutivos de otros delitos y hayan sido ya juzgados, puedan a su vez utilizarse para configurar la habitualidad a que se refiere el art. 173,3, lo que puede infringir el principio ne bis in idem. En relación con la prueba sólo se requiere que los actos de violencia resulten «acreditados». La prueba de los actos constitutivos de violencia psíquica es especialmente difícil. ¿Bastará con la simple declaración del sujeto pasivo de la supuesta violencia?, ¿se requerirá además algún tipo de prueba adicional, testifical de parientes, vecinos, etc., o pericial de psicólogos, médicos, etc.? En todo caso, el dictamen pericial que acredite que el sujeto pasivo padece algún tipo de stress, depresión, etc., debe ser conectado causalmente con más de un acto de violencia ejercida por el agresor, y si éste niega que ejerza esa violencia psíquica y sólo hay su palabra contra la del denunciante ¿habrá una interpretación judicial de los hechos en clave «pro muliere», o «pro víctima», cuestionando así la presunción de inocencia del acusado? En la práctica estos problemas de prueba pueden hacer prioritaria la aplicación del art. 153 o de cualquier otro precepto relacionado con la violencia de género, prescindiéndose así tanto de la prueba de la violencia psíquica como de la habitualidad que exige el art. 173,2 y 3. Como se ve, son muchas las dudas y dificultades interpretativas que genera la actual regulación de los preceptos del Código penal en relación con la violencia de género, independientemente de la cuestión de la posible inconstitucionalidad que puedan plantear algunos de estos preceptos en relación con la legitimidad de «una protección exclusiva específica» de la mujer víctima de la violencia de género. Pero incluso aunque finalmente el Tribunal Constitucional se decante por su conformidad constitucional, no cabe duda de que los jueces tienen ante sí una difícil tarea para separar la paja de la conflictividad efímera inevitable en las relaciones de convivencia, del grano de la verdadera violencia, germen de tantos asesinatos de mujeres que como un terrible azote se han enseñoreado de las primeras planas y cabeceras de los medios de comunicación casi diariamente. También los límites legales que se imponen a la libre apreciación de la prueba por parte del juez, obligándole a calificar la amenaza o la coacción leve como delito, pueden dificultar la aplicación de los nuevos tipos delictivos y originar un efecto doblemente negativo: a.- Que se invierta la carga de la prueba, dándole siempre credibilidad a la declaración del denunciante (sobre todo cuando éste es una mujer) en contra del denunciado y con ello se infrinja el principio de presunción de inocencia; o