1_9788490539415 by Editorial Tirant Lo Blanch

ROMA: EDIFICACIÓN EN ALTURA El negocio urbanístico inmobiliario de la superficie en el derecho clásico

Guillermo Suárez Blázquez Profesor Titular de Derecho Romano y Sistemas Jurídicos Contemporáneos Universidad de Vigo

Valencia, 2015

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A Olegario Somoza, maestro y amigo

Índice I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 11 1. Concepto civil amplio................................................................. 11 2. Cuestiones preliminares.............................................................. 11 3. Tradición romanista................................................................... 14 II.

IMPERIALISMO, URBANISMO, EMPRESA. NEGOCIO URBANÍSTICO PÚBLICO VERSUS NEGOCIO URBANÍSTICO PRIVADO SUPERFICIARIO........................................................... 33 1. Negocio inmobiliario superficiario público................................. 37 2. Negocio inmobiliario superficiario privado................................. 37 3. Urbanismo imperial mundial...................................................... 44 4. El urbanismo y los negocios superficiarios.................................. 50 5. El derecho y la edificación en altura superficiaria (siglo I a. C.siglo III d. C.)............................................................................. 55 6. Defensa jurídica clásica de la superficie, protectora del negocio superficiario................................................................................ 59

III. SUPERFICIES SOLO CEDIT: PROPIEDAD VERTICAL SUELO SUPERFICIE.................................................................................... 67 1. Inmuebles superficiarios en terreno público................................ 69 2. Inmuebles superficiarios en solar privado................................... 71 2.1. Promotor que edifica en suelo ajeno.................................. 84 2.2. Dueño promotor y constructor en suelo propio................. 86 3. Superficie solo cedit, ¿un freno económico para el desarrollo urbanístico superficiario de Roma?................................................ 87 4. Superficie solo cedit-inmuebles superficiarios-negocio de superficie............................................................................................... 91 IV. NEGOCIO SUPERFICIARIO PÚBLICO: CONCESIÓN DEMANIAL ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA DE SUPERFICIE (LOCATIO-CONDUCTIO VECTIGALISQUE AD EDIFICANDUM DE LOCO PUBLICO FRUENDO)........................................ 95 V.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTRUCCIÓN SUPERFICIARIA PÚBLICA........................................................................... 109

Índice

VI. NEGOCIO SUPERFICIARIO PRIVADO: CONTRATO SINALAGMÁTICO DE SUPERFICIE (LOCATIO CONDUCTIO DE SUPERFICIE PRIVADA).................................................................. 115 VII. INMUEBLE SUPERFICIARIO: UNIDAD ECONÓMICO-JURÍDICA.................................................................................................... 123 1. Inmueble Superficiario en Superficie Pública............................... 123 2. Inmueble Superficiario en Superficie Privada............................... 127 VIII. CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DERIVATIVA DEL DERECHO DE SUPERFICIE.................................................................... 141 IX. INTERDICTO DE SUPERFICIEBUS.............................................. 145 1. Procedimento ex interdictal de superficie.................................... 152 2. Superficie-Interdicto quod vi aut clam........................................ 153 X. ACTIO IN FACTUM DE SUPERFICIE. ACTIO IN REM UTIL DE SUPERFICIE.............................................................................. 155 XI. SUPERFICIE-OBRA NUEVA.......................................................... 165 XII. SUPERFICIE-OBRA RUINOSA...................................................... 167 XIII. EDIFICIOS SUPERFICIARIOS COMO OBJETO DE EXPLOTACIÓN EMPRESARIAL EN ROMA: EMPRESAS SUPERFICIARIAS................................................................................................ 171 1. Especulación y burbujas inmobiliarias del suelo edificable y de la superficie.................................................................................... 171 2. Empresas superficiarias (responsabilidad ilimitada-responsabilidad limitada).............................................................................. 178 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 183

I. INTRODUCCIÓN 1. CONCEPTO CIVIL AMPLIO Los ordenamientos jurídicos modernos consideran generalmente al derecho de superficie como un derecho real por el que una persona, superficiario, edifica en suelo ajeno y adquiere poderes reales (temporales o perpetuos) sobre lo construido. De modo simultáneo, el superficiario paga una pensión periódica al dueño del solar por el plazo de tiempo convenido. Además, el superficiario puede hacer circular la superficie en el tráfico jurídico de los negocios, es decir, puede transmitir su derecho mediante actos jurídicos inter vivos. Derecho extensivo a la sucesión mortis causa. En ambos supuestos de transmisión derivativa, el nuevo adquirente del derecho (comprador, heredero de la superficie), aunque, evidentemente, no ha promovido la construcción del inmueble superficiario, es el nuevo titular del derecho.

2. CUESTIONES PRELIMINARES Históricamente, los entes públicos territoriales han visto en las concesiones del suelo constructivo público una fuente extraordinaria de obtención de riqueza tributaria con la que poder financiar las necesidades públicas de la población. En este marco, los dueños de los solares y los constructores privados unieron sus fuerzas e intereses económicos con aquellos. Si junto al dueño del suelo entran en juego otros intereses de terceros, por ejemplo, la promoción y la construcción del suelo ajeno a cambio del pago de un precio periódico, se inicia el negocio jurídico superficiario. Aunque en los inicios del siglo II d. C., al decir de Juliano1, los edificios se componen de suelo y superficie, diferente fue el parecer de Gayo sobre la definición y la naturaleza jurídica de los llamados edificios superficiarios de la etapa clásica. Gayo sostiene que los inmuebles superficiarios son aquellos que han sido construidos en solar

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ajeno tomado en arrendamiento: superficiarias aedes apellamus, quae in conducto solo possitae sint2. Según este fragmento jurídico, los edificios superficiarios (aedes superficiarias) forman parte de un negocio contractual. Mediante este, una persona toma en arrendamiento un solar ajeno (= in conducto solo) promueve, construye (= possitae sint) disfruta y explota su nuevo inmueble superficiario. En contraprestación, el superficiario paga una pensión periódica al dueño del solar. De los presupuestos jurídicos anteriores, podemos afirmar, prima facie, que el solar es forzosamente una parcela urbanizable. De este modo, para la jurisprudencia republicana y clásica romanas, el solar actúa como una cosa principal, pues nutre jurídicamente a una nueva construcción superficiaria. Simultáneamente, este nuevo inmueble creado por el promotor superficiario es ahora un edificio urbano que se constituye como cosa accesoria. En virtud de esta relación y unión jurídica natural y permanente, la jurisprudencia sostiene la vigencia forzosa del llamado principio de atracción necesaria: un edificio superficiario sigue siempre la condición jurídica del suelo: quarum proprietas et civili, et naturali iure eius est, cuius est solum3, (puesto que la propiedad es por derecho civil y natural de quien es el suelo). En la historia jurídica de Roma, inicialmente, superficiario es un promotor que edifica y disfruta de un inmueble urbano construido en suelo ajeno, a cambio del pago de un tributo (solarium), o de una pensión periódica. Sin embargo, bien por el desarrollo paulatino del negocio de la superficie en el comercio de los hombres, bien por la necesidad de amortizar la inversión superficiaria en suelo ajeno por parte del promotor-constructor superficiario, los magistrados republicanos romanos crearon la facultad de traspasar el derecho de uso y el derecho de disfrute de la superficie tanto inter vivos como mortis causa. De este modo, los censores y los pretores posibilitaron que se

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D. 43, 18, 2. D. 43, 18, 2. Por su parte, Juliano, en libro XXXII Digestorum, sostiene que: Appellatione aedificii aut superficiem significat, aut solum, quoque, cui aedificium superpositum est (…) de solo cogitasse, sine quo aedificium stare non potest. Según el jurista el suelo y el edificio son unidades diferentes: el suelo, cosa principal, y la superficie, cosa accesoria, que accede a la principal; ambas se unen jurídicamente y conforman una nueva cosa.

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considerase superficiario no solo al conductor-promotor-constructor, sino también al adquirente, por algún negocio con título jurídico lícito, del edificio jurídico superficiario. A pesar de la sencillez y de la transparencia de la definición de aedes superficiarias, que nos ha sido reportada por el jurista clásico Gayo4 (también confirmada a principios del siglo III d. C. por Ulpiano5: qui in conducto solo superficiem imposuit) tanto el origen como la naturaleza jurídica del derecho de superficie son cuestiones no resueltas satisfactoriamente. Problemas sobre los que, todavía hoy, debate la doctrina civil. Un ejemplo se sitúa en los últimos siglos clásicos de la civilización romana. Etapa histórica en la que la amplitud de poderes de los que goza el superficiario sobre su inmueble (uti6/frui7/constitución de condominios superficiarios útiles8/constitución de servidumbres útiles superficiarias9/posibilidad de constitución de un usufructo útil superficiario10/el poder de gravar el edificio superficiario con un derecho de prenda útil11/compra y venta del inmueble superficiario12/ traditio13/donación14/transmisión mortis-causa mediante legados de la superficie15/división del derecho de superfcie mediante una actio familiae erciscundae útil16 etc.) parece estar en abierta contradicción con la consideración de la superficie como un mero contrato de arrendamiento que genera obligaciones y relaciones personales entre las partes que intervienen en su constitución. Por nuestra parte, ahora sin ánimo de entrar en el fondo de este asunto, en principio, debemos considerar estas facultades no como un conjunto de derechos que nacen del derecho de superficie, sino,

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12 13 14 15 16 10 11

D. 43, 18, 2. D. 39, 2, 17, 4. D. 43, 18, 1, 4. D. 43, 18, 1, 6. D. 43, 18, 1. D. 43, 18, 1, 8. D. 43, 18, 1, 9. D. 7, 4, 1. D. 13, 7, 16, 2. D. 23, 3, 32. D. 43, 18, 1, 1. D. 43, 18, 1, 5. D. 43, 18, 1, 7. D. 43, 18, 1, 7. D. 43, 18, 1, 7. D. 10, 2, 10.

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tal vez, como un abanico de poderes susceptibles de tutela judicial, que fortalecen la protección y la circulación comercial del inmueble superficiario y, en consecuencia, al negocio superficiario (en el que están implicados siempre tanto el dueño del solar como el titular del derecho de la superficie). En este contexto, no se puede olvidar que la superficie fue un negocio enriquecido con intervenciones directas del pretor y de la jurisprudencia clásica. Sus actuaciones jurídicas fueron, en último término, las creadoras de nuevos poderes subjetivos y de nuevas acciones procesales protectoras del superficiario, y, por ende, de los negocios de la superficie: superficiarii propio interdicto et actionibus a praetore utentur17. Por ello, creemos que estas medidas dieron el contorno clásico definitivo al negocio superficiario en suelo ajeno, y, en el marco jurídico de este, al nuevo perfil procesal y judicial del derecho de la superficie. En este sentido, como afirma Ulpiano, sin ambages, en el libro 70 de sus comentarios al edicto del pretor, la superficie se constituyó y defendió mediante acciones útiles en el tribunal del pretor: constitui posse per utiles actiones credendum est18.

3. TRADICIÓN ROMANISTA El mundo urbano cosmopolita de Roma da paso a una nueva sociedad agraria feudal local, en el largo frío invernal del Alto Medievo. La institución superficiaria se mantiene en los viejos códices de tradición romanista, pero sufre los influjos de otros ordenamientos. En la parte oriental del Imperio Romano, concretamente, en las cortes bizantinas de los emperadores Isáuricos, desde el siglo VIII después de Cristo, la influencia jurídica oriental de Siria19, Palestina20 y Egipto cambiará el modelo de la construcción en superficie. Los derechos provinciales y locales de estos territorios concebían a la propiedad en superficie como un dominio que podía ser independiente de 17 18

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D. 43, 17, 3, 7. D. 43, 18, 1, 6. Paulo, Libro XXIX ad Edictum, D. 13, 7, 16, 2: Quia hodie utiles actiones superficiarii dantur. Libro Syro-Romano, parag. 98. Tratado de construcción del arquitecto Juliano de Ascalón (siglo VI d. C.), quien probablemente fue contemporáneo del emperador Justiniano (483 d. C.-565 d. C.).

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la propiedad del suelo. Este pilar jurídico suponía un choque frontal con los postulados del derecho clásico romano, que estaba cimentado sobre el principio superficies solo cedit. La propiedad privada en superficie, o propiedad superficiaria horizontal dividida por planos (institución extraña y diferente del negocio superficiario en suelo ajeno clásico) de las ciudades orientales del Bajo Imperio romano encontrará acomodo en el derecho civil griego, compilado en el Hexabiblos21. Esta obra de Constantino Hermenopoulus (1345 d. C.) tendrá una gran influencia en el derecho de los países eslavos. La institución de la superficie no pareció correr la misma suerte en nuestra Europa feudal occidental. Si damos crédito a los testimonios de Italo Birocchi y Maria Cristina Lampis se consideró a la superficie como un “instituto híbrido” con “deviazioni rispetto alla compilazione giustinianea: deviazioni che sarebbero avvenute per influenza del diritto germanico”22. Este derecho germánico no es más que el conjunto de costumbres y usos de los nuevos grupos étnicos germanos, procedentes del Este de Europa. Pueblos godos, invasores de los territorios romanos de Europa Occidental. La medida en que haya podido influir esta costumbre en el Derecho romano del Bajo Imperio excede de nuestro estudio. Sin embargo, por otra parte, en la segunda mitad del siglo V d. C. (fecha aproximada) el Epitome Gaii II, 1, 4 parece reportar influencias directas de una costumbre vulgar en el derecho romano oficial de la superficie, pues reporta que: Item regulariter constitutum est, ut superposita inferioribus cedant. Id est, si quis in solo nostro, sine nostro permissu, domum aedificaverit, ad eum cuius terra est, domus aedificata pertineat.

Por su parte, el Edicto lombardo de los Rotarios, del año 643 d. C., sostiene, en línea con lo establecido por el Epitome Gai, II, 1, 4, que el constructor que edifica un molino en suelo ajeno, si no puede probar que el edificio le pertenece de buena fe por alguna causa justa (por ejemplo, concesión o permiso ad edificandum) lo edificado y su trabajo pasan a ser propiedad del dueño del suelo: 21 22

Hexabiblos, 2, 4, 40. Ibíd. 2, 4, 42. BIROCCHI I., LAMPIS M.C., voz: superficie (dir. intermedio), en ED. vol. XLIII, 1990, p. 1471.

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Si quis molinum in terram alienam aedificaverit, et suum probare non potuerit, amittat molinum et omnem operam suam, et ille habeat, cuius terram aut ripam esse invenitur23.

En esta dirección, según Lino Salis los estatutos feudales locales, regulados por el derecho y la costumbre germánica, permitieron la separación de la propiedad del suelo de la propiedad de la superficie. Desmembración jurídica que alcanzó tanto a las plantaciones como a las construcciones. Esta división hacía posible otorgar la titularidad del suelo y de la propiedad de la superficie a personas diferentes24. Este principio consuetudinario germánico, que reconoce la propiedad superficiaria agraria y la propiedad superficiaria inmobiliaria urbana, parece dar un giro hacia el Derecho civil con el redescubrimiento del Digesto en la Baja Edad Media. En el siglo XIII d. C. los Glosadores, al intentar armonizar el derecho feudal con el derecho romano justinianeo homologaron la enfiteusis a la superficie, pues aquellos sostenían que ambas instituciones otorgaban un dominio directo al dueño del suelo feudal y un dominio útil al vasallo del suelo agrícola o de la construcción superficiaria25. De este modo, el señor feudal tendría siempre un título de dominio directo y el vasallo un título de propiedad útil que le permitiría su defensa judicial ante los tribunales. Sin embargo para las costumbres feudales26, ello solo era posible siempre que el vasallo respetase los vínculos feudales derivados del vasallaje y del sometimiento a su señor. Se conformaba una auténtica amalgama jurídica de elementos romanos, germánicos y feudales en torno a la superficie y a la enfietusis. Con todo, algunos glosadores,

Edictus Rothari, cp. 151. BIROCCHI ITALO, L., cit. p. 1465. SOLMI, “Il diritto de superficie nei documenti italiani del Medio Evo”, 1915. SALIS L., “La proprietà superficiaria”, Padova, 1936, pp. 26-30. SALIS L., cit. p. 24 ss. Ibíd. en NDI, vol. XVIII, 1957, p. 945: “nel diritto intermedio l’istituto della superficie ebbe varie vicende con caratteri non sempre chiaramente definiti, nelle due diverse forme in cui fu praticamente in uso: concessioni ad edificandum e concessioni ad plantadum”. CAPOGROSSI L., voz: Proprietà (diritto intermedio), en ED. vol. XXXVII, p. 239 ss. PASTORI F., “Prospettiva storica della superficie nel sistema dei diritti”, Milano, 1979, p. 65 ss. FEENSTRA, Les origines du dominium utile chez les glossateurs (avec un appendice concernant l´opinion des ultramontani) in Flores legum H. J. Scheltema Oblati, Groningen (1971). Costumes Feudorum (II, 28, 2).

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como Azzo y Acursio, sólo aceptaron, parcialmente, esta tesis general pues mantenían que el superficiario era un quasidominus27. Por otra parte, no parece extraño que Solmi manifieste una contraposición entre los territorios romanizados donde fueron frecuentes las concesiones superficiarias feudales de tierras públicas y eclesiásticas con fines constructivos (ad edificandum), y los territorios y feudos germánicos donde la propiedad de la superficie era independiente de la propiedad del suelo. Para este autor, la propiedad superficiaria fue tutelada por una protección judicial feudal que tenía por objeto la posesión real e inmediata sobre la cosa (= gewere germánica28). A nosotros nos surge la duda de qué ocurría en los territorios feudales, donde se entremezclaban, en la mayor parte de los casos, los elementos jurídicos romanos con los germánicos. Es posible que en aquel cosmos territorial, fragmentado y anárquico, medieval, la influencia jurídica fuese obra del Derecho civil romano y de la costumbre germánica feudal. En esta dirección, el predominio y el injerto de la influencia romana en la costumbre feudal son muy perceptibles en los escritos de los feudalistas. Jacobus Columbis hizo un esfuerzo notable por integrar el dominio útil superficiario en los feudos: quod autem transferatur in vassalum utile dominium probatur quia datur ei utilis actio pro feudo ipso29. Sin embargo, Placentinus (fundador de la universidad de Montpellier) se desmarca de esta tesis romano-feudal artificial y afirma en sus glosas que: Superficiario id est ei, qui in alieno solo superficie ita habet, ut certam pensionem praestet, praetor causa cognita in rem actionem utilem et adversus quemcumque possessorem pollicetur, ut ff. de rei vendicatione, I. id est et I. praetor (D. VI, 1, 74, 75) et ff., de pignoratitia, I. tutor (D. XIII, 7, 16). Si tamen non ad tempus modicum conduxerit, ut ff. de superficiebus, I. I (D. XLIII, 18, 1)30.

Para este glosador de Bolonia, exiliado en Francia, la superficie es un negocio que se materializa mediante un contrato de arrendamien27 28

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BIROCCHI I., LAMPIS M.C. cit. 1466. SOLMI, “Il diritto de superficie nei documenti italiani del Medio Evo”, 1915, pp. 59-62; Ibíd. pp. 67-72. JACOBUS COLUMBI, LIBRI FEUDORUM, II, 39 (1475). PLACENTINUS, SUMMA DE VARIETATIBUS ACTIONUM, Bibliotheca Glossatorum (2002-2006), p. 33.

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to. El superficiario edifica o tiene una superficie en suelo ajeno y paga periódicamente al dueño del suelo una pensión cierta en contraprestación. El superficiario tiene una acción real de superficie útil frente a cualquier poseedor. Por su parte, el pretor promete y concede la acción, causa cognita, es decir, hace una valoración previa del caso en su tribunal. Placentinus finaliza su comentario al texto de D. 43, 18, 1, afirmando que el pretor concede la acción al superficiario si conduce un arrendamiento de superficie por un plazo de tiempo que no sea módico, es decir, plazos de tiempo largos, o a perpetuidad (si tamen non ad modicus tempos modicum conduxerit, ut ff. De superficiebus). Con todo, la doctrina jurídica bajo medieval de la superficie no fue uniforme. Si estas enseñanzas eran transmitidas a los alumnos civilistas y canonistas de Montpellier, las lecciones doctrinales de la institución superficiaria eran muy diferentes en la universidad de Bolonia, donde los maestros glosadores, fieles a la glosa, construyen y enseñan a sus alumnos una nueva dogmática civil. Los glosadores injertan (de un modo traumático) en el negocio superficiario la doctrina del dominio dividido (dominio directo del dominus soli versus dominio útil del superficiario), tal vez para satisfacer a los juristas defensores del derecho feudal y para armonizar la institución con las costumes feudorum. Dúplex dominio que debía ser aplicado tanto a la enfiteusis como a la superficie. En esta dirección se sitúa posteriormente el comentarista Bártolo, In Primam Digesti Novi Patrem comentaria, in l. Ait. Praetor, ff. De superficiebus, & qui superficiem (D. 43, 18, 1, 1) n. 1 (ed. Augustae Taurinorum, 1574, fol. 147v “recte: fol. 157v”) quien sostiene que: fateor quod superficies cedit solo quod ad directum dominium: sed utile potest competere superficiario, quod tene menti pro quibusdam contractibus qui reperiuntur in civitate ista. Sin embargo, otros canonistas, glosadores y decretalistas, como Hostiensis, criticaron el duplex dominium (dominio directo del propietario del suelo versus dominio útil del superficiario) y negaron la existencia de un dominio útil en la institución de la superficie: E contra videtur quod non habeat aliquod dominium, sed penes dominium remaneat. Nam (…) proprietas remaneat penes dominium et ususfructus transit ad investitum (…) Nec obstat quod habeat utilem actionem, sive quasi-vindicatum (…) nec obstat quod habeat utilem actionem, sive quasi-vindicationem, quia per hoc non dicitur quod habeat aliquod dominium. Nam et aliquando datur utilis reivindicatio ei qui non est do-

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minus directo nec utiliter, sicuti est ille cui datur Publiciana (…) Quicquid tamen superius sit allegatum, satis videtur dici posse, quod habeat utile dominium, ad exemplum predictorum. Sed dominus meus dicit utile dominium est chimaera31.

Con todo, la homologación de la enfiteusis a la superficie fue apuntalada por la interpretación que hicieron los juristas feudales del Medievo. Esta afirmación es apuntada directamente por el gran maestro del Derecho de gentes, Alberico Gentili (1552-1608 d. C.): verum quod de superficiariis hic traditur idem de emphyteuticis & feudalibuse interpretes adferunt32. A los juristas, intérpretes del derecho feudal les convenía esta nueva interpretación. Así, el señor del feudo puede conceder su feudo en enfiteusis o superficie a un feudatario vasallo, pero este puede conceder de nuevo en subenfiteusis superficiaria el feudo como señor a un nuevo feudatario vasallo. Esta posibilidad generaba una serie de transmisiones jurídicas feudales enfitéuticas y superficiarias de naturaleza patrimonial, impregnadas de vínculos como el linaje, el sometimiento, el vasallaje, los juramentos de fidelidad, incluso la encomendación33. De este modo, el derecho feudal rompe con las tesis contractuales romanas que dan forma a la superficie como negocio inter partes. Los vínculos personales contractuales y sinalagmáticos son sustituidos por una nueva relación jurídica patrimonial de carácter feudal romano-germánica. Desde la óptica del duplex dominium, el dueño del feudo es el dueño directo del feudo y concede el dominio útil de su feudo a un nuevo vasallo señor, quien, a su vez, puede volver a concederlo, todo o parte, a un nuevo vasallo señor. Es por ello que, también, los intérpretes medievales afirmaron que la transmisión de la superficie se realizaba por los mismos medios que la enfiteusis. Antecedentes de esta vinculación de la enfiteusis con la enfiteusis se encuentran en el Corpus Iuris Civilis. El tronco común de ambas instituciones había enraizado en los textos jurídicos compilados por los juristas de Justiniano. Y en esta orientación interpretativa seguida por 31 32

HOSTIENSIS, Lib. III de Feudis, Quod ius acquiratur, n. II. ALBERICIS GENTILI, JURISCONSULTI & PROFESSORIS REGII OPERA OMNIA, vol. II, NEAPOLI, MDCCLXX, p. 163. CALASSO, F., Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medievale (ristampa della 2ª ed.) Milano, Giuffrè (1965), pp. 82-84.

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los juristas medievales debió influir la circunstancia de que el emperador Justiniano (527-565 d. C.) había regulado e incluido en la nómina de la enfiteusis (concebida como negocio de fomento) los solares y los edificios de la iglesia ortodoxa. Entre estos se contaban aquellos inmuebles urbanos que hubiesen sido pasto de las llamas y de los terremotos. En estas situaciones de calamidad y ruina, el patrimonio inmobiliario era entregado por la iglesia (concedente) a los terceros (concesionarios enfiteutas) para su restauración ad edificandum y explotación económica a cambio del pago de una pensión periódica: Ad nullam nostrae reipublicae personam sancimus valere, non solum super constantibus domibus, et suburbanis, et hortis et agris, sed etiam super ruinis, sive ex igne, sive ex terrae motu, sive ex qualibet alia causa ruina sit, sed etiam in iis, quae omnino destructa sunt et in pavimento iacent, sive etiam in puris ruinis nullum aedificium habentibus aeque materiam iacentem. Non enim in illis allienavtionem fieri permitimus, nisi in sola emphyteusi temporali34, (ordenamos que sea válido, no solamente respecto a las casas existentes, y a los solares suburbanos, y a los huertos y los campos, sino también en cuanto a los que están en ruinas, ya la ruina provenga de incendio, ya de terremoto, ya de otra causa cualquiera, y también en cuanto a los que están completamente destruidos y yacen por el suelo. Porque no permitimos que de ellos se haga enajenación, sino solamente por enfiteusis temporal).

La restauración del edificio ruinoso entregado en enfitusis superficiaria constituye la emphonemata superficiaria (= valor de la enfiteusis, de la que es titular el enfiteuta superficiario). Frente a la acción de desahucio del dueño del suelo, el enfiteuta tiene una exceptio emphonematis para retener, y, en su caso, para retirar el valor de lo invertido (fomento) en la enfiteusis superficiaria. Del mismo modo, el enfiteuta superficiario tiene una actio emphonematis frente al dominus soli para reclamar in personam el valor de lo invertido en la construcción y restauración del edificio enfitéutico superficiario35. A pesar de la homologación que hizo el derecho justinianeo de la enfiteusis con la superficie, pues ambas fueron concebidas como 34

Nov. VII, cap. III, 2. En este sentido, SITZIA F., voz: superficie (dir. rom), en ED. vol. 43, 1990, p. 1463. Nov. CXVI, 8. Nov. 120c. 8. Nov. 7c. 3 C. 4, 66, 2. SUÁREZ BLÁZQUEZ G., Negocios Agrarios Inmobiliarios de Fomento: Enfiteusis, Editorial Círculo Rojo (2010) pp. 150-151.

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negocios sinalagmáticos de fomento inmobiliario, sin embargo esta naturaleza contractual fue muy distorsionada por los juristas feudales, quienes fueron protectores de las costumes feudorum, y, en consecuencia defensores a ultranza de una propiedad superficiaria que es independiente de la propiedad que tiene el dueño del suelo. Por su parte, como dijimos, los maestros glosadores y los comentaristas de Bolonia dedican sus esfuerzos a intentar armonizar el derecho civil con el derecho feudal. En el siglo XIV d. C., Baldo sigue la dirección marcada por los maestros glosadores boloñeses. El comentarista defiende otorgar al superficiario un dominio útil36. Con todo, este comentarista no olvida algunos principios jurídicos romanos clásicos del derecho de superficie pues sostiene que se puede constituir válidamente mediante venta, legado y donación: constituitur emptio, donatio vel legatum37. Sin embargo, a juicio de Baldo, (tal vez, influencia germánica) ni siquiera el pago del canon anual al dueño del suelo era un elemento necesario del negocio de la superficie: non semper est necesse, quod pro superficie alia annua pensio praestetur38. Esta influencia bajo medieval del dúplex dominio, forjada por los maestros glosadores, también se reflejó en nuestro Derecho patrio: a) La ley 14, tít. V, Partida V recoge un supuesto de nulidad de venta de inmuebles superficiarios por destrucción del objeto vendido. b) Gregorio López sostiene que se puede establecer una enfiteusis sobre inmuebles urbanos (glosa a la ley 28, TIT. VIII, Partida V). c) La ley 29, tít. VIII, Partida V establece que el dueño directo tiene derecho de tanteo preferente en la venta del inmueble superficiario. 36

BALDO, In quartam et quintum Codicis Libros commentaria, in I. In emphyteuticariis, c. de emphyteutico iure (C. 4, 66, 2) additiones n. 3 (ed. Venettiis, 1586, fol. 146 v.). BÁRTOLO, cit. in I. Superficiarias, ff. de superficiebus (D. 43, 18, 2), n. 1, fol. 158r. BÁRTOLO, In priman, Digesti Novi partem commentaria, in I. Ait Praetor. ff. de superficiebus, & qui superficiem (D. 43, 18, 2), n. 1, fol. 158r. Numerosos civilistas piensan que la pensión no es un elemento esencial para que se pueda constituir el derecho de superficie. Nosotros entendemos que en Roma clásica, el derecho sobre el edificio superficiario no pudo existir sin una contraprestación económica periódica a favor del dueño del suelo.

Guillermo Suárez Blázquez

d) La ley 74 de Toro (1505 d. C.) estableció un derecho de retracto en favor del dueño directo, del superficiario, titular de un dominio útil, y del condómino si la superficie se vendía a terceros, cuando concurren en sacar la cosa vendida por el tanteo, el pariente más propinco con el señor del directo dominio, ó con el superficiario, ó con el que tiene parte en ella, porque era común, prefiérase en el dicho retracto el señor del directo dominio y el superficiario, y el que tiene parte en ella al pariente más propinco. Durante los siglos XIV d. C. y XV d. C., la doctrina civil propugna la integración del duplex dominium en el derecho de superficie. Sin embargo, las costumes feudorum (II, 28, 2) y los estatutos municipales seguían permitiendo la separación de la propiedad del suelo de la propiedad de la superficie, y, por ello, fue frecuente su desmembración en las ciudades y en los municipios medievales39. La pugna Derecho feudal-Derecho común continuaba y era evidente. A mitad del siglo XV d. C. y en los inicios del siglo XVI d. C., tal vez, fruto de las investigaciones del nuevo humanismo jurídico, Jason del Mayno sostuvo que: quotidie in instrumentis dicitur: concedo tibi solum iure emphyteotico et superficiem iure propio40. Para este jurista, la entrega de terrenos agrarios llevaba aparejada una concesión en enfiteusis del suelo y una concesión en superficie del vuelo. El esfuerzo por desmembrar jurídicamente el suelo del vuelo era evidente. Pero esta interpretación se hacía a costa de unir dos instituciones diferentes. Por su parte, la llamada Escuela culta, cuyo máximo exponente fue Cujas, marcó algunas distancias frente a estas tesis. En efecto, Cujas aceptó la existencia de similitudes jurídicas entre ambas instituciones, pero puso de relieve diferencias importantes entre el superficiario y el enfiteuta: el superficiario es un promotor de bienes inmuebles urbanos accipit solum ut supra aedificet. Por su parte, el enfiteuta es un industrial de la tierra agrícola: aret, colat,

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BIROCCHI I., LAMPIS M.C. cit. p. 1466. IASONIS DE MAYNO, In primam Digesti Novi partem commentaria, in I. provinciali, ff. De operis novi nuntiatione, & si ego superficiarius (D. 39, 1, 3, 3), n. 2 (ed. Lugduni, 1536, fol. 13r.).

Roma: edificación en altura

serat, plantet41. En esta dirección, algunos siglos después, también Alberico Gentili sostuvo el carácter urbano e inmobiliario de la superficie pública (aedes superficiariae) y privada (insula superficiaria) de Roma: superficiaria, id est, pertinens ita aedes superficiariae, insula superficiaria42. Para el gran maestro de mitad del siglo XVI d. C. de la universidad de Oxford, superficiaria superficie pars est, es decir, los edificios superficiarios forman parte de la superficie, de la misma forma que los frutos forman parte del fundo. La superficie es un artificio del hombre (hominis artificio coharet) no nace de la naturaleza, non natura43. El hombre crea el edificio superficiario en la superficie ajena. El inmueble forma parte de la superficie y ambos permanecen unidos al suelo ajeno. El superficiario usa y disfruta del edificio superficiario como pars superficie, y lo explota porque genera, periódicamente, frutos civiles superficiarios. Por su parte, en la mitad del siglo XVI d. C., Donello (humanista, miembro de las escuelas de juristas de Bourges, Orléans y Leyden) admitió la similitud de la enfiteusis con la superficie, pero refutó, de modo elegante, algunas tesis jurídicas medievales, pues afirmó, en la línea mantenida por Cujas, que el superficiario romano no era un enfiteuta: quod ius emphyteuticum est in solo; ius superficiarium in superficie44. Además, el superficiario fue titular de un ius in re aliena: ius superficiei in alieno solo habendae45. Al decir de Donello: Superficiarius tenendae, possidendae, persequendae superficiei ius habet solus, non aliter quam dominus in re sua46 (…) etsi autem haec iura sunt superficiarii: tamen illud tenendum est, quod iam aliquoties dixi, ipsum dominum non esse: sed ut superficies habetur in alieno solo, ita eum superficiei dominum esse, qui et soli, quia solo superficies cedat47.

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CUJAS, Recitationes solemnes, in lb. VIII, tit. 1. De servitutibus, ad I. 2 (in Opera, III, Prati, 1860, pp. 256 ss.). GENTILI A., lc. not. 32, p. 163. GENTILI A., lc. nota. 32, p. 163. DONEAU, Commentarii de Iure Civili cap. XVI, n. 1, 1291. Id. n. 9, 1305. DONEAU, Commentarii de Iure Civili, cap. XVI, n. 1 (Opera omnia, II, Romae, 1828, 1291). DONEAU, cit., cap. XVII, nº 2, 1302. DONEAU, cit., L ult. de Superficie (D. 43, 18, 2), & cum in suo, Inst. de rer. Divis. (I. 2, 1, 29).

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En otra dirección, ya en el siglo XIX d. C., Federico Carlos de Savigny sostiene que la superficie constituye un ius in re pues el superficiario goza de un interdicto propio (interdicto de superficiebus). Interdicto que puede obtener para protegerse de terceros, incluso para defenderse en calidad de demandado, “por una especie de excepción, contra el interdicto uti possidetis del propietario”. En este contexto, para Federico Carlos de Savigny el superficiario gozaría de una possessio iuris, o quasi possessio. De este modo, el fundador de la Escuela Histórica Alemana sitúa el derecho de superficie en la categoría de las figuras de la possessio anómala48. Estas tesis trazan numerosas pautas jurídicas de la institución que son seguidas por los códigos y la doctrina civil actual. Entre las legislaciones modernas, el Derecho civil alemán (B.G.B., Ord. 15-01-1919 sobre el Erbbaurecht) reconoce que la única forma de propiedad separada sobre la construcción es la propiedad superficiaria. En Inglaterra, el derecho de muebles está muy diferenciado del derecho de inmuebles, por lo que ciertas cosas muebles (heirlooms) se consideran como real property, estimándose en cambio, como personal property ciertos derechos sobre inmuebles (chattels real). En este sentido, y en relación también a los Estados Unidos de América, William L. Burdick sostiene que “in our modern law, property is classified either as real property or personal property. These terms are unknow to the Roman Law, and have been in use in English Law for only about three hundred years. They were hardly known when the Jamestown and Playmouth colonies were planted in this country. The older writers upon English law spoke of lands, tenements, and hereditaments instead of real property, and of goods and chattels instead of personal property49”. Con todo, el Derecho romano y el Common Law se diferencian en materia de derecho de superficie. Si creemos a WW Buckland “el Derecho Romano excluyó la posibilidad de superponer freeholds (= propiedad superficiaria del Common law). Posibilidad establecida en el Common Law en Coke on Littleton (Sec 48b). Así en los distritos de New Square y Lincoln´s Inn las casas consisten en

SAVIGNY, M. F. C., Tratado de la Posesión, editorial Comares, Granada, (2005) pp. 187-189. BURDICK W. L., The principles of Roman law and their relation to modern law, New Jersey (2004, ISBN 1-58477-253-0) p. 300.